NUM-CONSULTA V1965-15

ORGANO SG de Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas FECHA-SALIDA 23/06/2015 NORMATIVA LIRPF, Ley 35/2006, artículos 33, 37 y 46. LIS, Ley 27/2014, artículo 87. DESCRIPCION-HECHOS La empresa en que trabajaba el consultante ha rescindido su contrato de trabajo de alta dirección. CUESTION-PLANTEADA Posibilidad de aplicar la exención establecida para las indemnizaciones por despido en el artículo 7.e) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, teniendo en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2014. CONTESTACION-COMPLETA La cuestión planteada se circunscribe a la incidencia que pudiera tener la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2014, referente a la indemnización “mínima” por desistimiento unilateral del empresario en la relación laboral especial de alta dirección, en la exención recogida en el artículo 7.e) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE del día 29). La exención recogida en el artículo 7.e) se aplica a “las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato (…)”. El artículo 11 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección (BOE del día 12), establece respecto a la extinción del contrato por voluntad del empresario lo siguiente: “Uno. El contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el artículo 10.1. El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades. En los supuestos de incumplimiento total o parcial del preaviso, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido. Dos. El contrato podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en el incumplimiento grave y culpable del alto directivo, en la forma y con los efectos establecidos en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores; respecto a las indemnizaciones, en el supuesto de despido declarado improcedente se estará a las cuantías que se hubiesen pactado en el contrato, siendo en su defecto de veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades. Tres. Cuando el despido sea declarado improcedente o nulo, el empresario y el alto directivo acordarán si se produce la readmisión o el abono de las indemnizaciones económicas previstas en el párrafo dos de este artículo, entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el

abono de las percepciones económicas. Si el despedido se reintegrase al empleo anterior en la Empresa, se estará a lo dispuesto en el artículo 9.3 de este Real Decreto”. En los supuestos de despido o cese en el ámbito de la relación laboral especial del personal de alta dirección este Centro directivo ha venido considerando que, al amparo de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 (Recurso núm. 4174/1994. Fundamentos de derecho tercero y cuarto), al no existir ningún límite, ni mínimo ni máximo, de carácter obligatorio respecto a las indemnizaciones del personal de alta dirección, las indemnizaciones que se puedan satisfacer por despido o cese están plenamente sometidas al Impuesto y a su sistema de retenciones a cuenta. La sentencia del Tribunal Supremo que motiva la consulta, dictada por la Sala de lo Social en resolución de recurso de casación para unificación de doctrina (nº 1197/2013), interpreta el artículo 11.Uno del Real Decreto 1382/1985 en el sentido de que no es posible pactar que la extinción por desistimiento unilateral del empresario no dé derecho a indemnización alguna, pues en el caso analizado la cláusula séptima del contrato de alta dirección decía que “podrá extinguirse por decisión unilateral de la Sociedad con el mismo tiempo de preaviso sin derecho a indemnización”. Así, el Tribunal en su Fundamento de Derecho tercero determina que “dada esa estructura y ese contenido del precepto (artículo 11.Uno), no parece lógico interpretar que el legislador permita un pacto —como el del caso de autos— cuyo contenido no se limite a fijar una cuantía diferente a esa subsidiaria sino que consista, lisa y llanamente, en eliminar toda indemnización. Si fuera así, el legislador incurriría en una palmaria contradicción con lo que él mismo establece en primer lugar y de manera terminante: el alto directivo "tendrá derecho". Cabrán, pues, modulaciones varias de ese derecho pero no su completa ablación”. Partiendo de lo señalado en la sentencia, que en su dicción literal permitiría pactar indemnizaciones inferiores a la recogida en el precepto, se plantea su incidencia en el ámbito tributario, concretamente en la exención del artículo 7.e) de la Ley 35/2006. A ello procede contestar que la sentencia no desvirtúa el carácter subsidiario (a falta de pacto) que tiene la indemnización analizada en la sentencia —“siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades”—, sigue sin tener carácter obligatorio, y desde esta perspectiva cabe entender que sigue manteniendo su vigencia el criterio que al respecto viene manteniendo este Centro. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

NUM-CONSULTA V3472-13

ORGANO SG de Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas FECHA-SALIDA 27/11/2013 NORMATIVA LIRPF, 35/2006, Arts. 7.e) y 18; RIRPF, RD 439/2007, Art. 11. DESCRIPCION-HECHOS El 31 de diciembre de 2011, el consultante extinguió la relación con la empresa con la que mantenía una relación laboral, mediante un despido reconocido por ambas partes como improcedente. Desde enero de 1989, el consultante mantuvo una relación laboral con distintas entidades, todas ellas parte del mismo grupo que la citada empresa a efectos laborales. Durante el período de desempeño de sus funciones la relación laboral tuvo la calificación de especial de alta dirección en determinados períodos y de relación laboral ordinaria en otros. A partir del 30 de junio de 2011 se reanudó la relación laboral ordinaria que se encontraba suspendida desde el 20 de diciembre de 2007 mientras desarrolló una relación laboral especial de alta dirección. El 31 de diciembre de 2011 se produce el despido y la extinción de todas las relaciones laborales. En dicha fecha, el consultante firma un acuerdo en el que se prevé una indemnización por el despido calificado de improcedente cuya forma de pago es un importe bruto en enero de 2012, 29 mensualidades desde febrero de 2012 y un último pago el 31 de julio de 2015. Para el cálculo de la indemnización se han tenido en cuenta las condiciones pactadas en el contrato de trabajo originario para casos de despidos, aplicándose dichas condiciones tanto a los períodos en los que mantuvo una relación laboral común como a los años en los que la relación fue de alta dirección. CUESTION-PLANTEADA Aplicación a la indemnización por despido de la exención prevista en el artículo 7 e) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Aplicación, sobre la cuantía de indemnización por despido que esté no exenta de tributación, de la reducción prevista en el artículo 18.2 de la LIRPF. CONTESTACION-COMPLETA La presente contestación se realiza bajo la hipótesis de que la indemnización se abona al trabajador directamente por la empresa y no a través de una entidad aseguradora con la que la empresa hubiera contratado un seguro que instrumente el compromiso por pensiones asumido por la misma con su trabajador. Asimismo, se parte, según lo manifestado, de que se han extinguido todas las relaciones laborales mantenidas con las empresas, de forma que el consultante no mantendría en la actualidad ninguna relación laboral con ninguna de las empresas del grupo. Haciendo referencia en primer lugar a la relación laboral especial de alta dirección, debe señalarse que el apartado e) del artículo 7 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE del 29 de noviembre), en adelante LIRPF, en su redacción dada por la disposición adicional decimotercera de la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas (BOE de 31 de diciembre), establecía la condición de rentas exentas de:

