ana messuti - aplicación del derecho penal internacional en la argentina

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DEREcho PEnal y cRIMInologIaAO I NUMERO 1 SEPTIEMBRE 2011

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DIRECtOR eUGeNiO raL ZaFFarONi AREA PROCESAL MiGUeL a. aLMeYra COMIt ACADEMICO eDUarDO aGUirre OBarriO (arGeNtiNa) LOLa aNiYar De CastrO (veNeZUeLa) LUis arrOYO ZaPaterO (esPaa) DaviD BaiGN (arGeNtiNa) NiLO Batista (BrasiL) JOrGe De La rUa (arGeNtiNa) LUiGi FerraJOLi (itaLia) JOs LUis GUZMN DaLBOra (ChiLe) JULiO B. J. Maier (arGeNtiNa) serGiO MOCCia (itaLia) FraNCisCO MUOZ CONDe (esPaa) esteBaN riGhi (arGeNtiNa) GLaDYs rOMerO (arGeNtiNa) NOrBertO sPOLaNsKY (arGeNtiNa) JUareZ tavares (BrasiL) JOhN vervaeLe (hOLaNDa) COORDINADORES Matias BaiLONe rODriGO CODiNO

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Aplicacin del Derecho Penal Internacional en la Argentina. A propsito de la querella para investigar los crmenes del franquismoPOR ANA messuTI (*)Sumario: I. Introduccin. II. La situacin en Argentina. III. La querella. IV. Puntos de inters en el contexto del derecho penal internacional. V. El principio de coherencia. VI. Legitimacin de querellantes: una interpretacin acorde con la distancia temporal.

I. Introduccin He considerado interesante sealar algunos aspectos de la querella presentada en Buenos Aires con respecto a los crmenes perpetrados durante la represin franquista (1), as como algunos obstculos con los que ha tropezado, porque permiten observar la evolucin que se ha experimentado y se viene experimentando en Argentina en el mbito de la aplicacin del derecho penal internacional. Desde hace algunos aos Argentina est viviendo un momento muy particular. Las barreras que garantizaban la impunidad a los autores de los graves crmenes contra la humanidad (denominacin que emplear para referirme tanto al genocidio como a los delitos de lesa humanidad) perpetrados entre 1976 y 1983 fueron cayendo una a una. En ese proceso han jugado un papel fundamental los juicios sustanciados en Espaa contra los autores de dichos crmenes. Incluso podra decirse que esos juicios han sido un factor desencadenante del cambio de situacin en Argentina (2). Sin embargo, ante la reaccin que se produjo en la justicia espaola cuando el Juez Garzn(*) Profesora de la Universidad de Salamanca, Espaa. (1) Querella criminal por la comisin de los delitos de genocidio y/o de lesa humanidad que tuvieron lugar en Espaa en el perodo comprendido entre el 17 de julio de 1936 y el 15 de junio de 1977, presentada el 14 de abril de 2010 ante el Juzgado Federal Nro. 1. (2) Recordamos el clebre juicio de Scilingo, por ejemplo, que, junto a la causa abierta contra Pinochet, fue un antecedente fundamental de la justicia universal.

comenz a ocuparse de los crmenes cometidos en Espaa, algunos espaoles residentes en Argentina se plantearon la posibilidad de recurrir a la justicia en ese pas. Los decidi no slo el precedente de la jurisdiccin universal ejercida por Espaa respecto de Argentina, sino la situacin que impera ahora en el pas, donde se dan otras condiciones que permiten llevar adelante este tipo de querellas. II. La situacin en Argentina Segn el informe de la Unidad Fiscal de Coordinacin y Seguimiento de las causas por violaciones de los derechos humanos cometidas durante el terrorismo de Estado, hasta finales de 2010 se haba juzgado a 145 personas, de las cuales fueron condenadas 131 (de stas slo 41 con condenas firmes; las dems han presentado recursos ante la Cmara de Casacin Penal o la Corte Suprema). En ese momento haba 783 personas procesadas, 377 con una causa en etapa de juicio (Un dato interesante: el 58 % de los detenidos tiene menos de 70 aos) (3). Ello ha sido posible por la concurrencia de los factores a los que me referir a continuacin. II.1. La anulacin de las leyes de impunidad Las que hasta el momento haban constituido el principal obstculo, las leyes llamadas de im(3) Procuracin General de la Nacin, Unidad Fiscal de Coordinacin y Seguimiento de las Causas por Violaciones a los Derechos Humanos cometidas durante el Terrorismo de Estado.

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punidad (de punto final y obediencia debida), han sido declaradas nulas de nulidad absoluta, es decir, como si no hubieran existido nunca, tanto en sede legislativa (4) como judicial. El impulso para llegar a esta situacin fue el fallo de un juez federal (5), luego homologado por la Cmara y confirmado por la Corte Suprema. Ese fallo ha sido el punto de partida para la evolucin de la jurisprudencia que tuvo lugar y an tiene lugar y ha marcado un verdadero hito no slo en la jurisprudencia sino en el sistema democrtico. En realidad, el impacto en la primera no poda no repercutir en el segundo, porque para consolidar el sistema democrtico era esencial que el poder judicial recuperara su independencia, muy menoscabada por la preferencia dada al factor estabilidad frente a otros factores que se consideraban postergables(6). En el primer fallo sobre este asunto se determin que las leyes de obediencia debida y de punto final son asimilables a amnistas que consagran la impunidad de hechos que, como en el caso, constituyeron delitos cometidos en el ejercicio de la suma del poder pblico(7). Cuando la causa lleg ante la Corte Suprema, sta resolvi: Declarar, a todo evento, de ningn efecto las leyes 23.492 y 23.521 (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548) y cualquier acto fundado en ellas que pueda oponerse al avance de los procesos que se instruyan, o al juzgamiento y eventual condena de los responsables, u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los canales procedentes y en el mbito de sus respectivas competencias, por(4) La Ley 25.779, de 2 de septiembre de 2003, por la que se declaran insanablemente nulas las Leyes Nros. 23.492 (punto final) y 23.521 (obediencia debida). El precedente legislativo fue la Ley 24.952, por la que se derogaron esas mismas leyes, lo que era insuficiente dado que se consideraban efectivas desde el momento de su promulgacin hasta el de la derogacin. (5) Simon, J., Del Cerro, J.A., s/ sustraccin de menores de 10 aos, Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional No 4. Causa No. 8686/2000. La fecha de la sentencia es el 6 de marzo de 2001. (6) Por ello, en un primer momento, la poltica internacional tendi a justificar estas primeras invasiones de la esfera de autonoma de la justicia, y hasta a desalentar, como aventuras romnticas, los esfuerzos de algunos lderes y de la sociedad civil por realizar la verdad y la justicia . MNDEZ J. y CHILLIER G., El fallo del juez Cavallo y sus consecuencias sobre el sistema democrtico en Nueva , Doctrina Penal, 2000/B, pp. 509 y ss. (7) Caso Simn, citado.

crmenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nacin Argentina (8). Esta sentencia, conocida como el caso Simn o Poblete y la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Barrios Altos (contra el Per) sentaron una posicin clara con respecto a las amnistas y autoamnistas (9). II.2. La posibilidad de que los tribunales argentinos ejerzan la jurisdiccin universal est prevista en una norma constitucional Como otra seal de la evolucin que hemos mencionado, se ha observado que en los ltimos tiempos la jurisprudencia y la doctrina invocan el artculo 118 (antes 102) de la Constitucin argentina, para justificar la jurisdiccin universal en el orden jurdico nacional. Dicho artculo, en una formulacin no muy clara, admite implcitamente la jurisdiccin argentina para los delitos contra el derecho de gentes, es decir, los crmenes internacionales (10). (Digo implcitamente porque el objeto principal de esa disposicin es determinar la forma y el lugar del juicio, pero dado que menciona expresamente a los delitos contra el derecho de gentes cabe inter, pretarlo en el sentido de que la justicia argentina puede ejercer su jurisdiccin sobre delitos del derecho internacional).(8) Corte Suprema, S. 1767. XXXVIII. Recurso de hecho, Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad, etc. Causa N 17.768. (9) En Barrios Altos, la Corte Interamericana declar: Son inadmisibles las disposiciones de amnista, las de prescripcin y el establecimiento de leyes excluyentes de responsabilidad que pretenden impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de Derechos Humanos, tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos Sentencia de 14 de marzo de . 2001 (fondo). (10) Artculo 118.- Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del despacho de acusacin concedido en la Cmara de Diputados se terminarn por jurados, luego que se establezca en la Repblica esta institucin. La actuacin de estos juicios se har en la misma provincia donde se hubiera cometido el delito; pero cuando ste se cometa fuera de los lmites de la Nacin, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinar por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio .

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DPyCLa amplitud de la expresin delitos contra el derecho de gentes que contiene el artculo 118, , permite el ingreso no slo del derecho penal internacional con base contractual, sino tambin del derecho penal internacional no contractual (11). Esto es fundamental, dado que se puede invocar el derecho internacional consuetudinario, lo que resulta decisivo para aquellos crmenes, como los crmenes contra la humanidad, que no han sido objeto de un instrumento especfico. II.3. La aplicabilidad directa de determinados instrumentos sobre derechos humanos de conformidad con la Constitucin La reforma de la Constitucin de 1994 reconoce jerarqua constitucional a casi todos los instrumentos internacionales sobre derechos humanos (12). Respecto de la prescripcin, y como otra seal de la evolucin mencionada, interesa destacar que el 3 de septiembre de 2003 se promulga la Ley 25.778 (Adla, LXIII-E, 4964), por la que se otorga jerarqua constitucional a la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad (que no haba sido mencionada en la Constitucin reformada. No obstante, como veremos, la jurisprudencia ya haba reconocido la imprescriptibilidad de esos crmenes) (13). III. La querella Un grupo de abogados argentinos decidi asesorar a varios familiares de vctimas de la represin franquista que se haban mostrado interesados(11) MALARINO, E. Argentina en KAI AMBOS y , MALARINO, E., Persecucin penal nacional de crmenes internacionales, Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional, p. 49. (12) La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio , es decir, los considera directamente aplicables. (13) Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 2391 el 26 de noviembre de 1968.

Ana Messutien obtener algn tipo de respuesta judicial a sus demandas de justicia (14). A los dos primeros querellantes se uni la Asociacin para la Recuperacin de la Memoria Histrica, que envi a su representante desde Espaa, y se fueron sumando, en un lapso de pocos das, muchas otras organizaciones de derechos humanos, cuya participacin en la lucha contra la impunidad en la Argentina ha sido decisiva (15). La participacin de estas organizaciones como querellantes fue posible gracias a una ley de 2009 por la que se legitima como querellantes a las asociaciones de derechos humanos cuando se trate de procesos en los que se investiguen crmenes de lesa humanidad o graves violaciones de los derechos humanos, siempre que su objeto estatutario se vincule directamente con la defensa de los derechos que se consideren lesionados. Esta Ley constituye una seal ms de la evolucin que viene experimentando el derecho argentino en materia de derecho penal internacional y derechos humanos). Una vez presentada la querella al Juzgado, se fueron uniendo otros querellantes, y constantemente se reciben nuevos, tanto residentes en Argentina como en Espaa. III.1. Los hechos En la querella se describen los hechos relativos a los familiares represaliados de los querellantes, y luego se indica que todas estas circunstancias narradas son extensibles a decenas de miles de personas asesinadas en las semanas que siguen al 17 de julio de 1936 por el grupo de oficiales militares alzados, la Falange Espaola y otras organizaciones afines de apoyo a la insurreccin, en lo que constituy un plan sistemtico, generalizado, deliberado y planificado de aterrorizar a los espaoles partidarios de la forma representativa(14) Algunos de los integrantes del grupo han actuado en Espaa en las causas contra los represores argentinos. (15) Abuelas de Plaza de Mayo, Liga Argentina por los Derechos del Hombre, Comisin Provincial por la Memoria, Asamblea Permanente por los Derechos Humanos, Centro de Estudios Legales y Sociales (Cels), Asociacin de Ex Detenidos-Desaparecidos, Federacin de Asociaciones Gallegas de la Repblica Argentina, Instituto De Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (Inecip), Comit de Accin Jurdica.


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de gobierno, a travs de la eliminacin fsica de sus ms representativos exponentes (16). La querella se present por los delitos de genocidio y/o de lesa humanidad en ejercicio del principio de jurisdiccin universal . La formulacin y/o se consider necesaria por los debates que se sostienen actualmente en algunos juicios contra represores argentinos sobre la calificacin legal de los crmenes. De esa forma, si el juez estimaba que deba ser una y no otra la calificacin, tena la posibilidad de optar. Sin embargo, en las conclusiones se opt por calificar los hechos denunciados como genocidio y por emplear la calificacin de lesa humanidad con carcter subsidiario. Vale la pena citar el texto mismo de la querella: Estimamos por todo lo expuesto que los hechos a los que se contrae la presente querella deben ser calificados como genocidio, pero agrega sin perjuicio de que el instructor provisionalmente y en su caso el tribunal sentenciador puedan estimar que constituyen crmenes de lesa humanidad . A dicho efecto, y con carcter subsidiario, formulamos acusacin por delitos de lesa humanidad y desarrollamos algunas reflexiones al respecto . Los instrumentos internacionales a los que se remite la querella en este punto son: el Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg; la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad; la Convencin Interamericana sobre Desaparicin(16) Sin embargo, para la determinacin de los hechos delictivos, el contexto en que se produjeron y sus caractersticas, la querella dice que resulta pertinente transcribir extensamente determinados prrafos de los autos del juez Garzn de octubre y noviembre de 2008. Y a continuacin se reproducen los hechos descritos en dichos dos autos. Tambin gran parte de la argumentacin consisti en reproducir los fundamentos de los autos de Garzn de octubre y noviembre de 2008. Era muy importante hacerlo, no slo por la solidez y exactitud que haba en esos fundamentos, sino para transmitir el mensaje siguiente: estas palabras, esta historia que no han sido escuchadas all, deben ser escuchadas aqu. No estamos diciendo nada nuevo, slo demostrando que estamos de acuerdo con ellas y que queremos que sean odas en el lugar donde se las debe escuchar, es decir, en el Palacio de Justicia.

