tc inaplicabilidad art 225 cc 13 mayo 2013
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Santiago, treinta de mayo de dos mil trece.
VISTOS:
Con fecha 13 de septiembre de 2012, Luis Eugenio
alma !ustamante solicita la declaraci"n de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los incisos
primero y tercero del art#culo 22$ del C"digo Ci%il.
Los preceptos cuya aplicaci"n se impugna disponen:
Art. 225.Si los padres viven separados, a la madre
toca el cuidado personal de los hijos.
No obstante, mediante escritura pblica, o acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil,
subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del
hijo dentro de los treinta das siguientes a su
otorgamiento, ambos padres, actuando de comn acuerdo,
podrn determinar que el cuidado personal de uno o ms
hijos corresponda al padre !ste acuerdo podr revocarse,
cumpliendo las mismas solemnidades
En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga
indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa
calificada, el juez podr entregar su cuidado personal al
otro de los padres. !ero no podr confiar el cuidado
personal al padre o madre "ue no hubiese contribuido a la
mantenci#n del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del
otro padre, pudiendo hacerlo.
"ientras una subinscripcin relativa al cuidado
personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo
acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros#
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La gesti"n in%ocada es un proceso en el cual el
re&uirente fue demandado de aumento de alimentos y demand"
recon%encionalmente el cuidado personal de su hi'o de (
a)os de edad. En dicho proceso se %erific" una
conciliaci"n respecto del r*gimen de alimentos y las
partes mantu%ieron el litigio referido al cuidado
personal, respecto del cual se encuentra pendiente la
audiencia de 'uicio.
El re&uirente alega &ue la aplicaci"n de la
precepti%a impugnada %ulnera la garant#a constitucional de
la igualdad ante la ley, a la cual se refiere latamente en
su conceptuali+aci"n doctrinaria y 'urisprudencial, para
concluir &ue establece una diferencia carente de
fundamentaci"n ra+onable, en base al g*nero, &ue ecluye
al padre de un derecho &ue tendr#a de no mediar la
separaci"n, sin &ue eista e%idencia &ue demuestre una
me'or posici"n de la madre al respecto.
-grega &ue si la Carta undamental proclama la
igualdad entre hombres y mu'eres, y si se &uiso proteger
el inter*s superior del menor, en caso de separaci"n el
cuidado personal debiera corresponder a uno cual&uiera de
los padres en igualdad de condiciones.
Se)ala &ue la norma %ulnera adem/s el derecho del
menor a ser o#do en la discusi"n de la tuici"n, reconocido
en los art#culos 12 y 1 de la Con%enci"n nternacional de
los erechos del i)o.
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-rgumenta adem/s en torno a la indeterminaci"n del
concepto de inter*s superior del menor, concluyendo &ue
debe ser interpretado en relaci"n a la titularidad de
derechos, traducidos, entre otras manifestaciones, en la
obligaci"n de o#rlo y tomarlo en cuenta, como su'eto de
protecci"n y no como ob'eto de amparo, lo &ue se traduce
en un %erdadero derecho de autodeterminaci"n, con los
elementos &ue se recogen en el art#culo 14 de la
Con%enci"n nternacional de los erechos del i)o, en el
marco del derecho a no ser separado de sus padres
contemplado en el art#culo 15 del mismo tratado
internacional.
or otra parte, epone &ue estos principios de
igualdad de los padres frente al menor se traducen en un
derecho a la copaternidad, con responsabilidades y deberes
con'untos. Epone &ue en la discusi"n de la Ley 6 1(.$5$
se estim" &ue por hechos de la naturale+a era la madre la
id"nea para e'ercer el cuidado personal, tesis &ue hoy
%iene en retirada como producto de la e%oluci"n &ue
nuestra sociedad ha eperimentado, traducida en di%ersas
demandas de igualdad y t*rmino de discriminaciones, &ue
han dado origen a normas como la Ley 6 20.0(, denominada
7Ley 8amudio9.
- fo'as 1$ da cuenta de encontrarse en tramitaci"n
un proyecto de ley &ue resguarda los derechos del padre y
establece igualdad en la materia, modificando el art#culo
22$ del C"digo Ci%il.
Con fecha 24 de octubre de 2012 la rimera Sala
acogi" a tramitaci"n el re&uerimiento, ordenando la
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suspensi"n del procedimiento en la gesti"n in%ocada y
confiriendo traslado para resol%er acerca de su
admisibilidad.
- fo'as $(, ocelyn ;amara
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%icioso, toda %e+ &ue la madre, t#a y abuela &ue %i%en en
su modesto hogar son fumadoras, agregando &ue moran en las
inmediaciones de la poblaci"n >ungay, reconocida como sede
de traficantes, por lo cual presenta riesgo social, sin
&ue se alegue la inhabilidad de la madre.
-grega &ue desde la eistencia de un ser humano en
el %ientre materno, la naturale+a le ha concedido a su
progenitora el don de alimentarlo y cobi'arlo en su
interior durante ( meses aproimadamente, y una %e+ &ue
nace, la ley otorga a ambos padres su cuidado personal,
cuesti"n &ue se altera en caso de separaci"n para
reconocer &ue la madre es m/s id"nea, a no ser &ue con
hechos y e%idencia se demuestre lo contrario, argumentando
&ue no concurre en la especie ninguno de los elementos &ue
permitan cambiar el r*gimen de cuidado personal.
Se)ala &ue declarado el di%orcio entre ella y el
re&uirente, celebraron una con%enci"n acerca del cuidado
personal del ni)o, actuando de com?n acuerdo al amparo del
inciso segundo del art#culo 22$ del C"digo Ci%il, en cuya
%irtud &ued" a cargo de la madre, estableci*ndose el
r*gimen comunicacional &ue da lugar a una relaci"n directa
y regular hasta hoy, todo ello al amparo del art#culo 21
de la Ley de @atrimonio Ci%il y del art#culo 22( del
C"digo Ci%il, cuesti"n &ue ahora pretende ser desconocida,
con argumentos y epresiones discriminatorias hacia la
madre, amparadas en una supuesta igualdad ante la ley.
Epone &ue en algunas culturas la mu'er ha sido
perseguida como a%e de presa, por moti%os de satisfacci"n
seual, para sacrificios humanos o por escla%itud,
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cuesti"n &ue espera llegue a su fin, haciendo presente &ue
las libertades de las mu'eres no han sido satisfechas. -un
as#, la mu'er sigue ocupando su papel de madre.
-rgumenta &ue la norma impugnada tiene su
antecedente en el art#culo 223 del C"digo Ci%il de 15$$,
&ue reconoc#a el cuidado a la madre, sal%o &ue se la
declarara inhabilitada, fuere ad?ltera o &ue su ni%el de
depra%aci"n per%irtiera a los hi'os, todas cuestiones &ue
deb#an ser declaradas 'udicialmente.
Aoy el criterio es diferente, pues se reconoce la
plena igualdad entre hombres y mu'eres y el criterio de
atribuci"n es el inter*s superior del menor.
ndica &ue la 'udiciali+aci"n de estos temas s"lo
afecta al menor y &ue el padre parece &uerer eludir el
aumento de la pensi"n alimentaria.
-grega &ue los deberes de derecho de familia son
indisolubles y se cumplen incluso en un conteto de crisis
y fracaso, pues la continuidad de la crian+a y la
estabilidad de la %ida es el ob'eti%o, marco en el cual se
entiende la regla atributi%a del inter*s superior del
ni)o, &ue como criterio de ad'udicaci"n reconoce un mayor
espacio de discrecionalidad.
