patrimonio sujeto a procedimiento concursal

DERECHO CONCURSAL

Ley General del Sistema Concursal

30/11/2015

2015

PATRIMONIO SUJETO A LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES

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PATRIMONIO SUJETO A LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES 2015

ÍNDICE

INTRODUCCION................................................................................................2

PATRIMONIO SUJETO A LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES.............3

1. GENERALIDADES....................................................................................3

2. PATRIMONIO COMPRENDIDO EN EL CONCURSO..............................4

2.1. Teorías sobre el patrimonio................................................................5

2.2. Análisis del Artículo 14 de la LGSC....................................................7

3. CREDITOS COMPRENDIDOS EN EL CONCURSO..............................12

3.1. Análisis del artículo 15° de la LGSC.................................................13

4. CREDITOS POST CONCURSALES.......................................................16

5. SUSPENSION DE LA EXIGIBILIDAD DE OBLIGACIONES...................18

5.1. Análisis del artículo 17° de la LGSC.................................................19

6. MARCO DE PROTECCION LEGAL DEL PATRIMONIO........................24

7. INEFICACIA DE LOS ACTOS DEL DEUDOR........................................28

8. PRETENSION DE INEFICACIA Y REINTEGRO DE BIENES A LA MASA CONCURSAL.................................................................................................30

8.1. La "accion pauliana" ordinaria y la "accion pauliana" concursal.......30

8.2. Periodo de sospecha........................................................................31

8.3. La "accion pauliana concursal" en el primer tramo del periodo de sospecha....................................................................................................32

8.3.1. Presupuestos de la "Acción Pauliana Concursal".............................32

8.4. El efecto de la "acción pauliana ordinaria" frente a los terceros: la ineficacia relativa del acto...........................................................................34

CONCLUSIONES..............................................................................................37

RECOMENDACIONES.....................................................................................38

BIBLIOGRAFIA.................................................................................................39

ANEXOS...........................................................................................................40

2


INTRODUCCION

El tema a tratar en el presente trabajo es el patrimonio sujeto a los

procedimientos concursales, para ello se deberá tener en claro la definición de

lo que es patrimonio.

Se conoce al patrimonio como el conjunto de bienes y derechos, cargas y

obligaciones, pertenecientes a una persona, física o jurídica.Desde un ámbito

legal es el conjunto de relaciones jurídicas pertenecientes a una persona, que

tienen una utilidad económica y por ello son susceptibles de estimación

pecuniaria, y cuya relaciones jurídicas están constituidas por deberes y

derechos» (activos y pasivos).

Sin embargo así como estas existen muchas otras definiciones que nos hablan

del patrimonio, entre ellosencontramos “patrimonios” a los cuales los individuos

tienen acceso como miembros de comunidades más amplias, tales como los

patrimonios regionales y/o nacionales (por ejemplo: el patrimonio industrial, el

Patrimonio Nacional, el patrimonio histórico de cada país o cultura, pero

además hay los denominados patrimonios culturales e incluso patrimonio de la

humanidad.

Ante esa diversidad de definiciones y dada la necesidad del derecho concursal

de garantizar las expectativas de cobro de los acreedores involucrados, resulta

de la mayor trascendencia definir con nitidez cuál es el

PATRIMONIOSOMETIDO A CONCURSO teniendo como eje que el derecho

concursal tiene como objetivo larecuperación del créditoprocurando que los

costos de transacción conducentes al cobro o recuperación lleguen a niveles

mínimos, abaratando así los costos del crédito, como finalidad del sistema

concursal.

A continuación se desarrollara punto por punto todo lo concerniente al

patrimonio sujeto a los procedimientos concursales.

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PATRIMONIO SUJETO A LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES

1. GENERALIDADES

El Sistema Concursal tiene como objetivo la recuperación del crédito mediante

la regulación de procedimientos concursales que promuevan la asignación

eficiente de recursos a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio

del deudor para lograr la permanencia de la unidad productiva, protegiendo el

crédito y el patrimonio de la empresa y como finalidad propiciar un ambiente

idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a

concurso, todo su patrimonio comprendido siendo esta la totalidad de bienes,

derechos y obligaciones, con excepción de sus bienes inembargables y

aquellos expresamente excluidos por leyes especiales.1

Elderecho concursal tiende a fomentar la búsqueda de una respuesta de

carácter colectivo para solucionar un problema común a todos los acreedores

del sujeto afectado por una crisis patrimonial, en contraposición a las

1 De conformidad con lo establecido en el artículo 648 del código procesal civil, constituyen bienes inembargables, con excepción de los frutos que estos generen:

a) Los bienes constituidos en patrimonio familiar, con excepción de las dos terceras partes de los frutos, que son embargables para asegurar el pago de deudas de condenas penales, de los tributos referentes al bien y de las pensiones alimenticias.

b) Las prendas de estricto uso personal, los libros y los alimentos básicos del obligado y de los parientes con quienes conforme una unidad básica familiar. Sin embargo, son embargables estos bienes en lo referido al pago de su precio de adquisición.

c) Los vehículos, maquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado. Sin embargo, son embargables estos bienes en lo referido al pago de su precio de adquisición.

d) Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de la Policía Nacional y de las Fuerzas Armadas.

e) Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco (5) Unidades de Referencia Procesal (cada URP representa el 10% de la Unidad Impositiva Tributaria vigente). El exceso es embargable hasta una tercera parte; excepto en casos alimentarios, en que el embargo procede hasta un 60% del neto después de las deducciones e impuestos de ley.

f) Las pensiones alimentarias. g) Los bienes muebles de los templos religiosos. h) Los sepulcros.

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soluciones del corte individual y/o egoísta que en otras circunstancias podría

utilizar cada uno de ellos.

El concurso, ante todo es un procedimiento que implica la concurrencia de los

acreedores sobre el patrimonio del deudor común. Este supone, además, el

establecimiento de un régimen excepcional en el que los acreedores podrá

decidir de manera colectiva sobre la forma más eficiente de recuperar sus

créditos.2

Es así que resulta de la mayor trascendencia definir con la mayor precisión y

exactitud el patrimonio sometido a concurso, así como establecer el marco de

protección legal del mismo, que consiste básicamente en la inmovilización de

los bienes, derechos y obligaciones del deudor concursado, a fin de que ellos

respondan a las consecuencias que se deriven del concurso, evitando de esta

forma el cobro individual de los créditos con afectación del patrimonio del

deudor, lo que se denomina la “canibalización del patrimonio”, puesto que este

patrimonio podría resultar esencial para un proceso de reflotamiento.

Para efectos de un procedimiento concursal el patrimonio en crisis que se

somete a concurso y que asume las consecuencias de las decisiones

adoptadas por los acreedores en el concurso es de titularidad del deudor, quien

puede ser una persona natural o jurídica, sociedad conyugal o sucesión

indivisa. A este conjunto también se le denomina masa concursal, que es la

que se afecta al pago de las obligaciones comprendidas en el procedimiento.

2. PATRIMONIO COMPRENDIDO EN EL CONCURSO

“El patrimonio en crisis es el que se somete a concurso y el que asume las

consecuencias de las decisiones adoptadas en el mismo. La importancia

de definir sin lugar a dudas cuál es el patrimonio sometido a concurso por la

necesidad de garantizar las expectativas de cobro de los acreedores

involucrados. Es un concepto central del Derecho Civil que los bienes de un

deudor responden por sus obligaciones. En el Derecho Concursal dichos

2 Juan Fernando Elías Rojas

5


bienes integrantes del patrimonio concursado responden ante las decisiones de

los acreedores en el procedimiento.”3

Los Mazeaud en sus Lecciones de Derecho Civil dicen: "el conjunto de los

derechos y obligaciones de una persona se integra en su patrimonio. El

patrimonio es lo que contiene esos derechos y obligaciones. El continente, que

es el patrimonio, aísla en cierto modo, del mundo exterior, los derechos que

contienen, los reúne en un todo. Esos derechos forman así un bloque, llevan

una vida jurídica común y están que por su unión, más exactamente, por su

reunión". "Todos los derechos de las personas continúan al menos los

derechos pecuniarios, se encuentran contenidos en el patrimonio donde forman

un bloque. Estos derechos unidos, soldados entre sí, constituyen una

universalidad jurídica, un patrimonio. De ahí resultan dos principios

fundamentales:

existe un vínculo entre el activo y el pasivo; los elementos activos de un

patrimonio, por ejemplo, los derechos de propiedad y los créditos, están

unidos a los elementos pasivos, es decir a las deudas de la persona: el

activo responde del pasivo.

En consecuencia, los acreedores de la persona pueden hacerse pago

sobre el activo. Pero para que el activo responda del pasivo, es

necesario que los elementos activos y pasivos se encuentren en una

misma universalidad jurídica. Una simple universalidad de hecho, no

acarrearía esa consecuencia, por ejemplo, el comerciante que vende su

fondo de comercio trasmite solamente los elementos activos del mismo;

el adquiriente no está obligado por las deudas, porque el fondo de

comercio no constituye una universalidad jurídica.

