PONENCIAS

1.8 Protección real del consumidor. Vivienda y crédito

1. EL JUEZ PROTECTOR DE LOS DERECHOSDE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS QUEEXIGE LA CONSTITUCION ENCONTRAPOSICION AL JUEZ QUE EXIGE ELSISTEMA

Por primera vez nos vamos a ocupar en un Con-greso de esta Asociación del Juez Civil y del papelque le corresponde en la realización de ese EstadoSocial y Democrático de Derecho que proclama laConstitución y que se encuentra en la base de nues-tro ideario. Parece que, en todo esto, al Juez Civille corresponde el papel menos lucido. Se pretendeque el orden económico es el establecido por el de-nominado libre juego de las fuerzas sociales dentrodel sistema de libertad de empresa, con lo que, ade-más de olvidar la idea de la «economía social demercado» que es la proyección de ese Estado So-cial de Derecho en el ámbito económico, se buscala resignación a que de esa forma se perpetúe y re-produzca la desigualdad y asimetría que hoy carac-teriza a las relaciones económicas.

Frente a tal inercia, esta ponencia pretende sus-citar el debate y la reflexión sobre el fundamental pa-pel que corresponde al Juez Civil, como juez de «locorriente» .

El tema es extenso y se presta a muchas consi-deraciones generales; pero, por razones de tiempoy por respeto al lema de este Congreso, sin renun-ciar a tratar algunos aspectos generales de la Jus-ticia, nos centraremos en el concepto del Juez Civilcomo equilibrador y protector de los derechos de losconsumidores y usuarios. Para ello trataremos de di-bujar sus perfiles a la luz de la Constitución, aunquesólo sea para caer en la cuenta de que se trata deun Juez distinto al que, hoy por hoy, exige el siste-ma. Para huir de ese concepto de Juez que no sóloopiniones de todo tipo reclaman, sino incluso del quepropicia la propia Inspección. Después, trataremosde los problemas corrientes con los que se topa dia-riamente el Juez Civil desde esta perspectiva.

La simple lectura de la Constitución pone de re-lieve las muchas ideas caducas que están presen-tes en el lenguaje común, en el de los juristas y enel de la judicatura. Y es que, todavía hoy, al hablardel Juez, a muchos se les viene a la cabeza un tipode juez neutral, aséptico, no implicado que aplica elderecho como si de un simple juego de lógica for-mal se tratase. Su papel sería el de elaborar artifi-ciosos silogismos en los que la premisa mayor seríala Ley (aderezada con extensas y, a veces, anqui-losadas recetas jurisprudenciales); la premisa me-nor, el caso concreto (necesariamente y para limpie-za de la inferencia, cercenado en muchos de sus as-

pectos que no se consideran significativos para laLey, de la que el Juez se declara mera voz), y final-mente la conclusión, es decir, el fallo. El Juez que-da de ese modo liberado de responsabilidad y dis-pensado de reflexionar sobre las consecuencias desu resolución.

Esto, que ya se demostró como una quimera paralos juristas ligados a la ·.escuela de la exégesis» ya la de la codificación como un sistema axiomáticoy completo, se acentúa hoy cuando el Legislador haperdido todo interés sistematizado y cuando las Ex-posiciones de Motivos reflejan la misma retórica deldebate parlamentario.

Defender hoy esta tesis en nombre de la distin-ción entre Derecho y Política, sosteniendo en ella laapoliticidad del Juez, no es sino otro modo de hacerpolítica ... reaccionaria, por supuesto.

Otra cosa bien distinta es que el Juez no deba sersectario.

En efecto, por la lectura de los artículos 1.° y 9.°de la Constitución queda claro ~n la medida enque este término puede ser usado en nuestro cam-po- que el Derecho no se concibe ya como un sis-tema axiomático, cerrado y completo que puede darsolución segura a un número indeterminado de ca-sos, un marco neutro para el libre juego de las fuer-zas sociales guiadas por el interés particular. El De-recho ha de ser concebido como un instrumento deprogreso dirigido a lograr la realización de los valo-res superiores que la Constitución proclama (liber-tad, justicia, igualdad, participación, seguridad, dig-nidad de la persona, libre desarrollo de la persona-lidad, etc.).

No parece ocioso recordar aquí que el artículo 9.°de la Constitución dice que corresponde a los Po-deres Públicos -incluido el judicial- promover lascondiciones para que la libertad y la igualdad del in-dividuo y de los grupos en que se integra sean rea-les y efectivas, al tiempo que les obliga a removerlos obstáculos que impidan o dificulten su plenitudy a facilitar la participación de todos los ciudadanosen la vida política, económica, cultural y social.

Que esto afecta al Juez Civil -y más a la luz delartículo 53.3 de la Constitución- parece una obvie-dad, y, sin embargo, se hace necesario insistir so-bre ello, porque es sobre el Juez Civil sobre el quemás se proyecta la idea caduca del juez neutral, ga-rante de la seguridad del tráfico, respetuoso con laautonomía de la voluntad y absolutamente limitadopor el principio de rogación y de aportación de par-te. Esta idea encierra una grave contradicción, yaque, si el Juez es instrumento del Derecho, ¿cómopuede quedar al margen de los valores de progre-

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so, justicia, libertad e igualdad real que impregnanese derecho del que es instrumento?

Sostener esa contradicción en nombre del Dere-cho, de la apoliticidad del Juez y de la seguridad, su-pone marginarse del derecho vigente, hacer políticade otra clase, simplificar deliberadamente la labordel Juez y, aunque parezca contradictorio, agrandarel portillo de la inseguridad cuando no de la ar-bitrariedad.

Es necesario además someter a crítica la idea deque el Juez no innova nada en el mundo del Dere-cho, limitándose a mirar el pasado a la luz de la nor-ma y sin tener en cuenta las consecuencias de suresolución. V esto es algo que afecta de modo es-pecial al Juez civil -menos condicionado que elJuez penal por su posición garantista-. Del Juez ci-vil, como señala Dieter Simon, puede decirse, lo mis-mo que del constitucional, que crea y hace realidadese orden público económico que, admitiendo la li-bertad de empresa como principio de organización,subordina los derechos patrimoniales subjetivos a sufin social y a la idea de progreso en pos de la liber-tad, la participación y la igualdad real, perfilandocaso a caso cuál sea la función social de los dere-chos patrimoniales y el ejercicio social de los mis-mos. V si las relaciones reales en el campo de laeconomía de mercado se caracterizan hoy por la de-sigualdad y por la asimetría, la misión del Juez civilno puede ser la de permanecer neutral limitándosea constatar las condiciones formales de igualdad,sino que ha de intervenir como reequilibrador y res-tablecedor de la igualdad real, prestando especialatención a la parte más débil, como le exigen los ar-tículos 9.° y 53.3 de la Constitución.

Para esto, desde luego, no sirve el simplificado si-logismo judicial. Si la Ley no ha sido nunca una uni-dad de sentido acabada y siempre ha necesitado delcaso concreto para completar su sentido, de modoque el jurista tiene que mirar alternativamente a lanorma y al caso para entender una y otro, hoy hayque proclamarlo con mayor razón al haber perdidoel legislador todo interés sistematizador. Las leyes,sobre todo en el campo civil y mercantil, surgen demúltiples compromisos y sus textos están llenos deprincipios generales y de conceptos indeterminadosque ha de ir construyendo el Juez al contemplar elcaso concreto. Basta leer leyes como la General deDefensa de Consumidores y Usuarios, la de Defen-sa de la Competencia, la General de Publicidad olas numerosas reglamentaciones y directivas comu-nitarias, para comprobar esta realidad.

Todo ello exige del Juez la reflexión suficiente so-bre el supuesto concreto, y para entender la reali-dad social que subyace en él no puede apartarsedel caso, sino que ha de sentirse implicado en él yutilizar su propia experiencia. El Juez es también unconsumidor y usuario que se siente desasistido fren-te a las grandes empresas y no entiende los recibosde la luz, del gas o del teléfono, está pagando su vi-vienda con un préstamo hipotecario y no entiendelas liquidaciones del banco, tiene goteras en su casay se le empachan los niños con los potitos defectuo-sos. Esos problemas los entiende el Juez desde supropia experiencia y no por ser un ser superior quese digna a oirlos y los reconoce sólo si tiene prece-dentes en la dogmática o en la jurisprudencia.

IV

La idea clásica del Juez olvida también la profun-da alteración que la Constitución ha introducido ennuestro sistema de fuentes. Hoy no basta con reci-tar el artículo 1.° del Código Civil como en el temade las oposiciones. La Constitución, auténtica Nor-ma como tanto ha de recordarnos el Tribunal Cons-titucional, ha positivizado no pocos principios gene-rales del Derecho que, perdiendo su ambiguo valorcomo fuente, pasan a colocarse a la cima del orde-namiento. A la luz de esos principios cobran unanueva dimensión principios generales de la contra-tación como la equidad, el equilibrio, la responsabi-lidad, la proscripción de la arbitrariedad que han deconfigurar el orden público económico y que casanmal con la figura del Juez no intervencionista.

Así pues, el Juez que reclama la Constitución esun Juez equilibrador, protector de la parte más débilde la relación consumidores-usuarios, a quiencorresponde definir, caso a caso, la función socialdel derecho. Es un Juez configurador del Estado So-cial de Derecho y, por tanto, de lo que se ha dadoen llamar «economía social de mercado ••.

Para ello el Juez civil ha de prestar especial aten-ción al caso concreto aportando su propia experien-cia, reflexionando sobre ello a la luz de los fines delDerecho tal como la Constitución los concibe, sinsimplificar la realidad para garantizar la limpieza deun fracasado silogismo judicial y reflexionando so-bre las consecuencias sociales de su resolución.

Hay quien objeta a lo anterior que, en definitiva,se está apostando por el uso alternativo del dere-cho y, con ello, por la inseguridad jurídica, lo que noes en modo alguno cierto. Nunca puede considerar-se uso alternativo del derecho lo que no es sino es-tricta aplicación de éste respetando el principio de je-rarquía normativa. En la cima de nuestro ordena-miento están positivizados en la Constitución esosvalores que exigen al Juez un talante distinto y quehan de guiar toda interpretación de la Ley.

Lo que ocurre es que hoy el valor ccseguridad•• nopuede plantearse en los mismos términos que en lostiempos de la codificación. V, en todo caso, la solu-ción la construye el Juez siempre preguntando alDerecho y partiendo de él. Pero, como señala Es-ser, «aquí tiene que actuar una previa vinculación aintereses, es decir, a expectativas, y a las corres-pondientes preguntas al sistema jurídico. El juristano consulta a su materia ordenadora siguiendo el es-quema de un interrogatorio neutral; él comprende yaestas expectativas, teniendo en cuenta el índice delos intereses de su época y de su sociedad que lesirven de compás para la rectitud de su interro-gatorio ••.

La interpretación no ha sido nunca una cuestiónsimple. Pero en cualquier caso si con el criterio ele-gido se llega a una solución socialmente inacepta-ble, se estaría olvidando la principal de las reglashermenéuticas: la de que toda interpretación debeser razonable y su resultado aceptable socialmentesegún los valores superiores de nuestro ordena-miento. De modo que si una determinada interpre-tación nos lleva a un resultado intragable, la conclu-sión no debería ser la de aceptar esta interpretación,sino justamente la contraria, porque entonces se ha-bría puesto de manifiesto la incorrecta aplicación delas demás reglas hermenéuticas.

Cierto es que al separarse el Juez de los prece-dentes, se exige, como ha recordado el TribunalConstitucional, una adecuada argumentación quepermita el control de la rectitud de la resolución quese adopta desde el Derecho. Pero al mismo tiempotodos sabemos que una aplicación mecánica del De-recho, perfectamente respetuosa con los preceden-tes, necesariamente mutiladora de la realidad -delas que sólo se destacarán los aspectos formales ylos que interesan a la aplicación limpia del prece-dent&-, puede encubrir la mayor arbitrariedad yocultar las verdaderas razones del Juez: elusión deresponsabilidad, vagancia, inclinaciones políticas osociales, etc. El Juez que razonadamente se sepa-ra del precedente y de una aplicación rutinaria delderecho puede convencer o no, pero jamás podrádecirse que es arbitrario, ya que su resolución sebasa en una argumentación sujeta al control: contraarbitrariedad, argumentación y no rutina y simplifica-ción. Pero, evidentemente, eso exige más esfuerzoy más tiempo.

Este es el deseo. La realidad, sin embargo, ense-ña que el Juez que reclama el sistema no tiene nadaque ver con el que propugnamos y entendemos exi-ge la Constitución. Y por sistema entendemos nosólo los intereses estructurados en esas grandescompañías, que cuando pasan a ser usuarias delservicio de la Administración de Justicia pretendenmantener los mismos privilegios que en el mundo dela economía, sino también la propia organización ju-dicial tal como la diseñan los que deben dotarla ylos que deben controlar su funcionamiento -Admi-nistración y Consejo-. Y es que, en estos tiemposen los que todo se mide por el éxito y la competiti-vidad, la Administración, el Consejo y el propio Le-gislador se han contagiado de los criterios de efica-cia empresarial: simplificación de las decisiones, au-tomaticidad y rapidez y, como corolario, aumento dela producción (pura cibernética). Así, como fenóme-no paralelo a la contratación en masa, surge el fe-nómeno de los pleitos masa en los que se pretendela misma solución automática y simplificada, con losmismos modelos de ordenador, lo que necesaria-mente exige marginar la reflexión como inoperanteo perturbadora del funcionamiento del sistema. Plei-tos en los que es habitual la existencia de una póli-za con extensos condicionados que se pretende queel Juez no lea -ni tenga tiempo para ello-, limitán-dose a comprobar los aspectos externos. Y es quela lectura de tales condicionados puede herir la sen-sibilidad de algunos, máxime si se tiene la desfacha-tez de comparar sus cláusulas con la Ley de Pro-tección de los Consumidores.

Más del 70 por 100 de los asuntos que entran enun juzgado civil tienen que ver con consumidores yusuarios frente a grandes compañías. El diseño delsistema de inspección pretende que a ello dedique-mos menos del 10 por 100 de nuestro trabajo, prác-ticamente firmar y dar las buenas tardes, al igual queal consumidor cuando firma el contrato se le deja so-lamente firmar y dar las buenas tardes.

El Juez que interesa al sistema es el burócrata ycumplidor que resuelva cuanto más mejor sin aten-der a cómo resuelve y qué ha hecho para llegar asu resolución.