Forzada de Personas, y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. III.2. Penas aplicables El problema de la ausencia de tipificacin de los crmenes de genocidio o de lesa humanidad en el Cdigo Penal se afront siguiendo la pauta que haba seguido la jurisprudencia argentina, es decir, la aplicacin de las penas previstas en el Cdigo Penal para cada delito que pudiera inscribirse entre los crmenes de lesa humanidad o genocidio. Este es el criterio que adopta tambin el artculo 24 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional ad hoc para la ex Yugoslavia y el artculo 23 del Tribunal Internacional para Ruanda, que establecen que, para fijar las condiciones del encarcelamiento, se recurrir a las penas de prisin aplicadas por los tribunales de uno y otro pas. Es decir, la norma internacional podr completarse con las sanciones previstas en los delitos tipificados en el Cdigo Penal. Por ello en la querella se indica: Las penas aplicables son las que resulten del Cdigo Penal vigente para los delitos de homicidio, homicidio agravado, privacin ilegal de la libertad agravada (desaparicin forzada de personas), torturas, secuestro, apropiacin y sustitucin de identidad de menores, los delitos cometidos por funcionarios pblicos y los dems que se acrediten en el curso de la investigacin, o las del que estuviere vigente en el momento de la comisin de los distintos hechos delictivos si stas fueran ms favorables para los reos . El contexto en que se produjeron esos delitos, que permite considerarlos como delitos instrumentales para cometer el crimen de genocidio, o bien como delitos cometidos en el marco de la comisin de crmenes de lesa humanidad, les confiere el carcter de imprescriptibles de conformidad con lo dispuesto en la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad, que declara imprescriptibles estos crmenes cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido . Se parte de la premisa de que no es necesario atribuir a esta Convencin carcter retroactivo, aunque haya entrado en vigor con posterioridad a los hechos, porque se considera que la Convencin no hizo ms que consagrar normas internacionales ya vigentes. En ese sentido fue de-


DPyCterminante el fallo de la Corte Suprema argentina en el caso Arancibia Clavel (17). Y en el mismo contexto de la prescripcin, resulta muy pertinente la referencia que se hace en la querella al delito de desaparicin forzada. Por ltimo, y en relacin con lo ya expuesto, merecen una mencin especfica los miles de secuestros, apropiaciones y sustitucin de identidad de nios y las ms de cien mil desapariciones forzadas de personas a que aluden los Autos del Juzgado Central de Instruccin n 5 de Espaa. Hasta tanto esos nios, hoy adultos, no sean restituidos a sus familias de origen y recuperen su identidad y no se d cuenta del paradero de las personas desaparecidas el delito sigue consumndose, tiene carcter permanente y el cmputo de su prescripcin no comenzar hasta que dichas circunstancias se produzcan(18). IV. Puntos de inters en el contexto del derecho penal internacional IV.1. La concurrencia de jurisdicciones Uno de los primeros problemas que se plantearon fue el siguiente: el fiscal desestim la querella(17) La Corte sostuvo No se trata de la vigencia retroactiva de la norma internacional convencional -Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad-, toda vez que su carcter de norma consuetudinaria de derecho internacional anterior a la ratificacin de la convencin de 1968 era ius cogens, cuya funcin primordial es proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal A. 533. XXXVIII. Arancibia . Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociacin ilcita y otros causa n 259 Fj. 29. (18) Adems, se cita al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 18 de septiembre de 2009, en la causa Varnava y otros c. Turqua, que ha expresado en relacin con los crmenes aludidos lo siguiente: 146. El Tribunal, por lo tanto, concluye que, aunque el transcurso de ms de 34 aos sin noticias de las personas desaparecidas puede constituir un fuerte elemento de prueba circunstancial de que stas han muerto durante ese lapso, ello no suprime la obligacin procesal de investigar. 202. El Tribunal considera que no existe ningn fundamento para apartarse de esta conclusin en el presente caso. El tiempo durante el cual se ha prolongado el martirio de los familiares y la actitud de indiferencia oficial frente a su profunda ansiedad por conocer la suerte sufrida por sus familiares cercanos ponen en evidencia una situacin que alcanza el nivel de gravedad requerido ... .

Ana Messutialegando que ya se estaba ocupando de la misma causa la justicia espaola. Se presenta entonces un escrito en el que se pide que, tomando en cuenta la afirmacin del fiscal en ese sentido, antes de tomar una decisin se libre exhorto por va diplomtica a fin de que el Gobierno espaol informe si efectivamente se est investigando la existencia de un plan sistemtico, generalizado y deliberado de aterrorizar a los espaoles partidarios de la forma representativa de gobierno, a travs de su eliminacin fsica, llevado a cabo durante el perodo comprendido entre el 17 de julio de 1936 y el 15 de junio de 1977. En caso afirmativo, se requiera la indicacin de los tribunales actuantes y la remisin por stos de copias autenticadas de los expedientes respectivos (19). Sin embargo, debemos tener en cuenta que el libramiento de este exhorto ha obedecido a una regla de cortesa del derecho interestatal, dado que no existe ninguna norma internacional, positiva ni consuetudinaria que impida el ejercicio concurrente de jurisdicciones. Donnedieu de Vabres ya en 1928 propugnaba un reparto de la competencia criminal entre los Estados en pro de un derecho universal, que disuadiera de la perpetracin de las violaciones particularmente graves de derechos consagrados (20). Bassiouni sostiene que el inters social en la persecucin de los graves crmenes contra la humanidad y del genocidio es tan grande que el tipo de foro jurdico a travs del cual se sancionan no deber tener ninguna consecuencia sobre la meta final que se ha de perseguir (21). Afirma, por lo tanto, que el sistema de justicia penal internacional debe ofrecer una doble va de acceso a la justicia en casos que comporten violaciones de normas de ius cogens. Ello no significa que sean los rganos internacionales los que administren esas dos vas; el sistema de justicia penal interna(19) Hasta la fecha del presente artculo, la justicia argentina no haba recibido ninguna respuesta. (20) DONNEDIEU DE VABRES, H., Les principes modernes du Droit pnal international, Rec. Sirey, Pars, 1928, p. 451. (21) CHERIF BASSIOUNI, M., Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers, Inc., Ardsley, Nueva York, 2003, p. 699.