-)ade &ue no eiste discriminaci"n y &ue ella no
est/ inhabilitada, pues el colegio municipal y el barrio
modesto no conlle%an esos factores &ue el re&uirente
se)ala como ad%ersos, y no hay maltrato, descuido ni causa
calificada para %ariar la regla legal, tras 4 a)os de
separaci"n de los padres.
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Beitera &ue el actor la discrimina por factores
sociales, por el barrio donde ella %i%e, por el colegio
donde *l traba'a, para preguntarse si acaso los tribunales
debieran entregar la tuici"n a padres &ue %i%an en barrios
sin delincuencia y &ue puedan acceder a colegios
particulares pagados, cuesti"n &ue s# ser#a discriminaci"n
a la lu+ de la propia Ley 6 20.0( &ue in%oca el
re&uirente.
Se)ala &ue el precepto impugnado est/ amparado por
la presunci"n de constitucionalidad, &ue la finalidad de
la Ley 6 1(.$5$, &ue lo introdu'o, era dar igualdad a los
progenitores, centr/ndose en el inter*s de los hi'os y &ue
por eso se establece el concepto de 7moti%o calificado9.
Epone &ue esta regla de la preferencia materna se
impuso pac#ficamente en el derecho chileno como supletoria
del acuerdo, y &ue no ha sido cuestionada hasta despu*s de
la entrada en %igencia de la Ley 1(.$5$. En la historia
de dicha ley se 'ustific" el criterio en t*rminos
pr/cticos, por ser lo m/s frecuente, y se de'" a sal%o la
ecepci"n por moti%os calificados.
Esta regla no ofende el derecho a la igualdad y hace
&ue no necesariamente se llegue a un 'uicio si los padres
se separan, cuesti"n &ue s# lesionar#a la situaci"n del
menor. ebe tenerse presente adem/s &ue se mantiene el
derecho del padre a una relaci"n directa y regular con su
hi'o.
Si se elimina la regla cuestionada, la cantidad de
'uicios aumentar#a considerablemente, pues no se
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fa%orecer#a el logro de acuerdos, y los tribunales se
sobrecargar#an m/s, a falta de una regla &ue opere
autom/ticamente sin inter%enci"n 'udicial, cuesti"n &ue es
indispensable.
or otra parte, debe tenerse presente &ue la Ley
1(.$5$ fleibili+" el criterio de atribuci"n del cuidado
personal.
- continuaci"n, se refiere latamente al inter*s
superior del ni)o, &ue es un concepto dotado de una
din/mica propia, &ue debe entenderse en un conteto post
di%orcio. En Chile es uno de los %ectores de la
legislaci"n %igente, sin &ue est* definido de forma
general. Se)ala &ue en el art#culo 222 del C"digo Ci%il se
consagra &ue 7la preocupaci"n fundamental de los padres es
el inter*s superior del hi'o, para lo cual procurar/n su
mayor reali+aci"n espiritual y material posible, y lo
guiar/n en el e'ercicio de los derechos esenciales &ue
emanan de la naturale+a humana de modo conforme a la
e%oluci"n de sus facultades.9.
osteriormente alude al inter*s superior en la
Con%enci"n nternacional sobre los erechos del i)o, y el
deber de tenerlo presente, cuesti"n &ue aparece en el
art#culo 242 del C"digo Ci%il, para agregar &ue tambi*n lo
recogen los art#culos 2D y 5$ de la Ley de @atrimonio
Ci%il y 1 de la Ley sobre ;ribunales de amilia.
Beconoce &ue la delimitaci"n de este principio no
est/ eenta de pol*micas, pero no puede ser%ir para fundar
una inconstitucionalidad del art#culo 22$ del C"digo
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Ci%il, pues esta regla es beneficiosa para el inter*s del
ni)o, &ue es adem/s superior al del padre. Beitera &ue es
una regla supletoria de atribuci"n y se)ala &ue puede
admitir otras formulaciones.
- continuaci"n se refiere a la igualdad ante la ley,
se)alando &ue tiene elementos formales y materiales,
debiendo tratarse diferente a los desiguales, en el marco
del principio de proporcionalidad, por lo &ue las
ecepciones a reglas generales no son per se un atentado a
la igualdad, ya &ue hip"tesis de hecho diferentes se
tratan de manera diferente.
inalmente concluye la parte re&uerida preguntando
si cabr#a o no discutir el cuidado personal respecto de
una madre habilitada, sin &ue concurra causa calificada de
fuente legal.
Concluida la tramitaci"n del proceso, se orden"
traer los autos en relaci"n.
Con fecha D de mayo de 2013 se %erific" la %ista de
la causa.
CONSIDERANDO:
I. Acerca de la Competencia
de este Tribunal
PRIMERO. ue el art#culo (3, 6 , de la
Constituci"n ol#tica dispone &ue es atribuci"n del
;ribunal Constitucional 7resolver, por la ma$ora de
sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un
precepto legal cu$a aplicacin en cualquier gestin
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que se siga ante un tribunal ordinario o especial,
resulte contraria a la Constitucin9F
SE!"NDO.ue la misma norma constitucional, en
su inciso decimoprimero, epresa &ue: 7la cuestin
podr ser planteada por cualquiera de las partes o
por el jue% que conoce del asunto9 y agrega &ue
7corresponder a cualquiera de las salas del &ribunal
declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de
la cuestin siempre que verifique la existencia de
una gestin pendiente ante el tribunal ordinario o
especial, que la aplicacin del precepto legal
impugnado pueda resultar decisivo en la resolucin de
un asunto, que la impugnacin est' fundada
ra%onablemente $ se cumplan los dems requisitos que
estable%ca la le$9F
II. Antecedentes del caso concreto.
TERCERO.ue, como se ha se)alado en la parte
epositi%a, en el presente re&uerimiento Luis Eugenio
alma !ustamante solicita la declaraci"n de
inaplicabilidad de los incisos primero y tercero delart#culo 22$ del C"digo Ci%il, en la causa sobre
procedimiento de aumento de pensi"n de alimentos y
demanda recon%encional de cuidado personal, seguida
actualmente ante el Segundo u+gado de amilia de San
@iguel, causa B; C 1303G2012, siendo *sta,
precisamente, la gesti"n pendiente seguida ante un
tribunal ordinario o especial &ue habilita a esta
@agistratura Constitucional para pronunciarse sobre
la acci"n de inaplicabilidad entabladaF
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C"ARTO. ue el precepto legal cuya
inaplicabilidad se solicita parcialmente forma parte
del t#tulo H 7(e los derechos $ obligaciones entre
los padres $ los hijos9 del Libro rimero 7(e las
personas9 del C"digo Ci%il, y su teto Ien el &ue se
resalta en negrita los incisos cuya inaplicabilidad
se re&uiereG es el siguiente:
7)rtculo **+ Si los padres viven
separados, a la madre toca el cuidado personal de los
hijos.$.