La segunda consecuencia que deducían Aubry y Rau del carácter de

universalidad del patrimonio, es la subrogación real, esto es, el

reemplazo de una cosa o de un derecho, por otra cosa u otro derecho.

3ROJAS LEO, Juan Francisco. Comentarios a la Ley General del Sistema Concursal. Lima, ARA Editores, 2002, p. 66

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2.1. Teorías sobre el patrimonio4

2.1.1. Doctrina clásica o posición realista exagerada.- Es la de Zachariae y

Aubry y Rau. Según ésta, el patrimonio es la expresión jurídica de la

persona; su ser así considerado es puramente intelectual, ya que se

toman en cuenta sus elementos, no como objetos, sino como bienes, es

decir en su relación de utilidad: idea común de valor pecuniario.

De ahí sus características:

a) sólo las personas (físicas o ideales) pueden tener un patrimonio;

b) toda persona tiene un patrimonio (aunque no tenga bienes, es decir

que posee in potencia; sólo un muerto civil no tendrá patrimonio);

c) la persona es única; por ende no puede tener más de un patrimonio;

d) es indivisible, pues no puede fraccionarse en partes materiales,

aunque sí en ideales, en las sucesiones, por ejemplo;

e) los elementos singulares del patrimonio son fungibles (subrogación

real);

f) es inalienable.

2.1.2. Doctrina nominalista.- Niega en absoluto toda realidad objetiva del

patrimonio, considerándolo como simple palabra cómoda. En esta

posición están Mevorach y Fornieles, quienes sostienen que el

patrimonio no es una universitas, sino simplemente una suma de

elementos activos gravados de elementos pasivos. Fornieles critica el

concepto de universalidad, el de identificación del patrimonio con la

personalidad, el de continuidad de la persona del causante y el de

universalidad de la sucesión. Sin embargo, concede que por razones

prácticas de liquidación, se forme un universum jus en las quiebras y en

los sucesorios.Con ello derriba su propia doctrina.

4María Antonia Leonfanti.

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2.1.3. Doctrina objetiva o de realismo moderado. Geny, Planiol y Ripert y

Plastara consideran que es exagerada la posición clásica en cuanto

concibe al patrimonio no es una ficción, sino una realidad en sentido de

unidad finalista. Se sustituye la idea de sujeto, por la finalidad. Esta es

una posición dinámica, porque considera la posibilidad de distintos

patrimonios afectados a fines determinados. Demogue sostiene que hay

un patrimonio de reserva o sea el constituido por bienes que escapan al

derecho de los acreedores; y un patrimonio de lucha, que tiende a la

seguridad jurídica dinámica.

2.2. Análisis del Artículo 14 de la LGSC.

Artículo 14° Ley General del Sistema Concursal

14.1. El patrimonio comprende la totalidad de bienes, derechos y

obligaciones del deudor concursado, con excepción de sus bienes

inembargables y aquellos expresamente excluidos por leyes especiales.

14.2. El deudor cuyo patrimonio se encuentre sujeto al régimen de

sociedad de gananciales deberá sustituir dicho régimen por el de

separación de patrimonios, lo que permita la identificación exacta de los

bienes que integraran su patrimonio comprendido en el procedimiento.

Para tal efecto, el deudor procederá a variar el régimen de sociedad de

gananciales por la separación de patrimonios de conformidad con las

exigencias y formalidades previstas en el Código Civil. Esta condición

constituye requisito de admisibilidad para el caso del deudor que

pretenda su sometimiento al régimen concursal previsto en esta Ley.

14.3 En caso de que fuera emplazado un deudor sujeto al régimen de

sociedades gananciales y se declarara su sometimiento al régimen

concursal, deberá proceder a satisfacer la exigencia prevista en el párrafo

anterior de manera previa a la convocatoria a la junta de acreedores que

disponga la Comisión. Durante la tramitación de este procedimiento y en

tanto la exigencia no se satisfaga, los plazos quedarán suspendidos y no

será de aplicación la suspensión de exigibilidad de obligaciones y el

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marco de protección legal del patrimonio, regulados en los Artículos 17° y

18° de la Ley.

14.4 En las sucesiones indivisas formarán parte de la masa concursal

los bienes materia de la herencia.

Se reafirma el principio de universalidad5, que constituye uno de los principios

fundamentales que inspiran el Derecho Concursal, recogido y plasmado en el

artículo IV del Título Preliminar de esta Ley. Mediante el cual se incluyen todos

los bienes, derechos y obligaciones del deudor en la afectación al concurso,

con excepción de los bienes inembargables y los excluidos por leyes

especiales. La habilitación de la posibilidad de adoptar decisiones eficientes y

viables, así como la mejor garantía de honramiento de las obligaciones frente a

los acreedores, se centra en el universo de los bienes del concursado, lo que

conlleva tanto la protección de la masa concursal como el sinceramiento del

patrimonio que la conforma.

El patrimonio es un conglomerado de activos- bienes y derechos y pasivos –

obligaciones, concepto que comprende a las deudas, del cual el deudor es

titular, por lo que los bienes ajenos se pondrán a disposición de sus respectivos

titulares.

Este patrimonio incluye los bienes y derechos que el deudor adquiera durante

el procedimiento concursal y no solo los que existían al momento de la

declaración del concurso. Se encuentran comprendidos los bienes y derechos

que sean susceptibles de transmisión y de ser convertidos en dinero, como la

propiedad, los derechos de propiedad intelectual e industrial, derechos reales

transmisibles (limitativos de dominio o de garantía), créditos transmisibles de

valor pecuniario, derechos hereditarios.

Por su parte, se encuentran excluidos per se los derechos del deudor

inherentes a la personalidad (nombre, derecho de familia, entre otros), sus

5Universalidad. Los procedimientos concursales producen sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, con las excepciones establecidas expresamente por la ley.

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energías de trabajo, y aquellos derechos subjetivamente patrimoniales (uso y

habitación, usufructos legales, alimentos).

Garrigues6 considera que se excluyen también los derechos que, aun siendo de

naturaleza patrimonial, son inherentes a la persona del deudor, colocando

como ejemplo el derecho de renunciar a liberalidades o revocarlas; empero, a

este respecto debe hacerse la acotación relativa a la regulación del fraude a

acreedores, por la que se establece que el acreedor puede pedir que se

declaren ineficaces respecto de él los actos gratuitos del deudor por los que

renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y

perjudiquen el cobro del crédito.

En los incisos 2 y 3 del artículo 14° se menciona el caso de que las sociedades

conyugales pueden ser sometidas a concurso; en este caso el patrimonio

comprendido es el de la sociedad de gananciales nacida del matrimonio.

Conforme se advierte, toda persona natural casada, cuya sociedad conyugal se

encuentre sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en caso considere la

opción de dar inicio a un procedimiento concursal por propia iniciativa para

efectos de afrontar un problema de crisis patrimonial personal e individual (no

del patrimonio autónomo conyugal del matrimonio que integra, cabe precisar),

deberá previa y necesariamente sustituir dicho régimen por el de separación de

patrimonios, a fin de permitir la identificación exacta de los bienes que

integrarán su patrimonio comprendido en el procedimiento.

Empero, el patrimonio de uno de los cónyugesintegrante de una sociedad de

gananciales puede ser objeto de concurso, y aquí resulta indispensable

conocer cuál es su espectro patrimonial, lo que implica identificar no solo sus

bienes propios sino la parte que le corresponde de los bienes comunes, a

efecto de poder ser afectados por la decisión de los acreedores.

El régimen de sociedad de gananciales, que tiene carácter de supletorio, es un

régimen de comunidad de patrimonios o patrimonio común, administrado por

6Joaquín Garrigues, citado por BEAUMONT CALLIRGOS, RICARDO Y PALMA NAVEA, JOSE E. Comentarios a la nueva ley general del sistema concursal. Gaceta Jurídica. Lima 2002 p. 104.

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ambos cónyuges. A él se llega por elección previa al matrimonio (incluyendo

aquí la presunción legal), por sustitución voluntaria de régimen patrimonial, o

sustitución del régimen por decisión judicial.

La denominación sociedad de gananciales, de modo general, proviene del

término societas, que es la asociación de personas que cumplen un fin

mediante la cooperación, y de ganancial o gananciales, sinónimo de provecho,

utilidad o de lucros nupciales. Mediante esta sociedad se tornan comunes para

el marido y la mujer los beneficios o ganancias obtenidos indistintamente por

cualquiera de ellos, los que, independientemente del aporte de cada uno, les

serán atribuidos por mitad a ellos o a sus herederos al disolverse aquélla.

En este régimen hay dos tipos de bienes: los propios de cada cónyuge y los

comunes o bienes de la sociedad, adquiridos por uno u otro durante el

matrimonio.

