PROCEDIMIENTO CONCURSAL PREVENTIVO

I. REQUISITOS PARA ACOGERSE AL PROCEDIMIENTOS

“ARTÍCULO 103°.- Requisitos para Acogerse al Procedimiento

103.1. Cualquier deudor podrá solicitar el inicio de un Procedimiento Concursal Preventivo, que se regirá por el presente Título y supletoriamente por el Capítulo V del Título II, siempre que no se encuentre en ninguno de los supuestos establecidos en el primer párrafo del artículo 24°.

103.2. Con este propósito, deberá presentar una solicitud a la Comisión, adjuntando la documentación e información señaladas en el artículo 25°, en lo que resulte aplicable, la misma que constituye requisito de admisibilidad de la solicitud. ”1.1. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 103°. 1 DE LA LGSC

El Título IV de la Ley regula el denominado Procedimiento Concursal Preventivo que es el otro tipo o clase de procedimiento concursal que contiene el sistema concursal peruano. A diferencia del Procedimiento Concursal Ordinario que afronta las crisis empresariales manifiesta y a niveles de insolvencia patrimonial o dificultades graves de liquidez, el Procedimiento Concursal Preventivo tiene como finalidad lidiar con crisis empresariales incipientes, crisis que aún no han llegado a su nivel de gravedad de acuerdo con los términos y parámetros que tal situación significa para la Ley, por lo tanto, el deudor no requiere cambios drásticos para solucionar su situación. En otras palabras, el Procedimiento Concursal Preventivo es la herramienta jurídica concursal a usar por el deudor para prevenir crisis coyunturales y, a su vez, para resolver crisis principalmente de carácter temporal. Como indicó la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI 1. JIMÉNEZ CHOCANO señala que “El procedimiento preventivo busca evitar que la crisis coyuntural por la que atraviesa la empresa se convierta en una situación de insolvencia absoluta que la termine por retirar del mercado. No obstante en el procedimiento preventivo, la crisis no se presenta como estructural por lo que, a diferencia del procedimiento de reestructuración, únicamente requiere adoptar algunos correctivos temporales a efectos de superarla, descartándose cualquier posible intervención de los acreedores en la administración y en los órganos societarios del deudor ”.

Precisamente, la naturaleza de este tipo de procedimientos está en su prevención de crisis graves o insolvencias, pues de aparecer estas, el concurso será uno de naturaleza ordinaria el cual podrá probablemente servir únicamente para retirar a deudor del mercado y liquidar su patrimonio.

Ahora bien, resulta importante recordar que este tipo de procedimientos concúrsales de naturaleza preventiva, apareció con la dación de la Ley de Reestructuración Patrimonial aprobada por el Decreto Legislativo N° 845 bajo la denomina del “Concurso Preventivo”. La justificación para su creación fue contar con un régimen concursal que fuera accesible a todos los agentes del mercado, de manera tal que estos pudieran acogerse a un procedimiento concursal que más se adecuara su realidad2. Es decir, el legislador tomó en consideración que no todas las crisis son iguales, no todas tienen la misma gravedad, y que no todas empiezan ni se manifiestan de la misma forma y oportunidad, por lo tanto, no todas podrían ser medidas con un único procedimiento concursal de “talla única” como lo era el entonces llamado “Procedimiento de Insolvencia” (hoy Procedimiento Concursal ordinario). Así, para las crisis incipientes se creó el Concurso Preventivo como la herramienta jurídica concursal a seguir en dichos casos, pues de usarse en los mismos las reglas del procedimiento concursal ordinario, “la cura sería peor que la enferme-dad”; en efecto, con un solo procedimiento concursal de naturaleza ordinaria se limitaba la posibilidad de que deudores con crisis incipientes pudieran resolverlas antes de que se convirtieran en graves o muy graves. Igualmente, de acogerse a un deudor con una crisis incipiente a un Procedimiento de Insolvencia, el resultad, podría haber sido infortunado en tanto las sanciones que impone este tipo de procedimientos concúrsales son drásticas, como el desapoderamiento y la pérdida de control de la empresa por parte de los accionistas y la administración designada por estos por aquellas que los acreedores elijan en el caso de una reestructuración patrimonial, o finalmente por la liquidación y salida del mercado del deudor concursado si es lo que los acreedores así lo deciden.

Por eso, los requisitos y efectos del entonces denominado Concurso Preventivo resultaban sin lugar a dudas más flexibles respecto de aquellos previstos para el Procedimiento de Insolvencia y era únicamente el deudor quien se encontraba facultado para que a su libre albedrío decida qué clase de procedimiento concursal era el que usaría para resolver con sus acreedores la situación de su crisis. Ellos se entendía bajo el concepto o criterio del “deudor responsable” en el uso de los procedimientos concúrsales, lo cual implicaba que un deudor responsable razonablemente se acogería a un Concurso Preventivo cuando comprendía que la crisis por la que atravesaba era temporal o incipiente y, en cambio, razonablemente utilizaría el deudor el Procedimiento de Insolvencia cuando estuviera pasando por una crisis estructural o grave o de difícil resolución en el corto plazo.

Pero el uso indistinto de los procedimientos concúrsales preventivos por parte de los deudores determinó, en la práctica que bajo la vigencia de la referida Ley de Reestructuración Patrimonial, diversos deudores dejaron de ser

“usuarios responsables”, puesto que lejos de usar razonablemente los procedimientos concursales como herramientas jurídicas que coadyuven a resolver la verdadera gravedad de sus crisis en interés del colectivo de acreedores, prefirieron utilizarlo únicamente en su propio y único interés, esto es, que aun cuando los síntomas de sus crisis eran la de ser una grave y coyuntural, no se acogieron al Procedimiento de Insolvencia como correspondía, pues se ha dicho que los efectos jurídicos de este procedimiento o la toma de control de la empresa por parte de sus acreedores mediante el desapoderamiento de la administración del deudor, no le convenían, y dichos efectos simplemente no existían en el Concurso Preventivo. Entonces, siendo las sanciones para el deudor acogido a un Concurso Preventivo menos rígidas que aquellas del Procedimiento de Insolvencia, el uso del primero se volvió para las grandes empresas de crisis en indiscriminado, quitando predicción y seguridad jurídica al sistema concursal.

De allí, que el Procedimiento Concursal Preventivo que la vigente Ley contempla ya no es tan flexible en cuanto a los requisitos sustanciales para su ingreso y ya no son entonces los deudores quienes, absoluta y arbitrariamente, determinan a qué tipo de procedimiento concursal se acogen.

Ciertamente, en la actualidad bajo la vigencia de la Ley existen requisitos y limites que deben cumplirse para que el deudor pruebe de manera previa que su crisis no es tan grave en los términos que la Ley lo señala. Ciertamente, en la exposición de Motivos del Proyecto de Ley N° 3155 que contenía el Proyecto de la Ley general del Sistema Concursal vigente, señaló lo siguiente:

En la Ley se ha previsto una regulación con un enfoque diferente, de modo tal que no se restrinja el procedimiento a uno de “talla única”, pero que, a la vez, no implique que el régimen se convierta en uno tan permisivo que abandone o deje de lado la seguridad jurídica necesaria.

Desde que se dejó la “puerta abierta” para ingresar a los procedimientos concúrsales sin requerir al solicitante que se ubique en situación declarada de falta de insolvencia se perdió el carácter preventivo de los mismos. De este modo, cualquier persona podía usar el régimen preventivo o Amplificado siendo totalmente insolvente. Esa utilización del Concurso Preventivo por parte de deudores que se encontraban en una situación más grave y distinta a aquellas para la cual fue concebido tal procedimiento alternativo incidió de manera notoria la en la pérdida de efectividad del mismo, así como en la merma en su credibilidad por parte de los diversos operadores del mercado. Por ese motivo, la Ley introduce una innovación consistente en fijar “la línea demarcatoria” que separa a aquellos individuos que están aptos para acogerse al Procedimiento Concursal preventivo respecto de los que no lo están por hallarse ya en una situación de crisis manifiesta. Así, mediante la creación de barreras de acceso al procedimiento preventivo, se restringe el uso de este tipo de procedimientos a deudores cuya crisis económica tiene una mayor magnitud”.

Conforme se puede anotar, las barreras que la Ley ha impuesto para el uso del procedimiento Concursal Preventivo por parte del deudor es que precisamente este no se encuentra en ninguno de los supuestos que permita su ingreso, a su solicitud, a un procedimiento concursal Ordinario y que son aquellos supuestos contemplados en el primer párrafo del artículo 24° de la ley que ya fue objeto de comentario. Esto significa que si el deudor se encuentra en alguno de los supuestos del dispositivo mencionado su única alternativa será acudir a un procedimiento concursal ordinario, pues al criterio del legislador esta ya no es temporal y leve sino manifiesta y estructural.

Sobre el particular, resulta apropiada la solución de la ley de imponer barreras o filtros legales para que los deudores se acojan al Procedimiento Concursal Preventivo cuando corresponda y evitar así que los acreedores se vean obligados a desaprobar acuerdos en el Procedimiento Concursal Preventivo, puesto que claramente observan que la crisis del deudor es grave, como ocurría bajo la vigencia de la Ley de Reestructuración Patrimonial. No obstante, otro aspecto será analizar si los límites o barreras que la Ley impone son realmente los apropiados para “medir” que la crisis es manifiesta o incipiente. En todo caso, cabe recordar que los supuestos en los cuales no puede encontrarse el deudor que quiera solicitar su ingreso a un Procedimiento Concursal Preventivo, son los siguientes:

(i) Que más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un periodo mayor a treinta (30) días calendario.

(ii) Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado.

Con estas barreras, el deudor sabe ya ex ante la aparición de una crisis que cuando estas ocurran, si espera demasiado y no toma las medidas preventivas a tiempo, como la de solicitar su sometimiento a un Procedimiento Concursal Preventivo, puede perder esa gran oportunidad que la Ley le confiere precisamente para evitar su insolvencia y, entonces, el duro camino del Procedimiento Concursal Ordinario será su alternativa.

Las reglas del juego concursal eficientes o no están dadas. Incluso, sabiendo que las reglas para ingresar a un Procedimiento Concursal Ordinario son las antes anotadas, el deudor podría revertir su situación patrimonial y de

liquidez que lo llevarían a un Concurso Ordinario si estas o alguna de estas fueran desfavorables para poder cumplir con los requisitos sustanciales de ingreso al procedimiento preventivo como, por ejemplo, revertir su déficit patrimonial mediante capitalización de créditos, la reducción del capital social y nuevos aportes, la condonación de acreencias, entre otras.

Es importante destacar que, a diferencia del Procedimiento Concursal Ordinario, que puede ser iniciado de manera hostil por los acreedores del deudor, el inicio del Procedimiento Concursal Preventivo únicamente puede ser solicitado por el propio deudor, vale decir, siempre es un concurso voluntario por parte del deudor Efectivamente, al tener naturaleza preventiva, corresponde exclusivamente al deudor poder medir en qué momento debe usar esta herramienta jurídica, y no a sus acreedores, pues además, es el deudor, el único con información exacta y actual sobre la situación de la gravedad de su crisis. En conclusión, no está permitido el comienzo involuntario del Procedimiento Concursal Preventivo.

Por otra parte, el artículo 103°. 1 materia de estudio ha señalado que el Procedimiento Concursal Preventivo se rige por las disposiciones contenidas en el propio Título de la Ley que regula el mencionado procedimiento y supletoriamente por el Capítulo V del Título II de la Ley, que se refiere a las normas de Reestructuración Patrimonial reguladas dentro del Procedimiento Concursal Ordinario. Entonces, cabe cuestionarse cuáles son esas disposiciones de Reestructuración Patrimonial que supletoriamente se aplican al Procedimiento Concursal Preventivo. Si bien dicha norma de alguna manera se repite o reitera en el artículo 113° de la Ley por lo tanto, corresponderá analizar sus alcances al momento en que se comente la misma, sí se puede mencionar al menos que de acuerdo con los criterio expuestos por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Propiedad Intelectual del INDECOPI en la ya citada' 2006/TDC-INDECOPI de fecha 12 de junio de 20063, para la aplicación de las normas de Reestructuración Patrimonial al Procedimiento Concursa la concurrencia de dos requisitos que son:

(i) Que el supuesto de hecho no esté regulado en las disposiciones referidas Procedimiento Concursal Preventivo; y

(ii) Que la norma de Reestructuración Patrimonial cuya aplicaciones pretende que resulte compatible con la naturaleza del Procedimiento Concursal preventivo con los principios que sustentan el régimen concursal.

Así, la Resolución de la Sala de Defensa de la Competencia en cuestión concluyo que el artículo 69°. 3 de la Ley comprendido precisamente en el capítulo V Título II (Reestructuración Patrimonial) y que prevé que los créditos no reconocidos se paguen luego del plazo estipulado para el pago de los créditos reconocido, no resulta aplicable al Procedimiento Concursal Preventivo, toda vez que si bien es un supuesto de hecho no contemplado en las normas del Procedimiento concursal Preventivo (cumpliéndose así el primero de los requisitos), es una norma que no resulta compatible con la naturaleza del indicado Procedimiento ya que contraviene los principios de colectividad e igualdad de trato entre los acreedores que rigen el procedimiento concursal, en tanto en el Procedimiento Concursal preventivo los acreedores no reconocidos se subordinarían de manera absoluta al pago de los créditos oportunamente reconocidos sin derecho a subsanar tal omisión, como si ocurre en el caso de las Reestructuraciones Patrimoniales donde cabe el reconocimiento de créditos tardíos.

Queda claro entonces que para determinar con exactitud cuáles son las normas de la Reestructuración Patrimonial que se aplican al Procedimiento concursal preventivo, deberá efectuarse el análisis que la autoridad concursal administrativa máxima ya ha señalado, verificando si en cada caso, concurren o no los requisitos precedentemente comentados.

.2. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 103°,2 DE LA LGSCEste artículo determina de manera genérica cuáles son los requisitos de la admisibilidad que el deudor debe cumplir a efectos de presentar su solicitud de inicio al Procedimiento Concursal Preventivo. Al respecto, la solicitud que presente debe ir acompañada de aquella documentación e información que el artículo 25 de la ley establece para el caso de los Procedimientos Concúrsales ordinario y en tanto estos resulten aplicables con el propio procedimiento preventivo. La sanción a la falta de presentación de dicha información y documentación es que la autoridad concursal declara inadmisible la solicitud de inicio del Procedimiento concursal preventivo.