No obstante, mediante escritura pblica, o
acta extendida ante cualquier oficial del Registro
Civil, subinscrita al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo dentro de los treinta das
siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando
de comn acuerdo, podrn determinar que el cuidado
personal de uno o ms hijos corresponda al padre
!ste acuerdo podr revocarse, cumpliendo las mismas
solemnidades
En todo caso, cuando el inters del hijo lo
haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra
causa calificada, el juez podr entregar su cuidado
personal al otro de los padres. !ero no podr confiar
el cuidado personal al padre o madre "ue no hubiese
contribuido a la mantenci#n del hijo mientras estuvo
bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.
"ientras una subinscripcin relativa al
cuidado personal no sea cancelada por otra posterior,
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todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a
terceros9F
#"INTO. ue, como se ha epuesto, el
re&uirente aduce en apoyo de su pretensi"n &ue las
disposiciones legales cuya inaplicabilidad solicita
resultan contrarias en su aplicaci"n 'udicial a la
Constituci"n ol#tica, pues infringen la garant#a
constitucional contenida en el art#culo 1(, 62, de
la misma, as# como, disposiciones de la Con%enci"n
nternacional de los erechos del i)o alusi%as al
inter*s superior del menorF
SE$TO.ue el art#culo 22$ del C"digo Ci%il,
en su inciso primero, establece &ue -.s/i los padres
viven separados, a la madre toca el cuidado personal
de los hijos#, regla *sta &ue puede alterarse si
ambos padres act?an de com?n acuerdo en la forma
prescrita en el inciso segundo del mismo art#culo, y
tambi*n cuando, conforme al inciso tercero, -el
inter's del hijo lo haga indispensable, sea por
maltrato, descuido u otra causa calificada#, e%ento
en el cual -el jue% podr entregar su cuidado
personal al otro de los padres9F
III. Acerca de la impu%naci&n del inciso primero del
art'culo (() del C&di%o Ci*il.
S+PTIMO. ue la incidencia de la aplicaci"n
del precepto ob'etado en la relaci"n 'ur#dicoG
procesal, esencial en el instituto de la
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inaplicabilidad, resulta particularmente manifiesta
en este casoF
OCTAVO. ue la contro%ersia propuesta se hace
residir en la inconstitucionalidad de la norma &ue
radica en la madre el cuidado personal de los hi'os,
cuando los padres %i%en separados, por contra%enir el
art#culo 1(, 6 2, de la Constituci"n ol#ticaF
NOVENO. ue la aplicaci"n del precepto eige,
ciertamente, &ue se configure la situaci"n 'ur#dica
&ue regula, esto es, &ue los padres %i%an separados y
no hayan acordado un r*gimen determinado en relaci"n
al cuidado del menorF
D+CIMO. ue consta de las alegaciones
formuladas y de los antecedentes de la causa &ue, en
la especie, las partes celebraron una conciliaci"n
relati%a al cuidado personal del menor, &ue lo radic"
en su madre, acuerdo aprobado el 2 de agosto de 2010
por el ue+ ;itular del Segundo u+gado de amilia de
San @iguel Jcausa B; CG10$(G2010K, otorg/ndole el
m*rito de sentencia definiti%a para todos los efectoslegales.
osteriormente, en acta de audiencia
preparatoria sobre di%orcio unilateral de los
c"nyuges Jautos B; CG$33G2010 del Cuarto u+gado de
amilia de SantiagoK, en el llamado a conciliaci"n
contemplado por el art#culo 21 de la Ley de
@atrimonio Ci%il, se hi+o constar 7que en cuanto al
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cuidado personal0 lo tiene la madre, regulado en
causa anterior9.
icha con%enci"n se concluy" al amparo del
art#culo 21 de la Ley de @atrimonio Ci%il, referido a
la separaci"n de hecho de los c"nyuges, a cuyo tenor
podr/n, de com?n acuerdo, reglar sus relaciones
mutuas, regulaci"n &ue, de haber hi'os, se etender/
al r*gimen aplicable en los alimentos, al cuidado
personal y a la relaci"n directa y regular con
a&u*llosF
DECIMOPRIMERO. ue, entonces, la relaci"n
'ur#dica &ue moti%a la cuesti"n de inaplicabilidad
est/ cubierta por el citado art#culo 21 de la Ley de
@atrimonio Ci%il y no concierne a la situaci"n
referida en el art#culo 22$, inciso primero, del
C"digo Ci%il, precepto &ue carece de aplicaci"n en la
resoluci"n del conflicto.
En la especie, la madre no tiene el cuidado del
menor por imperio de la ley, sino por acuerdo con el
padre.
icho de otra manera, la acci"n del padre no
deri%a de la ad'udicaci"n a la madre del cuidado del
hi'o por el precepto cuestionado, sino aparentemente
apunta a la inno%aci"n o re%ocaci"n por causa
sobre%iniente del acuerdo celebrado por las partes y
refrendado por el 'ue+, &ue confi" la tuici"n a la
madreF
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DECIMOSE!"NDO. ue, en el sentido ya epuesto,
cabe considerar &ue el proceso sublite se origina por
demanda recon%encional del padre, &uien, reconociendo
la regulaci"n 'udicial de la tuici"n del menor,
solicita &ue se declare &ue ahora le corresponde su
cuidado personal, fund/ndose en lo dispuesto en el
art#culo 42 de la Ley 6 1.15, numerales 36 y D6,
en relaci"n a lo pre%isto en el art#culo 22 delC"digo Ci%il.
rescriben los citados art#culos lo siguiente:
-)rtculo 1*20 3ara los efectos del artculo
**4 del Cdigo Civil, se entender que uno o ambos
padres se encuentran en el caso de inhabilidad fsica
o moral0
52 Cuando no velaren por la crian%a, cuidado
personal o educacin del hijo6
72 Cuando cualesquiera otras causas coloquen al
menor en peligro moral o material#
-)rtculo **40 3odr el jue%, en el caso deinhabilidad fsica o moral de ambos padres, confiar
el cuidado personal de los hijos a otra persona o
personas competentes#
Es e%idente, as#, &ue el precepto ob'etado I
art#culo 22$, inciso primero, del C"digo Ci%ilG
carece de toda relaci"n con el 'u+gamiento de la
causa.
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Si el precepto no se aplica, falta un
presupuesto esencial de la acci"n e'ercitadaF
DECIMOTERCERO. ue, adicionalmente, si se
entendiera &ue el actor ha e'ercitado la acci"n del
art#culo 242 del C"digo Ci%il, &ue le permite
impetrar la re%ocaci"n o modificaci"n de las
resoluciones 'udiciales atingentes a la materia, por
cesaci"n de las causas &ue hayan dado moti%o a ellas
o por un moti%o 'usto sobre%iniente, tampoco el
precepto cuestionado en el re&uerimiento es de
aplicaci"n decisi%a en la resoluci"n del conflicto o,
epresado de manera m/s directa, carece de toda
%inculaci"n con el mismoF
DECIMOC"ARTO. ue, sin per'uicio de lo
ra+onado anteriormente, es pertinente consignar &ue,
apreciada en abstracto, la norma cuestionada tampoco
pugna con la Constituci"n.
