recurso de inaplicabilidad de ley
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INTERPONE RECURSO EXTRAORDINARIO DE
INAPLICABILIDAD DE LEY.-
Excelentísima Suprema Corte de Justicia:
MARIO LUIS CORIOLANO, Defensor de
Casación de la Pcia. de Bs. As., en la causa N°
6.467 "Fiscal ante el Tribunal solicita Acuerdo
Plenario", en trámite ante el Tribunal de Casación
Penal, a VV.EE. digo:
I.- OBJETO.
Interpongo Recurso de Inaplicabilidad de Ley
contra la decisión dictada por el Tribunal de
Casación de la Provincia de Bs. As. en Pleno, de
fecha 12 de diciembre de 2002 (arts. 479 y
siguientes del C.P.P., art. 161 inciso 3ro., letra A.-
de la Constitución de la Pcia. de Bs. As.).
II.- ANTECEDENTES.-
El señor Fiscal de Casación, Dr. Carlos Arturo
Altuve y el señor Fiscal Adjunto de Casación, Dr.
Marcelo Fabián Lapargo presentaron con fecha 21
de marzo de 2001 una solicitud a convocatoria a
Acuerdo Plenario de conformidad a lo previsto en
el art. 62 del Reglamento Interno del Tribunal.
Allí se denunciaba la existencia de sentencias
contradictorias entre sí dictadas por las Salas I y III
del Tribunal de Casación. Puntualmente entre la
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sentencia recaída en causa nº 223 (nº 4.310 del
Registro de Presidencia) caratulada “Rivero
s/recurso de casación” dictada por la Sala III y la
sentencia recaída en causas nº 164 caratulada
“Jadra Tau, Pedro s/recurso de casación” y nº 103
caratulada “Molina, Nelson s/ recurso de casación”
dictadas por la Sala I.
En el precedente citado en el primer orden, la
Sala III había resuelto que “...el deber de los
Magistrados cualesquiera fueran las peticiones de
la acusación y la defensa o las calificaciones que
ellas mismas hayan formulado con carácter
provisional, consiste en precisar las figuras
delictivas que juzgan, con plena libertad y
exclusiva subordinación a la ley”, deber que
“encuentra su límite en el ajuste del
pronunciamiento que constituyen la materia del
juicio”. Ello así, porque “es la correlación necesaria
entre el hecho comprendido en la correlación
necesaria entre el hecho comprendido en la
declaración indagatoria, el que fue objeto de la
acusación y el que fue considerado en la sentencia
final –correlación que es natural corolario del
principio de congruencia – la que debe ser
respetada en todo caso”.
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En sentido opuesto, ha establecido la Sala I en
los precedentes citados que “...Esa caracterización
que hiciera la acusadora, en mi sentir, constriñe al
tribunal a no ultrapasar ese límite de imputación
para no afectar el sustento nuclear del sistema
acusatorio de enjuiciamiento penal. En efecto, creo
que el encargado de la promoción y ejercicio de la
acción penal, indiscutiblemente librada a los
señores fiscales, es quien requiere del tribunal la
aplicación de la ley penal respecto de una persona
a la que entiende autora o partícipe de un hecho
motejado de delito por esa ley y que la necesaria
sujeción al “hecho contenido en la acusación o sus
ampliaciones” a que se refiere el art. 374 del rito,
importa para dicho Tribunal la imposibilidad de ir
más allá del pedido de la parte acusadora...” (causa
nº 164, voto del Dr. Sal Llargués, cuestión cuarta).
Como así también que “...Tiene dicho este Tribunal
que si bien los jueces de los tribunales de juicio son
soberanos en la apreciación de atenuantes y
agravantes, sus conclusiones son revisables en
casación cuando omiten computar un motivo de
atenuación o tienen indebidamente en cuanta uno
de agravación, o bien valoran como agravante lo
que debe ser atenuante, o directamente infringen
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las escalas penales fijadas para el respectivo delito
(Sent. del 24/5/199 en causa 65, “Gimenez,
Ignacio”). No obstante surge de la audiencia
llevada a cabo en los estrados la existencia de
arrepentimiento, comienzo de resocialización y
deseo de enmienda del inculpado, lo cual sumado
al acuerdo otorgado por el fiscal en audiencia,
configura hecho nuevo que debe ser tenido en
cuenta en esta sede, atento la amplitud que debe
asumir la casación a partir de los casos “Maqueda”
y “Giroldi”, fallado uno sede interamericana y el
restante por vía del recurso extraordinario para
ante Corte Suprema de Justicia; como así también
en virtud del principio acusatorio, hoy, hoy
directriz del nuevo procedimiento judicial penal.
Esto sentado, considero prudente la propuesta de
bajar a trece años de prisión, con accesorias
legales y costas, el montante de la sanción
determinado en el fallo recurrido...” (Causa nº 103,
voto del Dr. Piombo, segunda cuestión).
A partir de la contradicción indicada, los
representantes del Ministerio Público Fiscal
propusieron como cuestión a ser tratada por
Tribunal de Casación la siguiente: ¿Puede el
órgano jurisdiccional “exceder” al sentenciar
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el monto de pena solicitado en la pretensión
fiscal?
El Tribunal de Casación en Acuerdo Plenario
resolvió que: “la requisitoria fiscal no limita al
juez en la determinación del monto de la pena,
salvo en los casos legalmente previstos”.
Contra dicha decisión del Tribunal de
Casación interpongo recurso de inaplicabilidad de
ley.
III.- ADMISIBILIDAD.
Este recurso es admisible. Se interpone en
tiempo y forma contra la sentencia que emanó del
Tribunal de Casación Penal en Acuerdo Plenario.
He manifestado ante el órgano del cual emana la
resolución que impugno, mi intención de deducirlo.
VV.EE. ha sostenido en Ac. 78.437 en donde se
sostuvo que “...en el caso lo que se cuestiona es un
acuerdo plenario dictado de conformidad con lo
dispuesto por el Título VII del Reglamento Interno
del Tribunal de Casación Penal, cuyo objeto es
resolver una cuestión que ha tenido soluciones
divergentes por parte de las Salas que integran el
Tribunal de Casación, que no constituye la
sentencia definitiva a que se refiere el art. 482 del
Código Procesal Penal...”.
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No obstante ello, no requiriéndose –de
conformidad al Reglamento del Tribunal de
Casación- sentencia de Sala posterior al plenario, y
no siendo tampoco necesario un pronunciamiento
posterior de la Sala en tanto el Acuerdo confirma la
decisión de aquella, el Acuerdo Plenario adquiere
el carácter de sentencia definitiva. En conclusión,
lo resuelto por el Pleno de Casación n° 6467
constituye la decisión final del caso en la causa n°
4310 “Rivero, Alberto”/Sala III, y es ello lo que aquí
se impugna. Así lo ha resuelto la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en Fallos 284:344 en donde se
sostuvo que “si la Cámara, en fallo plenario,
mantuvo la decisión apelada, sentando la doctrina
de que el abandono por el locatario de la unidad
alquilada por haber contraído matrimonio, autoriza
a ciertos familiares a continuar la locación
prorrogada legalmente, aquella decisión plenaria
es en el caso la sentencia definitiva”. Con igual
criterio, en Fallos: 312:473; 315:309 (interpuesto
recurso de inaplicabilidad de ley contra la
sentencia de Cámara, la resolución del Tribunal en
pleno que fijó la doctrina legal y decidió confirmar
aquel pronunciamiento es sentencia definitiva a los
efectos del recurso extraordinario); 321:1372 (ver
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Esteban Ymaz y Ricardo E. Rey, El recurso
Extraordinario, pag. 55, Ed. Abeledo Perrot).