“e) Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato. Cuando se extinga el contrato de trabajo con anterioridad al acto de conciliación, estarán exentas las indemnizaciones por despido que no excedan de la que hubiera correspondido en el caso de que éste hubiera sido declarado improcedente, y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas. Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, en los supuestos de despido o cese consecuencia de expedientes de regulación de empleo, tramitados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y previa aprobación de la autoridad competente, o producidos por las causas previstas en la letra c) del artículo 52 del citado Estatuto, siempre que, en ambos casos, se deban a causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor, quedará exenta la parte de indemnización percibida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el mencionado Estatuto para el despido improcedente.”. En los supuestos de cese de la relación laboral especial que une a la empresa con el alto directivo, regulada por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto (BOE de 12 de agosto), este Centro Directivo entiende, a la vista de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 (fundamentos de derecho tercero y cuarto), que al no existir ningún límite fijado con carácter obligatorio por el Real Decreto 1382/1985, la totalidad de la indemnización satisfecha estará plenamente sometida al Impuesto como rendimientos del trabajo y su sistema de retenciones a cuenta, si bien a dichos rendimientos del trabajo les será de aplicación el porcentaje de reducción del 40 por ciento previsto en el artículo 18 de la Ley del Impuesto en la medida en que exista un período de generación superior a dos años. Al respecto, el apartado 2 del artículo 18 de la LIRPF establece: “El 40 por ciento de reducción, en el caso de rendimientos íntegros distintos de los previstos en el artículo 17.2 a) de esta Ley que tengan un período de generación superior a dos años y que no se obtengan de forma periódica o recurrente, así como aquellos que se califiquen reglamentariamente como obtenidos de forma notoriamente irregular en el tiempo. El cómputo del período de generación, en el caso de que estos rendimientos se cobren de forma fraccionada, deberá tener en cuenta el número de años de fraccionamiento, en los términos que reglamentariamente se establezcan. La cuantía del rendimiento íntegro a que se refiere este apartado sobre la que se aplicará la citada reducción no podrá superar el importe de 300.000 euros anuales. (…)”. Por su parte, el artículo 11.2 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (BOE del día 31), en adelante RIRPF, dispone lo siguiente: “Cuando los rendimientos del trabajo con un período de generación superior a dos años se perciban de forma fraccionada, sólo será aplicable la reducción del 40 por ciento prevista en el artículo 18.2. de la Ley del Impuesto, en caso de que el cociente resultante de dividir el número de años de generación, computados de fecha a fecha, entre el número de períodos impositivos de fraccionamiento, sea superior a dos”. En el presente caso, de acuerdo con los datos aportados, el cociente número de años de generación (desde el 20 de diciembre de 2007 al 30 de junio de 2011) entre el número de períodos impositivos de fraccionamiento (años 2012 a 2015) resulta inferior a dos, por lo que no resultará aplicable dicha reducción del 40 por ciento sobre la indemnización satisfecha por la extinción de la relación laboral especial de alta dirección. Por lo que respecta a la relación laboral común, de los datos aportados se deduce que la misma habría existido con excepción del período entre el 20 de diciembre de 2007 y el 30 de junio de 2011, durante el cual, según se manifiesta, la relación laboral ordinaria quedó suspendida y se desempeñaron los servicios correspondientes a la relación laboral especial de alta dirección.

La cuestión relativa a cómo se calcula la indemnización cuando ha existido un primer período de relación laboral común seguido de otro de alta dirección y la extinción se produce de nuevo bajo el régimen laboral común ha sido objeto de diversas Sentencias del Tribunal Supremo. Como manifestación de dicha jurisprudencia puede destacarse la Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 febrero de 2003, que en su fundamento de derecho quinto señala: “El motivo ha de ser estimado, en conformidad con la doctrina sentada en la sentencia de esta Sala, aportada como contraria. A su tenor: a) El primitivo contrato de trabajo ordinario queda en suspenso cuando el trabajador ha sido designado para un alto cargo. En este supuesto no se trata de que existan «relaciones jurídicas paralelas, sin solución de continuidad, sino de suspensión de unas relaciones contractuales iniciales que quedan en fase de letargo mientras vive y se desarrolla otra relación especial que sustituye a la primera, la que a su vez vuelve a cobrar vida cuando se cesa en el alto cargo». b) Consecuentemente, no deben computarse, a efectos de fijar la indemnización correspondiente por despido en la relación laboral ordinaria, los años en que el trabajador desempeñó la actividad de alta dirección, dado que los posibles daños y perjuicios que el cese en el alto cargo puede causar al trabajador, han de ser indemnizados sea por aplicación de las normas generales, ya por vía de pacto –denominado usualmente de «blindaje»– que usualmente figura en estos tipos de contrato de alta dirección. c) En definitiva, el período del tiempo durante el que se desarrollan las funciones correspondientes al alto cargo no son computables a efectos de determinar la antigüedad y fijar la indemnización en caso de despido en la relación laboral ordinaria, a la que retornó el trabajador una vez cesado en la relación especial de alta dirección”. Por tanto, a efectos del cálculo de la indemnización exenta en caso de un despido improcedente, el artículo 56 del Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 marzo (BOE de 29 de marzo), establece, en su redacción vigente al tiempo de producirse el despido, una indemnización equivalente a cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades; debiendo únicamente computarse los años de servicio efectivamente prestados correspondientes a la relación laboral común y excluyendo en consecuencia el período de tiempo en que dicha relación quedó suspendida. La cuantía de la indemnización que supere el cómputo anterior no estaría exenta, sin perjuicio de la posible aplicación a la misma del 40 por ciento de reducción previsto en el artículo 18 de la LIRPF. En relación con la antigüedad del trabajador, es doctrina reiterada de este Centro Directivo, que a efectos del cálculo de la indemnización exenta el número de años de servicio serán aquellos que, de no mediar acuerdo, individual o colectivo, se tendrían en consideración para el cálculo de la indemnización; es decir, que el importe exento habrá de calcularse teniendo en cuenta el número de años de servicio en la empresa en la que se produce el despido, y no la antigüedad reconocida en virtud de pacto o contrato, individual o colectivo. En este sentido debe recordarse que una cosa es la antigüedad y otra distinta es el número de años de servicio a los que se refiere el Estatuto de los Trabajadores, como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo, pudiendo citarse, entre otras, la sentencia de 21 de marzo de 2000 donde se señala de forma expresa que “el tiempo de servicios que debe computarse a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente guarda relación con el de trabajo realizado, de modo que la antigüedad reconocida fuera de éste módulo, solamente incide en el cálculo de la indemnización por despido, cuando fuera, así, expresamente reconocida por pacto individual o en el orden normativo aplicable”. Debe matizarse que aún en el caso a que se refiere esta sentencia, que se reconozca con pacto individual o colectivo, o por la normativa aplicable, una determinada antigüedad a efectos de la indemnización por despido, la exención sólo alcanzaría al número de años de servicio efectivamente prestados al mismo empleador, y no aplicándose la misma al resto de la indemnización. En este punto debe abordarse el tratamiento de las indemnizaciones por despido en el marco de los grupos de empresas en el ámbito de las relaciones laborales, que han sido configurados por el Tribunal Supremo en torno a una serie de requisitos, destacando entre otros: 1) el funcionamiento integrado o unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del