Efecti%amente, la atribuci"n del cuidado
personal del menor a uno de los c"nyuges cuando *stos
se encuentran separados, parece ra+onable e inspiradaen el inter*s superior del ni)o. La situaci"n f/ctica
producida eige su protecci"n inmediata, sin
incertidumbre alguna, en tanto los padres formali+an
alg?n acuerdo o recurren al tribunal competenteF
DECIMO#"INTO.ue, as#, cabe concluir &ue la
regla de atribuci"n preferente a la madre del cuidado
personal de los hi'os no representa, por s# misma,
una %ulneraci"n a la garant#a de igualdad ante la
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ley, pues aun&ue introdu+ca una diferencia de trato
entre la madre y el padre, la misma tiene
'ustificaci"n en la realidad social de nuestro pa#s.
e ah# &ue la adopci"n de esta regla por el
legislador es una opci"n l#cita, &ue, adem/s, por su
f/cil aplicaci"n, simplifica la soluci"n de un
problema &ue muchas %eces re&uiere de una definici"n
urgente para no lesionar el inter*s superior de losni)os.
or lo dem/s, no se trata de una regla
absoluta, desde el momento &ue ella puede ser
alterada por acuerdo de los padres, como tambi*n por
resoluci"n 'udicial dictada conforme al inciso
tercero del art#culo en cuesti"n, lo &ue se anali+ar/
a continuaci"nF
DECIMOSE$TO. ue si bien puede haber otras
opciones legislati%as, la %igente no parece
desproporcionada o irracional.
La atribuci"n pro%isoria del cuidado a la
madre, &uien usualmente lo conser%a en el e%ento deseparaci"n, no hace sino confirmar una pr/ctica
arraigada en nuestra sociedad.
DECIMOS+PTIMO. ue, por otra parte, el
reproche formulado al precepto en orden a la
contra%enci"n de los art#culos 12 y 1 de la
Con%enci"n nternacional de los erechos del i)o,
carece de todo fundamento y asidero, teniendo en
cuenta &ue, por disposici"n del art#culo 22D del
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C"digo Ci%il, en estas materias imperati%amente el
'ue+ debe o#r a los hi'osF
DECIMOCTAVO. ue no es la acci"n de
inaplicabilidad Isino la de inconstitucionalidad,
cuando procedeG la %#a id"nea para la discusi"n de
las tesis doctrinarias &ue se esgrimen en estos
antecedentes por ambas partesF
DECIMONOVENO. ue, por las moti%aciones
epuestas, estos sentenciadores concluyen &ue el
re&uerimiento debe ser recha+ado, en lo relati%o al
inciso primero del art#culo 22$ del C"digo Ci%ilF
IV. Acerca de la impu%naci&n del inciso tercero del
art'culo (() del C&di%o Ci*il.
VI!+SIMO. ue la ecepci"n &ue el inciso
tercero del art#culo 22$ del C"digo Ci%il contempla
para %ariar la regla de atribuci"n &ue haya operado
en %irtud del inciso primero o segundo del mismo
art#culo, resulta ecesi%amente onerosa y
desproporcionada para a&uel de los padres &ue, no
teniendo el cuidado personal de los hi'os, aspira a
tenerlo, pues eige la ocurrencia de circunstancias
tan altas y calificadas &ue constituyen una
diferencia de trato &ue cabe calificar de arbitraria
y &ue no tiene amparo en la Constituci"n.
En efecto, al eigir el inciso tercero del
art#culo 22$ del C"digo Ci%il para entregar el
cuidado personal de los hi'os, contra la %oluntad del
progenitor &ue lo tu%iere a su cargo, &ue la medida
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sea indispensablepara el inter*s del hi'o, pero no
por cual&uier causa, sino ?nicamente por maltrato,
descuido u otra causa cali-icada, lo &ue %iene a
significar &ue la medida sea del todo necesaria y por
moti%os especialmente gra%es, impide al 'ue+, si no
concurren estas circunstancias, confiar al padre o
madre el cuidado de los hi'os aun&ue fuere
simplemente beneficioso de acuerdo a lascircunstancias del casoF
VI!+SIMOPRIMERO. ue, por lo epuesto, puede
apreciarse &ue la aplicaci"n en el caso &ue nos ocupa
del inciso tercero del art#culo 22$ del C"digo Ci%il,
produce una diferencia de trato &ue ecede lo &ue es
l#cito hacer al legislador conforme a la garant#a
constitucional de igualdad ante la ley, la &ue s"lo
admite la diferencia &ue pueda calificarse de
ra+onable o 'ustificada, m/ime si la Carta
undamental, espec#ficamente se)ala &ue 7hMombres y
mu'eres son iguales ante la ley9, por todo lo cual
debe declararse la inaplicabilidad del inciso tercero
del art#culo 22$ del C"digo Ci%il, ?nicamente
respecto de la frase &ue dice 7cuando el inters del
/i0o lo /a%a indispensable, sea por maltrato,
descuido u otra causa cali-icada1, y as# se
declarar/.
2 TENIENDO PRESENTE lo establecido en los
art#culos 1(, numeral 26, y (3, inciso primero, 66, e inciso und*cimo, de la Constituci"n ol#tica de
la Bep?blica, y lo dispuesto en los art#culos 5( y
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siguientes de la Ley 6 1D.((D, Nrg/nica
Constitucional del ;ribunal Constitucional, cuyo
teto refundido, coordinado y sistemati+ado fue
establecido por el ..L. 6 $, de 2010, del
@inisterio Secretar#a =eneral de la residencia,
SE RES"E3VE:
1) #ue se aco%e parcialmente el re4uerimiento
de inaplicabilidad deducido a -o0as 5, solo
en cuanto se declara la inaplicabilidad de
la frase &ue 7cuando el inters del /i0o lo
/a%a indispensable, sea por maltrato,
descuido u otra causa cali-icada1,
contenida en el art#culo 22$ del C"digo
Ci%il.(6 D0ase sin e-ecto la suspensi&n del
procedimiento.
El ministro se7or 8uan 8os Romero !u9mn
concurre al -allo pre*iniendo 4ue lo /ace en *irtud
de las consideraciones si%uientes:
5;. ue la determinaci"n de cu/l de los padres
tendr/ el cuidado de los hi'os puede deri%ar de un
acto con%encional entre los padres, de un acto
'udicial o de un acto legislati%oF
(;. ue teniendo presente el inter*s superior
del ni)o, cabe considerar, para los efectos &ue
siguen, los siguientes criterios: JaK &uien tenga el
cuidado personal de los hi'os debe ser el padre o
madre m/s id"neoF JbK la idoneidad de &uien debe
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tener el cuidado personal de los hi'os no tiene
relaci"n con el seoF y JcK debe eistir siempre
claridad respecto de a &ui*n corresponde el cuidado
personal de los hi'osF
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necesariamente, la elecci"n de a&uel padre o madre
&ue es m/s id"neo. Se trata de una regla &ue, en
consideraci"n a la gesti"n pendiente, coloca
in'ustificadamente en des%enta'a al re&uirente,
per'udicando con ello el inter*s superior del ni)oF
)6. ue la determinaci"n 'udicial del padre m/s
id"neo eige la eistencia de neutralidad y
moderaci"n en cuanto a los par/metros a tener en
consideraci"n y en relaci"n a la carga probatoria
eigida. En este caso, al padre se le impone el
est/ndar de probar positi%amente la eistencia de una
causa calificada &ue demuestre &ue es indispensable
el cambio de la madre por el padre en el cuidado del
hi'o. ncluso m/s, la norma aludida m/s &ue permitir
demostrar la idoneidad del padre eige, de una u otra
forma, desacreditar la capacidad de la madre para
e'ercer el cuidado personal del hi'o. Esta situaci"n,
del todo innecesaria e inid"nea en atenci"n al
inter*s superior del ni)o y su cuidado personal,
constituye una discriminaci"n arbitraria &ue
transgrede el inciso 2 del art#culo 1( 2 de la
Constituci"nF
>;. ue, en consideraci"n a los argumentos
esgrimidos precedentemente, corresponde declarar la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la
siguiente frase del inciso tercero del art#culo 22$
del C"digo Ci%il: 7cuando el inter*s del hi'o lo hagaindispensable, sea por maltrato, descuido u otra
causa calificada,9.