Entonces, el problema será determinar cuál será la información y documentación señalada en el artículo 25° que se aplique al procedimiento preventivo para evitar que la solicitud que el deudor presente a la autoridad concursal sea declarada inadmisible.

La respuesta, de alguna manera, le ha conferido a la propia autoridad concursal en el Texto Único de Procedimientos Administrativos del INDECOPI en la cual precisa en el numeral 3 “Procedimiento Concursal Preventivo”, que el deudor debe presentar “Toda la documentación exigida para el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario a Pedido del Deudor, con excepción de los requisitos detallados en los numerales 2 y 3 que son los siguientes:

2) Señalar si la causal de inicio del procedimiento es la establecida en inicio a) o b) del artículo 24°. 1 de la Ley General del Sistema Concursal; y

3) La solicitud presentada por el Deudor deberá expresar la petición de llevar a cabo una reestructuración patrimonial o una disolución y liquidación.

Ambos requisitos, en realidad, no son solicitados por el artículo 25 de la ley, por lo que, en principio, el TUPA del INDECOPI está dando a entender que el deudor que quiera solicitar el inicio de su Procedimiento Concursal Preventivo debe acompañar toda la información y documentación contemplada en el referido artículo de la Ley sin excepción alguna, pero obviamente entendiéndose que, por ejemplo cuando el inciso a) del artículo 25°. 1 señala que se debe adjuntar la copia del acta de la Junta de Accionistas o del órgano correspondiente del deudor en la que se conste en acuerdo para acogerse al Procedimiento Concursal Ordinario, debe interpretarse como el acta para acogerse al Procedimiento Concursal Preventivo respectivamente.

No existe pues en la Ley flexibilidad en cuanto a la información y documentación que debe presentar el deudor al Procedimiento Concursal Preventivo respecto del procedimiento ordinario, por lo que se debe comprender que la intención del legislador fue otorgar el mismo grado de transparencia y de información a los acreedores cualquiera que sea el procedimiento concursal que se vaya a seguir sin discutir su naturaleza y ello sin afectar los requisitos sustanciales que el deudor debe acreditar en cada tipo de procedimiento para legitimar su solicitud

Por último, habría que agregar que si bien no está en el artículo 25 de la ley, el artículo 108° que más adelante será objeto de comentario, indica deberá indicar si solicita el inicio de su procedimiento de carácter preventivo con la correspondiente suspensión de la exigibilidad de sus obligaciones con la publicación de la difusión del referido procedimiento, por lo que constituye un requisito que el deudor debe cumplir con indicar en su solicitud si es que quiere lograr dicho efecto jurídico, de no solicitarlo expresamente el deudor , y si bien no constituye un requisito de admisibilidad, se entenderá que el deudor no está solicitando que se suspenda la exigibilidad de sus obligaciones.

II. ADMISIÓN DE LA SOLICITUDARTÍCULO 104°. Admisión de la Solicitud

Verificado el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad previstos en el artículo precedente, la Comisión admitirá a trámite la solicitud y dispondrá la publicación del aviso mencionado en el artículo 32.”

Presentada la solicitud de inicio del Procedimiento Concursal Preventivo por parte del deudor se inicia la etapa “pre-concursal” del referido Procedimiento, puesto que aún no existe concurso en sí, dado que ni siquiera ha ocurrido la difusión del procedimiento.

Entonces, el artículo bajo comentario establece que una vez que la Comisión de los procedimientos Concúrsales reciba la solicitud con todos los requisitos de admisibilidad que fueron comentados en el artículo 103°, verificará si tal cumplimiento es cierto, y de serlo, emitirá una resolución admitiendo a trámite la solicitud presentada por el deudor y dispondrá la publicación del Procedimiento Concursal Ordinario en los términos que el artículo 32° refiere.

En algunas ocasiones, la Comisión, luego de verificar la solicitud y la información y documentación que se le alcanza, requiere al deudor para que complemente los referidos documentos o información, o que precise determinados aspectos de los mismos y que para la autoridad concursal pudieran no haber estado precisados o suficientemente determinados o sustentados. De no cumplir el deudor con dichos requerimientos, la Comisión declarará inadmisible la solicitud del deudor.

Es importante mencionar que la publicación del artículo 32° ocurre en el mismo aviso en que se publican los Procedimientos Concúrsales Ordinarios, pero con la anotación de que se trata de uno de carácter preventivo. Es también el aviso en cuestión el medio por el cual concluye la etapa pre-concursal del Procedimiento Concursal Preventivo y se inicia la concursal o mal llamada “post-concursal” que concluirá con la aprobación o desaprobación del Acuerdo Global de Refinanciación de obligaciones1. Igualmente con dicho aviso se informa a los acreedores si es que el deudor solicitó el inicio de su procedimiento con la consecuente inexigibilidad de sus obligaciones, o si, por el contrario, el deudor no lo ha solicitado bajo esa modalidad, y se trata entonces de un Procedimiento Concursal Preventivo sin la suspensión de la exigibilidad de sus obligaciones como lo permite el artículo 108° de la Ley que será materia de comentario.

Dado que el Procedimiento Concursal Preventivo solo puede ser iniciado a solicitud del deudor (inicio voluntario del Procedimiento), la participación en la etapa pre-concursal del procedimiento corresponderá en exclusiva al deudor solicitante y a la autoridad concursal, es decir, que la etapa pre-concursal de estos procedimientos preventivos tiene el carácter de bilateral, no permitiéndose la participación de acreedores ni de terceros. De allí que cuando la autoridad concursal ya verificó que el deudor cumplió con los requisitos de admisibilidad y sustanciales que la Ley le exige y, en consecuencia, difunde el procedimiento preventivo, otro tipo de circunstancias como eventuales pedidos de oposición de acreedores ex post la apertura del procedimiento debieran en principio ser rechazados por la Comisión para evitar la dilación injustificada del procedimiento preventivo.

Sobre el particular, es importante comentar lo resuelto por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual en la Resolución N° 0639 2005/TDC-INDECOPI de fecha 6 de junio de 2005 ante el pedido de nulidad del Procedimiento Concursal Preventivo de Textil San Cristóbal S.A. (Expediente N° 11 CP-2003/CCO-ODI-ESN) por parte de su acreedor Banco Standard Chartered, quien se opuso al inicio del Procedimiento Concursal Preventivo argumentando que la información que la empresa textil había presentado a la autoridad concursal para que fuera admitido su procedimiento, era presumiblemente falsa o errada, en otras palabras, que el deudor habría realizado operaciones que le estarían permitiendo reflejar en sus Estados Financieros una posición patrimonial sana, cuando su realidad, era la de ser una empresa que contaría con un patrimonio negativo y que, por lo tanto, debiera ser sometida a un Procedimiento Concursal Ordinario con liquidación.

En el caso en mención, el Tribunal confirmó la Resolución de primera instancia que desestimó la nulidad del Procedimiento Concursal Preventivo de Textil San Cristóbal S.A. presentada por el banco acreedor, bajo el sustento que la declaración de nulidad solo procede, cuando se verifique o acredite fehacientemente que el deudor con ánimo de defraudar a sus acreedores presentó información relevante no acorde con su realidad patrimonial, situación que no se probó en el caso en cuestión y que, adicionalmente, el hecho de que los acreedores hayan tenido la oportunidad de evaluar la información y la hayan considerado conforme para efecto de aprobar mayoritariamente el Acuerdo Global de Refinanciación respectivo, determina que la mayoría del colectivo de los acreedores confían en la misma y, por ello, respaldaron al deudor con su voto a favor del programa de refinanciación de obligaciones propuesto.

Si bien lo resuelto no fue considerado como un Precedente de Observancia Obligatoria por parte de la autoridad concursal, sí determina un criterio que el Tribunal adoptó, que aun cuando la información que presente el deudor concursado a la autoridad concursad pudiera ser presumiblemente falsa ò errada, debe probarse el ánimo fraudulento del deudor contra sus acreedores, pero si estos aceptan dicha información como válida y sobre la base de ello, acuerdan aprobar el Acuerdo global de Refinanciación, el rol de la autoridad concursal es subsidiario y no podría ir en contra de lo acordado por la mayoría de los acreedores y el deudor.

Si bien esta resolución pudiera ser controvertida, creemos que no debiéramos interpretar lo resuelto por el órgano concursal máximo como una carta blanca para que los deudores y la mayoría de los acreedores acuerden aceptar que se presente información falsa o errada con la única finalidad de calificar para un Procedimiento Concursal Preventivo, porque a ambos por diversos motivos les interesa, ya que eso vulneraría Indirectamente los filtros o barreras de acceso creados por la ley para cada uno de los procedimientos concursales y, en consecuencia vulnerarían también la finalidad para la cual cada uno de los procedimientos concursales fue creado. Consideramos que la gravedad de una crisis no se resuelve por el hecho que los acreedores y el deudor no quieran verla. En todo caso ,si estas situaciones se llegaran a presentar de manera continua en el sistema concursal peruano, el legislador y la autoridad concursal, deberán revisar si realmente los filtros o barreras de acceso a uno y otro procedimiento , son los adecuados y eficientes para resolver las crisis empresariales o si por el contrario, , el sistema concursal y sus filtros pudieran ser una traba para resolver en el marco de una realidad empresarial cambiante principalmente por las reglas de la globalización.

III. ACREEDORES HÁBILES PARA PARTICIPAR EN JUNTA“ARTÍCULO 105°.-Acreedores Hábiles para Participar en Junta

105.1. Sólo tendrán derecho a participar en la Junta del procedimiento Concursal Preventivo los acreedores que presenten sus solicitudes de reconocimiento de créditos en los términos establecidos en el artículo 34°. 1. No procede el reconocimiento de créditos que se presenten fuera de dicho plazo.

105.2. El procedimiento de reconocimiento de créditos se sujetará a lo dispuesto para tales efectos en el artículo 38°."

De conformidad con lo establecido en el numeral 34.1 del artículo 34° de la Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal y la primera parte del numeral 105.1del artículo 105° de esta ley, los únicos acreedores habilitados para participar con derecho a voz y voto en la junta de acreedores del procedimiento concursal preventivo son aquellos cuyas solicitudes de reconocimiento de crédito fueron presentadas dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de publicación del aviso que informó sobre la situación de concurso, más el término de la distancia, y que hayan obtenido su reconocimiento por parte de la Comisión de Procedimientos concúrsales o la correspondiente Comisión Delegada.

A diferencia del procedimiento concursal ordinario, en el procedimiento concursal preventivo no es posible el reconocimiento de créditos cuya solicitud se presentó tardíamente. En efecto, conforme con las normas mencionadas en el párrafo precedente, la presentación extemporánea o tardía de solicitudes de reconocimiento de créditos o de solicitudes de ampliación de créditos en un procedimiento concursal preventivo, vale decir, con posterioridad a los 30 días desde que se publicó la situación de concurso, debe ser declarada improcedente por la autoridad concursal.

¿Por qué en un procedimiento concursal preventivo no se reconocen créditos cuyo reconocimiento o ampliación se solicitó fuera de plazo? La respuesta es simple. El procedimiento concursal preventivo es un procedimiento sumario, rápido. La fecha de corte para la presentación de solicitudes de reconocimiento de créditos es crucial para delimitar los porcentajes de participación en la junta de acreedores en la cual se decidirá sobre la aprobación del acuerdo global de refinanciación. Para el legislador, solo los créditos cuyo reconocimiento se solicitó oportunamente participaran en la junta de acreedores del concursado y solo estos créditos determinaran la aprobación o desaprobación del acuerdo global de refinanciación.

Lo anterior, por cierto, no significa que los créditos cuyo reconocimiento o ampliación se solicitó fuera de plazo no existan. Los créditos cuyo reconocimiento o ampliación se solicitó tardíamente se diferencian de los créditos solicitados oportunamente en que el titular de aquellos no tiene derecho de voz y voto en la junta de acreedores, pero no significa que dichos créditos (los invocados tardíamente) no existan o no sean pagados. Como lo señala el numeral 106.2 del artículo 106° de la Ley N° 27809, los créditos cuyo reconocimiento o ampliación se solicitó de manera tardía se pagarán conforme con lo acordado en el acuerdo global de refinanciación1.

Como se ha visto, tratándose de un procedimiento concursal preventivo, la Ley N° 27809 ha establecido un requisito de forma para el reconocimiento de créditos, que no es otro que su solicitud oportuna, estableciendo con carácter imperativo que no procede pronunciarse sobre solicitudes de reconocimiento o ampliación de créditos presentadas fuera de plazo.

Queda claro, en consecuencia, que el numeral 105.1 del artículo 105° de la Ley N° 27809 establece una regla formal de ineludible cumplimiento por parte de la autoridad concursal: toda solicitud de reconocimiento o ampliación de créditos presentada extemporáneamente debe ser declarada improcedente. Lo cual, como se ha señalado, no significa que dichos créditos no existan o que no vayan a ser pagados.

Un acreedor solicitará fuera de plazo el reconocimiento o ampliación de un crédito por diversas razones: porque se olvidó de solicitarlo oportunamente, por calcular incorrectamente la fecha de corte, por una interpretación errónea de la norma, porque estaba esperando adjuntar documentación sustentadora, etc. Independientemente de cuál haya sido el motivo por el cual un acreedor solicitó tardíamente el reconocimiento de su crédito o la ampliación de su crédito, el artículo 105°. 1 de la Ley N° 27809 establece una regla rígida: la improcedencia.

Sin perjuicio de ello, a continuación comentaremos un caso en el cual la Corte Suprema de Justicia de la República ha considerado que si un acreedor invoca de manera incorrecta su solicitud de reconocimiento de créditos y luego presenta una aclaración fuera del plazo de los 30 días antes mencionado, la autoridad concursal debe proceder al reconocimiento conforme con la aclaración planteada y no considerar que el acreedor formuló una solicitud de ampliación de créditos.

El caso trata de la solicitud de reconocimiento de créditos presentada por la empresa Caterpillar Financial Services Corporation (en adelante, Caterpillar) en el marco del procedimiento concursal preventivo de la empresa Cosapi S.A. tramitado2 ante la Comisión Delegada de Procedimientos Concúrsales del Indecopi en la Pontificia Universidad Católica del Perú (en lo sucesivo, la Comisión).