grupo; 2) la prestación de trabajo indistinta o común, simultánea o sucesiva, a favor de varios empresarios…etc. Como se ha señalado con anterioridad, la cuantía de la exención depende de un dato objetivo: que su importe sea, estrictamente, aquél al que tendría derecho el contribuyente en ausencia de todo pacto o convenio, individual o colectivo. En consecuencia, cuando estamos en presencia de indemnizaciones satisfechas por el empleador en el seno de un grupo de empresas desde la óptica laboral, igualmente deberá cuantificarse la indemnización obligatoria de acuerdo con el Estatuto de los Trabajadores. En estos casos, al igual que en los anteriores, la indemnización exenta en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas dependerá del número de años de servicio que deban tenerse en cuenta: los prestados en la última empresa del grupo en la que el contribuyente ha prestado sus servicios o los prestados en el seno del grupo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo al configurar la doctrina de los grupos de empresas en las relaciones laborales, parte del entendimiento de que estamos en presencia de un único empleador, y en estas ocasiones el número de años de servicio a considerar son los trabajados para el grupo, en cuanto empleador, por lo que la cuantía de la indemnización exenta en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas se calculará teniendo en cuenta esta variable. Por último, de existir respecto del trabajador consultante un grupo de empresas como empleador, la justificación de la concurrencia de los requisitos jurisprudenciales antes referidos así como la antigüedad del trabajador en las distintas empresas de un grupo deberá acreditarse por cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho, si bien, corresponderá a los órganos de inspección y gestión de la Administración Tributaria su valoración. En cuanto a la aplicación de la reducción del 40 por ciento al exceso indemnizatorio sobre el límite exento, de acuerdo con el anteriormente transcrito artículo 18.2 de la LIRPF, cuando la indemnización se perciba en forma de capital, al exceso indemnizatorio sobre el límite exento le resultará de aplicación la reducción del 40 por ciento prevista en el artículo 18.2 de la LIRPF cuando el período de tiempo trabajado para la empresa sea superior a dos años. La cuantía del rendimiento íntegro sobre la que se aplicará la citada reducción no podrá superar el importe de 300.000 euros anuales. Cuando la indemnización se fraccione en dos o más períodos impositivos, quedará sometida a tributación efectiva por el Impuesto a partir del momento en que su importe acumulado supere el montante que goza de exención en virtud de lo previsto en el artículo 7.e) de la LIRPF. Una vez superada dicha magnitud, sólo podrá aplicarse la reducción del 40 por 100, de acuerdo con lo establecido en el artículo 11.2 del RIRPF, si el cociente resultante de dividir el período de generación (determinado por los años de servicios en la empresa, contados de fecha a fecha), por el número de períodos impositivos de fraccionamiento, fuera superior a dos. A estos efectos, deberán tenerse en cuenta, como períodos impositivos de fraccionamiento, todos aquellos en los que se perciba la indemnización, incluidos los ejercicios en los que la indemnización esté exenta. En cada uno de los períodos impositivos de fraccionamiento, la cuantía del rendimiento íntegro sobre la que se aplicará la citada reducción no podrá superar el importe de 300.000 euros. En el presente caso, de existir respecto del trabajador consultante un grupo de empresas como empleador, el cociente resultante de dividir el período de generación (según los datos aportados, desde enero de 1989 hasta 31 de diciembre de 2011, con excepción del período desde el 20 de diciembre de 2007 y el 30 de junio de 2011) por el número de períodos impositivos de fraccionamiento (años 2012 a 2015) sería superior a dos y, en consecuencia, resultaría aplicable la reducción del 40 por ciento prevista en el artículo 18.2 de la LIRPF con el límite de 300.000 euros anuales. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

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Roj: STS 3088/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3088Id Cendoj: 28079149912014100002

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo SocialSede: Madrid

Sección: 991Nº de Recurso: 1197/2013

Nº de Resolución:Procedimiento: SOCIAL

Ponente: MANUEL RAMON ALARCON CARACUELTipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

PLENO

SENTENCIA

Presidente Excmo. Sr. D.: Jesús Gullón Rodríguez

Fecha Sentencia: 22/04/2014

Recurso Num.: UNIFICACIÓN DOCTRINA 1197/2013

Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Votación: 09/04/2014

Procedencia: T.S.J.GALICIA SOCIAL

Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Ramón Alarcón Caracuel

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Guillermo Fernández-Vivanco Romero

Reproducido por: MGC Nota:

ALTO CARGO. EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR DESISTIMIENTO DEL EMPRESARIO:DERECHO A UNA INDEMNIZACIÓN DE SIETE DÍAS DE SALARIO POR AÑO DE SERVICIO PESE ALPACTO EN CONTRARIO ESTABLECIDO EN EL CONTRATO. VOTO PARTICULAR.

Recurso Num.: / 1197/2013 Ponente Excmo. Sr. D.: Manuel Ramón Alarcón Caracuel Votación:09/04/2014 Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Guillermo Fernández-Vivanco Romero

SENTENCIA NUM.:

TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO SOCIAL

PLENO

Excmos. Sres.:

D. Jesús Gullón Rodríguez

D. Fernando Salinas Molina

D. Gonzalo Moliner Tamborero

Dª. María Milagros Calvo Ibarlucea

D. Luis Fernando de Castro Fernández

D. José Luis Gilolmo López

D. Jordi Agustí Juliá

Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga

D. José Manuel López García de la Serrana

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Dª. Rosa María Virolés Piñol

Dª. María Lourdes Arastey Sahún

D. Manuel Ramón Alarcón Caracuel

D. Miguel Ángel Luelmo Millán

D. Jesús Souto Prieto

En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil catorce.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrinainterpuesto en nombre y representación de DON Melchor , contra sentencia de fecha 26 de febrero de 2013,dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso nº 5532/12 , por laque se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el ahora recurrente contra la sentencia de fecha 25de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela , en autos nº 395/11,seguidos por DON Melchor frente a SOCIEDAD GESTORA DE INTERESES DE LA UNIVERSIDAD DESANTIAGO DE COMPOSTELA, sobre reclamación por despido.