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El Ministro se7or ?ernn Vodano*ic Sc/na@e, 3a
Ministra se7ora Marisol Pe7a Torres los Ministros
se7ores I*n Ar&stica Maldonado Domin%o ?ernnde9
Emparan9a de0an constancia 4ue no comparten la
declaraci&n de inaplicabilidad parcial 4ue
estu*ieron por rec/a9ar tambin el re4uerimiento
respecto del inciso tercero del art'culo (() del
C&di%o Ci*il, teniendo presente las siguientesconsideraciones:
5;. ue eiste una #ntima %inculaci"n entre las
prescripciones de los dos preceptos ob'etados, de
suerte &ue la ?ltima es un efecto de la primeraF
(;.ue, por ende, los ra+onamientos epuestos
en relaci"n a la falta de aplicaci"n decisi%a de la
norma en la gesti"n pendiente respecto del inciso
primero del art#culo 22$ del C"digo Ci%il, son
%/lidos tambi*n en relaci"n al inciso tercero de
dicha disposici"nF
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a las causas calificadas para entregar el cuidado
personal del menor al otro padre, no es sino un
efecto natural de la aplicaci"n de la primera norma.
Si un padre distinto al &ue est/ confiada la tuici"n
por ministerio de la ley o por acuerdo de los
interesados, la pretende, es de absoluta racionalidad
&ue el 'ue+ lo decida en base a una causa calificada
y no por su mero arbitrio Jsi la ley no lo di'era, detodas formas la necesidad de fundar la resoluci"n le
impondr#a ese deberK. La carga de la argumentaci"n y
de la prueba recae, en todo caso, en &uien acciona
para inno%ar o alterar una situaci"n 'ur#dica dadaF
);. ue, de otro lado, si la desigualdad se
ad'udica a la concurrencia indispensable del inter*s
del hi'o J7lo haga indispensable9K para calificar la
causal 'ustificati%a del cambio de la titularidad de
la tuici"n, no se ad%ierte de &u* forma se atropellen
los criterios de necesidad, idoneidad y
proporcionalidad &ue se predican del principio de no
discriminaci"n, sobre los &ue tampoco se ra+onaF
>;. ue el re&uerimiento atribuye al precepto
gen*ricamente cuestionado un car/cter sancionatorio
para el padre &ue no e'erce el cuidado personal y lo
pretende, encuanto establece elementos sub'eti%os de
car/cter culposo Jdescuido, malos tratos u otra causa
calificadaK para 'ustificar el cambio de titularidad,
de los &ue se deduce una cierta presunci"n de
legitimidad en el e'ercicio de &uien la reclamaF
B;. ue, como se hi+o %er precedentemente, la
concurrencia de una 'ustificaci"n para inno%ar una
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situaci"n 'ur#dica preeistente, resulta
absolutamente l"gica. -simismo, aun si se discrepa
del m*rito de la soluci"n legislati%a, no se entiende
c"mo una opci"n inspirada en el inter*s superior del
menor Iel bien 'ur#dico de mayor rele%ancia en 'uegoG
puede pro%ocar efectos inconstitucionalesF
;. ue, en el mismo sentido, cabe tener en
cuenta &ue los preceptos comentados contienen unaregla de cuidado preferente operable s"lo a falta de
acuerdo y &ue la inter%enci"n 'udicial se concibe a
fa%or del padre &ue no tiene actualmente el cuidado
personal del menor, en cuanto lo legitima para la
causa otorg/ndole acci"nF
6. ue, por ?ltimo, la calificaci"n por el
'ue+ de las causas del traslado de la tuici"n, guarda
#ntima relaci"n con su pri%ati%a atribuci"n de
conocer y 'u+gar las diferencias &ue se someten a su
conocimiento, pareciendo improcedente eorbitar al
/mbito constitucional una materia &ue es propia de
a&u*l.
3osMinistros se7ores Carlos Carmona Santander,
!on9alo !arc'a Pino Mar'a 3uisa ra/m arril de0an
constancia 4ue estu%ieron por declarar la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art#culo
22$ inciso primero del C"digo Ci%il en el sentido &ue
se indica:
Aspectos -ormales: es norma aplicable en el
caso concreto.
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56. ue en el caso concreto la circunstancia de
haberse producido un acuerdo de la titularidad del
cuidado personal a fa%or de la madre no eime de
aplicaci"n al inciso primero del art#culo 22$ del
C"digo Ci%il &ue epresa &ue 7si los padres %i%en
separados, a la madre toca el cuidado personal de los
hi'os9. Lo anterior, fundado en la simple distinci"n
entre titularidad y e'ercicio de un derecho. Latitularidad del cuidado personal fue definida de
com?n acuerdo y la b?s&ueda de su re%isi"n ha sido
declarada inaplicable en esta misma sentencia
relati%a al inciso tercero del art#culo 22$ del
aludido C"digo. ustamente, la perspecti%a de un
cambio de las condiciones del acuerdo 'udicial
supone, necesariamente, el e'ercicio por parte de la
madre de dos t#tulos habilitantes &ue refuer+an su
posici"n: el acuerdo 'udicial y el mandato legal del
inciso primero del art#culo 22$ del C"digo Ci%il. El
c"mo se manifiesten en la dimensi"n pr/ctica podr#a
entra)ar un conflicto &ue debe resol%er el 'ue+ de
fondo, pero en a&uel conflicto ambas normas del mismo
art#culo se potencian plenamenteF
(6. ue, en esa perspecti%a, el contenido del
cuidado personal, a?n mientras no se llegue a un
nue%o acuerdo, se fundamenta en una etensi"n
inconstitucional del derecho de la madre sobre
cuestiones &ue entiende eclusi%as de ella, como
definir la educaci"n, salud, costumbres, religi"n o
creencias del hi'o por&ue le 7toca9 e'ercerlas. Esta
es la ampliaci"n sostenida en el inciso primero del
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art#culo 22$ &ue estimamos inaplicable por las
ra+ones de fondo &ue esgrimiremosF
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de las cosas. Oste se manifiesta en el hecho de &ue
las mu'eres est/n m/s preparadas para el cuidado de
los hi'os, tienen condiciones innatas para ello,
est/n siempre dispuestas a ese e'ercicio. Ntros
argumentan &ue ha sido as# desde siempre, &ue es lo
m/s frecuente y habitual y &ue hay &ue partir con una
regla atributi%a espec#fica. o obstante, todos estos
criterios han estado le'os de ser reconocidospermanentemente por el legislador chileno, seg?n
describiremos bre%emente en la e%oluci"n del cuidado
de los hi'os a lo largo del tiempo en el C"digo
Ci%ilF
)6. ue, en esa perspecti%a, el antiguo
art#culo 223 del C"digo Ci%il del a)o 15$$ dispon#a
la titularidad de la tuici"n a fa%or de la madre
di%orciada respecto 7de los hi'os menores de cinco
a)os, sin distinci"n de seo, y de las hi'as de toda
edad9. La Ley 6 $.50 en 1(3$ alter" este criterio
subiendo la edad de los hi'os menores de edad hasta
los 10 a)os. En 1($2, la Ley 6 10.2D1 ampli" el
alcance de la tuici"n respecto de sus hi'os menores
de edad hasta los 14 a)os de edad. > ser/ la reforma
de la Ley 6 15.502 en el a)o 1(5( la &ue determin"
la actual regla de atribuir la tuici"n a la madre,
respecto de los menores de edad, sin distinci"n
alguna de seo. La Ley 6 1(.$5$ de 1((5 no modifica
tal criterio. or tanto, durante 134 a)os el padre
tu%o un principio de titularidad atributi%a del
cuidado personal &ue le permit#a e'ercer su papel de
autoridad paternal con alg?n grado de reconocimiento,
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siendo *sta la tradici"n ci%ilista y no a&uella de
corta duraci"n. o es del caso anali+ar el m*rito de
las soluciones legislati%as e incluso su
constitucionalidad espec#fica &ue tendr/ un %alor
puramente hist"rico. or ahora basta acreditar &ue se
trata de un derecho del padre &ue se %incular/ con
otras normas constitucionales, seg?n se eplicar/F
Es una norma cua interpretaci&n *i%encia
est en eFtinci&n.