En conclusión, no estando previsto dentro del
mecanismo de los Acuerdos Plenarios el dictado
posterior por la Sala de la sentencia aplicando la
doctrina emanada del pleno a las causas en donde
habían recaído las sentencias contradictorias
denuncias y que habían originado la puesta en
marcha del mecanismo plenario, corresponde tener
la decisión del Acuerdo Plenario como sentencia
definitiva a los fines del recurso extraordinario (art.
482 del C.P.P.).
Además, someto a conocimiento de VV.EE. una
cuestión federal, reclamándoles el ejercicio del
control de constitucionalidad difuso derivado del
art. 31 de la C.N. Dicha norma consagra
expresamente el principio de supremacía de la
Constitución Nacional. La efectividad del principio
mencionado demanda la existencia de un control
de constitucionalidad, el cual en nuestro caso es
difuso, pues “Tal custodia esta depositada en el
quehacer de todos y cada uno de los jueces” (CSJN
"Di Macio", La Ley, t.1989 -B-419).
La Corte Suprema sostiene desde hace más de
cien años “Que es elemental en nuestra
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organización constitucional, la atribución que
tienen y el deber en que se hallan los tribunales de
justicia, de examinar las leyes en los casos
concretos que se traen a su decisión,
comparándolas con el texto de la constitución para
averiguar si guardan o no conformidad con esta, y
abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en
oposición a ellas (CSJN Fallo 33:162).
La supremacía de la C.N. establecida por el
art. 31, debe ser observada por las provincias (art.
5 C.N.) y custodiada por todos los jueces de la
nación y de las provincias, siendo la C.S.J.N. el
interprete y salvaguarda final de la Constitución
Nacional y de los derechos y garantías en esta
contenidos (Fallos 1:340; 33:162, entre otros).
De lo dicho se desprende que todos los jueces
de la provincia -sin distinción jerárquica- se
encuentran obligados constitucionalmente a
efectuar dicho control.
La facultad no delegada -por las provincias
al Gobierno Nacional- de organizar su
administración de justicia no puede impedir a los
magistrados locales considerar y aplicar en su
integridad la totalidad del orden jurídico del
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Estado, en cuya cúspide se encuentra la C.N., si así
lo hiciere tal norma sería inconstitucional.
Así como la Corte de Nación es el intérprete
y salvaguarda final de la C.N., el instrumento legal
destinado a tal misión, lo constituye la ley 48,
reglamentaria del art. 31 de la C.N. (Fallos:
156:20; 176:330; 183:49; 188:456).
“La decisión del legislador, plasmada en la
ley 48, fue que todo pleito radicado en la justicia
provincial, en el que se susciten cuestiones
federales, debe arribar a la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, solo después de fenecer ante
el órgano máximo de la judicatura local ("Di
Mascio") ... "el Superior tribunal de provincia
mentado en el art. 14 cit "es el órgano judicial
erigido como supremo por la Constitución de la
provincia" ("Strada" y "Di Mascio").
Resumiendo: todo magistrado -provincial o
federal- puede y debe interpretar y aplicar la
Constitución nacional, cuyo interprete final es la
Corte de la Nación, la cual lleva a cabo dicha tarea
mediante el recurso extraordinario federal de la ley
48.
Para requerir la intervención de la Corte de
Nación, el art. 14 de la Ley 48 exige que las causa
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haya fenecido en la jurisdicción provincial y solo
podrá apelarse de las sentencias definitivas
pronunciadas por los superiores tribunales de
provincia. De acuerdo a los precedentes "Strada" y
"Di Mascio", VV.EE. son el superior tribunal de la
causa en la provincia de Buenos Aires. En
definitiva, tratándose el agravio de una "cuestión
federal", habiendo transitado la instancia del
Tribunal de Casación, de conformidad con el art.
494 del C.P.P. corresponde a VV.EE. el tratamiento
de la mencionada cuestión, a fin de -
eventualmente- posibilitar el acceso a la Corte de
nación, como interprete final.
A partir de lo dicho la doctrina que elabore el
tribunal supremo del país respecto de la C.N.
configura el paradigma del control de
constitucionalidad en cuanto a la modalidad y
alcance de su ejercicio.
"La extensión con que la Corte realiza dicho
control configura el marco ejemplar respecto de la
magistratura argentina toda. Por ello, en lo que a
ella concierne, tal marco no consciente
regulaciones que, en cuanto a su origen, provengan
de otras fuentes, so pena de herir tergiversar el
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recto sentido que cabe dar a la índole difusa que
informa al mentado control" ("Di Mascio").
Ni las legislaturas locales, ni la doctrina legal
pueden impedir que los tribunales superiores de
las provincias garanticen el orden previsto en el
art. 31 de la C.N. en circunstancias que si podría
hacerlo la Corte de la Nación, "Ello produciría una
reducción de la zona de reserva jurisdiccional de
las provincias" ("Di Mascio"). En este sentido, las
limitaciones que impone el art. 494 del C.P.P.B.A.
para la interposición del recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley en cuanto al carácter de
sentencia definitiva, materia, monto de pena, en
modo alguno pueden impedir a VV.EE. ejercer el
control de constitucionalidad que emerge del art.
31 de la C.N. cuando lo que se le está sometiendo a
su conocimiento una cuestión federal. "Las
provincias son libres para crear las instancias
judiciales que estimen apropiadas, pero no pueden
vedar a ninguna de ellas y menos a las más altas, la
aplicación preferente de la constitución nacional"
("Strada"). Las limitaciones que impone al art. 494
del C.P.P.B.A. para el acceso a la Suprema Corte de
la Provincia, solo son válidas en tanto la materia
sometida verse sobre cuestiones locales y no
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federales. Así lo afirmó expresamente la Corte de
la Nación al sostener que "esta conclusión no
desecha la validez de tales restricciones en razón
de su origen, en cuanto se las vincule con causas
de jurisdicción local que no pongan en juego
cuestiones constitucionales, toda vez, que, en esas
condiciones, la reglamentación se encontraría en la
esfera de la autonomía provincial" ("Di Mascio"
consid. 15).
Si no obstante lo dicho, VV.EE. entendiera
que el art. 494 del C.P.P. le impide el tratamiento
de cuestiones federales por razón de la materia,
entonces, correspondería por último su declaración
de inconstitucionalidad por sustraer a esta Corte al
control del principio de supremacía que establece
el art. 31 de la C.N.