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cional debe necesariamente funcionar de manera complementaria con los sistemas nacionales de justicia penal (22). El principio de concurrencia va ms all del de justicia universal, en el sentido de que el ejercicio de una jurisdiccin no ha de excluir el ejercicio de otra. No puede afirmarse la existencia de una norma que prohba a los Estados que determinen su jurisdiccin penal nacional basndose en los principios de la personalidad activa o pasiva, o de universalidad, sobre un asunto del que ya conoce la jurisdiccin de otro Estado. En varios instrumentos sobre derechos humanos se deja abierta la posibilidad de la concurrencia jurisdiccional. Por ejemplo, el artculo 5 de la Convencin contra la tortura menciona los principios del lugar de comisin, nacionalidad activa, nacionalidad pasiva y establece la obligacin de juzgar cuando no se concede la extradicin. No obstante, reconoce implcitamente la concurrencia de jurisdicciones dado que no excluye ninguna jurisdiccin penal ejercida de conformidad con las leyes nacionales admitiendo , as que, si hubiera varias legislaciones nacionales que atribuyeran a sus tribunales el ejercicio de la jurisdiccin en los casos previstos en la Convencin, stos la ejercieran concurrentemente. Tambin prev la posibilidad de la concurrencia de jurisdicciones nacionales el prrafo 3 del artculo 9 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre desapariciones forzadas: 3. La presente Convencin no excluye ninguna jurisdiccin penal adicional ejercida de conformidad con las leyes nacionales. La posibilidad se deduce por las mismas razones que en el caso anterior. Otros instrumentos internacionales que recogen el principio de concurrencia de jurisdicciones son los Estatutos de los Tribunales Penales Interna(22) Ibdem, p. 700. Por ejemplo, en relacin con los crmenes de la dictadura argentina se han abierto procesos judiciales en tribunales de Francia, Alemania, Italia y Espaa. En los tres primeros pases, en virtud del principio de nacionalidad pasiva y en Espaa, del principio de jurisdiccin universal. Tanto en Francia como en Italia se han dictado condenas, no as en Alemania. En Francia fue condenado Alfredo Astiz a cadena perpetua -en al ao 1990- por el secuestro de las monjas francesas Lonie Duquet y Alice Domon. En Italia hay ya varias condenas por secuestros, asesinatos y desapariciones de ciudadanos italianos. En ambos casos en ausencia.

cionales ad hoc para la ex Yugoslavia (artculo 9) y para Ruanda (artculo 8) (23). El hecho de que el prrafo 2 de ambas disposiciones establezca la primaca del Tribunal respecto de los tribunales nacionales (manifiesta diferencia con el Estatuto de Roma, que prev la subsidiariedad de la jurisdiccin de la Corte) (24), no supone que excluya la concurrencia entre jurisdicciones nacionales. En la querella se adopta el principio de concurrencia de jurisdicciones. Esta posicin se apoya, con extensas citas, en la sentencia del Tribunal Constitucional de Espaa sobre el genocidio cometido en Guatemala (25). Este Tribunal anul sendas sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo que haban establecido criterios restrictivos en la aplicacin del principio de jurisdiccin universal (26).(23) Artculo 9. Competencias concurrentes.1.El Tribunal Internacional y las jurisdicciones nacionales son simultneamente competentes para juzgar a los presuntos responsables de las violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia a partir del 1 de enero de 1991. Artculo 8. Jurisdiccin concurrente.1. El Tribunal Internacional para Rwanda y los tribunales nacionales tendrn jurisdiccin concurrente para enjuiciar a las personas que hayan cometido violaciones graves del derecho internacional humanitario en el territorio de Rwanda y a ciudadanos de Rwanda por violaciones de esa naturaleza cometidas en el territorio de Estados vecinos entre el 1 de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 1994 . (24) Empleo el trmino subsidiariedad y no comple, mentariedad como figura en el Estatuto y en la literatura , jurdica que lo menciona, porque del contexto del propio Estatuto se desprende que se trata de una jurisdiccin subsidiaria y no complementaria. (Se ha tratado sin duda de un error de traduccin, que ha calcado del ingls el trmino complementarity). (25) STC 237/2005, Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional de Espaa, de 26 de septiembre de 2005. (26) En efecto, el Tribunal Supremo haba dicho que el criterio de la subsidiariedad no est consagrado expresa o implcitamente en el Convenio para la prevencin y la sancin del delito de genocidio. Determinar cundo procede intervenir de modo subsidiario para el enjuiciamiento de unos concretos hechos basndose en la inactividad, real o aparente, de la jurisdiccin del lugar, implica un juicio de los rganos jurisdiccionales de un Estado acerca de la capacidad de administrar justicia que tienen los correspondientes rganos del mismo carcter de otro Estado soberano (...) una declaracin de esta clase, que puede tener extraordinaria importancia en el mbito de las relaciones internacionales, no corresponde a los Tribunales del Estado. STS 327/2003, de 25 de febrero de 2003, fundamento sexto.


