proceso (principio o sistema) acusatorio · sobre la aplicación del derecho penal ii. los...

PROCESO (PRINCIPIO O SISTEMA) ACUSATORIO

por

Juan Montero Aroca

Catedrático Emérito de la Universidad de Valencia.Ex magistrado.

España.

SUMARIOIntroducción

I. Enésimo intento de aclaración conceptual de lo acusatorioSección Primera

Sobre la aplicación del Derecho PenalII. Los monopolios en la aplicación del Derecho Penal1. La aplicación del Derecho penal frente al Derecho privado2. Exclusividad estatal3. Exclusividad por los tribunales4. Exclusividad procesalII. La garantía jurisdiccionalIII. Inexistencia de derechos subjetivos penalesIV. Las concepciones sobre el proceso penal1. La concepción clásica: La aplicación del Derecho penal2. La concepción actual: Garantía de la libertad

Sección SegundaSobre el llamado proceso (sistema o principio) acusatorio

V. La inexistencia de dos tipos de proceso penal1. Los llamados procesos inquisitivo y acusatorio2. El absurdo intento de monopolizar la idea de proceso y, además, acusatorio

A) La ilusión de la teoríaB) La decepción práctica

VI. El proceso acusatorio y la conformación del Juez1. Identidad de los principios de la conformación del juez en todos los procesos2. Incompatibilidades de funciones en el proceso

A) Acusar y juzgarB) Instruir y juzgar

VII. La conformación de las partes y el principio de contradicción1. Derecho fundamental de las partes

A) Sujetos afectadosB) Contenido del derecho

2. Principio de contradicción3. Igualdad de las partesVIII. Delimitación conceptual de los dos principios

Sección TerceraSobre la prueba en el proceso penal

Juan Montero Aroca

IX. El proceso penal y la prueba (¿y el principio acusatorio?)X. Los derechos procesales del acusado1. La presunción de inocencia2. La no obligación de declararXI. La conformación del proceso1. La función de la prueba

A) La prueba y los derechos materiales a tutelarB) La función de la prueba en el juicio oral del proceso penal

2. Las facultades materiales y la prueba de oficioA) Las facultades materiales se refieren sólo al juicio oralB) Los sistemas procesalesC) Las facultades del juez y la condición de tercero

3. De la valoración libre a la valoración razonadaConclusión

XII. Lo acusatorio más como eslogan político que como expresión técnico-jurídica

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Proceso (principio o sistema) acusatorio

INTRODUCCIÓN

I. ENÉSIMO INTENTO DE ACLARACIÓN CONCEPTUAL DE LO

ACUSATORIO

El 11 de junio de 1992 –¡hace nada menos que 25 años!- dicté una

conferencia en el VIII Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, que se celebró

en Córdoba (Argentina), y su organizador José I. Cafferata Nores me “impuso” un

tema que guardaba relación con el Código Procesal Penal de 1991 de esa provincia

argentina: El principio acusatorio. Estaba entonces muy lejos de pensar que aquella

“amigable imposición” iba a ser el inicio de toda una serie de “imposiciones” que,

con algún pequeño intervalo voluntario, darían lugar unas y otros a un conjunto de

publicaciones de las que sólo ahora –vista la lista de las publicaciones- soy

consciente que han ido saliendo, primero de mi pluma y, luego de mi computadora.

Veo la lista y me asombro1.

1 El principio acusatorio. Un intento de aclaración conceptual, en Justicia 92, IV, pp. 775-788. Publicado también en Últimas reformas procesales en la legislación nacional y extranjera enel proceso penal: principio acusatorio, VIII Encuentro Panamericano de Derecho Procesal,Córdoba 1993, pp. 175-188.

La garantía procesal penal y el principio acusatorio, en el Seminario Justicia ySociedad, México, 1994, pp. 525-46; luego en La Ley, 21 de enero 1994, pp. 1-6; y en “Ensayos deDerecho Procesal”, Barcelona, 1996, pp. 581-600.

La incompatibilidad de funciones en el proceso (crítica de la jurisprudencia delTEDH sobre imparcialidad judicial y del texto del CEDH sobre incompatibilidad de funciones enel mismo proceso), Ponencia al Coloquio Internacional sobre “Processi di integrazione e soluzionedelle controversie: Dal contenzionso fra gli Stati alla tutela dei singoli”, 7-9 de septiembre de 1999,publicada en “Roma e America. Diritto Romano Comune. Rivista di Diritto dell’Integrazione eUnificazione del Diritto in Europa e in America Latina”, 9, 2000, pp. 99-123.

Derecho Jurisdiccional, I. Parte General, 9.ª edición (con G. Colomer, Montón yBarona), Valencia, 1999, pp. 351-374, y Derecho Jurisdiccional, III. Proceso Penal, 8.ª edición(con G. Colomer, Montón y Barona), Valencia, 1999, pp. 11-39. Este libro está hoy el DerechoJurisdiccional , los tres volúmenes, en la 25ª edición de 2017. Me gustaría saber cuántos manuales,por ahora españoles, han hecho tantas ediciones; tantas que hemos vendido casi 100.000 ejemplaresde cada uno de los tres volúmenes.

Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón, Tirant loBlanch, Valencia, 1997, 191 páginas. El mismo libro se publicó en Argentina, en la editorialAstrea, en 1916.

Sobre la imparcialidad del Juez y la incompatibilidad de funciones procesales (Elsentido de las reglas de que quien instruye no puede luego juzgar y de que quien ha resuelto en lainstancia no puede luego conocer del recurso), Tirant lo Blanch, Valencia 1999, 334 páginas.

El juez que instruye no juzga (La incompatibilidad de funciones dentro del mismoproceso), en La Ley, 16 de febrero de 1999, y después en Proceso (civil y penal) y garantía. Elproceso como garantía de libertad y de responsabilidad, Valencia, 2006, pp. 517 y ss.

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Juan Montero Aroca

Ya entonces, en aquellos trabajos iniciales, me preocupó, primero, el error en

que se incurre por la doctrina cuando sostiene que existen dos sistemas procesales

penales enfrentados que se suelen denominar proceso acusatorio y proceso

inquisitivo y, después, aparte de preocuparme, me dejó perplejo la indeterminación

en que se incurre en la determinación concreta de lo que significa el llamado

principio acusatorio.

El paso de estos veinticinco años no ha supuesto alivio alguno para mi

preocupación inicial, ni desde luego ha terminado con mi perplejidad. Antes al

contrario, he ido viendo como la imprecisión conceptual se mantenía y como

todavía hoy el oyente, en un congreso, o el lector, de un libro o artículo, acaba

por no saber exactamente cuál es el mensaje que se le quiere transmitir.

Hasta ahora venía citando como ejemplo de imprecisión la ya antigua

sentencia del Tribunal Constitucional español 53/1987, de 7 de mayo, pero como

las cosas han seguido por lo menos igual puedo ya citar alguna sentencia algo

más reciente. Se dice así en la sentencia del Tribunal Supremo, siempre el

español, de 23 de enero de 2006: "los derechos a la tutela judicial sin indefensión,

a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce

el art. 24 de la Constitución Española conducen a señalar que este precepto

consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que

nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que

haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al

Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido

formulados por la acusación y la defensa”.

Por si acaso, para comprobar que las cosas no han cambiado en la

jurisprudencia española, cabe aún citar la sentencia del Tribunal Constitucional

El significado actual del llamado principio acusatorio, en “Terrorismo y procesopenal acusatorio” (coord. Gómez Colomer y González Cussac), Valencia, 2006, pp. 313-337.

Principio acusatorio y prueba en el proceso penal, Publicado en “Prueba y procesopenal (Análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español y en el derecho comparado)”,Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 17-74.

Por último puede verse mi libro Proceso penal y libertad. Ensayo polémico sobreel nuevo proceso penal, Civitas, Madrid, 2008, con una consideración más detenida del llamadopero inexistente principio acusatorio.

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172/2016, de 17 de octubre de 2016: “La íntima relación existente entre el principio

acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por este Tribunal al

insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado

tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la

celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad

de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los

propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica”.

No estaba en mis planes volver tratar sobre el llamado principio acusatorio ni

del proceso acusatorio, pero a lo mejor no está de más que vuelva a dedicar, no se si

por octava o décima vez en un congreso, pero seguro que por enésima vez, mi

esfuerzo en aras de la claridad conceptual, aunque debe constar que ahora, una vez

más, lo hago, no por iniciativa propia, sino sólo para corresponder a la llamada del

Órgano Judicial de Panamá.

Por cierto que he podido leer en la página web del Ministerio Público de

Panamá la pregunta:¿Qué es el Sistema Penal Acusatorio? Y la respuesta: “Es un

sistema procesal penal que busca resolver hechos delictivos en menor tiempo, en el

cual existe igualdad de las partes. En este sistema, el fiscal, la defensa y la victima

tienen igualdad de oportunidades de ser oídas y las decisiones están a cargo de un

juez independiente e imparcial”.

De la misma manera desde el gobierno panameño se dicho: “El Sistema

Procesal Acusatorio es un sistema que busca, a través de un proceso legal,

responder en corto tiempo las denuncias de delitos. En este novedoso sistema, el

fiscal, la defensa y la víctima tiene igualdad de oportunidades de ser oídas; y las

decisiones están a cargo de un juez independiente e imparcial.

De esta manera, acaso sin demasiada oportunidad de ser precisos, se está

considerando lo que significa un nuevo sistema procesal penal. Pero ahora las

preguntas que debemos hacernos nosotros, en nuestro intento de precisar los

conceptos son estas: ¿De que concepto de proceso partimos? ¿Es cierto que hay

varios tipos de proceso penal? O acaso ¿proceso acusatorio y proceso verdadero son

lo mismo?

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Juan Montero Aroca

Para contestar a esas preguntas es posible que debamos volver atrás en la

consideración de los sistemas para la aplicación del Derecho penal y será necesario

explicar como la verdadera función del proceso penal radica en la tutela de los

derechos y libertades de las personas.

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SECCIÓN PRIMERA

LA APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL

I. LOS MONOPOLIOS EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL

Existen demasiadas ocasiones en la vida política y, en la parte de la misma

que es la jurídica, en que es imprescindible volver una y otra vez sobre conceptos

elementales, que deberían ser sobradamente conocidos. Esos conceptos son como

los cimientos del edificio; no se ven pero son determinantes de todo lo que sí se ve.

Sin los cimientos adecuados el edificio entero no podrá mantenerse; sin el

conocimiento de los conceptos elementales lo que se diga, lo que se escriba y, sobre

todo, lo que se legisle es palabra vana. Y siempre se pagan las consecuencias de la

imprecisión en las ideas; en este caso el precio a pagar son jirones de libertad de

todos.

1. La aplicación del Derecho penal frente al Derecho privado

Hay que recordar, por tanto, algo sobradamente conocido teóricamente: No

es lo mismo la aplicación del Derecho penal que la aplicación del Derecho privado.

Si cuando se trata de aplicar el Derecho privado los tribunales no tienen monopolio

alguno en su aplicación, cuando se trata de aplicar el Derecho penal debe decirse de

modo inmediato que el mismo sólo se aplica por los órganos jurisdiccionales. Esta

es una diferencia esencial.

El Derecho privado, esto es, la parte del Ordenamiento jurídico que regula

las relaciones de los individuos entre sí, atendiendo de modo principal, pero no

exclusivo, a las relaciones económicas, se aplica normalmente por los particulares

en su vida diaria cuando compran, alquilan, realizan cualquier contrato, cuando

constituyen una familia, cuando hacen testamento, etc. Los órganos jurisdiccionales

también aplican ese Derecho, y cuando lo hacen utilizan el medio que es el proceso,

pero, desde luego, no lo hacen en régimen de exclusividad, y ni siquiera puede

decirse que estadísticamente sean sus aplicadores más importantes. Todas las

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Juan Montero Aroca

personas, cuando se relacionan jurídicamente unas con otras, están actuando ese

Derecho2. Más aún, índice de la normalidad de la vida jurídica de un país es que ese

Derecho se aplique por los individuos sin necesidad de tener que acudir a los

órganos del Estado; cuanto más se acuda al Estado -en cualquiera de sus órganos-

para que intervenga en las relaciones entre los individuos, más se está denotando

que algo anómalo sucede entre los individuos y en la sociedad.

El Derecho penal, por el contrario, esto es, la parte del Ordenamiento jurídico

que determina qué conductas son delito y cuál es la pena que corresponde a cada

una de ellas, se aplica única y exclusivamente por el Estado y, ya dentro de los

órganos del mismo, por los tribunales, los cuales lo aplican sólo y precisamente por

medio del proceso. De este modo resulta que estamos ante una situación muy

diferente de la aplicación de las otras ramas del Ordenamiento jurídico. El Derecho

penal no se aplica por los particulares, ni por la Administración y ni siquiera por el

Ministerio fiscal; los jueces son sus exclusivos aplicadores. Únicamente los jueces

determinan con consecuencias jurídicas si una conducta concreta es delito y sólo

ellos imponen las penas.

Esta situación sólo puede explicarse si se constata que la sociedad, cualquier

sociedad que hoy quiera calificarse de civilizada, ha tomado a lo largo de su historia

tres decisiones políticas de gran trascendencia que han supuesto grandes avances

civilizadores y que hoy consisten en la existencia de tres monopolios consagrados

en las constituciones. No pretendemos ahora precisar ni cómo ni cuándo tomó la

sociedad esas decisiones, pero sí hay que asumir que las decisiones fueron, sin

duda, tomadas, y que se han resuelto en los tres monopolios siguientes.

2. Exclusividad estatal

2 Y lo mismo sucede con otras ramas jurídicas, aunque no puedan calificarse de Derechoprivado en sentido estricto, como ocurre con los derechos laboral, administrativo o fiscal, quetambién son aplicados tanto por los particulares (en cuanto trabajadores o empresarios, por un lado,o como ciudadanos, por otro) cuanto por las Administraciones públicas, y ello hasta el extremo deque unos y otras son sus normales aplicadores.

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El primero de los monopolios atiende a que el Estado ha asumido en

exclusiva la determinación del Derecho penal en general y su aplicación en el caso

concreto, de modo que no existe delito fuera de lo que el Estado determina que lo

es, ni imposición de penas por los particulares, con lo que queda excluida cualquier

pretendida justicia penal privada. Sin ánimo de convertirnos en historiadores, es

evidente que la sociedad, en un momento que no es del caso precisar ahora

cronológicamente, tomó una gran decisión civilizadora, conforme a la cual:

1.º) Quedó prohibida la autotutela o, en otras palabras, dejó de consentirse

que los ciudadanos se tomaran la justicia por su propia mano. No ya el Estado de

Derecho, sino la misma sociedad civilizada, puede existir sólo en tanto que en la

misma se parta de la prohibición de la autotutela y, consiguientemente, de la

tipificación como delito del ejercicio de las propias razones.

2.º) Sólo el Estado puede determinar, primero, qué conductas se tipifican

como delito, siendo éstas las únicas que dan lugar a responsabilidad penal3 y,

después, qué pena se aplica a cada una de esas conductas4. Se trata de decisiones

políticas que se adaptan a los tiempos cambiantes, de modo que una misma

conducta puede ser delito en un momento y puede dejar de serlo después en el

tiempo, y para la misma puede disponerse una pena u otra, en clase y en duración o

cantidad. Nadie puede, dentro del Estado, asumir competencias que nieguen este

monopolio.

3 Cabe que existan algunas manifestaciones específicas de autotutela, y el supuesto másdestacado es el de la legítima defensa, pero incluso estas manifestaciones tienen que sercontroladas por el Estado, y luego veremos que jurisdiccionalmente, para determinar si se hanejercitado dentro de los límites que justifican su propio ejercicio. En el desarrollo de la vida ensociedad de los hombres, ésta fue una de las primeras conquistas y todavía hoy sigue, y debe seguirsiendo, irrenunciable.

4 Con estos monopolios estamos haciendo referencia a la aplicación del Derecho penal enel caso concreto, pero existe lógicamente algo previo que aquí no es objeto de consideración. Elprimer paso en la civilización, en lo que nos importa ahora, se tomó por la sociedad cuando sedecidió separar la responsabilidad penal de la civil y cuando se declaró que los supuestos en quesurgía la primera sólo podían ser decididos por la sociedad misma. Nos estamos refiriendo a que loprimero de todo tuvo que consistir en que el Estado decidió que sólo podían ser constitutivas dedelito aquellas conductas que él decidía que lo eran, por cuanto las mismas atentaban, además decontra una persona determinada, contra el interés general de la sociedad. Este primer paso noconsistió exactamente en la garantía criminal, sino en algo que es incluso anterior a ella y suantecedente lógico, y que consistió en asumir en exclusiva la función tipificadora de los delitos.

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3.º) Únicamente el Estado puede declarar que una conducta concreta se

entiende incluida en una norma penal y sólo el Estado puede imponer penas en

concreto. Es decir, no se trata ya únicamente de quién puede dictar normas –y por

ello generales- de naturaleza penal, sino que también se incluye la aplicación de

esas normas. El monopolio comprende, pues, la determinación en el caso concreto

de si una conducta concreta es delictiva y de cuál es la pena que le corresponde.

4.º) La aplicación del Derecho penal en el caso concreto queda fuera de la

disposición por los particulares, de modo que ni los delincuentes ni los ofendidos o

perjudicados5 por las conductas tipificadas como delito pueden disponer de la

consecuencia jurídico penal, esto es, de la pena, lo que supone que: 1) No puede

acordarse de modo privado la imposición de penas, ni aun con la aceptación del

sujeto pasivo (disposición positiva; el digamos delincuente no puede entrar en la

cárcel voluntariamente tras llegar a un acuerdo con el ofendido por su delito), y 2)

Tampoco es posible que decidan su no imposición (disposición negativa; el

ofendido por el delito no puede digamos “perdonar” al delincuente el delito y hacer

como si no hubiera pasado nada)6.

Lo que se está diciendo es que el Estado, en la aplicación del Derecho penal

ya existente, porque él lo ha promulgado, asume seguidamente la titularidad

exclusiva de lo que suele llamarse ius puniendi (derecho de castigar, en traducción

literal), pero bien entendido que éste no es un verdadero derecho subjetivo atribuido

al Estado, sino una potestad y un deber; aquélla consiste en la determinación de

cuándo una conducta concreta se entiende incluida en una norma penal y cuál es la

5 Me niego a decir victima y victimario. En el Diccionario de la RAE se dice que victimarioproviene del latín victimarius, y que significa homicida y también que se de aplicar la palabra a:“Sirviente de los antiguos sacerdotes gentiles, que encendía el fuego, ataba las víctimas al ara y las sujetaba en el acto del sacrificio”.

6 Existen, sí, algunos supuestos excepcionales en los que cabe referirse a una disposiciónnegativa, bien porque el inicio de la persecución penal se deja depender de la voluntad del ofendidopor el delito (como ocurre en los llamados “delitos privados”, y aun en los “semiprivados”), bienporque algunas veces quepa el perdón del ofendido (como suele ocurrir en los delitos de calumnia einjuria), pero la regla general es que la voluntad del particular no puede ser determinante a la horade la aplicación del Derecho penal y, por tanto, la persecución de los “delitos públicos” nodependerá de la voluntad del ofendido o perjudicado por los mismos, ni su perdón extinguirá laresponsabilidad penal.

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pena a imponer; éste radica en que el ejercicio de esa potestad no es discrecional.

De una y de otro su único titular es el Estado.

3. Exclusividad por los tribunales

El segundo monopolio se refiere a que el Derecho penal no puede aplicarse,

dentro ya del Estado, por órganos del mismo distintos de los tribunales -de los que

más genéricamente suelen llamarse órganos jurisdiccionales-, los cuales son sus

únicos aplicadores. Consecuencia obvia de ello es que los órganos legislativos y los

órganos administrativos (incluidos los que más propiamente cabe llamar ejecutivos)

no pueden en el caso concreto ni declarar la existencia de un delito (que una

conducta está incluida en una norma penal), ni imponer penas. Estamos ante otra

opción de civilización que es también irrenunciable.

No es necesario advertir que no siempre ha sido así históricamente, pues el

titular del poder político ha impuesto tradicionalmente penas sin proceso7, y no debe

olvidarse que en algunos países -no en España- el poder legislativo sigue asumiendo

en unos pocos casos la imposición de penas, como cuando juzga a altos cargos del

Poder Ejecutivo.

