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V Workshop en Economía y Gestión de la Cultura 1 REGULACIÓN Y COMPETENCIA EN UNA ECONOMÍA BASADA EN LA CREATIVIDAD Y EL CONOCIMIENTO. EL CASO DE LOS DERECHOS DE AUTOR Y LAS INDUSTRIAS DEL COPYRIGHT Trabajo en curso Noemí Pulido Pavón (Universidad de Sevilla) [email protected] Luís Palma Martos (Universidad de Sevilla) [email protected] RESÚMEN Dada la relevancia que la creatividad y el conocimiento adquieren en la “era del conocimiento” como impulsores del crecimiento económico, se hace necesario fomentarlos desde el punto de vista de la regulación del derecho de autor yla política de competencia. Se tratan de instrumentos que han visto remodelada su función en este escenario y que tratan de mejorar el bienestar social mediante mecanismos que parecen contrapuestos. Es de obligado cumplimiento analizar la relación entre la política de competencia y el derecho de autor, para lo cual se van a confrontar variables e índices relacionados con los mismos. Los resultados obtenidos mediante un análisis preliminar presagian que cuanto más regulada se encuentre una economía, menos desarrollo tendrá la Sociedad del Conocimiento y la creatividad en la misma. ABSTRACT Given the importance of creativity and knowledge in the "age of knowledge" as engines of economic growth, a question to be addressed is how it can be enhanced through copyright regulation and competition policy. These are instruments which role has been remodeled in this scenario and try to improve social welfare through mechanisms that seem contradictory. This research project aims to analyze the link between copyright and competition policy. This goal will be tackled using a number of indicators related with them. Taking into account the results of our previous analysis we conclude that those variables that reflect the degree of regulation of an economy are negatively correlated with the variables that measure the level of development of the knowledge society.

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V Workshop en Economía y Gestión de la Cultura

1

REGULACIÓN Y COMPETENCIA EN UNA ECONOMÍA BASADA EN LA

CREATIVIDAD Y EL CONOCIMIENTO. EL CASO DE LOS DERECHOS DE

AUTOR Y LAS INDUSTRIAS DEL COPYRIGHT

Trabajo en curso

Noemí Pulido Pavón (Universidad de Sevilla) – [email protected]

Luís Palma Martos (Universidad de Sevilla) – [email protected]

RESÚMEN

Dada la relevancia que la creatividad y el conocimiento adquieren en la “era del

conocimiento” como impulsores del crecimiento económico, se hace necesario

fomentarlos desde el punto de vista de la regulación del derecho de autor yla política de

competencia. Se tratan de instrumentos que han visto remodelada su función en este

escenario y que tratan de mejorar el bienestar social mediante mecanismos que parecen

contrapuestos. Es de obligado cumplimiento analizar la relación entre la política de

competencia y el derecho de autor, para lo cual se van a confrontar variables e índices

relacionados con los mismos. Los resultados obtenidos mediante un análisis preliminar

presagian que cuanto más regulada se encuentre una economía, menos desarrollo tendrá

la Sociedad del Conocimiento y la creatividad en la misma.

ABSTRACT

Given the importance of creativity and knowledge in the "age of knowledge" as

engines of economic growth, a question to be addressed is how it can be enhanced through

copyright regulation and competition policy. These are instruments which role has been

remodeled in this scenario and try to improve social welfare through mechanisms that

seem contradictory. This research project aims to analyze the link between copyright and

competition policy. This goal will be tackled using a number of indicators related with

them. Taking into account the results of our previous analysis we conclude that those

variables that reflect the degree of regulation of an economy are negatively correlated with

the variables that measure the level of development of the knowledge society.

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1. Introducción

El contexto actual en el que nos encontramos inmersos está dominado por dos

fenómenos, la globalización y la revolución tecnológica. En este marco se pone de

manifiesto que es el conocimiento ligado a la creatividad e innovación los factores que

explican el crecimiento económico de las economías más desarrolladas.

Como predecía Marx a mediados del siglo XIX, se puede decir que estamos ante un

nuevo modelo productivo donde se cambia las habilidades físicas por las cognitivas.

Nos encontramos ante la denominada “era del conocimiento”.

A lo largo de las últimas décadas no sólo ha tenido lugar una revolución

tecnológica, sino que también se asiste a una transformación social, lo cual desemboca

en un nuevo tipo de economía y sociedad: la Economía y la Sociedad del Conocimiento.

Para la UNESCO (2005) esto no es nada nuevo, porque considera que todas las

sociedades a lo largo de la historia han estado plagadas de conocimiento. Lo realmente

novedoso y lo que hace auténtica a una sociedad basada en el conocimiento, es el acceso

global y universal al mismo, y ello lo posibilita la difusión de las nuevas tecnologías e

Internet. Nos encontraríamos en la Sociedad del Conocimiento de la “era de la

información”.

Con el término Economía del Conocimiento se está haciendo referencia a aquéllas

actividades y empleos que son intensivos en el conocimiento, (Stehr, 2002)1. De igual

forma, también nos podemos referir a la Economía del Conocimiento como una

economía de redes, las cuales constituyen un elemento clave de la misma (Castells,

2001b:15). Es a través de las redes donde se genera y transmite el conocimiento (Sainz,

2009)2.

La UE ha apostado fuerte por ello, el nuevo marco fundamental de coordinación de

políticas económicas en la Unión Europea (UE en lo sucesivo) para esta década 2010-

2020 lo conforma la Estrategia Europa 2020 con la finalidad de que la UE posea una

“economía inteligente, sostenible e integradora”. Para ello, uno de los objetivos es

lograr un crecimiento inteligente que sea impulsado por la sociedad del conocimiento,

donde la inversión en I+D+i es uno de sus ejes.