En el presente caso, someto a su conocimiento
el agravio referido la inteligencia dada a las
garantías del debido proceso, defensa en juicio e
imparcialidad del juzgador dadas por el “a quo”
para resolver en contra del derecho invocado (arts.
1, 18 y 75 inc. 22 de la CN).
Es decir, nos encontramos ante una "sentencia
definitiva" que resuelve sobre una "cuestión
federal" en los términos de la Corte Nacional, por
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lo cual corresponde admitir el pedido de
tratamiento de la cuestión sometida a VV.EE. pues
esta Corte provincial -como todos los restantes
órganos jurisdiccionales- se encuentran obligados a
ejercer el control de constitucionalidad que impone
el art. 31 de la C.N. constituyendo -además- el
superior tribunal de la causa del que habla el art.
14 de la ley 48, y que se ha encargado de precisar
la Corte de Nación en los fallos "Strada" y "Di
Mascio".
Por lo expuesto sostengo que éste recurso
debe ser declarado admisible y tratarse la cuestión
federal que entraña el planteo.
IV.- PROCEDENCIA:
Introducción: Inobservancia de la ley
sustantiva (arts. 1, 18 y 75 inc. 22 de la C.N.
en relación con los arts. XXVI D.A.DyD.H., 10
D.U.D.H., 8.1 C.A.D.H., 14 P.I.D.CyP.).
Explicación a los fines de demostrarlas:
A) Debido proceso legal.
La C.S.J.N. viene sosteniendo desde hace casi
un siglo que en materia criminal la garantía del
art. 18 de la C.N. exige la observancia de las
formas sustanciales del juicio relativas a la
acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por
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los jueces naturales (Fallos: 125:10; 127:36;
189:34; 308:1557 entre muchos otros).
Frente a ello cabe preguntarse qué debe
entenderse por acusación y –finalmente- si las
formas sustanciales que hacen al debido proceso se
agotan en las enumeradas por la Corte y en el
orden mencionadas, o si por el contrario,
corresponde que se incluyan otras categorías y se
las disponga nuevamente.
Para desentrañar el alcance de la voz
“acusación” y ubicarla en un momento
determinado del proceso, se debe partir del
presupuesto válido de que nuestra Constitución
diseña un proceso acusatorio, con una etapa de
juicio con debate oral (el diseño del debido proceso
“acusatorio” surge de los arts. 18, 24, 75 inc. 12 y
118 de la C.N.). Nada dice en contra de ello el
histórico retraso de las provincias en adaptar sus
Códigos rituales al diagrama Constitucional. El
actual Código de procedimiento de la provincia de
Buenos Aires (ley 11.922) se enmarca en el diseño
constitucional apuntado, restando al Congreso de
la Nación saldar la deuda con respecto al
establecimiento del juicio por jurado. Es decir,
cuando hablamos de la “acusación” lo hacemos en
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referencia a un proceso acusatorio con juicio oral –
esto es, un debido proceso constitucional-, tal como
lo es el C.P.P. de la provincia de Buenos Aires.
En el año 1989, la C.S.J.N. estableció que si
“dispuesta la elevación a juicio, durante el debate
el Fiscal solicitó la libre absolución del sujeto
pasivo del proceso y pese a ello el tribunal de juicio
emitió la sentencia recurrida” dicha sentencia fue
dictada sin que mediase “acusación”, motivo por lo
cual, resultó desconocida la garantía del art. 18 de
la C.N. (La Ley, t.-1995-B “Tarifeño”). Tal posición
fue reiterada en por el Alto Tribunal en “García,
José Armando”, del 22 de diciembre de 1994,
“Ferreyra, Julio” del 20 de octubre de 1995,
“Cattonar, Julio Pablo” del 13 de junio de 1995,
“Cáceres, Martín H.” del 25 de septiembre de
1997, “Fiscal c/Fernández, Pedro Ricardo” del 27
de febrero de 2001.
De dicha doctrina de la Corte Nacional se
extraen importantes consecuencias. A saber: que la
requisitoria de elevación de la causa a juicio no
constituye “acusación” y que sólo reviste tal
condición cuando es complementada con el alegato
final del Fiscal en donde se esgrime la hipótesis
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final fundada en las pruebas del debate y se
formula el concreto pedido de pena.
B) Imputación y Acusación.
Conviene efectuar una distinción entre los
términos imputación y acusación, pues su
deficiente conceptualización puede llevar confundir
e identificar uno con otro, y de ese modo arribar a
conclusiones erróneas.
En el desarrollo de la mencionada doctrina de
la Corte, se comienza a vislumbrar a partir de los
precedentes “Cáceres, Martín H.” y “Fiscal
c/Fernández” en ciertos ministros de la Corte -
puntualmente en los votos de los Dres. Nazareno,
Moline O` Connor y Vázquez- una identificación de
los conceptos de imputación y acusación, a partir
de la cual concluyen que la requisitoria de
elevación a juicio por sí sola configura la
“acusación”. Si ello es así, -según tal postura- el
tribunal podría condenar aún cuando el Fiscal
durante el debate hubiera solicitado la absolución,
pues existió acusación, defensa, prueba y
sentencia, es decir, no habría afectación al “debido
proceso” del art. 18 de la C.N.
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Esta es la posición sostenida por la mayoría
circunstancial de la C.S.J.N. en la causa
“Marcilese, Pedro Julio” del 15 de agosto de 2002,
tal como surge de los votos de los Dres. Vazquez y
Nazareno –con remisión a sus votos en la causa
“Fiscal c/Fernandez”- donde se afirma que “Que el
ejercicio de la jurisdicción del Tribunal está
precedido por una acusación previa formulada al
requerir la elevación de la causa a juicio...”.
Entiendo –y así lo planteo para la resolver
con justicia el caso concreto de autos- que tal
conclusión es precisamente la consecuencia de una
errónea equiparación de los conceptos aludidos.
El principio acusatorio conocido con la voz
latina “ne procedat iudex ex oficio”, importa que la
jurisdicción sólo es competente si fue debidamente
excitada por la parte acusadora. El órgano
acusador necesita para obtener una decisión
jurisdiccional - a lo largo de todo el proceso- que
dicha jurisdicción haya sido excitada mediante una
pretensión que contiene una imputación.
La imputación contiene una relación precisa y
circunstanciada de un hecho concreto y de su
posible autor, apoyada en datos -que no son
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pruebas- y que sólo ayudan a fundar el pedido a la
jurisdicción.
La existencia de una imputación es un
requisito que campea en todo el proceso y que
constituye el presupuesto indispensable para
ejercer el derecho a ser oído (art. 75 inc. 22 de la
C.N., XXVI D.A.DyD.H., 10 D.U.D.H., 8.1 C.A.D.H.,
14 P.I.D.CyP.), pues nadie puede defenderse de lo
que no conoce.