El 14 de octubre de 2002 se publicó el acogimiento de Cosapi S.A. al procedimiento concursal preventivo. De conformidad con el plazo establecido en el artículo 34° de la Ley N° 27809, sus acreedores tenían hasta el 26 de noviembre de 2002 para presentar oportunamente sus solicitudes de reconocimiento de crédito. El último día del referido plazo, Caterpillar solicitó el reconocimiento de créditos ascendentes a US$ 803 519,76 por concepto de capital y $ 382 608,64 por concepto de intereses, derivados de las cuotas vencidas de 9 contratos de reconocimiento de deuda.

Tres meses después, el 24 de febrero de 2003, Caterpillar presentó un escrito denominado “aclaración”, señalando que por un error involuntario omitió solicitar el reconocimiento de los créditos derivados de las cuotas no vencidas, ascendentes a US$ 1 190 442,87 por concepto de capital y US$ 47 882,25 por concepto de intereses, dando un total, conjuntamente con los oportunamente solicitados, de US$ 2 424 452,49.

La Comisión se pronunció mediante Resolución N° 0572-2003/CCO-ODI-PUC de fecha 06 de marzo de 2003, reconociendo solo los créditos invocados oportunamente y calificando el escrito de “aclaración” de fecha 24 de febrero de 2003 como una solicitud de ampliación de reconocimiento de créditos, el cual fue declarado improcedente por haber sido presentado fuera de plazo, de conformidad con lo establecido en el numeral 105.1 del artículo 105° de la Ley N° 27809.

Caterpillar apeló el pronunciamiento de la Comisión, argumentando, básicamente, que el monto total de los créditos invocados, es decir, tanto las cuotas vencidas como las no vencidas, se desprendían de las escrituras públicas de los contratos de reconocimiento de deuda y los pagarés que había presentado para sustentar dichos créditos, instrumentos públicos y títulos valores que fueron presentados dentro del plazo de ley. Caterpillar insistió en que por un error material no incluyó en su solicitud de noviembre de 2002 las cuotas no vencidas y alegó que los

créditos invocados debían reconocerse por el solo mérito de estar sustentados en instrumentos públicos y títulos valores, en aplicación del artículo 39° de la Ley N° 27809; adicionalmente, mencionó que correspondía a la Comisión investigar por todos los medios la existencia y origen de los créditos invocados. El acreedor también alegó que el deudor, Cosapi S.A., había reconocido como deuda tanto las cuotas vencidas como las no vencidas.

Mediante Resolución N° 643-2003/SCO-INDECOPI de fecha 31 de julio de 2003, la Sala Concursal del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi (en adelante, el Tribunal) confirmó lo resuelto por la Comisión. El Tribunal consideró que, si bien la existencia de la totalidad de los créditos invocados (oportunos y tardíos) se podía verificar de la documentación presentada por Caterpillar, esta debió solicitar el reconocimiento de todos los créditos (incluyendo las cuotas no vencidas) dentro del plazo establecido en el numeral 34.1 del artículo 34° de la Ley N° 27809, no pudiendo la Comisión sustituir la voluntad de dicho acreedor expresada en su solicitud de noviembre de 2002, en aplicación del principio de congruencia procesal previsto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil.

El Tribunal señaló que la autoridad concursal solo investigará por todos los medios la existencia y origen de los créditos invocados oportunamente. En el mismo sentido, mencionó que la documentación presentada en sustento de los créditos invocados, aun cuando se tratara de instrumentos públicos y títulos valores, así como la conciliación de dichos créditos entre acreedor y deudor, solo serán merituadas por la autoridad concursal si se cumple el presupuesto de la presentación oportuna de la solicitud de reconocimiento de créditos.

El tribunal en la vía del proceso contencioso administrativo, en esta vía judicial, mediante sentencia, de fecha 31 de mayo del 20053, la segunda sala especializada en lo contencioso administrativo de la corte superior de justicia de lima declaro fundada la demanda, anulando las resoluciones números 0572-2003/ CCO-ODI-PUCP Y 0643-2003/SCO- INDECOPI, dicha sentencia fue confirmada por la sala civil permanente de la corte suprema de justicia de la republica mediante resolución de fecha 05 de septiembre de20064.

La autoridad jurisdiccional consideró que Caterpillar cometió un error al momento de invocar el reconocimiento de sus créditos en noviembre de 2002, por lo que su escrito de febrero de 2003 era una aclaración y no una solicitud de ampliación de créditos. El razonamiento esgrimido por las instancias judiciales se basó sustancialmente en la aplicación del principio administrativo de verdad material.

Según el principio de verdad material, la autoridad administrativa debe verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, debiendo adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. Tratándose de un procedimiento administrativo trilateral, como es el caso de una solicitud de reconocimiento de créditos, según dicho principio, la autoridad administrativa está facultada para verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio que corresponde a estas.

Para la primera instancia judicial, correspondía el reconocimiento de las cuotas no vencidas por las siguientes razones: (i) eran obligaciones originadas con anterioridad a la fecha de publicación del concurso6; (ii) se encontraban sustentadas en títulos valores (pagarés) e instrumentos públicos (las escrituras públicas de los con-tratos de reconocimiento de deuda), por lo que debía aplicarse el numeral 39.3 del artículo 39° de la Ley N° 278097; (iii) habían sido reconocidas por el deudor (Cosapi S.A.); (iv) y, finalmente, si la Comisión tenía dudas, debió investigar su existencia, origen, legitimidad y cuantía por todos los medios, de conformidad con lo establecido en el numeral 38.5 del artículo 38 de la referida ley. Para la segunda judicial fue decisivo que las cuotas no vencidas se sustentaran en títulos valores e instrumentos públicos, así como el reconocimiento efectuado por Cosapi S.A.

Si bien para la judicatura existían elementos de juicio para considerar que Caterpillar habría cometido un simple error al solicitar en noviembre de 2002 únicamente las cuotas vencidas8, nos preocupa las consideraciones esgrimidas en las resoluciones judiciales, las que mal entendidas podrían distorsionar la correcta aplicación de la exigencia formal estipulada en el numeral 105.1 del artículo 105° de la Ley N° 27809.

Para empezar, no debe perderse de vista que el principio de verdad material centra su actuación sobre la actividad probatoria. Dicho principio actúa sobre las pruebas aportadas por los administrados, de modo que si para la autoridad administrativa ellas son insuficientes para esclarecer los hechos, de oficio dispondrá la obtención y actuación de las pruebas que considere pertinentes.

Un primer límite del principio de verdad material es que su aplicación no puede alterar el petitorio del administrado. Así, por ejemplo, si un acreedor solicita que se le reconozcan créditos ascendentes a US$ 10 000,00, adjuntando como medio probatorio la copia de una letra de cambio, por el principio de verdad material la autoridad concursal no puede reconocer US$ 20 000,00, aunque esta cifra aparezca en el título valor. Ello en aplicación del principio de congruencia procesal reconocido en el artículo VII del Título Preliminar de Código Procesal Civil, según el cual la autoridad no puede ir más allá del petitorio. Por el principio de verdad material, la autoridad podrá actuar

pruebas adicionales para cerciorarse de que el crédito en realidad asciende a US$ 10 000,00, pero de ninguna manera reconocer un monto mayor al solicitado.

6 Ley N° 27809

7 Artículo 39°.- Documentación sustentatoria de los créditos

39.3. Los créditos que se sustenten en títulos valores o documentos públicos serán reconocidos por la Comisión por el solo mérito de la presentación de dichos documentos, suscritos por el deudor, siempre que su cuantía se desprenda del tenor de los mismos, salvo que considere que requiere mayor información.

8 Sin embargo, en mi opinión, una lectura atenta del escrito que contenía la solicitud de reconocimiento de créditos de fecha 26 de noviembre de 2002 evidencia que no hubo ningún error. En este escrito se (i) solicitó expresamente el reconocimiento de las cuotas vencidas, (ii) el monto total cuyo reconocimiento se solicitó coincidía con las cuotas vencidas, (iii) la exclusión de las cuotas no vencidas coincidía con el monto cuyo reconocimiento se solicitaba y (iv) la suma de la liquidación que aparecía en el Anexo 1-A de la solicitud coincidía con el monto solicitado y guardaba perfecta congruencia con los montos parciales que la componían. Todo el escrito en su conjunto apuntaba a señalar que se solicitó sólo el reconocimiento de las cuotas vencidas.

Así en dicho ejemplo, es posible que el deudor ya haya pagado US$ 10 000,00, por que el acreedor solo estaría invocando el monto pendiente de pago ascendente a US$ 10 000,00. En este caso, si la autoridad reconociera US$ 20 000,00, simplemente porque esta cifra aparece en el título valor, su pronunciamiento ultrapetita sería nulo. Cuando un acreedor invoca el reconocimiento de un crédito sustentado en un título valor o instrumento público, lo relevante es que el monto solicitado para reconocimiento sea igual o menor (en cuanto al capital) al monto consignado en el título valor o la escritura pública. Ello toda vez que un crédito, especialmente sujeto al pago de cuotas, puede estar pagado en parte, de modo que el reconocimiento se centra en el saldo pendiente de pago y no en la deuda original.

Por ello es importante distinguir el petitorio de la documentación sustentatoria del petitorio. El principio de verdad material no se aplica para alterar el petitorio, sino para verificar la consistencia entre el petitorio y la documentación sustentatoria.

Un segundo límite al principio de verdad material es el principio de legalidad. Si el numeral 105.1 del artículo 105° de la Ley N° 27809 establece que las solicitudes presentadas luego de 30 días de comunicado el inicio del procedimiento concursal deben ser declaradas improcedentes, no hay forma de que, en virtud del principio de verdad material, se viole dicho dispositivo legal. El principio de verdad material no puede alterar los plazos establecidos por normas de orden público.

La jurisprudencia analizada no puede ser interpretada en contraposición a la exigencia formal prevista en la norma bajo comentario. En un procedimiento concursal ordinario, toda solicitud de reconocimiento o ampliación de créditos presentado fuera de plazo debe ser declarada improcedente. Cosa distinta ocurre cuando el acreedor comete un simple error material o error de cálculo, supuesto en el cual puede presentar, incluso con posterioridad a dicho plazo, un escrito de aclaración, pues así lo habría validado la referida jurisprudencia. Para que proceda la rectificación deben existir elementos de juicio que generen convicción en la autoridad concursal de que el acreedor cometió un simple error material o error de cálculo13, por lo que no debe tratarse de una solicitud de ampliación de créditos.

IV. EFECTOS DE LA APROBACIÓN DEL ACUERDO GLOBAL DE REFINANCIACIÓN “ARTÍCULO 106°.-Efectos de la Aprobación del Acuerdo Global de Refinanciación

106.1. La Aprobación del Acuerdo Global de Refinanciación se regirá por las disposiciones contenidas en el artículo 53°. 1.

106.2. El Acuerdo Global de Refinanciación deberá contemplar necesariamente todos los créditos reconocidos, así como aquellos que sin haber sido verificados por la autoridad concursal se hubiesen devengado hasta la fecha de difusión del procedimiento, y será oponible a sus titulares para todos los efectos establecidos en la ley.

106.3. El Acuerdo Global de Refinanciación deberá detallar cuando menos:

a) El cronograma de los pagos a realizar, en el cual se deberá precisar, bajo sanción de nulidad del Acuerdo Global de Refinanciación, que de los fondos o recursos que se destinen al año para el pago de los créditos, por lo menos un 30% se asignará en partes iguales al pago de obligaciones laborales que tengan el primer orden de preferencia, conforme al artículo 42°. La determinación del pago en partes iguales implica que el derecho de cobro de cada acreedor laboral se determine en función al número total de acreedores laborales reconocidos en dicha prelación1.

b) La tasa de interés aplicable.

c) Las garantías que se ofrecerán, de ser el caso.

106.4. La aprobación o desaprobación del Acuerdo Global de Refinanciación determina la conclusión del Procedimiento Concursal Preventivo, con excepción del supuesto previsto en el artículo 109°.

106.5. El mismo efecto descrito en el artículo 106°.4 se producirá en caso de que la Junta de Acreedores no se instale en las fechas previstas o instalada no se pronuncie sobre la propuesta de Acuerdo Global de Refinanciación dentro del plazo máximo establecido en el artículo 107.”

IV.1. ANOTACIONES PRELIMINARESYa se ha dicho que cuando un deudor cae en insolvencia y se acoge al amparo de la Ley General del Sistema Concursal, su suerte puede inclinarse hacia dos supuestos: ingresar al Procedimiento Concursal Preventivo o ingresar al Procedimiento Concursal Ordinario.

Habiéndose tratado el Procedimiento Concursal Ordinario corresponde ahora ahondar algo en el trámite preventivo.

El Procedimiento Concursal Preventivo es el que se dirige a refinanciar las deudas del insolvente, de modo que permanezca desempeñando sus actividades en el mercado. Dicho procedimiento se inicia a pedido del propio deudor -tal como lo consagra el artículo 103°. 1 de la ley-, y se encamina a la elaboración de un Acuerdo Global de Refinanciación de manera que el deudor pueda, cumpliendo los nuevos compromisos, honrar sus deudas con todos y cada uno de sus acreedores.

Entonces, el Acuerdo Global de Refinanciación es resultado de la inmersión del deudor en un Procedimiento Concursal Preventivo. Y la evaluación y ulterior aprobación de tal Acuerdo le corresponde a la Junta de Acreedores conformada para la tramitación de dicho procedimiento, tal y como se puede observar en el artículo 44°. 1 de la ley.

IV.2. UNA REMISIÓN INNECESARIA PERO PRAGMÁTICAEl artículo en estudio comienza encaminando la aprobación del Acuerdo Global de Refinanciación hacia las disposiciones contenidas en el artículo 53°.

Como bien se recuerda, el artículo 53°. 1. nos enseña que los acuerdos de la Junta de Acreedores referidos a las atribuciones del literal a) del artículo 51°. 1, así como los acuerdos referidos a la aprobación del Plan de Reestructuración, del Convenio de Liquidación y del Acuerdo Global de Refinanciación incluyendo sus modi-ficatorias además de los acuerdos para los cuales la Ley General de Sociedades pida mayorías calificadas, solamente se podrán adoptar, en primera convocatoria, con el voto de acreedores que representen créditos por un importe superior al 66,6% del monto total de los créditos reconocidos por la Comisión.

Y cuando se trate de una segunda convocatoria los acuerdos se adoptarán con el voto favorable de acreedores representantes de un importe superior al 66,6% del total de créditos asistentes.