El Libro Verde “Liberar el potencial de las industrias culturales y creativas”,

publicado por la Comisión Europea en 2010, apuesta por la innovación basada en la

creatividad y la cultura ante el desafío de lograr una mayor competitividad en un

entorno cada vez más globalizado y ante la constante evolución tecnológica, que está

dejando a la UE rezagada respecto a países como Estados Unidos (EE.UU.) y Japón.

Así, la UE hace una apuesta por la creatividad como uno de los más relevantes factores

de competitividad.

1 Citado en Méndez, R. y Tébar, J. (2011).

2 Citado en Torrent i Sellens (2009).

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En su informe“Economía Creativa” de 2008, la Conferencia de las Naciones Unidas

sobre el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD) afirma que la capacidad de competir y

tener éxito en una economía global radica, en primer lugar, en la capacidad de los

estados de atraer, retener y desarrollar la creatividad de individuos y comunidades.Nos

encontramos ante un nuevo escenario donde el conocimiento y la creatividad

constituyen los factores económicos que más impulsan el crecimiento.

El término de Economía Creativa aparece en 2001 de la mano de John Howkins, en

cuya obra Creative economy: how people make Money from ideas relaciona la

creatividad con la economía y delimita la economía creativa en quince sectores o

industrias. Según la UNCTAD (2010), la Economía Creativa “es un concepto en

evolución sobre la base de activos creativos potenciales que generan crecimiento y

desarrollo económico”, donde las principales directrices que la definen son su

capacidad para impulsar el crecimiento económico, para combinar tecnología con

aspectos económicos, culturales y sociales, así como el papel crucial que juegan la

propiedad intelectual y las industrias creativas3.

Lo trascendental es que en plena crisis económica y financiera, el año 2009 para la

UE se convierte en el año de la creatividad y la innovación. Dada la relevancia que ha

adquirido la creatividad, la cuestión se centra en cómo favorecerla en un mundo

caracterizado por la globalización y las nuevas tecnologías desde el punto de vista de la

regulación del derecho de autor y de la política de competencia.

En primer lugar, se hace necesario establecer un régimen que proteja las ideas

creativas con la finalidad de incentivarlas, nos referimos a los derechos de autor. La

política de competencia también puede favorecer la creatividad al garantizar un mayor

nivel de bienestar a los agentes económicos, contribuyendo con ello al progreso

económico en una economía de libre mercado.

Puede parecer paradójico hacer una defensa de la creatividad y el conocimiento

desde dos puntos de vista tan antagónicos; la propiedad intelectual otorga exclusividad

al autor de la obra, lo cual hace de éste un sistema proclive a originar conductas

monopolistas. No obstante, nos encontramos ante dos mecanismos que vislumbran un

mismo fin, el bienestar social.

Tras la introducción, el documento se organiza de la siguiente manera.

El objetivo de la investigación se centra en analizar la relación entre los derechos de

autor y la política de competencia en este nuevo escenario. Para ello, nos centraremos,

3 Las características que la define son las siguientes (UNCTAD, 2010): (1) fomenta la generación de

ingresos, la creación de empleo y las exportaciones, al mismo tiempo que promociona la inclusión social,

la diversidad cultural y el desarrollo humano; (2) abarca aspectos económicos, culturales y sociales que

interactúan con la tecnología, la propiedad intelectual y los objetivos turísticos; (3) se trata de un conjunto

de actividades basadas en la Economía del Conocimiento analizables tanto a nivel microeconómico como

macroeconómico; (4) opción de desarrollo viable que exige respuestas innovadoras, de políticas

multidisciplinares y acción interministerial; (5) en el corazón de la Economía Creativa están las industrias

creativas.

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en primer lugar, en las industrias creativas para posteriormente estudiar la función que

el derecho de autor y la política de competencia poseen en la era digital.

A partir del análisis empírico se indagará en la relación existente entre política de

competencia y derecho de autor. Con el citado fin, se hará uso de una serie de

indicadores relacionados con la libertad económica y eficiencia en los mercados e

indicadores relacionados con la Sociedad del Conocimiento. Por último se esbozarán

algunas conclusiones.

2. Las industrias creativas

En el corazón de la Economía Creativa se encuentran las industrias

creativas(UNCTAD, 2008). Autores como Casani, Rodríguez-Pómeda y Sánchez

(2012)4 identifican la Economía Creativa con las industrias culturales y las creativas.

El origen de las industrias creativas se remonta a principios de la década de los

noventa del pasado siglo en Australia con el informe “Nación Creativa”. No obstante, su

uso no se potenció hasta que no se exportó a Reino Unido de la mano del gobierno de

Tony Blair mediante el documento Creative Industry Task Force: Mapping Document5.

El concepto de “industrias creativas” no es uniforme, dado que confluyen diferentes

aproximaciones y prácticas entre diferentes países e instituciones. El Libro Verde de la

UE citado, las define como “aquellas que utilizan la cultura como material y tienen una

dimensión cultural, aunque su producción sea principalmente funcional. Entre ellas se

incluyen la arquitectura y el diseño, que integran elementos creativos en procesos más

amplios, así como subsectores tales como el diseño gráfico, el diseño de moda o la

publicidad” (Comisión Europea, 2010b: 6).