Si a ello unimos una oficina judicial diseñada no

para servir a la función judicial, sino al modelo ra-cionalizado y simplificado que conviene a ese tipode Juez, y que, para colmo de torpeza, tampoco fun-ciona, nos daremos cuenta con el profesor Apariciode que ••la justicia tradicional presta en el mismo or-den de cosas un servicio suplementario y tambiénde cierta consideración: presta el servicio de su pro-pia ineficacia, de la necesidad estructural de que lajusticia funcione dentro de ciertos límites de toleran-cia, lo suficientemente mal como para que no ocupeespacios políticos y sociales en los que iría en con-tra de las íntimas necesidades del sistema».

11. El JUEZ DEL MODELO CONSTITUCIONALRESPECTO A LAS RELACIONESJURIDICAS MATERIALES EN QUE SE VENIMPLICADOS CONSUMIDORES YUSUARIOS

Introducción

1.0 El orden público económico

El artículo 38 de la Constitución reconoce la liber-tad de empresa en el marco de la economía de mer-cado. En esta frase se contienen algunas de las ex-presiones como libertad de empresa y economía demercado utilizadas hasta la saciedad por quienespretenden justificar los aspectos más negativos delorden socioeconómico actual, entre otros la creen-cia de que el Juez no puede hacer nada ante las si-tuaciones de desigualdad.

A quienes piensan que el Juez está atado de piesy manos ante los aspectos más negativos del actualorden socioeconómico, hay que recordarles queexiste lo que ya Federico de Castro denominó: elccorden público económico». Este concepto vendríareferido a la estricta aplicación al campo de la eco-nomía del concepto genérico de orden público del ar-tículo 1.255 del Código Civil antes basado en nor-mas extrapositivas y cuya finalidad se centra en evi-tar que los órganos del Estado, y entre ellos los ju-risdiccionales, al socaire de la libertad de contrata-ción, se vean obligados a interpretaciones que re-pugnen al más elemental sentido de la justicia y lamoralidad.

Tras la promulgación de la Constitución de 1978,tales normas han pasado a conformar un orden pú-blico económico constitucional que no es otro queel de la economía social de mercado. Este orden seencuentra contenido en los propios preceptos de laConstitución, en las normas que la desarrollan e in-cluso en otros cuerpos legales, como el Código Ci-vil, el de Comercio, etc., que, aunque anteriores alTexto Fundamental, han de ser aplicados e interpre-tados conforme a él.

Así, cuando el artículo 38 de la Constitución reco-noce en su primer párrafo la libertad de empresa enel marco de una economía de mercado, no hace sinoestablecer un elemento, capital sin duda, de un con-junto sistemático de principios que configuran el or-den público económico constitucional. La libertad de

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empresa en el marco de una economía de mercadose encuadra en un sistema donde existen una seriede elementos que lo limitan y le dan sentido, tantodesde el punto de vista de la estructura político eco-nómica como desde las «exigencias de la economíageneral y, en su caso, de la planificación •• -últimoinciso del mismo artículcr-, o del equilibrio y redis-tribución de la renta -articulo 131.1-, o de la su-bordinación de la riqueza del país en sus distintasformas al interés general, o de la reserva al sectorpúblico de ciertos recursos y servicios esenciales-articulo 128-. Tampoco puede perderse el puntode vista de los principios que afectan a los derechosde contenido social y económico de los ciudadanos,por ejemplo el derecho al trabajo del articulo 35, ala protección de la salud contemplado en el 43, aldisfrute de un medio ambiente adecuado y una vi-vienda digna de los artlculos 45 y 47, Y a la defensade los consumidores y usuarios del artículo 51.

En este último aspecto vamos a centramos enten-diendo que las relaciones jurídicas en las que se en-cuentran normalmente implicados los consumidoresy usuarios están caracterizadas principalmente porla desigualdad real de su posición frente a la con-traparte, y englobando dentro de esa defensa de losconsumidores y usuarios que impone la Constituciónotros derechos reconocidos en esta como puedenser los relativos a la protección de la salud, al dis-frute de un medio ambiente adecuado y de una vi-vienda digna, etc.

2.° Los Instrumentos del Juez para lograr laefectividad del orden público económico

El papel del Juez en relación a este segundo gru-po de elementos configuradores del orden públicoeconómico, surge directamente del análisis sistemá-tico de la Constitución siempre que ésta impone alJuez la defensa de los consumidores y usuarios.

El artículo 51.1 de la Constitución impone a los po-deres públicos -entre los cuales está el judicial-la defensa de los consumidores y usuarios, prote-giendo, mediante procedimientos eficaces, la segu-ridad, la salud y los intereses económicos de los mis-mos. Por otra parte, el artículo 53.3 de la Constitu-ción establece que «el respeto y la protección de losprincipios reconocidos en el capítulo 3.° -esto es,los principios rectores de la polftica social y econó-mica, entre los que se encuentra el de defensa delos consumidores y usuarios- informarán la prácti-ca judicial y la actuación de los poderes públicos ...••.Al tiempo, el artículo 9.2 impone a los poderes pú-blicos -también al judicial- la obligación de pro-mover las condiciones para que la libertad e igual-dad del individuo y de los grupos en que se integrasean reales y efectivas y remover los obstáculos queimpidan o dificulten su plenitud.

Es pues, ineludible obligación del Juez la de pro-teger los intereses legltimos de los consumidores yusuarios como parte más débil en el ámbito de lasrelaciones en que se ven inmersos, caracterizadaspor la posiCión de desigualdad real entre las partes.

Lo expuesto introduce una cuestión más general:el paso del Estado Liberal decimonónico, a cuyas

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coordenadas responde nuestro Derecho privado co-dificado, al Estado Social y Democrático de Dere-cho que establece y configura nuestra Constitución,cuya traducción al campo de la economía ha deter-minado el nacimiento de la economía social de mer-cado, y que impone una necesaria reelaboración delos conceptos tradicionales de «autonomía de la vo-luntad •• y «derecho dispositivo •• que hasta ahora sevenían manteniendo. De la autonomía de la volun-tad diseñada por el Estado Liberal y plasmada en elartículo 1.255 de nuestro Código Civil, se ha pasa-do a una concepción en los Estados Sociales de De-recho en la que se entiende que el derecho dispo-sitivo es un paradigma de regulación jurídica que ellegislador positiviza como modelo de equilibrio decontraprestaciones y autoriza a que las partes losustituyan por otro que atienda a los particulares in-tereses del caso concreto en virtud del principio deautonomía de la voluntad. Eso es así siempre ycuando se trate de un modelo equitativo, sinalagmá-tico y conmutativo basado en el principio de igual-dad real y no en la consagración de un poder fácti-co de una parte que se exonera de todo tipo de res-ponsabilidades y se atribuye un poder determinanteen lo relativo a la validez, eficacia y cumplimientodel contrato frente a la parte más débil que cargacon un plus de obligaciones y se constituye en unasituación de inferioridad en el desarrollo de la rela-ción contractual. El derecho no puede amparar si-tuaciones que no sean reflejo de un justo equilibriode las prestaciones y una igualdad en la posición ju-rídica de las partes.

A la luz de estos principios cobran un nuevo sen-tido preceptos como el artículo 1.256 del Código Ci-vil en cuanto prohibe dejar al arbitrio de una de laspartes la validez y el cumplimiento de los contratos,o el artículo 57 del Código de Comercio en cuantointroduce el elemento de la buena fe para el cum-plimiento de los contratos. V, naturalmente, cobranasí plena operatividad preceptos de la Ley Generalpara la Defensa de los Consumidores y Usuarios,como el apartado 4.° del artículo 10 que establecela nulidad de las condiciones generales de los con-tratos oscuras, inconcretas o difíciles o que no reú-nan los requisitos necesarios de buena fe y equili-brio de las contraprestaciones.

En definitiva, se trata no de proteger al incumpli-dor o al moroso, sino de lograr que las relaciones ju-rrdicas en las que son parte los consumidores yusuarios estén caracterizadas por las notas de iguar-dad, equilibrio y buena fe que impone el orden pu-blico económico constitucional, impidiendo que ladesigualdad real en la que se encuentran los con-sumidores y usuarios al relacionarse jurldicamentecon las empresas y corporaciones pueda suponerque el ordenamiento jurídico de cobertura a las si-tuaciones de desigualdad real e indefensión efecti-va de la parte más débil, lo que es incompatible conun Estado Social y Democrático de Derecho.

3.° El derecho del consumo

La Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la De-fensa de los Consumidores y Usuarios, que ha em-pezado a ser desarrollada reglamentariamente-R.O. 515/89 de 29 de abril, sobre información asuministrar a los consumidores en la compraventa y

arrendamiento de viviendas, y R.O. 287/1991 de 8de marzo, relativo al Catálogo de Productos, Bienesy Servicios-, la Ley Ge •...eral de Publicidad, la Leyde Defensa de la Competencia, la Ley de Contratode Seguro -en ciertos aspectos- son el exponen-te positivo más claro del orden público económicoconstitucional.

Vamos a destacar dos cuestiones de especial re-levancia: las condiciones generales de los contratosy la publicidad.

A) Las condiciones generales de los contratos

Uno de los fenómenos característicos del sistemaeconómico capitalista es el de la contratación enmasa. Estas demuestran un auténtico poder norma-tivo de facto por parte de las grandes empresas ycorporaciones que, al detentar el monopolio en la ex-plotación de determinados sectores, establecenrealmente la Ley por la que han de regirse las rela-ciones inter partes.

Es evidente que, en este plano, el enfrentamientoentre consumidores y productores y distribuidoresno puede dejarse abandonado en normas de. de~~-cho dispositivo derogable por la «voluntad IndivI-dual •• de las partes, no solamente por la despropor-ción entre la organización de una y otra parte, sinopor la propia existencia de un interés digno de pro-tección que no puede ser sometido unilateral y pre-fijadamente -aunque sea con la formal coberturadel acuerdo de voluntades- al dictado de un gruposocial, y ello con independencia de la calificaciónque se atribuya a aquel interés necesitado de pro-tección como interés de clase, como interés públicoo como interés difuso, ni enteramente individual nienteramente colectivo.

Por ello, en un Estado Social y Democrático deDerecho como el que diseña la Constitución, lascondiciones generales de contratación sólo puedenadmitirse como medio de racionalizar y simplificar lacapacidad negocial de la empresa a través de for-mulaciones estereotipadas que permiten la realiza-ción idéntica y poco menos que simultánea de un nú-mero indeterminado de contratos, así como llenar laslagunas que el derecho positivo presenta en ínte-gros sectores de la contratación. Lo que no puedeadmitirse es que estas condiciones impongan defacto un poder normativo de la empresa de formaunilateral frente a la parte más débil. Es por ello quelos poderes del Estado, y entre ellos el poder judi-cial, han de intervenir para restablecer la igualdad yel equilibrio mediante los instrumentos de derechoimperativo que el orden público económico constitu-cional pone en sus manos.

Tales condiciones generales de los contratos pre-cisan, pues, de un triple control:

1. Un control previo en su formulación, bien ad-ministrativo, bien negociado -a modo de los con-venios colectivos-, entre productores o suministra-dores y asociaciones de consumidores y usuarios.El control administrativo, que comienza a extender-se en las empresas públicas o concesionarias deservicios públicos en régimen de monopolio, no me-rece, sin embargo, gran confianza, puesto que la ex-

periencia está demostrando que la contratación enéstas adolece de los mismos defectos observadosen las empresas privadas.

2. Un control legislativo de legalidad intrínseca yeficacia obligatoria de dichas condiciones generales,mediante normas de derecho imperativo, del tipo es-tablecido en el artículo 10 de la Ley 29/84, aunquela técnica defectuosa de éste excluye de su ámbitoa los pequeños y medianos empresarios que en susrelaciones con las grandes empresas se encuentranen la misma posición de desequilibrio. El Antepro-yecto de Ley sobre Condiciones Generales de ~~n-tratación, elaborado y reelaborado por la ComisiónGeneral de Codificación, duerme el sueño de los jus-tos desde hace diez años, sin que el legislador pa-rezca tener prisa alguna para elaborar la ley de-finitiva.

3. Un control judicial que requiere tanto de ins-trumentos legales eficaces como de una nueva sen-sibilidad por parte de los Jueces y Tribunales sobrelos principios antes mencionados.

Es imprescindible a este respecto tener en cuen-ta que los consumidores y usuarios son especial-mente remisos a la hora de acudir a los Tribunales.Ello se debe tanto a la falta de información como alo gravoso que suele resultar la defensa de un solocaso particular, ge~eralmente por ~u ~~cas~ tras-cendencia económica en el caso Indlvlduahzado.Tampoco puede perderse de vista la desconfianz~en la tutela judicial al no haberse destacado precI-samente los Tribunales por la aplicación de las nor-mas del derecho del consumo y no solamente porla escasa sensibilidad de los jueces, demostrada porlo menos hasta ahora, sino también por la excesivacarga de trabajo de los órganos jurisdiccionales ypor su progresiva burocratización.

Además de lo anterior, serían necesarias reformaslegislativas que potenciaran la defensa del consumi-dor tales como:

a) el establecimiento de una acción de ces~ci~n,con legitamación activa en f~vor de las asocl~~IO-nes de consumidores y usuarios que les permitieraimpugnar con carácter general las cláus~las i1ícitasy abusivas, similar a la prevista en el articulo 25 dela Ley General de Publicidad; ....

b) el otorgamiento del carácter inhibitorio a lassentencias que estimaran tal acción de manera queal empresario vencido en juicio le resulte v~dado lautilización futura de estas cláusulas abuslvas, talcomo se prevé en la legislación alemana en la .queincluso existe un registro público donde se inSCribenlas sentencias de cesación;

e) la extensión ultra partes de los efectos de ~a-les sentencias a los adherentes afectados por la mis-ma cláusula que se acojan a los efectos de la cesa-ción, como también prevé la Ley alemana.

B) La publicidad

El tema de la publicidad está indefectiblementeunido al modelo económico y cultural de la sociedaden los países capitalistas desarrollados.

En palabras de J.K. Galbraith, a medida que unasociedad va avanzando en la opulencia se crean

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nuevas necesidades por el proceso que las satisfa-ce; y asl, a un mayor nivel de producción, se corres-ponde un mayor nivel de creación de necesidadesque, a su vez, requieren un nivel superior de satis-facción de las mismas. Una de las consecuenciasde este proceso es la creciente indefensión de losconsumidores ante las constantes incitaciones aconsumir efectuadas por medio de una publicidadagresiva y omnipresente pensada más para influirque para informar.