O sea, las mayorías calificadas son exigidas por la ley para la aprobación de eventos que van a trascender en cualquiera de los procedimientos concúrsales. O en otros términos, tales mayorías particularizadas aluden a acontecimientos notables al interior del procedimiento. Pues en el caso de tratarse de disposiciones no especiales, los acuerdos se rigen por una mayoría simple en virtud del artículo 53°.2 de la ley.

A nuestro parecer, la regla contenida en el inciso 106.1 se toma en innecesaria, pues, como bien se puede ver, ya el artículo 53°. 1 ha estipulado claramente que Ce ando se trate de acuerdos trascendentes se requerirá contar con las mayorías calificadas allí reguladas.

Y como el inciso 106.1 habla del Acuerdo Global de Refinanciación, queda claro que dicho acuerdo se encontraría contemplado en los hipotéticos de eventos primordiales que requieren de una mayoría calificada para su aprobación. Es más, por si hubiera duda alguna, el propio artículo 53°. 1 acoge taxativamente el supuesto del Acuerdo Global de Refinanciación.

Estando, entonces, a que al regularse en la ley las atribuciones de la Junta de Acreedores ya se dispuso la materialización de las mayorías calificadas para la aprobación de acuerdos trascendentes, se toma en redundante la remisión bajo estudio.

Sin embargo, redundancia no es lo mismo que inutilidad. O sea, el legislador puede haber acogido el inciso 106.1 con su remisión respectiva a efectos facilitar la lectura al operador, de modo que se le evitaría ir en búsqueda de un artículo específico a lo largo de toda la ley,

Lo dicho guarda congruencia cuando en la misma ley se consagra igual una remisión al artículo 53° para el caso del Plan de Reestructuración aj 66°.5) así como para el Convenio de Liquidación (artículo 77°).

IV.3. LOS CRÉDITOS COMPRENDIDOS EN EL ACUERDO GLOBAL DE REFINANCIACIONEl reconocimiento de créditos es una fase al interior de la ley por la cual los acreedores que consideren que gozan de alguna acreencia se enfrentan al de efectos de que este cuestione o no la calidad de sus créditos, luego de lo cual tendrán por incorporados o rechazados de la tramitación concursal. Toda esta prosecución es detallada en el artículo 38° de la ley, lugar a donde nos reenvía - caso del Procedimiento Preventivo- el inciso 105.2 de la ley.

En el inciso bajo estudio se estipula que el Acuerdo Global de refinanciación deberá contemplar, como es evidente, todos los créditos reconocidos.

No obstante, se agrega que también se deberán incorporar los créditos que sin haber sido verificados por la autoridad concursal se hubiesen devengado h fecha de difusión del procedimiento.

Como bien se conoce, con la difusión del procedimiento se da publicidad a la tramitación de modo que los acreedores que no participen oportunamente no pueden escudarse escudarse en que no tuvieron conocimiento del trámite. En sentido contrario todos los demás acreedores podrán participar en el Procedimiento Preventivo a que sus acreencias no hayan sido verificadas por la autoridad concursal.

Este aspecto difiere en algo con lo regulado para el caso del Procedimiento ordinario. Y ello encuentra explicación en que no estamos necesariamente ante un trámite que desembocará en un destino inevitable del deudor (como sería la Restructuración o la Disolución-Liquidación), sino que más bien estamos ante una institución de orden provisorio y anticipado que bien puede facilitar la permanencia del insolvente en el mercado.

En efecto, en un Procedimiento Ordinario, los acreedores con créditos tardíos pueden participar en la Junta de Acreedores pero carecerán de derecho a voz y voto (artículos 34°. 1 y 34°.3), mientras que en el Procedimiento Preventivo ni siquiera procede el reconocimiento de créditos extemporáneos (artículo 105°. 1).

Es decir, si bien el artículo en estudio consagra la incorporación, en un trámite preventivo, de los créditos no verificados por la autoridad concursal siempre que se hubiesen devengado hasta la fecha de difusión del procedimiento, no se debe perder de vista que, conforme con el inciso 105.1 no existen créditos tardíos al interior de procedimiento preventivo, ósea únicamente podrán conformar la junta de acreedores de un proceso concursal preventivo los acreedores que presenten sus solicitudes de reconocimiento de créditos hasta dentro de los 30 días posteriores a la fecha de publicación del aviso que informa sobre la situación de concurso sin que proceda el reconocimiento fuera de plazo.

En suma, todos los créditos deberán ser incorporados al Acuerdo Global de Refinanciación, siempre que hayan acontecido hasta el instante de la difusión del procedimiento, estén o no verificados por la autoridad concursal.

Para ir culminando, la última parte del inciso bajo examen indica que el Acuerdo Global de Refinanciación será oponible a sus titulares para todos los efectos establecidos en la ley.

Como es innegable desde el momento en que se hace publicidad del procedimiento, creemos que todo lo acontecido goza de una estabilidad incuestionable ante todos los sujetos3. Pese a ello, nuestra ley ha sido un tanto timorata al insinuar que la oponibilidad operaría exclusivamente para los sujetos intervinientes en el acuerdo.

Nuestro razonamiento tendría acogida desde que en el inciso 108.4 se refiere que el Acuerdo Global de Refinanciación aprobado por la Junta de Acreedores obliga al concursado y a los acreedores, inclusive cuando algunos de estos se hayan opuesto a los acuerdos, no hayan asistido a la Junta, o no hayan solicitado oportunamente el reconocimiento de sus créditos.

IV.4. EL CONTENIDO MÍNIMO DEL ACUERDO GLOBAL DE REFINANCIACIÓNPor mandato del inciso 106.3, el Acuerdo Global de Refinanciación deberá detallar cuando menos tres aspectos: el cronograma de pagos, la tasa de interés y las garantías a ofrecerse.

Por la redacción del articulado pareciera ser que estos tres rubros son de obligatoria inclusión en el acuerdo, por lo que se podría inferir que lo contrario acarrearía su nulidad. Sin embargo, de una lectura sistemática con el inciso 66.3 para el Plan de Reestructuración y el artículo 76° para el Convenio de Liquidación, que sancionan con nulidad expresa la no inclusión de algunos rubros, parece ser que ella (la nulidad) no operaría para el caso del Acuerdo Global de Refinanciación.

Nosotros creemos que el único asunto a incorporarse ineludiblemente sería el cronograma de pagos, puesto que la tasa de interés podría ser suplida por mandato legal, mientras que las garantías no necesariamente tendrán que proponerse.

En el caso de la omisión del cronograma de pagos, creemos que operaría una nulidad virtual, dado que la ley no sanciona expresamente tal ausencia con dicha figura, pero, además, porque la omisión del cronograma de pagos desnaturalizaría sin reservas al Acuerdo Global de Refinanciación.

En fin, lo dicho, a su vez, implica que no existe óbice para la incorporación de otros aspectos además de los tres indicados por el articulado.

IV.4.1. El Cronograma de PagosEs innegable que si estamos ante un Procedimiento Preventivo, el cronograma de pagos se toma en una herramienta ineludible para el cometido de dicho trámite, pues el concurso preventivo apunta a evitar la disolución y ulterior quiebra del moroso; de allí su nombre.

El cronograma de pagos se encauza al honramiento de las deudas del insolvente a favor de sus acreedores. Y siendo que tal cronograma cobra vida prácticamente por los propios acreedores, su contenido debe ser lo más detallado posible incluyendo una calendarización exacta de los montos a ir saldándose.

Originalmente, el inciso 106.3 estipulaba que el Acuerdo Global de Refinanciación debería detallar simplemente el cronograma de los pagos a realizar. Pero, posteriormente, por obra del artículo 1 de la Ley N° 28709 publicada el 12 abril 2006, se modificó el literal al texto con el que ahora contamos.

Como la intención del Acuerdo Global de Refinanciación es mantener en pie al insolvente, su contenido preverá el destino de los fondos con que se cuenta. En tal sentido, queda claro que no todos los recursos se destinarán para el pago de las deudas, puesto que ello desembocaría en una insolvencia insubsanable del deudor.

Los recursos deberán ser dispuestos de modo que se vayan saldando las acreencias y, a su vez, se vaya logrando un buen funcionamiento de la entidad en el mercado. O sea, los recursos también se dirigen al reflotamiento del insolvente. Por lo tanto, debe resaltarse que no todos los recursos se destinarán al pago de las acreencias.

Por otro lado, si bien se recuerda, el artículo 42° de la ley consagra un orden de preferencia para efectos de las cancelaciones de las deudas según la calidad del crédito a favor de cada acreedor. Y si bien esta prelación ha sido prevista para el supuesto de disolución-liquidación, la ley se vale de tal gradación en diversos acápites normativos.

El articulado sub examine exige que el cronograma de pagos debe precisar que de los fondos o recursos que se destinen al año para el pago de los créditos, por lo menos un 30% se asignará en partes iguales al pago de obligaciones laborales que tengan el primer orden de preferencia, conforme con el artículo 42°.

Siendo los créditos laborales de notable envergadura se tomaba necesaria una regulación protectora de ellos, pues debe recordarse que junto a ellos existen otros acreedores que también conforman el primer orden en el pago de créditos. Y con la regulación anterior, estos otros acreedores podrían haberse visto beneficiados en desmedro de los acreedores laborales.

Por tal razón, la ley fue modificada exigiendo una reserva de cuando menos el 30% de los fondos destinados al pago de créditos a efectos de que sean utilizados para saldar las acreencias de índole laboral.

Finalmente, la expresión “en partes iguales al pago de obligaciones laborales que tengan el primer orden de preferencia” es aclarada por el propio articulado cuando se expresa que la determinación del pago en partes iguales implica que el derecho de cobro de cada acreedor laboral se fijará en función del número total de acreedores laborales reconocidos en dicha prelación.

Bastaría agregar que la modificatoria introducida en este literal sanciona con nulidad la inobservancia de este requerimiento. O sea, si en un Acuerdo Global de Refinanciación no se precisase el modus operandi para efectuar la reserva del 30° c en la calendarización del pago de deudas, dicho acuerdo devendría en nulo.

IV.4.2. La Tasa de InterésPor el literal b) se estipula que el Acuerdo Global de Refinanciación debe contar con la tasa de interés aplicable.

Estas tasas de interés se refieren a todas las deudas pendientes de cancelar, pues como son acreencias pactadas mediante un acto jurídico inicial, las tasas de interés originales quedan sin efecto y se acordarán unas nuevas.

Hay que añadir que las tasas originales quedan sin efecto siempre y cuando el Acuerdo Global de Refinanciación sea cumplido cabalmente, pues en caso contrario, las acreencias primigenias reviven con las condiciones originalmente pactadas (artículo 110°).

Ahora bien, a nuestro criterio, la exigencia de contener las tasas de interés en el acuerdo no se toma en un requisito ineludible, pues bien se conoce que los intereses, en caso de no ser pactados convencionalmente son, supletoriamente, estatuidos por la ley.

En conclusión, pese a que el articulado exige la inclusión de la tasa de interés, estamos convencidos de que su omisión no ocasionaría consecuencia alguna que conlleve a la nulidad del acuerdo.

IV.4.3. Las GarantíasFinalmente, el literal c) exige que el Acuerdo Global de Refinanciación debe incluir las garantías que se ofrecerán, de ser el caso.

Entendemos que tales garantías aluden al pago de las acreencias pendientes hacia los acreedores. Es decir, si se parte de que el deudor se compromete a cumplir con la recalendarización de sus deudas, los acreedores ante la alta contingencia de una insolvencia de mayor grado a la actual- pueden exigir la instalación de garantías que avalen tales compromisos.

Pero, al igual que en el caso anterior, no creemos que la inclusión de las garantías sea un requisito ineludible que conlleve a la invalidez del acuerdo, pues no en todos los casos será necesario contar con una garantía que afiance el pacto.

Por lo tanto, aunque la ley exija mínimamente la inclusión de las garantías en el Acuerdo Global de Refinanciación, ellas pueden ser obviadas sin desmedrar dicho acuerdo. El propio artículo así parece denotarlo cuando agrega la expresión “de ser el caso” al final del inciso.

IV.5. EL DESTINO DEL ACUERDO GLOBAL DE REFINANCIACIÓN Y SUS CONSECUENCIAS IV.5.1. La Aprobación del Acuerdo Global de Refinanciación y sus Efectos

Aprobado el Acuerdo Global de Refinanciación, el Procedimiento Concursal Preventivo concluye. Y concluye porque en su contenido se encuentra el modo en que se operará para saldar las deudas pendientes que es, a fin de cuentas, lo que interesa

V. PRÓRROGA DE LA APROBACIÓN DEL ACUERDO GLOBAL DE REFINANCIACIÓN“ARTÍCULO 107°.-Prórroga de la Aprobación del Acuerdo Global de Refinanciación

“La Junta podrá prorrogar la aprobación del Acuerdo Global de Refinan dación por única vez hasta por un plazo máximo de quince (15) días posteriores a su instalación. Para estos efectos, la Junta se entenderá suspendida por el tiempo que medie entre la fecha de celebración de ésta y la nueva fecha acordada. ”

V.1. ANOTACIONES PREVIAS SOBRE EL TRÁMITE CONCURSAL PREVENTIVOUn sujeto inmerso en actividades al interior del mercado puede ver que su estabilidad peligra debido al cúmulo de deudas que lo aquejan.

La Ley N° 27809 persigue que todo deudor en estado de insolvencia se someta bajo su influjo, a efectos de que se negocie con los acreedores para llegar a un acuerdo que le permita continuar operando o, en caso de no ser posible, para intentar una salida ordenada del mercado (artículo II).

Así las cosas, el objetivo del Procedimiento Concursal Preventivo apunta, básicamente, a refinanciar las deudas del insolvente, de modo que permanezca desempeñando sus actividades en el mercado.

Pero para que ello proceda, el deudor debe estar inmerso en el supuesto del artículo 103°. 1, o, en mejores términos, no debe estar comprendido en alguno de los hipotéticos contenidos en el artículo 24° de la ley.

Cumpliendo con ello, el Procedimiento Preventivo se iniciará si es que el propio deudor así lo peticiona, presentando la solicitud respectiva a la Comisión (artículo 103°). Verificados los requisitos de la solicitud, la Comisión procederá a darle trámite disponiendo la difusión del procedimiento (artículos 32° y 104°).