Puede afirmarse que las industrias creativas incluyen a las industrias culturales

tradicionales (las industrias creativas se derivan de las industrias culturales) y otras

actividades como el diseño industrial, la producción de software, la arquitectura y la

publicidad. En este sentido, el concepto de creatividad sería subyacente al concepto de

cultura y determinante de ésta (Palma, 2013). En la tabla 1 se puede apreciar los

ámbitos de la Economía Creativa.

4Casani, F. et al (2012): "Los nuevos modelos de negocio en la economía creativa: Emociones y redes

sociales", Universia Business Review, primer trimestre de 2012. 5 En el citado documento se definen nuevas áreas a las cuales comúnmente se entendían como “industrias

culturales” como por ejemplo la publicidad, los videojuegos o el diseño.

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TABLA 1: Delimitación analítica y ámbitos de la Economía Creativa

Eco

no

mía

Cre

ati

va

Actividades Temas de interés particular Temas transversales

Industrias

Creativas

La cultura

como factor

de innovación

Publicidad, diseño gráfico,

diseño de modas, arquitectura,

vídeo juegos, software

El análisis económico de las

actividades creativas:

Contratos y formas de

organización

Industrias creativas: ciudades

creativas, clase creativa

Creatividad

Innovación,

productividad,

crecimiento

económico

La cultura como insumo de los

procesos creativos; el capital

humano y la generación de la

clase creativa; los distritos

creativos; el concepto de ciudad

creativa como paradigma del

desarrollo urbano

Lugares de alta densidad

cultural estimulan la

creatividad: ¿Cómo se

produce y estimula la

creatividad?

Fuente: Adaptado de Palma y Aguado (2010).

Como se puede observar en la tabla 1, en el centro de las industrias creativas se

encuentra la cultura como factor de innovación. Adicionalmente, existen otros aspectos

que caracterizan a las industrias creativas:

Tamaño de las empresas: predomina un gran número de pequeñas empresas (en

su mayoría microempresas de 1 a 3 empleados) junto con un escaso número de

grandes empresas, las cuales dominan el mercado. La empresa de tamaño medio

es casi inexistente (HKU, 2010; UNCTAD, 2010).

Gran concentración, mayor concentración en España que resto de países de la

UE siendo propicias a la creación de “clusters de aglomeración pura” debido a

las economías de urbanización, economías de localización y la clase creativa

(Boix y Lazzeretti, 2011).

Mercado de trabajo, predomina el empleo a tiempo parcial, trabajos

independientes, temporales y el pluriempleo debido a la mayor estabilidad

financiera que ofrecen otros empleos. La mayoría de empleados pertenecen al

campo de las artes visuales, software, radio y TV y arquitectura (HKU, 2010).

Dificultad para cuantificar el valor económico de la producción debido al

empleo intensivo de creatividad y conocimiento (HKU, 2010).

Dificultad para establecer el precio del bien o servicio creativo antes de su

consumo, se acude a los procesos de “feedback loops”. Éstos adecua el diseño

del producto gracias a que los usuarios participan activamente en la

remodelación del mismo (HKU, 2010).

Gran presencia del outsourcing, llevado a cabo por las grandes empresas del

mercado mediante la subcontratación a trabajadores independientes y

micropymes. Ello se explica por la carencia de flexibilidad que poseen estas

grandes empresas (HKU, 2010).

Las industrias creativas han tenido la capacidad de destacar la importancia

económica de la cultura y al mismo tiempo mantener cierta sensibilidad por lo cultural

(Bustamante, 2009). Se puede decir que es el punto hacia donde convergen las

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industrias tradicionales, que cada vez se basan más en el factor creatividad y la cultura

se encuentra más mercantilizada (Casani et al, 2012). Al mismo tiempo, ello puede dar

lugar a “confusiones” a la hora de catalogar qué industrias son realmente creativas, pues

cada vez son más los procesos productivos en los que interviene la creatividad a través

del diseño industrial y/o la publicidad.

3. El derecho de autor en la era digital

Uno de los aspectos que caracteriza a la Economía Creativa es la protección de la

creatividad mediante los derechos de propiedad intelectual (DPI en lo sucesivo),

concretamente, los derechos de autor.

Se ha destacado la revolución a la que han asistido las tecnologías (concretamente

las telecomunicaciones). El núcleo del problema que se pretende exponer se encuentra

en el ritmo con el que éstas han avanzado y avanzan día a día, el cual no se corresponde

con el de la legislación que las regula.

Si la existencia de los regímenes de propiedad intelectual se justifica ante la

necesidad de fomentar la creatividad y el conocimiento pero éstos se desarrollan en un

contexto diferente, dominado por Internet y las tecnologías digitales, se hace necesario,

por ende, adaptar la legislación al contexto actual.

Producto del desajuste mencionado es la afirmación de Shapiro y Varian (2000:

79) de que muchos ven Internet como “una gigantesca máquina fotocopiadora fuera de

control”. Con ésta, los autores se hacen eco de la falta de adaptación de la propiedad

intelectual a la nueva era digital. Los avances tecnológicos posibilitan realizar copias

perfectas de cualquier obra y distribuirlas sin apenas coste, lo cual, desde el punto de

vista de la industria creativa, supone una gran amenaza. Ante ello la capacidad de

respuesta que tienen los regímenes de derechos de autor es escasa.

La expresión de Shapiro y Varian abre varios debates, entre ellos el del conflicto

entre dos de los derechos más significativos protegidos por la Declaración Universal de

los Derechos Humanos (DUDH), libertad de acceso a la información y conocimiento; y

el derecho de los titulares a cobrar por su obra. Lo paradójico del asunto es que ambos

se recogen en el mismo artículo, el artículo 27 de la DUDH. Si la libertad de acceso al

conocimiento configura la sociedad del conocimiento y la propiedad intelectual

incentiva el conocimiento ¿cuál es prioritario?