El Código Civil ha fijado los límites de la responsabilidad de cada grupo de

bienes, según sean propioso sociales, a fin de que exista un principio de orden

o prelación, evitando de ese modo posibles conflictos, abusos o

arbitrariedades.Se debe tomar en cuenta, por otro lado, que los bienes no

necesariamente van a ser totalmente propios o completamente sociales.

Podría darse el caso de un bien que sea adquirido por dos personas que no

tienen vínculo matrimonial, lo que constituiría un caso de copropiedad y,

posteriormente, las mismas personas contraen nupcias entre sí; este bien es

privativo (bien propio) de cada esposo en un porcentaje específico (de acuerdo

al contrato de compraventa), independientemente del régimen patrimonial del

matrimonio por el que hubiesen optado.

No es, pues, un bien común, debiéndosele aplicar las reglas de la copropiedad

y no las de la comunidad ganancial.

El artículo 330 C.C., que es al que en lo fundamental se remite el numeral

bajo comentario, establece lo siguiente: “La declaración de inicio de

Procedimiento Concursal Ordinario de uno de los cónyuges determina de

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pleno derecho la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por

el de separación de patrimonios, y para que produzca efectos frente a

terceros se inscribirá en el registro personal de oficio, a solicitud de la

Comisión de Procedimientos Concursales competente, del deudor, de su

cónyuge o del administrador o liquidador, Presidente de la Junta de

Acreedores o cualquier acreedor interesado. No obstante lo anterior, en el

supuesto de que al momento de iniciarse el procedimiento concursal de

una persona natural se encontrase vigente otro procedimiento de la

misma naturaleza previamente difundido conforme a la ley de la materia

respecto de la sociedad conyugal que integra, no se producirá la

consecuencia prevista en el párrafo precedente en tanto se desarrolle el

trámite de tal procedimiento.”

No debe perderse de vista que sobre la totalidad del patrimonio social existe

comunidad y, siendo el patrimonio social un todo, estará comprendido por

todos los bienes (y aquí se incluyen los bienes y/o la porción del bien que

parcialmente pertenece a la sociedad), derechos, y las cargas y obligaciones

(de igual forma, también el pasivo que en forma parcial sean de cargo de la

sociedad, en el porcentaje correspondiente).

Lo que manifiesta se sustenta en el principio de universalidad, expuesto en el

artículo IV del Título Preliminar, según el cual el patrimonio sujeto a los

procedimientos concursales comprende la totalidad de bienes, derechos y

obligaciones del deudor concursado, con las excepciones previstas

expresamente por la ley. La determinación del patrimonio del deudor resulta

fundamental a fin de garantizar un óptimo desarrollo del procedimiento

concursal

El numeral 4 establece los parámetros de las sucesiones indivisas, marcando

los límites del patrimonio comprendido en ellas a todos los bienes sujetos a

herencia, debiendo concordarse con el art. 1 de la Ley, que considera como

deudor a las sucesiones indivisas, con el art. 660 del C.C., que establece que

“Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y

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obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores.”, así

como con el art. 871 del C.C., que dispone que “Mientras la herencia

permanece indivisa, la obligación de pagar las deudas del causante gravita

sobre la masa hereditaria; pero hecha la partición, cada uno de los herederos

responde de esas deudas en proporción a su cuota hereditaria.”

Así, desde la muerte de una persona, se transmiten a sus sucesores tanto los

activos como los pasivos de su patrimonio, por lo que el heredero no adquiere

bienes, derechos u obligaciones singulares, sino que sucede en una unidad o

conglomerado patrimonial; recibe un patrimonio en el que los activos sin

distinción responden por los pasivos sin distinción. Si ha aceptado la herencia

pura y simplemente, sin haber invocado el denominado beneficio de inventario

o probado la situación deficitaria de la herencia, responderá ilimitadamente por

el pago de los pasivos.

La salida de la crisis patrimonial se concretará respecto de la debida protección

del patrimonio, con la consiguiente protección del crédito, al ver satisfechas sus

expectativas los acreedores. Por ende, la herramienta sustantiva es el

patrimonio del concursado, de ahí el control que deba ejercer la Junta,

conjuntamente con la Comisión ya que de no adoptarse dichas medidas, las

decisiones que se adopten al interior de la Junta de Acreedores se tornarían en

ineficaces.

3. CREDITOS COMPRENDIDOS EN EL CONCURSO

Los créditos denominados concursales se encuentran comprendidos en el

concurso y se someten a sus reglas de juego. Por el contrario, a los créditos

post concursal, o créditos corrientes, no les será oponible la suspensión de

exigibilidad de obligaciones ni el marco de protección legal del patrimonio del

concursado, contemplados en los artículos 17 y 18 de la ley general del

sistema concursal, respectivamente; vale decir, los créditos post concursales, o

créditos corrientes, podrán ser pagados a su vencimiento

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Adicionalmente, a los titulares del crédito post concursales no les son oponibles

las decisiones que puede adoptar la junta de acreedores respecto al patrimonio

del deudor concursado, a diferencia de lo que sucede con los acreedores

concursales.

Lo que determina que los créditos sean concursales o post concursales en

principio, dependerá de que los créditos se hayan originado antes o después

de lo que la doctrina concursal se conoce como fecha de corte, la cual

podemos describirla como la fecha que separa los créditos concursales de los

post concursales para efectos de la determinación de la masa pasiva del

concurso

La importancia de la fecha de corte está constituida por:

a) La determinación de los acreedores que podrán presentarse y formar

parte de la junta de acreedores

b) El establecimiento de los créditos sobre los cuales tiene competencia la

autoridad concursal para emitir pronunciamiento en la etapa de

reconocimiento de créditos.

3.1. Análisis del artículo 15° de la LGSC

Artículo 15.- Créditos comprendidos en el concurso quedarán sujetos a

los procedimientos concursales:

15.1 Las obligaciones del deudor originadas hasta la fecha de la

publicación establecida en el Artículo 32°, con la excepción prevista en el

Artículo 16.3.

15.2 Los créditos que a la fecha indicada en el numeral anterior hayan

prescrito, podrán ser incorporados al concurso en caso que, luego de ser

Créditos concursales= crédito bajo las reglas del concurso

Créditos post concursales = créditos que se pagan a su vencimiento

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notificado con la solicitud respectiva, el deudor no deduzca la

prescripción o reconozca la obligación. De verificarse la prescripción a

solicitud del deudor, la Comisión declarará improcedente el

reconocimiento del crédito en cuestión. Quedan exceptuados de esta

regla los créditos sustentados en resoluciones judiciales y

administrativas firmes, en cuyo caso la Comisión solo podrá verificar la

prescripción de los créditos contenidos en dichos títulos previo

pronunciamiento judicial o administrativo que así lo declare.

15.3 En el caso de sucesiones indivisas se considera como

obligaciones, además de las deudas descritas en el Código Civil, las

cargas referidas en el Artículo 869° del Código Civil.

La ley de reestructuración empresarial y su reglamento, que fueron los

primeros cuerpos normativos que brindaron a la autoridad administrativa

facultades para tramitar procedimientos de insolvencia de personas naturales y

jurídicas, no establecieron de manera expresa la existencia de una figura

similar a lo que denominamos fecha de corte.

Sin embargo, la segunda instancia concursal señalo en diversos

pronunciamientos que los créditos susceptibles de reconocimiento por parte de

la autoridad administrativa eran aquellos devengados hasta la fecha en que se

acordó la reestructuración, mientras que los créditos devengados con

posterioridad a dicha fecha no estaban comprendidos en el procedimiento.

Para en los casos en que la empresa deudora se encontraba en una situación

de disolución y liquidación, la segunda instancia concursal interpreto que los

créditos invocados podían ser reconocidos independientemente de la fecha en

que se originaron

En segundo lugar, la ley de restructuración patrimonial estableció una solo

fecha de corte tanto para los procedimientos de restructuración patrimonial,

disolución y liquidación y concurso de acreedores. Dicha ley estableció que los

créditos están comprendidos en el procedimiento eran aquellos que se habían

devengado hasta la fecha de declaración de insolvencia del deudor.

15


Cabe señalar que mediante la ley de fortalecimiento del sistema de

reestructuración patrimonial, la cual introdujo modificaciones al decreto

legislativo n° 845, se varió la fecha de corte, estableciéndose que esta sería la

fecha de publicación de la declaración de insolvencia del deudor en el diario

oficial el peruano.

De acuerdo con lo estipulado en la ley de reestructuración patrimonial. Los

créditos post concursales serian pagados de forma regular a su vencimiento sin

necesidad de un pronunciamiento de la autoridad concursal. Las normas

concursales no le eran oponibles al titular de créditos post concursales, excepto

en los casos en que este hubiere manifestado su consentimiento para que los

créditos post concursales se incorporen al proceso de reestructuración.