En cualquier caso conviene insistir en que hoy se está, de alguna manera,

soslayando esta opción civilizadora, cuando se admite en las constituciones,

mediante la distinción entre pena y sanción administrativa, el reconocimiento de la

potestad sancionadora de la Administración. Es necesario en la actualidad

7 Bastará rememorar, por ejemplo, que el titular de la justicia fue durante siglos el Rey, elcual era, no ya el primer juez del reino, sino la justicia misma. En este sentido puede leerse lainvocación a la justicia real hecha por Doña Jimena ante Fernando I (1029-1065) contra el futuroCid Campeador por la muerte de su padre:

Facedme, buen rey justicia,no me la querais negar,

Rey que non face justicia,Non debiera de reinar,Ni cabalgar a caballoNi con la reina folgar

Ni comer pan a manteles,Ni menos armas tomar.

Lo que se estaba pidiendo aquí por Doña Jimena no era un juicio contra el Cid,sino que el Rey le impusiera una pena directamente.

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evidenciar que el plasmar en las constituciones que la Administración no puede

enjuiciar conductas constitutivas de delito ni imponer penas es manifiestamente

insuficiente, y lo es porque puede irse constatando día a día como las leyes van

permitiendo a los órganos administrativos imponer sanciones pecuniarias de tal

magnitud, muchas veces, que ni siquiera pueden ser impuestas por los tribunales

como penas.

Siempre amparándose en la tutela de los intereses generales, el ámbito en el

que va moviéndose la potestad sancionadora de la Administración es tal que en

muchas ocasiones las diferencias entre pena y sanción administrativa son puramente

semánticas8. Si a ello se une un movimiento doctrinal, hecho suyo inmediatamente

por los titulares del poder político, tendente a la descriminalización de conductas

hasta ahora delictivas, para convertirlas en ilícitos administrativos, el resultado

puede ser muy preocupante para la distinción entre ilícitos (penal y administrativo)

y sanciones y para las garantías del ciudadano ante el poder político.

Con todo, y a nivel de principios, que es en el que ahora nos movemos, está

claro que garantía esencial del Estado de Derecho, tal y como se concibe éste

jurídica y políticamente, es que el Derecho penal y, por tanto, su consecuencia, la

pena, sólo puede ser aplicado por los tribunales. La actuación del Derecho penal es

monopolio del Estado y, dentro de éste, es monopolio de los órganos

jurisdiccionales. Y no es casualidad que así sea, pues se trata de que la aplicación

del Derecho penal la hacen únicamente unos órganos sujetos a unos principios

(unidad, exclusividad, predeterminación) que están integrados por unas personas

con un estatuto jurídico diferente y propio (tercero, independiente, imparcial y

responsable).

8 No podemos entrar en los criterios que se vienen utilizando para distinguir el delito delilícito administrativo y, consiguientemente, la pena de la sanción administrativa, pero si se acabarasosteniendo que la diferencia es cuantitativa, esto es que se trata de la gravedad, la consecuenciainmediata debería consistir en que la Administración no podría imponer sanciones pecuniariassuperiores a la penas pecuniarias. El que en el artículo 25.3 de la Constitución española se diga quela Administración no puede imponer sanciones que impliquen privación de libertad esmanifiestamente insuficiente, por lo menos mientras pueda imponer sanciones pecuniarias de granmagnitud.

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4. Exclusividad procesal

El tercer monopolio se centra en que el Derecho penal se aplica por los

tribunales, pero que éstos han de utilizar necesariamente el medio que es el proceso,

no pudiendo imponer penas de cualquier otra forma. Estamos aquí, otra vez, ante

una opción de civilización, que ha llevado a prohibir aplicaciones del Derecho penal

que no se realicen precisamente con las garantías del proceso.

Cuando se habla de proceso se está haciendo mención de un fenómeno con

características en parte comunes y en parte exclusivas. Es común a todos los

procedimientos (por ejemplo al procedimiento administrativo) que se trata de una

serie de actos que persiguen una finalidad y que se suceden en el tiempo, que esa

serie de actos está regulada por el Derecho y que avanza también en el tiempo. De

este modo existe procedimiento en todas las actividades jurídicas, pero el mismo

hace referencia a la forma, a la apariencia exterior. Procedimiento, pues, alude a

forma, a sucesión de actos, y por ello hay también un procedimiento judicial.

Pero cuando se habla de proceso se está dando un paso más y hay que

atender a lo exclusivo del mismo, para lo cual es conveniente distinguir dos etapas.

a) La primera de ellas se puede entender consolidada cuando se reconoce que

el proceso lo utilizan sólo los tribunales, de modo que éstos por su medio cumplían

(y cumplen) con la función de aplicar el Derecho penal, y si no podían (o pueden)

hacerlo de manera instantánea necesitaban (y siguen necesitando), primero de un

estímulo ajeno (la acción) y, después de una actividad realizada tanto por un juez

como por las partes, por medio de la que se tiende a la aplicación del Derecho

objetivo, de modo que al conjunto de la misma llamamos proceso.

En el proceso entran en juego nexos específicos entre los actos, los sujetos

tienen que ser necesariamente un juez imparcial y dos partes parciales, la finalidad a

la que se tiende es, como hemos repetido, la aplicación del Derecho penal y el

efecto es nada menos que la cosa juzgada, lo que supone la imposibilidad de que se

vuelva a suscitar la misma cuestión.

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Juan Montero Aroca

Debe quedar ya claro, desde esta misma entrada, que no hay proceso si no

estamos ante un juez, que es tercero independiente e imparcial, y ante dos partes,

necesariamente parciales, que han de estar en completa contradicción y con

igualdad de oportunidades. Más aún, en un verdadero procesal penal, asumiendo

que sea oral, todas las pruebas se deben practicaren el acto del juicio oral, pues

antes del mismo no hay prueba, sino meros actos de investigación.

Puede no ser preciso recordar que no ha sido siempre así históricamente.

Durante siglos se ha asistido a la aplicación del Derecho penal por unos órganos que

podían ser llamados tribunales pero que no actuaban por medio del proceso, como

se evidencia simplemente recordando que no toda la actividad que podía realizar un

tribunal era siempre procesal. En las monarquías absolutas no existía una clara

distinción entre las funciones administrativas y las funciones jurisdiccionales y, por

lo mismo, era común atribuir a los corregidores o a las Audiencias9 o al Consejo de

Castilla funciones de muy distintas naturalezas; en este sentido la confusión llegó al

extremo de que pudo atribuirse a los tribunales la aplicación del Derecho penal,

pero no por medio del proceso.

b) La etapa actual presupone la anterior y, sin renunciar a sus conquistas, da

un paso más para entender que la función que cumplen los tribunales por medio del

proceso no es la mera aplicación del Derecho penal en el caso concreto sino la tutela

de los derechos de los individuos, aunque ello se tenga que hacer por medio de la

aplicación del Derecho objetivo. De este modo la finalidad a la que se tiende con el

proceso penal, el objetivo último es esa tutela de derechos y más específicamente

del derecho a la libertad.

Esta noción se tiene que completar en la actualidad con dos afirmaciones

complementarias: 1) El proceso es ya el único instrumento para la función propia de

9 La Real Audiencia de Panamá o también llamada Audiencia y Cancillería Real dePanamá en Tierra Firme, que existió entre 1538 y 1752, suele decirse que era un tribunal, pero eramucho más. En la Recopilación de las Leyes de Indias (Libro II, título XV, ley IV) se empezabadiciendo: “En la Ciudad de Panamá, de el Reyno de Tierrafirme, resida otra nuestra Audiencia yChancilleria Real, con un Presidente, Governador y Capitan General: quatro Oidores, que tambiénsean Alcaldes de el Crimen: un Fiscal: un Alguazil mayor: un Teniente de Gran Chanciller: y losdemás Ministros y Oficiales necesarios”. Basta advertir que el presidente era, además, gobernadory capitán general, para darse cuenta que las funciones no eran siempre jurisdiccionales.

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los tribunales, de modo que la serie de actos que lo integran persigue un único fin:

que los tribunales tutelen los derechos de las personas, y 2) El proceso es también el

único instrumento puesto a disposición de los individuos para instar de los

tribunales la tutela de sus derechos e intereses legítimos. La serie de actos persiguen

el mismo fin, pero ahora visto desde otro punto de vista: que los individuos puedan

instar la tutela de los derechos y, en el caso del proceso penal, la tutela del derecho a

la libertad.

Sí conviene resaltar que, decidido políticamente en la fase primera que el

proceso era el mejor instrumento para garantizar la legalidad del resultado final, y

en la fase segunda que es el único instrumento para garantizar los derechos de los

individuos, de todos pero principalmente del acusado, ese proceso ha de

conformarse según los principios esenciales del mismo, aquellos que hacen que una

actividad sea proceso y no otra cosa.

II. LA GARANTÍA JURISDICCIONAL

El resultado de estos tres monopolios es la llamada garantía jurisdiccional,

que forma parte del principio de legalidad en materia penal. Este principio, se ha

articulado tradicionalmente en cuatro garantías:

1) Criminal (nullum crimen sine legge), conforme al cual sólo puede hablarse

de delito cuando una norma anterior al hecho así lo ha dispuesto expresamente.

2) Penal (nulla poena sine legge), las únicas penas que pueden imponerse son

las previstas por la ley y en el caso concreto sólo puede imponerse la pena que la ley

dispone para cada delito concreto.

3) Jurisdiccional (nemo damnetur sine legale iudicium), la declaración de que

una conducta es delito y la pena a imponer por el mismo sólo puede hacerse en

virtud de un juicio (=proceso) realizado conforme a lo que debe entenderse por tal

en atención a las garantías constitucionales.

4) De ejecución o las penas se ejecutan sólo por los tribunales y en el modo

previsto en la ley.

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Pues bien, lo que estamos diciendo es que la vieja garantía jurisdiccional

tiene en realidad un triple componente, pues, por un lado, atiende a que la pena se

impone sólo por los tribunales, por otro, a que la pena se impone por esos

tribunales, pero no de cualquier manera sino exclusivamente por medio del proceso

y, por fin, que el proceso sirve como el instrumento que debe garantizar la tutela de

los derechos de los individuos por los tribunales.

La garantía jurisdiccional penal nos tiene que servir en la actualidad para: 1)

Determinar que el Derecho penal lo aplican sólo los tribunales, 2) Que lo hacen por

medio del proceso y 3) Que la función que los tribunales cumplen por medio del

proceso es la tutela de los derechos de los individuos. Esa garantía no nos dice nada

más y, especialmente, no nos resuelve cómo ha de conformarse ese proceso, salvo

que ha de tratarse de una actividad que pueda calificarse realmente de proceso, en

los términos antes dichos.

III. INEXISTENCIA DE DERECHOS SUBJETIVOS PENALES

La constatación de la existencia de los monopolios nos lleva a una

conclusión inicial que tiene gran trascendencia, en cuanto que condiciona todo lo

que pueda decirse sobre el proceso penal. Esa conclusión puede enunciarse así:

1.º) No existe relación jurídica material penal entre los que han intervenido

en la comisión del delito, bien como autor, bien como víctima, y por lo mismo no

puede hablarse en sentido estricto de que entre ellos surja un conflicto que debe

decidirse por los órganos jurisdiccionales y por medio del proceso10.

10 En el campo de Derecho privado las personas entablan entre ellas relaciones jurídicas, lasque quieren y con el contenido que ellas deciden, y se habla entonces de la existencia de unarelación jurídica material, por ejemplo, de préstamo entre dos personas; si luego el que ha recibidoel préstamo estima que no debe pagar (por la razones que fueren; por ejemplo porque el préstamofue usurario) y en cobrar insiste el prestamista, cabe hablar de la existencia de un conflicto, quepuede acabar siendo resuelto por un juez. Ante el mismo acudirá una de las partes (normalmente elprestamista) pidiendo la tutela de su derecho; y la otra parte (correlativamente el prestatario) pediráque se desestime la petición del demandante porque el derecho alegado no existe. En cualquier casose trata de decidir si existe un derecho subjetivo o no y el contenido del mismo.

La idea de conflicto (en tanto que “problema, cuestión, materia de discusión”)entre el ofensor y la víctima es ajena a la aplicación del Derecho penal en el caso concreto. Cuandouna persona ha sido asaltada en la calle por unos atracadores, que le han causado unas lesiones,aparte de robarle lo que llevaba de valor, no puede decirse que haya nacido un conflicto entre los

16


2.º) El ofendido, y menos el perjudicado, por el delito no son titulares de un

derecho subjetivo a que al autor del mismo se le imponga una pena. La aplicación

del Derecho penal ha sido asumida en exclusiva por el Estado, de modo que los

particulares no tienen derechos subjetivos de contenido penal.

Con el ruego de ser entendido, puede decirse que el Estado produjo una

suerte de “expropiación” de los posibles derechos subjetivos penales, de modo que

éstos no existen en manos de los individuos víctimas del delito. El único que tiene

derecho a imponer penas es el Estado, y para él no se trata de un verdadero derecho,

sino de una potestad y de un deber que han de cumplirse conforme al principio de

legalidad y sin intervención de discrecionalidad alguna.

El segundo monopolio de los indicados añade a todo lo anterior la aparición

de una alternativa, y hay que decidirse políticamente por una de sus dos opciones.

Se trata de que la legislación puede o no reconocer al ofendido y/o al perjudicado

por el delito el derecho subjetivo procesal a promover la actuación del Derecho

penal en el caso concreto. Adviértase que no se trata de reconocer al particular

ofendido y/o perjudicado por el delito un derecho subjetivo material penal, sino un

derecho o facultad procesal para, primero, pedir a un tribunal que inicie la

averiguación del delito y la persecución de su autor y, después y en su caso, para

convertirse en parte acusadora.

Por último, el tercer monopolio significó primero que el Derecho penal debía

aplicarse por medio del proceso, y con ello se trataba de que el instrumento por

medio del que los tribunales u órganos jurisdiccionales aplicarán el Derecho penal

tenía que estar constituido de forma que respondiera a los que son los principios

atracadores y su víctima, conflicto que debe componer o resolver un juez por medio del proceso.Piénsese lo que supone hablar de conflicto entre el violador y la violada y se comprenderá mejor loque decimos. El conflicto entre dos personas, en su sentido propio, es decir, en tanto que contiendao debate entre dos personas, colocadas en contradicción y en pie de igualdad, conflicto que deberesolverse por un juez y mediante la aplicación de una norma jurídica, es algo ajeno al Derechopenal. El ofensor no tiene un conflicto con el ofendido.

Cosa muy diferente, y sin relación con la anterior, es que el proceso penal tiene queservir también para la tutela de los derechos de la víctima, de todos los derechos, lo que debeempezar por reconocerle legitimación para actuar como parte en el proceso penal (acusaciónparticular), con los derechos y las facultades propios de esa condición y de ese proceso. Y apartequeda todo lo relativo a la responsabilidad civil, en la que la víctima (ofendido y/o perjudicado) síes titular de derechos subjetivos en sentido estricto.

17

Juan Montero Aroca

esenciales del proceso, pero no podía suponer que ese proceso tuviera que ser

exactamente igual al proceso en el que se actúa el Derecho privado. El paso

siguiente ha consistido en advertir que el proceso penal no es simplemente el

instrumento de aplicación del Derecho penal, sino que debe ser considerado como el

instrumento de las garantías de los individuos en esa aplicación.

De este modo tanto la naturaleza del Derecho material a aplicar, como la

naturaleza de las garantías en la aplicación de ese Derecho condicionan la manera

de configurar el proceso. Esto es, todo proceso, se aplique por su medio el Derecho

objetivo material que fuere, ha de responder a unos principios esenciales que hacen

que “algo” sea proceso y no otra cosa, pero eso no puede suponer que todos los

procesos hayan de ser iguales también en los principios que podemos considerar

condicionados por el tipo de Derecho objetivo material que han de aplicar y los

garantías que deben observarse.

Muy en síntesis se trata de que el medio o instrumento necesario y único de

aplicación del Derecho penal y del respeto a la garantía de la libertad de los

individuos debe ser en todo caso concebido como un actus trium personarum, en el

que necesariamente han de concurrir un tercero imparcial y dos partes parciales. En

el tercero ha de concurrir toda una serie de requisitos para que pueda calificarse de

tal, principalmente independencia, imparcialidad y responsabilidad. Con relación a

las partes sólo cabe hablar de proceso cuando las mismas están en situación de

dualidad, contradicción e igualdad. Para que pueda hablarse de proceso se necesita

la concurrencia de dos partes, y por ello por esencia parciales, ante un tercero

necesariamente imparcial. Cuando se habla de “parte imparcial” se incurre en un

error, el propio de la contradictio in terminis, y cuando se pretende que el juzgador

asuma funciones ajenas a su condición de tercero o se comporte de modo parcial se

está destruyendo la base misma de lo que es proceso.

IV. LAS CONCEPCIONES SOBRE EL PROCESO PENAL

Hemos ido viendo como el proceso penal se ha ido concibiendo como

instrumento para la aplicación del Derecho penal y como se dio un gran paso

18


civilizador cuando se decidió que las penas se imponían sólo por medio del proceso.

Durante mucho tiempo se ha podido entender que el proceso penal es simplemente

el instrumento para la aplicación del Derecho penal. Es posible que éste sea el

momento adecuado para dar un paso más.

1. La concepción clásica: Aplicación del Derecho penal

El gran paso civilizador supuso, por tanto, entender, primero, que el proceso

debía ser el único instrumento para la aplicación del Derecho penal y, después, que

si el delito supone algo distinto del conflicto civil el proceso penal no podía estar

regido por los mismos principios que informan el proceso civil. El elemento clave

consistió en percatarse de que la actuación del Derecho penal tenía que estar

determinada por el que podemos llamar principio de necesidad, que se presenta

como par alternativo del principio de oportunidad. La necesidad se ha entendido

tradicionalmente configurada por las siguientes reglas bases de actuación:

a) No existe ni una relación jurídica material penal, ni un derecho subjetivo a

la imposición de una pena por quienes ejercitan la acción penal, pues la aplicación

del Derecho penal pertenece exclusivamente a los tribunales, no estando atribuido a

las partes, ni siquiera al Ministerio Público. Éste, como las otras partes, pide la

aplicación del Derecho penal, pero él no lo aplica. Nadie puede afirmar que tiene un

derecho subjetivo a que a otra persona se le imponga una pena; si se afirmara la

existencia de ese pretendido derecho el titular del mismo tendría también el ius

puniendi, pues sólo de penaría por un delito cuando él lo considerara conveniente.

b) No existe aplicación del Derecho penal ni por órganos distintos de los

órganos jurisdiccionales (los juzgados y tribunales)11, ni fuera del proceso, de modo

11 Esta puede parecer una afirmación demasiado general si bien debe entenderse teniendoen cuenta lo que es aplicación de una norma. El Ministerio fiscal cuando realiza la acusaciónnecesariamente tiene que calificar jurídicamente los hechos, pero eso no es propiamente aplicar lanorma, por lo menos si entendemos que la aplicación existe únicamente cuando se hace efectiva laconsecuencia prevista en la misma. El único que puede decir, con los efectos propios de laejecutabilidad y de la cosa juzgada, que una conducta es delito, por corresponderse con un tipopenal, es un órgano jurisdiccional; el único que, partiendo de lo anterior, puede condenar a laconsecuencia que es la pena es un órgano jurisdiccional. Por ello habrá de tenerse en cuenta que laúltima palabra en la calificación jurídico-penal de una conducta no puede ser la del Ministeriofiscal, debiendo ser un juez.

19

Juan Montero Aroca

que los términos delito, proceso y pena son correlativos y no existe uno sin los

otros.

c) La existencia de un hecho aparentemente delictivo tiene que suponer, en

principio, la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, pues es la legalidad la

que debe determinar cuándo ha de iniciarse el proceso penal, el cual no puede

depender de criterios de oportunidad.

El proceso penal no puede dejarse en su inicio a la decisión discrecional de

nadie, sino que la parte pública (es decir, el fiscal) a la que se atribuya por la ley la

competencia para pedir la incoación del proceso ha de quedar sujeto a la legalidad

estricta, y ello sustancialmente porque la aplicación del Derecho penal en el caso

concreto no puede depender de que alguien estime como lo más oportuno para la

mejor defensa de su derecho subjetivo el acudir o no al proceso. Si no existe

relación material penal, y si no hay propiamente derechos subjetivos materiales,

nadie puede tener atribuido el poder decidir si un delito se persigue o no, por lo

menos a riesgo de que sea desvirtuada la conquista de la civilización consistente en

que el Derecho penal lo aplican sólo los tribunales.

d) Una vez iniciado el proceso penal, éste ha de tender a llegar a su fin

normal en la sentencia, no pudiendo terminar por actos discrecionales de nadie. El

proceso penal no puede ser revocado, suspendido, modificado o suprimido sino en

los casos en que así lo permita una expresa disposición de la ley, sin que ello pueda

dejarse a la decisión discrecional de persona alguna12.