En este contexto, asociaciones de autores, artistas y escritores así como

industrias discográficas, cinematográficas y editoriales luchan por reforzar la protección

de los derechos de autor ante la “amenaza” que supone Internet y el mundo digital. En

el extremo opuesto, los usuarios proclaman la abolición de los DPI.

Mientras tanto, en la UE y EE.UU. se aprueban directivas y leyes que refuerzan

los derechos de autor y “restringen”, en ocasiones, las libertades de los individuos. Con

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7

esto se hace referencia a los tratados de la OMPI (sobre Derecho de Autor y sobre

Interpretación o Ejecución y Fonogramas, 1996), la Ley de Copyright en el Milenio

Digital de Estados Unidos6 y la DDASI

7.

No obstante, la conversión de los regímenes de derechos de autor a la nueva

realidad digital no está exenta de problemas. Garrote (2001: 55) identifica diez áreas

donde surgen dificultades en la adaptación de los derechos de autor a las redes digitales

entre las que se destacan: distinción entre obra original y derivada, obras en

colaboración o colectivas, transmisiones digitales y los derechos morales.

En este sentido, son muchos los autores que se han pronunciado sobre cómo

abordar dicho problema. Según Garrote (2001: 67) estos autores se pueden clasificar, a

grandes rasgos, en dos grupos: neoclásicos y minimalistas. Mientras que los neoclásicos

defienden un fortalecimiento del derecho de autor ante el peligro de Internet, los

minimalistas consideran que el derecho de autor es un instrumento de la era de la

imprenta y apuestan por nuevos instrumentos que protejan al conocimiento.

En éste último caso, los instrumentos más relevantes que han surgido son el

copyleft8 y las licencias Creative Commons

9. En línea con un enfoque más neoclásico

se pueden destacar los ADPIC10

y los citados Tratados de Internet de la OMPI a escala

mundial, mientras que el marco comunitario viene definido por la DDASI y el Libro

Verde sobre “Derechos de autor en la economíadel conocimiento” (2008). En la

actualidad, el régimen nacional lo protagonizan la LPI11

, y la polémica Ley Sinde-Wert

y la regulación del canon digital.

6 Ley de copyright que sanciona, además de la infracción de los derechos de reproducción, la producción

y distribución de tecnología que permitan eludir las medidas de protección del copyright e incrementa las

penas para las infracciones al derecho de autor en Internet. Socialmente es muy criticada por suponer un

riesgo para la libertad de expresión y el uso legítimo. 7 Directiva 2001/29/ce del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2001 relativa a la

armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor

en la Sociedad de la Información. 8 Las licencias copyleft son aquéllas que permiten al usuario usar, copiar, modificar y distribuir una obra

libremente así como sus versiones modificadas con el único requisito de que los mismos derechos que

protegen a la obra original sean preservados en las versiones modificadas. 9 La función que juegan las licencias Creative Commons entre autor y usuario es la de intermediar entre

ambos, en el sentido de que éstas autorizan todos los derechos de explotación que posee el titular del

derecho. Es el autor el encargado de autorizar o no los usos comerciales y la modificación y transferencia

de la obra, de ahí que ello supone un control de los creadores respecto a su obra. Una de las diferencias

respecto al copyleft, es la capacidad que los autores tienen para decidir sobre qué derechos se reservan y

cuáles liberan, en el copyleft, todos los derechos quedan reservados al autor. 10

Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. 11

Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual,

aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril.

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4. Los desafíos de la política de competencia en la Sociedad del Conocimiento

El papel que la política de competencia desempeña en la UE ha ido incrementando

progresivamente su importancia desde sus orígenes en 1957 con el Tratado de Roma.

En un mundo globalizado y dominado por los avances tecnológicos, la política de

competencia se erige como uno de los principales ejes de la UE. En este escenario,

como afirma Joaquín Almunia en su discurso sobre la política de competencia en la

Sociedad del Conocimiento (2012)12

, se hace necesario adaptar la normativa de

competencia al nuevo entorno digital:

“The principles of competition-law enforcement do not change when we leave the

realm of brick-and-mortar but we have to adjust our methods to the specific features of

these new sectors.”

Al igual que ocurre con la propiedad intelectual, cuando se trata de bienes del

conocimiento, la política de competencia no se aplica de la misma forma.

Consecuentemente,la cuestión que surge al respecto es si la política de competencia se

adapta a las nuevas necesidades que plantea la Sociedad del Conocimiento. Ello se

deriva de las características intrínsecas de los bienes del conocimiento13

, que hacen del

sector de las tecnologías de la información un sector propicio a la existencia de

monopolio (Gual y Jódar, 2001). En este sentido, la complejidad tecnológica de los

nuevos bienes y servicios, así como la sofisticación de los nuevos mercados, configuran

un reto para la política de competencia (Palma, 2008).

Shapiro y Varían (2000: 10) confían en la flexibilidad de las leyes de competencia

para adaptarse a las circunstancias. Ponen como ejemplo la Ley Sherman, la cual goza

de gran flexibilidad para prevenir que los monopolios impidan las innovaciones. Pero, a

pesar de su progresiva convergencia, la política de competencia comunitaria dista en

algunos aspectos de las leyes antitrust de EEUU. Así, los autores establecen tres áreas

donde chocan las estrategias competitivas de la Economía del Conocimiento con las

leyes de competencia (Shapiro y Varian, 2000: 17): fusiones y adquisiciones, acuerdos

entre empresas y abuso de posición de dominio.