Hecho lo propio, los acreedores que alcancen al reconocimiento de sus créditos conformarán la Junta de Acreedores que se encargará, esencialmente, de la aprobación del Acuerdo Global de Refinanciación.

Ya también se sabe que este Acuerdo Global de Refinanciación se constituye en el instrumento a través del cual el deudor puede, cumpliendo la recalendarización, honrar sus deudas con todos y cada uno de sus acreedores.

El indicado Acuerdo, entonces, es producto de la introducción del moroso en un Procedimiento Concursal Preventivo y la evaluación y ulterior aprobación de tal Acuerdo le corresponde a la Junta de Acreedores instalada para llevar adelante la tramitación preventiva (artículo 44°. 1).

V.2. LA FORMA DE APROBACIÓN DEL ACUERDO GLOBAL DE REFINANCIACIÓN

Como ya se anticipó, instalada la Junta de Acreedores al interior de un Procedimiento Concursal Preventivo, su labor primordial se encamina a la aprobación del Acuerdo Global de Refinanciación cuyo contenido se detalla en el artículo 106°.2.

Dicho acto de acogimiento del Acuerdo se lleva a cabo con el voto favorable de acreedores que representen créditos por un importe superior al 66,6% del monto total de los créditos reconocidos por la Comisión, en el caso de primera

convocatoria, y con el voto favorable de acreedores representantes de un importe superior al 66,6% del total de créditos asistentes, en caso de tratarse de una segunda convocatoria (artículos 106°. 1 y 53°. 1).

V.3. EL PLAZO DE APROBACIÓN DEL ACUERDO GLOBAL DE REFINANCIACIÓN

Siendo que el principal encargo de la Junta de Acreedores al interior de un trámite preventivo consiste en la aprobación o eventual desaprobación del Acuerdo de Refinanciamiento, para ello se cuenta con un plazo.

La Junta está compelida a pronunciarse sobre la viabilidad del Acuerdo al momento de su instalación, obviamente, respetando las mayorías indicadas líneas arriba. Sin embargo, el artículo bajo estudio contempla una salvedad a lo dicho.

En efecto, excepcionalmente, la Junta puede prorrogar su pronunciamiento sobre el Acuerdo Global de Refinanciación por única vez.

Al respecto, la ley no estatuye ni redondea los lineamientos de los hipotéticos que autoricen tal suspensión, los cuales, pensamos, podrán abarcar supuestos de distinta naturaleza, siempre que su acaecimiento sea de envergadura.

Estando bajo el supuesto en que no se pudo llevar a cabo la aprobación, o mejor dicho la votación final sobre el Acuerdo Global de Refinanciación pues recuérdese que puede ser desaprobado (artículo 106°.4), el plazo excepcional que concede la ley es máximo de 15 días posteriores a la instalación.

Por lo tanto, instalada la Junta se cuenta hasta con 15 días además del día de la instalación como tiempo máximo para pronunciarse sobre el Acuerdo Global de Refinanciación.

Y decimos esto porque la Junta está forzada a aprobar el citado Acuerdo al momento mismo de su instalación, pero en caso de no hacerlo se cuenta con 15 días más para lo propio. Con lo dicho, baste recordar que el plazo temporal excluye el día inicial (el día de instalación de la Junta) e incluye el día del vencimiento.

Y como se trata de un plazo temporal máximo, no existe óbice alguno para que la Junta pueda reunirse antes del vencimiento de los 15 días.

V.4. ¿LOS 15 DÍAS SON CALENDARIOS O HÁBILES?Una interrogante, por cierto nada despreciable, podría apuntar a la averiguación de la naturaleza de los días fijados en el artículo 107° de la ley.

Se conoce que el cómputo de plazos temporales comprende la utilización jurídica de dos tipos de días: los naturales y los hábiles.

La utilización de la voz días naturales alcanza absolutamente a todos y cada uno de los días que contiene el calendario gregoriano acogido por nuestro ordenamiento. De allí que también se utilice la voz de días calendarios.

Mientras tanto, los días hábiles o útiles incorporan solamente a los días laborables para la administración pública, por lo que se excluyen en su cómputo los días sábados, domingos y feriados, sean que estos últimos se refieran a un día festine nacional, regional o local, o a un día declarado no laborable por mandato oficia como suele ocurrir en caso de duelo o ante las secuelas de eventos naturales c - e ocasionen desastres.

Se podría pensar que los 15 días estatuidos en el artículo 107° bajo análisis deben ser tenidos como días naturales. Ello debido a que los agentes conformantes de la Junta de Acreedores son sujetos privados, y todo pacto entre sujetos privados se rige por días calendarios, a menos que ellos mismos estipulen otra cosa2.

Si bien tal razonamiento es plausible, no debemos olvidar que estamos hablando de disposiciones al interior de un procedimiento al mando de una Comisión, la de Procedimientos Concúrsales del INDECOPI (artículo Io literal b), por lo cual nos encontramos inmersos ante una actuación que está vigilado por una Administración Pública3, por lo tanto, los días no podrían ser concebidos como calendarios sino como útiles.

Por otro lado, se nos podría cuestionar recurriendo a la regulación común, donde en virtud del artículo 183° inciso 1 del Código Civil al contemplar la regulación del plazo temporal los plazos señalados en días se computan por días naturales calendarios.

Sin embargo, también se contempla una salvedad y es que, en general, los plazos temporales se refieren a días naturales, a menos que la ley diga lo contrario. Y para el caso que nos ocupa es la propia Ley N° 27809 la que dispone el uso de días útiles.

Efectivamente, el artículo 137°. 2 de la ley es claro al sentenciar que siempre que no se exprese otra cosa, cuando los plazos se señalen en días, estos deben ser entendidos como hábiles. Y como en el artículo 107° de la ley nada dice sobre la calidad de los 15 días, entenderemos que nos enfrentamos a días útiles.

V.5. POSIBILIDADES DE ACTUACIÓN DE LA JUNTA DE ACREEDORES

En líneas generales, instalada la Junta de Acreedores se debe pronunciar sobre el Acuerdo Global de Refinanciación.

Puede acontecer que la Junta apruebe dicho Acuerdo con lo cual se finaliza el Procedimiento Preventivo, ya que son los propios acreedores quienes han dado p e para ello, propiciando la permanencia de la entidad en el mercado. Además, el indicado

Acuerdo comprende el cronograma de pagos a favor de cada uno de los acreedores (artículo 106°.3) que es, a fin de cuentas, el asunto de ellos, naturalmente, si es que se llega a cumplir.

Pero puede acontecer que el Acuerdo Global de Refinanciación sea cumplido, con lo cual queda resuelto y se tiene como si nunca se hubiera realizado, dando lugar a una situación en la que cualquier acreedor pueda exigir su crédito por la vía que considere y en las condiciones originalmente pactadas.

Desde otra óptica, el Acuerdo Global de Refinanciación con la consecuente conclusión del trámite preventivo y ello debido a que el procedimiento carecería de sentido al no poder cumplir su objetivo como es el de prevenir un estado de insolvencia mayor al que tiene el concursado, a su vez, conlleva a retomar al estado inicial antes del comienzo, de la tramitación dejando a salvo, de ser el caso, la posibilidad del inicio de un trámite ordinario.

Finalmente, si la Junta no se instala dentro del plazo que fije la comisión o si instalada no cumple con pronunciarse sobre la vialidad de la propuesta del Acuerdo Global de Refinanciación sometida a su juicio dentro del plazo de los 15 días útiles a que hemos aludido, el Procedimiento preventivo inevitablemente concluye, por la desidia de los propio acreedores.

V.6. LA SUSPENSIÓN DE LA JUNTA Y LA INALTERABILIDAD DEMITACIÓNEn la última parte del artículo en estudio se anota que la junta se entenderá suspendida por el tiempo que medie entre el día de celebración de esta y la fecha acordada.

Siendo que se tiene hasta 15 días máximos para la nueva reunión de la junta a fin de pronunciarse sobre el Acuerdo Global de Refinanciación se dispone que instalada esta y citando para un nuevo momento, hasta el instante en que no se lleve a cabo la segunda reunión o, mejor dicho, hasta la fecha en que se acordó la nueva convocación, la Junta se tendrá por suspendida.

En definitiva, esta suspensión solamente implica que la junta ha paralizado su labor, quedando pendientes sus atribuciones y deberes, con lo cual no sería dable que se altere la situación que envuelve a la tramitación, como podría darse, con el intento de inclusión de nuevos acreedores o nuevos créditos (artículo 105°. 1) o con la tentativa de exigibilidad de las obligaciones del concursado.

VI. SUSPENSIÓN DE LA EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES

“ARTÍCULO 108°.- Suspensión de la Exigibilidad de las Obligaciones

108.1. Cuando el deudor lo solicite al iniciarse el procedimiento, la publicación a que se refiere el artículo 32° suspenderá la exigibilidad de todas las obligaciones que el concursado tuviera pendientes de pago devengadas hasta dicha fecha, sin que este hecho constituya una novación de tales obligaciones. La suspensión antes mencionada durará hasta que se apruebe el Acuerdo Global de Refinanciación en el que se establecerán las condiciones referidas a la exigibilidad de todas las obligaciones comprendidas en el procedimiento y la tasa de interés aplicable, de ser el caso.

108.2. En caso de que el deudor no solicite la suspensión de la exigibilidad dad de las obligaciones a que se refiere el párrafo anterior, será la presentación del Acuerdo Global de Refinanciación, debidamente certificado por el representante de la Comisión, la que determine las nuevas condiciones de refinanciación de todas las obligaciones del deudor devengadas hasta la publicación a que se refiere el artículo 32°.

108.3. Para los efectos a que se refieren los párrafos precedentes son de aplicación las disposiciones contenidas en los artículos 17°, 18° 22° y 67°, en lo que resulte pertinente.

108.4. El Acuerdo Global de Refinanciación aprobado por la Junta obliga al concursado y a todos sus acreedores, aun cuando se hayan opuesto a los acuerdos, no hayan asistido a la Junta por cualquier motivo, o no hayan solicitado oportunamente el reconocimiento de sus créditos, con las limitaciones establecidas en el artículo 68°.”

Frente a la solicitud de inicio de un Procedimiento Concursal Preventivo, el deudor tiene dos escenarios, cada uno con efectos y consecuencias distintas para él y sus acreedores, dependiendo de la opción adoptada:

a) Solicitar la Suspensión de la Exigibilidad de todas las obligaciones concúrsales, es decir, aquellas devengadas hasta la fecha del aviso concursal, conforme con lo previsto en el artículo 32° de la LGSC1.

De ese modo, el concursado gozará, a partir de la fecha de publicación acotada, de dos efectos gravitantes respecto de su patrimonio y de las acciones de sus acreedores y terceros:

(i) La suspensión de pagos, cuyas manifestaciones son: (a) la suspensión de cualquier pago adeudado por el concursado, lo que en modo alguno implica eximirlo de tal deber; (b) el no devengo de intereses moratorios, por cuanto se halla suspendida la exigibilidad de la obligación; y (c) la ausencia de la capitalización de créditos, por la misma razón anterior.

(ii) La protección patrimonial, cuyas manifestaciones son: (i) el freno a la degradación o detrimento del patrimonio del deudor, razón por la cual se impone a los jueces, árbitros y demás autoridades competentes, obligaciones en lo atingente a medidas cautelares ordenadas o trabadas contra bienes del concursado, declarándose que en ningún caso el patrimonio del deudor sometido a concurso podrá ser objeto de ejecución forzada; y (ii) la suspensión de todo procedimiento seguido contra el concursado, en su etapa de ejecución, justamente con la finalidad de evitar el menoscabo de su patrimonio.

El escenario descrito durará hasta que la Junta de Acreedores apruebe el Acuerdo Global de Refinanciación (en adelante, AGR), instrumento concursal a través del cual se establecerán los nuevos términos y condiciones de las relaciones jurídicas entabladas entre el concursado y sus acreedores. Lo anterior es lógico, toda vez que las exigencias y eventuales acciones de ejecución de los acreedores estarán marcadas por lo que el AGR determine, relegando -salvo que ocurra el incumplimiento de este instrumento- a las obligaciones originalmente pactadas por el deudor frente a cada acreedor, visto individualmente.

Para terminar, en cuanto a este primer escenario se refiere, cabe advertir que la desaprobación del AGR bajo este esquema puede conducir al deudor a un Procedimiento Concursal Ordinario, siempre que se presenten los requisitos previstos en la LGSC2.

El segundo escenario, supone que el deudor no haga uso de la suspensión de pagos ni de la protección patrimonial. En puridad, una persona que se acoge a un Procedimiento Concursal Preventivo, no tendría mayores razones para ubicarse en el primer escenario, en vista de que no se halla en las “bandas” patrimonialmente más complicadas propias del Procedimiento Concursal Ordinario3, donde sí se requiere gozar temporalmente de los privilegios anteriores, con el propósito de asegurar la efectividad del procedimiento.

El Procedimiento Concursal Preventivo, bajo este escenario, nos muestra con mayor claridad la esencia de un Derecho Pre-concursal, entendido como un sistema preventivo que permite la solución de dificultades financieras de empresas en riesgo de crisis. Se garantiza por esta vía la adopción de remedios tendientes a evitar que tal crisis se tome irreversible.

La regulación de un mecanismo concursal preventivo, traducido principalmente bajo este segundo escenario, se orienta a la consecución de eficiencia ex ante en el uso de las herramientas concúrsales, antes que alcanzar una eficiencia ex post como naturalmente ocurre en los procedimientos de insolvencia u ordinarios.

Como señaláramos en un trabajo anterior, “la eficiencia ex ante que planteamos se extiende a conductas e incentivos que tiene el deudor, previo a la crisis para seguir una actuación acorde con el interés de los acreedores, como por ejemplo: seguridad y cálculo de riesgos para la inversión, transparencia en la información financiera, el freno a la liquidación anticipada de activos, entre otros En ese sentido, se llama a una entrada oportuna de la empresa en dificultades, todavía no insolvente, a un procedimiento concursal”.

En ese orden de ideas, el segundo numeral del artículo bajo comentario rescata el sentido de los procedimientos preventivos de crisis, en los que el concursado no requiere tratamientos especiales, ni para sus obligaciones ni para su patrimonio, tan solo un espacio de negociación amplio con sus acreedores que le permita refinanciar, con alcance general y oponible, sus pasivos u obligaciones estructurales a los efectos de un cabal cumplimiento.