Finalmente la ley general del sistema concursal, vigente desde el 7 de octubre

del 2002, estableció como fecha de corte la fecha de publicación del aviso por

el cual se difunde su situación del concurso, pudiendo la autoridad concursal

pronunciarse respecto de créditos devengados hasta el mismo día de la

referida publicación.

Bajo la categoría de créditos post concursales se integran las deudas

contraídas con posterioridad a la fecha de publicación de declaración del

concurso.

La ley general del sistema concursal, al igual que la ley derogada, ratifica el

tratamiento diferenciado y preferente de los créditos post concursales frente a

los créditos del concurso, pues se entiende que aquellos se contrajeron para

Fecha de publicación de la situación concurso (Fecha de corte)

Créditos concursales créditos post concursales

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beneficiar a la masa y, por ello, su exigibilidad escapa de los alcances de las

normas concursales.

La sucesión indivisa es un patrimonio autónomo que puede tener la calidad de

deudora en un procedimiento concursal, de acorde con lo estipulado en el

artículo 1° de la ley general del sistema concursal.

Una sucesión indivisa representa un estado de comunidad hereditaria que se

presenta cuando el causante deja varios sucesores. Siendo varias las personas

llamadas a la masa hereditaria, surge un estado de indivisión en el que todos

los herederos son propietarios en común de los bienes de la herencia.

Nuestro código civil considera a los coherederos como copropietarios o, lo que

es lo mismo, propietarios condóminos y nos remite supletoriamente a las reglas

de la copropiedad en todo aquello relativo a la sucesión indivisa.

Este estado provisional comienza con la apertura de la sucesión y perdura

hasta el momento en que se efectúa la partición de los bienes que constituyen

la masa hereditaria. Sin embargo, nuestro código civil estipula que luego de

publicada la declaración del concurso y realizada su respectiva inscripción

registral se producirá la indivisión de la masa hereditaria, ya sea testamentaria

o intestada.

Tratándose de una sucesión testamentaria, no hay lugar a partición cuando el

testador la ha dejado hecha en el testamento. No obstante ello, en ningún

supuesto puede haber partición mientras se encuentre vigente el procedimiento

concursal al que se encuentra sometida la sucesión indivisa.

En el artículo bajo comentario se ha considerado que, además de las deudas

contempladas en el código civil, tales como los que originan los gastos de

conservación, pago de tributos, cargas y gravámenes que facetan a la masa

hereditaria, pueden ser consideradas como créditos concursales las cargas a

las que se refiere el artículo 869 del código civil. Estas se encuentras

constituidas por los gastos del funeral y los de incineración, de ser el caso, los

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gastos provenientes de la última enfermedad del causante y los gastos de

administración.

4. CREDITOS POST CONCURSALES

Artículo 16°.- Créditos generados con posterioridad al inicio del concurso

16.1. Los créditos post concursales serán pagadas a su vencimiento, no

siendo aplicables las disposiciones contenidas en los Artículos 17° y 18°,

con la excepción prevista en el tercer párrafo del presente artículo. Las

solicitudes de reconocimiento de dichos créditos serán declaradas

improcedentes.

16.2. Los créditos referidos en el párrafo precedente podrán ser

ejecutados a su vencimiento, correspondiendo a la autoridad judicial

encargada de la ejecución el respeto del rango de las garantías

otorgadas.

16.3. En los procedimientos de disolución y liquidación serán

susceptibles de reconocimiento los créditos post concursales, hasta la

declaración judicial de quiebra del deudor o conclusión del procedimiento

concursal.7

Alos créditos post concursales o corrientes no le serán oponibles la suspensión

de exigibilidad de obligaciones ni el marco de protección legal del patrimonio

del concursado, por lo que dichos créditos serán pagados a su vencimiento sin

necesidad de un pronunciamiento por parte de la autoridad concursal.

Es importante determinar el momento en que se origina la existencia del

derecho crediticio para saber si este es concursal o post concursal. Así por

ejemplo si consideramos que la fecha de cese del trabajador origina el crédito

derivado de la gratificación trunca o de las vacaciones truncas, entonces para

saber si el crédito es concursal o no, debemos verificar si la referida fecha de

7(*) Artículo modificado por Decreto Legislativo N° 1050, publicado el 27-06-08.

18


cese es anterior o posterior a la fecha de publicación de la declaración del

concurso.

Dicha operación deberá repetirse analizando cada caso en particular. Así

tenemos que los créditos invocados puede derivarse de remuneraciones,

gratificaciones, descansos vacacionales, compensaciones por tiempo de

servicios, indemnización por despido arbitrario, letras de cambio, pagare,

facturas, contratos de mutuo, contratos de arrendamiento financiero,

liquidaciones para cobranzas, etc.

Las solicitudes de reconocimiento de créditos post concursales serán

declaradas improcedentes al no contar la autoridad administrativa con

competencia para emitir pronunciamiento respecto del origen, existencia,

legitimidad y cuantía de dichos créditos.

El titular de los créditos post concursales o créditos corrientes podrá accionar

contra el patrimonio del deudor concursado a fin de exigir el pago de sus

créditos, inclusive, pudiendo a través de un proceso ejecutivo rematar los

bienes del concursado. Cuando ello suceda, el juez a cargo del proceso

harárespetar el rango de las garantías otorgadas. Así por ejemplo, la garantía

hipotecaria preferente de primer rango, garantía de segundo rango, etc.

El rango preferencial nos indica la prioridad que tiene el acreedor en la

adjudicación de la garantía. La prioridad de rango se basa en la frase: “primero

en inscribir, primero en derecho”, que afecta, inclusive, a cualquier forma de

gravámenes o privilegio, específicos o generales, relacionado con los bienes

otorgados en garantía.

5. SUSPENSION DE LA EXIGIBILIDAD DE OBLIGACIONES

Uno de los mecanismos regulados en la normativa concursal para alcanzar el

objetivo de que los acreedores actúen de manera colectiva y coordinada, es la

denominada suspensión de exigibilidad de obligaciones

la suspensión de exigibilidad de obligaciones es una de las consecuencias

peculiares que genera la difusión de la situación de concurso de un agente de

19


mercado, razón por la cual los acreedores comprendidos en el procedimiento

concursal quedan inhabilitados para actuar de manera individual frente a su

deudor en crisis (lo que implica que no pueden iniciar un procedimiento judicial

arbitral o administrativo de cobro, o proseguir el que previamente hubiesen

instaurado), quedándoles, por ende, solamente, la alternativa de atenerse a las

reglas de actuación colectiva propias al procedimiento concursal. Esta

suspensión tiene como propósito central el de dotar de viabilidad el desarrollo

del procedimiento concursal, forzando a que cualquier decisión sea adoptada

por el conjunto de los acreedores en la vía de negociación dentro del marco de

una junta de acreedores, respecto a un patrimonio concursal integro e intacto.

Todoslos créditos concursales, es decir, aquellos originados inclusive hasta la

fecha de difusión de concurso, estarán afectados por la suspensión de

exigibilidad de obligaciones, sin importar otras características de tales

acreencias (que estén vencidas o no, que hayan alcanzado una situación de

exigibilidad o no, etc.)

Los procedimientos concursales son mecanismos de naturaleza excepcional

previstos, en el ordenamiento jurídico a efectos de hacer frente a aquellas

situaciones en las que el patrimonio de un determinado sujeto de derecho

resulta insuficiente para satisfacer a plenitud el integro de los compromisos de

naturaleza económica asumidos frente a sus acreedores. Al configurarse un

estado de crisis en el deudor como consecuencia de la referida incapacidad

patrimonial se habilita la posibilidad de que se inicie un procedimiento

concursal.

Una vez que se difunde la situación de desbalance patrimonial que enfrenta

una determinada persona, es decir, cuando sus acreedores se enteran de que

los bienes propios de tal sujeto resultan manifiestamente insuficientes para

afrontar el pago de sus obligaciones, se origina en estos una sensación de

incertidumbre acerca de si el deudor finalmente les pagara o no.

Como consecuencia de lo acotado en el párrafo precedente. EZCURRA, opina

que entre todos los acreedores de la persona en crisis se desata “una especie

20


de carrera por cobrar primero”, en la que todos procuran ejecutar el patrimonio

de su deudor y cobrar lo antes posible8. Es decir, cada uno de los acreedores

intentará impulsar una acción individual de cobro frente al deudor común.


Artículo 17°.- Suspensión de la exigibilidad de obligaciones

17.1 A partir de la fecha de la publicación a que se refiere el Artículo 32°,

se suspenderá la exigibilidad de todas las obligaciones que el deudor

tuviera pendientes de pago a dicha fecha, sin que este hecho constituya

una novación de tales o obligaciones, aplicándose a éstas, cuando

corresponda, la tasa de interés que fuese pactada por la Junta de

estimarlo pertinente. En este caso, no se devengará intereses moratorios

por los adeudos mencionados, ni tampoco procederá la capitalización de

intereses.