Respecto a la primera, se agudiza más con las tecnologías de la información, ya

que éstas permiten ejercer un control de acceso al mercado e imponer estándares

propios en la industria, lo cual permite a la empresa fusionada ampliar su dominio en el

nuevo mercado adquirido o los relacionados con éste.

En el caso de los acuerdos entre empresas, los que se producen con mayor

frecuencia en este escenario son: (1) aquéllos que crean estándares comunes (derivados

12

Almunia, J. (2012): “Competition enforcement in the knowledge economy”, speech pronunciado el

20/09/2012 en Fordham University (New York City). 13

Se trata de bienes caros de producir pero baratos de reproducir, gestionados a través de la propiedad

intelectual, con costes asociados a la dependencia tecnológica (lock-in) y con externalidades de red que

hacen del mercado de este tipo de bienes un mercado vulnerable al monopolio.

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de la complementariedad habitualmente existente entre los productos del conocimiento)

incrementando la probabilidad de que exista coordinación entre las empresas; (2) de

distribución y licencias (conllevan la transferencia de DPI), las cláusulas que tales

acuerdos imponen a las partes firmantes pueden restringir su comportamiento; (3) de

interconexión (las empresas pueden compartir sus redes y evitar solapamientos entre

ellas), donde el peligro estriba en que la nueva infraestructura cierre el mercado a los

competidores que están fuera del acuerdo; (4) mercados electrónicos (mercados donde

compradores y vendedores se pueden poner en contacto con bastante facilidad y a bajo

coste), donde existe el riesgo de controlar el acceso de potenciales entrantes al mercado

y el problema de acceso a la información reservada para la determinación de la

estrategia de una empresa.

Por último, en el contexto de la Sociedad del Conocimiento, las prácticas que

pueden suponer un abuso de posición de dominio se traducen en el rechazo a ofrecer

capacidad de transmisión, acceso a redes, a suministrar contenidos o a conceder

licencias, así como la creación unilateral de estándares o la vinculación de productos.

En este marco, donde las ganancias en competitividad de la economía europea no

pueden cimentarse en una estrategia de producción a bajo coste y la innovación unida al

conocimiento pasan a ser los factores claves del crecimiento, las principales iniciativas

de la UE en los últimos años se centran en la Estrategia de Lisboa y en la Estrategia

Europa 2020; ¿qué vinculación poseen con la política de competencia? La política de

competencia se erige como herramienta estratégica para la consecución de los objetivos

fijados en las mismas.

5. Política de competencia y derecho de autor

A medida que va creciendo la importancia de los DPI en la Economía del

Conocimiento y que varios países vienen afirmando o ampliando la función de las

autoridades nacionales encargadas de las políticas en materia de competencia, la atención se

viene centrando en la interconexión del sistema de propiedad intelectual con las políticas en

materia de competencia.

Se hace necesario, por ende, relacionar ambos ámbitos que, aunque diferentes en su

metodología y herramientas, persiguen un fin común, el bienestar del consumidor. En

palabras de Manjón Sierra (2009) existe la “necesidad de cooperación entre ambos

derechos para una adecuada redistribución de la riqueza del bienestar social”.

Dado que los DPI son necesarios para incentivar la creatividad y el conocimiento,

la cuestión se centra en que éstos conceden una posición de dominio privilegiada a los

titulares comparable con la figura del monopolio. Para autores como Duncan (2006)

éstos no constituyen sino monopolios legales, contrastando con los objetivos de la

política de competencia.

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Los conflictos más comunes que se presentan entre propiedad intelectual y política

de competencia se refieren, en su gran mayoría, a las patentes. La mayor parte de la

literatura que trata de analizar el tema termina por centrarse en esta categoría de DPI. La

causa de ello se encuentra en la dificultad con la que se encuentra un sustituto sin que se

infrinja el derecho protegido, el desarrollo de la tecnología posee más limitaciones que

la redacción de una obra o la creación de una pintura.

El derecho de autor no impide que los competidores creen productos con las

mismas características funcionales. Lo que el derecho de autor no permite es que otro

autor realice una copia exacta de una obra, pero sí que se pueda escribir una obra similar

que no infrinja los derechos de autor y se convierta en sustituto cercano.

En el informe “Economic Perspectives on Copyright Law” (2003), presentado por

The Allen Consulting Group, se defiende que el poder de mercado que otorga el

derecho de autor a su titular es menor que el obtenido mediante un monopolio absoluto

puesto que el titular del derecho de autor sólo tiene el monopolio sobre su trabajo.

Zekos (2013) afirma que se trata de instrumentos complementarios, dado que

ambos persiguen la mejora del bienestar.

No obstante, siguiendo a Gómez Salazar (2010: 9) “pueden existir algunos casos

en los que los derechos de autor configuren un escenario en el que el bien protegido

sea un mercado-producto, por ejemplo, en casos de software o programas de televisión

que realmente no posean sustitutos o en cualquier otro escenario en el que los derechos

de autor sean susceptibles de aplicación industrial o comercial y se conviertan en un

estándar de la industria.”

En general, los economistas consideran que, excepto en ciertas circunstancias, el

derecho de autor no confiere poder de monopolio. Sin perjuicio de lo anterior, el acceso

a productos protegidos por derecho de autor no es óptimo dada su estructura de costes

(costes fijos muy elevados frente a costes marginales casi nulos), lo cual provoca que

para recuperar costes el precio se establezca por encima del coste marginal conduciendo

a una pérdida de eficiencia.