La existencia de una imputación debe ser
actualizada en cada una de las instancias del
proceso, pues no basta con que exista una
originaria imputación que habilite todas las
subsiguientes decisiones jurisdiccionales. Así se
puede observar que los autos resueltos por la
jurisdicción relativos a detención, prisión
preventiva, elevación a juicio, presuponen
necesariamente un requerimiento previo de la
parte acusadora que actualice la imputación y de
ese modo excite la jurisdicción para lograr la
decisión. Se puede observar en el articulado del
Código adjetivo que cada uno de estos
requerimientos encierran la imputación de un
hecho a un sujeto y se fundan en determinados
datos o elementos colectados.
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Así, el requerimiento de detención formulado
por el Fiscal habilita la jurisdicción del Juez de
Garantías, pero lo hace al sólo efecto del dictado de
dicha resolución y no abre la jurisdicción al dictado
de todas las eventuales posteriores decisiones. Por
el contrario, la imputación deberá ser actualizada
por el acusador ante la necesidad de obtener
nuevas decisiones. Así será para el posterior
dictado de la prisión preventiva, o para la elevación
de la causa a juicio.
Del mismo modo, la requisitoria de elevación a
juicio constituye el presupuesto de la elevación de
la misma y abre la jurisdicción a ese solo efecto. Si
bien el acto de la requisitoria debe entenderse que
excita la jurisdicción del tribunal de juicio a fin de
que comience su intervención, dicha habilitación
no abarca al dictado de la sentencia, sino que para
ello, como se dijo, la imputación deberá ser
nuevamente actualizada, hasta llegar al último acto
del debate previo a la sentencia, en donde la
imputación deberá convertirse en una hipótesis
concreta de como ocurrió el hecho y del modo de
intervención del sujeto imputado, fundada en la
prueba producida a lo largo del debate oral y con
un expreso pedido de pena. De este modo, al
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convertirse en una hipótesis concreta, elaborada a
partir de prueba del juicio y no de meros datos
(pues sólo es prueba la producida en la audiencia
de juicio) la originaria imputación se transforma en
acusación.
Se acusa por un hecho concreto, fundado en
prueba y con expreso pedido de pena. La posición
contraria, sostenida por los miembros de la
mayoría en la causa “Marcilese” para poder
afirmar que el requerimiento de elevación a juicio
es la “acusación” deben sostener que “no resulta
necesario incluir el pedido de pena que se difiere a
la finalización del debate ya que resulta razonable
que recién al finalizar, el fiscal se halle en
condiciones de requerir una determinada especie y
monto de pena”. Justamente, porque recién al final,
el fiscal –luego de producida la prueba- se
encuentra en condiciones de valorarla y formular la
hipótesis acusatoria y el consecuente pedido de
pena, no es posible afirmar que la acusación exista
antes de ese momento. Resulta absolutamente
evidente que la requisitoria de elevación a juicio no
constituye “acusación” y que su único cometido es
habilitar la jurisdicción para celebrar el juicio, pero
no para el dictado de la sentencia, pues para ello
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será necesario una verdadera acusación en los
términos antes expuestos.
Así, la acusación será el presupuesto que
habilite la jurisdicción del tribunal de juicio para el
dictado de la sentencia. Esta concepción es además
la única que garantiza que la sentencia sea
concebida como la conclusión de un proceso
dialéctico de obtención del conocimiento. Es decir,
se debe transitar por una tesis (acusación) y una
antítesis (defensa), para finalmente arribar a una
síntesis (sentencia). De lo contrario, si se aceptase
la posición de la Corte de Nación en la causa
“Marcilese”, el proceso perdería su enfoque
dialéctico, pues carecería de una tesis y de una
verdadera antítesis (ver Ferrajoli, Luigi “Derecho y
Razón”, Edi. Trotta, Madrid 1995, pág. 613 y ss.).
Por lo tanto, si el fiscal –llegado el momento
final del debate- luego de la producción de la
prueba en la audiencia, no formula su hipótesis con
el pedido de pena, es decir, no acusa, el tribunal de
juicio ya no tiene jurisdicción dictar sentencia
condenatoria y debe absolver. Por ello es correcta
la doctrina de la Corte de la Nación elaborada a
partir del precedente “Tarifeño”, en cuanto
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sostiene que se afecto el debido proceso al haberse
condenado sin que exista acusación.
El ordenamiento procesal bonaerense
respalda tales afirmaciones al sostener en su art.
368 que “Terminada la recepción de las pruebas, el
Presidente concederá sucesivamente la palabra
al...Ministerio Público Fiscal...para que...aleguen y
formulen sus acusaciones. Agregando
categóricamente en su apartado final que: si en
cualquier estado del debate el Ministerio Público
Fiscal desistiese de la acusación, el juez o tribunal
absolverá al acusado.-
Queda claro que la acusación es la que
formula el Fiscal luego de concluida la recepción
de la prueba y que sin acusación el órgano
jurisdiccional no puede condenar y se encuentra
obligado a absolver. En este sentido, el Código se
ajusta al debido proceso constitucional en tanto
impide arribar a una sentencia condenatoria sin
que exista acusación.
C) Defensa en juicio.
La delimitación efectuada más arriba entre los
conceptos de imputación y acusación proyectan su
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importancia sobre la garantía de la defensa en
juicio.
Así como no es lo mismo imputación que
acusación, tampoco es lo mismo la defensa
respecto de uno u otro. Así, cuando se ejerce la
defensa frente a requerimiento de detención o de
prisión preventiva, la misma debe conocer la
imputación que se le dirige a fin de poder resistir el
dictado de dicho acto. Pero algo distinto es cuando
la defensa lo que procura es resistir el dictado de
una sentencia condenatoria, pues en este caso ya
no bastará como presupuesto del derecho de
defensa la existencia de una mera imputación, sino
que será necesario la presencia de una
“acusación”.
Llegado el momento de la discusión final el
acusador será quien intente reconstruir el
comportamiento atribuido a partir de la valoración
de la prueba recibida en la audiencia, incluyendo la
valoración jurídica del comportamiento que
considere verificado y la individualización de la
pena de acuerdo a las pautas que haya merituado.
Sólo esta hipótesis debidamente concretada es la
que permite el correcto ejercicio del derecho de
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defensa frente a un eventual dictado de una
sentencia condenatoria.
Sólo a partir de la “acusación” formulada por
el Fiscal luego de recibida la prueba en la
audiencia, sabrá el imputado y su defensa cuál es
concretamente el hecho atribuido, cuales de las
pruebas producidas en el juicio son las utilizadas
para acreditar los extremos, cual es la calificación
jurídica pretendida y cuales son las pautas
agravantes y minorantes consideradas al momentos
de individualizar la pena solicitada, y de ese modo,
a su turno responder cada uno de dichos extremos
y ofrecer hipótesis contrarias o alternativas. El
alegato fiscal es, después de todo, la única
imputación que el acusador dirige al procesado
fundándose en la única prueba útil para fundar una
sentencia condenatoria. A la vez, es la única
hipótesis acusatoria necesitada de la verificación
de su veracidad, y no de su verosimilitud. De allí
que el alegato fiscal debe sostener concretas
hipótesis, tanto en lo referente a los hechos, como
a la calificación y la pena.