DPyCEn la citada sentencia, el Tribunal Constitucional se remite a una Sentencia que haba pronunciado anteriormente (27) donde haba manifestado que el fundamento ltimo de esta norma atributiva de competencia radica en la universalizacin de la competencia jurisdiccional de los Estados y sus rganos para el conocimiento de ciertos hechos sobre cuya persecucin y enjuiciamiento tienen inters todos los Estados, de forma que su lgica consecuencia es la concurrencia de competencias, o dicho de otro modo, la concurrencia de Estados competentes (28). Un Grupo de Expertos Tcnicos Ad Hoc sobre el Principio de Jurisdiccin Universal (de la Unidad Africana y la Unin Europea) afirma que [e]l derecho internacional positivo no reconoce ninguna jerarqua entre las diversas bases de jurisdiccin que permite. En otras palabras, un Estado que tiene jurisdiccin universal sobre, por ejemplo, crmenes contra la humanidad, no tiene ninguna obligacin jurdica positiva de acordar prioridad con respecto a la persecucin de esos crmenes al Estado en cuyo territorio tuvieron lugar ni al de nacionalidad del delincuente o de las vctimas (29). IV. 2. La jurisdiccin territorial condicionada Ahora bien, no hay que olvidar que puede alegarse la existencia de una norma consuetudinaria que confiera jurisdiccin preferente al Estado en cuyo territorio tuvo lugar la comisin del delito,(27) Sentencia 87/2000, de 27 de marzo, fundamento 4. (28) Y en el fundamento 9 de la STC 237/2005 dice: La persecucin internacional y transfronteriza que pretende imponer el principio de justicia universal se basa exclusivamente en las particulares caractersticas de los delitos sometidos a ella, cuya lesividad (paradigmticamente en el caso del genocidio) trasciende la de las concretas vctimas y alcanza a la Comunidad Internacional en su conjunto. Consecuentemente su persecucin y sancin constituyen, no slo un compromiso, sino tambin un inters compartido de todos los Estados . (29) UNIN AFRICANA - UNIN EUROPEA, Informe del Grupo de Expertos Tcnicos Ad hoc AU-UE sobre el principio de jurisdiccin universal, 8672/1/09 REV. 1, Consejo de la Unin Europea, Bruselas, 2009, Anexo, prrafo 14. De lo que se deduce que un Estado, en el ejercicio de la jurisdiccin extraterritorial, al investigar y enjuiciar un crimen sobre la base de los principios jurisdiccionales reconocidos no est violando el Derecho Internacional, incluso si dicho crimen es investigado o enjuiciado por las autoridades del Estado donde fue cometido.

Ana Messutims aun cuando los autores y las vctimas sean nacionales y residentes en su territorio, es decir que considere el lugar de comisin como la conexin ms natural de la jurisdiccin penal (e incluso algunos sostienen que, para el Estado, conocer de los crmenes internacionales cometidos en su territorio no slo es un derecho sino una obligacin internacional, y que el no ejercicio de esa jurisdiccin podra dar lugar a un ilcito internacional). Por otra parte, existen varias razones de peso tanto procesales como polticas que avalan la preferencia de la jurisdiccin territorial, reconocindose la existencia de un inters prioritario de aquellos Estados directamente conectados con la comisin del delito. En ese sentido, encontramos la Recomendacin 9 del Grupo de Expertos mencionado que dice que, al enjuiciar crmenes graves de inters internacional, los Estados deberan, como cuestin de poltica, acordar prioridad a la territorialidad como base de jurisdiccin, dado que esos crmenes, si bien ofenden a la comunidad internacional en su conjunto al infringir valores universales, principalmente lesionan a la comunidad donde fueron perpetrados y violan no slo los derechos de las vctimas sino tambin las demandas generales de esa comunidad. Adems, generalmente es dentro del territorio del Estado de la presunta comisin donde se encontrar la mayor parte de la prueba (30). Sin embargo, tambin una gran parte de la doctrina reconoce que ser conexin preceptiva y primognita no es ser, necesariamente, conexin nica y exclusiva (31). Es decir, lo importante, lo decisivo, es que la jurisdiccin se ejerza efecti(30) Ibdem. (31) REMIRO BROTNS, A., Los crmenes de derecho internacional y su persecucin judicial. Consejo General del Poder Judicial. El Derecho penal internacional:Ahora bien, ser conexin preceptiva y primognita no es ser, necesariamente, conexin nica y exclusiva, pues, como se observaba hace ya ms de setenta aos, en 1927, por la Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto Lotus: Aunque es verdad que en todos los sistemas legales es fundamental el carcter territorial del Derecho penal, no es menos cierto que todos, o casi todos, estos sistemas extienden su jurisdiccin a delitos cometidos ms all del territorio del Estado. La territorialidad del derecho penal no es, en consecuencia, un principio absoluto del Derecho internacional y de ningn modo coincide con la soberana territorial Sentencia de 9 de septiembre de 1927 (CPJI, serie A, n. 10, pg. 20).


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vamente, que se trate de la jurisdiccin ptima , como dice la Resolucin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, citada tambin en la Querella. Esta Resolucin dispone que en caso de que dos o ms Estados invoquen su jurisdiccin para el juzgamiento de personas acusadas de cometer crmenes internacionales, stos debern dar preferencia a aquel Estado cuya jurisdiccin sea ms ptima para el juzgamiento de tales crmenes y que el principio de la territorialidad debe ... prevalecer sobre el de la nacionalidad en los casos en que el Estado donde ocurrieron los crmenes internacionales tenga voluntad de llevarlos a juicio y ofrezca las debidas garantas del debido proceso de los presuntos responsables (32). Este texto establece una prevalencia de la territorialidad sujeta a determinadas condiciones: que el Estado tenga voluntad de juzgar, que ofrezca las debidas garantas, y que ejerza su jurisdiccin real y seriamente de buena fe. Para verificar la buena fe requerida se deben tener en cuenta ciertos principios universales, a saber: independencia, eficacia, celeridad e imparcialidad. Hay numerosos fallos tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como de la Corte Interamericana que se refieren a esos principios (33). Un criterio sumamente valioso para determinar la existencia de buena fe en la investigacin y persecucin por los Estados del territorio lo aporta el artculo 17 del Estatuto de Roma, titulado Cuestiones de admisibilidad que establece el , principio de subsidiariedad. Este artculo indica las condiciones que un Estado debe cumplir para que la Corte no ejerza su jurisdiccin. Dice que la Corte slo admitir un asunto cuando el Estado(32) Resolucin n 1/03 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre Juzgamiento de crmenes internacionales adoptada el 24 de octubre de 2003. (33) Sentencias de la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Finucane vs. Reino Unido, de 1 de julio de 2003; caso Hugh Jordan; Kelly y otros; Shanaghan; Mckerr vs. Reino Unido de 4 de mayo de 2001, Fatma Kaar vs. Turqua, de 15 de julio de 2005; Isayeva (I) y (II) vs. Rusia, de 24 de febrero de 2005. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sentado jurisprudencia en un sentido similar en su Sentencia en el caso Masacres de Ituango vs. Colombia, de 1 de julio de 2006 Serie C n 148 en 296 y del caso Masacre de Maripan vs. Colombia, de 15 de septiembre de 2005, Serie C n 134, prrafo 223.