El enfoque obligado en esta materia ha de partirde dos principios recogidos en la Constitución: el dedefensa del consumidor, del articulo 51.1, Y el delderecho a recibir una información veraz por cual-quier medio de difusión, del articulo 20.1.d.

Por eso la publicidad ha de ser entendida no comouna mera comunicación sugestiva al potencial clien-te de las caracterlsticas más relevantes del produc-to o servicio desde el punto dQ vista del interés delproductor o suministrador, sino como la necesidadde informar al consumidor de las caracterlsticas glo-bales de la relación jurídica en que se pretende in-volucrarle y, especialmente, de las que puedan ser-Ie desfavorables --consecuencias del incumplimien-to contractual, causas de resolución de los contra-tos, intereses de mora, etc.-, de manera que tengaun conocimiento claro y suficiente de los aspectospositivos y negativos de dicha relación jurldica.

Hay que insistir en el que el Juez tiene tres nor-mas básicas para defender el derecho del consumi-dor a obtener una información veraz. La primera, laLey General para la Defensa de los Consumidoresy Usuarios cuyos artlculos 2.1.d y 8 determinancomo derecho básico del consumidor el de obteneruna información correcta sobre los distintos produc-tos o servicios, y el carácter vinculante desde el pun-to de vista contractual de la oferta, promoción y pu-blicidad de los productos, actividades o servicios. Noes que estas dos medidas sean de por si suficien-tes, ya que deberlan verse complementadas porotras, como la instauración del cierre registral en laventa de viviendas, pero sin duda significan un avan-ce sobre el alcance de la voluntad unilateral.

En cualquier caso hay que llamar la atención delJuez para que efectúe interpretaciones en este cam-po conforme a la realidad social del tiempo en quehan de ser aplicadas las normas.

La segunda norma básica a que haclamos alusiónes la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General dePublicidad, dictada en desarrollo y cumplimiento dela Directiva del Consejo de las CC EE, de 10 de sep-tiembre de 1984, en materia de publicidad engaño-sa. En ella se regula la publicidad i1icita, la acciónde cesación y la rectificación de dicha publicidad le-gitimando para su ejercicio a los órganos adminis-trativos competentes, a las asociaciones de consu-midores y usuarios, a las personas naturales y jurl-dicas que resulten afectadas y en general a quienestengan un derecho subjetivo o un interés directo.

Por último, por su trascendencia práctica, es demáxima importancia que los Notarios cumplan efec-tivamente lo previsto en el articulo 147 del Regla-mento Notarial, que les obliga a informar a los fir-mantes de las escrituras del significado de las cláu-sulas que propone una de las partes. En materia de

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consumo este precepto es de vital importancia si separte de la realidad de que en la generalidad de loscasos se trata de contratos de adhesión.

Contratos bancarios y de financiación

1.o El sector financiero como servicio público

Las transformaciones económicas y sociales hansupuesto evidentemente una generalización en eluso de los servicios que prestan este tipo de entida-des. No se concibe ya hoy que el ciudadano no uti-lice de forma habitual los servicios de un banco paracuestiones tan habituales como cobrar la nómina,adquirir un coche o una vivienda.

Desde este punto de vista amplio puede conside-rarse que se trata de un servicio público en la me-dida en que no sólo es que se constate que el con-sumidor y usuario utiliza estos servicios, sino que enmuchas ocasiones está obligado a ello, por ejemplo,para cobrar una indemnización en la Administraciónde Justicia.

AsI pues, las entidades de esta clase terminan te-niendo la posición que da la propia necesidad desus servicios, y se termina, como es habitual, conque el ciudadano no sea libre de contratar o no conestas empresas, y si se ve obligado a contratar de-berá hacerlo en las condiciones que le impongaquien crea la necesidad. El Estado, pues, ha de tu-telar de alguna forma al ciudadano cuando utiliza es-tos servicios.

Si bien la actividad de este sector se desarrolla enteorla conforme a las reglas de la libre competen-cia, en la práctica se constata la existencia de unaactuación fuertemente interconectada -por ejem-plo, por la actividad del Consejo Superior Bancario-que provoca la existencia de unas prácticas homo-géneas, en muchas ocasiones abusivas, que acre-cientan la fortaleza en la posición de esta parte enrelación con el consumidor y usuario.

2.0 La publicidad

En sus relaciones con los consumidores estas en-tidades realizan campar"ias publicitarias agresivas-véase últimamente la llamada guerra de las su-percuentas- que, aunque actualmente se efectúancon mayores garantlas por exigencias reglamenta-rias - TAE, comisiones, etc.-, ha mantenido y man-tiene aspectos de deficiencia en la información a losusuarios, tales como información sobre comisiones,remuneración de tramos inferiores en operacionesde pasivo y, en general, sobre la información com-prensible para el usuario.

Pero lo que hay que resaltar es la necesidad deque esta información se extienda a la globalidad dela operación, es decir, de la totalidad de la relaciónjurldica que nacerá del contrato que se oferta y, con-cretamente, de las consecuencias negativas quepara el usuario se producirán si se incumple el con-trato o se cumple anormal mente. Aludimos a las

causas de resolución, al tipo de interés de demora,la sumisión expresa, dado lo gravoso para el usua-rio de las consecuencias de este tipo de cláusulas.

3.° Las condiciones generales de contratación

El sector financiero es un sector prototipo en lo re-ferente a la utilización generalizada de contratos deadhesión, con unas condiciones generales de con-tratación unilateral mente redactadas por las entida-des financieras que son impuestas al cliente si éstequiere obtener el servicio solicitado, sin posibilidadde discusión salvo, claro está, en los contratos queestas entidades celebran entre sI o con grandes em-presas o corporaciones donde se produce auténticadiscusión de las condiciones contractuales porqueen este caso sI hay equilibrio entre las partes.

A pesar de la variedad de las estipulaciones con-tractuales utilizadas por cada entidad, existen usoshomogéneos en aspectos esenciales del contrato,tales como el «pacto de liquidez", las cláusulas desumisión expresa, etc., que en la mayorla de los su-puestos se trata de usos abusivos a la luz del ordenpúblico económico instaurado por la Constitución, enla Ley de Consumidores, e incluso en muchos pre-ceptos del Código Civil y del Código de Comercio.

Las entidades de esta clase suelen defender la va-lidez de estas cláusulas por los usos bancarios ge-neralizados, pero conforme al sistema de jerarqulade fuentes vigente en nuestro ordenamiento nuncapuede admitirse la validez de un uso o práctica ban-caria, por muy generalizada que esté, si es contra-ria a las normas legales, y mucho menos si son con-trarias a las normas imperativas que integran el or-den público económico.

Es por ello que el Juez, en aplicación de las nor-mas mencionadas, ha de ser especialmente cuida-doso en este campo de la contratación, donde la uti-lización generalizada de contratos de adhesión, laclara desigualdad en la posición de las partes, laexistencia de prácticas homogéneas en el ramo, eincluso la utilización de publicidad abusiva -por ac-ción u omisión- hace necesaria su intervenciónreequilibradora.

Hay que desterrar la imagen del Juez que sola-mente entra en el problema cuando se opone el de-mandado. Dada la renuencia del consumidor a acu-dir a los Tribunales y la existencia de numerososprocedimientos privilegiados utilizables por dichasentidades -131 de la LH, juicio ejecutivo con baseen el artIculo 1429.6 de la misma Ley-, el Juez nopuede desentenderse de la cuestión en cuanto setrata de un interés colectivo o difuso cuya defensale viene impuesta por la Constitución. Luego entra-remos en supuestos concretos.

4.° Las cláusulas abuslvas

Como se ha dicho, son frecuentes los supuestosde condiciones generales de la contratación emplea-das por tales entidades que infringen claramente lodispuesto en la Ley General para la Defensa de losConsumidores y Usuarios, la Ley General de Publi-

cidad, el Código Civil, y el Código de Comercio. Ana-lizando las más frecuentemente utilizadas, y siguien-do la sistemática del artIculo 10 de la primera de lasLeyes citadas, pueden resumirse las infraccionesmás frecuentemente observadas del siguientemodo:

a) Concreción, claridad y sencillez en la re-dacción.

Destacan en este aspecto las cláusulas de deter-minación del tipo de interés aplicable - TAE, inte-rés nominal, interés anual--, en relación con las con-secuencias de interpretación de las cláusulas oscu-ras prevista en el artIculo 10.2 de la LGDCU y delartIculo 1.288 del Código Civil, e incluso de la pro-pia indeterminación del interés aplicable de los con-tratos de préstamo en los que solamente se haceconstar el importe de lo prestado y las cuotas de de-volución, su periodicidad y número, cláusulas éstasque habrlan de estimarse nulas por aplicación del ar-trculo 10, apartados 1.a y 4 de la LGDCU, e inclusodel apartado 1.c, considerándolas como condicionesabusivas de crédito.

b) Posibilidad de comprensión directa sin reen-vIo a textos o documentos que no se faciliten previao simultáneamente a la conclusión del contrato, y alos que, en todo caso, habrá de hacerse referenciaexpresa en el documento contractual.

A este respecto son numerosos los contratos cu-yas condiciones generales contienen remisiones acomisiones o intereses fijados por la entidad banca-ria para determinados servicios sin fijar su cuantraconcreta, o bien se remiten a los Estatutos del Ban-co, o a unos intereses fijados por otras entidades delmismo sector, etc.

e) Cláusulas que otorguen a una de las partesla facultad de resolver discrecional mente el contrato.

Han de considerarse incluidas en este supuestolas que permiten a la entidad financiera resolver elcontrato por incumplimientos irrelevantes o en cir-cunstancias cuya apreciación se dé al libre arbitriode la entidad financiera, y también aquéllos en losque no se establece de una forma clara de los in-cumplimientos que pueden dar lugar a la resolución.

Asimismo han de incluirse en este apartado, en re-lación con las tarjetas de crédito, la facultad de can-celar la tarjeta sin determinar las causas expresa-das para ello. Estas cláusulas han de reputarse nu-las por aplicación del artIculo 10.4 en relación coneI10.1.c.2.0 de la LGDCU.

d) Cláusulas abusivas, entendiendo por tales lasque perjudiquen de manera desproporcionada o noequitativa al consumidor o comporten en el contratouna posición de desequilibrio entre los derechos ylas obligaciones de las partes en perjuicio de losconsumidores y usuarios. Condiciones abusivas decrédito.

Pueden entenderse incluidas en este supuesto lassiguientes cláusulas:

- la exigencia de retenciones o depósitos obli-gatorios;

- la revisión de la tasa de interés si ésta des-cansa en criterios de referencia no objetivos o in-curre en falta de precisión en los términos de la re-visión, o se vincula a la variación que sufran los in-tereses fijados para ciertas operaciones por varias

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entidades bancarias qUE>estén integradas en el mis-mo grupo financiero;

- el establecimiento de condiciones distintaspara la revisión del interés, según sea al alza o a labaja;

- la exigencia de garantías personales o realesdesproprocionadas;

- el establecimiento de interés usurario, cuestiónque, aunque se encuentre sumamente debatida enéstos momentos, es evidente que no puede dejarseal margen dentro del concepto de las condicionesabusivas de crédito;

- la consideración como una sola cuenta de to-das aquéllas de las que sea titular una persona, yasea solidaria o mancomunadamente, a efectos decompensación recíproca, con lo que se pueden verafectados terceros ajenos a la relación jurídica, conclara contención de lo dispuesto en el artículo 1.257del Código Civil;

- la reserva por la entidad bancaria de la facul-tad de corregir los apuntes erróneos, sin necesidadde consentimiento ni siquiera de notificación al usua-rio, en contra de lo dispuesto en el artículo 1.256 delCódigo Civil;

- la facultad del banco de modificar comisioneso intereses sin especificar cuál sea la causa de estamodificación, con infracción del mismo precepto;

- el sometimiento del cliente a las normas queen cada caso fije el banco en contratos de tarjetasde crédito;

- la imposición de las costas y gastos procesa-les al usuario, pretendiendo así instaurar el procesoconvencional;

- la aceptación a priori por el cliente de la ce-sión por el banco del préstamo hipotecario sin ne-cesidad de notificación en contra de lo dispuesto enlos artículos 1.526 Y 1.527 del Código Civil y 149 dela Ley Hipotecaria.

- la imposición al prestatario del pago de los tri-butos presentes y futuros que graven el capital e in-tereses, sin espeCificar cuáles sean estos tributos.

Además de éstas, merece una especial conside-ración el denominado pacto de liquidez o pacto deliquidación.

Uno de los problemas más serios con los que seencuentra el consumidor y usuario en relación conestas entidades, es el de entender las cuentas quele hace el banco, en las que se mezclan conceptos,números, saldos medios, claves de ordenador ycomplicados cálculos financieros de los que el con-sumidor medio tiene escaso conocimiento.

y si esto de por sí es ya complicado, peor es aúncuando se introducen ciertas cláusulas como es elcontemplado pacto de liquidez, amparado por elpárrafo anteúltimo del artículo 1.435 de la LEC, se-gún el cual se tendrá por líquida la cantidad que cer-tifique el banco de forma unilateral con el solo aña-dido de que un f~datario mercantil acredite que la li-quidación se ha efectuado con arreglo a las condi-ciones del contrato.

Basta contrastar tal cláusula con los principios delCódigo Civil en materia de carga probatoria o del va-lor probatorio de los documentos privados, para con-cluir su nulidad de pleno derecho no solamente porcontravenir los preceptos citados -1.214 y 1.228del Código Civil, en relación con el31 del Código de

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Comercio-, sino por instaurar la arbitrariedad pros-crita en el artículo 1.256 del Código Civil, y por irabiertamente en contra del articulo 10.1.c de laLOGDCU.

Si esto es claro en el juicio ordinario, suscita unaviva contienda en el marco del juicio ejecutivo, en elque los títulos han de estar revestidos prima facisde una especial fuerza probatoria. Los usos banca-rios, al amparo del articulo 1.435 de la LEC ya cita-do, han pretendido introducir en la práctica la extra-vagante O.M. de 21 de abril de 1950 tras la reformaurgente de la LEC de agosto de 1984.