Si se entendiese que la acusación queda
configurada con el requerimiento de elevación a
juicio sin que resulte necesario para arribar a una
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sentencia condenatoria la existencia de una
acusación al momento de concluir la recepción de
la prueba en el debate, el derecho de defensa se
vería seriamente afectado. Ello es así pues, la
defensa dirigida a impedir el dictado de una
sentencia condenatoria sólo contaría como
presupuesto con el requerimiento de elevación a
juicio, en donde únicamente existe una hipótesis
esbozada en forma abstracta, sin apoyo en
pruebas, sin determinación de la pena, etc.- Es
decir, llegado el momento final del debate, la
defensa solo tendrá para resistir la eventual
condena un requerimiento de elevación a juicio, sin
prueba y sin pedido de pena y por otro lado un
conjunto de prueba inconexa y desordenada
producida en el debate. De ese modo la sentencia
resultará siempre “sorpresiva” para la defensa,
pues necesariamente va a contener elementos o
circunstancias sobre los que la misma no pudo
alegar por no existir una acusación fundada en una
hipótesis concreta a partir de una valoración del
material probatorio producido que conduzca a tal
conclusión, con su consecuente calificación jurídica
y su pedido de pena concreto.
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En conclusión, sólo una “acusación”
correctamente delineada en los términos expuestos
garantiza el adecuado ejercicio del derecho de
defensa dirigido a resistir el dictado de una
eventual sentencia condenatoria. Un correcto
entendimiento del término “defensa” presupone un
correcto entendimiento del término “acusación”,
pues esta funciona como llave de aquella, ambos a
su vez, son el presupuesto necesario para el
correcto entendimiento del concepto de “debido
proceso”.
D) Imparcialidad de la jurisdicción.
Como se ha dicho, nuestra C.N. contiene un
plexo de garantías procesales que diseñan un
modelo específico de enjuiciamiento. Se puede
afirmar sin dudas que –sin perjuicio de las
facultades reservadas por las provincias sobre
legislación procesal– tanto por las fuentes en que
se inspiró como por su programa de garantías,
adscribe claramente al sistema de enjuiciamiento
acusatorio (cf. Vivas Ussher, Gustavo, Manual de
Derecho Procesal Penal 1, Ed. Alveroni, p. 283).
Esta afirmación deriva tanto de la previsión
del establecimiento del juicio por jurados (arts. 75
26
inc. 12 y art. 118 de la C.N.), como de la
concepción del órgano jurisdiccional como tercero
imparcial (arts. 18 y 59 C.N., entendida también
como garantía implícita derivada de la forma
republicana de gobierno, ver considerando 9º del
voto del Dr. Fayt en causa “Marcilese”).
El procedimiento acusatorio se caracteriza –
como es sabido– por la división de los poderes
ejercidos en el proceso: por un lado, el acusador,
quien persigue penalmente y ejerce el poder
requirente; por otro, el imputado, quien puede
resistir la imputación ejerciendo el derecho de
defenderse y, finalmente el tribunal, que tiene en
sus manos el poder de decidir. El principio
fundamental del sistema surge de la exigencia de
que la actuación de un tribunal para decidir el
pleito y los límites de su decisión están
condicionados al reclamo de un acusador y al
contenido de ese reclamo (nemo iudex sine actore y
ne procedat iudex ex officio). Así lo sostiene Julio
Maier en su obra Fundamentos de Derecho
Procesal Penal, Editores del Puerto, Bs. As. p.444.
Se suele hablar del sistema acusatorio como
un proceso de partes que pretende asemejarse al
proceso civil; esto implica que el conflicto social
27
que reside en la base de todo delito es sometido
por las partes a la decisión de un tercero imparcial.
Como en todo conflicto, hay una víctima y un
victimario. Pero, en el proceso penal, un órgano del
estado –el Ministerio Público Fiscal– se ha
arrogado el rol de víctima, desplazando de esta
forma a la víctima real y creando, en consecuencia,
una relación asimétrica entre las partes del
proceso (Ministerio Público Fiscal – imputado). No
obstante lo afirmado, ambos conservan su carácter
de parte frente al órgano jurisdiccional (nemo
iudex sine actore).
La jurisdicción tiende a satisfacer
pretensiones. En virtud de ello, la capacidad
decisoria del órgano jurisdiccional quedará
delimitada por el contenido de la pretensión
ejercida; es decir, tendrá que resolver únicamente
sobre lo que se somete a su conocimiento.
El Ministerio Público Fiscal, como órgano
requirente y titular de la acción pública (arts. 6, 56
del C.P.P.), será quien excite la jurisdicción a
través de la pretensión, a fin de evitar que esta
proceda de oficio (ne procedat idex ex officio).
Como he sostenido, el órgano jurisdiccional es
exclusivamente órgano decisor de las cuestiones
28
sometidas por las partes y no puede resolver sobre
lo que no le fue llevado a su conocimiento sin
perder su imparcialidad. Es decir, que la función
decisoria está indisolublemente ligada a la
condición de tercero imparcial.
Solamente se asume en plenitud el diseño
constitucional acusatorio y la garantía de juez
imparcial si se entiende que el contenido de la
pretensión acusatoria marca el límite de
conocimiento al que la jurisdicción puede acceder,
y que, en consecuencia, el no ejercicio de la
pretensión vincula indefectiblemente al decisor. Si
se concede lo que el requirente no pidió, se rompe
con el diagrama constitucional y con su sistema de
garantías.
La equidistancia que debe conservar el órgano
jurisdiccional respecto de las partes hace que sólo
se encuentre habilitado para decidir acerca de los
propuesto por las partes. Sólo el respeto del límite
impuesto por las cuestiones sometidas a su
decisión garantizan la equidistancia, y por ello, la
imparcialidad. Si un juez civil condena por un
monto mayor del demandado por daños y perjuicios
incurre en “ultra petita”, y consecuentemente en
manifiesta parcialidad.
29
Nada distinto ocurre con el juez penal.
Si el acusador pide la absolución y el juez
igualmente condena incurre en parcialidad, pues
está protegiendo los intereses de la parte
acusadora más allá de los que la misma parte
desea.
E) Titularidad de la acción y principio de
oficiocidad.
Como continuación y consecuencia del
razonamiento anterior, surge la idea de que el
proceso requiere la presencia de partes con
intereses contrapuestos que someten la decisión
final sobre los mismos a un tercero imparcial.
La diferencia respecto de un proceso de partes
privado (proceso civil) radica en que la parte
acusadora no es un particular sino el propio
Estado. Ello como consecuencia de que si bien
luego de la Revolución Francesa se intentó
abandonar el modelo inquisitivo, el Estado
conservó el monopolio del poder penal, es decir, la
pena continuó siendo pública y el delito
perseguible de oficio, contentándose sólo con una
distinción formal entre el órgano acusador y el
decisor. No obstante ello, aún cuando ambos sean
30
órganos estatales, ello no es obstáculo para que el
juez penal conserve su imparcialidad en los mismos
términos que el juez civil.