Consecuencia de la necesidad del proceso es también, por ejemplo, que las

admisiones de hechos realizadas por las partes no pueden servir para determinar la

existencia de los hechos mismos, de modo que quede vinculado el juzgador a

12 Se podría decir gráficamente que el proceso penal tiene que iniciarse cuando aparece unhecho aparentemente constitutivo de delito y que ese proceso no puede terminar por acto dedisposición de las partes, porque nadie puede disponer de lo que no tiene, de lo que no es suyo.Incluso en el caso del Ministerio Público debe tenerse en cuenta que éste, cuando se le atribuye elejercicio de la acción penal, no queda revestido de derecho alguno, sino que simplemente se leatribuye una facultad con la que puede cumplir su función, bien entendido que ésta no es underecho sino un deber. Las competencias que se otorgan por la ley al Ministerio Público no serefieren a un ámbito de actuación discrecional, sino al ejercicio de una función pública, que debeentenderse como un deber a cumplir y siempre con sujeción al principio de legalidad.

20


tenerlos por existentes, pues con ello se estaría realmente disponiendo de la pena;

así mismo tampoco deben ser admisibles las reglas legales de valoración de la

prueba, en cuanto podrían ser utilizadas por las partes para conformar la sentencia a

través del medio de dejar preconstituidas fuentes de prueba13.

Este principio de necesidad ha sido considerado también una conquista de la

civilización y con él se ha pretendido evitar dos riesgos importantes en la aplicación

del Derecho penal:

1.º) Se impide que alguien pueda disponer de la aplicación de las penas, pues

esa disposición implicaría que perdería su razón de ser todo el sistema penal del

Estado. Si alguien tuviera esa facultad de disposición tendría en realidad el poder de

que el Derecho penal se aplicara o no, pues ese Derecho sólo se actuaría si ese

alguien lo decidía y cuando lo decidiera.

2.º) Se pretende impedir que los delitos queden impunes. Si el Estado por

medio de la ley considera que un acto debe ser considerado delito, no puede luego

consentir que dejen de perseguirse actos concretos que queden subsumidos en la

tipificación penal, por cuanto ello, además, implicaría una gravísima desigualdad

entre los ciudadanos.

Hasta aquí la que podemos llamar concepción clásica del proceso penal, la

que lo ha entendido como instrumento, incluso único, para la aplicación del

Derecho penal. A partir de aquí debemos examinar si esa concepción, que ha tenido

grandes méritos, debe empezar a ser superada.

2. La concepción actual: Garantía de la libertad

13 La admisión de los hechos por parte del acusado no puede llevar, sin más, a que eltribunal tenga los hechos por existentes, pues si fuera así el acusado determinaría la parte fáctica dela sentencia y con ello realmente el contenido de la sentencia. La admisión, pues, no debe llevar aque el Fiscal no tenga que probar los hechos. No hay confesión en el proceso pernal, entendidacomo medio de prueba. Una cosa es que la admisión de los hechos por el acusado, junto a losverdaderos medios de prueba, sirva para que el tribunal forme su convicción fáctica, y otra muydiferente que la confesión releve a la parte acusadora de toda prueba.

De la misma manera si, por ejemplo, los documentos públicos pueden tener unvalor legal como medio de prueba en el proceso civil, ello no es admisible en el proceso penal. Enéste no hay medios de prueba con valor legal. Y ello sin perjuicio del fuerte valor de convicciónque tienen esos documentos.

21

Juan Montero Aroca

El principio de necesidad, y sus consecuencias, hasta hace poco eran

considerados como conquista de civilización, pero es el caso que en los últimos

tiempos casi todas sus consecuencias se han puesto en cuestión. Se ha sometido a

discusión casi todo, desde que la existencia de un hecho aparentemente constitutivo

de delito tenga que suponer el inicio de la actividad jurisdiccional, hasta que el

proceso tenga que terminar por sentencia; desde que nadie tiene la disposición de la

penas hasta que las penas pueden ser acordadas entre los titulares de la acción y el

imputado-acusado, del que ni siquiera se sabe, con la certeza que da el proceso, si es

el autor del delito.

Todo se ha debatido y todo debe debatirse, pero sería conveniente que en ese

debate se empezara a cuestionar algo de más calado, como es si el proceso penal

debe seguir siendo concebido como un mero instrumento para la aplicación del

Derecho penal o si debería empezar a concebirse como garantía contra la represión

que es connatural con el Derecho penal. No se trataría ya simplemente de que el

Derecho penal sólo se aplicara por medio del proceso -lo que debería seguir siendo

elemento esencial-, sino que se trataría de que el proceso penal debería ser

instrumento de garantía del derecho a la libertad. Ese proceso no debería entenderse

incluido como un elemento más en la política represora del Estado, sino que debería

ser entendido como un medio de garantía de los ciudadanos contra o, por lo menos,

frente al Estado represor.

El paso inicial ya está dado, y se ha empezado a andar cuando se ha

entendido que el imputado-acusado sí es titular de derechos subjetivos procesales

penales, en los que el obligado es el Estado cuando actúa en el ámbito de lo penal.

Ahora bien, lo determinante en el nuevo camino es entender que para el individuo al

que se convierte en parte pasiva en el proceso penal el proceso penal es la garantía

de sus derechos, algunos materiales y otros procesales, pero especialmente de su

derecho a la libertad.

En las últimas décadas ha sido común entender que la función de la

jurisdicción se resolvía en la actuación del Derecho objetivo mediante la aplicación

de la norma en el caso concreto, lo que se hacía por medio del proceso. En esta

22


concepción lo importante no era la tutela de los derechos de los ciudadanos, sino el

cumplimiento de las normas. No se trataba de garantizar los derechos de los

individuos, sino de que se cumpliera la previsión general de la ley, en cuanto en ella

se recogía lo que el Estado entendía como interés público14.

Ahora hay que dar un paso más. No se trata de negar lo anterior. Se trata de,

asentado lo anterior, avanzar en el camino de la civilización, entendiendo que el

verdadero progreso lo es sólo si se avanza en el camino de la libertad. En una

sociedad de libertades lo más importante es la libertad de los individuos que la

integran; importa, sin duda, que se aplique la ley (interés público), pero más

importante es que se garantice la libertad de las personas. Desde aquí debe

declararse la excelencia del art. 212.2 de la Constitución de Panamá al declarar: “El

objeto del proceso es el reconocimiento de los derechos designados en la Ley

substancial”.

14 Aunque se refiere al proceso civil puede verse MONTERO AROCA, Prueba y procesocivil, San José de Costa Rica, 2013. Y también La paradoja procesal del siglo XXI. Los poderesdel juez penal (libertad) frente a los poderes del juez civil (dinero), Tirant lo Blanch, Valencia,2014. Edición de Paraguay titulada La paradoja procesal del siglo XX (sic). La reducción de lospoderes del juez penal (libertad) frente al aumento de los poderes del juez civil (dinero), Asunción,2015, 147, páginas (ISBN 978-99967-45-10-2). Edición de Perú titulada La paradoja procesal delsiglo XXI. La reducción de los poderes del juez penal (libertad) frente al aumento de los poderesdel juez civil (dinero), Consejo Nacional de la Magistratura, mayo de 2016. Aquí hay realmente dosediciones; una con 139 páginas (que contiene una grave errata) y otra con 113 páginas. También enMemoria XVII Congreso Panamericano de Derecho Procesal, Panamá, 2016, páginas 21-59.

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Juan Montero Aroca

SECCIÓN SEGUNDA

SOBRE EL LLAMADO PROCESO (SISTEMA O PRINCIPIO) ACUSATORIO

V. LA INEXISTENCIA DE DOS TIPOS DE PROCESO PENAL

A la hora de precisar conceptos, y de hacerlo con referencia a cómo debe ser

el proceso penal, tiene hoy especial importancia preguntarnos si ese proceso debe

regularse de conformidad con el llamado principio acusatorio o, dicho de otra

manera, si debemos regular un proceso que se califique de acusatorio. La pregunta,

formulada así de sopetón, puede parecer ociosa, especialmente en Panamá después

de la Ley 63, de 28 de agosto de 2008, en la que se adopta el Código Procesal Penal.

La respuesta afirmativa a la pregunta de si debe regularse un proceso

acusatorio se ha dado con reiteración en todos los ámbitos, en los que se han creído

ver en ese principio, o en el proceso sujeto a ese principio, una especie de remedio

de todos los males, un bálsamo de Fierabrás, no para curar de todas las heridas que

se reciben en la batalla, sino para poner fin a todas las cuitas de la justicia penal.

Con “lo acusatorio”, utilizado no se muy bien si como mejunje o pócima, todos los

males, los reales y los imaginarios, los pasados y los futuros, del proceso penal

pareciera que han de tener remedio15.

Parece obvio que si se habla del proceso acusatorio es porque tiene que

existir otro proceso, al que se llama proceso inquisitivo. Pero ¿las cosas son así?

1. Los llamados sistemas inquisitivo y acusatorio

15 A este bálsamo de Fierabrás se refiere Cervantes en el Capítulo Décimo de El Quijote,pero su antigüedad literaria se remonta, por lo menos, a finales del siglo XII, tratándose de uncantar de gesta francés. Balán, un rey moro, y su hijo Fierabrás (un gigante de fieros o ferocesbrazos) entraron a saco en Roma y se llevaron los dos barriles que quedaban del bálsamo con quefue embalsamado el cuerpo de Cristo, liquido que tenía la propiedad de curar todas las heridas.Decía Don Quijote a Sancho: “Es un bálsamo de quien tengo la receta en la memoria, con el cualno hay que tener temor a la muerte, ni hay pensar morir de ferida alguna. Y ansí, cuando yo le hagay te le dé, no tienes más que hacer sino que, cuando vieres que en alguna batalla me han partido pormedio del cuerpo (como muchas veces suele acontecer), bonitamente la parte del cuerpo quehubiere caído en el suelo, y con mucha sotileza, antes que la sangre se yele, la pondrás sobre la otramitad que quedare en la silla, advirtiendo de encajallo igualmente y al justo. Luego me darás abeber solos dos tragos del bálsamo que he dicho, y verásme quedar más sano que una manzana”.

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Todavía hoy sigue siendo un lugar común sostener que teóricamente existen

dos sistemas conforme a los cuales puede configurarse el proceso penal: Uno

acusatorio (el sumum de todas las bondades) y otro inquisitivo (al que se imputan

todos los males). Esta distinción se mantiene en los libros por lo que sigue siendo

necesario reafirmar una y otra vez, que ello es radicalmente falso, pues no existen

dos sistemas por los que pueda configurarse el proceso, uno inquisitivo y otro

acusatorio.

Los caracteres de esos pretendidos sistemas procesales16 son los siguientes:

1.º) En el sistema acusatorio la jurisdicción se ejerce por tribunales

populares, mientras que en el inquisitivo se trata de jueces profesionales y

permanentes.

2.º) Mientras que en el acusatorio la acción penal es popular y su existencia

es indispensable para la realización del proceso, en el inquisitivo no existe libertad

de acusación, sino que el juez se convierte al mismo tiempo en acusador, asumiendo

los dos papeles.

3.º) Las partes en el sistema acusatorio, siendo necesariamente dos, actúan en

contradicción e igualdad, mientras que en el inquisitivo, por un lado, puede no

haber parte acusadora distinta del juez y, por otro, el acusado no es un verdadero

sujeto del proceso, sino el objeto del mismo.

4.º) Si en el acusatorio el juez tiene restringidas las facultades de dirección

procesal de la contienda, en el inquisitivo los poderes del juez son muy amplios.

5.º) En el sistema acusatorio la regla es la libertad del imputado en tanto dura

el proceso, mientras que en el inquisitivo impera la prisión provisional o preventiva.

16 Realmente cuando se trata de establecer los caracteres de uno y otro pretendido sistemaprocesal no siempre coinciden las versiones de los autores, existiendo entre ellas diferencias aveces importantes. En lo que sigue nos referiremos a los caracteres de estos pretendidos sistemasque podemos considerar razonables, se entiende dentro del absurdo de la pretendida existencia delos dos sistemas procesales. No aludimos, naturalmente, a aquellas características que pudieranreferirse a la Inquisición, como es el tormento. No debería confundirse en la actualidad lareferencia a un sistema procesal inquisitivo (que para los norteamericanos son todos los actuales,menos el suyo) y los caracteres propios de los tribunales de las varias inquisiciones en la Europamedieval. Esta confusión es fruto del desconocimiento de la historia.

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Juan Montero Aroca

6.º) Con relación a las pruebas, éstas, en el sistema acusatorio deben ser

introducidas por las partes, no por el juez, que carece de poderes autónomos para

investigar los hechos, si bien en la valoración de esas pruebas rige el criterio de la

libre apreciación por el juez; en el sistema inquisitivo se dan los caracteres

contrarios, es decir, el juez investiga de oficio los hechos, aunque luego viene

limitado por el criterio de valoración legal o tasada de la prueba.

7.º) El procedimiento del proceso acusatorio es oral, concentrado y público,

mientras que el procedimiento del inquisitivo es escrito, disperso y secreto.

8.º) Por último, en el acusatorio existe una sola instancia, de modo que la

sentencia es inimpugnable, mientras que en el inquisitivo se admite recurso contra

la sentencia y se dice que consta de dos instancias.

Si se examinan con detalle algunas de estas características creemos que

aparecerá evidente que existen teóricamente, sí, dos sistemas de actuación del

Derecho penal por los tribunales, de los cuales uno es no procesal, es decir, en el

que no se utiliza el medio que es el proceso, y otro sí es procesal, esto es, en el que

el único medio para aplicar ese Derecho es el proceso. Además esos dos sistemas no

son teóricos; se han dado en la realidad histórica, en la que hasta bien entrado el

siglo XIX se aplicaba el Derecho penal de modo no procesal, aunque sus

aplicadores se llamaran tribunal y en la puerta de los edificios donde radicaban se

colocara el rótulo de “Palacio de Justicia”.

El denominado “proceso inquisitivo” nunca fue y, obviamente, no podría ser

hoy, un verdadero proceso. Si éste se identifica de modo esencial –como venimos

haciendo desde el inicio de estas páginas- con que ante un tercero (el juez),

independiente e imparcial, comparecen dos partes (y, por lo mismo, parciales)

situadas en pie de igualdad y con plena contradicción, para que aquél tutele un

derecho y para que lo haga actuando el Derecho objetivo, algunos de los caracteres

que suelen indicarse como propios del sistema inquisitivo llevan ineludiblemente a

la conclusión de que ese sistema no puede permitir la existencia de un verdadero

proceso. Evidentemente no hay proceso si el acusador es al mismo tiempo el juez,

pero tampoco hay realmente proceso si el juez asume todos los poderes materiales

26


en la dirección de la actividad pudiendo, por ejemplo, no ya alegar hechos, sino

incluso acordar prueba de oficio, independientemente de a quién acabe beneficiando

ésta.

El llamado “proceso acusatorio” sí es un verdadero proceso, por cuanto en él

existen realmente un juez tercero, independiente e imparcial y dos partes

enfrentadas entre sí en pie de igualdad y con plena contradicción. Pero adviértase,

sin embargo, que no todos los caracteres que suelen incluirse como propios de ese

pretendido proceso acusatorio son necesarios para que exista un verdadero proceso,

pues algunos de estos caracteres podrían modificarse, sin que ello impidiera la

subsistencia del proceso. Por ejemplo, nada dice respecto de la esencia del proceso

el que el juez sea profesional o popular (jurado)17, pero sí afecta a esa esencia el que

el juez sea efectivamente tercero, independiente e imparcial o el que el acusado

disponga de todos los derechos propios de la contradicción y que las partes estén en

igualdad de condiciones.

Así las cosas, creemos que se puede afirmar que los llamados sistemas

procesales penales son conceptos carentes de todo rigor técnico procesal, por lo que

es necesario dejar muy claro que en determinadas épocas históricas el Derecho

penal no lo aplicaban en exclusiva los tribunales y que en otras épocas lo aplicaron

los tribunales, sí, pero no por medio de un verdadero proceso, y hay que proclamar

como conquista irrenunciable de la civilización la garantía jurisdiccional, entendida

en su sentido originario, esto es, asunción del monopolio del ius puniendi (derecho

de castigar) por los tribunales y exclusividad procesal de su ejercicio.

17 Desde un punto de vista teórico que parta de la claridad conceptual es evidente que noafecta a la naturaleza procesal de un sistema el que exista o no jurado o el que el procedimiento seao no oral. Es cierto que para la doctrina de los Estados Unidos sólo cabe hablar de sistema“adversarial” o de “proceso acusatorio” si el proceso acaba haciéndose ante un jurado y de modooral, pero debe insistirse que si sólo hubiera “proceso acusatorio” cuando existe jurado, la mayorparte de los sistemas del mundo no serían procesales. De la misma manera, puede existirperfectamente un proceso con todas las garantías que sea escrito, como demuestra la historia. Unacosa es afirmar la preferencia por la oralidad y otra negar a la escritura el pan y la sal. Peor todavíaes creer (como acto de fe y sin conocimiento de lo que sucede en otros países y sistemas jurídicos)que lo propio es, no sólo lo mejor, sino lo único que responde a una sociedad libre, como hanvenido repitiendo los autores de Norteamérica, los cuales en su gran mayoría no conocían niconocen, no ya la doctrina, sino la práctica de otros países y ahora especialmente de los europeos.

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Juan Montero Aroca

Toda la confusión entre “proceso inquisitivo” y “proceso acusatorio” nace de

la falta de precisión conceptual en torno a lo que es proceso, pues sólo desde esa

imprecisión ha podido concluirse que un sistema de aplicación del Derecho penal

tal y como se describe en las reglas básicas del inquisitivo pueda ser calificado de

procesal. “Proceso inquisitivo” es una contradictio in terminis, mientras que

“proceso acusatorio” es un pleonasmo, esto es, una redundancia viciosa de palabras;

el calificativo acusatorio no añade nada a la palabra proceso, por lo menos si ésta se

entiende correctamente.

Una de las garantías constitucionales que ofrece el sistema jurídico de los

países en los que puede hablarse de sociedad libre es la de que la pena sólo se aplica

por los tribunales y precisamente por medio de un verdadero proceso y esta garantía

se alcanzó en los países europeos ya a finales del siglo XIX y desde entonces se ha

mantenido sustancialmente, sin perjuicio de que en algunos países y momentos

concretos se ha puesto en riesgo más o menos acentuado. Debe afirmarse así que en

Europa, y especialmente en España, tenemos un sistema procesal de imposición de

las penas; éstas se aplican sólo por los tribunales y sólo por medio del proceso18.

Durante más de un siglo hemos asumido la garantía jurisdiccional en la aplicación

del Derecho penal. Y ello sin perjuicio de que el camino del futuro deba suponer

algo más, algo tan importante como hacer realidad que en el proceso de lo que se

trata de tutelar los derechos de los individuos.

Otra cosa es que en algunos países se hayan mantenido, hasta recientemente,

un sistema de aplicación del Derecho penal que no era plenamente procesal, por

mucho que lo actuaran los tribunales. Un sistema en el que las dos partes, por

ejemplo, no estaban en situación de igualdad de armas, no era procesal. En este caso

no es que el llamado proceso fuera inquisitivo, es que ese sistema no era

sencillamente procesal. De este modo la introducción de un verdadero proceso en el

Código Procesal Penal ha llevado a hablar de sistema acusatorio, cuando debería

18 Esa garantía, obviamente, no puede significar que el proceso penal se iguale con el civil,pues siendo los dos proceso como categoría jurídica en sentido estricto, es decir, cumpliendo losdos el requisito básico de enfrentamiento de dos partes parciales en régimen de contradicción eigualdad ante un juez tercero, independiente e imparcial, han de existir algunas diferencias enalgunos de los principios conformadores.

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haberse advertido que, independientemente de las palabras, lo sucedido es que, ¡por

fin!, el Derecho penal se aplicaba por los tribunales por medio de un verdadero

proceso. Y hay que añadir que ello sólo ha sido posible cuando ese Código ha

atribuido efectivamente al acusado derechos que, estando muchas veces en la

Constitución, no estaban la leyes y, desde luego, no estaban reconocidos por la

práctica judicial.