En palabras del INDECOPI, “el otro mecanismo (refiriéndose al procedimiento preventivo) tiene por objeto refinanciar o reprogramar las obligaciones del deudor con el concurso de sus acreedores, quienes son los llamados a aceptar o no los nuevos términos en la relación contractual propuestos por el propio deudor. Este mecanismo, de naturaleza básicamente preventiva a la crisis patrimonial, no supone un desapoderamiento ni pérdida de gestión en vista que su fin no es restar facultades a la Junta de Accionistas o su equivalente, sino permitir un adecuado refinanciamiento de las obligaciones del deudor bajo el esquema concursal”.

Por otro lado, encontramos en el numeral tercero del artículo 108° una norma que tiene el afán de precisar qué artículos de la parte general y especial de la LGSC se aplican a cada uno de los escenarios elegidos por el deudor.

Simplificando, la aplicación se orienta de la siguiente forma:

Tan solo al primer escenario se le aplican los artículos 17° y 18° referidos a los efectos concúrsales de suspensión de pagos y protección patrimonial, que ya han sido materia de explicación líneas arriba.

A ambos escenarios, en cambio, se aplicarán los artículos 22° y 67° de la LGSC en lo que fuera pertinente, esto, en tanto se haya logrado la aprobación del AGR. Al respecto, el artículo 22° está referido a la inscripción, entre otros, del acuerdo por el cual la Junta de Acreedores aprobó el AGR; en tanto el artículo 67° tiene una regulación prolija respecto de los efectos de la aprobación e incumplimiento del Plan de Reestructuración. Con relación a esta última disposición -y sin perjuicio del análisis correspondiente- podemos asegurar que, salvo el numeral cuarto relativo a las consecuencias que acarrea el incumplimiento del Plan, las demás normas contempladas en el artículo 67° son de plena aplicación para el AGR aprobado por la Junta.

Atendiendo a lo anterior, resulta hasta cierto punto ociosa la disposición prevista en el numeral 4 del artículo 108° (referida a la oponibilidad del AGR), toda vez que su fraseo es casi idéntico al del primer numeral del artículo 67°, al que la LGSC ya cumplió con remitir. No debemos olvidar, además, que una de las características esenciales de cualquier instrumento concursal es su carácter oponible, siendo que su campo de acción embarga al deudor y a todos sus acreedores concúrsales, sin importar el comportamiento que tuvieron en la formación del acuerdo. Por esta razón, los instrumentos concúrsales aprobados con las formalidades de ley son de cumplimiento obligatorio para todos los acreedores del concurso, en cualquier supuesto.

Sobre este particular, la autoridad concursal ha sido enfática a través del siguiente pronunciamiento:

“los acuerdos que pudieran haber adoptado el deudor y acreedor sobre la exigibilidad de sus créditos o la forma de cancelación de los mismos, quedan sujetos, una vez iniciado el concurso, a los términos del Acuerdo Global de Refinanciación que apruebe la correspondiente Junta. En consecuencia, la oponibilidad del mencionado Acuerdo a los créditos que sean objeto del procedimiento es incuestionable”.

VII. DESAPROBACIÓN DEL ACUERDO GLOBAL DE REFINANCIACIÓN

“ARTÍCULO 109°.- Desaprobación del Acuerdo Global de Refinanciación

109. 1. De no aprobarse el Acuerdo Global de Refinanciación, en el caso en que el deudor solicitó la suspensión de la exigibilidad de sus obligaciones desde la publicación establecida en el artículo 32 la Comisión emitirá resolución disponiendo el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario de dicho deudor, siempre que, de conformidad con las reglas establecidas en el numeral 53.2 del artículo 53°, más del 50% del total de créditos reconocidos o asistentes, en la Junta donde se desaprobó el Acuerdo Global de Refinanciación, acordaran el ingreso a dicho procedimiento. En este caso, la Comisión dispondrá la publicación a que se refiere el artículo 32°. La resolución emitida por la Comisión es inimpugnable.

109. 2. En el supuesto señalado en el numeral anterior, en tanto la Comisión emita la resolución que disponga el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario y difunda dicha situación de conformidad con el artículo 32°, se mantendrá en vigencia las medidas legales de suspensión de exigibilidad de obligaciones y de protección del patrimonio señaladas en los numerales 108.1 y 108.3 del artículo 108o2.

109.3. Asimismo, para efectos del apersonamiento de los acreedores, no se requerirá nuevas solicitudes de reconocimiento de créditos de aquellos acreedores que concurrieron al Procedimiento Concursal Preventivo, salvo que invoquen la ampliación de sus créditos.”

Los presupuestos del concurso son situaciones o hechos reveladores, reconocidos por la legislación concursal que, por su sola ocurrencia permite, en tanto sean acreditados ante la autoridad competente, desplegar los efectos concúrsales sobre los patrimonios en crisis.

A lo largo de la historia, estos estados o hechos se revelaban de diferentes maneras. Así, a modo de ejemplo, la fuga del comerciante, el ocultamiento de bienes, el hurto, la falta de pago, la confesión del deudor, o la ruptura del banco en la plaza pública (acto que simbolizaba la clausura del negocio y que, dicho sea de paso, dio lugar a la palabra “bancarrota”) se constituyeron en estas manifestaciones variopintas de la insolvencia3.

La LGSC regula cuatro presupuestos o hechos reveladores para la apertura del concurso ordinario, a saber:

1. Cesación de Pagos:

Concepto que no equivale al mero incumplimiento de obligaciones, sino la capacidad del patrimonio del deudor para afrontar sus obligaciones, exigiéndose en estas últimas, ciertas características particulares, dependiendo del agente solicitante de la apertura de concurso de su deudor.Así, de tratarse de un pedido de acreedor o acreedores por el supuesto de cesación de pagos, el artículo 26° de la LGSC exige que los créditos que den lugar a la declaración legal de concurso sean exigibles y se encuentren vencidos por más de treinta días hábiles, y que su cuantía supere las cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias.Por otro lado, si el supuesto de cesación de pagos para acceder al concurso es invocado por el propio deudor, se requiere que más de las dos terceras partes del total de sus obligaciones se encuentren impagas y vencidas por más de treinta días calendario.

2. Reducción o Insuficiencia Patrimonial:Concepto que tiene incidencia en la situación financiera y contable de la empresa. En el caso peruano, conforme con el artículo 24° de la LGSC, el sujeto legitimado para solicitar la apertura del concurso por este hecho es únicamente el deudor, siempre que presente en sus estados financieros, pérdidas acumuladas, deducidas sus reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado.

3. Inexistencia de Bienes:este presupuesto, referido a la aplicación del artículo 692°-A del Código Procesal Civil (anteriormente, contemplado en el artículo 703° del Código Procesal Civil, el cual fue objeto de muchas modificaciones con los múltiples cambios en la legislación concursal)4. Concretamente, el artículo 30° y la Segunda Disposición Modificatoria de la LGSC lo regulan, previendo que el apercibimiento hecho efectivo por el juez, en aplicación del artículo 692°-A del Código citado, es la declaración de disolución y liquidación del deudor, debiendo el INDECOPI limitarse a publicar en el Diario Oficial El Peruano dicho estado derivado de la declaratoria judicial, con el fin de iniciar el proceso liquidatorio en sede concursal.

4. Desaprobación del AGR:Este supuesto, regulado en el artículo 109° de la LGSC que comentamos, requiere la confluencia de tres requisitos para su procedencia:(i) La desaprobación del AGR presentado por el concursado a su Junta de Acreedores al interior del

Procedimiento Concursal Preventivo. Aunque no se señala expresamente, consideramos que el acuerdo de Junta por el cual se desaprueba dicho AGR debe estar firme o consentido; es decir, debe: (a) haberse definido en sede administrativa concursal las impugnaciones y apelaciones presentadas con respecto a él; o (b) haber transcurrido el plazo de impugnaciones y nulidades de acuerdos de Junta, previstos en el artículo 118° de la LGSC. Consideramos esto último indispensable, toda vez que de lo contrario, podríamos tener una decisión de la Comisión, cuya causa -el acuerdo de desaprobación del AGR- aún sigue siendo revisada por la autoridad competente o, incluso, es potencialmente revisable y, por lo tanto, en ambos casos, puede ser modificada.

(ii) La preexistencia de los efectos del concurso sobre el patrimonio del concursado, esto implica que, a la hora de presentar su solicitud de acogimiento al Procedimiento Concursal Preventivo, el deudor haya pedido que se le otorguen tales efectos, una vez que se publique el aviso informando al mercado su estado concursado. Para lo demás, nos remitimos al análisis efectuado cuando comentamos el artículo anterior.

(iii) El acuerdo oportuno de una mayoría simple de sus acreedores. Al respecto, dos precisiones: (a) el acuerdo debe ser oportuno por cuanto debe adoptarse en la misma Junta en la que se rechazó el AGR, siendo que dicha decisión no puede ser reservada por los acreedores para una reunión posterior, ni menos aún tomada en sesión previa a la que se someta el AGR a consideración; y (b) el acuerdo requiere un número legal de votos para ser válido; si bien el texto original de esta norma exigía “más del 50% de sus acreedores”, afortunadamente esta imprecisión fue corregida con el Decreto Legislativo N° 1050 que, modificando el artículo 109°, precisa que esta exigencia se orienta no al número de acreedores, sino al porcentaje de créditos que ellos representan. En ese sentido, la imprecisión de esta disposición ha sido subsanada. En consecuencia, para tomar el acuerdo en cuestión, se requerirá, en primera convocatoria, el voto favorable de acreedores representantes de más del 50% del monto total de créditos reconocidos por la Comisión; en tanto que, en segunda convocatoria, solamente se requerirá el voto favorable de acreedores que representen un importe superior al 50% del total de los créditos asistentes.

A renglón seguido, el numeral primero del artículo 109°, modificado por el Decreto Legislativo N° 1050, exige a la Comisión la publicación de la nueva situación concursada del deudor. Ello, porque si bien el procedimiento administrativo ante el INDECOPI continúa, este ha tomado un camino diferente, dejando atrás un concurso preventivo -con características y consecuencias propias- para ingresar a un concurso ordinario, el que tiene igualmente caracteres particulares, que lo diferencian del anterior. En ese sentido, es necesario informar al mercado

de esta nueva circunstancia para que acreedores y terceros a la empresa -ahora en un régimen de concurso ordinario- sepan qué hacer y a qué atenerse a partir de esa fecha.

La parte final del numeral primero del artículo 109° termina señalando que la resolución de la Comisión que dispuso el inicio del Procedimiento Concursal Preventivo es inimpugnable

Esta disposición es correcta por dos razones esenciales:

(i) Porque la resolución de la Comisión es una de mero trámite, que no constituye ni determina situaciones jurídicas ni derechos. En efecto, a diferencia de la resolución de la Comisión donde, luego de la constatación respectiva, se pronuncia acerca del estado de concurso de un deudor en vista de su insuficiencia patrimonial o su cesación de pagos, en esta hipótesis, tal estado es dado por los acreedores, siempre que confluyan los requisitos antes aludidos. En ese orden de ideas, la declaración de concurso no es declarada por la Comisión, esta solamente cumple una función ordenadora del proceso, formalizando su inicio y disponiendo, como se señala en el numeral 1 del mismo artículo, la publicación del nuevo aviso concursal.

(ii) Porque cualquier cuestionamiento del deudor, de sus acreedores o, incluso, de la propia autoridad concursal al nuevo estado concursado del deudor debe dirigirse a través de la impugnación o nulidad del acuerdo de la Junta de Acreedores. Esa es la vía adecuada para discutir si los tres requisitos para la conformación del acuerdo confluyeron debidamente y, en general, para realizar las observaciones de forma y fondo que cualquiera de los nombrados estime pertinente.

Una novedad introducida por el Decreto Legislativo N° 1050 antes referido, en lo atingente a la norma bajo comentario, está en precisar que los efectos de suspensión de exigibilidad de obligaciones y de protección del patrimonio se mantienen también en el periodo de tiempo que va desde la fecha de Junta de Acreedores donde se desaprobó el Acuerdo Global de Refinanciación hasta la fecha de publicación del nuevo aviso de concurso (en este caso, referido al procedimiento ordinario), conforme con el artículo 32° de la LGSC.

La idea es mantener la intangibilidad del patrimonio del deudor por ese periodo de tiempo que, si bien teóricamente no debe ser muy extenso, sí podría ser la oportunidad de varios acreedores para iniciar acciones de ejecución inmediata contra el patrimonio del concursado. En ese sentido, se tiene una solución de continuidad respecto de los efectos del concurso, que se “transmitirán” del procedimiento preventivo (cuando así fue solicitado por el deudor) al procedimiento ordinario que se inicia. Por lo expuesto, consideramos esta precisión totalmente pertinente.

Por último, la parte final del numeral 2 del modificado artículo 109° no exige a los acreedores que concurrieron al Procedimiento Concursal Preventivo un nuevo apersonamiento, una vez que se difunda el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario, salvo que quieran ampliar el monto de sus créditos reconocidos.

Lo anterior, obedece a un afán de reducir en todo lo posible los costos administrativos del procedimiento. Por un lado, para los acreedores, sería poco práctico y oneroso pedirles que vuelvan a solicitar el reconocimiento de sus créditos, máxime cuando la documentación, pagos y verificación de estos ya fue realizado; por el lado de la Comisión, sería una pérdida de tiempo y energías en las labores que le ocupan, pedirle que realice nuevamente el trabajo de verificación hecho con ocasión del apersonamiento de los mismos acreedores en el procedimiento previo.

No obstante, la ampliación de créditos sí puede traer un costo en el procedimiento, sobre todo si entre la ocurrencia del preventivo y el ordinario ha pasado un tiempo considerable y el deudor ha asumido nuevas obligaciones. Además, por lo general, los créditos son reconocidos en capital e intereses, siendo así, los acreedores del procedimiento preventivo se verían en la necesidad de pedir la ampliación de sus créditos por concepto de intereses a la hora de iniciar el procedimiento ordinario por la simple corrida de tiempo. Bajo esa hipótesis, ¿no sería mejor que, de oficio, la Comisión amplíe los intereses ya reconocidos, respetando las tipos y tasas pactadas? De ese modo, el INDECOPI solamente orientaría sus esfuerzos a la verificación de nuevas acreencias, con lo que la instalación de la nueva Junta se daría en un plazo seguramente menor.