La acción es pública y por regla general se
ejerce de oficio, es decir, pertenece al tanto Estado
el ejercicio de la acción como la aplicación de la
pena. Para ello se ha creado un órgano estatal
específico a quien se le ha concedido la titularidad
de la acción: el Ministerio Público Fiscal.
Así, si bien la acción por ser pública y
ejercerse de oficio pertenece al Estado, aún cuando
los jueces también integren el mismo, ellos no son
titulares de aquella. Entiendo que aquí comienza
el núcleo de las confusiones que generalmente
derivan en afirmaciones tales como que el órgano
requirente no puede apartar al tribunal de su
jurisdicción. Un claro ejemplo de ello se advierte
en el siguiente tramo del voto del Dr. Fayt en la
causa Marcilese, en cuanto sostiene “Que
precisamente, es la coexistencia del principio de
oficialidad con el sistema acusatorio la que impide,
a su vez, introducir una connotación dispositiva de
la acción penal –principio acusatorio material-,
pues ello implicaría desconocer que el ius puniendi
no pertenece al Ministerio Público Fiscal sino al
31
propio Estado del que también –como se señaló en
el considerando 8º- son expresión los jueces...”. Si
bien puede pensarse que el ius puniendi pertenece
al Estado, lo cierto es que él lo ejerce a través de
sus órganos específicos. Los jueces, si bien
pertenecen al Estado, por ser la jurisdicción una
garantía para el imputado, su función se limita a
controlar la legalidad del proceso y a constatar que
se encuentren acreditados los extremos necesarios
para habilitar el ejercicio del poder punitivo que el
titular de la acción requirió. Los jueces no aplican
penas cuando ellos consideran que el hecho y el
autor los merecen, sino sólo cuando se lo requiere
el órgano acusador y además se encuentran
reunidos los presupuestos necesarias para la
imposición de una pena. La jurisdicción es
claramente una garantía del justiciable frente al
poder del Estado.
Cuando el acusador decide no acusar no es
que el tribunal se ve despojado de su jurisdicción,
sino que el Estado a través de su órgano específico
(Ministerio Público Fiscal) ha decidido no ejercer la
acción y por lo tanto no habilitar la jurisdicción. La
decisión es por ello una decisión del Estado.
32
El Ministerio Público Fiscal es el titular
exclusivo de la acción pública y por ende, el
custodio del interés de la pena estatal. Así, como
representante del Estado en ejercicio de la
titularidad de la acción pública solicitará la pena
que estime conveniente y necesaria, y la
jurisdicción sólo se limitará a verificar que
concurran los presupuestos para habilitar el
ejercicio de la pena solicitada y no más. Si el
tribunal aplica pena cuando no es solicitada por el
titular de la acción porque considera que en el caso
es necesario y conveniente aplicar una sanción
penal, estará usurpando funciones que no le
pertenecen y que son propias del órgano
requirente, con la consecuencia de la inevitable
perdida de la garantía de imparcialidad.
El Tribunal no puede asumir el rol de titular
de la acción y salir en defensa de la necesidad de
pena frente a un hecho en concreto puesto que esa
no es su función, él sólo debe decidir cuando se le
ha sometido un concreto pedido de pena, y para
ello debe conservar la equidistancia con las partes
a fin de no socavar la garantía de imparcialidad.
Nuestro ordenamiento muestra en este
sentido un apego absoluto al diagrama
33
constitucional. Comienza estableciendo en su art.
56 que el Ministerio Público Fiscal promoverá y
ejercerá la acción penal...garantizándole la libertad
de criterio. El Código contiene también una serie
de normas referentes a decisiones del Ministerio
Público Fiscal en lo relativo al ejercicio de la acción
que no son controlables por la jurisdicción,
resultando vinculantes para esta. Así, cuando el
Fiscal interviniente decide el archivo de las
actuaciones, tal decisión sólo es revisable a pedido
de la víctima ante el Fiscal de Cámara (arts. 268 y
83 inc. 8º); el art. 326 prevé que el pedido de
sobreseimiento formulado por el Fiscal con el
acuerdo del Fiscal de Cámara resulta vinculante
para el Juez, por su parte el art. 368 último párrafo
dispone que si en cualquier estado del debate el
Ministerio Público Fiscal desistiese de la acusación,
el juez o tribunal absolverá al acusado.
En definitiva, el Ministerio Público Fiscal es el
órgano del Estado a quien se le ha asignado la
titularidad de la acción penal pública, mientras que
a los jueces se les ha reservado el rol de órgano
decisor como forma de materialización de la
garantía de imparcialidad (tercero imparcial que
decide frente a un conflicto que se le somete a su
34
conocimiento por las partes). El reconocimiento de
las facultades del Ministerio Fiscal en lo referente
al ejercicio de la acción, conlleva implícitamente el
aseguramiento de la garantía de imparcialidad del
órgano jurisdiccional.
Conclusión: Inobservancia de la ley
sustantiva.
La distinción entre imputación y acusación
expuesta en el primer apartado permitió arribar a
una clara conceptualización del término
“acusación”, en tanto forma sustancial del debido
proceso.
La determinación del concepto de “acusación”
se proyecta inevitablemente sobre el concepto de
otras de las formas sustanciales: la “defensa”. Ello
así, pues al sostener que la “acusación” reside en la
concreción de la hipótesis apoyada en la valoración
de la prueba recibida en la audiencia y con expreso
pedido de pena a partir de las pautas merituadas,
realizada por el acusador al finalizar la audiencia
de debate, necesariamente el concepto de
“defensa” cobrará mayor vigor.
Hemos visto como una incorrecta concepción
del término “acusación” se refleja en una
35
incorrecta conceptualización del término
“defensa”, pero también repercute en otros
aspectos relativos al debido proceso como son la
imparcialidad de la jurisdicción y las funciones
específicas del titular de la acción.
Como conclusión de los hasta aquí expuesto,
considero que la centenaria concepción de la Corte
de la Nación en cuanto a que las formas
sustanciales del juicio exigidas por la garantía del
art. 18 de la C.N. son: acusación, defensa, prueba y
sentencia, corresponde ser reordenada en los
siguientes términos: imputación, defensa, prueba,
acusación, defensa y sentencia.
En definitiva, por medio de la
conceptualización expuesta se confiere la correcta
extensión y alcance de la garantía del debido
proceso, de la defensa en juicio (integrante de
aquel) y de la imparcialidad de la jurisdicción (arts.
1, 18, 33 y 75 inc. 22 de la C.N. en relación con los
arts. XXVI D.A.DyD.H., 10 D.U.D.H., 8.1 C.A.D.H.,
14 P.I.D.CyP.).
¿Puede el órgano jurisdiccional aplicar
más pena que la solicitada por el acusador?
36
Se ha concluido en que si el Fiscal no realiza
la “acusación” al finalizar la audiencia de debate, el
tribunal no puede dictar sentencia condenatoria y
se encuentra obligado a absolver al imputado.