>6. ue la regla de 1(5( ha sido tan
insuficiente &ue el Congreso acional est/ pr"imo a
despachar una nue%a normati%a &ue establece la
modalidad del cuidado personal compartido entre los
padres. Es as# como el proyecto de ley &ue introduce
modificaciones al C"digo Ci%il y a otros cuerpos
legales, con el ob'eto de proteger la integridad del
menor en caso de &ue sus padres %i%an separados, se
tramita seg?n los !oletines 6s. $.(1DG15 y D.00DG15,
refundidos. En tal sentido, no es posible a?n
resol%er el nue%o precepto pero cual&uiera &ue sea la
f"rmula definiti%a importa un reconocimiento m/s
amplio del cuidado personal a fa%or de ambos padres
como un e'ercicio real para identificar el genuino
7inter*s superior del ni)o9F
3os deberes -iliales no desaparecen con la
separaci&n ni el di*orcio.
B6. ue la norma del art#culo 22$ inciso primero
del C"digo Ci%il tampoco resulta compatible con la
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idea de &ue la separaci"n libera los deberes
filiales. @/s bien todo lo contrario, es el momento
en &ue se deben demostrar con m/s claridad. or lo
mismo, el art#culo 3 de la Ley de @atrimonio Ci%il
indica &ue 7no se alterar/ la filiaci"n ya
determinada ni los deberes y responsabilidades de los
padres separados en relaci"n con sus hi'os. El 'ue+
adoptar/ todas las medidas &ue contribuyan a reducirlos efectos negati%os &ue pudiera representar para
los hi'os la separaci"n de sus padres9F
6. ue esta situaci"n se etiende no s"lo a la
separaci"n de hecho sino &ue tambi*n a la consagrada
'ur#dicamente mediante el di%orcio. El di%orcio pone
fin al matrimonio pero no afecta los derechos y
obligaciones &ue emanan de la filiaci"n, seg?n lo
dispone el art#culo $3 de la Ley de @atrimonio Ci%il,
esto es, &ue 7el di%orcio pone t*rmino al matrimonio,
pero no afectar/ en modo alguno la filiaci"n ya
determinada ni los derechos y obligaciones &ue emanan
de ella9. ustamente, a efectos del caso concreto,
esta causa se rige por las reglas del di%orcio y no
opera ?nicamente con la norma impugnada del C"digo
Ci%il. -simismo, este mismo cuerpo legal dispone la
regla de trato trat/ndose del padre o madre &ue no
tenga el cuidado personal de los hi'os puesto &ue 7no
ser/ pri%ado del derecho ni &uedar/ eento del deber,
&ue consiste en mantener con *l Jhi'oK una relaci"n
directa y regular9 Jart#culo 22( del C"digo Ci%ilKF
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6. ue, adicionalmente, dentro de los
principios in%olucrados prima siempre el acuerdo
entre los padres a la hora de regular el cuidado de
los hi'os, inclusi%e en situaciones de separaci"n de
hecho Jart#culo 21 de la Ley de @atrimonio Ci%ilK,
separaci"n 'udicial Jart#culo 2D de la Ley de
@atrimonio Ci%ilK y el di%orcio Jart#culo $$ de la
Ley de @atrimonio Ci%ilK. ara &ue el acuerdo seprodu+ca el legislador instrumenta herramientas como
la conciliaci"n &ue aboga por la aplicaci"n estricta
de %elar por el inter*s superior del ni)o. Es as#
como el 7llamado a conciliaci"n tendr/ por ob'eti%o
JPK su cuidado personal, la relaci"n directa y
regular &ue mantendr/ con ellos el padre o la madre
&ue no los tenga ba'o su cuidado JPK9 Jart#culo D
inciso segundo de la Ley de @atrimonio Ci%ilK. -?n
m/s, en caso de no acuerdo el 'ue+ no atribuye y
asigna una titularidad sino &ue 7el 'ue+ deber/
pronunciarse sobre las medidas &ue se adoptar/n en
forma pro%isional JPK9 Jart#culo D0 de la Ley de
@atrimonio Ci%il. or tanto, estas reglas del
legislador apuntan a una asignaci"n ponderada,
proporcional, no ecluyente y garantista de los
derechos de los ni)os en la atribuci"n de titularidad
del cuidado personal con e&uilibrio de los derechos y
deberes respecto del cuidado de los ni)osF
5G6. ue en esa perspecti%a el legislador %e
como una situaci"n l#mite la separaci"n de los hi'os
respecto de sus padres y para ello eige un riguroso
eamen de proporcionalidad. Es as# como el art#culo
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D4 de la Ley 1(.(5 sobre ;ribunales de amilia
establece en una parte &ue 7S"lo cuando sea
estrictamente necesario para sal%aguardar los
derechos del ni)o, ni)a o adolescente y siempre &ue
no eista otra m/s adecuada, se podr/ adoptar una
medida &ue impli&ue separarlo de uno o de ambos
padres o de las personas &ue lo tengan ba'o su
cuidado9. or tanto, la ?nica sal%edad de laseparaci"n radica en los casos de inhabilidad moral o
f#sica de los padres Jart#culo 22 del C"digo Ci%ilKF
556. ue estas consideraciones %ienen a
demostrar &ue los deberes filiales no desaparecen y
&ue la necesidad de con%ocar a acuerdos entre los
padres no s"lo en los procesos &ue configuran la
separaci"n sino &ue a lo largo del e'ercicio de su
paternidad es una de las me'ores modalidades de
cumplimiento del inter*s superior del ni)o, seg?n
%eremos de conformidad a la legislaci"n internacional
e interna en la materiaF
Es una norma incompatible con el estndar
creciente de *aloraci&n normati*a de ambos padres en
el cuidado de los /i0os.