VIII. INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO GLOBAL DE REFINANCIACIÓNARTÍCULO 110.- Incumplimiento del Acuerdo Global de Refinanciación

Cuando el deudor incumpla con el pago de alguna de sus obligaciones en los términos establecidos en el Acuerdo Global de Refinanciación, éste quedará automáticamente resuelto. En este caso, cualquier acreedor podrá solicitar el pago de los créditos que mantuviera frente al deudor, en, las vías que estime pertinente y en las condiciones originalmente pactadas.

El artículo bajo comentario, desde nuestro punto de vista, es uno de los artículos cuya interpretación y aplicación, tanto por los operadores del derecho como por las distintas Comisiones del Indecopi, ha sido de lo más desafortunada. Consideramos que con la emisión de la Resolución N° O8IO-2OO6/TDC-INDECOPI, del 12 de junio de 20061, la polémica o las dudas sobre su naturaleza y aplicación han quedado zanjadas.

VIII.1. OBLIGACIONES CUYO INCUMPLIMIENTO DETERMINA LA RESOLUCIÓN AUTOMÁTICA DEL ACUERDO GLOBAL

Aunque parezca obvio, quisiéramos empezar el comentario del artículo 110° de la Ley General del Sistema Concursal, señalando que no todo incumplimiento por parte del deudor de los términos de su Acuerdo Global, determina la resolución del mismo; sino que únicamente el incumplimiento, por parte del deudor, de las obliga-ciones de pago en los términos establecidos en el Acuerdo Global.

En ese sentido, no es posible invocar la resolución automática del Acuerdo Global por el incumplimiento del mismo atribuido al deudor por obligaciones que no se refieran a obligaciones de pago de los créditos concúrsales. Por ello, no es posible, por ejemplo, resolver de manera automática el Acuerdo Global si el deudor incumple con obligaciones distintas al pago de los créditos concúrsales en los términos previstos en su Acuerdo Global como, por ejemplo, si el deudor incumple con entregar información en los términos y plazos señalados en el Acuerdo Global o incumple con algún ratio financiero impuesto por los acreedores al aprobar el Acuerdo Global.

Finalmente, para que se pueda dar por resuelto el Acuerdo Global sobre la base de lo señalado en el artículo 110°, no es necesario que el deudor incumpla con todas las obligaciones de pago, basta con que incumpla por lo menos con una o con algunas.

VIII.2. LA RESOLUCIÓN AUTOMÁTICA DEL ACUERDO GLOBALConforme con el artículo 110° de la Ley General del Sistema Concursal, el incumplimiento por parte del deudor del pago de algunas de las obligaciones contenidas en su Acuerdo Global determina, de forma automática, la resolución del mismo.

En nuestra opinión, es precisamente la palabra “automáticamente” la que da sentido y carácter al artículo 110°. Por ello, para tener claro el significado o la ratio legis del comentado artículo, acudiremos primero al Diccionario de Sinónimos y Antónimos de la Real Academia Española, a fin de esclarecer el significado de la palabra automáticamente; palabra que desde nuestro punto de vista es la clave para interpretarlo.

Automático. inconsciente, instintivo, instantáneo, maquinal.

Por otro lado, la palabra automático tiene para el Diccionario de la Lengua Española el significado siguiente:

La palabra “automáticamente” contenida en el artículo 110° no deja dudas sobre lo que tal artículo pretende o sobre el sentido que el legislador quiso otorgarle al mismo. Si el deudor no cumple con el pago de alguna de las obligaciones asumidas como consecuencia de la aprobación de su Acuerdo Global por parte de la Junta de Acreedores, este (el Acuerdo Global) queda resuelto de forma inmediata o instantánea (automáticamente), sin necesidad de que el acreedor o los acreedores acudan ante autoridad administrativa o judicial alguna para requerir la resolución del Acuerdo Global o sin que sea necesario hacer algún acto previo para que el Acuerdo Global quede resuelto. Su resolución es automática al ocurrir el incumplimiento.

En tal sentido, el artículo 110° de la Ley General del Sistema Concursal establece un claro supuesto de excepción a la regla general establecida en el Código Civil, en virtud de la cual la resolución debe ser demandada y surte efectos a partir de la sentencia judicial que la declare.

En efecto, tal como en los casos de la resolución por intimación y de la condición resolutoria expresa, reguladas en los artículos 1429o2 y 1430o3 del Código Civil respectivamente, en el supuesto regulado en el artículo 110° de la Ley General del Sistema Concursal, la resolución se produce de pleno derecho, en forma inmediata, automática y sin solución de continuidad a la verificación del correspondiente supuesto de hecho (el incumplimiento).

Al respecto, es pertinente tener en consideración lo establecido por autorizada doctrina al definir la resolución de pleno derecho:

Cuando, en presencia de algunos presupuestos previstos por la ley, se produce sin necesidad de acudir a un pronunciamiento (constitutivo) del juez, como, por el contrario, es menester en la hipótesis de la resolución judicial”.

En ese mismo sentido, el doctor Hugo Forno Flores5 señala que: “cuando la norma señala que la resolución se produce de pleno derecho quiere significar que tal efecto jurídico tiene lugar por ministerio de la ley”. Por lo tanto, la resolución del Acuerdo Global ante el incumplimiento del mismo por parte del deudor, no requiere ser constituida o declarada por pronunciamiento de la autoridad judicial, siendo su principal fundamento la intención del legislador de procurar al privado un mecanismo de tutela de sus intereses -en este caso de resolución- que lo exima del largo y costoso proceso judicial.

Así, si nuestro legislador concursal hubiera pretendido que la resolución del Acuerdo Global no sea inmediata (automática) al producirse un incumplimiento del mismo, no habría colocado en el artículo 110° de la Ley la palabra automáticamente.

VIII.3. EL CARÁCTER TUITIVO DEL ARTÍCULO 110° DE LA LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSALPara nosotros, es evidente que lo que persigue el artículo 110° de la Ley General del Sistema Concursal es la recuperación del derecho de crédito de aquellos acreedores que habiendo concedido al deudor -en el marco de un concurso preventivo, un nuevo plazo para el pago de sus obligaciones, tienen el derecho de exigir el pago de dicho crédito de forma inmediata en caso el deudor incumpla los términos del Acuerdo Global propuesto por el mismo6. Ciertamente, el Acuerdo Global es obligatorio y oponible a todos los acreedores del concurso, de acuerdo con el artículo 108°.47 de la Ley General del Sistema Concursal. Sin embargo, tal oponibilidad no es absoluta, sino que esta tendrá vigencia en la medida en que el Acuerdo Global propuesto por el deudor y aprobado por sus acreedores reunidos en Junta, sea cumplido por este ya que de lo contrario los acreedores quedan desligados del Acuerdo Global como consecuencia de su resolución automática. No cabe duda que el artículo 110° es una norma a favor del acreedor.

Habría que agregar, además, que a diferencia de lo que ocurre en el concurso ordinario, en el concurso preventivo la crisis de la empresa deudora no es una crisis profunda que afecta seriamente a los acreedores y que, por lo tanto, les concede el derecho a decidir sobre el patrimonio del deudor concursado e, incluso, intervenir en su administración. En un concurso preventivo, el deudor se mantiene en posesión de su patrimonio y su administración y es él quien presenta a sus acreedores una propuesta de pago o refinanciación de sus obligaciones que, en teoría, debe ser elaborada en términos que pueda ser cumplida, de lo contrario, los acreedores quedarán libres de exigir sus créditos en las vías legales que estimen pertinentes.

Sobre el particular, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi, en la Resolución N° Q810-2006/TDC-INDECOPI ha señalado que:

Por lo tanto, el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones del AGR determina su resolución de pleno derecho y libera a los acreedores para poder exigir el pago de sus créditos en las condiciones originalmente pactadas en forma previa al concurso, en las vías que la ley faculta.

La disposición materia de análisis tiene una evidente función tuitiva del derecho individual de cada acreedor, de modo que en caso se evidencie que el AGR no cumple con su finalidad -consistente en permitir la recuperación de los créditos involucrados en el proceso-, el acreedor perjudicado con el incumplimiento se encuentra en capacidad de desligarse de este, para lo cual bastará que exteriorice su voluntad de dar por resuelto el contrato de manera automática, es decir, sin que sea necesaria la prosecución de procedimiento alguno o la intervención de algún tercero para la declaración de la resolución.

Como ha sido señalado, el procedimiento preventivo permite fijar nuevas condiciones de pago de los créditos en procura de encontrar una solución colectiva que permita fortalecer patrimonialmente la empresa y evitar una situación de insolvencia. Sin embargo, no constituye una suerte de incorporación, por mandato de la Ley, de una cláusula según la cual los acreedores se vean privados indefinidamente de exigir sus créditos; por el contrario, en caso de que el esquema acordado para superar la situación de crisis de la empresa revela su incapacidad para atender el pago de los créditos, los acreedores se encuentran en capacidad de cobrar sus créditos en forma ordinaria. Por lo tanto, el AGR debe sustentarse en una iniciativa del deudor que responda y asegure la viabilidad económica de la propuesta de refinanciación.

VIII.4. EL CARÁCTER IMPERATIVO DEL ARTÍCULO 110° DE LA LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSALComo hemos visto, el artículo 110° establece taxativamente que ante el incumplimiento del deudor en el pago de sus obligaciones de conformidad con los términos del Acuerdo Global, este (el Acuerdo Global) quedará automáticamente resuelto. Si la norma se refiere a que la resolución ante tal supuesto opera automáticamente, no debe entenderse bajo ningún supuesto o circunstancia, que debe o que puede mediar un lapso de tiempo entre el incumplimiento del Acuerdo Global y la resolución del mismo, ya que este queda (automáticamente) resuelto de pleno derecho.

El artículo 110° es categórico y no contempla la posibilidad de establecer un pacto contrario a él, por cuanto el mismo constituiría una violación al derecho c e crédito, objetivo cuya protección persigue la Ley General del Sistema Concursal. En su artículo I8 del Título Preliminar de la misma.

Como hemos visto, una interpretación literal del artículo 110° de la Ley n s conduce indefectiblemente a concluir que el Acuerdo Global se resuelve inmediata mente a la ocurrencia del incumplimiento, ello por cuanto el legislador utilizó al momento de redactar la norma la palabra “automáticamente” la misma que, como y a indicamos, da carácter y sentido al artículo.

Podría argumentarse, y seguramente habrá alguien que lo hará, que el artículo 110° de la Ley General del Sistema Concursal tiene carácter dispositivo y que, por ende, en un Acuerdo Global podría disponerse algo distinto a lo señalado en él. Sin embargo, ello es incierto, dado que esta norma tiene carácter imperativo y, en consecuencia, debe ser cumplida y anteponerse siempre a la voluntad de las partes

Se entiende que una norma es imperativa cuando las partes no pueden pactar en forma contraria a ella, es decir que, como señala Borda9, “las partes no puede: derogarlas por acuerdo de voluntades”.

La imposibilidad del pacto contrario a la norma puede estar dada en razón de que:

(i) La norma así expresamente lo indica; o,(ii) de la redacción e interpretación de la misma se entiende que esta es de orden público o persigue una

finalidad a la cual el derecho le atribuye gran importancia y la dota de un sistema de protección que impide a las partes transar voluntariamente en tomo a ella.

Es así, que tomando en consideración que el texto del artículo 110° es claro cuando prescribe que el incumplimiento del pago de las obligaciones pactadas en el Acuerdo Global genera la resolución automática del mismo y, además, que la finalidad de esta norma es recuperar el crédito, podemos concluir que estamos frente a una norma de orden imperativo y sobre la cual no cabe pacto en contrario.

Desconocer el carácter imperativo de la norma importaría, a su vez, desconocer la importancia del derecho de crédito, cuya recuperación persigue nuestro sistema concursal. Ello aunado a que, en el marco del concurso preventivo, el deudor establece nuevos plazos para el cumplimiento de sus obligaciones, lo que deviene en una flagrante vulneración a los derechos de los acreedores que el sistema jurídico en general no permite.

Con relación a este tema, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de i Indecopi, en la Resolución N° O8IO-2OO6/TDC-INDECOPI ha señalado:

No obstante, la autonomía privada de los acreedores intervinientes en el proceso concursal no es irrestricta. Conforme con lo señalado en el párrafo anterior, la aplicación del sistema de mayorías permite a la Junta de Acreedores imponer los acuerdos adoptados en su seno a la totalidad de los acreedores, mientras tales decisiones no transgredan disposiciones normativas de orden público ni desnaturalicen la consecución del objetivo propio del sistema concursal, siendo su límite a la libertad de autorregulación de los intereses que confluyen en el concurso.

El artículo V del Título Preliminar del Código Civil establece que es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. Del mismo modo, el artículo 1345° del citado dispositivo legal prescribe que las partes puedan determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.

La disposición concursal que reconoce el derecho de los acreedores a poder resolver el AGR ante un supuesto de incumplimiento, constituye una norma imperativa, dado que resulta consistente con la finalidad y objetivo del procedimiento concursal y está destinada a proteger el derecho de los acreedores perjudicados con i el incumplimiento. Lo anterior, implica que las partes intervinientes en el procedimiento no puedan acordar términos y condiciones contrarios a lo señalado por Ley, de manera que cualquier disposición contractual que suspenda o supedite el ejercicio de este derecho resulta ilegal.

El carácter imperativo del artículo 110° impide que los acreedores aprueben válidamente un Acuerdo Global en el que se establezca un plazo de subsanación del incumplimiento una vez ocurrido este, ya que, ocurrido el incumplimiento, la resolución del Acuerdo Global opera de pleno derecho, automáticamente, sin que pueda haber un lapso de tiempo entre el incumplimiento y la resolución. Asimismo, los acreedores tampoco podrían aprobar válidamente un Acuerdo Global en el que se establezca que la resolución del Acuerdo Global queda supeditada a la decisión de un Comité o cualquier otro órgano. Respecto de esto último, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi en la Resolución N° 0810-2006/TDC-INDE- COPI ha señalado:

“De las disposiciones antes citadas, se aprecia que el AGR instaura un mecanismo para la resolución del contrato que atente abiertamente contra el derecho de los acreedores a dejar sin efecto el AGR de manera automática ante el supuesto de incumplimiento. Así, en primer lugar, se centraliza la decisión de resolución en un Comité de Vigilancia, no obstante que, como se ha dicho, el derecho de resolución del AGR constituye un derecho individual de cada acreedor que no puede ser dispuesto por un tercero ni supeditado en su ejercicio”.