5.1. Libertad económica, eficiencia en los mercados y sociedad del

conocimiento, con especial referencia a los derechos de autor. Un análisis

empírico

Para evaluar la verdadera relación existente entre política de competencia y

derechos de autor se confrontarán dos modalidades de indicadores, los relacionados con

la libertad económica y la eficiencia en los mercados y aquéllos relacionados con la

Sociedad del Conocimiento a lo largo de un período de tiempo, por lo que se trata de

análisis con datos de panel.

Sobre la base del planteamiento anterior, se ha realizado un análisis econométrico

preliminar donde se ha tomado como muestra los países de la OCDE, a los que se les

agregan Brasil, China, India, Indonesia, Rusia y Sudáfrica.

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Algunos de los indicadores que se han utilizado como reflejo del desarrollo de la

Sociedad del Conocimiento son el valor añadido de las TIC, gasto en I+D, hogares con

acceso a Internet; acudiendo al índice de piratería (Piracy Software), Índice de

Creatividad Global (Global Creativity Index), Índice de Innovación (Global Innovation

Index) o al IPRi (International Property Rights Index) para evaluar el grado de

desarrollo de creatividad del país en cuestión.

Mientras que el Índice de Libertad Económica (Index of Economic Freedom), el

Indice de Competitividad Global (Global Competitiveness Index) y los indicadores de la

OCDE sobre regulación y competencia (Product Market Regulation, Profesional

Services y Regulation in Energy, Transport and Comunications) representan el grado de

regulación, competencia y libertad económica de cada una de las economías analizadas.

En la tabla 2 se describen todos éstos índices.

TABLA 2: Relación de Índices

ÍNDICE ENTIDAD QUE

LO ELABORA DEFINICIÓN

Piracy Software BSA (The

Software Alliance)

Estima el nivel de infracción de derechos de autor del software

en diferentes países, así como las consiguientes pérdidas para

la industria del software.

Valore en %; relación positiva con nivel de piratería de

software.

Global

Creativity Index

(GCI)

The Martin

Prospective

Insitute

Evalúa y clasifica a 82 países sobre la base de tecnología

(inversión en I+D, investigadores y patentes per cápita),

talento (nivel educativo y clase creativa) y tolerancia

(encuestas del tratamiento de los inmigrantes, las minorías

raciales y étnicas así como de gays y lesbianas).

Valores entre 0 y 1.

Global

Innovation

Index

INSEAD (The

Business School

for the World)

Alinea las economías de los países en términos de innovación

sobre la base de cinco pilares: instituciones, capital humano e

investigación, infraestructura, sofisticación del mercado,

sofisticación de negocios, outputs de conocimiento y

tecnología así como outputs creativos.

International

Property Rights

Index (IPRi)

Property Rights

Alliance

Resultado del análisis de diez variables que están

comprendidas en tres criterios: entorno legal y político;

derechos de propiedad física; y derechos de propiedad

intelectual.

Valores entre 0 y 10.

Index of

Economic

Freedom

The Heritage

Foundation y Wall

Street Journal

Representa un promedio simple de 10 libertades diferentes

(libertad de negocio, comercial, fiscal, tamaño del gobierno,

libertad monetaria, de inversión, financiera, derechos de

propiedad, presencia de corrupción y libertad laboral) para un

total de 183 países.

Valores entre 0 y 100.

Global

Competitiveness

Index (GCI)

World Economic

Forum

Evalúa un conjunto de instituciones, políticas y factores que

definen los niveles de prosperidad económica sostenible hoy y

a medio plazo sobre la base de doce pilares: instituciones,

infraestructuras, estabilidad macroeconómica, sanidad y

educación primaria, educación superior y formación,

eficiencia en el mercado de productos, eficiencia en el

mercado laboral, sofisticación del mercado financiero,

tecnología, tamaño del mercado, sofisticación de negocios e

innovación.

Valores entre 0 y 10.

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V Workshop en Economía y Gestión de la Cultura

12

Product Market

Regulation

(PMR)

OECD

Miden el grado en el que las políticas promueven o inhiben la

competencia en aquéllos mercados de productos donde la

competencia es viable. Se obtiene por agregación de tres sub-

índices: Administrative Regulation, Domestic Economic

Regulation y State Control.

A mayor valor, más nocivo es el efecto sobre la competencia.

Professional

Services OECD

Mide las condiciones reguladoras de los servicios

profesionales en los ámbitos de la legalidad, contabilidad,

ingeniería y profesiones arquitectónicas.

Relación negativa con la competencia.

Regulation in

Energy,

Transport and

Communications

(ETCR)

OECD

Evalúa la regulación en materia de energía, transporte y

comunicaciones sobre la base de las disposiciones

reglamentarias en siete sectores: telecomunicaciones,

electricidad, gas, correos, ferrocarril, transporte aéreo de

pasajeros y mercancías por carretera.

FUENTE: Elaboración propia

Dado que los indicadores que elabora la OCDE para analizar la regulación y

competencia en una economía tienen su última actualización en 2008, el resto de

variables se han obtenido para éste mismo año.