Merece la pena detenemos en algunas conside-raciones. Se pretende con esta práctica bancaria lafijación unilateral por parte de la entidad bancariadel saldo entendiendo que ésta su liquidación, lo quehay que rechazar, ya que «liquidar» implica la ope-ración por la que las partes se ponen de acuerdo so-bre diversas partidas integrantes de la cuenta, unavez que ésas se han producido, para fijar el saldo-ahora sí- mediante la realización de una opera-ción matemática. La interpretación que pretende lapráctica bancaria supone, pues, un error argumen-tativo por petición de principio porque se está dan-do por supuesta la conclusión a la que hay que lle-gar. Se da por liquido lo que se pretende liquidar,sin que la intervención de fedatario público añadanada porque nunca podrá convertir en protocolo pú-blico la contabilidad del banco.

Este privilegio, injustificado por más que se quie-ra apoyar en la seguridad del tráfico mercantil o enlo usos bancarios, no es admisible, y su constitucio-nalidad es tan dudosa que en este momento exis-ten una veintena de cuestiones de constitucionali-dad pendientes de resolución por el Tribunal Cons-titucional desde 1988. La generalidad de dichascuestiones de constitucionalidad entienden que di-cho párrafo penúltimo del articulo 1.435 vulnera losarticulos 14, 24.1 Y 24.2 de la Constitución.

e) Los incrementos de precio por servicios, ac-cesorios, financiación, aplazamientos, recargos, in-demnización o penalizaciones que no correspondana prestaciones adicionales, susceptibles de seraceptados o rechazados en cada caso y expresa-dos con la debida claridad y separación.

En este apartado pueden incluirse las siguientescláusulas:

- la exigencia de contratación obligatoria deseguros;

- el abono obligatorio por el cliente de gastos deestudio;

- la previsión de que en caso de descubierto encuenta corriente, además de un interés elevado, de-vengará comisiones en favor del banco;

- las que establecen recargos por demora, sinespecificarlos con la debida claridad y separación.Incluso se discute si los mismos pueden constituiruna condición abusiva de crédito.

f) Las limitaciones absolutas de responsabilidadfrente al consumidor o usuario y las relativas a utili-dad o finalidad esencial del producto o servicio.

En este apartado pueden destacarse los siguien-tes supuestos, como nulas por lo dispuesto en el ar-tículo 10, apartados 1.c.6.0 y 4.° de la LGDCU:

- liberación absoluta de responsabilidad en casode pérdida o sustracción de cheques, libreta de

ahorros, o tarjeta de crédito o de cajero automático;- las de exoneración de responsabilidad a la en-

tidad de leasing respecto del no suministro del bieno de los defectos del mismo;

- la exención de responsabilidad de la entidademisora en caso de falta de atención a la tarjeta decrédito por los establecimientos adheridos a ella, asícomo las que se derivan de las incidencias de tipotécnico u operativo de los cajeros automáticos.

g) La repercusión sobre el consumidor o usua-rio de fallos, defectos o errores administrativos, ban-carios o de domiciliación de pagos, que no le seandirectamente imputables, así como el coste de losservicios que en su día y por un tiempo determina-do se ofrecieron gratuitamente.

En este apartado han de incluirse las que eximena la entidad bancaria de responsabilidad por los per-juicios que se irroguen al cliente como consecunciade las demoras o deficiencias de los servicios decomunicación.

h) La inversión de la carga de la prueba en per-juicio del consumidor o usuario.

Son frecuentes las cláusulas -además del pactode liquidez comentad~ en las que se pretende atri-buir a una «certificación» emitida por el propio ban-co con base en su propia contabilidad, un valor pro-batorio privilegiado a efectos de la posible reclama-ción a los clientes. Estas cláusulas han de conside-rarse nulas, por la prohibición del proceso conven-cional, por las normas de la LGDCU, y por lo dis-puesto en los artículos 1.228 y 31 del Código deComercio.

1) La imposición de renuncias a los derechos delconsumidor y usuario reconocidos en esta ley.

Es habitual en los contratos tipo utilizados por estesector incluir cláusulas de renuncia a derechos delos consumidores. Una de ellas es la de sumisión ex-presa con renuncia al fuero propio. Estas cláusulashan de estimarse nulas como trataremos de argu-mentar en el apartado dedicado al derecho procesal.

5.° La adaptación de la legislación a lanormatIva comunitaria europea

Por último, no puede dejar de señalarse que el es-tado español no ha agotado las medidas necesariaspara dar cumplimiento en todos sus extremos a ladirectiva del Consejo de las Comunidades Europeasde 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproxima-ción de las disposiciones legales, reglamentarias yadministrativas de los estados miembro en materiade crédito al consumo, y que establecía como fechalímite para realizar tal desarrollo normativo el 1 deenero de 1990, afectando esta falta de desarrollo aalgunos aspectos de suma importancia para la pro-tección del consumidor y usuario como son:

a) En el caso de créditos para la adquisición debienes, el establecimiento de condiciones en virtudde las cuales puedan recuperarse dichos bienes, enparticular, cuando el consumidor no haya dado suconsentimiento, garantizando que cuando el acree-dor recupere la posesión de los bienes, la liquida-ción entre las partes se efectúe de tal forma que nose ocasione un enriquecimiento injusto -arto 7 de la

Directiva-. Este es el caso típico de recuperacióndel bien y pérdida del dinero entregado como cláu-sula penal, aunque en este caso quizá pudiera de-fenderse la nulidad por perjuicio desproporcionadodel artículo 10.4 en relación con el 10.1.c de laLGDCU.

b) En el caso de contratos de crédito en que sepermita al consumidor pagar mediante letras decambio, pagarés o cheques, los estados miembroasegurarán la adecuada protección de los consumi-dores -arto 10 de la Directiva-. Esta protección nose ha llevado al ordenamiento español, pese al pun-to V de la exposición de motivos de la LCCH, y tie-ne especial relevancia en las acciones cambiariasejecutivas contra consumidores y usuarios cuandola acción es ejercida por el librador y suministradoro fabricante frente al consumidor.

e) La garantía de que la existencia de un contra-to de crédito no afecte en modo alguno los derechosdel consumidor frente al proveedor de los bienes oservicios adquiridos mediante dichos contratos,cuando los bienes o servicios no se suministren ono sean conformes al contrato de suministro.

La falta de desarrollo de este punto provoca queel consumidor se vea compelido a seguir abonandoel préstamo, aunque se trate de un claro incumpli-miento contractual y, lo que es más grave, cuandola entidad de financiación esté íntimamente relacio-nada con el propio vendedor.

La vivienda

La vivienda, como marco de la esfera privada dela vida de las personas, lugar donde las mismas de-sarrollan su actividad más íntima, constituye, no yaun bien de primera necesidad, sino el elemento im-prescindible para el correcto desenvolvimiento de lapersonalidad, así como para el disfrute de determi-nados derechos, como la libertad, la seguridad, la in-timidad personal y familiar o la inviolabilidad del do-micilio, todos ellos proclamados como fundamenta-les en la Constitución.

El acceso a la vivienda digna y adecuada comoprescribe el artículo 47 del texto constitucional, yasea en propiedad o en alquiler, no puede regirse úni-camente por las normas del mercado, deviniendoinexcusable una normativa especialmente protecto-ra de los derechos de los consumidores en este ám-bito. Frente a ello, la realidad actual nos ofrece unsinfín de irregularidades, disfunciones, desigualda-des y abusos, en los que el ciudadano se ve inde-fenso y muchas veces privado de lo que para todoses insustituible. Ante esa realidad los jueces no pue-den limitarse a ser meros intérpretes de la voluntadprivada (casi siempre plasmada en un contrato con-feccionado por una sola de las partes), sino que de-ben, como poder del Estado que son, promover lascondiciones necesarias para hacer efectivo tan im-portante derecho constitucional.

Analizamos seguidamente las dos formas más ge-neralizadas de acceso a la vivienda y los problemasque para los consumidores en las mismas se plan-tean.

XI

La adquisición de la vivienda

La compra de la vivienda constituye por lo gene-ral la adquisición más importante en la vida de unapersona, meta de sus ahorros, y fuente de no pocosquebraderos de cabeza, ya que, además de com-prometerle su crédito durante años, le va a obligara contratar con diversas empresas en clara situa-ción de inferioridad (inmobiliarias, constructoras,bancos, aseguradoras, compañías de suministro,etc.), todo lo cual exige que sus intereses como con-sumidor precisen de especial protección.

La regulación protectora de tales intereses se en-cuentra básicamente contenida en la Ley Generalpara la Defensa de Consumidores y Usuarios y enel Real Decreto 515/89, los cuales proclaman comode esencial importancia la que en este tipo de ven-tas tiene la información, configurada como derechodel consumidor y correlativa obligación del vende-dor, y ello puesto que en la mayoría de las ocasio-nes el contrato se perfecciona sin tener a la vista to-tal o parcialmente el objeto del mismo, como «cosafutura»; esta obligación no sólo tiene un caráctercontractual, sino también, y sobre todo, precontrac-tual, de forma que la normativa antes referida esta-blece una relación detallada de los datos que debeintegrar dicha información previa al contrato.

Respecto a la información precontractual resultade una especial eficacia protectora de los consumi-dores el considerar las condiciones de la oferta, talcomo ésta es mostrada a través de folletos, anun-cios o pisos piloto, vinculantes para el promotor, demanera que los folletos y anuncios pasan a ser do-cumentos contractuales, y por ellos se van a definirlas obligaciones del vendedor: «los datos, caracte-rísticas y condiciones relativas a la construcción dela vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones,adquisición, utilización y pago que se incluyan en laoferta, promoción y publicidad, serán exigibles auncuando no figuren expresamente en el contrato ce-lebrado» (art. 3, R.O. 515/89).

En lo referente a la información contractual, se re-gula de modo detallado en el citado Real Decreto laque debe darse en el momento mismo del contrato,el cual por su parte debe estar redactado con la de-bida claridad, sencillez y concreción, y sin que sepuedan efectuar en el mismo remisiones a textos ydocumentos que no se faciliten previa o simultánea-mente; así, señala la obligatoriedad de poner a dis-posición del comprador documentos tales como pia-nos, descripción de materiales, ubicación de zonascomunes, certificaciones de organismos oficiales,etc. También la reforma del Reglamento Notarial hacontribuido a reforzar el derecho a la información delos consumidores al establecer la obligación del no-tario de explicar al consumidor la importancia y al-cance de las distintas estipulaciones contractuales.En cualquier caso la reiterada inobservancia de ta-les prescripciones, que habitualmente apreciamosen los juzgados, en ningún supuesto podrá perjudi-car al comprador, debiéndose considerar en esoscasos la voluntad de éste viciada, bien por dolo o ne-gligencia, y en consecuencia anulable el contrato,ello sin perjuicio del derecho a indemnización queen cualquier caso habrá nacido en su favor.

Especial mención merece el problema que fre-

XII

cuentemente se plantea como consecuencia de lamodificación de las normas de planeamiento cuan-do ésta se produce con posterioridad al inicio de lapromoción urbanística; es habitual que viviendasque se anuncian y venden con unas determinadassuperficies, privativas o comunes, zonas de espar-cimiento e instalaciones, a la postre se vean noto-riamente menguadas, justificando el promotor tal re-ducción como una consecuencia del cambio de nor-mas urbanísticas que habrán sido alteradas gene-ralmente a instancia del propio promotor valiéndosede su condición de único titular registra!. Ante ello,y como cuestión de «lege ferenda», es indispensa-ble el cierre registral para todas las parcelas afecta-das por una promoción, y desde el momento en queesa promoción se anuncie; igualmente propugna-mos como norma necesaria la que establezca la im-posibilidad de modificar las normas parciales de pla-neamiento que afecten a una promoción sin que seoiga previamente a los adquirentes de las futuras vi-viendas o a sus representantes.

En lo relativo al precio de la vivienda, se observael sistemático desconocimiento de que son objetodel principio de claridad y las normas que lo desarro-llan; se detectan numerosos abusos, especialmentegraves en las viviendas de protección oficial, por par-te de promotores poco escrupulosos que cobrancantidades a los compradores sin entregar recibos(se justifica tal actividad en oscuras razones fisca-les), o lo hacen por conceptos que difícilmente tie-nen una explicación (gastos de estudio, de docu-mentación, honorarios del promotor, etc.); tambiénse repercuten sobre el comprador gastos no cuyopago sólo al vendedor competen, acción ésta decla-rada contraria a la buena fe y al justo equilibrio con-tractual por la misma LCU (art. 1O.1.c.11). Contraestos abusos, la principal dificultad del compradores la de su prueba, dificultad que sólo puede sercombatida con una eficaz labor investigadora y san-cionadora de la Administración, de acuerdo con loprevisto en la propia LCU y en la normativa sobre vi-viendas de protección oficial.

En todo caso habrá de tenerse en cuenta que,conforme a lo dispuesto en el artículo 16 delR.O. 515/89, todas las cantidades entregadas por elcomprador han de considerarse a cuenta del preciopactado, sin que sean repercutibles sobre él gastosque, por su naturaleza, corresponden al vendedor,como son los de obra nueva, propiedad horizontal,hipotecas para financiación de la construcción, o sudivisión y cancelación, y sin que sean válidos incre-mentos del precio por servicios que no correspon-dan a prestaciones adicionales susceptibles en cual-quier caso de ser aceptadas o rechazadas.

Respecto a los defectos de la vivienda, resulta es-pecialmente eficaz y protectora de los intereses delcomprador, la información que al mismo debe darsesobre las características de la vivienda, calidades,materiales, suministros, servicios e instalaciones acuyo tenor ha de medirse el cumplimiento del pro-motor; caso de faltar la información debe quedar cla-ro que el comprador siempre tendrá derecho a cali-dades adecuadas al precio pagado según el mer-cado.

Los defectos de la vivienda pueden dar lugar ados tipos de acciones: las derivadas del incumpli-

miento, medido conforme a lo antes dicho, y las fun-dadas en la responsabilidad decenal que estableceel artículo 1.591 del Código Civil. En torno a esta úl-tima merece nuestro aplauso la postura adoptadapor el Tribunal Supremo, el cual, pese a la escuetaregulación que integra el citado precepto, al que porotra parte muy poco añaJe la LCU, ha desarrolladouna amplia labor interpretadora llegando a crear unaestimable doctrina protectora de los intereses de losconsumidores; no obstante, considerando insuficien-te la actual regulación, se hace precisa la elabora-ción de una nueva normativa que tenga en cuentael desarrollo de las técnicas de construcción y acojalos principios de la doctrina del Tribunal Supremo.