5(6. ue el art#culo 22$ inciso primero del
C"digo Ci%il se trata de una norma incompatible e
incoherente con algunos criterios del propio C"digo
Ci%il, como el art#culo 23 &ue establece &ue 7los
padres tendr/n el derecho y el deber de educar a sus
hi'os, orient/ndolos hacia su pleno desarrollo en las
distintas etapas de su %ida9F
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5>6. ue en consonancia con el art#culo $ de la
Constituci"n se ha reconocido en el derecho interno,
derechos esenciales &ue emanan de la naturale+a
humana y &ue han sido garanti+ados por tratados
internacionales ratificados por Chile y &ue se
encuentran %igentes. En este caso, cabe consignar los
principios aplicables desde la Con%enci"n de erechos
del i)o y la Con%enci"n sobre Eliminaci"n de todaslas formas de iscriminaci"n contra la @u'er JCE-QK,
as# como la remoci"n de obst/culos &ue impiden el
e'ercicio de esos derechosF
5B6. ue aplicados a los casos de custodia de
los hi'os y el deber de cuidado, la Con%enci"n de
erechos del i)o establece dos principios claramente
in%olucrados y una concreti+aci"n de los mismos.
rimero, el principio de la responsabilidad com?n de
los padres, tanto en los derechos como en los
deberes, en 7consonancia con la e%oluci"n de sus
facultades, direcci"n y orientaci"n apropiadas para
&ue el ni)o e'er+a los derechos reconocidos en la
presente Con%enci"n9 Jart#culo $K.
En segundo lugar, el respeto del inter*s
superior del ni)o como e'e trans%ersal de m?ltiples
disposiciones de esta Con%enci"n. Es as# como 7en
todas las medidas concernientes a los ni)os &ue tomen
JPK los tribunales JPK una consideraci"n primordial a
&ue se atender/ ser/ el inter*s superior del ni)o9Jart#culo 3.1 de la Con%enci"n. -simismo, los
7Estados artes se comprometen a asegurar la
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protecci"n y el cuidado &ue sean necesarios para su
bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes
de sus padres, tutores u otras personas responsables
de *l ante la ley y, con ese fin, tomar/n todas las
medidas legislati%as y administrati%as adecuadas9
Jart#culo 3.2 de la Con%enci"nK.
En tercer lugar, como concreti+aci"n de lo
anterior, desarrolla el criterio de
corresponsabilidad e inter*s superior del ni)o
aplicados a casos de separaci"n de los padres. Es as#
como 71. Los Estados artes %elar/n por&ue el ni)o no
sea separado de sus padres contra la %oluntad de
*stos, ecepto cuando, a reser%a de re%isi"n
'udicial, las autoridades competentes determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos
aplicables, &ue tal separaci"n es necesaria en el
inter*s superior del ni)o. ;al determinaci"n puede
ser necesaria en casos particulares, por e'emplo, en
los casos en &ue el ni)o sea ob'eto de maltrato o
descuido por parte de sus padres o cuando *stos %i%en
separados y debe adoptarse una decisi"n acerca del
lugar de residencia del ni)o. 2. En cual&uier
procedimiento entablado de conformidad con el p/rrafo
1 del presente art#culo, se ofrecer/ a todas las
partes interesadas la oportunidad de participar en *l
y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados
artes respetar/n el derecho del ni)o &ue est*
separado de uno o de ambos padres a mantener
relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular, sal%o si ello es contrario al
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inter*s superior del ni)o9 Jart#culos (.1, (.2 y (.3
de la Con%enci"n de erechos del i)oK. > en ese
conteto de separaci"n de los padres, la Con%enci"n
distingue plenamente entre titularidad de la tuici"n
a ob'eto de %erificar la residencia habitual del ni)o
respecto de los derechos de ambos padres. 7Los
Estados artes pondr/n el m/imo empe)o en garanti+ar
el reconocimiento del principio de &ue ambos padrestienen obligaciones comunes en lo &ue respecta a la
crian+a y el desarrollo del ni)o. ncumbir/ a los
padres o, en su caso, a los representantes legales la
responsabilidad primordial de la crian+a y el
desarrollo del ni)o. Su preocupaci"n fundamental ser/
el inter*s superior del ni)o9 Jart#culo 15.1 de la
Con%enci"n de erechos del i)oKF
56. ue de manera similar la Con%enci"n sobre
Eliminaci"n de todas las formas de iscriminaci"n
contra la @u'er JCE-QK estable un principio y un
mandato de hacer al Estado en relaci"n con el caso
planteadoF
56. ue el principio &ue ordena esta
Con%enci"n es el de igualdad entre el hombre y la
mu'er. - los efectos de la presente Con%enci"n, 7la
epresi"n Rdiscriminaci"n contra la mu'erR denotar/
toda distinci"n, eclusi"n o restricci"n basada en el
seo &ue tenga por ob'eto o resultado menoscabar o
anular el reconocimiento, goce o e'ercicio por lamu'er, independientemente de su estado ci%il, sobre
la base de la igualdad del hombre y la mu'er, de los
-
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derechos humanos y las libertades fundamentales en
las esferas pol#tica, econ"mica, social, cultural y
ci%il o en cual&uier otra esfera9 Jart#culo 16 de la
CE-QK. En tal sentido, seg?n el *nfasis a)adido se
trata de la aplicaci"n de un principio de igualdad
entre el hombre y la mu'er &ue, a efectos de la
custodia de los hi'os en casos de separaci"n, no
menoscabe el goce y e'ercicio de los derechos ydeberes de los padres en el /mbito ci%il, cuesti"n
&ue identificaremos como discriminaci"n contra la
mu'er m/s adelanteF
(G6. ue esta Con%enci"n entiende &ue los
dilemas de la discriminaci"n contra la mu'er est/n
sostenidos en una cultura de estereotipos contra la
cual hay &ue luchar. En esa perspecti%a, la familia,
el matrimonio y los patrones de crian+a de los hi'os
son una continua fuente de diferencias culturales &ue
terminan impactando en el e'ercicio de los derechos
ci%iles de los integrantes de una familia. Es as#
como recae sobre el Estado, en su determinaci"n
legislati%a y 'ur#dica, imponer reglas de hacer en
cuanto a la eliminaci"n de pre'uicios y estereotipos
denunciados. En tal sentido:
78os !stados 3artes tomarn todas las medidas
apropiadas para0
a9 "odificar los patrones socioculturales de
conducta de hombres $ mujeres, con miras a alcan%ar
la eliminacin de los prejuicios $ las prcticas
consuetudinarias $ de cualquier otra ndole que est'n
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basados en la idea de la inferioridad o superioridad
de cualquiera de los sexos o en funciones
estereotipadas de hombres $ mujeres6
b9 :aranti%ar que la educacin familiar inclu$a
una comprensin adecuada de la maternidad como
funcin social $ el reconocimiento de la
responsabilidad comn de hombres $ mujeres en cuanto
a la educacin $ al desarrollo de sus hijos, en la
inteligencia de que el inter's de los hijos
constituir la consideracin primordial en todos los
casos9 Jart#culo $6 de la CE-QK.
-simismo, este mandato contra las funciones &ue
pretenden encasillar roles o papeles predeterminados
para el padre o madre implican reglas especiales para
el matrimonio y cuando se separan. Es as# como:
-8os !stados 3artes adoptarn todas las medidas
adecuadas para eliminar la discriminacin contra la
mujer en todos los asuntos relacionados con el
matrimonio $ las relaciones familiares $, en
particular, asegurarn en condiciones de igualdad
entre hombres $ mujeres0 ;
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f9 8os mismos derechos $ responsabilidades
respecto de la tutela, custodia $ adopcin de los
hijos, o instituciones anlogas cuando quiera que
estos conceptos existan en la legislacin nacional6
en todos los casos, los intereses de los hijos sern
la consideracin primordial9 Jart#culo 1D.1 de la
CE-QKF
(56. ue estos principios, criterios y marcos
de acci"n obligan al Estado, incluyendo a esta
@agistratura, a refleionar sobre el inciso primero
del art#culo 22$ del C"digo Ci%il de conformidad con
este est/ndar y a la lu+ de otras disposiciones
constitucionales, seg?n %eremosF
El derec/o de custodia pre-erente es
inconstitucional por4ue discrimina contra la mu0er.