Tras la elaboración de un análisis de correlaciones entre el citado grupo de

variables e indicadores, y basándonos en el coeficiente de Pearson14

, se obtienen los

resultados reflejados en la tabla 3.De acuerdo a los mismos, parece existir una relación

negativa entre aquéllas variables que reflejan el grado de regulación de una economía

con las variables que miden el desarrollo de la Sociedad del Conocimiento. De igual

forma, la creatividad parece desarrollarse más en aquéllas economías con un menor

grado de regulación y mayor libertad económica, contribuyendo con ello a una mayor

competitividad. El mismo comportamiento adquieren los índices de propiedad global y

concretamente el subíndice de propiedad intelectual (IPR) que alcanzan un mayor valor

en economías donde la regulación distorsiona menos la competencia y gozan de mayor

libertad económica.

De los índices propuestos para medir la libertad y eficiencia económica, la relación

más fuerte se produce entre el Índice de Competitividad Global respecto a los índices y

variables relacionadas con la Sociedad del Conocimiento. El desarrollo de la misma está

positivamente relacionado con la competitividad de un país, y por ende, con el

crecimiento económico.

Éste resultado fundamenta la hipótesis de partida de que cuanto más regulada se

encuentre una economía, menor desarrollo tendrá la Sociedad del Conocimiento y la

creatividad en la misma. La investigación se desarrollará sobre la base de la citada

hipótesis a partir de un análisis econométrico más profundo y preciso.

14

Con una significación de hasta el 5%.

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13

TABLA 3: Libertad y eficiencia económica vs Sociedad del Conocimiento y Economía Creativa

LIBERTAD Y EFICIENCIA ECONÓMICA

PMR

Administrative

Regulation

Domestic Economic

Regulation

Professional

Services ETCR

Índice de

Libertad

Económica

Índice de

Competitividad

Global

SO

CIE

DA

D D

EL

CO

NO

CIM

IEN

TO

Piracy Software 0.738

(+)

0.559

(+)

0.728

(+)

0.526

(+)

0.713

(+)

-0.734

(-)

-0.756

(-)

IPRi -0.737

(-)

-0.507

(-)

-0.711

(-)

-0.614

(-)

-0.647

(-)

0.805

(+)

0.812

(+)

IPR -0.754

(-)

-0.578

(-)

-0.710

(-)

-0.556

(-)

-0.683

(-)

0.756

(+)

0.816

(+)

Índice de Creatividad -0.727

(-)

-0.590

(-)

-0.703

(-)

-0.626

(-)

-0.731

(-)

0.680

(+)

0.747

(+)

Índice de Innovación -0.659

(-)

-0.616

(-)

-0.613

(-)

-0.557

(-)

-0.563

(-)

0.693

(+)

0.964

(+)

Valor añadido de las TIC (%

sobre total economía)

-0.441

(-)

-0.358

(-)

-0.487

(-)

-0.450

(-)

0.382

(+)

0.354

(+)

Hogares con acceso a Internet -0.755

(-)

-0.623

(-)

-0.718

(-)

-0.520

(-)

-0.673

(-)

0.753

(+)

0.812

(+)

Hogares con acceso a banda

ancha

-0.457

(-)

-0.535

(-)

-0.414

(-)

-0.384

(-)

-0.374

(-)

0.534

(+)

0.826

(+)

Comercio licencias y royalitys

(% total comercio)

-0.388

(-)

-0.413

(-)

-0.324

(-)

-0.436

(-)

0.375

(+)

0.608

(+)

Gasto Familias en cultura (%

sobre gasto total)

-0.653

(-)

-0.615

(-)

-0.654

(-)

-0.580

(-)

-0.746

(-)

0.502

(+)

0.716

(+)

Ingresos Balanza Tecnológica

(millones USD)

-0.420

(-)

-0.402

(-)

-0.394

(-)

-0.437

(-)

-0.396

(-)

0.407

(+)

0.560

(+)

Pagos Balanza Tecnológica

(millones USD)

-0.419

(-)

-0.376

(-)

-0.398

(-)

-0.404

(-)

-0.361

(-)

0.390

(+)

0.497

(+)

Gasto en I+D (% PIB) -0.362

(-)

-0.389

(-)

-0.338

(-)

-0.347

(-)

0.400

(+)

0.785

(+)

Fondos Públicos destinados a

I+D (% PIB)

-0.376

(-)

-0.581

(-)

-0.343

(-)

-0.410

(-)

-0.386

(-)

0.730

(+)

Fuente: Elaboración propia

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V Workshop en Economía y Gestión de la Cultura

14

En primer lugar, se requiere de una variable o índice que sea reflejo directo del

grado de competencia con el que cuenta una economía. Con el citado fin se acude a

Buccirossi et al (2011)15

quiénes proponen la elaboración de una serie de índices que

miden la calidad e intensidad de la política de competencia. Competition Policy Indexes

(CPIs) miden las propiedades de disuasión de la política de competencia de una

jurisdicción, la cual incluye la legislación antimonopolio así como las disposiciones

sobre control de concentraciones y su aplicación.

Los CPIs incorporan datos sobre las características fundamentales de un régimen de

política de competencia (información en el marco legal, ajustes institucionales y

herramientas de aplicación de cada jurisdicción examinada) de acuerdo a un punto de

referencia que se corresponde con las mejores prácticas acordadas.

La metodología que Buccirossi et al proponen es similar a la desarrollada por la

OCDE en la elaboración de los ya citados PMR y de los índices de leyes y política de

competencia (CPL)16

. Los CPIs poseen una estructura piramidal abarcando a un elevado

número de sub-indicadores los cuales son agregados de acuerdo a una serie de

ponderaciones para cada nivel de agregación. En total existen tres niveles: índices de

bajo nivel, de medio y alto nivel.