2. El absurdo intento de monopolizar la idea de proceso y, además, acusatorio

Por si faltara algo las cosas se complican más, si cabe, cuando se advierte

que la confusión conceptual viene propiciada por el hecho de que desde la doctrina

de los Estados Unidos se pretende monopolizar la idea de proceso acusatorio, en

realidad de proceso o, si se prefiere, del sistema que se llama “adversarial”. Y lo

más preocupante es que las doctrinas europea e iberoamericana, salvo contadas

excepciones, ven ese sistema desde la fascinación y están dispuesta a asumir algo

que, sin embargo, o no han acabado de entender o si han entendido están dispuestas

a asumir un sistema que tiene claras actitudes inquisitivas, en el sentido exacto de

esta palabra.

Es obvio que un sistema como el norteamericano es muy difícil de entender

en su totalidad para quien está “pensando” desde el sistema continental europeo o

desde el iberoamericano, pero parece evidente que es necesario distinguir entre lo

que se cree que se es y lo que realmente se es. Como siempre una cosa es aquello de

lo que se presume y otra aquello de lo que se carece.

A) La ilusión de la teoría

Teóricamente, si he entendido bien la explicación de Gómez Colomer19, y

haciéndola propia con mis matices, el sistema se caracteriza por:

19 Jun Luis GOMEZ COLOMER, “Adversarial system, proceso acusatorio y principioacusatorio: una reflexion sobre el modelo de enjuiciamiento criminal aplicado en los EstadosUnidos de Norteamerica”, en Revista del Poder Judicial, “Propuestas para una nueva Ley deEnjuiciamiento Criminal” (Número especial), pp. 25-77, y la bibliografia alli citada (en especial enla nota 20).

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Juan Montero Aroca

a) Institucionalmente se exige una distinción neta entre los papeles atribuidos

a los intérpretes del drama que es el proceso, de modo que:

1) El Jurado es la piedra base de todo el sistema y en el fondo lo que los

juristas norteamericanos están diciendo es que no hay proceso acusatorio si no se

realiza ante el Jurado.

2) El juez adopta una actitud neutral en el debate que realizan las partes ante

el jurado; y por ello el papel del juez profesional se limita a ser árbitro carente de

facultades de dirección material del proceso. Controla el desarrollo formal del

proceso, pero nada más.

3) El fiscal, por un lado, asume la investigación de los hechos

(convirtiéndose en director de la policía) y, por otro, tiene el monopolio de la acción

penal, por lo que en el juicio oral es el acusador único, lo que implica además una

amplia disposición de la existencia del delito y de la consecuencia del mismo, la

pena.

4) El abogado defensor asume la dirección de la defensa del acusado y lo

hace de modo muy activo desde que la investigación se dirige contra una persona

determinada. Naturalmente hay diferencias muy importantes según ese abogado sea

designado y pagado por el imputado o el mismo sea un defensor público, pagado

con cargo a algunas de las entidades públicas (Estado o Federación), a pesar de que

esas diferencias prácticas no siempre se reconocen por la doctrina norteamericana.

b) Procesalmente se alude a toda una serie de principios que, desde nuestra

concepción, conforman, primero, el proceso en sentido estricto, y luego el proceso

sometido a los principios de oralidad y publicidad.

El llamado proceso debido, la igualdad de las partes, el derecho de defensa o

la presunción de inocencia no son, desde luego, ni conceptos ni garantías ajenos a

nuestras europea e iberoamericana concepciones, pero se presentan por la doctrina

norteamericana como algo propio de “su” proceso, como si en todos los demás

países, es decir, en los nuestros, no hubiera realmente un “proceso debido” o un

30


“proceso justo”20. Peor es aparentemente el caso de regla “fairness” (¿la equidad?),

aunque luego se descubra que se refiere al juego limpio, a la igualdad de las partes,

a la imparcialidad del juzgador, por ejemplo o a principios tan viejos en Europa y en

nuestra América que tienen nombres propios.

Lo preocupante de todo esto es que desde esa doctrina norteamericana acaba

entendiéndose que el suyo es el único modelo, no ya acusatorio, sino el único

admisible desde un régimen de libertad. Y por ello concluye descalificando, por

ejemplo, a los sistemas procesales penales en los que no hay jurado; en esos

sistemas –se afirma- no hay proceso acusatorio; o lo que es lo mismo para ellos, en

esos países se priva a las personas de la vida (ya en pocos sitios que no sean los

Estados Unidos) o de la libertad sin proceso o con lo que ellos califican de proceso

inquisitivo.

B) La decepción práctica

Desde lo anterior ya se puede concluir que, como en otros tantos aspectos, la

doctrina jurídica de los Estados Unidos carece de precisión conceptual, pues lo que

acaba afirmando es que con las expresiones relativas a sistema “adversarial” o

acusatorio se está denominando a su propio sistema, el cual es el único admisible,

siendo todos los demás calificados de inquisitivos y por ello de inadmisibles. En esa

20 Las referencias que se hacen a “proceso debido” o a “proceso justo” son incomprensiblessi no se entiende que el adjetivo no añade nada al sustantivo. Si se admitiera que frente a un“proceso justo” puede existir un “proceso injusto”, esto es, un verdadero proceso que fuera injusto,se estaría desconociendo la idea misma del proceso; un “proceso injusto” es un absurdo porque esepretendido proceso no sería tal. De la misma manera pretender que el “debido proceso” es unamanera de entender el proceso, pues pudiera existir un “proceso indebido”, que sería otra manerade entender el proceso, atenta al sentido común.

Cuando la Quinta enmienda dice: “ni se le privará de la vida, la libertad o lapropiedad sin el debido proceso legal”; o cuando la Décimo cuarta enmienda de la Constitución delos Estados Unidos dice: “Tampoco podrá ningún Estado privar a una persona de su vida, libertad opropiedad, sin un debido proceso legal”, lo que están disponiendo es que privar a una persona de lavida, de la libertad o de la propiedad sólo podrá hacerse por medio de un verdadero proceso y no deotra manera. Los titulares del poder político no pueden privar a una persona de sus derechos a lavida, a la libertad y a la propiedad; esa privación sólo puede hacerse por los tribunales y por mediodel proceso. No se dice que el proceso deba ser de una determinada manera (que no se sabe biencuál es esa manera); lo que se dice es que el proceso deber ser el debido, el adecuado, el verdadero.No que pueda existir un “proceso indebido”. Por eso el “proceso debido” no se caracterizapositivamente; lo que se dice es que “algo” que ha ocurrido en un proceso ha hecho que eseproceso no fuera “debido”; y con ello lo que realmente se está diciendo es que ese “algo” haimpedido que los actuado fuera un verdadero proceso.

31

Juan Montero Aroca

imprecisión está siendo seguida por parte de las doctrina europea e iberoamericana,

las cuales están asumiendo palabras o expresiones típicamente norteamericanas

(caso de “proceso debido”, de “proceso justo” o “limpio”), y a veces llevándolas

incluso a las constituciones, con los riesgos que implica el uso de palabras o

expresiones carentes de un verdadero sentido técnico jurídico, pues han nacido en

un sistema “practicón”, alejado del contenido conceptual científico.

Pero lo cierto, después de todo, es que este pretendido sistema “adversarial”

no se corresponde con la realidad de la aplicación del Derecho penal en los Estados

Unidos. En este país no puede dejarse de distinguir entre lo que se dice en el plano

teórico y lo que sucede en la realidad. Mi primera aproximación a ésta se produjo

cuando, hace ya unos años, en 1988, leí la novela La hoguera de las vanidades de

Tom Wolfe y descubrí que la capacidad de los tribunales norteamericanos para

juzgar causas es muy limitada relativamente, de modo que:

a) En los Estados Unidos antes sólo el 10 por 100 –y ahora menos del 7 por

100- de los asuntos penales acaban decidiéndose en el juicio oral y público ante un

jurado, dictándose sentencia por el juez después del veredicto del jurado. Esto es, en

la actualidad el 93 por 100 de esos asuntos penales se resuelven ni

jurisdiccionalmente ni procesalmente, es decir, no después de un verdadero proceso.

Ese 93 por 100 de los asuntos se resuelven, después de una investigación realizada

por la policía, con la dirección, más o menos efectiva, del fiscal, se resuelven por

medio de un “trato” entre el fiscal y el abogado defensor, abogado que normalmente

es un defensor público.

Resulta así que el tan cacareado “sistema adversarial”, modelo sobre el que

se aclaman virtudes sin cuento, se aplica sólo de modo excepcional;

estadísticamente se puede decir que casi nunca; pues menos del 7 por 100 es casi

nunca. El jurado, por tanto, no es algo esencial en el sistema norteamericano. Y no

lo es hasta el extremo de que sólo el 7 por 100 de las personas que cumple una pena

de cárcel han tenido un verdadero proceso ante un jurado; esto es, después de

haberse cumplido la previsión constitucional.

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b) En este mismo país el trabajo fundamental del juez, el pretendidamente

tercero, neutral y carente de facultades inquisitivas, no consiste en presidir juicios

orales ante el jurado, hechos con toda la publicidad posible, sino que ese su trabajo

básico, al que se dedica el mayor tiempo y esfuerzo, consiste en evitar esos juicios,

llegándose al extremo de entenderse que se trata de “sacudirse de encima” más del

93 por 100 de las causas, lo que se hace permitiendo que el acusado se confiese

autor de un delito menor del imputado inicialmente por el fiscal a cambio de que

libere al tribunal de juzgarle. El juez preside únicamente los juicios orales que, a

pesar de todo, no ha podido impedir que se realicen.

c) El fiscal realiza, desde luego, la investigación de los hechos, siendo el

director formal de la policía, pero su actuación va encaminada a que el abogado del

acusado asuma un “trato” que haga innecesario el juicio oral, y al servicio de ello

está dispuesto a “rebajar” la pena de modo muy importante, tanto que al acusado

vea el juicio oral como un mal para él, como un riesgo que es mejor no asumir,

como una amenaza. Y la “rebaja” de la pena es mayor cuantos menos medios de

prueba dispone.

d) El abogado defensor, por fin, que en la mayor parte de los casos es un

defensor público, actúa integrado en el aparato estatal dirigido a impedir la

realización del juicio oral y cumple la función de “convencer” al acusado de que la

“oferta” del fiscal es muy conveniente. De hecho hay abogados que se especializan

en lograr lo que ellos consideran “un buen trato” y que huyen del juicio ante el

jurado, por lo que no saben qué hacer cuando su cliente se declara inocente e insiste

en que quiere a toda costa que se le juzgue –derecho a un día ante el tribunal- como

dispone la Constitución.

Al principio pensé que la obra de Wolfe era una novela y que de la misma

podría pensarse que deformaba la realidad para acomodarla a la trama ideada por el

autor, pero la experiencia posterior me ha demostrado que Wolfe se había limitado a

describir la realidad, pues efectivamente en los Estados Unidos el sistema de

aplicación del Derecho penal en más del 93 por 100 de los casos no es

33

Juan Montero Aroca

jurisdiccional, es decir, las penas no se imponen por medio de un verdadero

proceso.

Ocurre, pues, que en la práctica de la justicia penal en los Estados Unidos, en

la que cada uno de los actores debería asumir una función con el fin de cumplir

realmente el papel (desde luego no el rol) que les asigna la Constitución y la ley,

carece de sentido toda referencia a principios, garantías o reglas procesales, como

oralidad y publicidad, como proceso debido, igualdad de las partes, presunción de

inocencia. La machacona alusión a “proceso debido” o un “proceso justo”, o a la

regla (“fairness”) sólo puede entenderse desde la negación de la realidad.

Con esto puede ya concluirse que todo lo que los juristas norteamericanos

dicen de su sistema es mera retórica, pues ese sistema conduce de hecho a una

aplicación plenamente inquisitiva de las penas, dado que éstas se imponen

exclusivamente con la investigación del fiscal, que dispone de todos los medios

materiales y personales del Estado, con la aquiescencia del abogado público del

acusado y, por fin, con el beneplácito del juez. De este modo el sistema

“recompensa” al acusado por la no realización de un juicio oral y público, es decir,

por la renuncia a su derecho fundamental en un sistema jurídico de país libre, y lo

hace con una “rebaja” importante de la pena. De este modo el sistema se convierte

en la práctica –que es lo que importa- en inquisitivo, pues el Derecho penal no lo

aplican únicamente los tribunales y no se aplica exclusivamente por medio del

proceso.

VI. EL PROCESO ACUSATORIO Y LA CONFORMACIÓN DEL JUEZ

Los principios básicos de la conformación del juez en el proceso penal, en

cualquier sistema en que se trate realmente de la aplicación de las penas por medio

del proceso, no pueden ser distintos de esos mismos principios referidos al proceso

civil o a cualquier otro proceso.

1. Identidad de los principios de la conformación del juez en todos los procesos

34


Entre los diversos procesos no pueden darse diferencias en esos principios,

pues los mismos se refieren nada menos que a garantías esenciales de los

ciudadanos ante el Poder Judicial. Por ello estos principios: unidad jurisdiccional,

exclusividad, juez legal o predeterminado por la ley, que son los principios políticos

de la jurisdicción, y luego los principios de: imparcialidad, independencia y

responsabilidad, que son los determinantes del estatuto personal de los jueces21, se

aplican a todos los jueces y no pueden guardar relación con clases o tipos de

procesos. Los principios de la jurisdicción y los propios del juez son anteriores a la

misma referencia a la noción de proceso; desde ellos no cabe admitir diferencias

atendiendo a procesos concretos.

Por poner un ejemplo. Los principios del juez ordinario y del juez

predeterminado por la ley, tanto en lo relativo a la conformación de los órganos a

los que se dota de potestad jurisdiccional, como respecto de su consideración de

derechos fundamentales de las personas, no pueden referirse a la actuación de un

específico derecho material en el caso concreto, aunque sea cierto que cuando ese

Derecho es el penal, los principios adquieren una relevancia especial dados los

intereses que entran en juego, si bien lo mismo pueden vulnerarse esos derechos en

un proceso penal que en otro civil.

Por todo ello creo que lo procedente hubiera sido advertir algo tan elemental

y propio de la noción de proceso como que éste sólo puede existir si el juez no

asume funciones propias de las partes acusadoras (ni de la defensa, obviamente),

pues esa asunción es contraria, no ya a la imparcialidad, como se asegura, sino a la

propia esencia de lo que es el proceso. Si el juez es al mismo tiempo el acusador o

el defensor (o las tres cosas) no existe proceso. No inútilmente se decía ya por

autores del proceso común, bien que “judicium accipitur actus ad minus trium

personarum: actoris intendentis, rei intentionem evitandis, judicis in medio

21 Sobre todos esos principios puede verse el ya citado Derecho Jurisdiccional, I. ParteGeneral, 25.ª edición, Valencia, 2017 pp. 64 y ss. Naturalmente el intento de explicar los principiosbase de la jurisdicción y de los jueces no puede referirse sin matizaciones al jurado. Otra cosa esque alguno de los principios sean aplicables a las personas que integren el Jurado. Es obvio que eljuez y el jurado deben ser imparciales, pero los sistemas para garantizar esa imparcialidad nopueden ser los mismos.

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Juan Montero Aroca

cognoscentis” (Búlgaro22), bien que “sicut in causa civili, exiguntur tres personae

scilicet actoris et rei et judicis, ita criminalibus tres exiguntur scilicet accusantis,

accusati et judicis” (Bernardo Dorna23). De la misma manera si se entiende que el

juez puede de oficio llegar a suplir la actividad de la defensa del acusado, como

pretendía Benedict Carpzov24, ya en el siglo XVII, también se está desconociendo lo

que es el proceso.

2. Incompatibilidades de funciones en el proceso

Dando un paso más debe tenerse en cuenta, también, que la manera de

conformar el proceso exige imponer una rigurosa incompatibilidad entre algunas

funciones, de modo que un único juez y dentro de un proceso no puede asumir

funciones incompatibles entre sí. Explico seguidamente el sentido de estas dos

reglas básicas.

A) Acusar y juzgar

Se corresponde con la misma noción de proceso que tiene que existir,

además del acusado, por lo menos una persona (parte y por ello parcial) que acuse y

que esa persona no puede ser el juez. La distinción entre parte acusadora y juez no

22 Un jurista nacido antes de 1100 en Bolonia y discípulo de Irnerio, el primer glosador.Aparte de otras obras fue autor de un Tractatus de iudiciis que es uno de los primeros libros deDerecho procesal. Cuenta una tradición muy antigua que cuando Irnerio, el primer glosador, estabamuriendo, se reunieron a su lado sus cuatro discípulos y le pidieron que indicara cuál de ellos debíaquedar al frente de la escuela. Dijo entonces Irnerio:

Bulgarus os aureum, Martinus copia legum

Mens legum est Ugo, Jacobus id quod ego.

De este modo fue nombrado sucesor Jacobus, el que era igual que el Maestro, peroluego alcanzaron mayor prestigio Búlgaro, el de la boca (o, mejor, pico) de oro, y Martino (tambiénMartín Gosia), el de la riqueza de leyes.

23 Éste nació en la Provenza francesa y vivió en la primera mitad del siglo XIII; enseñó enBolonia. Su única obra Summa de libellis et conceptione libellorum et sententiarum, escrita sobre1215 es una explicación sumaria de las acciones, tanto que fue criticado por superficial, aunqueposiblemente la crítica se debiera a que era más practicón que teórico.

24 Carpzov (1595-1666) nació en Alemania y fue un penalista y un juez que ha pasado a lahistoria como perseguidor de brujas, tanto que le ha imputado la condena a muerte de sobre 20.000mujeres, aunque últimamente pareciera que se están revisando estos hechos. Sí es cierto quedefendió la pena de muerte, y no solo para delitos de sangre, y la tortura; y también queprocesalmente fue de los jueces que perseguían de oficio la condena del acusado en aras de lajusticia material.

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es algo propio de una clase de proceso (del llamado proceso acusatorio frente al

inquisitivo), sino que atiende a la esencia misma del proceso25. Esto supone:

a) La primera consecuencia puede enunciarse brevemente así: No puede

haber proceso si no hay acusación y ésta ha de ser formulada por persona distinta de

quien ha de juzgar. Estamos ante algo obvio, pues no existe verdadero proceso si se

confunden los papeles de juez y de acusador, y lo es tanto que esta elemental

consideración es la que ha llevado a que el Estado se desdoble en el proceso penal,

de modo que, por un lado, actúa como acusador (Ministerio Fiscal) y, por otro,

como decisor (juez o tribunal).

Es tan elemental esta consecuencia que ni siquiera existe una norma

constitucional que la recoja expresamente. Al decidirse políticamente que el

Derecho penal se actúa por los tribunales y por medio del proceso, está ya implícito

que los papeles de acusador y juez no pueden confundirse en una única persona; si

hay proceso es porque hay dos partes parciales y un tercero imparcial.

b) La segunda consecuencia es también obvia: No puede condenarse ni por

hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada. El concepto

clave a tener en cuenta aquí es el relativo al objeto del proceso penal y a quién lo

fija. Ese objeto lo constituyen, sin duda, unos hechos que se imputan a una persona

determinada, y ese objeto lo fija la acusación. De modo que:

1.º) La imposibilidad de que el juez sea, al mismo tiempo, el acusador

supone que el juzgador no puede determinar qué hechos son los que se imputan ni a

qué persona se imputan.

2.º) La situación puede ser diferente respecto de la pena concreta a imponer

atendiendo, por un lado, a la imposibilidad de asumir las funciones de acusar y de

juzgar y, por otro, a la vigencia del principio de legalidad penal, pues se trata

25 Por razones históricas se atiende a la distinción entre acusador y juez y no se suelealudirse a que el juez no puede asumir tampoco la defensa, pero la regla conformadora del procesodebería enunciarse realmente como que quien juzga no puede ser ni acusador ni defensor (no niacusado como se dijo por cierto autor español –y no es broma- para el que el sistema inquisitivo sebasaba en que una misma persona no podía ser juez, acusador y reo;); en realidad se trata de quequien juzga no puede asumir el papel propio de la parte.

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Juan Montero Aroca

entonces de cuestionarse si debe darse preponderancia a una u otra de estas dos

consideraciones:

1”) El llamado principio acusatorio -aunque realmente la idea misma de

proceso, con la imposibilidad de que un intérprete del drama asuma dos papeles en

el mismo- pudiera pensarse que significa la necesidad de que los acusadores

vinculen al juez también en la pena; el juez no podrá imponer pena superior ni

distinta a la solicitada, pudiendo, como es obvio, imponer pena inferior o no

imponer pena alguna, pero no imponer pena inferior a la aceptada por el acusado.

2”) El principio de legalidad penal no podría consentir que al acusado se le

impusiera, desde luego una pena superior a la prevista legalmente, pero tampoco

una pena inferior sólo porque los acusadores hagan petición inferior, pues ello

supondría que esos acusadores disponen de la pena, y ello a pesar de que los

mismos no tienen disposición alguna sobre las consecuencias del delito.