Finalmente, en lo tocante a la resolución de loscontratos de compraventa de viviendas por impagodel precio, hemos de señalar que la actual ola de es-peculación ha llenado los juzgados de pleitos en losque se ejercitan acciones resolutorias con base a lodispuesto en el artículo 1.504 del Código Civil. Sinpretender por ello amparar a los morosos, queremosremarcar la extraordinaria importancia y gravedadde la decisión que supone privar y desposeer a unapersona de su hogar, y en consecuencia propugna-mos una reflexiva ponderación de las circunstanciasde cada caso, así como de las consecuencias de laresolución, huyendo de soluciones simplificadas, demodo que no hayan de imponerse frente al derechoa la vivienda puros intereses especulativos, y sin queen ningún caso se ampare el ejercicio antisocial delderecho, como proclama la propia Constitución.

Suelen ir ligadas a estas condiciones resolutoriascláusulas penales en las que se prevé que el ven-dedor podrá retener en caso de resolución, las can-tidades entregadas por el comprador como pagoaplazado y sin que por el contrario se establezca enel contrato sanción alguna para el retraso del pro-motor en la entrega de la vivienda; tales cláusulaspenales, en tanto no guardan relación con los da-ños efectivamente causados, sancionan más al quemás cumple, manteniendo la situación inicial de de-sequilibrio, de tal manera que, entendemos, han detenerse por no puestas. En todo caso, no debe ol-vidarse la función moderadora de la pena que encualquier caso corresponde al juez.

Conclusiones: A la vista de lo dicho, podemosconcluir que, aunque perfeccionable y falta de sis-temática, la regulación civil relativa a la adquisiciónde la vivienda, es estimable y suficientemente pro-tectora de los intereses de los consumidores. Pero,frente a ello, sorprende su escasa penetración so-cial, salvo en cuestiones muy trilladas en la prácticacontractual, siendo injustificable el desconocimientode la materia por parte de los operadores jurídicos,y ello pese a la extensa literatura existente, de talmanera que apenas aparece en la doctrina de los tri-bunales, ni se resuelve en base a ella, sobrevivien-do, sin embargo, en los juzgados tesis nacidas alamparo de una regulación legal completamentesuperada.

El alquiler de la vivienda

La vigente regulación de los alquileres de vivien-das es modelo paradigmático de precipitación legis-lativa y falta de sistemática, y está provocando eneste ámbito un cúmulo de injusticias y desigualda-des de incalculables consecuencias.

La paternalista ley arrendaticia de la dictadura, de1964, la cual, por otra parte, tiene su antecedenteen un decreto de 1931, poseía, y posee a pesar desu precaria vigencia, un marcado matiz social. Losderechos que la misma consagra son irrenunciables;la renta, inicialmente congelada, pudo más tarde ac-tualizarse pero siempre de acuerdo con índices ob-jetivos; los hijos y aún los nietos del arrendatariopueden subrogarse en el contrato, y, sobre todo, segarantiza al inquilino la vigencia indefinida del arren-damiento en tanto el mismo no incurra en las céle-bres causas de resolución, pecado mortal, que pro-voca inexorablemente el lanzamiento del arrenda-tario.

Las incuestionables bondades sociales de dichaley se han tornado, sin embargo, con el paso detiempo, perniciosas por injustas. Siguen existiendoen la actualidad (cada vez menos) inquilinos que pa-gan rentas absolutamente ridículas que apenas lle-gan para que el propietario satisfaga los impuestosque el inmueble genera, y conocidas son las triqui-ñuelas existentes para conseguir una subrogación.Por su parte, los propietarios, a sabiendas de quesu inmueble cada vez es menos rentable, y que porconsiguiente se devalúa, han obviado cualquier tipode inversión en el mismo, aun de mera conserva-ción, provocando el deterioro más absoluto de las vi-viendas cuando no, como ha ocurrido en innumera-bles ocasiones, incluso ex profeso, su ruina. Se pro-duce al mismo tiempo la espuria búsqueda de cau-sas resolutorias absolutamente desconectadas de larealidad social del momento. Otros han optado puray simplemente por mantener desocupada la vivien-da, con la carencia que existe, en tanto no apare-ciese un comprador solvente (se calculan sólo enMadrid más de 120.000 viviendas deshabitadas).

En suma, se ha producido una descapitalizacióncasi total de este mercado con el consiguiente en-vejecimiento de los inmuebles y falta absoluta de lascondiciones mínimas de habitabilidad en los mis-mos; los propietarios no están dispuestos ha invertiruna peseta en ellos, y los inquilinos callan no vayana subirles la renta. Este arrendatario es hoy en díaun privilegiado, ya que nadie le puede expulsar dela vivienda y la renta sube sólo moderadamente,pero ¿hasta qué punto, si terminará habitando unacasa ruinosa?

Pero la alternativa propuesta por el legislador me-diante el «Decreto Boyer» no sólo no ha soluciona-do los problemas de aquellos arrendadores, puestoque el derecho transitorio consagra la vigencia delas anteriores relaciones, sino que por sí mismo haimplantado la ley de la selva en un ámbito que comoéste afecta a derechos fundamentales de la perso-na. Desde el momento de la publicación del citadoReal Decreto-Ley, (2/85 de 30 de abril, sobre medi-das de política económica), fue fácil prever las gra-vísimas consecuencias de una norma creada tan ala ligera, pero el paso del tiempo ha demostrado que

XIII

nos quedamos muy cortos en aquellas previsiones.A partir de abril de 1985 se ha desatado una autén-tica fiebre, los antiguos arrendadores ven por fin laposibilidad de resarcirse de tantos años de sequíay utilizan cualquier tipo de argumentos, maquinacio-nes, e, incluso, fraudes para poder cambiar de in-quilino o cuando menos de contrato; se han multi-plicado los procedimientos dirigidos a la resoluciónde relaciones arrendaticias antiguas, hasta tal puntoque entre los jueces se ha generado un natural re-celo contra este tipo de procedimientos por conside-rar, como puede comprobarse, que la mayoría deellos están sustentados en causas de resolución in-fundadas. Se formalizan ahora por escrito, en pal-mario fraude de ley, contratos que siempre fueronverbales, para así poder acogerse a la nueva legis-lación, y en general se persigue al arrendatario an-ciano esperando anhelante que el mismo fallezca enbreve plazo. Peor ocurre con los arrendadores nue-vos, el mercado de inmuebles para alquiler, hastahace poco descapitalizado, ha observado cómo a élacudían no sólo ahorradores de todos los tipos, sino,sobre todo, detentadores de dinero negro que hanapreciado en este tipo de inversiones una desme-surada rentabilidad y un cobijo para su capital pre-viamente no declarado; han aparecido numerosasempresas inmobiliarias que se dedican únicamentea alquilar, y que, al basar toda su estrategia en larentabilidad de su inversión, no les importa desahu-ciar conjuntamente a 20 o a 100 inquilinos con laperspectiva de amortizar el desembolso en muy es-caso término; por otra parte, es significativo apreciarcómo el proceso inflacionista del mercado de vivien-das de adquisición coincide en el tiempo con la pro-mulgación del decreto de marras. La rentabilidad dela inversión aumenta la demanda, y el aumento dela demanda el de los precios, y la consecuencia esque hoy en día en las grandes ciudades sobre todo,pero también en las pequeñas capitales, una familiade nivel medio no puede comprar vivienda porquelos precios son prohibitivos, y tampoco puede alqui-larla porque las rentas son desorbitadas, pudiéndo-se contemplar un nuevo fenómeno migratorio desdelos centros urbanos a los cinturones industriales.

Pero hay más; la nueva normativa, al otorgar alarrendador un poder omnímodo, permite la apariciónde situaciones no sólo injustas, sino incluso grotes-cas. Al amparo del Real Decreto-Ley, y de confor-midad con el artículo 1.481 del Código Civil, modelode liberalismo decimonónico, se pactan contratos dealquiler por meses, creándose un nuevo tipo de tras-humantes, o, lo que es más común, el arrendadorchantajea al inquilino al que su contrato se el termi-na; o se paga un 20, 30, 50 ó 100 por 100 más, ose le desahucia sin remisión.

Efectivamente, el Decreto Boyer ha conseguidoque haya un 25 por 100 más de viviendas en alqui-ler en los últimos cinco años, pero ¿a costa de qué?El precio del metro cuadrado de vivienda en alquileren Madrid capital oscila entre las 600 y las 2.000 pe-setas/mes, y en Barcelona entre 500 y 1.700 pese-tas/mes, y todos los nuevos arrendatarios de estepaís se han convertido en precaristas permanentes.

Consecuencia directa de esa norma legal es laaparición de un nuevo tipo de marginación socialcomo es la de los «sin vivienda», individuos de cla-

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se trabajadores que no pueden escapar a provinciasporque en las grandes ciudades está el trabajo, perocuyo poder adquisitivo, aun medio, no les permiteacceder a una vivienda, no ya digna, sino habitable;el fenómeno ocupacional, «okupas», cada vez esmás amplio, y no es un fenómeno marginal, ahorason familias enteras con hijos a las que no les que-da otra solución que dar una patada a la puerta deuna vivienda deshabitada, e instalarse en la mismahasta que el propietario, muchas veces las propiasinstituciones públicas, reaccionan, y entonces vuel-ven a coger muebles y enseres y buscan otra vivien-da vacía, cuya existencia ya se corre de boca enboca; también estamos comprobando la multiplica-ción del fenómeno de los arrendamientos parcialesy subarriendos, familias de cuatro y cinco miembros ,se instalan en una sola habitación por la cual paganla mitad de sus ingresos, eso sí, con derecho a ea-cina, pero sin ninguna garantfa de permanencia, yaque se pactan alquileres «por días», lo cual, es per-fectamente legal a la luz del referido artículo 1.581.

En definitiva, la ley de la jungla ha vuelto al sectorde los arrendamientos, ya que, aunque en aparien-cia el Decreto Boyer únicamente deroga el derechoa la prórroga forzosa, en realidad vacía de conteni-do toda la legislación especial, y ello por mucho quelac6nicamente el párrafo segundo del artículo 9 se-ñale que dichos contratos, «salvo lo dispuesto en elapartado anterior se regularán por las disposicionesvigentes sobre arrendamientos urbanos», ya que laposible subrogación, el tanteo y el retracto, e inclu-so el traspaso del local de negocio, son derechosfundados en la permanencia obligada del arrenda-tario, pues de lo contrario, la forma de obviarlos con-siste pura y simplemente en esperar la finalizacióndel contrato vigente.

Ante esa formulación, la mayoría de los compo-nentes de la carrera judicial han reaccionado conperplejidad primero y con acomodaticia adaptacióndespués, preocupados además por los intrincadosproblemas procesales que la nueva norma con sucarencia absoluta de técnica jurídica ha planteado;así frente a una mayoría que considera que la meracontratación con posterioridad a la entrada en vigordel Real Decreto-Ley implica la abolición de laprórroga forzosa, son escasas las resoluciones judi-ciales que, huyendo del automatismo, entienden quees preciso someter expresamente la relación jurídi-ca a la nueva normativa para que la misma deven-ga aplicable; para colmo, el hecho de que los pro-cesos arrendaticios tengan hoy su tribunal supremoen las distintas secciones de las Audiencias Provin-ciales, está produciendo una multidiversidad de so-luciones jurídicas ante supuestos de hecho idénti-cos, que si bien es paradigma de la independenciajudicial, supone un tratamiento atentatorio del dere-cho a la igualdad y provoca la estupefacción en eljusticiable.

No obstante, la interesante controversia interpre-tativa, la solución del problema planteado no puedehacerse depender del mayor o menor voluntarismode los jueces y tribunales, o de la vigencia de un hi-potético principio de «in dubio pro locatario», entreotras cosas porque la interpretación por la que abo-gamos del Decreto Boyer dejará de tener sentido,como ya está ocurriendo, cuando la mayoría de los

arrendadores establezcan de forma expresa la cláu-sula de sumisión a la nueva norma, que en seguidaaparecerá incluso incorporada a los modelos de con-trato confeccionados por inmobiliarias, gestoras yCámaras de la Propiedad; no, la solución pasa bienpor derogar el famoso decreto, lo cual a estas altu-ras resulta insuficiente; bien por la elaboración, tan-tas veces prometida, de una legislación de nuevocuño que conjugue los casi irreconciliables interesesen juego, pero que en cualquier caso integre unosmínimos que garanticen no ya la inamovilidad del in-quilino, pero sí una permanencia en la viviendaarrendada.

Como conclusiones en este apartado propugna-mos: 1.°, la promulgación de una nueva Ley deArrendamientos Urbanos de aplicación general quederogue toda la legislación vigente y en concreto elReal Decreto-Ley 2/85 de 30 de abril, la cual debe-rá garantizar al inquilino de viviendas la permanen-cia en el inmueble arrendado por un período mínimoque no deberá ser inferior a seis años; 2.°, la nuevalegislación deberá contener un período transitorio deadaptación de un mínimo de diez años para todoslos contratos suscritos con anterioridad al DecretoBoyer; 3.°, se impone la necesidad de una nuevanormativa fiscal que sancione impositivamente lapermanente desocupación de las viviendas, fomen-tando de esa manera su venta o alquiler, y 4.°, entanto no se derogue el Decreto Boyer, los jueces de-ben optar por la interpretación del mismo más acor-de a la realidad social, moderando, si es posible, laaplicación indiscriminada de norma tan regresiva.

Ventas o suministros en régimen de monopolioo en posición dominante en el mercado

No es necesario insistir en que la generalidad delos contratos de suministro a particulares son con-tratos de adhesión, con las consecuencias antesanalizadas.

Si bien es cierto que desde la promulgación de laLey General de la Defensa de los Consumidores yUsuarios se ha ido paulatinamente produciendo unacorrección en favor del usuario, reflejada sobre todoen el derecho a la información y transparencia en lorelativo al cálculo de consumos y su precio, plasma-do así en las facturas-recibos que actualmente emi-ten las compañías tales como las de electricidad,agua o teléfono (eliminando los auténticos jeroglífi-cos que se venían utilizando como forma de comu-nicación con el consumidor, auténticamente ¡ndes-cifrables para el ciudadano medio), con ello no seacaba con la posición de desigualdad en que se ha-llan los usuarios frente a aquellas compañías.