que tenga jurisdiccin sobre l no est dispuesto a llevar a cabo la investigacin o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo. En el prrafo 2 se indican los elementos que la Corte ha de tener en cuenta para determinar esa falta de disposicin: que se haya iniciado o se est sustanciando un juicio, o dictado una sentencia con el fin de sustraer a la persona de la competencia de la Corte, que haya una demora tal que revele la falta de intencin de someter a la persona a la justicia y que la sustanciacin del proceso no se realice de manera independiente o imparcial o se realice de manera incompatible con la intencin de hacer comparecer a la persona ante la justicia (34). Estas pautas son tambin aplicables a nivel interestatal para realizar una determinacin positiva sobre si un Estado est realmente llevando a cabo investigaciones o enjuiciamientos. IV.3. Algunas conclusiones tiles De lo dicho podemos extraer algunas conclusiones importantes para la querella argentina: 1) el Derecho Internacional prev un modelo de jurisdicciones concurrentes, que posibilita a los Estados su ejercicio en diferentes formas sin que exista un orden jerrquico; 2) el principio de subsidiariedad no es necesariamente aplicable desde el inicio de las investigaciones, dado que stas pueden iniciarse simultneamente en distintos Estados, que compartiran sus resultados; 3) en caso de darse preferencia a la jurisdiccin territorial, el ejercicio de la jurisdiccin universal est subordinado a la actuacin de buena fe por(34) Prrafo 2 :A fin de determinar si hay o no disposicin a actuar en un asunto determinado, la Corte examinar, teniendo en cuenta los principios de un proceso con las debidas garantas reconocidos por el derecho internacional, si se da una o varias de las siguientes circunstancias, segn el caso: a) Que el juicio ya haya estado o est en marcha o que la decisin nacional haya sido adoptada con el propsito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal por crmenes de la competencia de la Corte, segn lo dispuesto en el artculo 5; b) Que haya habido una demora injustificada en el juicio que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intencin de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia; c) Que el proceso no haya sido o no est siendo sustanciado de manera independiente o imparcial y haya sido o est siendo sustanciado de forma en que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intencin de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia .


DPyCparte de la jurisdiccin territorial; 4) para verificar si la actuacin es de buena fe pueden seguirse las pautas fijadas por la jurisprudencia de los tribunales de derechos humanos y el artculo 17 del Estatuto de Roma; 5) el Estado del territorio no puede oponerse a la puesta en marcha de la instruccin en otro Estado sin demostrar antes que ha iniciado la investigacin segn las pautas mencionadas respecto de la buena fe. Con respecto a las razones de ndole prctica, como las de la prueba, que se suelen aducir en contra de la concurrencia de jurisdicciones, los defensores de sta sostienen que con la actuacin concurrente de varios tribunales se procura una mejor persecucin de quienes cometen crmenes lesivos para la humanidad, porque suele ser tan elevado el nmero de los autores de exterminios masivos, tantos sus cmplices y encubridores, tantos los medios con que cuentan que, cuantos ms tribunales acten, ms eficaz resultar su bsqueda. Como dice Slepoy: Las cuestiones de litispendencia o cosa juzgada son problemas a resolver a posteriori. El problema que enfrenta la humanidad no es precisamente el del mltiple juzgamiento de los grandes criminales, sino su contrario: el de la generalizada impunidad. Nadie puede invocar, por tanto, prioridad en la persecucin penal ni exclusividad alguna (35). Por otra parte, las vctimas no recurriran a tribunales extranjeros si se supieran amparadas por sus propios tribunales. Si recurren a los de otro pas es porque no se sienten apoyadas, o no lo suficientemente, por los del propio. V. El principio de coherencia Este principio ofrece una posible respuesta a la siguiente pregunta: adems de los ideales y valores de la comunidad internacional, desde una perspectiva ms egosta, qu inters puede llevar(35) SLEPOY PRADA, C., El principio de jurisdiccin universal y su regulacin en Espaa: subsidiariedad o concurrencia? en VV.AA., El principio de justicia universal (I Congreso Internacional sobre Derechos Humanos y Principio de Justicia Universal), Colex, Madrid, 2001, p. 141. Y afirma algo que sera aplicable a la querella que estamos examinando: Ningn tribunal de ningn pas debe estar a la espera de comprobar si est actuando el de otro pas cuando se trata de perseguir a delincuentes del Derecho Internacional Ibidem. .

Ana Messutia un Estado a ejercer la jurisdiccin universal, con todos los problemas que ello supone? La persecucin de los crmenes internacionales puede resultar sumamente til para la proteccin de los principios y pautas constitucionales del propio Estado que la asume. Sobre todo cuando ese Estado est juzgando las graves violaciones que se han perpetrado en su propio territorio. Desde el momento en que esas graves violaciones son crmenes para el derecho penal internacional, ese Estado est ejerciendo la jurisdiccin universal. No sera coherente que un Estado que ejerciera la jurisdiccin universal rechazara las querellas interpuestas por crmenes internacionales no cometidos en su propio territorio. (Y tambin sera aplicable este argumento en la situacin inversa: no es coherente que un Estado haya ejercido la jurisdiccin universal por crmenes cometidos en otros pases y no la ejerza cuando el mismo tipo de crmenes han sido cometidos en su territorio). Adems, el Estado que asume la jurisdiccin universal para perseguir las graves violaciones de los derechos humanos cometidas en otro Estado que no las est investigando est afianzando claramente, en el contexto internacional, su posicin en defensa de esos derechos y en contra de esas violaciones. VI. Legitimacin de querellantes: una interpretacin acorde con la distancia temporal Volviendo a la querella argentina, en primera instancia se consider que una de las querellantes no estaba legitimada para actuar como tal porque, conforme a un artculo del Cdigo Procesal Penal Argentino, cuando la vctima ha muerto, slo pueden presentarse el cnyuge, los padres o los hijos del difunto y esta querellante era nieta y sobrina de asesinados. Se trata del artculo 82, titulado Derecho de querella. En el primer prrafo dice: Toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de accin pblica tendr derecho a constituirse en parte querellante y como tal impulsar el proceso, proporcionar elementos de conviccin, argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que en este Cdigo se establezcan . Y en el tercer prrafo: Cuando se trate de un delito cuyo resultado sea la muerte del ofendido, podrn ejercer este derecho el cnyuge suprstite, sus padres, sus hijos o su ltimo representante legal .