Resta ahora preguntarnos, si tal conclusión
implica o lleva contenida también la prohibición
para el tribunal de condenar a más pena que la
requerida por el Fiscal.
La respuesta debe ser negativa y por las
mismas razones expuestas más arriba.
Si el tribunal impone más pena que la
solicitada por el acusador estará aplicando un
porcentaje de pena sin acusación.
Si el Acusador no solicitó el porcentaje de
pena en el cual se excedió el tribunal, no existió
respecto del mismo ni “acusación” ni “defensa”. El
imputado solo se puede defender de lo que se le
acusa, y como la pena requerida integra la
acusación, él sólo se podrá defender respecto de la
misma, más no de lo que el órgano jurisdiccional
finalmente imponga por encima.
Al mismo tiempo, el tribunal habrá
abandonado su estricto cometido decisor para
asumir funciones propias del titular de la acción,
rompiendo de ese modo la necesaria equidistancia
37
que dicho órgano debe conservar respecto de cada
una de las partes como modo de resguardo de la
garantía de imparcialidad.
Ello no importa que el Ministerio Fiscal pueda
modificar los máximos de las escalas penales, sino
simplemente que la pena requerida por el Fiscal –
seleccionada dentro del marco legal- constituye el
límite de conocimiento del Tribunal. Sólo el Fiscal,
como titular de la acción penal, se encuentra en
condiciones de evaluar la cantidad necesaria de
pena, mientras que el órgano jurisdiccional
únicamente deberá constatar si se encuentran
acreditados los extremos necesarios para habilitar
el ejercicio del poder punitivo que el acusador
solicita.
En definitiva, el limite que la pretensión fiscal
impone al tribunal en lo referente al monto de la
pena solicitada, es la consecuencia de la correcta
inteligencia acordada a las garantías del debido
proceso, defensa en juicio e imparcialidad del
juzgador.
-Acuerdo Plenario del Tribunal de
Casación Penal N° 6467 del 12 de diciembre
de 2002.
38
Los argumentos de los magistrados votantes
giran básicamente en torno a tres ejes centrales, a
saber:
1) derecho de defensa en juicio, particularmente lo
relativo al principio de congruencia;
2) los limites de la penalidad y
3) la relativa imparcialidad del juzgador.
Si bien considero que cada uno de los
argumentos expuestos por los votantes quedaron
precedentemente rebatidos, enunciaré de todos
modos por separado cada uno de los fundamentos y
seguidamente formularé las objeciones que
correspondan.
1.- Derecho de defensa en juicio (art. 18 y
concordantes de la C.N.).
Uno de los argumentos utilizados por los
magistrados consiste en la conceptualización del
principio de congruencia como manifestación del
derecho de defensa y a partir de allí extraer como
conclusión la facultad del órgano jurisdiccional de
imponer más pena que la requerida.
Así, según el voto del Dr. Piombo, este
principio requiere identidad entre el hecho
intimado y los sucesivos actos procesales por los
39
que transcurre la imputación y el narrado en el
veredicto y sentencia.
En similares términos, el Dr. Mancini sostiene
que la congruencia hace referencia al objeto
procesal desde el punto de vista fáctico.
Ambos están de acuerdo en que el respeto a
dicho principio es consecuencia o derivación del
derecho de defensa. Ambos están también
coinciden en que dicho principio no alcanza a la
fijación del derecho, pues según el Dr. Piombo “el
axioma “iura novit curia” campea con plena
vigencia en sus pronunciamientos,(...) y ello implica
la posibilidad de que al cambiar la acriminación,
también mute la escala penal y, en definitiva, el
monto de la pena por imponer”.
En términos similares el Dr. Mancini
argumenta que como las cuestiones de derecho se
reputan conocidas por todos ya no son
imprevisibles y por ende no resultan sorpresivas,
es decir, no afectan el derecho de defensa.
El “iura novit curia” sólo reserva al juzgador la
facultad de modificar la calificación jurídica al
hecho juzgado, en tanto esa calificación no resulte
más grave que la atribuida por el acusador en su
40
alegato final, pues de lo contrario la sorpresa para
la defensa será inevitable.
La defensa se encontrará frente a la
imposición de una figura diversa, con extremos de
imputación distintos sobre los que no ha tenido
oportunidad de alegar y resistir. Basta con pensar
cualquier hecho respecto del cual el fiscal atribuyó
una calificación correspondiente a una figura
básica y el tribunal finalmente condenó por una
figura agravada, para constatar la imposibilidad de
la defensa de contradecir ese extremo de la
imputación no contenido en la hipótesis concreta
de la acusación, y por ende no debatido.
Precisamente por esta razón es que el Código
adjetivo contempla la posibilidad de ampliar el
requerimiento fiscal (art. 359 del C.P.P.) cuando
surge la posibilidad de que el hecho pueda
eventualmente ser subsumido en una figura más
grave.
En conclusión, el argumento de que el
principio de congruencia sólo alcanza el objeto del
proceso desde el punto de vista fáctico y que al
regir el principio del “iura novit curia”, los jueces
pueden tanto mutar la calificación jurídica a una
más grave como también imponer una pena más
41
alta que la requerida, es incorrecto pues no solo se
aparta de los principios restrictivos de punibilidad,
sino que además conlleva a una degradación del
derecho de defensa en juicio.
2.- Limites de la penalidad.
El Dr. Piombo sostuvo que “dejar en manos de
las partes poner el techo a la penalidad por aplicar
implica, ni más ni menos, una traba al ejercicio de
la potestad de subsumir y juzgar”(...)”mal podría
cumplir con la anotada función (preambular de
afianzar la justicia) si una de las partes en el
proceso, titular de un concreto interés distinto del
que anima la tarea del tribunal de Casación Penal,
le impusiera sus criterios en punto a la
cuantificación penal”.
Por su parte el Dr. Mancini sostuvo que “Los
magistrados sentenciantes deberán imponer la
pena dentro del marco de la escala del tipo penal
atribuido, fijándolo con atenuantes y agravantes
del caso y de conformidad con las reglas del art. 41
del Cód. Penal, sin que en tal franja que va del
mínimo al máximo deban constreñirse a otros topes
distintos de los que emergen de normas específicas
42
que obliguen a respetar determinadas
dimensiones”.
Asimismo, el Dr. Celesia agregó que
“resultaría un despropósito que una regla de
actuación procesal viniere a modificar la facultad
que los jueces tienen de fijar las penas dentro de
los cánones establecidos por la ley”.
Es decir, uno de los argumentos centrales de
los magistrados de Casación gira en torno a que no
puede una de las partes modificar los limites de la
penalidad, alterando los máximos de las escalas
penales establecidos por la ley de fondo.
Sin embargo, inmediatamente después los
mismos votantes aceptan como excepciones las que
el Código ritual impone, sobre todo en lo referente
al juicio abreviado.
Frente a este argumento caben al menos dos
objeciones:
a.- Si el juez sólo cuenta con la penalidad
impuesta por el legislador nacional al sancionar
cada una de las figuras penales, y la parte
acusadora no tiene facultad para alterar dichos
máximos imponiéndole topes a las penas a
imponer, lo cierto es que tampoco el legislador
43
provincial al dictar el Código adjetivo tendría
dichas facultades.