Pensemos en los supuestos de reclamación porfacturaciones de consumos que el destinatario no re-conoce haber efectuado, o que el servicio que se lefactura fue deficiente, malo o incluso nulo en casosde averías. Ejemplo claro lo encontramos en el ser-vicio de teléfono, en el que el abonado, por regla ge-neral, no tiene la posibilidad de conocer la realidadde los pasos o impulsos de llamadas que se conta-bilizan en un contador registro instalado en las cen-trales correspondientes de la empresa. Aquí de nue-

vo afloran las consecuencias de la desigual posiciónde las partes de la relación, pues lo primero que tie-ne que hacer el usuario no contento es pagar, o de-positar el importe reclamado por la contraria si noquiere verse privado, automáticamente, del servicio(lo que al amparo de normas administrativas, comopor ejemplo el Reglamento General de Servicio PÚ-blico de Gases Combustibles de 1973 efectúa laCompañía de Gas, o la Telefónica acogiéndose a suparticular reglamentación), y después reclamar. Esoes así, primero por conducto administrativo para,posteriormente, acudir al auxilio judicial, de formaque, si el importe de la reclamación es de escasacuantía, el usuario se resigna y se inhibe de seguirtodo ese penoso procedimiento, y la compañíacorrespondiente sale ganando; pero es que, aun enel supuesto de llegar a un juzgado una reclamacióndel usuario (lo que es perfectamente raro), éste seencuentra en una posición procesal absolutamentedesigual respecto a su contrincante que acude conel asesoramiento prestado por sus propios serviciosjurídicos de los que carece el particular, y, además,casi todos los elementos probatorios que precisa elconsumidor para la acreditación de su pretensión es-tán en poder de la suministradora. Así, por ejemplo,¿cómo probar que, repetidamente, a través del nú-mero de teléfono facilitado por la propia CompañíaTelefónica un ciudadano ha requerido la subsana-ción de la avería de su línea o aparato?

Es preciso, pues, invertir la carga de la prueba, eli-minando trabas en la protección jurídica del consu-midor frente al suministrador del servicio, y en estalínea debe actuarse en los Tribunales, y así lo san-ciona ya la citada LGDCU en su artículo 26 y en el10.1.c.8, al sentar la exclusión, y en su caso la nu-lidad, de las cláusulas que invirtieren la carga de laprueba en perjuicio del consumidor. Reiteramos unavez más la obligación del Juez de cumplir lo dispues-to en los artículos 9.° y 53 de la Constitución.

Ventas a plazos

La Ley de Ventas a Plazos de Bienes lnmuebles-Ley 50/65 de 17 de julio- dictada en plena épo-ca desarrollista responde a una función pretendida-mente tuitiva de los derechos del consumidor, y, sinembargo, plantea problemas prácticos de alcanceen su aplicación, especialmente por su descoordi-nación con el resto del sistema jurídico.

Dejando aparte su ámbito y consideraciones ge-nerales, examinaremos sus conexiones con los de-rechos del consumidor y usuario.

En la misma línea que el artículo 10.1.b de laLGDCU, su artículo 5.° determina que los contratosconsten en tantos ejemplares como partes, aunqueel incumplimiento de esta obligación es más drásti-ca, pues de ello depende la validez de los contratossometidos a la misma. Sin embargo, en la práctica,resulta imposible la aplicación de este precepto yaque puede ocurrir que el consumidor no reciba suejemplar, aunque así se haga constar en el contra-to. A ello contribuye el hecho de que el vendedor re-tenga todos los ejemplares a efectos de inscripciónen el Registro Especial.

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Problemática también resulta la obligada aparicióndel precio más recargos en el contrato, el desem-bolso inicial, el número, importe y vencimiento de losplazos, e interés de mora y el derecho del compra-dor a anticipar el resto pendiente de pago con re-ducción de los recargos contenida en el artículo 6.°.Aunque el artículo 7.° sancione el incumplimiento deestas especificaciones con la reducción de la obli-gación de pago al precio de contado, la realidad de-muestra la inutilidad de tal prevención porque no esinfrecuente que se haga constar como único precioel obtenido de la suma del principal e intereses comoúnico precio de contado.

En el supuesto de aceptación de letras para elpago de los plazos, que supone el 90 por 100 o másde las operaciones, las restantes disposiciones quese orientan en defensa del comprador resultan inú-tiles al topar con las normas del derecho cambiarioy con el proceso ejecutivo, sin que, como veíamosantes, se haya desarrollado el texto legal respectode las letras emitidas en operaciones en las que seencuentra inmerso el consumidor. Ni el artículo 10que contempla la reducción y anticipo del precio, niel artículo 13, en cuanto faculta a los Jueces y Tri-bunales para señalar nuevos plazos en determina-das circunstancias, ni el artículo 14 en cuanto deter-mina la imposibilidad de sumisión a fuero electivo,tienen virtualidad alguna cuando median letras decambio, porque nunca consta su origen.

Como conclusión, pues, las a veces bienintencio-nadas normas de la Ley de 1965 cuando topan conel derecho cambiario, hacen inútil cualquier previ-sión, y terminan sometiendo al consumidor a las nor-mas generales, dejándole así desprotegido.

La responsabilidad civil del fabricante

Tal como se resaltaba anteriormente, no sirven lasnormas del Código Civil en lo que a este respectose refiere. Ni la responsabilidad contractual del artí-culo 1.101 del Código Civil, ni el saneamiento por vi-cios ocultos del 1.488.2, ni la responsabilidad civilextraconceptual del artículo 1.902, pueden servir ala defensa de consumidores y usuarios, porque to-dos ellos parten de una situación de igualdad inexis-tente.

El Juez del modelo que propugnamos no puedeolvidar el contenido del artículo 51 de la Cons-titución.

La LGDCU, en desarrollo del precepto constitucio-nal, ha sido insuficiente, ya que en su artículo 25 ob-viando la responsabilidad objetiva del fabricante, es-tablece una cadena de responsabilidades en la quelos diferentes operadores mercantiles se van pasan-do la pelota impidiendo dar una respuesta satisfac-toria al consumidor.

Es importante resaltar en esta materia la incorpo-ración a nuestro ordenamiento jurídico de la norma-tiva comunitaria, cuya directiva de 25 de julio de1985 promueve la objetivación de la responsabilidadestableciendo un amplio período de prescripción dela acción indemnizadora que fija en tres años; sinembargo, el legislador, desoyendo la recomenda-ción comunitaria, y considerando suficiente la pro-

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tección otorgada por la LGDCU, mantiene el plazode una año establecido con carácter general por elCódigo Civil en materia de responsabilidad extracon-ceptual, limitando además el concepto de «uso pre-visible» de la normativa comunitaria al relacionarlocon la posible culpa del consumidor «o de las per-sonas por las que deba responder civilmente ••.

Por ello es imprescindible ir a un sistema de ab-soluta objetivación de la responsabilidad, evitandoasí el enojoso problema de la prueba, con exacta de-terminación de las personas responsables, solidari-dad expresa de las mismas, y estableciendo de unseguro obligatorio para el fabricante con el corres-pondiente Fondo de Garantía. Por su parte, en adap-tación a la Directiva Comunitaria, la acción de res-ponsabilidad debe estar sometida al mismo plazo deprescripción de tres años. Solamente así se dará uncontenido real a la protección del consumidor yusuario en relación con la responsabilidad civil delfabricante, lo que en seis años de vigencia de la LeyGeneral no se ha conseguido.

111. El JUEZ DEL MODELO CONSTITUCIONALRESPECTO DE LAS RELACIONESJURIDICAS PROCESALES EN QUE SE VENIMPLICADOS lOS CONSUMIDORES YUSUARIOS

Replanteamiento del proceso civil y de susprincipios Insplradores

Es evidente que el proceso no es -como se ha-bía sostenido durante mucho tiempcr- un instru-mento neutro y aséptico que sirve al derecho mate-rial. En el Estado que diseña la Constitución es obli-gado promover las condiciones para que la igualdadque proclama el artículo 14 de la Constitución seaefectiva -arto 9.2-. Por ello, el Juez no puede serya el funcionario aséptico que es capaz de mante-nerse aislado del problema que le es sometido aconsideración por el artificioso postulado de que hade ser un mero observador de si la premisa mayor-la ley-, en la que se subsume el problema con-creto, ha de dar un concreto resultado.

Los artículos 24 y 53 de la Constitución obligan alJuez a dejar ese papel pseudoneutral, y procurarque se cumpla uno de los principios esenciales delproceso: la igualdad de las partes.

Que el proceso no es igualitario en el ordenamien-to civil para los consumidores y usuarios es algo quellama poderosamente la atención. A pesar de quelas Directivas Comunitarias así lo exigen y que laLey de Defensa de los Consumidores y Usuarios PÚ-blicos lo declaren formalmente, subsisten en nues-tro ordenamiento procesal situaciones de desigual-dad propiciadas por su propia dinámica y porque-para qué engañamos- el proceso está pensadoy diseñado entendiendo que las partes actúan en elderecho material en igualdad de condiciones, res-pondiendo así al concepto liberal del Estado, cuan-do el actual estado de las relaciones económicas,con la proliferación de las condiciones generales delos contratos, los contratos tipo, los normados y losde adhesión, demuestran un punto de partida abso-lutamente contrario.

Siendo la Justicia uno de los valores fundamen-tales -arto 1 de la Constitución- del ordenamientojurldico, es evidente que los ciudadanos tienen unauténtico derecho subjetivo a que el Estado les ga-rantice la más efectiva realización de la misma. Poreso el articulo 24 de la Constitución consagra el de-recho de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva,y por eso no basta con declaraciones de intencio-nes, o principios de defensión puramente formal,sino que en el Estado Social y Democrático de De-recho, el Estado ha de crear los instrumentos preci-sos para que ese fin superior se cumpla en condi-ciones de igualdad real y de efectividad.

El actual diseño del proceso civil, en general ymás concretamente respecto a los consumidores yusuarios, propende a establecer la desigualdad en-tre las partes, precisamente más acuasada en lossupuestos en los que la relación material subyacen-te ya proviene de una originaria situación de desi-gualdad. Luego entraremos en los ejemplos concre-tos, pero en principio, cabe ya afirmar que la LEC,diseñada en el auge del Estado Liberal, no sirve parael estado que proclama la Constitución.

Frente a esta realidad ampliamente constatada enla práctica diaria de quienes ejercen la jurisdicción,los sucesivos proyectos de reforma de las LeyesProcesales son francamente desalentadores. Desdeel mantenimiento del sinnúmero de procesos distin-tos que existen en la LEC, desplazando el procesotipo -esta vez de menor cuantla, que pareció la pa-nacea en 1984, al de cognición añadiéndole simple-mente una fase final de resumen de pruebas-, alparche recientemente programado -y afortunada-mente parece que proscrito- de dar intervención aotros ¿funcionarios públicos? para aliviar el proble-ma, no se ha avanzado casi nada cuando existe unclamor unánime de que es imprescindible una refor-ma del proceso civil.

En definitiva, el proceso actual, en lugar de aten-der a la promoción de las condiciones de igualdadentre las partes, con destierro de la discriminacióny de la indefensión, produce exactamente lo contra-rio y está configurado como un instrumento de de-sigualdad en el que prima más la técnica juridico-procesal que el planteamiento de un debate entrelas partes, en el que un olvido puramente formal enla presentación al Juez de la controversia motiva lapérdida del derecho -vid. arto 751 de la LEG-, enel que, en fin, la verdad formal prima sobre la real,de manera que para obtener la tutela de los Jueceslo primero que hay que dominar -en la más puratécnica del derecho romano- es la técnica de la ac-ción y no la razón. Y aun cuando se domine la téc-nica de la acción, existen procesos que producenuna situación de desigualdad por su propia esencia.

La Ley de Enjuiciamiento Civil mantiene una cen-tena de procedimientos, en los que es capaz de per-derse el más avezado de los juristas. Cuanto másno es capaz de entenderlo el simple ciudadano quetopa con la justicia. Parece como si el proceso labo-ralo el criminal, que al fin y al cabo se refieren a lasclases menos favorecidas, pudieran despacharsecon procedimientos rápidos, expeditivos y sencillosy sentencias de medio folio, y estos pleitos civiles,en los que, al menos una de las partes es potencial-mente de la clase más favorecida, requiriera de to-

dos los artificios para que el Juez adopte unadecisión.

En este orden de cosas, junto al reforzamiento deprincipios inherentes al proceso como son los decontradicción e igualdad, expresamente constitucio-nalizadas por los dos apartados del articulo 24 de laConstitución se hace necesario replantearse losprincipios del proceso. Por lo que respecta a los prin-cipios inherentes a la pretensión y al derecho sub-jetivo material, algunos aspectos de principios comoel dispositivo y el de aportación de parte requierenuna revisión a la luz de los principios de defensa delusuario y consumidor.

En la misma línea que se dijo en el análisis delapartado anterior, en un Estado Social y Democrá-tico de Derecho, el Juez está obligado a servir a lajusticia material y no a la verdad formal que las par-tes quieran suministrarle, máxime en este tipo deprocesos en los que, como veremos, numerososcondicionamientos hacen que el consumidor se en-cuentre frecuentemente en situación de rebeldlaprocesal.

Para el Juez se hace obligado en este caso ex-tremar el control de los presupuestos procesales, yaveriguar en periodo probatorio, incluso mediantelas pruebas para mejor proveer, la realidad materialsubyacente, máxime cuando ante la ausencia deldemandado, al demandante le interesa presentaruna determinada cara del problema.

En cuanto a los principios del procedimiento, esnecesario insistir una vez más en la defensa a raja-tabla y sin entrar en falaces argumentos de produc-tividad, de la oralidad y la inmediación.

Tutela judicial efectiva y proceso civil. Ladesigualdad de los consumidores y usuariosen el proceso civil

Sin ánimo de agotar la cuestión, y fijándonos enel aspecto que importa a este Congreso, como nopodla ser menos, los consumidores y usuarios seencuentran con mayor frecuencia de la deseada ensituación de evidente desigualdad en el proceso.

Algunas muestras parecen evidentes.

1 .0 Citaciones, notificaciones yemplazsm/entos

La llamada a juicio del demandado, o las diversascomunicaciones con las partes se producen bien ensu persona y en su domicilio, conocido, bien en sudomicilio pero a través de los parientes, criados, ve-cinos, etc. Pero cuando no es conocido el domicilio,o cuando el demandante -que es quien lo facilita-manifiesta desconocerlo, se producen dos sistemaspara su citación.