Como puede comprobarse se está ante una alternativa en la que las dos

opciones tienen ventajas y desventajas muy claras; asimismo la elección de una u

otra de las opciones se basará en una decisión política. Lo que no podrá decirse es

que si se opta por la segunda opción, y se respeta la contradicción como veremos

después, se está vulnerando garantía alguna de las que hacen a la defensa del

acusado. Más aún, como es sabido en los países que se dice que tienen un proceso

plenamente acusatorio el juez no está vinculado por la petición de pena que haga la

parte acusadora; este es el caso de Inglaterra y de los Estados Unidos, en los que

una vez que el Jurado se ha pronunciado sobre la culpabilidad del acusado, el juez

decide sobre la pena oyendo antes a las partes, pero sin estar vinculado por las

peticiones de ésta, las cuales realmente no “piden” sino que “ilustran” al juez sobre

la pena26. Me limito ahora a recordar el artículo 428 del Código Procesal Penal.

B) Instruir y juzgar

26 Esta es una manifestación evidente de que en el proceso norteamericano la doctrinadetermina lo que integra el llamado “adversarial system” según le conviene y sin coherencia internaalguna, aparte de sin precisión conceptual y sin un sistema verdaderamente claro, pues si el procesofuera exclusivamente una cuestión entre partes tendrían que ser éstas las que vincularan al juez porlo menos en la determinación de la pena. Es absurdo un sistema en el que se dice, por un lado, queel juez debe ser neutral entre las partes y, por otro, que es él quien fija la pena sin atender a laspeticiones de las partes y estando sólo a lo dispuesto en la ley.

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El sistema propio de la codificación del siglo XIX en los países europeos se

basó en la distinción entre juez instructor de la causa, competente para la formación

del sumario o procedimiento preliminar, y juez decisor o sentenciador, que debía

conocer del juicio oral y dictar sentencia. Esta distinción atendía a la

incompatibilidad de funciones dentro de un mismo proceso, incompatibilidad

referida a instruir (investigar los hechos para preparar el juicio oral) y a juzgar

(verificar los hechos en el juicio oral para decidir), entendiéndose que una misma

persona no podía asumir las dos, pues ello supondría, realmente, no ya desconocer

lo que es el proceso, pero sí negar la esencia misma de la manera de conformar el

proceso penal en los sistemas jurídicos propios de la Europa del siglo XIX.

Hoy, atendida la situación de la mayoría de los países no es preciso insistir en

esta incompatibilidad. Bastará con decir que la misma se deriva de la

incompatibilidad de funciones en el proceso y no guarda relación alguna con una

pretendida imparcialidad objetiva del juez27.

VII. LA CONFORMACIÓN DE LAS PARTES Y EL PRINCIPIO DE

CONTRADICCIÓN

Un pretendido principio acusatorio no debe confundirse con el real principio

de contradicción, pues uno y otro atienden a aspectos distintos del proceso. El

primero, en todo caso, podría entenderse que sirve para conformar al juez; el

segundo se refiere a la actuación de las partes. Respecto de ellas el proceso, siempre

por esencia, presupone la existencia de dos partes parciales (dualidad de partes), que

han de actuar de modo enfrentado entre sí (en contradicción) y sin que resulte

favorecida algunas de las posiciones (igualdad) ni por la ley (en abstracto) ni por el

juez (en concreto).

27 En general puede verse la obra citada Sobre la imparcialidad del Juez y laincompatibilidad de funciones procesales (El sentido de las reglas de que quien instruye no puedeluego juzgar y de que quien ha resuelto en la instancia no puede luego conocer del recurso) , cit., yen especial El juez que instruye no juzga (La incompatibilidad de funciones dentro del mismoproceso), en La Ley, 16 de febrero de 1999, y después en Proceso (civil y penal) y garantía. Elproceso como garantía de libertad y de responsabilidad, Valencia, 2006, pp. 517 y ss.

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Juan Montero Aroca

El principio de contradicción tiene plena virtualidad cuando se le considera

como un mandato dirigido por el legislador constitucional al legislador ordinario

para que éste regule el proceso partiendo de la base de que las partes han de

disponer de plenas facultades procesales para tender a conformar la resolución que

debe dictar el órgano jurisdiccional, mientras que el derecho de defensa se concibe

como un derecho de rango fundamental, atribuido a las partes de todo proceso, que

consiste básicamente: 1) En la necesidad de que éstas sean oídas, en el sentido de

que puedan alegar y demostrar para conformar la resolución judicial, y 2) En que las

partes conozcan y puedan rebatir sobre todos los materiales de hecho y de derecho

que puedan influir en la resolución judicial.

Insistimos, pues, en que correctamente entendidos el supuesto principio

acusatorio y el real principio de contradicción es manifiesto que, en todo caso,

podrían referirse a aspectos distintos de la actuación del Derecho penal en el caso

concreto; el primero atendería al juzgador, el segundo a las partes. El llamado

principio acusatorio no es un principio procesal en sentido estricto, por lo menos de

modo directo, en cuanto que, en todo caso, podría referirse principalmente al modo

de conformar el órgano jurisdiccional, a quien debe juzgar, aunque comprendiera

también sus facultades ya en el proceso; el de contradicción es esencialmente un

principio procesal, dado que su contenido afecta, estrictamente hablando, al modo

de conformar el proceso, a las facultades de las partes ya y siempre en el proceso.

1. Derecho fundamental de defensa

Cuando se habla del derecho de defensa o de audiencia se está haciendo

referencia a la consideración del principio de contradicción desde la perspectiva de

un derecho fundamental de las partes en el proceso, que se articula mediante toda

una serie de garantías, que en la mayoría de los países han adquirido rango

constitucional. En el examen de esta perspectiva hay que atender a:

A) Sujetos afectados

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A pesar de las palabras que suelen utilizarse, es evidente que el derecho de

audiencia o de defensa se reconoce a todas las partes del proceso, y no sólo al

acusado, pues la prohibición de indefensión puede y debe referirse a todas ellas.

Está claro que los problemas se han centrado históricamente en el acusado, y de ahí

que el brocardo (“nadie puede ser condenado sin ser oído”) aluda al “condenado”,

pero la defensa o audiencia se reconoce a todas las partes, lo que adquiere mayor

sentido cuando no tiene el monopolio de la acusación el Ministerio Público.

Cuando el Fiscal monopoliza legalmente la acusación, y en el esquema

constitucional se entiende que actúa representando al Estado contra el acusado, es

difícil hablar de que aquél sea titular del derecho de defensa, pues él asume todos

los medios de que dispone el Estado para la persecución de los delitos, siendo el

proceso un medio para limitar el poder de éste. Nada impide, con todo, considerar

que es teóricamente posible que el tribunal impida que la acusación pública ejercite

alguna de las facultades que la ley le permite y entonces podría hablarse de la

vulneración del “derecho de defensa” del Fiscal. Por el contrario, cuando se admite

la existencia de otros acusadores la situación es mucho más clara, pues estos

acusadores también deben tener todos los derechos procesales propios de la

condición de parte28.

B) Contenido del derecho

El contenido esencial del derecho se refiere a la necesidad de ser oído, que en

el proceso penal no se cumple simplemente ofreciendo a las partes la posibilidad

real de ser oídas, sino que exige, primero, la existencia efectiva de un acusador y,

luego, la presencia del acusado en la segunda fase o de juicio oral. Si el

procedimiento preliminar puede realizarse estando el imputado en rebeldía, en el

28 Una de las miserias típicas del proceso penal de la mayoría de los países occidentales esque en ese sistema el Ministerio Público ha asumido el monopolio de la acción penal, de modo queél es el único acusador, sin que puedan convertirse en parte acusadora ni el ofendido ni elperjudicado por el delito y, desde luego, queda excluido el ciudadano sin más. Este es momentoapropiado para recordar lo que decía PLUTARCO, Vidas paralelas, Solón, XVIII, in fine: “Sepreguntaba Solón: ¿Cuál es la ciudad mejor regida? Y se respondía: ‘Aquella en que persiguen alos insolentes, no menos que los ofendidos, los que no han recibido ofensa”. Y añadía Plutarco:“Concedió indistintamente a todos el poder presentar querella en nombre del que hubiese sidoagraviado; porque herido que fuese cualquiera, o perjudicado o ultrajado, tenía derecho el quepodía o quería de citar o perseguir en juicio al ofensor; acostumbrando así el legislador a losciudadanos a sentirse y dolerse unos por otros como miembros de un mismo cuerpo”.

41

Juan Montero Aroca

verdadero juicio, en la segunda fase o de juicio oral, la rebeldía del acusado tiene

que suponer la no realización del mismo. La presencia del acusado es para el

tribunal un deber ineludible y para aquél un derecho no renunciable, dado que tiene

la consideración de fundamental.

a) El ser oído no puede suponer simplemente la posibilidad de argumentar,

sino que ha de comprender los dos elementos básicos de todo proceso: alegar y

probar. Se trata de que tanto el acusador como el acusado han de poder afirmar en el

proceso todos los hechos que estimen adecuados al objeto del mismo (alegación) y

han de poder utilizar todos los medios de prueba legales, pertinentes, útiles y lícitos

para probar los hechos por ellos afirmados (prueba).

b) Junto a lo anterior el contenido esencial se refiere también a que las partes

han de conocer todos los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la

resolución judicial:

1.º) De hecho: Cada parte ha de tener la posibilidad real de conocer los

materiales de hecho afirmados por la contraria y de poder alegar en contra de ellos;

si pudiera existir una alegación de parte que se mantuviera secreta para la otra, se

estaría ante uno de los supuestos más claros de vulneración del derecho de

audiencia, tanto que podría hablarse de indefensión. No se trata ya simplemente del

derecho a ser informado de la acusación, que es propio sólo del acusado, sino del

derecho a conocer todos los materiales de hecho, que es propio de todas las partes

en el proceso29.

2.º) De derecho: Así como los hechos en el juicio oral han de ser afirmados

por las partes, los elementos de derecho que puedan servir para conformar la

29 Es obvio que esta parte del derecho de defensa no atiende propiamente al derecho a serinformado de la acusación formulada contra él, al que se refiere el artículo 24.2 de la ConstituciónEspañola como derecho autónomo, pues se trata de derechos diferentes. El derecho a ser informadode la acusación, en la situación actual de las garantías de las partes en el proceso penal, debereferirse de modo más claro (pero no único) a la fase de sumario o preliminar del proceso, de modoque la imputación dirigida contra una persona exige que ésta tenga conocimiento completo de loque se imputa. En la fase de juicio oral no se trata ya simplemente de estar informado de laacusación, sino de algo más, de algo consistente en que se deben conocer todos los materiales dehecho afirmados por la parte contraria y en que se puede alegar en contra de ellos, derechosconcretos que se integran en el general derecho de defensa y que corresponde, desde luego y demodo especial al acusado, pero realmente a todas las partes en el proceso.

42


decisión judicial puedan haber sido aducidos por las partes o pueden proceder de la

aplicación de la regla iura novit curia, pero en los dos casos las partes, primero, han

de tener conocimiento completo de los elementos jurídicos que pueden tenerse en

cuenta a la hora de la sentencia y, luego, han de tener la posibilidad de aducir en

torno a los mismos, a favor o en contra.

Dijimos antes, al atender al contenido del pretendido principio acusatorio y a

la imposibilidad de que el juez asuma la función de acusar, que la calificación

jurídica de los hechos debe quedar sujeta a la regla iura novit curia, y nos remitimos

entonces a lo que teníamos que decir sobre el principio de contradicción. Ahora lo

que estamos diciendo es que la posibilidad misma de que el juez no se sujete a la

calificación de las partes exige que éstas tengan, primero, conocimiento pleno de la

existencia misma de la “tercera opción” y, después, la posibilidad real de aducir en

torno a la aplicabilidad de la misma. Lo que importa, pues, no es si la calificación

“tercera” o del tribunal se refiere o no a un delito homogéneo o de la misma

naturaleza (a pesar de que en este sentido se ha pronunciado en España la

jurisprudencia constitucional y penal), sino a si se ha respetado el derecho de

defensa. El caso de Italia es muy significativo; conforme al artículo 521 del Codice

di procedura penale, relativo a la correlación entre la imputación negada y la

sentencia, el juez en la sentencia puede dar al hecho una calificación jurídica

distinta de la enunciada en la calificación de la acusación, aunque para ello debe

respetarse el principio de contradicción o, mejor el derecho de defensa de todas las

partes. De la misma manera según el parágrafo 265 (1) de la StPO alemana el

acusado no podrá ser condenado con base a una ley penal distinta a la citada en la

acusación sin que previamente se le advierta de la modificación de punto de vista

jurídico y se le de oportunidad para defenderse. Por lo mismo estamos de acuerdo

con el art. 428 del Código Procesal Penal panameño.

El derecho fundamental puede verse también desde una vertiente negativa, y

a ella se alude cuando se habla de la interdicción de la indefensión, advirtiéndose

que ésta se produce cuando se impide a las partes ejercitar su derecho fundamental,

tanto en el aspecto de alegar y probar como en el de conocer y rebatir y, por tanto,

43

Juan Montero Aroca

que no toda infracción de norma procesal supone colocar a una de las partes en

situación de indefensión.

2. Principio de contradicción

Cuando se habla de este principio se está haciendo referencia más bien a un

modo de organizar el proceso en el que se respete el derecho fundamental anterior.

En este sentido el principio de contradicción debe entenderse como un mandato

dirigido al legislador para que, en las leyes conformadoras de los distintos procesos,

éstos queden regulados de modo que se respete el derecho de defensa. Por tanto:

1.º) Se parte de considerar la contradicción entre las partes como el más

eficaz instrumento técnico para garantizar la exacta aplicación del Derecho objetivo

en el caso concreto, instrumento puesto, sí, al servicio de las partes pero también en

interés general de la Justicia. Se trata aquí de advertir que el legislador entiende que

la mejor manera de llegar a la aplicación correcta del Derecho radica en el

pudiéramos considerar método dialéctico, dando a las partes la posibilidad de

ofrecer al juez todas las opciones propias de debate. El contraste de las opciones (y

con publicidad) es el método que se estima mejor para que el juez pueda decidir.

2.º) Atiende a que el instrumento técnico se convierte en constitucional, y

desde él puede declararse la inconstitucionalidad de la ley que regule el proceso sin

respetar el principio, esto es sin que el método sea el dialéctico. Aparte de que el

principio puede servir de elemento interpretador de las normas concretas.

En sentido estricto debería decirse que una ley regula el proceso conforme o

no con el principio de contradicción, y que en un proceso determinado se ha

respetado o no el derecho de audiencia o defensa de las partes Es decir, el principio

de contradicción puede ser vulnerado por el legislador (no por el juez), y conducirá

a la declaración de inconstitucionalidad de la norma, mientras que el derecho de

defensa puede ser vulnerado sólo por el juez, y llevará a la estimación del recurso

previsto en la ley y, en último caso, del recurso de amparo.

44


3. Igualdad de las partes

Este principio, que completa los anteriores, requiere conceder a las partes de

un proceso los mismos derechos, posibilidades y cargas, de modo tal que no quepa

la existencia de privilegios ni en favor ni en contra de alguna de ellas. Este principio

es autónomo y se integra por dos aspectos:

1.º) Cabe referirse a la igualdad de los ciudadanos ante la ley procesal, que se

vulneraría cuando, sin razones objetivas, la ley dispusiera que unas personas

recibieran un trato distinto, tanto a la hora de formular la acusación, como a la de

ser acusadas y juzgadas, y es indiferente que ese trato distinto sea perjudicial o

beneficioso. Se trata de un aspecto parcial del principio general de la igualdad de los

ciudadanos ante la ley (del art. 20de la Constitución).

2.º) Después hay que aludir a la igualdad de las partes en el proceso, de las

distintas partes, sean acusadoras o acusadas, ante la realización de actos procesales

pero ya en un proceso concreto. Conforme a esta igualdad el tribunal ha de actuar

reconociendo a todas las partes medios parejos de ataque y de defensa (que es lo

que suele llamarse “igualdad de armas”.

Naturalmente esta igualdad tiene especial sentido en la segunda fase o de

juicio oral, en la que tiene que ser evidentemente plena. Los problemas de la

igualdad suelen provenir de que se desconoce que el Ministerio Público en el

proceso no es más que una parte, por lo que no puede atribuírsele legalmente una

situación de preponderancia respecto de las demás partes y, desde luego, con sus

peticiones no puede vincular al órgano judicial o, por lo menos, no puede hacerlo

más que las demás partes. Esto es algo que en nuestros sistemas no siempre se

respeta (incluido el norteamericano), pues a veces la posición del Fiscal es más

“fuerte” que la de los otros acusadores.

V. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LOS DOS PRINCIPIOS

En los últimos tiempos hemos asistido en Europa y en Iberoamérica a una

gran confusión conceptual, con base en la cual todo el proceso penal se ha querido

45

Juan Montero Aroca

hacer depender de un llamado principio acusatorio, cuyos contornos no han

quedado bien delimitados; se ha llegado así a decir, y por altas instancias

jurisdiccionales, que es este principio el que provoca en el proceso la contradicción,

o que es una amalgama en la que se mezclan todas las garantías del acusado en el

proceso. Todo lo “bueno” del proceso se ha referido al principio acusatorio; todo lo

“malo” a un llamado proceso inquisitivo. Nos parece evidente que se ha estado

operando sin la, por lo menos, conveniente precisión conceptual.

La confusión ha sido especialmente grave en lo que se refiere a la

determinación por los acusadores del objeto del proceso y en la determinación por

las dos partes del objeto del debate, todo lo cual se ha “amalgamado” con el derecho

fundamental de defensa y con la contradicción. Hemos intentado, antes y con

reiteración, destacar lo específico del principio de contradicción por cuanto ello es

presupuesto imprescindible para llegar a entender qué podría, en su caso, formar

parte de un principio acusatorio, y puede que sea ahora de interés ver algunos

supuestos para ir delimitando el ámbito de los principios:

a) Si hacia el final del juicio oral el Ministerio Público, y a la vista del

resultado de las pruebas, considerara que la acusación debería haberla formulado

también contra otra persona, aparte del acusado inicial, y así lo hiciera

expresamente en sus “calificaciones definitivas” (España) en la modifica della

imputazione (Italia) o en la “ampliación de la acusación” (Alemania), ello

comportaría la existencia de acusación por persona distinta del tribunal, con lo que

nada obstaría, desde el principio que llaman acusatorio, a que el tribunal tomara en

consideración esta ampliación subjetiva de la acusación y condenara en la sentencia

a esa otra persona.

Sin embargo, es obvio que esta ampliación subjetiva de la acusación no

puede admitirse, y de hecho está prohibida en todos los ordenamientos jurídicos,

aunque la razón de ello se encuentra en el principio de contradicción, ante todo, y en

el derecho de defensa, después. El principio de contradicción, en cuanto mandato

dirigido por la Constitución al legislador ordinario, quedaría desconocido por una

ley procesal penal que permitiera la contemplada ampliación subjetiva de la

46


acusación, ley que habría de ser declarada inconstitucional. El derecho de defensa

habría sido vulnerado si llegara a condenarse a una persona, en tales circunstancias,

en un proceso en concreto.

b) Si en el inicio de la vista el tribunal, considerando que las partes han

“olvidado”, en sus respectivos escritos de acusación o defensa, hacer mención de

aspectos fácticos agravatorios o atenuadores y, en todo caso, trascendentes para el

íntegro conocimiento del hecho punible, lo advirtiera así a las partes y les

manifestara que sobre esos aspectos también ha de versar la prueba y habrá

pronunciamiento judicial en la sentencia, ninguna de las partes podría aducir que se

había producido una vulneración de su derecho de defensa, pues frente a esos

aspectos fácticos las dos partes podrían alegar y probar, pero el tribunal se habría

convertido en acusador o en defensor, con lo que estaría desconociendo la distinción

entre juzgador y parte.

c) Si después de la práctica de las pruebas en el juicio oral, el tribunal

considerando que los hechos imputados por el Ministerio Público, u otros

acusadores, pudieran calificarse conforme a una norma penal distinta y con

penalidad más o menos grave (que ello es indiferente) de la aducida por éstos, y

procediera a advertir a las partes de esta posibilidad de modo específico, dándoles la

oportunidad de alegar en torno a la calificación jurídica, incluso con suspensión de

la vista, no podría entenderse desconocido el principio de contradicción por la ley

procesal penal que así lo permitiera (caso, por ejemplo, del parágrafo 265 de la

Ordenanza Procesal Penal alemana, y del art. 248 del Código panameño), ni

vulnerado el derecho de defensa del acusado en el proceso en que así sucediera.