17.2 La suspensión durará hasta que la Junta apruebe el Plan de

Reestructuración, el Acuerdo Global de Refinanciación o el Convenio de

Liquidación en los que se establezcan condiciones diferentes, referidas a

la exigibilidad de todas obligaciones comprendidas en el procedimiento y

la tasa de interés aplicable en cada caso, lo que será oponible a todos los

acreedores comprendidos en el concurso.

17.3 La inexigibilidad de las obligaciones del deudor no afecta que los

acreedores puedan dirigirse contra el patrimonio de los terceros que

hubieran constituido garantías reales o personales a su favor, los que se

subrogarán de pleno derecho en la posición del acreedor original.

17.4 En el caso de concurso de una sucursal la inexigibilidad de sus

obligaciones no afecta la posibilidad de que los acreedores puedan

dirigirse por las vías legales pertinentes contra el patrimonio de la

principal situada en territorio extranjero

8 Ezcurra Rivero, Huáscar. Derecho concursal: estudios previos y posteriores a la nueva ley concursal. Palestra. Lima 2002. P. 24.

21


Habitualmente se suele establecer en los ordenamientos jurídicos concursales,

que como consecuencia natural del sometimiento del deudor al procedimiento

concursal, se prohíba que dichos acreedores actúen de forma individual en

cualquier vía (judicial, arbitral o administrativa) para procurar la recuperación de

sus créditos.

Es por ese motivo que la difusión de la situación de concurso conlleva

implícitamente entre sus efectos:

a) una suspensión de exigibilidad de las obligaciones del deudor, así como

b) la generación de un marco de protección e intangibilidad sobre los bienes

que integran el patrimonio del referido concursado.

El jurista argentino Osvaldo Maffia comenta que unos de los efectos más

importantes y características que produce la apertura del concurso es lo que se

llama “principio de concursalidad”, esto es, los acreedores no pueden reclamar

individualmente el pago de lo que el concursado les adeuda. Sino que deben

someterse al trámite establecido por la ley de concursos, para que sus

derechos sean reconocidos.9

De forma coincidente. Bonfati y Garrone señalan que” los acreedores no

aparecen en el procedimiento entre sí, como masa (sin que haya que

personalizarla). Por lo tanto, las ejecuciones individuales están prohibidas.10

El primer inciso establece los alcances para la aplicación de la figura de la

suspensión de exigibilidad de obligaciones. Es así que se señala expresamente

que es a partir del momento de la publicación del aviso de difusión de la

situación de concurso que empieza a regir el citado mecanismo jurídico.

De igual modo, se hace mención a las relaciones jurídicas del deudor a las que

va a afectar la citada suspensión. Al respecto, Beaumont y Palma comentan

que: “La redacción del primer numeral de este artículo puede generar dudas

respecto de si la suspensión de la exigibilidad de las obligaciones, se aplica

9Maffia. Osvaldo. Verificación de créditos. Ediciones depalma. Buenos Aires 1994. Pp. 47-4810 Bonfanti, Mario y Garrone, José A. Concursos y quiebras. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1998. P. 49

22


solo en contra de las deudas que el deudor tiene pendientes de pago a la fecha

de publicación del aviso de difusión y no sobre aquellas no vencidas a dicha

fecha o que venzan con posterioridad. Sobre el particular, tomando en cuenta

las disposiciones del artículo 15 de la ley, en mérito de las cuales quedan

comprendidas en el concurso todas las obligaciones originadas hasta la fecha

de difusión del concurso tantas veces mencionado, podemos concluir que la

suspensión de exigibilidad referida en el artículo bajo comentario, comprende a

todas las obligaciones del deudor, se encuentren o no vencidas.

Sobre el particular, debemos señalar que coincidimos con lo concluido por los

mencionados autores, pro cuánto, en efecto, la regla general para los

procedimientos concursales en el Perú, prevista en el artículo 15.1 de la propia

norma concursal nacional, es que los créditos comprendidos en los

procedimientos concursales son todos aquellos de cargo del deudor sometido a

concurso “originadas hasta la fecha de la publicación del artículo 32”; por

consiguiente, la regla de suspensión de exigibilidad alcanza a todas las

obligaciones del concursado devengada( nacidas) hasta el día que se hizo

público su procedimiento de crisis patrimonial, resultando irrelevante que esos

créditos hayan llegado o no a su fecha de vencimiento o se encuentran o no en

condición de exigibilidad ( es decir, posibilidad de plantearle al deudor que

proceda con el pago). La sutil diferencia desde nuestro punto de vista radicará,

en que mientras los créditos ya vencidos se les bloquea la opción de cobro

inmediatamente, en cambio, a los de vencimiento futuro (aunque obviamente

también devengados antes del aviso de difusión del concurso) se les advierte

que aunque su crédito en circunstancias normales habría llegado en

determinado plazo a una situación de exigibilidad, ello no será así debido al

concurso al que está sometido el deudor.

En otras palabras, todos los créditos concursales, es decir, aquellos originados

inclusive hasta la fecha de difusión de concurso, estarán afectados por la

suspensión de exigibilidad de obligaciones, sin importar otras características de

tales acreencias (que estén vencidas o no, que hayan alcanzado una situación

de exigibilidad o no, etc.)

23


Lo que hace dicha norma es evidenciar el carácter meramente instrumental (no

finalista) de la figura de la suspensión de exigibilidad de obligaciones, por

cuanto queda manifiesto que la utilidad de ese mecanismo es la de facilitar la

generación de marco de negociación que permita que el colectivo de

acreedores reunidos en junta adopte decisiones esenciales para el

procedimiento. Como es el caso de la definición de la fórmula por medio de la

que se buscará satisfacer los derechos crediticios de los partícipes en el

concurso, dicha fórmula de pago se incorpora en el texto de los diversos

documentos concursales referidos en el propio artículo 17.2 de la ley; el plan

(en el caso de un procedimiento concursal ordinario en el que se ha decidido

por la vía de la reestructuración patrimonial), el convenio de liquidación ( en el

caso de un procedimiento concursal ordinario en el que se ha decidido por la

vía de la disolución y liquidación) o el acuerdo global de refinanciación (en el

caso de un procedimiento concursal preventivo)

A su vez en el inciso3 se plantea en este caso, es un supuesto de excepción a

la regla general prevista en el artículo 17.1 de la ley referida a que los

acreedores comprendidos en el concurso no pueden cobrar sus derechos

crediticios frente al deudor una vez que se difunde la situación de concurso de

este.

En este caso, la excepción se presenta en aquellos casos en que con

anterioridad a la difusión del concurso, el acreedor tuvo la diligencia de

diversificar el riesgo de la respectiva operación crediticia consiguiendo que un

tercer agente constituya a su favor una garantía real (es decir, una afectación

específica sobre determinado bien del patrimonio de ese tercero, como sería el

caso, por ejemplo, de una hipoteca o una garantía mobiliaria) o una garantía

personal( lo que implica un compromiso general respecto del conjunto del

patrimonio de ese tercero, como sería el caso de una fianza o aval) en respaldo

de las obligaciones contraídas por el deudor original.

Si, posteriormente, el deudor principal fuese declarado en situación de

concurso, bajo la regla general del artículo 17.1 de la norma concursal peruana,

normalmente el acreedor se vería impedido de actuar de forma individual frente

24


a ese agente, iniciando una acción de cobro; pero en cambio, en el supuesto

excepcional del artículo 17.3 cuando exista respaldo respecto de las

obligaciones del concursado, otorgado en forma de garantía real o personal por

un tercer sujeto, el acreedor sí mantiene vigente su opción inmediata de cobro.

En tal caso lo que sucederá es que el acreedor podrá actuar frente al tercero

garante y cobrarle, dando por satisfecha sus expectativas, subrogándose, en

consecuencia de pleno derecho el hasta entonces garante en la situación

jurídica del acreedor saliente, estableciéndose así una relación jurídica de

acreedor deudor entre el ex garante y el concursado: obviamente el garante

subrogado ya no podrá cobrar por la vía de una acción individual directa, sino

que más bien tendrá que atenerse a las reglas del concursales para tal fin,

solicitar ante la respectiva comisión de procedimientos concursales del

Indecopi su reconocimiento de créditos.

Debe indicarse, adicionalmente, que la existencia de esta excepción no afecta

a los demás acreedores del concurso, por cuanto el patrimonio en mérito de

que el acreedor original obtuvo su cobro es uno distinto al del concursado, no

generándose por ello detrimento alguno respecto de la composición o cuantía

de los bienes (patrimonio) que deben responder frente al conjunto de los

acreedores del concursado habiéndose producido tan solo una variación en

cuanto a la identidad de uno de los acreedores.

Finalmente el inciso 4, prevé que: “En el caso de concurso de una sucursal la

inexigibilidad de sus obligaciones no afecta la posibilidad de que los acreedores

puedan dirigirse por las vías legales pertinentes contra el patrimonio de la

principal situada en territorio extranjero”.