VIII.5. DEL COBRO DE LOS CRÉDITOS UNA VEZ RESUELTO EL ACUERDO GLOBALEl artículo 110° dispone que, una vez resuelto el Acuerdo Global, cualquier acreedor podrá solicitar el pago de los créditos que mantuviera frente al deudor, en las vías que estime pertinentes y en las condiciones originalmente pactadas.

Ello significa que, una vez resuelto el Acuerdo Global, los créditos recobran las condiciones de pago que tenían antes del sometimiento de su deudor al concurso preventivo; en otras palabras, resuelto el Acuerdo Global, los términos de pago de los créditos en él contemplados, dejan de ser oponibles y cada acreedor concursal podrá ejercer su derecho de cobro en las vías que estime pertinentes y en las condiciones originalmente pactadas. Aunque resulte obvio, esta disposición es aplicable únicamente a los acreedores cuyos créditos no han sido cancelados bajo las condiciones establecidas en el Acuerdo Global, ya que los que vieron cancelados su s créditos ya no tienen nada que reclamar, lo mismo ocurre con aquellos a que se les pagó parte del crédito, mientras un Acuerdo Global estuvo vigente; en este caso, las amortizaciones surte plenos efectos y solo podrán cobrar en las vías legales que estimen pertinentes y en las condiciones originalmente pactadas, el saldo del crédito o la parte no pagada.

Es evidente que los créditos incorporados al concurso preventivo no han sido novados, ya que de lo contrario no sería factible cobrarlos en las condiciones originalmente pactadas una vez resuelto el Acuerdo Global. Ahora bien, el Código Civil en su artículo 1279° señala que “la modificación de un plazo o del lugar de pago o cualquier otro cambio accesorio de la obligación no genera novación”, con lo cual si consideramos que en los concursos preventivos usualmente se procura una re- programación del plazo de pago de los créditos, tal reprogramación al constituir la modificación del plazo de la obligación no supondrá novación.

Finalmente, las vías legales por las cuales el acreedor puede cobrar su crédito una vez resuelto el Acuerdo Global, son acudiendo al Poder Judicial, a la sede arbitral, ejecutando el patrimonio, sea coactivamente o por mandato judicial o solicitando el concurso ordinario del deudor ante la Comisión de Procedimientos Concúrsales del Indecopi.

IX. PRESENTACIÓN DE INFORMACIÓN FALSA“ARTÍCULO 111.- Presentación de Información Falsa

“De constatarse la falsedad de declaraciones efectuadas por el deudor en el curso del procedimiento, la Comisión declara la nulidad del mismo y del Acuerdo Global de Refinanciación, en caso hubiere sido aprobado. El plazo para declarar la nulidad del acuerdo prescribe al año de la aprobación del mismo. ”

La asimetría informativa es una situación propia de todo procedimiento concursal. En efecto, sea cual fuese el presupuesto de concurso tratado, siempre será el deudor quien se encontrará en mejor posición que sus acreedores, por cuanto conoce su realidad económica financiera, en tanto la información de sus acreedores se circunscribe a la realidad de sus créditos particulares.

Por este motivo, la LGSC expresamente obliga a los deudores a presentar la información y documentación financiera, contable y societaria relevante para que se halle a disposición de los acreedores, una vez compuesta la Junta1. Esto, naturalmente, es consecuente con el artículo II del Título Preliminar que busca ofrecer a acreedores y deudor un ambiente idóneo para la negociación y con el artículo III de dicho Título que carga en los primeros la decisión sobre el destino del último. Para hacer efectivas ambas disposiciones se requiere eliminar o, al menos reducir, la asimetría informativa existente.

Sobre este asunto, el artículo bajo comentario es particularmente riguroso, dado que sanciona con nulidad cualquier declaración falsa emitida por el deudor. Nótese que la disposición en cuestión no efectúa ningún distingo ni señala niveles de falsedad o causales de exoneración. Así, siendo extremos, si el deudor declaró que adeudaba al acreedor comercial “n” una suma de US$ 4,500.00, pero en la verificación de créditos resultó que ese importe era de US$ 4,700.00 (de pronto, producto de los intereses legales devengados) estaríamos ante el supuesto de hecho de la norma. Del mismo modo, si el deudor detalló la lista de sus bienes inmuebles gravados, pero olvidó señalar una segunda hipoteca respecto de uno de ellos, también nos hallaríamos ante el supuesto de hecho referido. En ambos casos, aparentemente, correspondería al INDECOPI decretar la nulidad del Procedimiento Concursal Preventivo en trámite, así como del acuerdo global de refinanciación (AGR), de haber sido aprobado.

Pero mencionamos la palabra “aparentemente” adrede, por cuanto la actuación oficiosa de la autoridad concursal no puede ser irreflexiva o irracional, aplicando una sanción que termine siendo indeseada, no solo para el deudor afectado, sino por todos sus acreedores. En efecto, consideramos que la lectura e interpretación del artículo 111o de la LGSC no puede estar exenta de comprender su razón de ser o “ratio legis” Al respecto, el INDECOPI ha tenido el cuidado de aclarar los alcances del citado artículo señalando lo siguiente:

“los alcances del artículo antes citado deben determinarse restrictivamente en el sentido que la Comisión sólo podrá declarar la nulidad del procedimiento concursal preventivo cuando verifique que el deudor, de manera consciente y con ánimo fraudulento, presente información no acorde con la realidad de trascendencia tal que afecte el interés de la masa de acreedores. Ello, toda vez que la finalidad perseguida por el mencionado dispositivo legal es la protección

de los acreedores que podrían verse perjudicados por la conducta fraudulenta del deudor, siendo éste e. interés público cuya afectación justifica la intervención de la autoridad concursa!“

El criterio jurisprudencial aludido nos permite efectuar algunos comentarios adicionales:

El artículo 111 °, en tanto norma sancionadora, requiere una lectura restrictiva, por lo que la autoridad concursal debe ser lo suficientemente cuidadosa para distinguir entre la declaración falsa de aquella producto de errores u omisiones involuntarias. Esto último no determina necesariamente la nulidad del proceso, más aún cuando la difícil situación de una empresa en concurso, la hace más proclive a cometer equívocos en el manejo y traslado de información.

En concordancia con lo anterior, debe acreditarse la intención del deudor de engañar o defraudar a sus acreedores. En ese sentido, la información proporcionada por el deudor busca que los acreedores adopten acuerdos que proba-blemente no hubiesen tomado de contar con la información real del negocio.

Por último, la actuación del INDECOPI debe guardar razonabilidad y proporcionalidad3 con los fines que la norma pretende alcanzar, esto es, el interés público representado en la protección de los acreedores ante actuaciones fraudulentas del deudor. No sería proporcional que ante las situaciones descritas líneas arriba, a modo de ejemplo, la Comisión, sin remilgo alguno, proceda con la nulidad de todo lo hecho, inclusive en contra de la voluntad de los acreedores. En definitiva, será el examen casuístico del INDECOPI el llamado a definir la aplicación e impacto de la norma comentada.

X. PERIODO DE INHIBICIÓNARTÍCULO 112°.-Periodo de Inhibición

“El mismo deudor solamente podrá acogerse al Procedimiento Concursal Preventivo una vez cada doce (12) meses contados desde la conclusión del procedimiento anterior.”

Pensamos que esta fue una norma de reacción frente al uso indiscriminado de los procedimientos concúrsales efectuado por diversos deudores con la finalidad de aprovechar sus mecanismos para ganar espacio y tiempo frente a las legítimas demandas de sus acreedores. En ese sentido, los instrumentos otorgados por la legislación concursal no eran usados para una reorganización productiva del negocio ni para su disolución y liquidación ordenada, sino como un escudo protector que permitía, en algunos casos, ocultar bienes, traspasar activos, simular obligaciones, gravar inmuebles a favor de empresas vinculadas al deudor, entre otros actos que, pese a las normas del periodo de sospecha, eran difíciles de detectar oportunamente y más aún de sancionar.

Lo anterior obedeció, en gran parte, a dos factores que el propio INDECOPI detectó en los años previos a la elaboración de la LGSC y que fueron los que debilitaron el Sistema Concursal, nos referimos al uso indisciplinado y confuso de los procedimientos concúrsales y a la limitada capacidad de fiscalización y control por parte de los acreedores y la propia autoridad concursal.

En la Exposición de Motivos elaborada por el INDECOPI, en atención al Proyecto de Ley General del Sistema Concursal que envió al Congreso de la República, al comentar los problemas detectados en la aplicación del Sistema Concursal, se explica lo siguiente:

La promulgación de un considerable número de leyes y normas de rango menor para la creación de procedimientos concúrsales “ad-hoc” provocaron cambios constantes en el sistema concursal, lo que trajo consigo yuxtaposiciones y evidentes confusiones al momento de su aplicación, tanto por parte de los particulares como de la propia autoridad administrativa, generando así elevados costos en el uso y administración del sistema.

La normativa concursal presenta defectos y vacíos para controlar la preservación del patrimonio concursado, así como para fiscalizar el cumplimiento y ejecución debida de los acuerdos adoptados por las Juntas de Acreedores existiendo un uso inadecuado del sistema por parte de administradores y liquidadores de insolventes, provocado por las escasas facultades de fiscalización de la Comisión de Reestructuración Patrimonial del INDECOPI y por la información insuficiente manejada por los acreedores justamente para ejercer adecuados mecanismos de control”.

Con tales antecedentes, una norma “tapón” como la que es objeto de comentario, era más que evidente, máxime cuando ya se habían detectado casos de deudores que usaban el procedimiento concursal como “trampolín” para evadir sus obligaciones frente a sus trabajadores, bancos, proveedores y el fisco. Lo peor de todo, es que no era un solo “trampolín” (llámese, procedimiento concursal) a disposición, sino muchos “trampolines” que podían utilizar innumerables veces y sin mayores restricciones.

De ese modo, ciertos deudores con evidente mala fe, probaban suerte en algún procedimiento alterno (piénsese, por ejemplo, en los procedimientos de saneamiento transitorio que abundaron en los años previos a la promulgación de la LGSC) y, de no ser exitoso, pasaban a la Ley de Reestructuración Patrimonial, donde a su vez tenían un abanico de

posibilidades que agotar. Así, esos deudores podían permanecer en un estado de suspensión de pagos y protección patrimonial por 2 o 3 años, sin voluntad real de ofrecer a sus acreedores una salida idónea para el recupero de sus créditos. Las normas excepcionales y transitorias, propias a todo procedimiento concursal, se tomaban de esa manera de uso general y permanente.

De hecho, el INDECOPI ya había advertido el uso inadecuado que se estaba dando a los mecanismos concúrsales:

“La utilización del procedimiento preventivo se encuentra desnaturalizada, pues se recurre a la misma vía no como una alternativa previa de solución para una crisis coyuntural, sino como un medio para evadir la declaración de insolvencia, que es consecuencia del fracaso de un procedimiento transitorio en el cual el deudor se benefició con la inafectación de su patrimonio durante el tiempo que se tramitó el procedimiento, sin que la consecuencia inmediata fuera el eventual desapoderamiento y/o liquidación del patrimonio del deudor Lo que se estaría permitiendo es que un deudor use mal las vías previas de los procedimientos preventivos y transitorios para evitar la declaración de insolvencia que es la que corresponde - como garantía de los propios deudores- ante los procedimientos preventivos que fracasen en sus negociaciones. Ello puede tener consecuencias sumamente serias para el crédito como institución, pues alargaría la inexigibilidad de obligaciones más allá de los supuestos que la ley considera necesarios”.

Debemos tener en cuenta, para finalizar el comentario del presente artículo, que el periodo de inhibición aludido, está pensado básicamente para aquellos casos de procedimientos preventivos en los que la Junta de Acreedores rechazó el AGR, pero el deudor decidió no solicitar la suspensión de exigibilidad de obligaciones contemplada en el artículo 108° analizado precedentemente. En efecto, en tales casos, la consecuencia inmediata es la conclusión del Procedimiento Concursal Preventivo, conforme apunta el numeral cuatro del artículo 106° de la LGSC debiendo pues tal deudor, esperar doce meses para iniciar ante el INDECOPI un procedimiento igual.

No obstante, el llamado período de inhibición no sería muy usado en la práctica, dado que, en la generalidad de casos, los deudores acogidos al procedimiento preventivo -como hiciéramos notar al comentar el artículo 108o- son más proclives para solicitar la inexigibilidad de obligaciones desde un principio, por lo que la desaprobación del AGR propuesto, usualmente los conducirá a un Procedimiento Concursal Ordinario.

CONCLUSIONES El Procedimiento Concursal Preventivo es la herramienta jurídica concursal a usar por el deudor para

prevenir crisis coyunturales y, a su vez, para resolver crisis principalmente de carácter temporal El Procedimiento Concursal Preventivo solo puede ser iniciado a solicitud del deudor (inicio voluntario del

Procedimiento), la participación en la etapa pre-concursal del procedimiento corresponderá en exclusiva al deudor solicitante y a la autoridad concursal.

Una vez realizado la publicación sólo tendrá derecho a participar en la Junta del procedimiento Concursal Preventivo los acreedores que presenten sus solicitudes de reconocimiento de créditos en los términos establecidos en la ley. No procede el reconocimiento de créditos que se presenten fuera de dicho plazo.

El Acuerdo Global de Refinanciación deberá contemplar necesariamente todos los créditos reconocidos así como también deberá detallar cuando menos: a) El cronograma de los pagos a realizar, b) La tasa de interés aplicable. c) Las garantías que se ofrecerán, de ser el caso.

Aprobado el Acuerdo Global de Refinanciación, el Procedimiento Concursal Preventivo concluye. Y concluye porque en su contenido se encuentra el modo en que se operará para saldar las deudas pendientes que es, a fin de cuentas, lo que interesa.

Cuando el deudor incumpla con el pago de alguna de sus obligaciones en los términos establecidos en el Acuerdo Global de Refinanciación, éste quedará automáticamente resuelto. En este caso, cualquier acreedor podrá solicitar el pago de los créditos que mantuviera frente al deudor, en, las vías que estime pertinente y en las condiciones originalmente pactadas.

Conforme con el artículo 110° de la Ley General del Sistema Concursal, el incumplimiento por parte del deudor del pago de algunas de las obligaciones contenidas en su Acuerdo Global determina, de forma automática, la resolución del mismo.