Los ítems que los autores consideran determinantes del grado de disuasión de la

política de competencia son: (1) independencia de la autoridad de competencia respecto

a los intereses políticos o económicos; (2) separación entre fiscal y juez; (3) calidad de

la ley; (4) poderes de la autoridad de competencia durante la investigación; (5)

sanciones y daños; (6) recursos (humanos y financieros); (7) sanciones y casos.

Éstos ítems son calculados para cada tipo de infracción a la política de competencia

(abuso de posición de dominio, cártel, acuerdos distintos al cártel) y para las fusiones

hasta que se aúnan en el último proceso de agregación obteniendo un CPI para cada

economía.

El valor del mismo oscila entre 0 y 1, siendo la máxima puntuación reflejo de un

sistema de competencia más eficiente.

De igual forma, se pretende construir un índice sobre los DPI para cada país de la

muestra considerada inicialmente. Aunque en el análisis descrito con anterioridad se ha

hecho uso del subíndice IPR (Intellectual Property Rights) perteneciente al IPRs, se

hace necesario contar con un índice que evalúe los DPI. Zekos (2012)17

propone una

metodología para elaborar un índice de DPI que mida el impacto económico de los

mismos de forma precisa y objetiva.

15

Buccirossi et al (2011): “Measuring the deterrence properties of Competition Policy: the Competition

Policy Indexes”. Journal of Competition Law & Economics, 7(1), pág. 165-204. 16

Jens Hoj (2007):“Competition Law and Policy Indicators for OECD Countries”. OECD, Working Paper

Nº.568, 2007.Citado en Buccirossi et al (2011: 166).

17Zekos, G. (2012): “Constructing a New IPRs index”. Web Journal of Current Legal Issues.[en línea].

[13 de agosto de 2013]. Disponible en la Web: http://webjcli.ncl.ac.uk/2012/issue4/zekos4.html

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15

El mismo se construye de acuerdo a las siguientes variables:

El autor facilita las ponderaciones y variables que se han de emplear para la

construcción de cada subíndice, siendo el Índice de Derechos de Autor el más relevante

para el caso que nos ocupa. Las variables propuestas para la elaboración del mismo son

las siguientes: (1) cobertura del derecho; (2) restricciones del derecho de autor; (3)

duración de la protección; (4) aplicación.

La tabla 4 recoge las variables y ponderaciones que se han de emplear para la

construcción del Índice de Derecho de Autor.

TABLA 4: Variables para la construcción del Índice de Derecho de Autor

(1) Coverage Available Not available

- Literary works 1/5 0

- Sound recordings 1/5 0

- Cinema 1/5 0

- Broadcasting 1/5 0

- Cyberspace 1/5 0

(2) Restrictions on

Copyright

Does not exit Exists

- Licensing schemes 1/4 0

- Compulsory

licensing

1/4 0

- Government use 1/4 0

- Private use 1/4 0

(3) Duration of

protection

Full Partial

Full period is 70 years after

the death of the author

1 0

(4) Enforcement Available Not available

- Litigation 1/4 0

- Arbitration 1/4 0

- Infringement-

damages

1/4 0

- Injunctions 1/4 0 Fuente: Zekos, G. (2012)

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16

Respecto a la valoración de los DPI se ha de acudir al Legal Effectiveness Index

perteneciente al Economic Freedom of the World, que es un índice construido sobre la

base de la independencia judicial, tribunales imparciales, la seguridad de los derechos

de propiedad (tangible e intelectual), y la integridad del sistema legal.

Mediante la suma de estos cinco valores, se obtiene el valor general del índice de

DPI para cada país. El índice toma valores entre cero y uno para cada parte o subíndice

y así el mejor resultado para un país sería cinco.

6. Conclusiones

Con el presente trabajo se ha pretendido, en primer lugar, exponer la importancia

que adquiere la creatividad en la Sociedad del Conocimiento. Creatividad e industrias

creativas constituyen la base de la Economía Creativa, la cual, aunque cuenta con un

menor peso económico en España respecto a la media de la UE, posee grandes

potencialidades en nuestro país. Factores como la riqueza cultural e idiomática que

posee España con el progresivo incremento en el número de hispanohablantes en el

mundo y/o la oportunidad para fortalecer la posición de las industrias creativas gracias a

la digitalización, hacen de éstas un sector con perspectivas de futuro en España.

Este contexto ha condicionado la forma en la que se aplican la política de

competencia y los DPI. El derecho de autor fue concebido para otro escenario diferente

al que se ha expuesto, consecuentemente el debate al que se enfrenta el derecho de autor

de la era digital es el que protagonizan neoclásicos y minimalistas. Respecto a la

adaptación de la política de competencia al contexto actual, es importante recordar que

las características de los bienes del conocimiento hacen necesaria una regulación que

goce de mayor flexibilidad.

Aunque se trata de instrumentos que pretenden un mismo fin, tradicionalmente han

estado confrontados dado el carácter de privilegio que el derecho de autor otorga al

titular de la obra. Mediante el análisis empírico esbozado en el que se ha analizado la

relación entre diferentes índices y variables reflejo de la competencia y Sociedad del

Conocimiento y creatividad, ha quedado patente que cuanto más regulada se encuentre

una economía, menor desarrollo tendrá la Sociedad del Conocimiento y la creatividad

en la misma.

La investigación ulterior se desarrollará sobre la base de la citada hipótesis a partir

de un análisis econométrico más profundo y preciso con el objeto de que los resultados

obtenidos permitan establecer un conjunto de conclusiones útiles para la constitución de

un marco institucional que favorezca la creatividad y la eficiencia económica.

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V Workshop en Economía y Gestión de la Cultura

17

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