Ha comparecido en concepto de recurrido el Letrado Don Emilio Carrajo Lorenzo, en nombre yrepresentación de Sociedad Gestora de Intereses de la Universidad de Santiago de Compostela.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramón Alarcón Caracuel ,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 25 de mayo de 2012 el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela dictósentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: Que, desestimando la excepción de litispendencia,se desestima la demanda formulada por D. Melchor frente a SOCIEDAD GESTORA DE INTERESESDE LA UNIVERSIDAD DE SANTIAGO SL y, en consecuencia, se declara de alta dirección la relación queune al demandante con la demandada y se declara procedente la decisión extintiva operada por UNIXESTcon efectos de 31/05/2011, sin derecho a indemnización alguna, absolviendo a la demandada de todas laspretensiones frente a ella deducidas".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1.- D. Melchorprestó servicios para la mercantil SOCIEDAD PARA LA PROMOCIÓN DE INICIATIVAS EMPRESARIALESINNOVADORAS, S.L. (UNINOVA), desde el 01/03/1999 y hasta el 03/06/2005, percibiendo un salariomensual bruto de 2.813,40 euros, con inclusión de pagas extraordinarias. El 04/06/2005 es contratado porla SOCIEDAD XESTORA DE INTERESES DA UNIVERSIDADE DE SANTIAGO SL (UNIXEST), percibiendo,en el momento de interposición de la demanda, un salario de 4.637,98 euros, con inclusión de pagasextraordinarias. 2.- La primera relación se fundamenta en contrato de alta dirección suscrito entre eldemandante y el presidente de UNINOVA el 01/03/1999 en virtud del cual el demandante se comprometea desempeñar sus funciones como GERENTE de la entidad, en concreto, desarrollar las actividades depromoción de iniciativas empresariales que puedan surgir de la actividad de desarrollo de la Universidad,ostentar la dirección administrativa, económica, financiera y de personal de la SPIEI bajo la dirección delos correspondientes órganos societarios y proponer a la consideración de la SPIEI el plan de empresa yla programación de su actividades, así como los contactos y alianzas que ésta pueda suscribir con entespúblicos y privados para promocionar el desarrollo empresarial innovador, pactándose una duración de unaño y una retribución por una cantidad fija de 6.000.000 de Ptas. anuales y un cantidad variable de hasta1.000.000 de Ptas. Dicho contrato ha sido prorrogado anualmente hasta el 28/02/2005. 3.- Dicho contrato essuscrito en virtud de autorización del Consejo de Administración de UNINOVA en reunión de 28/12/1998 enla que se acuerda el nombramiento del actor como Secretario del Consejo de Administración y Gerente dela Sociedad, fijándose como funciones de gerente: recibir las comunicaciones o notificaciones dirigidas a lasociedad, mantenimiento y custodia de los libros sociales y de los libros contables de la sociedad, contratacióndel personal de la plantilla correspondiente, previa autorización del Consejo de Administración, la contrataciónde bienes y servicios con un límite de 3.000.000 Ptas., la autorización de gastos hasta un límite de

1.000.000 de Ptas., la realización de pagos hasta un límite de 1.000.000 Ptas., precisando, para el pagode importes superiores la firma de un miembro del Consejo. 4.- En reunión de UNINOVA de 26/11/1999 seacuerda conceder al demandante los siguientes poderes: a) Realizar toda clase de actos de mera gestión dela Sociedad. b) Adquirir, disponer, gravar y vender toda clase de bienes muebles. c) Celebrar y ejercitar todotipo de actos y contratos incluso arrendamientos financieros "leasing" mobiliarios inmobiliarios, y prestar enlos mismos su afianzamiento o aval. d) Usar de la firma social para todos los asuntos que estimen de interés

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para la sociedad. e) Invertir en los fondos sociales, reclamar y percibir cuantas cantidades en metálico, efectoso valores y otras especies que deban entregarse a la sociedad, sea quien fuese las personas obligadas alpago y cualquiera que fuese la índole, cuantía, denominación y procedencia de las obligaciones. f) Celebrartoda clase de operaciones bancarias y, en consecuencia, constituir y retirar depósitos y consignaciones,abrir, seguir, cerrar y liquidar cuentas corrientes y de crédito, en los Bancos, incluso de España, así como elInstituto de Crédito a medio y largo plazo, Cajas de Ahorros, Banco de Crédito Industrial, Banco Hipotecariode España, y otros establecimientos con o sin garantía, bajo toda clase de condiciones. g) Librar, aceptar,endosar, descontar, avalar, cobrar y negociar letras de cambio, pagarés, cartas, órdenes, cheques, facturasy otros documentos de giro y comercio. h) Solicitar, obtener, adquirir, ceder, explotar patentes de todasclases, marcas, licencias y en general toda clase de derechos de Propiedad Industrial o Comercial, así comoConcesiones Administrativas. 5.- La SOCIEDAD PARA LA PROMOCIÓN DE INICIATIVAS EMPRESARIALESINNOVADORAS, S.L. (UNINOVA), tiene por finalidad la de potenciar el desarrollo de iniciativas empresarialespartiendo de la investigación y del desarrollo tecnológico de la Universidad de Santiago, para contribuir ala consolidación en la ciudad de Compostela de un tejido productivo y de servicios avanzados con claromatiz innovador, siendo constituida por un capital de 20.000.000 de Ptas. divididos en 1.000 participacionesde 20.000 Ptas, de las cuales la Universidad de Santiago tendrá 510 participaciones y el Ayuntamiento deSantiago 490 participaciones, pudiendo constituirse como órgano de administración un administrador Único,varios administradores que actúen solidaria o mancomunadamente o un consejo de administración, teniendodicho órgano de administración todas las facultades prerrogativas, derechos y obligaciones que la ley y losestatutos le asignan, pudiendo contratar en general, realizar toda clase de actos y negocios obligacionales odispositivos, de administración ordinaria o extraordinaria y de riguroso dominio sobre toda clase de bienes.En reunión del Consejo de Administración de UNINOVA de 22/03/2000 se da cuenta de la trasmisión de lasparticipaciones de la Universidad de Santiago las cuales pasan a ser titularidad de UNIXEST. 6.- En el puntosegundo del acta de la reunión del Consejo de Administración de UNINOVA de 18/02/2005 se acuerda elnombramiento del actor como Consejero Delegado añadiendo: "Dada o nomeamento do Sr. Melchor comaXerente de Unixest (Sociedad Xestora de Intereses da Universidad de Santiago de Compostela, S.L.) -aproposta da Universidade de Santiago de Compostela acordase que este sea nomeado Conselleiro Delegadode Uninova mantendo as mesmos poderes que tiña como Xerente a efectos do funcionamiento operativo daSociedade." ( Traducción al castellano: " Dado el nombramiento del Sr. Melchor como Xerente de Unixest(Sociedad Gestora de Intereses de la Universidad de Santiago de Compostela, S.L.) -a propuesta de laUniversidad de Santiago de Compostela-acordara que este sea nombrado Consejero Delegado de Uninovamanteniendo las mismos poderes que tenía como Gerente a efectos del funcionamiento operativo de laSociedad"). 7.- EL 03/06/2005 la empresa UNINOVA da de baja al actor en la Seguridad Social, suscribiendoel certificado de empresa en el que se acuerda la baja así coma la modificación de la fecha de la propia bajael 07/06/2005, el propio actor; asimismo se elabora documento de liquidación y finiquito que suscribe el actorpor importe de 5.445'38 euros.- 8.- El 04/06/2005, el demandante suscribe con la SOCIEDAD XESTORA DEINTERESES DE LA UNIVERSIDAD DE SANTIAGO, S.L., contrato de alta dirección en la que el actor secompromete a prestar servicios como gerente de la misma llevando a buen fin los servicios que le confiera ylas potestades que le delegue la Junta General u Órgano de Administración y en concreto:

I. Realizar toda clase de actos de mera gestión de la Sociedad. II. Adquirir, disponer, gravar yvender toda clase de bienes muebles. III. Concertar, formalizar y ejecutar cuantas actuaciones, gestionesy trámites sean necesarios conforme a la legislación vigente aplicable a materia de contratación privada yadministrativa. IV. Concurrir a las pujas, concursos, abiertos y restringidos, procedimientos negociados, ycualquier modalidad contractual con las Administraciones Públicas para la ejecución de obras, instalaciones,suministros, asistencias técnicas, arrendamiento y prestación de servicios. V. Usar de la firma social para todoslos asuntos que estimen de interés para la sociedad. VI. Invertir en los fondos sociales, reclamar y percibircuantas cantidades en metálico, efectos o valores y otras especies que deban entregarse a la sociedad,sea quien fuese las personas obligadas al pago y cualquiera que fuese la índole, cuantía, denominación yprocedencia de las obligaciones. VII. Nombrar y separar a los trabajadores y empleados de la Sociedad. VII.Fijar la retribución del personal y concederles gratificaciones, previo acuerdo del Consejo de Administración.

IX. Celebrar toda clase de operaciones bancarias y, en consecuencia, constituir y retirar depósitos. X.Contratar y liquidar cuentas corrientes y de crédito hasta el límite de 90.000 euros. XI. Contratar y liquidaroperaciones de préstamo, líneas de descuento, avales o fianzas hasta un límite de 90.000 euros. XII. Librar,aceptar, endosar, descontar, avalar, cobrar y negociar letras de cambio, billetes de préstamo, cartas de pago,cheques, facturas y otros documentos de giro y comercio. XIII. Solicitar, obtener, adquirir, ceder, explotarpatentes de todas clases, marcas, licencias y en general toda clase de derechos de Propiedad Industrialo Comercial, así como Concesiones Administrativas. Se fija en dicho contrato una retribución de 45.960

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euros brutos anuales, pudiendo completarse dicha remuneración con un variable de hasta 6.000 euros.Igualmente se establece: "En todo caso, o cargo de xerente sera incompatible co exercicio de calqueraactividade plablica ou privada relacionada co obxecto do contrato, agas a que garda relación coa mercantilSOCIEDAD PARA LA PROMOCIÓN DE INICIATIVAS EMPRESARIALES INNOVADORAS, S.L. -UNINOVA-,coas participadas, ou que se derive da expresa autorización da Xunta Xeral ou Conselllo de Administración deSOCIEDAD XESTORA DE INTERESES DE LA UNIVERSIDAD DE SANTIAGO, S.L., para aquelas de contidouniversitario.", estableciéndose en la clausula séptima del contrato que "A efectos laborais entenderase comodata de inicio da relación a do dia un de marzo de mil novecentos noventa e nove, coincidiendo coa do primeirocoa particiapada Uninova, S.L." (Traducción al castellano: "En todo caso, el cargo de gerente será incompatiblecon el ejercicio de cualquier actividad publica o privada relacionada con el objeto del contrato, excepto la queguarda relación con la mercantil SOCIEDAD PARA LA PROMOCIÓN DE INICIATIVAS EMPRESARIALESINNOVADORAS, S.L. -UNINOVA-, con las participadas, o que se derive de la expresa autorización de la JuntaGeneral