((6. ue el inciso primero del art#culo 22$ del
C"digo Ci%il es meridianamente claro en establecer
&ue a la madre 7toca el cuidado personal de los
hi'os9. Esta norma importa reali+ar una inmediata
diferencia en la atribuci"n de la custodia de loshi'os a fa%or de la madre. ;al diferencia no importa
discriminaci"n en s# misma sino &ue depender/ de las
circunstancias en &ue se desen%uel%an las condiciones
aneasF
(
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tiene una atribuci"n legal &ue le asigna
responsabilidades &ue un padre las asume como
ecluyentes de toda correlaci"n personal suya. Le
toca, &uiera o no &uiera, pueda o no puedaF
(=6. ue, por tanto, es una regla &ue
permite configurar una infracci"n concreta al
art#culo 1( 6 2 de la Constituci"n puesto &ue 7ni la
ley ni autoridad alguna puede establecer diferencias
arbitrarias9. > la arbitrariedad se consagra por
conferir a la madre una carga &ue, sostenida por la
%#a de los hechos y en pre'uicios culturales, resulte
desproporcionada en su relaci"n con los deberes
propios de la crian+a de los hi'osF
Es una norma 4ue es inconstitucional por4ue
discrimina contra el padre al situarlo como suplente
en la custodia de sus propios /i0os.
()6. ue es una norma discriminatoria contra el
padre por&ue el legislador le asigna un papel
supletorio, secundario y culturalmente irrele%ante en
el cuidado de los hi'os. Es discriminatorio por&ueconstituye una eclusi"n en ra+"n de un criterio
sospechoso, el seo. o importa su capacidad, su
compromiso paterno, su disponibilidad de tiempo, su
%oluntad, sus m*ritos en su autoridad paternalF
(>6. ue no s"lo no le otorga %alor a la
disposici"n de perse%erar en el %#nculo filial con
sus hi'os profundi+ando la intensidad de sus deberes
paternales. or el contrario, el art#culo 22$ inciso
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primero del C"digo Ci%il establece un 7pri%ilegioG
carga9 respecto de la madre al atribuirle un estatuto
diferenciado, sin 'ustificaci"n, respecto del padre.
Con ello, la disposici"n discrimina arbitrariamente,
%ulnerando el art#culo 1( 6 2 de la Constituci"nF
Es un precepto le%al 4ue obli%a a in-erir un
da7o a la inte%ridad s'4uica de la madre para obtener
el cuidado personal.
(B6. ue el legislador no asigna ninguna
perspecti%a de poder remediar esta situaci"n de
carencia de cuidado personal del padre con una
sal%edad, esto es, la b?s&ueda del cambio por la %#a
'udicial. El inciso primero y el tercero del art#culo
22$ del C"digo Ci%il se interpretan de consuno y
arm"nicamente. or&ue le 7toca9 a la madre,
precisamente a ella hay &ue des%irtuar en su
condici"n de tal. La regla es tan clara &ue no se
trata de probar cu/n buen padre se es y si ello es lo
&ue m/s le con%iene el ni)o en nombre de su inter*s
superior. Simplemente hay &ue descalificar la
condici"n materna con un ni%el de prueba tan alto,
con est/ndares de comportamiento gra%#simos y con una
'udiciali+aci"n tan inaceptable &ue s"lo &ueda
infringir un da)o fuerte a la consideraci"n de la
madre para obtener el cuidado personal. En ese
proceso de descalificaci"n, de paso un buen padre
probablemente de'a de ser tal. or lo mismo, esteart#culo del C"digo Ci%il tiene un est/ndar &ue
implica %ulnerar el art#culo 1( 6 1 de la
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Constituci"n, en lo relati%o al respeto de la
integridad s#&uica de la madreF
Es una norma inconstitucional por4ue consa%ra
una re%la 4ue a-ecta el derec/o H deber de los padres
de educar a sus /i0os.
(6. ue la Constituci"n ha sido cuidadosa en
el e'ercicio de sus distinciones ling#sticas. or lomismo, en algunos casos reconoce la titularidad de un
derecho o posici"n al 7padre o madre9 en materia de
nacionalidad Jart#culo 10 6 2 de la Constituci"nK y
a 7los padres9 Jart#culo 1( 6 10K cuando reconoce
&ue 7los padres tienen el derecho preferente y el
deber de educar a sus hi'os. Corresponder/ al Estado
otorgar especial protecci"n al e'ercicio de este
derecho9. ustamente, es un precepto &ue reconoce uno
de los contenidos del cuidado personal %/lido para
ambos padres sin importar su separaci"n. Esta
condici"n abarca el deber de los padres de escoger y
educar a los hi'os ba'o sus con%icciones de lo &ue es
me'or para ellos. ncluso, tambi*n alcan+a, en el
ni%el legal, la ense)an+a de sus pr/cticas religiosas
Jart#culo literal dK de la Ley 1(.35K. or tanto,
esta asignaci"n &ue no distingue titularidad de sus
contenidos esenciales %ulnera, espec#ficamente, el
art#culo 1( 6 10 de la Constituci"nF
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(6. ue por todo lo precedentemente ra+onado,
en opini"n de los suscriptores de este %oto, procede
acoger la acci"n de inaplicabilidad deducida en esta
causa, declarando inaplicable el art#culo 22$ inciso
primero del C"digo Ci%il, por constituir una
infracci"n a los art#culo 1( 6 1, 6 2 y 6 10 de la
Constituci"n ol#tica de la Bep?blica.
Bedactaron la sentencia el residente del
;ribunal, @inistro se)or Ba?l !ertelsen Bepetto, y el
@inistro se)or Aern/n Todano%ic SchnaUe. Bedactaron
los %otos particulares, su autor, el @inistro se)or
Aern/n Todano%ic SchnaUe, y el @inistro se)or =on+alo
=arc#a ino.
Comun#&uese, notif#&uese, reg#strese y
arch#%ese.
Rol N; (5(INA.
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ronunciada por el Ecmo. ;ribunal
Constitucional, integrado por su residente, @inistro
se)or Ba?l !ertelsen Bepetto, y por sus @inistros
se)ores Aern/n Todano%ic SchnaUe, se)ora @arisol e)a
;orres, se)ores rancisco ern/nde+ redes, Carlos
Carmona Santander, %/n -r"stica @aldonado, =on+alo
=arc#a ino, omingo Aern/nde+ Emparan+a, uan os*
Bomero =u+m/n y se)ora @ar#a Luisa !rahm !arril.
-utori+a el Secretario Subrogante del ;ribunal
Constitucional, se)or Bodrigo ica lores.
Se certifica &ue los @inistros se)ores Ba?l
!ertelsen Bepetto y rancisco ern/nde+ redes
concurrieron a la %ista y al acuerdo, pero no firman
por encontrarse en comisi"n de ser%icios.