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La jueza bas su resolucin nicamente en este prrafo. Ante la apelacin que se present contra esa decisin haciendo valer el derecho a la tutela judicial efectiva la Cmara resolvi ese punto recor, dando que desde hace tiempo viene sosteniendo un criterio amplio en materia de legitimacin para asumir el rol de querellante (36). Merece la pena detenernos en la interpretacin que hizo la Cmara del artculo 82 del Cdigo porque tambin refleja la evolucin que hemos sealado: segn la Cmara, el tercer prrafo establece una disposicin particular aplicable si se produce la muerte de la vctima. Pero este prrafo no debe interpretarse como una excepcin al principio general establecido en el primer prrafo. Considera la Cmara que las personas enumeradas en el tercer prrafo son aquellos sujetos a quienes se presume jure et de jure como damnificados directos por la muerte de la vctima, sin que en tales casos se requiera el menor anlisis a los fines de que tales personas sean tenidas como querellantes . En ese sentido, este prrafo no es excluyente de otras personas que, conforme a las circunstancias del caso concreto, puedan considerarse particulares ofendidos por el delito, al margen de los grados de parentesco referidos. Dice la Cmara que es preciso interpretar ampliamente aquellos textos legales que conceden una facultad o un derecho en el procedimiento, entre ellos la facultad de querellar, y sobre todo hacerlo conforme a criterios poltico-criminales actuales. Sostiene que una interpretacin restrictiva -y no integrada- de la norma... conlleva el riesgo de no reflejar las profundas reformas introducidas en la Carta Magna en 1994 Seala que desde entonces . se fue abriendo paso una corriente que tiende a ampliar las situaciones de legitimacin activa, con fundamento en disposiciones constitucionales, sosteniendo precisamente la importancia de interpretar la norma de manera tal que resulte ms favorable al acceso a la jurisdiccin. Me he detenido en este punto, porque la decisin de la Cmara ofrece un ejemplo claro de lo(36) Sala II - Causa n 29.331 Garca Holgado, Ins s/ser querellante, Juzgado Federal. n 1. Expte. n 4.591/2010/1.

que postula la hermenutica jurdica: en la interpretacin siempre elegimos el camino que nos lleva al destino que deseamos y buscamos. Para ello no es necesario forzar el texto, leer en l lo que no dice, ni dejar de leer lo que dice, porque todo texto, como objeto interpretable, deja al intrprete un margen de opciones. Cuando pretendemos atenernos a la literalidad estricta del texto, tambin estamos eligiendo un camino y un destino al que queremos llegar, o bien eludiendo un destino al que no queremos llegar. Entre el texto y la realidad concreta a la que hemos de aplicarlo hay un espacio de libertad, dentro de lo razonable, y decir que no existe, negar nuestra libertad de eleccin, es escoger una interpretacin determinada, no es no elegir (37). Pero adems, la decisin de la Cmara incorpora la dimensin temporal en dos sentidos. Por una parte, porque interpreta el artculo segn criterios actuales, lo que se conoce tambin como visin intertemporal del derecho, es decir, la que reconoce que el intrprete no puede separarse de su propia situacin histrica, ni puede borrar todo el tiempo transcurrido, y que l mismo ha vivido, entre la sancin de la norma y el momento de la interpretacin. Por ello el intrprete interpreta la norma de conformidad con su tiempo y con su propia realidad, que es la nica realidad y el nico tiempo que conoce (38). Por otra parte, porque la Cmara tiene en cuenta que ... no es un dato menor que los hechos denunciados por la recurrente hayan ocurrido hace mucho tiempo (1936/1937), circunstancia que adquiere relevancia al momento de flexibilizar el grado de parentesco exigido en la determinacin del particular ofendido, sobre todo teniendo en(37) Recuerdo lo afirmado respecto de la interpretacin en la sentencia en el caso Scilingo: De otro lado, como ya se ha dicho, la interpretacin deber orientarse teleolgicamente de forma favorable a la efectiva proteccin de los derechos fundamentales violados... sentencia n , 798/2007, de 2 de julio de 2007, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. (38) GADAMER, H. G., Verdad y mtodo II, Ediciones Sgueme, Salamanca 1998, pp. 68 y 69. A propsito del derecho intertemporal, vase VV.AA. (BOISSON DE CHAZOURNES, L., QUGUINIER, J.-F., y VILLALPANDO, S., directores), Crimes de lhistoire et rparations: les rponses du droit et de la justice, Editions Bruylant, Universit de Bruxelles, 2004, p. 73.


DPyCcuenta que no hay constancia -y en la medida en que ello as se mantenga- de la existencia de familiares ms cercanos . Es decir, el tiempo no se deja actuar como un obstculo para acceder a la jurisdiccin, o bien se tiene en cuenta hasta qu punto el tiempo constituye un obstculo y se hace lo posible para que, a pesar del tiempo, se pueda acceder a la jurisdiccin. Por supuesto, tambin podramos tener en cuenta el transcurso del tiempo para negar ese acceso, por ejemplo considerando aplicables los plazos de prescripcin. Es en esa brecha que deja la norma hasta su aplicacin, en la que se ha de adoptar una decisin en uno u otro sentido. Y esto se relaciona con otro punto. VI.1. La ampliacin de la definicin de vctima La Convencin de las Naciones Unidas sobre desapariciones forzadas, en su artculo 24, prrafo 1, dice: A los efectos de la presente Convencin, se entender por vctima la persona desaparecida y toda persona fsica que haya sufrido un perjuicio directo como consecuencia de una desaparicin forzada (39). Varios aos antes, el 26 de marzo de 1998, el Juzgado Central de Instruccin No. 5 de la Audiencia Nacional de Espaa acord ampliar la solicitud de extradicin de Pinochet por el delito de tortura mental de los familiares de los 1.198 detenidos desaparecidos, indicando que el carcter de vctima de trato inhumano se extiende a los familiares de la vctima directa. En tanto no se d razn sobre el paradero de las personas desaparecidas, el delito se sigue cometiendo (delito de ejecucin permanente). Por tanto permanece vigente el derecho de los familiares a conocer el destino de la vctima (40). Y aade que no importa el momento en que se haya producido la desaparicin.(39) Resolucin 61/177 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas. Sexagsimo primer perodo de sesiones. 12 de enero de 2007. (40) Citado tambin por GARCS, J., Los crmenes de torturas y desaparicin forzosa de personas en VV.AA., El , principio de justicia universal (I Congreso Internacional sobre Derechos Humanos y el Principio de Justicia Universal), Colex, Madrid, 2001, p. 79.