o Consejo de Administración de SOCIEDAD GESTORA DE INTERESES DE LA UNIVERSIDAD DESANTIAGO, S.L., para aquéllas de contenido universitario.", estableciéndose en la clausula séptima delcontrato que "A efectos laborales se entenderá como fecha de inicio de la relación la del dia uno de marzode mil novecientos noventa y nueve, coincidiendo con la del primero con la participada Uninova, S.L." ).9.- A partir de dicho momento el demandante pasa a recibir su salario de la SOCIEDAD XESTORA DEINTERESES DE LA UNIVERSIDAD DE SANTIAGO, S.L., realizando funciones de gestión de UNIXEST,realizando disposición de fondos de la entidad a través de Ordenes de transferencia, suscribiendo contratosadministrativos, así como contratos de trabajo. 10.- En la reunión de consejo de administración de laSOCIEDAD XESTORA DE INTERESES DE LA UNIVERSIDAD DE SANTIAGO, S.L. de 17/12/2010 seacuerda efectuar delegación de poderes a favor del demandante como gerente de la misma fijándose lossiguientes: 1. Realizar toda clase de actos de mera gestión de la Sociedad. 2. Adquirir, disponer, gravar yvender toda clase de bienes muebles. 3. Concertar, formalizar y ejecutar cuantas actuaciones, gestionesy trámites sean necesarios conforme a la legislación vigente aplicable a materia de contratación privaday administrativa. 4. Concurrir a las pujas, concursos, abiertos y restringidos, procedimientos negociados, ycualquier modalidad contractual con las Administraciones Públicas para la ejecución de obras, instalaciones,suministros, asistencias técnicas, arrendamiento y prestación de servicios. 5. Usar de la firma social para todoslos asuntos que estimen de interés para la sociedad. 6. Invertir en los fondos sociales, reclamar y percibircuantas cantidades en metálico, efectos o valores y otras especies que deban entregarse a la sociedad,sea quien fuese las personas obligadas al pago y cualquiera que fuese la índole, cuantía, denominación yprocedencia de las obligaciones. 7. Nombrar y separar a los trabajadores y empleados de la Sociedad. 8. Fijarla retribución del personal y concederles gratificaciones, previo acuerdo del Consejo de Administración. 9.Celebrar toda clase de operaciones bancarias y, en consecuencia, constituir y retirar depósitos. 10. Contratary liquidar cuentas corrientes y de crédito hasta el límite de 90.000 euros. Contratar y liquidar operacionesde préstamo, líneas de descuento, avales o fianzas hasta un límite de 90.000 euros. 12. Librar, aceptar,endosar, descontar, avalar, cobrar y negociar letras de cambio, billetes de préstamo, cartas de pago, cheques,facturas y otros documentos de giro y comercio. 13. Solicitar, obtener, adquirir, ceder, explotar patentes detodas clases, marcas, licencias y en general toda clase de derechos de Propiedad Industrial o Comercial, asícomo Concesiones Administrativas. 11.- El demandante interviene como Secretario en las reuniones de laSOCIEDAD PARA LA PROMOCIÓN DE INICIATIVAS EMPRESARIALES INNOVADORAS, S.L. (UNINOVA),de 22 de marzo de 2000, de 24 de mayo de 2000, 16 de octubre de 2000, 28 de marzo de 2001, 12 de marzo de2002, de 6 de febrero de 2003, de 31 de marzo de 2003, de 3 de diciembre de 2003, de 22 de marzo de 2004,de 18 de febrero de 2005, de 29 de marzo de 2005, de 27 de junio de 2005, de 24 de Octubre de 2005, de 31de marzo de 2005, de 27 de julio de 2006, de 17 de julio de 2007, autorizándose en la misma al demandantea obtener certificado de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, 28 de abril de 2008, de 26 de junio de 2008,de 15 de marzo de 2010, de 11 de junio de 2010, de 24 de marzo de 2011, haciéndolo en las reuniones de 27de junio de 2005, de 24 de octubre de 2005, de 31 de marzo de 2006 , de 27 de julio de 2006, de 17 de juliode 2007, de 26 de junio de 2008, de 29 de julio de 2009, de 11 de junio de 2010, de 25 de agosto de 2010 y de26 de mayo de 2011 en representación de la SOCIEDAD XESTORA DE INTERESES DE LA UNIVERSIDADDE SANTIAGO, S.L., fijándose, en la de 25 de agosto de 2010, como consecuencia de determinados ceses ynombramientos la composición del consejo de administración entre los que figura el actor. 12.- El 28/02/2011,el demandante recibe la siguiente comunicación de la consejera delegada de UNIXEST: "Con data 4 dexuño de 2005 o Conselleiro Delegado da Sociedade Xestora e Intereses da Universidad de Santiago S.L.(UNIKEST), sucribiu con D. Melchor , con NIF NUM000 , un contrato de traballo, baixo a modalidade dealta dirección, cunha duración de tres años e para a prestación de servicios como Xerente de dita sociedade,

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coa compatibilidad expresa co exercicio de funcions na Sociedade Uninova, S.L. De conformidade co previstona clausula sétima desde contrato participase a D. Melchor a extinción da relación contractual con efectosdo 31 de maio de dous mil once." (Traducción al castellano: "Con fecha 4 de junio de 2005 el ConsejeroDelegado de la Sociedad Gestora de Intereses de la Universidad de Santiago S.L. (UNIXEST), suscribió conD. Melchor , con NIF NUM000 , un contrato de trabajo, bajo la modalidad de alta dirección, con una duraciónde tres años y para la prestación de servicios como Gerente de dicha sociedad, con compatibilidad expresacon el ejercicio de funciones en la Sociedad Uninova, S.L. De conformidad con lo previsto en la cláusulaséptima de ese contrato se comunica a D.. Melchor la extinción de la relación contractual con efectos de31 de mayo de dos mil once." ). 13.- En acta de la reunión del Consejo de Administración de la Sociedadpara la Promoción de Iniciativas Empresariales INNOVADORAS, S.L. de 14/06/2011. Se da cuenta de lafinalización de la relación contractual entre la sociedad y el demandante acordando su cese como Secretariodel Consejo y de la Junta General y la revocación de los poderes y de las competencias que ostentabaen la sociedad. 14.- El 17/06/2011 el demandante formula papeleta de conciliación ante el SMAC frente aSOCIEDAD PARA LA PROMOCIÓN DE INICIATIVAS EMPRESARIALES INNOVADORAS, S.L. y frente aSOCIEDAD XESTORA DE INTERESES DE LA UNIVERSIDAD DE SANTIAGO, S.L. 15.- El 29/06/2011 secelebra ante el SMAC de Santiago de Compostela acto de conciliación que frente a SOCIEDAD PARA LAPROMOCIÓN DE INICIATIVAS EMPRESARIALES INNOVADORAS, S.L. y frente a SOCIEDAD XESTORADE INTERESES DE LA UNIVERSIDAD DE SANTIAGO, S.L. que finaliza sin acuerdo. 16.- No consta que elactor ostente o haya ostentado la representación de los trabajadores de la empresa".

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Melchor ante la Sala de lo Socialdel Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 26 de febrero de 2013 , en la quedejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente partedispositiva: "Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Melchor contra la Sentencia de 25de mayo de 2012 del Juzgado de lo Social número 1 de Santiago de Compostela , dictada en juicio seguidoa instancia del recurrente contra la Entidad Mercantil Sociedade Xestora de Intereses da Universidade deSantiago Sociedad Limitada (UNIXEST), la Sala la confirma íntegramente".

CUARTO.- Por el Letrado Don Javier de Cominges Cáceres, en nombre y representación de DonMelchor , se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó comosentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha22 de noviembre de 2005, recurso nº 3028/95 .

QUINTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 18 de julio de 2013 se procedió a admitir el citadorecurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en elsentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusoslos autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de febrero de 2014.