Naturalmente, a los efectos de que el tribunal pudiera condenar con base en

la norma penal por él sugerida, sería indiferente que alguna de las acusaciones

hubiera compartido o no la “tercera opinión” del tribunal. Considerar que en este

supuesto el tribunal se convierte en acusador significa desconocer cuál es el objeto

del proceso penal, lo que supone el brocardo iura novit curia en el ejercicio de la

función jurisdiccional y el principio de legalidad penal.

47

Juan Montero Aroca

Estamos tratando, simplemente, de evidenciar que no todo puede quedar

“amalgamado” en un pretendido principio acusatorio. Después de tantos años de

hablar y de escribir hasta el agotamiento del principio, sistema o proceso acusatorio

podemos seguir repitiendo en la actualidad que la expresión (y las similares que

contengan la palabra acusatorio) carece de eficacia definitoria y que con la misma

no se delimita con precisión un concepto concreto, ni se da precisión a una garantía

determinada del proceso penal. Debemos, pues, reiterar una y otra vez que el

llamado proceso acusatorio no es mas que un verdadero proceso, con sus principios

esenciales, mientras que el llamado proceso inquisitivo no existe como proceso.

Hablar hoy de principio acusatorio (o de cualesquiera de las variantes de la

expresión en las que se alude a lo acusatorio) carece realmente de precisión técnico

jurídica y deberíamos entender que solamente es una manera de hablar propia de

políticos.

SECCIÓN TERCERA

SOBRE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

IX. EL PROCESO PENAL Y LA PRUEBA

Hemos ido viendo como uno de los elementos esenciales en la aplicación del

Derecho penal durante el siglo XX ha sido la afirmación de que ese Derecho sólo

puede aplicarse por los tribunales y precisamente por medio del proceso. De esta

idea se deriva toda una serie de consecuencias. La primera de ellas es la de que se

debe tener claro qué es el proceso y cuáles son las notas esenciales del mismo, tanto

las referidas a la conformación del juez, como las propias de la conformación de las

partes, para acabar en la conformación del proceso mismo. Mal se puede decir que

el Derecho penal se aplica en el proceso si no se sabe qué es ese proceso.

48


Ya en este mismo aspecto las garantías referentes a la prueba o, mejor, la

caracterización del derecho a la prueba, debe aplicarse en todo tipo de procesos. En

todos ellos, partiendo del artículo 24.2 de la Constitución española (pero lo mismo

se dice en cualquier otra Constitución) y del “derecho a utilizar los medios de

prueba pertinentes para su defensa”, las garantías probatorias son las mismas:

derecho a proponer prueba, derecho a que se admita por el juez, derecho a que se

practique la prueba propuesta y admitida, derecho a intervenir en esa práctica,

derecho a que la prueba de la parte sirva para delimitar la convicción judicial

conforme a la valoración racional y derecho a que se expresen en la sentencia los

medios de prueba que han determinado la convicción judicial.

Así las cosas no debería decirse que el principio acusatorio tiene también

influencia en la configuración de la prueba en el proceso penal y ello hasta el

extremo de que determina el sistema de prueba. Ello es una consecuencia más de la

imprecisión con que se maneja el concepto mismo de proceso. En este sentido, por

ejemplo, no puede dudarse de que todo el régimen de la legalidad, pertinencia y

utilidad de los medios de prueba puede estudiarse en general como elemento propio

del proceso, de todos los procesos y no solamente del penal. Más aún, todo lo

relativo a la prohibición de las pruebas obtenidas ilícitamente, no sólo no es algo

típico de un llamado proceso acusatorio, sino que ni siquiera es algo específico del

proceso penal, sin perjuicio de que en éste tenga especial incidencia, pues debe

referirse a todos los procesos, sin exclusión30.

La prueba en el proceso penal ha tenido siempre algo específico, y ese algo

se ha derivado tradicionalmente de la existencia de algunos elementos que se han

entendido como propios de este proceso y esenciales al mismo. Posiblemente la

atención deba centrarse en tres aspectos:

30 Respecto de la prueba ilícita si, evidentemente, no cabe desconocer la aportación devarias sentencias del Tribunal Supremo Federal de los Estados Unidos, tampoco debería olvidarseque ya en 1903 publicó Ernst BELING su estudio sobre la prohibiciones en materia de prueba ylímites a la investigación de la verdad en el proceso penal, estudio en el estaba la base de toda unateoría sobre la prueba obtenida ilícitamente o, mejor, en el se ponían los cimientos para llegar a laconclusión práctica de que no todo vale para alcanzar la llamada verdad “material” o “real”.

49

Juan Montero Aroca

1) Además de los derechos generales de las partes en la prueba, derechos que

pueden referirse a todos los procesos, penales o no, en el proceso penal el acusado

tiene dos derechos específicos: derecho a la presunción de inocencia y derecho a no

declarar, derechos que tienen un gran alcance en el régimen conformador de la

prueba en este proceso.

2) La división del proceso penal en dos fases claramente diferenciadas, como

son el procedimiento preliminar y el juicio oral, han llevado a la consecuencia de

tener que distinguir entre actos de investigación, que son los que se practican en el

procedimiento preliminar, y actos de prueba, que son exclusivos del juicio oral. Y

ello independientemente de quién realice la investigación y la instrucción. Si la hace

el Fiscal, es obvio que el mismo no practica prueba; y si la hace un juez de

instrucción, en la misma no actúa propiamente como juez. Por ello sólo en los actos

de prueba en sentido estricto puede basarse la convicción del tribunal respecto de

los hechos a la hora de dictar sentencia, y ello afecta esencialmente a la misma

configuración del proceso.

3) De manera no muy bien precisada la doctrina y la jurisprudencia europeas

han repetido y siguen repitiendo machaconamente que en el proceso penal se

persigue el descubrimiento de la verdad que se llama “material” o “real” o incluso

“verdadera” y que la prueba está al servicio de ese búsqueda. Esto es tan evidente

que no es necesario ni siquiera recordar autores o sentencias concretas, pero por si

acaso recuérdese que la doctrina llegó a distinguir clases de verdad con relación a

las clases de procesos, sosteniéndose que en el proceso penal la función de la prueba

consistía en la búsqueda de la verdad que se llamó “material”, mientras que en el

proceso civil bastaba con una verdad calificada de “formal” o “convencional”31.

Desde esta concepción se han explicaban los poderes claramente inquisitivos que se

31 La distinción anterior entre clases de verdades es absurda pero fue sostenida por ladoctrina durante décadas, especialmente la alemana (de verdad formal habló por primera vez JustusMöser) y, sobre todo, permitió a los procesalistas penales diferenciar la prueba penal de la pruebacivil. El mito de la verdad formal fue destruido por Carnelutti en La prova civile (la 1ª edición es1915 y la 2ª de 1947; pero ahora citamos por La prueba civil, traducción de Alcalá-Zamora, sobrela edición italiana de 19479, 2! Edición, Buenos Aires, 2000, pág. 21; simplemente evidenciandoque la verdad no puede ser más que una, de modo que, o la verdad formal coincide con la verdadmaterial, y no es más que verdad, o discrepa de ella, y no es sino una no verdad.

50


atribuyeron al juez penal, poderes que se justificaban en el descubrimiento de la

verdad.

En lo que sigue, pues, vamos a atender a lo que creemos elementos típicos de

la prueba en el proceso penal, distinguiendo entre derechos propios del acusado y

aquello que afecta a la conformación del proceso.

X. LOS DERECHOS PROCESALES DEL ACUSADO

En la actualidad prácticamente en todas las constituciones se contiene una

norma conforme a la cual todos los imputados tienen derecho a utilizar los medios

de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no

confesarse culpables y a la presunción de inocencia, pero parece evidente que si

alguno de esos derechos se refiere a las partes en el proceso penal, a cualquiera de

ellas (utilizar los medios de prueba), otros puede referirse sólo a la parte acusada

(no declarar contra sí mismos, no confesarse culpables y presunción de inocencia).

Nos referimos aquí a los segundos por ser los que conforman específicamente la

prueba en el proceso penal.

1. La llamada presunción de inocencia

Partiendo de que no estamos realmente ante una presunción en sentido

técnico32, un concepto aprovechable de esta llamada presunción de inocencia puede

derivarse de los convenios internacionales de derechos humanos, como son el

artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derecho Humanos de 1948, el artículo

32 En estricto sentido jurídico en toda presunción existe: 1) Un hecho base o indicio, que hade ser afirmado por una parte y probado después por ella, hecho que no integra el supuesto fácticode la norma cuya aplicación pide la parte, 2) Un hecho presumido, que ha de ser afirmado tambiénpor la parte, y que es el supuesto fáctico de la norma cuya aplicación se pide por ella, y 3) Un nexológico entre los dos hechos, que es precisamente la presunción, operación mental en virtud de lacual partiendo de la existencia del indicio (que ha de ser probado) se llega a dar por existente elhecho presumido. Entendida así la presunción no hace falta insistir en que la presunción deinocencia (es decir, la presumption of innocence) es una manera muy incorrecta de decir que elacusado es inocente mientras no se pruebe lo contrario. Se podría decir, de otra manera, a lo peormás correcta, que el acusador miente mientras no demuestre lo contrario, y que al acusado no tieneque demostrar nada porque es inocente mientras el acusador no demuestre lo contrario.

51

Juan Montero Aroca

6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades

Fundamentales de 1950, el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derecho Civiles

y Políticos de 1966, y el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos

Humanos de 1969, en los que se viene a decir que la persona acusada de un delito

tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad

con arreglo a la ley, lo que traducido a un lenguaje más técnico supone que toda

persona es inocente mientras no se pruebe su culpabilidad en un verdadero

proceso33. Resulta así que:

a) Existencia de un verdadero principio elevado a rango constitucional, que

debe conformar toda la regulación del proceso penal por el legislador ordinario en el

código procesal penal correspondiente, de modo que:

1.º) Todo imputado es inocente mientras no se declare lo contrario en

sentencia condenatoria firme, lo que impone que a lo largo del proceso -en todas las

fases del mismo, tanto la instrucción como el juicio oral- debe ser tratado y

considerado inocente.

2.º) Se trata de una garantía procesal, en cuanto que no afecta ni a la

calificación de los hechos como delictivos ni a la responsabilidad penal del acusado,

sino que atiende a la culpabilidad del mismo, de modo que ha de resultar probado

que ha participado en los hechos.

3.º) Esa garantía procesal, ya en el momento final del proceso, es decir, en la

sentencia, no se refiere a la forma o requisitos de la misma, sino que sirve para

determinar el contenido del pronunciamiento absolutorio o condenatorio de la

sentencia. El contenido de la sentencia lo determina generalmente la aplicación de

normas de Derecho material penal, pero esto no ocurre siempre pues a veces son

33 En lo que sigue hacemos referencia al principio en tanto que referido al proceso penal,pero debe tenerse en cuenta que el principio es algo más, pues con el mismo se está diciendotambién que política y socialmente toda persona es inocente mientras no sea condenado, por lo quecomo tal debe ser tratado en todos los aspectos de la vida pública, desde los propiamente políticoshasta los estrictamente sociales, por ejemplo por los medios de comunicación social. Cuando unpolítico dice de otro en un medio de comunicación que él respeta la presunción de inocencia peroque él opina que su contradictor es un delincuente y que debe ser castigado por los electores, estánegando con sus hechos una de las garantías propias de todas las personas en una sociedad libre

52


normas procesales las que determinan ese contenido, y este es el supuesto más claro

en ese sentido.

4.º) La garantía, pues, comprende todos los elementos del hecho por los que

puede condenarse en la sentencia, elementos que son objetivos, en cuanto la prueba

ha de referirse necesariamente a lo constatable por medio de los sentidos, no a los

elementos subjetivos o animi.

b) Conclusión de que el acusado no necesita probar nada, siendo toda la

prueba de los hechos constitutivos de cuenta de los acusadores, de modo que si falta

la misma ha de dictarse sentencia absolutoria. Pero, además, debe tenerse presente

que esta regla debe completarse con el añadido de que ha de probarse de

determinada manera:

1.º) La presunción de inocencia sólo puede entenderse desvirtuada cuando en

el proceso se ha practicado prueba válida y ésta es de cargo, de modo que hay que

distinguir entre:

1”) Existencia de actividad probatoria en la segunda fase del proceso o juicio

oral y de que esa actividad se ha practicado con observancia de las normas

constitucionales y legales que regulan la admisibilidad de los medios de prueba y su

práctica. El tema de más actualidad en este apartado es el de la prueba ilícita34.

34 Aun siendo poco expresiva la terminología, pues está ya admitido hablar de prueba ilícitao prohibida, lo que importa resaltar es que la ilicitud no se refiere a los medios de prueba sino a lasfuentes de prueba.

a) Un medio de prueba, es decir, una actividad que se realiza en el proceso consujeción a lo dispuesto en la ley, no puede ser algo prohibido o ilícito; el medio de prueba podrárealizarse de modo ilegal, es decir, contraviniendo la norma que lo regula, pero eso es algo distintode la ilicitud en la obtención de la fuente de prueba.

Una parte puede proponer en juicio el medio de prueba testifical, indicando lapersona del testigo, y el tribunal tendrá que admitir ese medio de prueba porque está propuesto demodo legal, es pertinente y es útil. Si la parte propone también que el interrogatorio se realicesometiendo al testigo a tortura, con el fin de que declare la verdad, el tribunal no admitirá eseaspecto de la proposición de prueba con base en que la norma reguladora de la actividad en que seresuelve el medio de prueba no prevé el “complemento” pedido por la parte, y con esto habrá baselegal suficiente para la inadmisión; podrá el juez añadir que el artículo correspondiente de laConstitución garantiza el derecho a la integridad física, prohibiendo en todo caso la tortura, y aunque el Código Penal tipifica ese acto como delito, pero para rechazar la tortura bastaría con decirque no está prevista en el código procesal penal. De la misma manera en la práctica de la pruebatestifical la parte puede pedir que el testigo conteste por escrito a las preguntas, y el juez tendrá queno admitir este aspecto de la petición de la parte porque es contrario al artículo oportuno del mismoCódigo.

53

Juan Montero Aroca

2”) Constatación de que los medios de prueba que se practicaron dieron un

resultado de cargo, es decir, en contra del acusado, lo que supone distinguir entre

interpretación de los resultados probatorios y valoración de la prueba.

La labor de interpretar la prueba es anterior a la de valorarla y consiste en

establecer el contenido de la misma, de modo que antes de entrar a valorar, por

ejemplo, si lo que el testigo ha dicho es verdad, debe dejarse establecido qué es lo

que el testigo ha dicho, o antes de valorar un informe pericial debe quedar fijado

qué es lo que dice el dictamen. La presunción de inocencia sólo quedará desvirtuada

si existió actividad probatoria válida y si en ésta su contenido fue de incriminación.

Partiendo de que hubo actividad probatoria y de que ésta fue de cargo, la presunción

de inocencia pudo ya quedar desvirtuada, pasándose entonces a la valoración de la

prueba.

2.º) La prueba ha de haberse practicado en la segunda fase del proceso o

juicio oral, pues en el procedimiento preliminar no existe verdadera prueba sino

simples de actos de investigación, con base en los cuales se acordará o no la

apertura de la segunda fase y podrán utilizarse por la acusación y por la defensa las

fuentes de prueba para introducirlas en el juicio proponiendo en él los oportunos

medios de prueba35.

En uno y en otro caso la petición de la parte es ilegal, y en los dos la consecuenciaes la inadmisión de la misma. Pero, además, en los dos casos si, por la circunstancia que fuere, laprueba llegara a practicarse como la parte pidió, el efecto jurídico es el mismo: la prueba no serátomada en consideración a la hora de dictar sentencia, con declaración de nulidad parcial deactuaciones.

b) La licitud de la prueba se refiere normalmente a cómo la parte ha obtenido lafuente de prueba que luego pretende introducir en el proceso por un medio de prueba, y así esposible cuestionarse si, atendida la manera como la parte se ha hecho con esa fuente, cabe queluego la use en el proceso, realizando la actividad prevista legalmente para los medios, con el fin deintentar conformar la convicción judicial o para fijar un hecho.

Cuando, como sucede en el proceso penal, a la fase de juicio oral se llega despuésdel procedimiento preliminar, los medios de prueba que se ofrezcan en aquél se basarán en fuentesde prueba obtenidas en éste, de modo que la ilicitud se habrá producido en el mismo. Por ejemplo,si se trata de que se ha producido una intervención telefónica y de que por su medio se ha logradouna fuente de prueba (la grabación de unas conversaciones), lo que se está ahora diciendo es queesa grabación puede haberse obtenido ilícitamente y entonces no es admisible el medio de pruebarelativo al mismo.

35 Si la regla general tiene que ser la que sólo en la prueba practicada en el juicio oralpuede el tribunal fundar su convicción y la sentencia, esa regla no puede tener carácter absoluto,pues ha de admitirse la excepción relativa a que, por imposibilidad de practicarse un medio de

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c) Aunque ha existido alguna confusión doctrinal el principio in dubio pro

reo no forma parte de la presunción de inocencia, sino que debe ser incardinado en

la valoración de la prueba. Este otro brocardo atiende a aquellos casos en los que, a

la vista del resultado de la prueba practicada, el tribunal no alcanza un juicio de

certeza de naturaleza incriminatoria para el acusado, de modo que entonces se

impone la absolución o la no concurrencia de la circunstancia agravante36.

d) La presunción de inocencia sí está íntimamente relacionada con la

motivación de las sentencias, que cumple dos finalidades complementarias: 1)

Hacer públicas las razones de la decisión adoptada, y 2) Permitir su posible control

por medio de los recursos. La motivación supone que han de ir poniéndose en

relación los medios de prueba con los hechos que en la sentencia se estiman

probados, de modo que cada afirmación que por el juez sentenciador se haga con

relación a éstos cuente con el soporte de un medio concreto de prueba.

2. La no obligación de declarar

El acusado ha de tener la obligación de comparecer cuantas veces sea citado

por el órgano judicial, y esa obligación es exigible coactivamente de modo que el

incumplimiento de la citación puede llevar a la detención, pero el acusado no tiene

obligación de declarar ni en el procedimiento preliminar ni en el juicio oral. Las

prueba en el juicio oral, se pierdan para el proceso los actos de investigación realizados en elprocedimiento preliminar con sujeción plena a la ley. En este sentido la mayoría de losordenamientos jurídicos distinguen entre diligencias sumariales reproducibles en el juicio oral (quecarecen de valor probatorio) y diligencias no reproducibles, si bien a su vez se tiene en cuenta: 1)Cuando la imposibilidad de la reproducción proviene de la naturaleza misma del acto deinvestigación, la ley impone que ese acto se realice en el procedimiento preliminar con plenavigencia del principio de contradicción, esto es, dando en él plena participación al imputado, y 2)Cuando la imposibilidad de la reproducción se debe a acontecimientos sobrevenidos (muerte deltestigo que declaró en el procedimiento preliminar), la diligencia pudo realizarse sin contradicción,pero a pesar de ello la ley tiene que admitir que se convierta en prueba mediante la lectura en eljuicio oral de su reflejo documental.

36 Según el Tribunal Supremo español (sentencia 382/22017, de 25/05/2017) el llamadoprincipio in dubio por reo el « in dubio pro “es un mero criterio de decisión acerca del sentido dela decisión si el Tribunal, tras aquella valoración, duda sobre la veracidad de la imputación. Esdecir la garantía constitucional permite determinar si el tribunal juzgador debió dudar , mientrasque el principio indica cómo decidir si efectivamente duda, aunque esa duda no resulte obligadacomo resultado de la prueba practicada”.

55

Juan Montero Aroca

constituciones suelen aludir a que el acusado no puede ser obligado a declarar

contra sí mismo ni a declararse culpable, y así lo dice también el artículo 14.3, g)

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, aunque parece

obvio que si el derecho lo es a no declarar, en general, no puede existir obligación a

declarar de una manera determinada.

Surge así el que pudiéramos calificar de derecho al silencio, que no es sino

una manifestación de la presunción de inocencia, y que introduce una diferencia de

mucho calado respecto del proceso civil. En éste puede imponerse a las partes, a las

dos, las cargas de: 1) Pronunciarse expresamente, en los actos de alegación, sobre

los hechos afirmados por la parte contraria, de modo que el silencio o aun las

respuestas evasivas pueden llegar a entenderse como admisión de los hechos a los

que se refieran, y 2) Contestar de manera categórica a cada una de las preguntas que

se le formulen en la prueba de interrogatorio de la parte (antes confesión en juicio),

de modo que la negativa a contestar o las respuestas evasivas pueden llevar a que el

juez tenga a la parte por “confesa”. Estas dos cargas no pueden imponerse al

acusado en el proceso penal, el cual tiene derecho a no declarar37.