Al respecto debemos decir que, aunque no son muchos los casos de

procedimientos concursales de sociedades extranjeras que se han tramitado en

el Perú, resulta acertado lo señalado en el artículo mencionado en el párrafo

precedente. Ellos por cuanto, de acuerdo con lo señalado en el artículo 6 de la

ley, la competencia del Indecopi para tramitar procedimientos concursales, de

acuerdo con el principio de territorialidad, se extiende únicamente dentro de los

25


límites del Perú y, por tanto obsta que el acreedor actúe directamente contra la

sociedad extranjera fuera del ámbito territorial del Perú.

6. MARCO DE PROTECCION LEGAL DEL PATRIMONIO

Elmarco de protección legal del patrimonio es una de las consecuencias que se

derivan de la difusión de la situación de concurso de una agente de mercado,

en razón de la cual los acreedores comprendidos en el procedimiento concursal

quedan impedidos de perseguir el pago de sus créditos, pero específicamente

en el ámbito de los procesos en que pueda ejecutarse bienes pertenecientes al

deudor sometido a concurso. Así, mientras la suspensión de exigibilidad de

obligaciones impide que se efectúen cobros, en términos generales, en cambio,

el mecanismo previsto en el artículo 18 de la ley niega puntualmente la opción

de que tales cobros se produzcan afectando el patrimonio comprendido en el

procedimiento concursal.


Artículo 18°.- Marco de protección legal del patrimonio

18.1 A partir de la fecha de la publicación referida en el Artículo 32°, la

autoridad que conoce de los procedimientos judiciales, arbitrales,

coactivos o de venta extrajudicial seguidos contra el deudor, no ordenará,

bajo responsabilidad, cualquier medida cautelar que afecte su patrimonio

y si ya están ordenadas se abstendrá de trabarlas.

18.2 Dicha abstención no alcanza a las medidas pasibles de registro ni a

cualquier otra que no signifique la desposesión de bienes del deudor o

las que por su naturaleza no afecten el funcionamiento del negocio, las

cuales podrán ser ordenadas y trabadas pero no podrán ser materia de

ejecución forzada.

18.3 Si las medidas cautelares, distintas a las señaladas en el numeral

precedente, han sido trabadas se ordenará su levantamiento y la

devolución de los bienes involucrados en la medida cautelar a quien

ejerza la administración del patrimonio del deudor. Sin embargo, no serán

26


levantadas las medidas cautelares mencionadas en el Artículo 18.2, pero

no podrán ser materia de ejecución forzosa.

18.4 En ningún caso el patrimonio del deudor sometido a concurso podrá

ser objeto de ejecución forzosa, en los términos previstos en la Ley, con

la excepción prevista en el primer y segundo párrafos del Artículo 16°. En

este sentido, a partir de la fecha de la publicación indicada en el Artículo

32, toda autoridad judicial o administrativa se encontrará impedida de

tramitar, bajo responsabilidad, el inicio de cualquier procedimiento

destinado exclusivamente al cobro de los créditos comprendidos en el

concurso. En caso que dichos procedimientos se hayan iniciado antes de

la mencionada fecha, la autoridad a cargo de los mismos suspenderá su

tramitación en la etapa en la que se encuentren, bajo responsabilidad.

18.5 El marco de protección legal no alcanza a los bienes perecibles. En

tal caso, el producto de la venta de dichos bienes será puesto a

disposición del administrador o liquidador, según corresponda, para que

proceda con el pago respectivo, observando las normas pertinentes.

18.6 Declarada la situación de concurso y difundido el procedimiento no

procederá la ejecución judicial o extrajudicial de los bienes del deudor

afectados por garantías, salvo que dichos bienes hubiesen sido afectados

en garantía de obligaciones de terceros, con excepción de los Artículos

16.1 y 67.5.

18.7. En los procedimientos judiciales o administrativos iniciados para la

declaración de obligaciones, la prohibición de ejecución de bienes no

alcanza a las etapas destinadas a determinar la obligación emplazada al

deudor. La autoridad competente continuará conociendo hasta emitir

pronunciamiento final sobre dichos temas, bajo responsabilidad."

Lo que establece el artículo 18.1 es una regla general consistente en que, una

vez difundida la situación de concurso de un determinado sujeto, todas las

autoridades que estuviesen en posibilidad de ordenar una medida cautelar

respecto de bienes del concursado, como sucede en el caso de magistrados,

27


árbitros, ejecutores, coactivos o funcionarios a cargo de procedimientos de

venta extrajudicial (como es el caso de quienes se desempeñan en el Registro

fiscal de ventas a plazos, para el supuesto de operaciones de compra-venta al

crédito principalmente de artefactos, maquinaria y equipos) deberán abstenerse

de hacerlo desde ese momento, es decir, no deberán dictar medidas cautelares

respecto del patrimonio de un deudor desde la ocasión en que se difunda la

situación de concurso de este. La norma señala que el funcionario que no

cumpla con esta disposición incurre en responsabilidad, aunque no se precisa

cuáles son las consecuencias puntuales que le acarrearía tal incumplimiento.

Seguidamente el artículo 18.2contiene una excepción a la regla general

establecida en el artículo 18.1 en medida en que, contrariamente a ella, permite

que ciertos tipos de medidas cautelares puedan ser dictadas y trabadas por las

diversas autoridades facultadas para ellos, aun cuando se haya difundido la

situación de concurso del propietario de los bienes respecto a los cuales

recaerán tales medidas.

Lo común en el caso de las medidas pasibles de dictado establecidas en el

artículo 18.2 es que no se privará del control del bien al concursado; en efecto,

en un embargo en forma de inscripción, la traba se produce por medio de un

acto registral que no implica despojo alguno para el deudor; de igual forma,

nada obstaría a que se ordene un embargo en forma de intervención en

información, tal como lo contempla el artículo 665 del CPC, pues ese

mecanismo no se altera la forma en que se viene manejando el negocio del

concursado (imaginando que se trata de un deudor persona jurídica), sino que

se simplemente se recaba información acerca del movimiento económico de la

empresa, en ese orden de ideas, podemos afirmar que se permite que se

ordenen y traben tales medidas cautelares porque no se evidencia con su

existencia un detrimento (al menos no inmediato) del universo patrimonial del

concursado.

Sin embargo, nos parece que, para fines concursales, existe poca utilidad

práctica acerca de lo establecido en el artículo 18.2 toda vez que los

gravámenes que pudiesen establecerse en aplicación de esa excepción a la

28


regla general del artículo 18.1 no podrían ser invocados por el acreedor

beneficiario de estos con la intención de obtener un mejor orden de prelación al

pedir su respectivo reconocimiento de crédito.

Por otro lado, el artículo 18.3 es un complemento del artículo 18.1, en el

sentido que se ordena a las diversas autoridades que todas las medidas

cautelares que puedan implicar desposesión patrimonial para el deudor y que,

por ende, no debieron ser ordenadas ni trabadas luego de la difusión del

concurso, pero que pese a ello se hubiese producido tal traba, deberán ser

inmediatamente revertidas. En efecto, el artículo 18.3 manda a los magistrados,

árbitros ejecutores coactivos y demás autoridades que dejen sin efecto la

medida cautelar que hubiesen podido dictar en contravención a la regla general

de intangibilidad patrimonial y a que, como consecuencia de ello, dispongan la

entrega del respectivo bien al deudor o a la persona que se encuentre a cargo

de su administración.

El inciso 4 nos señala que, en observancia del principio de universalidad, se

debe observar el objetivo de asegurar la integridad del patrimonio del

concursado. Por ello, la norma precisa que los únicos acreedores que pueden

dirigirse contra el patrimonio del sujeto pasivo a concurso para procurar un

cobro, son los titulares de créditos devengados con posterioridad a la fecha de

publicación del aviso de difusión del procedimiento concursal, por no hallarse

estos comprendidos en los alcances del concurso.

En efecto, dichos créditos son de carácter posconcursal y por ende, se rigen

por el derecho común y las reglas que habitualmente se aplican a las

relaciones jurídicas patrimoniales y no por las normas de concurso. En este

caso se aplicarán las normas en el procedimiento concursal preventivo, así

como para los procedimientos concursales ordinarios en que aún no se haya

tomado una decisión acerca del destino y también para aquellos otros en que el

trámite se haya decantado hacia una reestructuración patrimonial.

El artículo 18.5 tiene que ver con lo breve, fugaz y efímero, caso de

mercaderías del tipo de frutos, hortalizas, carnes y similares.

29


El inciso 6 se presenta en aquellos casos en que con anterioridad a la difusión

del concurso, aquél que ocupa la situación jurídica de acreedor en una relación

jurídica patrimonial, tuvo la diligencia de diversificar el riesgo de la respectiva

operación crediticia consiguiendo que un tercer agente, distinto a su deudor,

constituya a su favor garantía real en respaldo de las obligaciones contraídas

por el deudor original.