Es decir, la consecuencia lógica del referido
argumento tendría que conducir a la
inconstitucionalidad de la norma del art. 399 del
C.P.P., pues el legislador provincial se estaría
arrogando facultades del legislador nacional al
posibilitar que la parte acusadora le imponga un
techo en la penalidad al órgano jurisdiccional.
b.- La expresa previsión contenida en la
normativa del Código procesal referida al
procedimiento de juicio abreviado no reviste el
carácter de excepción, y nada dice a favor de la
existencia de una supuesta regla general según la
cual la jurisdicción puede imponer más pena que la
solicitada.
La diferencia entre juicio abreviado y juicio
común no radica en que en el primero el pedido de
pena fiscal vincula al tribunal y en el segundo no,
sino en que como en el primero la pena requerida
es el fruto de un “acuerdo” entre las partes se
omite –por renuncia del imputado- la realización
del juicio propiamente dicho.
3.- Imparcialidad del juzgador.-
44
Se observa también la apelación en forma
reiterada por parte de los magistrados votantes del
pleno al carácter público y oficioso de la
persecución penal, para a partir de allí extraer
conceptos diferentes de imparcialidad según se
trate de un proceso privado o de uno penal.
Así se lee en el voto del Dr. Mancini que
“Conviene recordar, muy brevemente que en el
derecho argentino la regla es la persecución penal
pública y obligatoria (art. 71 y 274
C.P.)”(...)”...cuando la jurisdicción fija la pena en el
marco legal correspondiente al cual me he referido
antes, no desborda sus facultades, sino más bien
cumple con uno de sus deberes”.
Asimismo, el Dr. Celesia luego de una previa
referencia al carácter público y oficioso de la
acción penal, afirma que “para lograr que el juez
sea imparcial se permitiría que la parte sea juez,
siendo que esta es la forma de posibilitar la mayor
parcialidad en una resolución determinada”.
Frente a tales argumentos cabe formular las
siguientes objeciones:
Las diferencias existentes entre el proceso
privado y el proceso penal no radica en una
concepción distinta de la jurisdicción como tercero
45
imparcial, sino básicamente en el carácter de la
acción y su titular.
a.- La acción es pública: ello significa que,
dado el interés público que está en juego en el
ámbito penal como también el monopolio por parte
del Estado del poder punitivo, la acción penal
pertenece al Estado. Para ello, el Estado ha creado
un órgano específico a quien le ha asignado la
titularidad de la acción y le ha encomendado su
ejercicio: el Ministerio Público Fiscal.
b.- La acción es ejercida de oficio: con ello se
alude a la obligación que tiene el Ministerio
Público Fiscal de proceder a la persecución de
todos los hechos ilícitos cometidos. Se lo conoce
como principio de legalidad penal por oposición al
principio de oportunidad. El carácter oficioso de la
acción no obliga al Fiscal a solicitar siempre la
condena, pues está también obligado a conducirse
con objetividad, debiendo formular los
requerimientos sólo cuando cuente con elementos
suficientes para ello, pudiendo requerir incluso en
favor del imputado (art. 56 del C.P.P.).
De ello surge que la diferencia entre el
proceso civil y el penal no se encuentra en la
conformación de la jurisdicción como tercero
46
imparcial, sino sólo en el carácter de la acción y en
la calidad de su titular.
El concepto de imparcialidad de la jurisdicción
es el mismo en el ámbito civil y en el penal, por lo
tanto cada vez que el tribunal excede lo requerido
en la pretensión y va más allá, rompe
necesariamente la equidistancia que debe
conservar entre ambas en favor de una, y en
consecuencia pierde su condición de tercero
imparcial.
Que el acusador imponga el límite de pena a la
jurisdicción no significa que se modifiquen los
limites de la punibilidad establecida en las escalas
penales por el legislador nacional, pues lo mismo
cabría decir en el ámbito privado cuando el
legislador nacional establece montos máximos de
indemnización y no obstante ello el demandante
solicita un monto menor. El exceso de la
jurisdicción por sobre la pretensión del acusador
inevitablemente inclina la balanza en favor de éste,
terminando el tribunal por asumir las funciones
propias del Fiscal como titular de la acción y
custodio de los intereses de la pena pública.
Dicho esto, entiendo que media un error en la
conceptualización efectuada por el Dr. Celesia
47
acerca de la imparcialidad del juzgador, al sostener
que el limite a la jurisdicción en relación a la pena
solicitada por el fiscal “posibilita la mayor
parcialidad en una resolución”, pues entonces
habría que concluir que en el proceso civil se
vulnera la condición de tercero imparcial del
juzgador, pues siempre la pretensión del
demandante constituye el “thema decidendum” del
tribunal.
En conclusión, la jurisdicción es esencialmente
la misma, sólo que por tratarse del ejercicio del
poder punitivo del Estado debe enfatizarse su
condición de “garantía”, puntualmente en cuanto a
que el contenido de la acusación fiscal delimita la
competencia del tribunal.
Sostengo que cuando en un caso se ha
impuesto más pena que la solicitada por el
acusador público, se ha vulnerado el debido
proceso constitucional, pues el porcentaje de pena
en exceso es pena sin acusación. Asimismo se ha
afectado el derecho de defensa en juicio, en tanto
la defensa no contó con la posibilidad de discutir la
cuantía de pena en exceso por no estar contenida
en la acusación. También –y como consecuencia de
lo anterior- se vulneró la garantía de imparcialidad
48
del juzgador, al asumir la jurisdicción funciones
propias del titular de la acción.
Por todo ello solicito se case la sentencia
impugnada y subsanando las violaciones legales
(art. 496 C.P.P.) y –en la causa se adecue la pena a
la requerida por el Ministerio Público Fiscal.
V.- RESERVA DEL CASO FEDERAL.-
Por el presente hago expresa reserva del
planteo ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación del caso federal, conforme los términos del
art. 14 de la ley 48 y su doctrina, como
consecuencia de haberse conculcado garantías
constitucionales como lo son la defensa en juicio, el
debido proceso y la imparcialidad del juzgador
(arts. 1, 18, 33 y 75 inc. 22 de la C.N. en relación con
los arts. XXVI D.A.DyD.H., 10 D.U.D.H., 8.1 C.A.D.H.,
14 P.I.D.CyP.).
VI.- PETITORIO.-
Por los fundamentos expuestos solicito:
a.- Se declare admisible el presente recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley.
b.- Oportunamente se case la resolución
recurrida y se fije como doctrina la imposibilidad
de la jurisdicción de ultrapasar el contenido de la
pretensión del Ministerio Público Fiscal,
49
adecuándose –en consecuencia- la pena impuesta a
Alberto Rivero (causa n° 4310/Sala III TCP) a la
originalmente requerida por el representante del
Ministerio Público.
c.- Tenga presente la reserva del caso federal
que,
SERÁ
JUSTICIA.
50