En las normas reguladoras del proceso penal no sólo no puede imponerse al

acusado obligación ni carga alguna relativa a la declaración, sino que incluso no

puede permitirse que el juez extraiga consecuencias negativas para aquél del

ejercicio de su derecho al silencio. En el proceso civil se ha llegado a hablar de los

efectos probatorios de la actitud de las partes en el proceso e, incluso y en códigos

de base ideológica autoritaria, de deberes de las partes de lealtad y probidad o de

buena fe, pero ni los efectos ni los supuestos deberes pueden referirse al proceso

37 Realmente las diferencias entre los procesos civiles y los penales deberían referirse a dosinstituciones jurídicas: 1.ª) La confesión en sentido estricto, que no puede existir en el procesopenal, de modo que el acusado no puede declarar con juramento en caso alguno, lo que comporta laimposibilidad de que se den por existentes hechos con la sola admisión por el acusado, dado queello supondría bien la existencia de prueba legal, bien que el acusado puede disponer de los hechos,y 2.ª) El interrogatorio del acusado, que es al que se refiere propiamente la no obligación dedeclarar, con lo que la declaración del acusado debe contemplarse más como un medio de defensadel mismo que como una carga procesal o un medio de prueba. Si la declaración del acusadodepende exclusivamente de la voluntad del mismo y es un medio de defensa, esa declaración noguarda relación alguna con el interrogatorio de las partes en el proceso civil, pues éste sí que esprincipalmente un medio de prueba. Desde estas consideraciones la conclusión obvia es que eltribunal no puede llegar a extraer consecuencia perjudicial alguna para el acusado de su negativa adeclarar.

56


penal y al acusado, al que por el contrario debe reconocérsele el derecho incluso a

mentir, sin que del ejercicio de ese derecho pueda extraerse consecuencia

perjudicial alguna38.

Lo anterior, con todo, es aún insuficiente, pues si el acusado decide declarar

existe una diferencia muy importante entre su declaración y la declaración de un

testigo. Al acusado no se le puede pedir que declare bajo juramento y si miente en

esa su declaración no puede cometer delito alguno. En los países en los que al

acusado, si voluntariamente declara, se le exige que jure decir verdad se le está

negando un derecho fundamental, el de utilizar su declaración como un medio de

defensa convirtiéndola en un medio de prueba, y se está incurriendo en algo propio

del sistema inquisitivo.

XI. LA CONFORMACIÓN DEL PROCESO

A continuación hay que referirse a las reglas conformadoras del proceso

penal y específicamente ahora a las atinentes a la prueba.

1. La función de la prueba

Tradicionalmente, y respecto de todos los procesos, la función de la prueba

ha venido refiriéndose al descubrimiento de la verdad. En dicho sentido de

búsqueda de la verdad se pronunció toda la doctrina de los siglos XIX y XX, para la

que las pruebas eran los diversos medios por los cuales llega la inteligencia al

descubrimiento de la verdad. Hoy debe empezarse por precisar que:

1) Sin pretender plantear cuestiones metafísicas (la verdad a la que se llega

por la inteligencia), físicas (la verdad que proporcionan los sentidos) o históricas (la

38 Debe tenerse en cuenta que una cosa es que en el proceso penal no pueda existirconfesión en sentido propio (es decir, prueba legal por la quepa determinar la existencia oinexistencia de un hecho de modo que se impone a la convicción del juzgador), ni tampococonsecuencia perjudicial alguna para el acusado de su negativa a declarar, y otra muy distinta esque si el acusado declara su declaración pueda acabar sirviendo para determinar la convicción deljuez sentenciador sobre los hechos. Incluso partiendo de que la declaración del acusado es más unmedio de defensa que un medio de prueba, no puede desconocerse que de lo dicho por él puedendesprenderse elementos de convicción.

57

Juan Montero Aroca

verdad que nos narran otras personas) puede afirmarse que hoy se reconoce

comúnmente que esa aspiración era demasiado ambiciosa. Estamos ante algo tan

elemental como es el reconocimiento de la imposibilidad en que se encuentra el

hombre de alcanzar verdades que puedan calificarse de absolutas.

2) No puede tampoco desconocerse que en el proceso y en la prueba tiene

normalmente que existir un intento decidido de verificar de la manera posible más

próxima a la verdad las afirmaciones de hecho que realizan las partes, pues la

constatación de los límites en que opera el hombre no puede llevar, sin más, a

renunciar a la justicia de la decisión judicial.

A) La prueba y la naturaleza de los derechos materiales a tutelar

Dicho lo anterior el paso siguiente tiene que consistir en reconocer que la

distinta naturaleza de los derechos objetivos materiales a aplicar en el proceso o,

desde otro punto de vista, que la naturaleza de los derechos subjetivos materiales a

tutelar, tiene que condicionar la función de la jurisdicción y de modo especial la de

la prueba, puesto que:

a) Un proceso regido por los principios de oportunidad, dispositivo y de

aportación de parte, en el que se trata de la tutela de derechos subjetivos privados,

supone necesariamente que los hechos que importan en el proceso son sólo los que

afirman las partes, la prueba se refiere sólo a los hechos controvertidos y es

simplemente verificadora, los medios de prueba a practicar son sólo los propuestos

por las partes, esa practica se hace conforme al principio de legalidad y en la

verificación no todo vale, pues no pueden sacrificarse derechos que se consideran

superiores a la misma verdad (por ejemplo, ilicitud de la prueba).

Todo esto indica, sin más, que la búsqueda de la verdad no puede ser la

función de la prueba civil, entre otras cosas porque realmente lo que persigue la

jurisdicción en este proceso no es declarar de modo absoluto la verdad de los

hechos, sino que esa función radica en la tutela de los derechos de las partes; la

función de la jurisdicción por medio del proceso no es la de declarar hechos, y por

ello la última ratio no puede ser la de la búsqueda de una pretendida verdad objetiva

o material.

58


b) En un proceso regido por el principio de necesidad debe distinguirse a la

hora de precisar el significado de la prueba, y debe hacerse con referencia a sus dos

fases pues en cada una de ellas se cumple una función distinta:

1.º) La fase de instrucción o procedimiento preliminar debe estar presida por

la concepción de que en ella no se practica prueba, limitándose a la realización de

actos de investigación, por medio de los que se persigue el descubrimiento de la

verdad, siempre en la medida en que es posible. De esta manera:

1”) No se trata de verificar las afirmaciones de hecho realizadas por las

partes, sino de averiguar hechos que se presentan como desconocidos.

2”) En esa averiguación se debe actuar con sometimiento pleno a la

legalidad, empezando por las garantías ineludibles del imputado que no pueden

desconocerse, de modo que no todo vale en la persecución del descubrimiento de la

verdad.

3”) La función de esta fase es doble; por un lado proporcionar a las partes, a

las dos, no sólo a las partes acusadoras, el conocimiento de los hechos que deben

luego afirmar ya en la segunda fase y, por otro, aportarles las fuentes de prueba

desde las que proponer medios de prueba para la fase de juicio oral.

2.º) La fase de juicio oral y público es aquella en la que se está

verdaderamente ante el proceso, es entonces cuando se está realmente ante la

actuación del Derecho penal por los tribunales y por medio del proceso, de modo

que entonces se tratará ya de la verificación de las afirmaciones que sobre los

hechos han realizado las partes. Aquí se trata, por tanto de que:

1”) El acusador público que es el fiscal no es libre a la hora de hacer las

afirmaciones de hecho, por cuanto está sujeto al principio de legalidad, de modo que

debe afirmar, no los hechos que estime conveniente, sino todos los hechos que se

desprendan de la primera fase y que sean relevantes desde el punto de vista de la

aplicación del Derecho penal. Cosa distinta ocurre naturalmente con las partes

acusadoras particular o popular y, desde luego, con la defensa, pues unas y otras

59

Juan Montero Aroca

pueden hacer las afirmaciones de hechos que estimen adecuados a los fines que

persiguen39.

2”) Los hechos que deben verificarse son sólo los afirmados por las partes y

sobre ellos no puede existir conformidad, de modo que el juez no puede denegar un

medio de prueba porque se refiera a un hecho admitido por la parte contraria. Los

hechos afirmados por la acusación son siempre hechos controvertidos y sobre ellos

debe recaer prueba. No puede desconocerse, con todo, que esta regla debe y puede

acomodarse a la realidad, en el sentido de que en los procesos en concreto no podrá

desconocerse en ocasiones que existen hechos indiscutidos e indiscutibles sobre los

que la práctica de prueba expresa pudiera considerarse inútil.

39 Imponer a las partes acusadas un pretendido deber de lealtad y buena fe carece desentido, aunque lo disponga el art. 18 del Código Procesal Penal. Ese pretendido deber carece desentido; sí cabe pedir que no se actúe de mala fe, que es cosa diferente. Sostener que el acusadodebe actuar con lealtad y buena fe procesales para que puedan condenarle es un absurdo. VerMONTERO AROCA, Sobre el mito autoritario de la “buena fe procesal”, en “Proceso civil eideología” (coord.. Montero). Ha sido editado estas veces: Un prefacio, una sentencia, dos cartas yquince ensayos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, 438 páginas (con Alvarado, Ariano, Barbosa,Cipriani, Díez-Picazo, Domínguez, Mendonça, Monteleone, Picó y Verde) (ISBN 84-8456-520-3).

Después Proceso civil e ideología. Un prefacio, una sentencia, dos cartas, quinceensayos, Moción de Valencia (2006) y Declaración de Azul (2008), Tirant lo Blanch, Valencia,2011, 2ª edición, 462 páginas (ISBN 978-84-9985-048-1).

Ediciones en otros países:

-Chile: Proceso civil e ideología. Un prefacio, una sentencia, dos cartas, quinceensayos y Moción de Valencia, Editorial Metropolitana, Santiago, 2008, XIII y 451 páginas, conuna presentación de Dr. Diego Palomo Vélez (ISBN 978-956-286-086-4).

-Perú: Proceso civil e ideología. Un prefacio, una sentencia, dos cartas, quinceensayos, Moción de Valencia y Declaración de Azul, editorial San Marcos, Lima, 2009, 463páginas, con presentación de Dr. Guido Aguila Grados (ISBN 978-9972-38-860-6).

-Paraguay: Proceso civil e ideología. Un prefacio, una sentencia, dos cartas,quince ensayos, Moción de Valencia y Declaración de Azul, Editorial La Ley Paraguaya, 2011,Paraguay, 372 páginas (ISBN 978-99953-64-84-7).

-México: Proceso civil e ideología. Un prefacio, una sentencia, dos cartas, quinceensayos, Moción de Valencia (2006) y Declaración de Azul (2008), Tirant lo Blanch, México D. F.,2012, 462 páginas (ISBN 978-84-9004-492-6).

-Colombia: Proceso civil e ideología. Un prefacio, una sentencia, dos cartas,quince ensayos, Moción de Valencia y Declaración de Azul, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá,2012, 509 páginas (ISBN 978-958-8450-68-1)

Argentina: Proceso civil e ideología, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2016, 462páginas (ISBN 978-987-706-152-9)

60


3”) Es aquí cuando se realizan verdaderos actos de prueba y por ello los

medios de prueba a practicar serán los propuestos por las partes; como veremos

seguidamente no puede existir prueba de oficio, pues con ello el juez asumiría el

papel de parte.

4”) La practica de los medios de prueba se debe hacer con sujeción estricta al

principio de legalidad, pues de modo especial en la verificación no todo vale y no

pueden sacrificarse garantías y derechos que se consideran superiores a la misma

verdad. Por ello es por lo que decimos que la función de la prueba no puede ser el

descubrimiento de la verdad, digamos verdadera, a toda costa, pues si ello fuera así

sería legal, por ejemplo, la tortura.

B) La función de la prueba en el juicio oral del proceso penal

Como puede comprobarse lo que estamos sosteniendo es que el proceso

penal no puede quedar sujeto a los mismos principios y reglas probatorias que el

proceso civil, pero de modo muy especial se trata de atender a la prueba ya en el

juicio oral y entonces que:

a) No puede admitirse de modo incondicionado –y hay que insistir en ellos,

una y otra vez- que por medio del verdadero proceso (es, decir, del juicio oral) y de

la prueba que se practica en el mismo se persiga la verdad material u objetiva;

mucho más modestamente lo que se persigue es la certeza que se alcanzará

conforme a lo que puede esperarse razonablemente de un sistema que se basa en la

existencia de dos partes parciales y de un tercero imparcial.

b) En sentido contrario tampoco puede admitirse que por medio del juicio

oral del proceso penal lo que se persiga sea simplemente lo que se ha llamado

restablecimiento de la paz perturbada por el delito, entre otras cosas porque ha sido

el legislador el que ha determinado en qué consiste ese restablecimiento de la paz

(tipificando un hecho y disponiéndole una pena determinada) y por medio del

proceso, y con todas sus garantías, se trata de llevar a cumplido efecto la previsión

legislativa de cómo se responde ante la lesión de un determinado bien jurídico. No

es ni el fiscal ni el juez quienes deciden cómo se responde ante esa lesión; ha sido

ya el legislador quien lo ha hecho.

61

Juan Montero Aroca

c) Consiguientemente en el juicio oral del proceso penal deben distinguirse

dos facetas:

1.ª) En lo que se corresponde con la idea de que se trata de un derecho

objetivo que debe cumplirse en todos los casos en que se haya producido la lesión

de un bien jurídico protegido penalmente, porque en ello está en juego la seguridad

misma, deberá concluirse que deben quedar excluidas todas las consecuencias que

pudieran entenderse derivadas de una inexistente titularidad de derechos subjetivos

materiales penales, y por ello no debe admitirse, por ejemplo, que la admisión de un

hecho por la parte contraria a la que lo afirma excluya a ese hecho de la necesidad

de la prueba.

2.ª) En sentido complementario no debe olvidarse que el Derecho penal se

aplica precisamente por medio de un proceso y que ello tiene que suponer una

determinada manera de entender las reglas conformadoras y los actos procesales. En

este sentido, siempre por ejemplo, el juez no podrá adoptar actitudes o asumir

facultades que pongan en juego su condición de tercero o que nieguen su

imparcialidad.

En el juicio oral debe asistirse a un verdadero proceso que se realiza ante un

tribunal tercero, independiente e imparcial y por dos partes parciales, en situación

de plena contradicción y con igualdad de armas.

2. Las facultades materiales y la prueba de oficio

La exclusividad del acusador (o acusadores) en la iniciación del proceso y en

la fijación de su objeto (lo que supone exclusividad de las partes en la aportación de

hechos) es elemento determinante de la existencia misma del proceso; insistimos,

no ya del proceso llamado acusatorio, sino del mismo proceso, pues si el juez

pudiera, por medio de la aportación de hechos, contribuir a fijar el objeto del

proceso no cabría hablar propiamente de proceso; no ya de proceso acusatorio, sino

más propiamente de proceso.

A) Las facultades materiales se refieren sólo al juicio oral

62


Desde lo anterior debe darse un paso más adelante y referirse a quién debe

aportar al juicio oral los medios de prueba de esos hechos, con lo que estamos

planteando quién deba asumir las facultades materiales de dirección del proceso,

tema que suele contestarse con una alternativa de reglas conformadoras; según la

regla de la aportación de parte, son éstas las que asumirán la dirección, mientras que

según la regla de la investigación oficial la dirección corresponde al juzgador.

Cuando se habla de la dirección material del proceso no nos estamos refiriendo ya a

la aportación de los hechos, sino sólo a los medios de prueba.

a) Empecemos por aclarar que cuando se habla de las facultades de dirección

material del proceso se está aludiendo a la segunda fase del proceso penal, al juicio

oral, que es donde realmente cabe hablar de proceso y de prueba.

b) Ya en la segunda fase debe recordarse que la aportación de hechos al

proceso no forma parte de las facultades de dirección sino de algo mucho más

profundo en el proceso; como hemos dicho antes si el juez pudiera aportar hechos al

proceso, cualesquiera de ellos e independientemente de que sean favorables a la

acusación o a la defensa, el proceso no sería realmente tal; otra vez, no sería proceso

acusatorio, sino propiamente no sería proceso.

Se trata de que, no ya por algo propio del proceso acusatorio, sino por la

naturaleza misma del proceso, corresponde a persona ajena al juzgador determinar

el objeto del proceso en su elemento de los hechos acusados y por ello hay que

llegar a la conclusión de que la aportación de los hechos no puede corresponder al

juez. El órgano jurisdiccional que ha de dictar la sentencia no puede convertirse en

investigador, en el sentido de que no podrá salir a buscar hechos distintos de los que

son objeto de la acusación o de la defensa, pues ello comportaría que estaría

convirtiéndose en acusador o en defensor.

Cuando se habla de las facultades materiales de dirección del proceso se está

aludiendo a la prueba, es decir, a si la aportación de la misma corresponde en

exclusiva a las partes o a si, por el contrario, además de a las partes, se atribuye al

juez la posibilidad de acordar medios de prueba de oficio.

B) Los sistemas procesales

63

Juan Montero Aroca

Insistimos en que la llamada dirección material se refiere sólo a la prueba y

sólo en el juicio oral respecto de los hechos aportados por el acusador y por la

defensa. Así deslindada la cuestión, respecto de las facultades del juez y de las

partes deben distinguirse dos sistemas procesales.

a) En el sistema del Derecho europeo continental suele decirse que el

reconocimiento al juzgador de facultades para contribuir, junto con las partes, a la

verificación de las afirmaciones de los hechos realizadas por éstas, no atenta, en

principio, a su imparcialidad. De esta manera puede recordarse cuál es la solución

en algunos países europeos:

1.°) En Alemania el parágrafo 244 ap. 2 de la StPO dice que «el Tribunal

extenderá de oficio con el fin de indagar la verdad, la práctica de la prueba a todos

los hechos y medios de prueba que fueran de importancia para la resolución».

2.°) En Portugal el artículo 340.1 del Código de proceso penal de 1987

dispone que «el tribunal ordena, de oficio o a petición de parte, la práctica de todos

los medios de prueba cuyo conocimiento estime necesario para descubrir la verdad

y bien decidir la causa».

3.°) En el Códice di procedura penale italiano de 1988 el Ministerio Público

y las partes proponen los medios de prueba (art. 493) pero terminada la práctica de

los mismos el juzgador puede, si lo considera absolutamente necesario, ordenar de

oficio la práctica de nuevos medios (art. 507).

4.º) En el Derecho español el artículo 729, 2.º de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal dispone que el tribunal puede acordar la práctica de diligencias de prueba

no propuestas por las partes que considere necesarias para la comprobación de

cualquiera de los hechos que han sido objeto de los escritos de calificación; y con

base en esta norma se venía admitiendo que el tribunal podía acordar de oficio

cualesquiera medios de prueba, bien entendido que los mismos debían referirse a la

comprobación (=verificación) de los hechos afirmados por las partes.

Las cosas no siempre se han mantenido tan claras, como ha reconocido el

propio Tribunal Supremo español, que ha calificado su jurisprudencia de vacilante y

64


contradictoria, pero que ha ido admitiendo esta prueba de oficio siempre que se

respeten algunas limitaciones, aparte de la ya derivada del propio artículo 729, 2.º y

atinente a que los hechos a verificar han de estar recogidos en los escritos de

calificación de las partes: 1) Han de encontrarse en las actuaciones las fuentes de

esa prueba cuya práctica acuerda de oficio el tribunal40, y 2) Ha de permitirse a las

partes que propongan nueva prueba destinada a contradecir aquella ordenada de

oficio por el tribunal (por ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de

diciembre de 2002). Más claramente se ha admitido cuando el medio de prueba

acordado es mero instrumento para la valoración de una prueba ya practicada, es

decir, la llamada prueba sobre la prueba41.