Si posteriormente el garante fuese declarado en situación de concurso y el

sujeto deudor no honra en a oportunidad correspondiente su compromiso de

pago, el acreedor, en aplicación del supuesto excepcional del artículo 18.6

estará en posibilidad de dirigirse contra el garante y actuar respecto a su

patrimonio, pese a encontrarse tal garante en situación de concurso.

En tal caso, lo que sucederá es que el acreedor podrá actuar frente al

concursado garante y cobrarle, dando por satisfecha sus expectativas,

subrogándose en consecuencia de pleno derecho el hasta entonces garante en

la situación jurídica del acreedor saliente, estableciéndose así una relación

jurídica de acreedor- deudor entre el ex garante y el deudor original.

7. INEFICACIA DE LOS ACTOS DEL DEUDOR

Artículo 19°.- Ineficacia de actos del deudor

19.1. El juez declarara ineficaces y, en consecuencia, inoponibles frente a

los acreedores del concurso, los gravámenes, transferencias, contratos y

demos actos jurídicos, sean a título gratuito u oneroso, que no se refieran

at desarrollo normal de la actividad del deudor, que perjudiquen su

patrimonio y que hayan sido realizados o celebrados por este dentro del

alto anterior a la fecha en que presento su solicitud para acogerse a

alguno de los procedimientos concursa-les, fue notificado de la

resolución de emplazamiento o fue notificado del inicio de la disolución y

liquidación.

19.2. Los actos de disposición que se realicen en virtud a cualquier

cambio o modificación del objeto social del deudor, efectuado en el

30


periodo anterior, serán evaluados por el juez en función de la naturaleza

de la respectiva operaci6 n comercial.

19.3. El juez declarara ineficaces y, en consecuencia, inoponibles frente a

los acreedores, los actos jurídicos celebrados entre la fecha que presente

su solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concursales,

fue notificado de la resolución de emplazamiento o fue notificado del

inicio de la disolución y liquidación hasta el momento en que la Junta

nombre o ratifique a la administración del deudor o se apruebe y suscriba

el respectivo Convenio de Liquidación, según sea el caso, que se detallan

a continuación:

a) Todo pago anticipado por obligaciones no vencidas, cualquiera sea

la forma en que se realice;

b) Todo pago por obligaciones vencidas que no se realice de acuerdo

a la forma pactada o establecida en el contrato o en el titulo

respectivo;

c) Los actos y contratos a título oneroso, realizados o celebrados por

el insolvente que no se refieran al desarrollo normal de su actividad;

d) Las compensaciones efectuadas entre obligaciones reciprocas

entre el deudor y sus acreedores;

e) Los gravámenes constituidos y las transferencias realizarlas por el

deudor con cargo a bienes de su propiedad, sea a título oneroso o a

título gratuito;

j) las garantías constituidas sobre bienes del deudor, dentro del plazo

referido, para asegurar el pago de obligaciones contraídas con fecha

anterior a este;

g) Las ejecuciones judiciales o extrajudiciales de su patrimonio, desde

la difusión del concurso; y

h) Las fusiones, absorciones o escisiones que impliquen un

detrimento patrimonial'.

19.4. El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho

del deudor que en el Registro pertinente aparece con facultades para

31


otorgarlo, no resultara afectado con la ineficacia a que se refiere el

presente artículo, una vez inscrito su derecho."

8. PRETENSION DE INEFICACIA Y REINTEGRO DE BIENES A LA MASA

CONCURSAL

Artículo 20°.- Pretensión de ineficacia y reintegro de bienes a la masa

concursal

20.1. La declaración de ineficacia, y su consecuente inoponibilidad a los

acreedores del concurso, se tramitara en la vía del proceso sumarísimo.

La persona o entidad que ejerza la administración del deudor o el

Liquidador, o uno o más acreedores reconocidos se encuentran

legitimados para interponer dicha demanda,

20.2. El juez que declara la ineficacia de los actos del deudor ordenara el

reintegro de los bienes a la masa concursal o el levantamiento de los

gravámenes constituidos, según corresponda."

8.1. La "acción pauliana" ordinaria y la "acción pauliana" concursal

La "acción pauliana", también denominada "acción revocatoria", es un

mecanismo de conservación de la garantía patrimonial. Al respecto debe

distinguirse la "acción pauliana ordinaria" que es la prevista en el Código Civil y

la "acción pauliana concursal" que es la recogida en la Ley N° 27809, Ley

General del Sistema Concursal (en adelante, LGSC).

Como señala BIANCA, el fundamento jurídico de la "acción pauliana ordinaria"

y que creemos comparte la "acción pauliana concursal", "es la tutela del interés

del acreedor de conservar la garantía genérica contra los actos dispositivos que

determine o agravan el peligro de su insuficiencia. Este interés es tutelado

permitiendo al acreedor de hacer ineficaces los actos perjudiciales cumplidos

por el deudor".

Respecto a la "acción pauliana concursal", la persona o entidad que ejerza la

administración del deudor; el liquidador o, uno o más acreedores reconocidos

32


se encuentran legitimados para pedir al juez se declare ineficaces los actos

jurídicos del deudor, sean a título gratuito u oneroso, que perjudiquen su

patrimonio que hayan sido realizados o celebrados dentro del "periodos de

sospecha".

En el caso de la "acción pauliana ordinaria" se encuentra legitimado el titular de

una situación jurídica acreedora respecto a su deudor, autor del acto de

disposición. Siendo un mecanismo de conservación, el crédito no requiere ser

exigible, puede estar sujeto a condición o a plazo conforme lo establece el

artículo 195° del Código Civil e incluso puede tratarse de un crédito ilíquido.

8.2. Periodo de sospecha

De acuerdo con la LGSC el "periodo de sospecha" está compuesto por dos

tramos:

a) Primer Tramo del Periodo de Sospecha.- El ario anterior a la fecha en

que el deudor presento su solicitud para acogerse a alguno de los

procedimientos concursales; o a la fecha en que fue notificado de la

resolución de emplazamiento; o, a la fecha en que el deudor fue

notificado del inicio de la disolución y liquidación.

b) Segundo Tramo del Periodo de Sospecha.- Entre la fecha que el deudor

presento su solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos

concursales, fue notificado del inicio de la disolución y liquidación hasta

el momento en que la Junta nombre o ratifique a la administración del

deudor o se apruebe y suscriba el respectivo Convenio de Liquidación.

8.3. La "acciónpauliana concursal" en el primer tramo del periodo de sospecha

De conformidad con el numeral 18.1 de la LGSC la "acción pauliana concursal"

tendrá por objeto los gravámenes, transferencias, contratos y demás actos

jurídicos, sean a título gratuito u oneroso, que no se refieran al desarrollo

normal de la actividad del deudor, que perjudiquen su patrimonio y que hayan

sido realizados dentro del Primer Tramo del Periodo de Sospecha.

33


8.3.1. Presupuestos de la "Acción Pauliana Concursal"En síntesis, los presupuestos de la "acción pauliana concursal" son:

? El Objeto. Los Actos Revocables

El objeto de la "acción pauliana concursal" son "los gravámenes,

transferencias, contratos y demás actos jurídicos, sean a título gratuito u

oneroso, que no se refieran al desarrollo normal de la actividad del deudor".

El numeral 19.1 de la LGSC no utiliza una técnica uniforme, bien se refiere al

efecto (gravámenes y transferencia) o bien se refiere al acto jurídico (contratos

y demás actos jurídicos). En estricto, como veremos más adelante, la "acción

pauliana" tiene como objeto que se declaren ineficaces actos jurídicos y, en tal

sentido, si se trata de un acto jurídico traslativo, dejar sin efecto la transferencia

o si se trata de un acto jurídico constitutivo de una relación jurídico real, dejar

sin efecto el gravamen constituido.

El gravamen es la situación pasiva que se opone al derecho real en una

relación jurídico real. Como señala DIEZ-PICAZO, "el gravamen real es ante

todo una situación de sujeción" que es "aquella que coloca al sujeto pasivo

pura y simplemente frente a la necesidad de soportar la actividad del sujeto

activo, pero sin entrañar para el ningún especial tipo de deber juridico".

Normalmente, sin embargo, el término "gravamen" parece limitarse a la

constitución de un derecho real de garantía, así por ejemplo, la constitución de

una hipoteca, prenda (garantía mobiliaria) o anticresis. Así, en el Código Civil,

la "acción pauliana ordinaria" se refiere, específicamente, a la constitución de

garantías. La función económica de los derechos reales de garantía es

asegurar el cumplimiento de cualquier obligación por la afectación de

determina-dos bienes. Como dice ORLANDO GOMES "el derecho real de

garantía es el que confiere al acreedor la pretensión de obtener el pago de una

deuda con el valor del bien aplicado exclusivamente a su satisfacción"; es

decir, confieren a su titular un derecho de realización de los bienes o de sus

frutos.