Ambos sistemas son ineficaces y producen alJuez la sensación de que, realmente, quien va a serseguramente condenado, y no ya sólo al pago deuna cantidad, sino a devolver la casa que compró,a desalojar la que tiene arrendada, o a ver sus bie-nes vendidos en pública subasta, no va a saber quepodla haberse defendido de la pretensión contraria,

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hasta que la cuestión no tenga solución alguna. Merefiero a las citaciones por los periódicos oficiales yen los estados del Tribunal.

Sobre la artificiosidad e indefensión que producenno es necesario insistir mucho.

2.° La sumisión a un fuero distinto al deldomicilio del demandado

Las cláusulas de sumisión expresa en los proce-sos ejecutivos cambiarios y de pólizas de préstamoy crédito, en los contratos de las grandes compa-nras -grandes almacenes, aseguradoras, distribui-doras de libros, CTNE, Gas, Electricidad, etc.- pro-vocan de hecho la indefensión del ciudadano. Mien-tras se mantenga en la LEC la regla del articulo 63que determina el fuero electivo como el prioritario,pensando que las partes se encuentran en una si-tuación de igualdad al otorgar el contrato de adhe-sión, la realidad es que la inmensa mayoria de losprocesos de este tipo se hacen en rebeldia del de-mandado a quien le cuesta mucho más acudir a unajurisdicción territorial mente lejana que dejar pasar yterminar pagando, aun con intereses y costas. Elproceso se termina convirtiendo en este caso, porvra de hecho, como un simple abonamiento del con-trato, siendo el Juez el último de los adheridos a él.Como luego determinaremos al analizar el procesocivil que estamos defendiendo, solamente la aplica-ción de la LGDCU o, mejor aún, una reforma esta-bleciendo el fuero único, sin posibilidad alguna desumisión, al menos en los contratos en los que seda por sentado la desigualdad inicial de las partes,puede obviar el problema. Lo contrario seria conti-nuar produciendo dos fenómenos que entorpecen laadministración de justicia a diario: la falta de interésdel demandado para comparecer en una jurisdicciónterritorial que les es absolutamente ajena y la proli-feración de los despachos de auxilio judicial, autén-tico martirio diario para el exhortante y para elexhortado.

3.° El Juicio ejecutivo

La seguridad del tráfico mercantil es el argumen-to más utilizado para justificar la existencia de esteproceso. Se trata -se dice- de que el titular de underecho obtenga con rapidez la tutela judicial deciertos créditos por la fehaciencia del titulo en queestá representado el crédito, o por la decisión del le-gislador de dar a ciertas relaciones materiales ma-yor seguridad. Resalta la doctrina, y surge de la ex-periencia diaria, que aproximadamente el 50 por 100de la actividad jurisdiccional contenciosa en materiacivil se resuelve en este ••juicio ejecutivo». Además,con carácter general, es precisamente en este tipode proceso donde se están ventilando los pleitos en-tre las grandes compañias y los consumidores yusuarios.

No es éste el momento ni el lugar para terciar enla polémica naturaleza juridica y la propia denomi-nación de este ••juicio ejecutivo», pero al igual queharemos después al analizar las medidas cautela-

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res y la figura del embargo, no parece muy ajustadoa la tutela judicial efectiva que en todos estos pro-cesos, sin previa declaración jurisdiccional del dere-cho, sea en el que precisamente se ventilen los in-tereses de las grandes compañias frente a los con-sumidores y usuarios.

Se dice a veces para defender este proceso am-pliamente criticado desde la casi totalidad de lossectores doctrinales, que su carácter sumario y lano producción de efectos de cosa juzgada impidenque pueda hablarse de indefensión. También exce-de de este marco el entrar en la profundidad de di-cho aserto, pero vaya por delante que en la mayorfade los casos se trata de una falacia. Efectivamente,la doctrina jurisprudencial ha venido creando una si-tuación ~ue algún autor ha denominado el juegode ping-pong- en la que los ••estrechos márgenes»del juicio ejecutivo impiden entrar a considerar cues-tiones propias del plenario. Pero al mismo tiempo lamisma doctrina jurisprudencial se ha cuidado de pre-cisar que aquello que pudiera haber sido discutidodentro del juicio ejecutivo no puede reproducirse enel declarativo lo que, en primer lugar, como luego ve-remos, produce cargar en el consumidor y usuariola obligación de soportar primero un proceso y estardespués obligado a interponer otro, y en segundo lu-gar provoca que, por la via del juego sumario-plena-rio, lo que termine decayendo sea el derecho. Ejem-plos no faltan en la experiencia diaria.

Otra critica obligada en el juicio ejecutivo es quesu propia esencia determina un cambio en la posi-ción procesal de las partes cuando el demandadodecide oponerse. Si el demandado se opone a laejecución despachada, es él quien introduce la pre-tensión para que sea el demandante quien la con-teste teniendo a la vista las alegaciones del deman-dado y la documentación y prueba propuesta. Lue-go, cuando el actor contesta la ¿oposición?, al de-mandado que no le queda opción alguna pararebatirle.

En el trance de tener que analizar dos cuestionesque se plantean en el juicio ejecutivo y su relacióncon los problemas derivados de la relación personalentre librador y librado en el ejecutivo cambiario, yel ejecutivo basado en las pólizas de préstamo ycrédito.

El juicio ejecutivo cambiario basado en el articulo1.429.4.° de la LEC y en la Ley Cambiaria y del Che-que, en este aspecto que nos interesa, suele refle-jar las tensiones existentes en el cumplimiento con-tractual en materias tan importantes como la vivien-da y en general la adquisición de bienes por los con-sumidores y usuarios. La denominada excepción defalta de provisión de fondos viene a traer el conoci-miento jurisdiccional supuestos de absolutos incum-plimientos de contrato, y de cumplimientos parcialeso defectuosos. Pues bien, una tesis jurisprudencialasentadisima en estos supuestos atinentes a la de-nominada provisión real o por entrega de mercade-rias, seguida con casi todal unanimidad por los Tri-bunales, mantiene que mientras que el total incum-plimiento por el librador es suficiente para que pros-pere, el cumplimiento parcial, irregular o el defectuo-so no pueden ser alegados con éxito dentro de susfamosos ••estrechos márgenes». Se producen asi si-tuaciones en las que por más que el consumidor ale-

gue la excepción de ;ncumplimiento parcial o defec-tuoso, la decisión jurisdiccional le dirá: puede queusted lleve razón, e incluso es bastante probable,pero aunque haya sido usted traído al juicio porquien le vendió el bien, y éste no sea el que pidió otenga defectos, ha de pagar usted primero so penade ver vendidos forzosamente sus bienes, y des-pués podrá usted acudir nuevamente al Juzgado-esta vez a su instancia- a hacer valer su dere-cho. Esta situación, que atenta claramente contra latutela judicial efectiva, deja perplejo al común de losmortales. Otros supuestos como la cesión fraudu-lenta del crédito cambiario a un tercero ajeno a la es-fera personal entre librador-librado para evitar laoposición por falta de provisión, la abusiva estam-pación posterior de cláusulas de sumisión expresaen las propias letras de cambio, se producen a dia-rio, cuando no se da la paradoja de entender terce-ra cambiaria a una compañía creada por la suminis-tradora para la financiación y el cobro de las letrasde cambio.

La facultad de los bancos y compañías de créditoy financiación de que el saldo que certifiquen, de for-ma unilateral, sin intervención del deudor para ab-solutamente nada en unas liquidaciones además in-comprensibles, está absolutamente admitida en elartículo 1.435 de la LEC. Así, el Juez se ve obligadoa despachar ejecución con la sola vista de estos do-cumentos y de la póliza "intervenida por de fedata-rio público ••, penetrando en el patrimonio del deudorvía embargo preventivo propio del juicio ejecutivo, ysin que el derecho del acreedor haya sido declara-do en sentencia. Esta situación claramente incons-titucional, fue sometida por primera vez al TribunalConstitucional en 1988 por la Audiencia de Cuenca,ha sido reiterada en bastantes ocasiones más y aúnno ha sido resuelta. No podemos entrar tampoco enel análisis en detalle de la cuestión, pero la acredi-tación del saldo deudor en las pólizas de crédito, lospropios contratos de préstamo, la "intervención •• delos Corredores de Comercio, y, en definitiva, la "li-quidez •• del saldo así hallada en la dominante per-misividad de los Tribunales, está provocando de he-cho la indefensión del demandado, vulnera el pro-ceso con las garantías debidas, y es exponente deuno de los casos de desigualdad en la Ley más acu-sados de nuestro ordenamiento procesal.

4.° El procedimiento del artículo 131 de la LeyHipotecaria

Este procedimiento afecta de modo particularmen-te grave a los consumidores y usuarios. Es el ins-trumento jurídico generalmente utilizado por las en-tidades de crédito para realizar la hipoteca que ga-rantiza los prestamos concedidos para la adquisiciónde un bien de primera necesidad: la vivienda.

Este procedimiento, caracterizado por ser de eje-cución pura y por ello carente de una fase de cog-nición -salvo las limitadas y excepcionales causasde suspensión del mismo contenidas en el artículo132 de la LH-, requiere del Juez la más exactacomprobación del títlJlo en virtud del cual se preten-de la ejecución, es decir, la escritura pública de

constitución de hipoteca. En bastantes más ocasio-nes de las deseadas se pretende ejecutar por can-tidades no cubiertas por la hipoteca.

Situaciones como las diferencias en los interesesestablecidos en las distintas cláusulas de la escritu-ra, y su vinculación no sólo frente a terceros, sinofrente al propio ejecutado, o como la reclamación decantidades que no están garantizadas por la hipote-ca, como es el caso de determinados préstamosconcedidos por el sector público en los que se re-claman los intereses subvencionados en caso de re-solución del préstamo, aunque tal devolución noesté garantizada por la hipoteca.

En consecuencia es imprescindible que el más es-tricto control de estas circunstancias, dado que deotro modo se está potenciándola utilización de unprocedimiento privilegiado de ejecución en el que aldeudor le está vedado discutir las cuestiones de fon-do, para exigir cantidades no incluidas en el propiotítulo de ejecución.

Es conveniente resaltar también que la exigenciade los intereses revalorizados impone al acreedor-regla 3,·, apartado 4.°,- aportar el documento delque resulte la revalorización, y que éste documentono sea una certificación unilateral de la propia eje-cutante, sino que, al menos, haya sido emitido porentidad pública, por ejemplo, por el Banco de Es-paña.

La tasación de las viviendas que se realiza en laescritura de constitución de la hipoteca puede, y enestos últimos tiempos ha sido norma común, estardesfasada, de modo que el consumidor puede vervendida en pública subasta la finca por un valor muyinferior al real. De lege ferenda sería imprescindibleque se previera un mecanismo de revalorización au-tomática con parámetros objetivos.

5.° El Juicio de deshaucio

Sobre el juicio de desahucio por falta de pago, ydel desahucio por expiración del término contractual,se ha tratado con profundidad anteriormente al ana-lizar la situación de la vivienda en el aspecto sus-tantivo.

No vamos por ello a reproducir lo ya dicho ante-riormente. Sin embargo, hay que resaltar que la li-mitación en la oposición en los juicios de desahuciopor falta de pago y las interpretaciones jurispruden-ciales sobre la estrechez de sus márgenes, provo-can de hecho situaciones de desequilibrio en el pro-CE'JSO, obligando al consumidor a cumplir con su obli-gación de pago de la renta cuando median incum-plimientos, incluso esenciales, del arrendador que elarrendatario solamente puede hacer valer en otroproceso.

Asimismo la necesidad de consignación, que cier-tamente puede contribuir a evitar recursos injustifi-cados, puede provocar en determinadas ocasionessituaciones de real indefensión para el demandado.

Otra cuestión de gran incidencia en este campoes la llamada a juicio del arrendatario cuando se ig-nora ---o el demandante dice que ignora- su domi-cilio. El artículo 1.579 de la LEC permite en estos su-puestos la citación en estrados, y aunque en algu-

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nas ocasiones se está tratando por algunos Juzga-dos de sustituirla por la citación por medio de edic-tos, la realidad es que este medio tampoco provocaseguridad alguna de que llegue a conocimiento deldemandado la existencia del proceso de desahucioen su contra. Reproducimos aquí la tesis de la po-sibilidad del Juez de averiguar también en el proce-so civil el domicilio efectivo del demandado. Sola-mente así cabrá la seguridad de que la resolución ju-dicial no se produce de hecho inaudita pars.

6.0 LB realización forzosa de los bienes deldeudor en el proceso de ejecución civil

Pocas cuestiones han suscitado y suscitan másunanimidad entre el sentir del común de los ciuda-danos y el de quienes están obligados a juzgar.

La venta de los bienes embargados en el procesocivil es uno de los casos más escandalosos de ine-ficacia, corrupción, corruptelas, e incluso de crea-ción de una nueva profesión, al amparo de lo queen principio se estimaba como la única salida parasatisfacer la pretensión del demandante. Existe unaopinión doctrinal unánime que aqueja en el sistemade la venta en pública subasta defectos tan trascen-dentales como la falta de exhibición previa de losbienes embargados, principalmente debida a lainexistencia de locales adecuados, y de organismosencargados de la función de depositarios que inclu-so se han llegado a dejar en manos de los denomi-nados "subasteros». Se critica la falta de unas ta-saciones completamente ajenas al valor real de losbienes, cuando no desfasadas por la propia lentitudde la administración de Justicia, de forma que entrela fecha de la peritación y la de realización se hanpodido producir diferencias tan escandalosas comolas que ha provocado la especulación inmobiliariaen los últimos tiempos. Y, por fin, el sistema de pu-blicidad de las subastas -los periódicos oficiales-es el más atinado para conducir al fin opuesto, esdecir, a su real clandestinidad. En general, el proce-so de ejecución está pidiendo a gritos una modifica-ción urgente que lo adecue a la realidad social ac-tual. La vieja LEC no sirve porque el valor de los bie-nes o su importancia no son los que se deja entre-ver en el artículo 1.447 de la LEC, ni los tiempos quecorren permiten un sistema de embargo, tasación, li-quidación de cargas, venta, adjudicación y cancela-ción de cargas posteriores como el que proclamanuestro actual ordenamiento procesal.