Resulta así que en los derechos europeos, los propios del llamado sistema

típicamente continental, se ha pretendido que las facultades atribuidas al juzgador

en orden a la prueba no afectan a su imparcialidad, de modo que una cosa es que el

juez no pueda determinar el contenido fáctico de la acusación, introduciendo hechos

que se imputen al acusado, lo que sí afectaría -se dice- a su imparcialidad, y otra

cosa distinta es que, siempre respecto de los hechos acotados por los acusadores,

pueda colaborar para determinar la existencia o inexistencia de los mismos.

b) La situación es naturalmente distinta en el sistema procesal llamado

“adversarial”, en el que se parte de modo muy claro de que en el juicio oral todo el

protagonismo lo tienen las partes, careciendo el juez de cualquier facultad respecto

de la prueba. No se trata ya solo de que no puede acordar prueba de oficio, lo que es

evidente, sino de que tampoco puede (por lo menos comúnmente y desde luego en

la práctica) hacer preguntas propias a los testigos o peritos y ni siquiera puede

40 Es evidente que con esta limitación se está diciendo que el tribunal no puede salir a labúsqueda de fuentes de prueba; esas fuentes tienen que estar en la actuaciones realizadas hasta esemomento, de modo que lo sucedido es que las partes, conocedoras de esas fuentes no han queridoutilizarlas para proponer medios de prueba.

41 En el Código Procesal Penal panameño, la del art. 386. “Prueba sobre prueba. Si conocasion de la rendicion de una prueba en el juicio surge una controversia relacionadaexclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, el Tribunal podra autorizar lapresentacion de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieran sidoofrecidas oportunamente y siempre que no hubiera sido posible prever su necesidad”.

65

Juan Montero Aroca

intervenir cuando una parte no ha formulado objeción alguna a la prueba propuesta

por las otra parte o a alguna pregunta formulada por la parte contraria.

Respecto de este sistema suele decirse por los juristas de la Europa

continental, con manifiesta imprecisión y error, que el principio acusatorio significa

que el juez no tiene facultad alguna de oficio, realmente a lo largo de todo el

proceso, pero en lo que nos importa ahora en materia de prueba, porque con esas

facultades se niega la igualdad de las partes. La imprecisión se debe a que la

verdadera razón no es desde luego la de la igualdad, sino que radica en que el juez

que acuerda prueba de oficio dejaría de ser tercero e imparcial entre las dos partes.

B) Las facultades del juez y la condición de tercero

La cuestión de las facultades del juez para acordar prueba de oficio debe

ponerse en relación con la condición de aquél de tercero en el proceso, en cualquier

proceso, y la solución a la que se llegue debe tener valor general, no referido

exclusivamente a una clase de proceso. Por ello convendría recordar lo que ha

sucedido en el proceso civil, para luego volver al proceso penal.

a) Tradicionalmente el principio de aportación de parte supuso, por lo menos

desde la Edad Media, que sobre las mismas partes recae íntegramente la carga de

probar los hechos que han afirmado.

Esta concepción que fue la tradicional y la que se asumió en los códigos del

siglo XIX, todos ellos de raigambre liberal, fue negada a lo largo del siglo XX por

las concepciones totalitarias (comunistas y fascistas)42, las cuales partieron de que:

1) La función del proceso o, mejor del juez a través del proceso, consiste,

desde luego no en la tutela de los derechos subjetivos de las partes, sino en la tutela

del interés que se califica de general, interés que es el definido como tal en las

leyes. Se trata de llevar a efecto en cada caso lo que el legislador ha definido y por

ello se dice que la jurisdicción actúa el derecho objetivo en el caso concreto. Se

debe partir aquí de que, según esas concepciones, Derecho es un instrumento en

manos del Estado para lograr conformar la sociedad en el futuro de una determinada

42 Puede verse mi libro la prueba en el proceso civil, 7.ª edición, Madrid, 2012, pp. 442 yss. y 517 y ss.

66


manera (por ejemplo, la construcción de socialismo), de modo que luego el juez,

que es parte del Estado, cuando llega un caso concreto debe hacer realidad lo que se

ha dispuesto en la ley (=Derecho).

2) Para cumplir esa función, de hacer realidad lo dispuesto en la ley, es

necesario que la obtención de la verdad objetiva se convierta en principio

determinante del proceso, de modo que se trata de esclarecer del modo más

completo posible las circunstancias reales del asunto.

3) Al servicio de lo anterior se han reconocer al juez todas las facultades que

sean precisas para llegar al descubrimiento de la verdad “verdadera” y entre ellas la

de acordar las pruebas de oficio.

4) En esta concepción el paso final está, primero, en atribuir al juez una

función de asesoramiento o asistencia de las partes sobre los derechos que puedan

corresponderles y, después, atribuir a las partes el deber de actuar, no ya con

sujeción a la norma, sino con sometimiento al deber de veracidad o, por lo menos,

al deber de buena fe.

A estas alturas de los tiempos no puede desconocerse que estas concepciones

totalitarias acaban negando la esencia misma del proceso, de todo proceso, en el

sentido de que éste se basa en la existencia de dos partes enfrentadas, titulares de los

derechos de defensa (principio de contradicción) y de igualdad (principio de

igualdad de partes) y de un juez que es ante todo tercero entre las partes, además de

imparcial. Por ello si en el proceso civil hemos sostenido que no puede atribuirse al

juez la facultad de acordar prueba de oficio, a la misma conclusión debe llegarse en

el proceso penal.

b) En el proceso penal mucho antes se había llegado a la conclusión de que la

finalidad del mismo radicaba, desde luego en la tutela de la libertad de los

ciudadanos, pero también en la efectividad de la represión penal y de ahí que el juez

asumiera como función propia la búsqueda de la verdad material y,

consiguientemente, tuviera la facultad de acordar pruebas de oficio. Nuevamente

hay que decir que con ello lo que entraba en juego era realmente la concepción que

se tenga del reparto de las facultades materiales de dirección del proceso entre el

67

Juan Montero Aroca

juez y las partes, bien entendido que esa concepción no debe ser distinta en los

varios tipos de proceso.

En síntesis, se trata de si el juez puede asumir facultades cuyo ejercicio sirva

para determinar el contenido de la sentencia o si esas facultades deben asumirlas las

partes en exclusiva; en el primer caso esas facultades ponen claramente en duda que

el juez se esté comportando como tercero e imparcial, en tanto que asume un

“papel” que corresponde a las partes; en el segundo se abandona a las partes no sólo

las afirmaciones relativas a los hechos sino también la prueba de esos hechos.

Hoy suele seguirse sosteniendo –por lo menos en muchos círculos que tienen

en su base una concepción política totalitaria- que la función del proceso penal

radica en el descubrimiento de la verdad que se sigue llamando material, pues sólo

desde la misma puede procederse a llevar a efecto el Derecho penal, bien entendido

que éste, en tanto que última línea en la tutela de los bienes jurídicos que se

consideran esenciales en un Estado, debe quedar asegurado en su respeto en todo

caso; y ese aseguramiento es indudablemente mayor si se reconocen facultades

materiales de dirección al juez. Cuando se hacen estas afirmaciones suele olvidarse

que si se ha decidido políticamente que el Derecho penal se aplica sólo por medio

del proceso no puede atribuirse al juez facultades que acaben negando lo que es un

proceso y uno de los elementos esenciales para que exista proceso es un claro

deslinde entre los papeles de los actores en el drama.

Todo lo anterior debe llevar a que, como hemos indicado antes, se distinga

muy claramente entre la función propia del procedimiento preliminar y la típica del

juicio oral; en aquel pueden aceptarse determinados componentes que

tradicionalmente se califican de inquisitivos (por ejemplo la declaración de secreto

del sumario, por decirlo en la expresión tradicional española), mientras que éste

debe reunir lo que es propio de un verdadero proceso, y una de esas notas esenciales

radica en que el juez, manteniéndose en su condición de tercero e imparcial, no

puede asumir papeles propios de las partes

Uno de los mitos jurídico procesales que habrá que empezar a destruir es el

de que principio básico determinante de la regulación del juicio oral es el de la

68


persecución de la verdad objetiva o “verdadera”, con la consecuencia de que al

servicio de la misma se aumentan las facultades del juez. Si el juez del juicio oral

asume como función la búsqueda de la verdad material deja de ser tercero y la

actividad que realiza deja de ser proceso.

Por ello es de admirar el art. 348 del Código Procesal Penal de Panamá:

“Prohibición de prueba de oficio. El Juez de Garantías y el Tribunal de Juicio no

podrán decretar, en ningún caso, pruebas de oficio”. Y es especialmente importante

la frase “en ningún caso”. No se trata ya de que con ello se esté introduciendo en el

ordenamiento panameño un proceso penal acusatorio; se trata de algo de más valor,

tanto como decir que, por fin, el sistema de imposición de penas es plenamente

procesal, y por su medio de trata de hacer efectivos las garantías y los derechos que

la Constitución promete a todos.

Y es especialmente importante lo que dispone el art. 17: Todas las

autoridades de la República, todas y por tanto también el Órgano Judicial, están

instituidas para proteger en su vida, honra y bienes a los nacionales dondequiera se

encuentren y a los extranjeros que estén bajo su jurisdiccion”.

3. De la valoración libre a la valoración razonada

Puestos ya en el camino de la destrucción de viejos mitos convendría atender

seguidamente al de la valoración de la prueba según la íntima convicción o en

conciencia. De entrada cabe afirmar que en contra de lo que tradicionalmente se ha

venido manteniendo el llamado sistema de la prueba libre no se introdujo

inicialmente para dar al proceso un elemento de racionalidad, sino para dejar en

libertad absoluta al Jurado, de modo que por prueba libre se entendió íntima

convicción o conciencia, con lo que éstas condujeron a la arbitrariedad, a la falta de

motivación y a la irresponsabilidad.

La ruptura con la valoración legal, propia del sistema de la prueba

apriorística, es obra de los ideólogos de la Revolución Francesa; esa ruptura estuvo

íntimamente unida al establecimiento del jurado y acabó convirtiendo la valoración

69

Juan Montero Aroca

de la prueba en una declaración de voluntad y no de certeza o de conocimiento. La

legislación revolucionaria (desde el Decreto de 16-29 de septiembre de 1791 y la

Instrucción de 29 de septiembre-21 de octubre de 1791 y diversos pasos sucesivos)

pero sobre todo el Code d’instruction criminelle de 1808, partía de la soberanía del

jurado, de que éste no podía estar vinculado por regla alguna para determinar los

hechos que estimaba probados. La íntima convicción se resolvía así en dos

postulados: 1) La valoración de la prueba no consiste en un ejercicio de la razón,

sino en una declaración de voluntad, y 2) Esa declaración no tiene que ser

motivada43.

Por este camino de la íntima convicción se acaba en la arbitrariedad y en la

irresponsabilidad, y lo más grave es que se descubrió inmediatamente que la íntima

convicción no tenía por qué ser exclusiva del jurado, sino que podía también

referirse a los jueces técnicos. Voluntad discrecional, no motivación e

irresponsabilidad son las notas que caracterizan el sistema de la íntima convicción,

que se encuentra en la base, más o menos consciente, de las normas que refieren la

valoración de la prueba a la conciencia del juez y de las sentencias que hablan de la

facultad soberana del juzgador.

En la actualidad no puede seguirse afirmando que la valoración de la prueba

en el proceso penal es simplemente libre. La valoración en este proceso debe

hacerse depender de dos consideraciones fundamentales:

1.ª) La prueba tiene que valorarse conforme a la sana crítica o a las reglas del

criterio humano, con lo que se está diciendo que la valoración debe hacerse

43 El fundamento de este sistema se evidencia con toda claridad en el Decreto de 16-29 deseptiembre de 1791, sobre proceso penal, y se plasma en el artículo 342 del Code francés, quedecía: “Antes de comenzar la deliberación, el jefe de los jurados dará lectura a la instrucciónsiguiente, que será, además, colocada en caracteres gruesos en el lugar más destacado de la sala: Laley no pide cuentas a los jurados de los medios por los cuales llegan a convencerse; no les imponeregla alguna de la que deban hacer depender particularmente la plenitud y la suficiencia de unaprueba; la ley sólo les ordena interrogarse a sí mismos en el silencio y en el recogimiento, y buscar,en la sinceridad de su conciencia, qué impresión han producido sobre su razón las pruebasaportadas contra el acusado y los medios de su defensa. La ley no les dice: tendréis por verdaderotodo hecho declarado por tal número de testigos; ella no les dice tampoco: no considerareissuficientemente establecida toda prueba que no haya sido formada por tales documentos, de talespiezas, de tantos testigos o de tantos indicios; la ley no les hace más que una sola pregunta, queencierra toda la medida de sus deberes: ¿tenéis una íntima convicción?”.

70


ciertamente por el juez y no según reglas legales apriorísticas, pero también que esa

valoración no puede basarse en el “buen sentido”, en la “conciencia”, en el

“convencimiento psicológico” o en expresiones similares referidas al juez. La sana

crítica exige que el juez en la sentencia deje constancia de las reglas de la

experiencia que le llevan a conceder o a negar valor a cada uno de los medios de

prueba. Y de ahí nuestra conformidad con los arts. 380 (parte del párrafo 1º; no el

2º), 424 y 427 del Código Procesal Penal de Panamá.

2.ª) Las exigencias de valoración racional y motivación llevan a excluir la

llamada valoración conjunta de la prueba. Esta consiste en llegar a establecer los

hechos probados, no tomando en consideración y valorando cada uno de los medios

de prueba en sí mismos considerados, sino atendiendo al conjunto de todos los

medios practicados, y se quiere justificar afirmando que la convicción judicial no

puede formarse atendiendo al examen aislado de cada medio de prueba, sino que ha

de referirse al complejo orgánico, articulado lógicamente, de todos los medios de

prueba.

Ahora bien, lo cierto es que con la admisión de la apreciación conjunta se

están facilitando una consecuencia inadmisible: La no motivación real de las

sentencias, en cuanto en ellas no se ponen de manifiesto las máximas de la

experiencia que llevan al juez a conceder credibilidad a una fuente (=medio) de

prueba y a negársela a otra. Valoración conjunta equivale a falta de expresión en la

sentencia de la máxima de la experiencia que lleva a dar o a quitar valor de

convicción a un medio de prueba y, por lo mismo, sentencia con motivación

conjunta equivale a sentencia inmotivada.

Por lo mismo no compartimos lo dispuesto en la segunda parte del art. 380

del Codigo dicho: “El Tribunal formara su conviccion de la valoracion conjunta y

armónica de toda la prueba producida”. Tenemos demasiada experiencia judicial

para olvidar que decir en una sentencia que se valoran de modo conjunto las

pruebas practicadas es una manera de no motivar. Y la experiencia como abogado

es aún más clara en ese sentido, pus deja al abogado sin saber qué es lo que debe

recurrir sobre la prueba.

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Juan Montero Aroca

CONCLUSIÓN

XII. LO “ACUSATORIO” MÁS COMO ESLOGAN POLÍTICO QUE COMO

EXPRESIÓN TÉCNICO-JURÍDICA

A lo largo del siglo XIX en los sistemas jurídicos de la Europa continental se

desarrolló una larga evolución que fue adelantando en el camino para lograr que el

Derecho penal se aplicara sólo por los tribunales y exclusivamente por medio del

proceso, desterrando cualesquiera otras maneras de imponer las penas. En esa

evolución ha habido ya en el siglo XX altibajos, pero el caso ha sido que en los

países de la Europa continental se ha acabado por admitir de modo indudable, y así

se ha plasmado en las constituciones de la segunda mitad del Siglo, que una de las

conquistas esenciales de nuestra civilización radica en que el Derecho penal -aparte

de que lo apliquen únicamente los tribunales- se hace efectivo sólo por medio del

proceso, pues es en el proceso donde las personas encuentran el respeto a las

garantías que prometen esas mismas constituciones.

Naturalmente no sostenemos que esos sistemas jurídicos europeos

continentales no se hayan cometido errores, y algunos muy graves, como la prueba

de oficio, pero el hecho ha sido que en esos países, ya a finales del siglo XIX, se

alcanzó una gran conquista propia de la civilización de las libertades públicas. Por

el contrario, todo parece indicar que en los países iberoamericanos la conquista que

decimos está siendo posterior en el tiempo, tanto que ha sido a finales del siglo XX

cuando se han iniciado los pasos para lograr un sistema plenamente procesal en la

imposición de las penas.

En Europa primero y luego en Iberoamérica por razones que no acabo de

entender o, mejor en parte de la doctrina de todos esos países, se ha sentido una

gran admiración por el sistema judicial penal norteamericano que ha alcanzado

cotas rayanas en la fascinación, pues ese sistema, a pesar de lo que han pretendido

explicarnos, tiene manifestaciones prácticas inquisitivas que no pueden ser

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admitidas en un Estado de Derecho que se base en la libertad. En los Estados

Unidos una cosa es lo que se predica y otra muy diferente lo que se practica.

Por ese camino de la fascinación ilógica se están utilizado en Europa y en

Iberoamérica determinadas expresiones como “banderas de enganche” o como

“eslóganes fuerza” para, en el fondo, querer decir que la idea-garantía de que el

Derecho penal se aplique sólo por medio del proceso debe convertirse en realidad.

Lo perseguido ha sido claramente que las penas las impongan los tribunales sólo por

medio del un verdadero proceso, pero en lugar de decirlo así, con toda claridad

técnica, se ha hablado del “debido proceso”, del “proceso justo”, de “proceso

acusatorio”, expresiones todas ellas que si se entienden como eslóganes utilizados

por los políticos pueden admitirse, pero que carecen de verdadero contenido técnico

jurídico, pues en el fondo todas ellas se refieren a algo muy simple: El Derecho

penal debe aplicarse por medio de un verdadero proceso o, si se prefiere y para

decirlo más sencillamente: El Derecho penal se aplica sólo por medio del proceso.

Cuando en las constituciones más recientes se recogen ahora garantías

procesales que se identifican con la expresión derecho al “debido proceso”,

pareciera indicarse que existen dos procesos uno “debido” y otro “indebido”, siendo

todos ellos procesos, si bien el derecho de las personas se refiere a la modalidad que

se califica de “debido”. De la misma manera decir que se tiene derecho al “justo

proceso” supone sostener que hay dos clases de procesos, uno “justo y otro

“injusto”. Y por este camino se habla de también de “proceso acusatorio” como si

existiera otro “proceso” que, no siendo acusatorio, debe ser inquisitivo.

Conviene insistir. Todas estas expresiones pueden ser admisibles en boca de

los políticos; pueden tener un tener sentido político, y por ello es admisible que en

los parlamentos se diga que están redactando un código que introduce un proceso

acusatorio; es admisible que el ministro de turno de un discurso diciendo que

“estamos trabajando para hacer un proceso penal más justo y más rápido, un

proceso acusatorio”. Nada que decir a ese tipo de discursos.

Pero cuando estamos hablando entre nosotros –entre abogados ejercientes y

jueces- pero parece claro que esas expresiones no tienen un contenido jurídico bien

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Juan Montero Aroca

determinado. Si partimos de la idea-fuerza de que una de las conquistas más

importantes de la humanidad en el camino de la civilización ha consistido en que las

penas sólo se pueden imponer por el Estado, dentro de éste necesariamente por los

tribunales y éstos sólo por medio del proceso, deberemos llegar a concluir que lo

que importan son tres cosas:

1) Determinar cuándo puede hablarse realmente de la existencia de un

tribunal en el sentido verdadero de la expresión, para concluir que los requisitos

básicos están en las exigencias de tercero, de independencia y de imparcialidad, a

los que pueden y deben añadirse otras garantías, las cuales sirven ya para dar

efectividad a los requisitos anteriores (caso, por ejemplo, de juez natural, de

predeterminado por la ley o de la responsabilidad).

2) Precisar que sólo cabe hablar de verdadero proceso cuando ante ese

tribunal comparecen dos partes, por lo mismo parciales, las cuales han de estar en

situación de enfrentadas entre sí, disponiendo de la plenitud del derecho de defensa

y estando en pie de igualdad.

3) Luego habrá que ir precisando los principios que conforman lo que es el

proceso (que suelen ser garantías procesales constitucionalizadas) y aún las reglas

relativas a la forma de los actos procesales, por ejemplo, publicidad, o también

principios del procedimiento, como la oralidad.

En este contexto el llamado proceso acusatorio, como todas las expresiones

en las que aparece la palabra “acusatorio”, caso de “sistema acusatorio” o de

“principio acusatorio”, hay que admitir que tienen más un sentido político que otro

técnico-jurídico, sin perjuicio de que acaso tendríamos que reconocer que, a estas

alturas de los tiempos, ya con esas expresiones nos entendemos.

Con todo, si estamos ante un congreso o seminario para jueces y acaso

fiscales que son los que lo aplican acaso fuera conveniente que unos y otros

tuvieran claro que se trata de una gran conquista social: Todos deben ser juzgados

por medio de un verdadero proceso. ¡Nada más u nada menos!

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proceso (principio o sistema) acusatorio · sobre la aplicación del derecho penal ii. los...

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