SEXTO.- Por providencia de 13 de febrero de 2014, y dadas las características de la cuestión jurídicaplanteada y su trascendencia, se acordó suspender el señalamiento acordado, trasladando el mismo para eldía 9 de abril de 2014, para su deliberación, votación y fallo en Pleno, en cuya fecha tuvo lugar, acordandola Sala el nombramiento como Ponente del Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Ramón Alarcón Caracuel, alanunciar el anterior designado, voto particular.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La cuestión que debemos dilucidar es si un alto cargo cuyo contrato se extingue pordesistimiento del empresario tiene o no derecho a la indemnización de siete días de salario por año de serviciohasta un máximo de seis mensualidades, a que se refiere el artículo 11.2 del R.D. 1382/1985, de 1 de agosto ,regulador de la relación laboral especial de alta dirección, habida cuenta de que en su contrato figura unacláusula séptima que dice así: "El presente contrato podrá extinguirse por decisión unilateral del directivocontratado con preaviso mínimo de tres meses. Igualmente podrá extinguirse por decisión unilateral de laSociedad con el mismo tiempo de preaviso, sin derecho a indemnización".

La sentencia recurrida es la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26/2/2013 que, desestimandoel recurso de suplicación del trabajador, confirma la sentencia de instancia que había declarado, desestimandola demanda del mismo, que la decisión extintiva es procedente "sin derecho a indemnización alguna".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpone ahora recurso de casación unificadora aportandocomo sentencia contradictoria la del TSJ de Madrid de 22/11/2005 . En ella se discute exactamente la mismacuestión: si tiene derecho o no a indemnización por desistimiento unilateral del empresario un alto cargo cuyocontrato de trabajo tenía una cláusula que decía así: "La extinción de este contrato por desistimiento de XXX,

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SA, no originará derecho a indemnización alguna a favor de Don Jesús Carlos ". Dicha sentencia, estimandoel recurso de suplicación, revoca la sentencia de instancia y, estimando parcialmente la demanda, condena ala empresa a pagar una determinada indemnización por desistimiento de la relación laboral de alta dirección.Concurren con toda claridad los requisitos de igualdad sustancial en los hechos, pretensiones y fundamentosy la contradicción de respuestas judiciales que se exigen por el artículo 219 de la LRJS para la procedibilidadde este recurso, como aprecia el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, sin que a ello sea óbice, comopretende la empresa en su escrito de impugnación del recurso, que la misma hubiera sostenido que el contratose había extinguido por la llegada de su término, premisa rechazada de plano ya por el Juez de instancia quedeclaró: "no estamos ante un supuesto de vencimiento del plazo pactado sino que nos encontramos en elsupuesto del desistimiento del empresario del artículo 11.1 (del R.D. 1382/1985 )".

TERCERO.- La sentencia recurrida, tras recordar lo que dispone el artículo 3 del R.D. 1382/1985 sobrelas fuentes reguladoras de esta relación especial (primacía de la voluntad de las partes, con sujeción a lodispuesto en el propio Real Decreto, y carácter supletorio de la legislación civil y mercantil, no siendo aplicablela legislación laboral común más que en los casos de remisión expresa por el Real Decreto o por el contrato),concluye afirmando: "Así las cosas, es válido un pacto con indemnización inferior a la establecida legalmenteen defecto de pacto, e incluso, a juicio de la Sala, un pacto -como es el caso de estos autos-de renuncia a todaindemnización manteniendo el preaviso de tres meses -que efectivamente se ha cumplido, según se deducedel Hecho Probado Duodécimo-. Tal conclusión, no solo se posibilita atendiendo a la literalidad de la norma-que deja a la voluntad de las partes la fijación de una indemnización-y se compadece con lo establecidoen el artículo 3 del citado Real Decreto -que hace prevalecer el principio de autonomía de la voluntad-, sinoque, además, permite cumplir la finalidad de su artículo 11.1 de establecer unas garantías de estabilidad dela relación laboral del alto cargo -preaviso + indemnización-, porque esa finalidad se satisface siempre quedicho pacto entre las partes no excluya totalmente esas garantías". En realidad, resulta más que discutibleque eliminar la indemnización por la extinción unilateralmente decidida por el empresario (despido, en suma),aunque se respete la obligación del preaviso (que, por supuesto, es correlativa a la obligación de preavisardel propio alto cargo si es él quien desiste) "permite cumplir la finalidad de su artículo 11.1 de establecer unasgarantías de estabilidad de la relación laboral del alto cargo".

Aparte de eso, es muy diferente y, a juicio de esta Sala Cuarta, más acertada, la interpretación quehace del artículo 11.1 la sentencia de contraste, que dice así: "ciertamente el aludido precepto establece,en su apartado 1, que el alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas enel contrato y a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por añode servicio con el límite de seis mensualidades, norma ésta que es un mínimo de derecho necesario, nodisponible, en virtud de lo que preceptúa el artículo 3 del mismo Real Decreto , conforme al cual los derechosy obligaciones concernientes a la relación laboral del personal de alta dirección se regularán por la voluntadde las partes, con sujeción a las normas de este Real Decreto y a las demás que sean de aplicación, sujeciónque no puede obviarse, de manera que lo que el artículo 11.1 citado prevé es que la indemnización mínimapueda superarse por pacto entre las partes, pero no que por pacto pueda suprimirse ya que, en tal caso laprevisión normativa sería estéril, pues en defecto de pacto habría de interpretarse que las partes no quisieronestablecer indemnización para el supuesto de desistimiento, siendo claro que el legislador impone ese mínimoque en todo caso ha de aplicarse cuando no se fije una cuantía superior".

Es conveniente subrayar que, como se acaba de ver, la decisión de esta sentencia no se basa en elprincipio de indisponibilidad tal como está formulado en el artículo 3.5 del ET , que para nada se menciona nien el párrafo transcrito ni en ningún otro lugar de la sentencia, sino en la necesaria "sujeción a las normas deeste Real Decreto" a la que está sometida la voluntad de las partes, porque así lo establece su artículo 3.1.La cuestión, pues, se reduce básicamente a interpretar si el artículo 11 del

R.D. 1382/85 permite o no que las partes pacten la extinción "ad nutum" por voluntad unilateral delempresario sin derecho del trabajador a indemnización alguna.