34


El objeto de la "acción pauliana" no es cualquier acto jurídico como lo deja

entrever el numeral 19.1 de la LGSC, sino los actos de disposici6n del

patrimonio; es decir, los actos mediante los cuales el deudor enajena, grava,

limita, renuncia o modifica derechos patrimoniales o asume situaciones

jurídicas pasivas.

? El Perjuicio

El perjuicio causado al acreedor (eventus damni). El acto objeto de la

revocatoria debe determinar o agravar el peligro de la insuficiencia del

patrimonio que garantiza el crédito) del revocante o como señala TRIMARCHI:

"Hay perjuicio cuando se ponga en peligro la posibilidad por el acreedor de

obtener cuanto le es debido a través de la ejecución forzada. Ello puede derivar

por un acto que disminuya la consistencia del patrimonio del deudor (donación,

renuncia abdicativa, alienación por una contraprestación insuficiente); pero

también puede derivar de una venta al justo precio, si tiene por objeto un bien

fácilmente de hallar por los acreedores, el cual sea sustituido con dinero, que

es fácilmente ocultable. En cada caso se requiere que el patrimonio remanente

del deudor no ofrezca suficiente garantía: de otra manera no hay daño por el

acreedor".

En efecto, el hecho que el deudor haya recibido una contraprestación no

excluye que el acto sea perjudicial, en el mismo sentido, BIANCA señala: "El

perjuicio subsiste en cuanto un bien aut6nomamente identificable como objeto

de ejecución sea convertido en dinero u otros bienes no identificables

actualmente en el patrimonio del deudor”.

8.4. El efecto de la "acción pauliana ordinaria" frente a los terceros: la ineficacia relativa del acto

El artículo 192° del Código Civil establece: "El acreedor, aunque el crédito este

sujeto a condici6n o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto

de los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los

que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito. Se

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presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la

imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida, o se dificulta la

posibilidad de cobro."

Conforme se establece en el artículo citado, la "acción pauliana ordinaria" tiene

como efecto declarar ineficaces respecto del acreedor que "acciona" los actos

de disposición del patrimonio, es decir, que respecto a las partes y a los

terceros, incluso a otros acreedores, la disposición si se produce. Como señala

BIANCA: "Efecto de la revocatoria no es la objetiva reintegración del patrimonio

del deudor, sino la ineficacia relativa del acto. La revocación del acto importa

precisamente su inoponibilidad al acreedor revocante, mientras respecto a las

partes y respecto a los otros acreedores el acto revocado conserva su eficacia".

Como señala TRIMARCHI, "el efecto de la acci6n revocatoria está

estrechamente adecuada al interés del acreedor que la ha ejercitado: el bien no

reingresa al patrimonio del deudor, y sin embargo el acreedor podrá actuar

ejecutivamente sobre el bien, porque la alienación no le es oponible. Se trata

por lo tanto no de una invalidez, sino de una ineficacia relativa".

Adviértase que los actos de disposición son válidos, pero que perjudican el

interés del acreedor y, en tal sentido, se le proporciona a este un remedio

dirigido a declarar la ineficacia del acto solo para él, es decir, que mantiene su

eficacia para el resto.

En el caso de la "acción pauliana concursal" prevista en el numeral 19.1: "El

juez declarara ineficaces y, en consecuencia, inoponibles frente a los

acreedores del concurso...". En el caso de la "acción pauliana concursal"

prevista en el numeral 19.3: "Podrán ser declarados ineficaces y, en

consecuencia, inoponibles frente a los acreedores (...)".

Sin embargo el numeral 20.2 de la LGSC establece: "El juez que declara la

ineficacia de los actos del deudor ordenara el reintegro de los bienes a la masa

concursal o el levantamiento de los gravámenes constituidos según

corresponda"

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Parece darse en la "acción pauliana concursal una contradicción". Por un lado

se dice que los actos jurídicos podrán ser declarados "ineficaces y, en

consecuencia, inoponibles frente a los acreedores" con lo que se asemejaría al

efecto de la "acción pauliana ordinaria" pero luego establece que el juez que

declara la ineficacia de los actos del deudor ordenara:

1) El reintegro de los bienes a la masa concursal; o

2) El levantamiento de los gravámenes constituidos.

Si los bienes se reintegran a la masa concursal entonces no es un caso de

imposibilidad frente a los acreedores, sino que hay una "ineficacia absoluta"

erga omnes, en tal sentido, en estricto, aquí si puede hablarse de una "acción

revocatoria".

TRIMARCHI precisamente señala como diferencias entre la "acción pauliana

ordinaria" y la "acción pauliana concursal" las siguientes:

1) "Mientras la acción revocatoria ordinaria es ejercitada por el acreedor

y le es útil solo a este, la acción revocatoria concursal es ejercitada por

el curador y le es útil a todos los acreedores"; y,

2) "El resultado de la acción revocatoria concursal es la ineficacia del

acto frente de la quiebra. Por lo tanto, el bien o el dinero del cual el

fallido había dispuesto es recuperado y destinado a la satisfacción de los

acreedores; y aquel que por efecto de la revocación ha debido restituir

cuanto había recibido y admitido al pasivo concursal para su eventual

crédito. Así, el acreedor que había recibido del fallido un pago, luego

revocado, restituirá la suma entera recibida y hará valer el propio crédito

en el procedimiento concursal, sujetándose a la regla del concurso y, por

lo tanto, a un pago reducido, por lo demás, a un porcentaje.

Analógicamente, quien había adquirido del fallido con un acto a título

oneroso, luego revocado, deberá restituir al concurso el bien adquirido y

hacer valer en el pasivo concursal el derecho a la restitución de la

contraprestación pagada".

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CONCLUSIONES

El patrimonio es un conglomerado de activos (bienes y derechos)más

pasivos (obligaciones), comprende a las deudas, del cual el deudor es

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titular, por lo que los bienes ajenos no entraran dentro del patrimonio del

deudor sino que se pondrán a disposición de sus respectivos titulares.

En el patrimonio del deudor se van incluir los bienes y derechos que éste

adquiera durante el procedimiento concursal y no solo los que existían al

momento de la declaración del concurso.

Los bienes y derechos comprendidos dentro del patrimonio serán

aquellos que sean susceptibles de transmisión y de ser convertidos en

dinero, como la propiedad, los derechos de propiedad intelectual e

industrial, derechos reales transmisibles (limitativos de dominio o de

garantía), créditos transmisibles de valor pecuniario, derechos

hereditarios.

El marco de protección legal del patrimoniosolo será para aquellos

bienes no perecibles. Al tratarse de bienes perecibles el producto de la

venta de los mencionados bienes será puesto a disposición del

administrador o liquidador, según corresponda, para que proceda con el

pago respectivo, observando las normas pertinentes.

La ineficacia de actos del deudor, solo es declarado por el juez y por

consecuencia inoponibles frente a los acreedores, a excepción del

tercero de buena fe que haya adquirido a título oneroso algún derecho

del deudor, mientras en el registro pertinente aparezca con facultades

para otorgarlo, no resultará afectado con la ineficacia una vez inscrito su

derecho.

RECOMENDACIONES

La norma dada por el legislador es un sustento legal al podemos

acogernos ante cualquier conflicto que se pueda suscitar en el ámbito

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concursal, pues bien, el legislador ha creído conveniente en el artículo

15°inc. 1, debe expresar lo siguiente, que a texto dice:

15.1.- Las obligaciones del deudor originadas hasta la fecha de la

publicación establecida en el Artículo 32°, con la excepción

prevista en el Artículo 16.3.

Si bien es cierto, al mencionar Art. 32° y Art. 16.3 en el referido inciso se

está promoviendo a que realice una interpretación sistemática por

ubicación de la norma, lo cual a nuestro parecer no está mal, pero

estaríamos extendiendo el tiempo de interpretación del mencionado

inciso, por lo que creemos conveniente se agreguelo que significa el Art.

32. Entonces, teniendo en cuenta lo antes fundamentado, el artículo 15°

inciso 1 debería decir:

15.1.- Las obligaciones del deudor originadas hasta la fecha de la

publicación donde se difunde el procedimiento concursal, con la

excepción prevista en el Artículo 16.3.

Asimismo, se propone el mismo texto (fecha de la publicación donde

se difunde el procedimiento concursal) para hacer referencia al art.

32 en el Art. 17° inciso 1.

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BIBLIOGRAFIA

Jiménez Vargas-Machuca, Roxana: “El patrimonio concursal”; publicado enAgenda Magna el 30 de noviembre de 2008.

Joaquín Garrigues, citado por BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo y PALMA NAVEA, José E. Comentarios a la nueva Ley General del Sistema Concursal. Lima, Gaceta Jurídica, 2002, p. 104.

BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil, I: Familia, Novena Edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1993).

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ANEXOS

patrimonio sujeto a procedimiento concursal

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