Recientemente el desarrollo legislativo de la Leyde Bases de Procedimiento Laboral ha enseñado anuestro juicio el camino a seguir al establecer un sis-tema de liquidación de los bienes embargados quedifiere en aspectos sustanciales de la obsoleta re-gulación de nuestra LEC. Y así:

1. Ha establecido tres sistemas de venta de losbienes embargados (art. 260 del RD Legislativo)cuya decisión se atribuye al propio Juez:

a) la venta por entidad autorizada administra-tivamente;

b) la venta ante fedatario pÚblico;e) la subasta de los bienes ante el Juez.2. Ha determinado un precio mínimo por debajo

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del cual no es posible adjudicar el bien embargado,en este caso el 25 por 100, deforma que por debajode esta cifra ni siquiera el acreedor puede adjudi-carse los bienes. La solución cuando no se alcanzadicha suma es el alzamiento del embargo.

3. Ha quebrado con el principio de prioridad deforma que el importe de los bienes vendidos ha dedistribuirse en proporción a los créditos de los acree-dores, combinándolo con sistemas de acumulaciónobligatoria de ejecuciones, de forma que no sea elacreedor más avisado de los que concurren con cré-ditos del mismo rango, quien obtenga la satisfacciónde su crédito con preferencia, y generalmente conexclusión, de los demás.

4. Ha eliminado, salvo para el acreedor, la posi-bilidad de ceder el remate a terceros, obviando asíel caso más claro de evitación de impuestos con-sentido en la Ley, cuando no la tan habitual ventaprevia a la subasta por el depositario, e incluso la su-bastilla entre licitadores, o al menos la ha dificultadohasta extremos que hagan desaconsejable su prác-tica.

5. Deja sin efecto la necesidad de documentarla adjudicación en posterior escritura pública, trámi-te dilatorio e innecesario donde los haya, sustituyén-dola por el auto de adjudicación que es bastantepara que acceda la venta judicial a los libros delRegistro.

Estas innovaciones dentro del proceso laboralpueden servir de guía para una futura reforma delproceso civil.

Instituciones procesales, potencladoras de ladesigualdad

Aún cuando ya se ha apuntado algo anteriormen-te, las sucesivas reformas procesales tienden en losúltimos tiempos a anticipar la ejecución cuando elderecho no está aún declarado, lo cual puede efec-tivamente ser aconsejable en determinadas oca-siones.

Parece como si quisiera paliarse la lentitud de laAdministración de Justicia por el sistema de ir satis-faciendo progresivamente los derechos del acreedormediante la ejecución anticipada de sentencias de-finitivas pero no firmes, la ejecución provisional, lasmedidas cautelares y el embargo de los bienes, tan-to con carácter preventivo como tras la declaraciónde rebeldía.

No se trata de efectuar un ejercicio demag6gicoal respecto porque, tanto en los supuestos de la eje-cución anticipada como en la provisional, existe unpronunciamiento judicial que aunque no sea firmeno puede tampoco ser irrelevante, y en ambos su-puestos el ordenamiento establece sistemas de ase-guramiento de una eventual decisión que revoque oanule la dictada en instancia.

Pero no se puede sostener lo mismo en aquelloscasos en los que la decisión jurisdiccional se produ-ce o se puede producir inaudita pars. Nos referimosal embargo preventivo, a las medidas cautelares es-peciales, y a la retención de bienes muebles y em-bargo de inmuebles al litigante rebelde.

No se trata de sostener su eliminación al socaire

de un garantismo exacerbado, pero tampoco puedesostenerse sin más su aplicación en la forma actual-mente diseñada y ello por varias razones:

a) porque la rebeldía del demandado ni implicasu allanamiento, ni releva al demandante de probarlo que constituye la esencia de su pretensión;

b) porque en ninguno de los casos mencionadoses imposible adoptar la medida que sea sin, al me-nos, dar oportunidad del demandado de ser oído an-tes de penetrar en su patrimonio o de obligarle a unhacer o no hacer antes de declarar el derecho;

c) porque, en última instancia, la mayoría de lasveces la decisión jurisdiccional previa o cautelar seproduce por reglas de simple intuición o de posiciónpersonal en la cuestión, creando así unos límites dearbitrio judicial desmedidos y dispares lo que termi-na quebrando el principio de igualdad y el de segu-ridad jurídica.

Conclusión: Hacia un nuevo proceso civil. Laeterna promesa de tiempos mejores

Sin embargo, aún sentado lo anterior, es evidenteque el Legislador ha de acometer de una vez por to-das la reforma del proceso civil, que como se ha re-saltado en tantas ocasiones no precisa de tanta for-mulación técnica y de tantos obstáculos para hacervaler la verdad real en el proceso. No hay que olvi-dar, como uno de los elementos distorsionadores delfuncionamiento de la Justicia, la inflación de proce-dimientos en los Juzgados. No es materialmente po-sible cumplir el derecho a la tutela efectiva cuandolos Juzgados Civiles llegan a los 2.000 procedimien-tos anuales. La reforma "Múgica •• ha provocado unnuevo caos que añadir al colocar al Juez en el sem-piterno trance -falaz - de elegir entre cumplir unode los principios básicos del proceso - la inmedia-ción - o entrar en ellos casi de puntillas, porque seviene potenciando desde hace tiempo una figura deJuez productivo, de quien se cuenta cuanto dice yno lo que dice, y qué ha hecho antes de decirlo.

El proceso civil que JpD viene propugnando des-de hace más de seis años es un proceso que sirvepara resolver los conflictos entre los ciudadanos sinnecesidad de que el dominio de la técnica procesaldetermine necesariamente el resultado, sin que ladeterminación del fuero o la creación de títulos ex-trajurisdiccionales dentro de contratos de adhesiónprovoque la efectiva indefensión -formal y mate-rial- del ciudadano, para quien hacer oír su voz seconvierte en una carrera de obstáculos en la que,pese a la tesis del Tribunal Constitucional, defender-se, aun sabiendo que lo puede hacer,se termina ha-ciendo más difícil que dejar que el asunto sigaadelante.

Como afirmaba M. Carmena, hace cuatro años elproceso ha de ser «claro, diáfano, sencillo y esasexigencias ... sólo se pueden dar en un solo procesoque se popularice y se divulgue, de modo que aca-be incorporándose al conocimiento social colectivo ••.

El mismo Tribunal Constitucional no dudó un mo-mento en afirmar que "superando las tendenciasque creían que el derecho procesal era un conjuntode normas neutras y aisladas del derecho sustanti-

vo, resulta patente que ambas son realidades ines-cindibles, actuando aquél como un instrumento másy de singular importancia para el cumplimiento delos fines perseguidos por éste ...••. Por ello, los Tri-bunales han de garantizar el derecho a la tutela ju-dicial efectiva y esto autoriza a corregir las desigual-dades mediante normas procesales, siempre que ladesigualdad procesal aparezca razonablemente li-gada a tal finalidad y sea proporcionada a la desi-gualdad material existente.

Resulta curioso que, además de la ejecutividadprovisional de las sentencias, el único deber de con-signación que contemplen nuestras leyes procesa-les sea el de los inquilinos y arrendatarios cuandotratan de interponer un recurso de apelación, y quemientras el trabajador tiene derecho a la ejecuciónprovisional de las sentencias garantizando el Esta-do la devolución de lo percibido si es revocada, elciudadano consumidor para dicha ejecución provi-sional haya de afianzar de su bolsillo sin que el Es-tado subvenga en su ayuda. Parece como si quiensuscribe un contrato de trabajo sea desigual al pa-trón, pero si a ese mismo patrón le compra un biencomo consumidor, entonces operen unas exactascondiciones de igualdad.

Así pues, el proceso que propugnamos ha de ser:1. Unico. Suprimiendo la multitud de trámites pro-

cesales que imponen la entrada en un laberinto enel que encontrar la salida hacia la verdad materiales sólo tarea para navegantes expertos.

Ello no impide que el proceso esté dotado de fa-ses cautelares en aquellos supuestos en los que laespecialidad del derecho material subyacente, el tí-tulo esgrimido, o las especiales circunstancias deldemandado, obliguen a adoptar medidas para impe-dir que la declaración hipotética del derecho se con-vierta en una mera declaración sin posibilidad deposterior ejecución. Pero eso tampoco permite quetales medidas se adopten sin la audiencia al deman-dado, ni que las cláusulas de los contratos de adhe-sión terminen provocando un tipo de proceso con-vencional repudiable.

2. Con una primera fase en la que las partes fi-jen por escrito sus respectivas pretensiones, conelasticidad reglada en el plazo para la contestacióna la demanda -lejana de la concepción formalis-ta-, atendiendo a la complejidad del asunto, a la si-tuación del Juzgado, y a las circunstancias de laspartes, permitiéndose un mínimo y un máximo detiempo para ello.

3. La llamada a juicio del demandado --cuyo do-micilio ha de ser el fuero único sin pOSibilidad de su-misión expresa- ha de realizarse en condicionesque permitan el conocimiento de que contra él se si-gue un pleito. Hay que desterrar las citaciones porcriados, vecinos, parientes, y más aún las citacio-nes por medio de periódicos oficiales. Es curiosoconstatar, para quienes defendemos que el Juez Ci-vil ha de tener los medios suficientes para averiguarel domicilio del demandado por medio de organis-mos oficiales, que la LEC permita dirigirse a ellospara averiguar algún dato solamente cuando se tra-ta de inquirir los bienes del deudor en el juicio eje-cutivo -arto 1.455 de la LEC- y que quienes de-nostan esta posibilidad entiendan que tales averi-guaciones implican una ofensiva entrada en un sis-

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tema cuasi inquisitivo, cuando la traída al procesodel demandado es una de las condiciones sine quanon de la igualdad de las partes en el proceso y dela tutela efectiva. Así pues, si se diseña un fuero úni-co en el domicilio del demandado, y se permite queel Juez acuda a las autoridades del municipio paraconocer el verdadero de éste cuando resulte infruc-tuoso, dificil mente podrán seguir proliferando las ci-taciones y emplazamientos por estos medios que sepensaron como extraordinarios y se han terminadoconvirtiendo en habituales.

4. Antes de entrar en la fase probatoria es pre-ciso mantener la comparecencia previa. Es un ins-trumento de saneamiento de los defectos procesa-les, de acercamiento de las partes para la posibleautocomposición de la controversia, de fijación defi-nitiva de los hechos del debate, e incluso de des-carte de medios de prueba tradicionalmente dilato-rios como son los oficios y mandamientos. Cuandose escarba un poco en la actual comparecencia delarticulo 691 de la LEC, en la práctica, se terminaconstatando que las partes están conformes en ad-mitir que una nota simple del Registro es equivalen-te para ellas a una certificación de dominio y cargas,que un extracto de cuenta de un banco en fotocopiano existe inconveniente en darlo por bueno, etc. Adicha comparecencia será obligado citar a las par-tes, y no a sus representaciones, a quienes se harála advertencia de que deberán comparecer con to-dos aquellos medios de prueba de los que intentenvalerse en los términos que más adelante se ex-presará.

5. Seguidamente hay que entrar en la fase deprueba, pero sin trámite de proposición distinto al dela comparecencia. En esta misma comparecencialas partes deberán proponer toda aquella que les in-terese, y será practicada desde luego toda aquéllaque se encuentre dispuesta, y sólo por excepción sepermitirán pruebas de declaración de las partes o desus testigos fuera de dicho acto de comparecenciay juicio. Han de ser eliminados definitivamente loscorsés de los pliegos de preguntas y repreguntas,permitiendo que las partes planteen las preguntasde forma libre y con inmediata apreciación oral delJuez sobre su pertinencia. Para ello es imprescindi-ble introducir en la oficina judicial los medios corres-pondientes de reproducción distintos a los actuales.Asimismo el Juez, atendida la complejidad de laspruebas propuestas que no puedan ser practicadasen el momento, podrá señalar el término en que hade practicarse la propuesta y no practicada en esemomento. El término de prueba será elástico, aun-que reglado en cuanto al máximo, permitiéndoseque, excepcionalmente, se amplíe si se constata laimposibilidad de practicarse lo acordado en el térmi-no inicialmente fijado, siempre y cuando se acredite

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que el incumplimiento no ha sido debido a la activi-dad de las partes. Las diligencias para mejor pro-veer se han terminado convirtiendo, en lugar de enel medio de ampliar el principio de aportación e in-vestigación, en un instrumento de dilación inad-misible.

6. Tras la fase de prueba se señalará la conti-nuación del juicio para hacer una valoración criticade las pruebas practicadas respecto a la posiciónmantenida por cada una de las partes. El Juez po-drá dictar in voce, en ese mismo momento, la sen-tencia, siempre que lo estime conveniente o podráreservarla fijando él mismo el plazo para dictarla,aunque para ello haya que establecerse un máximode dias. Es desesperante comprobar como los pla-zos para dictar la sentencia se incumplen sistemá-ticamente, lo que da una imagen nefasta de la labordel Juez, aunque todo el mundo sea consciente deque a veces la resolución de un problema no puedeproducirse en el margen que actualmente da la LEC.

Para los supuestos en que se dicte la sentenciain voce, en el mismo acto las partes habrán de ma-nifestar su intención de recurrir o no la sentencia, ysolamente en el primer caso el Juez habrá de tun-damentarla por escrito en un corto plazo de tiempo.

7. Los recursos contra las sentencias han depermitir un sistema de ejecución provisional queequilibre la desigualdad económica de las partes.

8. La ejecución de las sentencias civiles siguesiendo un drama. Aún hoyes válida la frase de ••plei-tos tengas y los ganes» porque penetrar en la vo-luntad o en el patrimonio del deudor para cumplir loque el Estado ha decidido es, en muchas ocasiones,materialmente imposible, por las trabas procesalesde un sistema obsoleto diseñado en 1885 cuandoaún la tierra era lo que valla. El TC ha ordenado alos Jueces, en cumplimiento del deber de tutelaefectiva, tomar todas aquellas medidas necesariaspara hacer efectivo el pronunciamiento. Sin embar-go, es sabido que el propio Tribunal ha aclarado queno es a él sino al legislador a quien corresponde dic-tar cuáles pueden ser estas medidas. Asi se termi-na produciendo un efecto ping-pong en el que elJuez es el espectador que mira de un lado al otrosin poder intervenir en el juego de quienes se lan-zan la pelota de un campo a otro de modo continuo.

La técnica de las «astreintes» es de obligada in-troducción en nuestro ordenamiento, al modo quese ha hecho en la legislación procesal laboral, si-guiendo otros ordenamientos. De esta forma, se po-dria compeler al deudor a que cumpliera la presta-ción a que se le ha obligado so pena de abonar de-terminadas cantidades.

Asimismo es obligado, como ha dicho por otra par-te el TC, regular las comparecencias en ejecución,y ajustar el procedimiento de apremio a las actualescircunstancias en los términos más arriba indicados.