Ana MessutiEsta doctrina, que reconoce el carcter de vctimas a los familiares de las vctimas directas, ha sido confirmada en varias resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por ejemplo, en la sentencia Kurt c. Turqua, de 25 de mayo de 1998, se reconoce el carcter de vctima a la madre del desaparecido (41); en la Sentencia akici c. Turqua, de 8 de julio de 1999, se reconoce el carcter de vctima al hermano; en la Sentencia Timurtas c. Turqua, de 13 de junio de 2000, y Tas c. Turqua, de 14 de noviembre de 2000, se reconoce dicho carcter al padre. En el mbito ms amplio de las Naciones Unidas, el Comit de Derechos Humanos, en su dictamen Quinteros et al. v. Uruguay, reconoce el carcter de vctima a la madre de la persona asesinada (42). En la Corte Interamericana de Derechos Humanos, merece la pena recordar el Voto Razonado del Juez Canado Trindade en el Caso Bmaca Velsquez: 38. La prohibicin absoluta de los tratos crueles, inhumanos o degradantes ha experimentado, adems, una ampliacin tambin ratione personae, abarcando, en determinados casos (como los de desaparicin forzada de persona), en cuanto a la titularidad de derechos, tambin los familiares de la vctima directa (43).(41) 131. Para la Comisin, la incertidumbre, las dudas y los temores experimentados por la solicitante durante un perodo prolongado y continuo le han causado un sufrimiento mental grave y angustia... la Comisin estima que la Seora ha sufrido un trato inhumano y degradante en los trminos del artculo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos...134. Habida cuenta de las circunstancias descritas supra y del hecho de que la recurrente es la madre de la vctima de una violacin de los derechos humanos, ella misma es vctima de la pasividad de las autoridades ante su angustia y su sufrimiento, el Tribunal estima que el Estado demandado infringe el artculo 3 con respecto a la Seora Kurt . (42) El Comit comprende la angustia y la ansiedad que ha causado a la madre la desaparicin de su hija y la constante incertidumbre con respecto a su suerte y su paradero. La recurrente tiene derecho de saber qu le ha pasado a su hija. En ese sentido, ella tambin es una vctima de las violaciones del Pacto (de Derechos Civiles y Polticos) sufridas por la hija, en particular del artculo 7. Afirma que los parientes de los desaparecidos deben ser considerados tambin como vctimas, entre otras cosas, de malos tratos. Comunicacin No. 107/1981 de 21 de julio de 1983. (43) Sentencia de 25 de noviembre de 2000 (Fondo).


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Del criterio aplicado en los casos citados, as como de la consideracin de la distancia temporal que ha mediado entre los hechos y su examen judicial, cabe afirmar que en Argentina hubo y hay vctimas del franquismo, por lo que encontramos un punto de conexin muy especial. VI.2. Un punto de conexin muy especial El pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, el 3 de noviembre de 2005 (como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Guatemala), con el objetivo de unificar criterios y tratar de evitar una avalancha de querellas por genocidio y crmenes contra la humanidad cometidos en distintas partes del mundo, ha propuesto un nuevo criterio respecto a la jurisdiccin: el criterio de razonabilidad , que consiste en excluir los asuntos que resulten absolutamente ajenos o totalmente extraos. Se trata de un nuevo requisito en virtud del cual, habindose constatado que se cumplen los requisitos exigidos por el ordenamiento jurdico interno y descartada la actuacin de la jurisdiccin del lugar de comisin del presunto delito y de la comunidad internacional deber, como regla, aceptarse la jurisdiccin salvo que se aprecie exceso o abuso de derecho por la absoluta ajenidad del asunto por tratarse de delitos y lugares totalmente extraos y/o alejados y no acreditar el denunciante o querellante inters directo o relacin con ellos (44). Del criterio de razonabilidad tal como fue establecido por la Sala, cabe deducir a contrario otro requisito, el de familiaridad entre los dos pases supuestamente concurrentes. Adems, con la incorporacin del prrafo 4 del artculo 23 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que exige la presencia de algn vnculo de conexin relevante con Espaa, se ha postulado que una interpretacin ms acorde con el artculo 24, prrafo 1 de la Constitucin espaola, sera considerar que tal vnculo no slo viene referido a posibles vctimas extranjeras vinculadas con Espaa, sino tambin a supuestos o circunstancias(44) Acuerdo del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional relativo a la interpretacin de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre Guatemala. Sobre el mismo tema, SANTOS VARA, J., Crnica sobre la aplicacin judicial del derecho internacional pblico (enero-junio 2006), en www.reei.org.

que determinan o establecen un nexo con Espaa, con los intereses no slo personales o econmicos, sino tambin ticos, humanitarios... (45). Esto resulta muy pertinente a lo que observar a continuacin. Si bien en el mbito de la justicia argentina, en la que hay un reconocimiento constitucional de la jurisdiccin universal, no es necesario encontrar un punto de conexin , activo ni pasivo, respecto de autores ni vctimas de los crmenes, es evidente que en el caso de Argentina y Espaa se hace sentir muy vivamente un punto de conexin no previsto en ninguna norma internacional ni nacional, pero no por ello menos fuerte: el del pas de exilio. As como Espaa fue uno de los principales destinos de los exiliados argentinos durante la dictadura, Argentina tambin lo fue durante la dictadura franquista. Y ese punto de conexin significa mucho: significa que las vctimas potenciales o directas (segn el concepto que apliquemos) nos han transmitido su dolor, su preocupacin, sus vivencias. Toda la sociedad tena conocimiento de lo que suceda en Espaa as como en Espaa todos saban quines eran las Madres de Plaza de Mayo. En Argentina todava residen muchos descendientes de los represaliados durante el franquismo que, dado el momento histrico que se vive en el pas, en el que se estn juzgando los crmenes contra la humanidad cometidos por la ltima dictadura militar a pesar de los aos transcurridos, y ante lo que sucede en Espaa al Juez que intent investigar los crmenes de que haban sido vctimas sus familiares, decidieron golpear las puertas de la justicia argentina. Sin olvidar que se ha restituido a la vctima la lanza del puo que, al decir de Carbonnier (46), el derecho penal le haba quitado, y que su papel en todo el sistema de justicia penal ha adquirido una relevancia imposible de ignorar, es impor(45) PIGRAU SOL, A., La jurisdiccin universal y su aplicacin en Espaa: la persecucin del genocidio, y los crmenes contra la humanidad por los tribunales nacionales, prlogo de J. M. Mena, Rx DH, 03, Barcelona, 2009, pp. 14-15. (46) CARBONNIER, J., Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, Pars, 1992, p. 177 y ss.


DPyCtante no olvidar tampoco que, frente al derecho fundamental de la vctima devenida querellante, surge la obligacin jurisdiccional de pronunciarse sobre su peticin de investigar y, en su caso, elevar la causa a juicio (47).(47) Esto es aplicable en el caso del ejercicio de la jurisdiccin por un pas que no es el del territorio, porque considero que en este ltimo el ejercicio de la jurisdiccin tiene carcter obligatorio y no puede subordinarse a la iniciativa del querellante En este sentido, vase SILVA SNCHEZ, J.M., Nullum crimen sine poena? Sobre las doctrinas penales de la lucha contra la impunidad y del derecho de la vctima al castigo del autor en VV.AA., Derecho penal del siglo XXI ,

Ana MessutiLas vctimas, tal como las hemos definido, son portadoras de una memoria, que es histrica, porque llega hasta el lmite mismo de la capacidad humana de recordar, trascendiendo las fronteras generacionales, y es universal, porque viaja con quienes recuerdan. La memoria no cuenta ni los aos pasados ni los kilmetros recorridos. Procuremos que la justicia tampoco lo haga. u(MIR PUIG, S., director), Cuadernos de Derecho Judicial, VIII, Madrid, 2007.


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