Pues bien, a juicio de esta Sala Cuarta, la interpretación más lógica del art. 11.1, párrafo segundo delRD 1382/1985 , en sí mismo considerado, es que no lo permite. El precepto en cuestión se compone detres elementos normativos, que son los siguientes: a) El legislador confiere directamente al alto directivo underecho no condicionado a recibir una indemnización cuando su contrato se extinga por voluntad unilateraldel empresario sin necesidad de justa causa alguna (desistimiento, dice el precepto con toda propiedad):"El altodirectivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones..." b) El legislador no establecedirectamente la cuantía de dichas indemnizaciones sino que se remite a la que pacten las partes:

"... pactadas en el contrato".

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c)El legislador establece una norma subsidiaria para el caso de que las partes no hayan pactado dichacuantía: "a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días de salario en metálico por año deservicio con el límite de seis mensualidades".

Dada esa estructura y ese contenido del precepto, no parece lógico interpretar que el legislador permitaun pacto -como el del caso de autos-cuyo contenido no se limite a fijar una cuantía diferente a esa subsidiariasino que consista, lisa y llanamente, en eliminar toda indemnización. Si fuera así, el legislador incurriría en unapalmaria contradicción con lo que él mismo establece en primer lugar y de manera terminante: el alto directivo"tendrá derecho". Cabrán, pues, modulaciones varias de ese derecho pero no su completa ablación.

CUARTO.- Dicho esto, que es lo esencial, podemos añadir algún argumento adicional. Hay un párrafodel Preámbulo del RD 1382/1985 que es bastante clarificador de la voluntas legislatoris en el sentido queestamos propugnando. Tras aludir a que esta relación especial "se caracteriza por la confianza recíproca quedebe existir entre las partes", añade: "Precisamente por estas características de la relación que une al directivocon la Empresa se ha optado por proporcionar un amplio margen al pacto entre las partes de esta relación,como elemento de configuración del contenido de la misma, correspondiendo a la norma por su parte el fijarel esquema básico de la materia a tratar en el contrato, profundizando más en cuestiones, como por ejemplo,las relativas a las causas y efectos de extinción de contrato, respecto de las que se ha considerado debíaexistir un tratamiento normativo más completo, al ser menos susceptibles de acuerdos entre partes" . Es decirque, tras recordar que el sentido de esta relación especial es dar "un amplio margen al pacto entre las partes",añade, a modo de matización a esa idea básica, que la norma tiene un cometido regulador doble: fijar elesquema básico de la materia a tratar en el contrato y "profundizar" en algunas cuestiones, como las relativasa los efectos de la extinción del contrato (uno de cuyos principales efectos es, obviamente, la indemnización)"respecto de las que se ha considerado debía existir un tratamiento normativo más completo, al ser menossusceptible de acuerdo entre partes" . Pues bien, no parece lógico interpretar que ese tratamiento normativo"más completo" (contenido, en parte, en el artículo 11.1) -que el legislador justifica porque, en su opinión(acertada o no), se trata de una cuestión menos susceptible de acuerdo entre las partes-pueda consistir,paradójicamente, en permitir que las partes sean absolutamente autónomas para pactar que no exista ningunaindemnización, siendo así que la indemnización es un efecto típico de casi todas las extinciones contractualesen materia laboral, incluidas las objetivas por justa causa e incluso la extinción debida a la mera llegada deltérmino en los contratos temporales.

Y, si nos referimos al Derecho general de los contratos, cabe recordar que el aún vigente art. 1586del C.c ., referido al arrendamiento de servicios, dice así: "Los criados, menestrales, artesanos y demástrabajadores asalariados por cierto término para cierta obra, no pueden despedirse ni ser despedidos antesdel cumplimiento del contrato, sin justa causa". Es lógico que, en un contrato basado en la mutua confianzacomo es el de los altos cargos, se permita el libre desistimiento -sin necesidad de alegar ni acreditar causaalguna-por ambas partes. Pero no lo es que ese libre desistimiento sin causa no vaya acompañado de algunaindemnización. Es un principio general del derecho de obligaciones la indemnización de daños y perjuicios,incluso si no está expresamente prevista en el contrato, por falta de cumplimiento de éste y, en definitiva, ladenuncia ante tempus de un contrato a término -como era el del caso de autos-sin causa es, materialmente,una falta de cumplimiento. Así, el art. 1107 C.c . dice: "Los daños y perjuicios de que responde el deudor debuena fe son los previstos

o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesariade su falta de cumplimiento". Es claro que el perjuicio que sufre un trabajador -en este caso alto cargo-por lapérdida de su trabajo es una consecuencia necesaria del desistimiento (que, como decimos, es, en definitiva,una falta de cumplimiento total para el futuro, poniendo fin a un contrato antes de la llegada del términopactado) por parte del empleador, perjuicio que debería ser siempre indemnizado. El libre desistimiento sincausa y sin indemnización alguna no parece cohonestarse muy bien con ese otro principio general del derechode los contratos que dice que "el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de loscontratantes" ( art. 1256 C.c .), pues no hay mayor incumplimiento que poner fin a un contrato sin causa ysin indemnización alguna.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre yrepresentación de DON Melchor , contra sentencia de fecha 26 de febrero de 2013, dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso nº 5532/12 , por la que se resuelve el recurso

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de suplicación interpuesto por el ahora recurrente contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2012, dictadapor el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela , en autos nº 395/11, seguidos por DON Melchorfrente a SOCIEDAD GESTORA DE INTERESES DE LA UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA,sobre reclamación por despido. Casamos y revocamos la sentencia recurrida y, resolviendo en suplicación,estimamos parcialmente la demanda, condenamos a la demandada a abonarle en concepto de indemnizaciónpor el desistimiento de la relación laboral de alta dirección, la indemnización de siete días de salario por año deantigüedad, de acuerdo con los datos que constan en el hecho probado primero de la Sentencia de instanciaconfirmado por la recurrida.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con lacertificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.

D. Jesús Gullón Rodríguez

D. Fernando Salinas Molina

D. Gonzalo Moliner Tamborero

Dª María Milagros Calvo Ibarlucea

D. Luis Fernando de Castro Fernández

D. José Luis Gilolmo López

D. Jordi Agustí Juliá

Dª María Luisa Segoviano Astaburuaga

D. José Manuel López García de la Serrana

Dª Rosa María Virolés Piñol

Dª María Lourdes Arastey Sahún

D. Manuel Ramón Alarcón Caracuel

D. Miguel Ángel Luelmo Millán

D. Jesús Souto Prieto

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. José Luis Gilolmo López,AL QUE SE ADHIEREN LOS MAGISTRADOS EXCMOS. SRS. D. José Manuel López García de la SerranaY D. Miguel Ángel Luelmo Millán, A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN PARALA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA 1197/2013.

De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formulovoto particular a la sentencia dictada en el recurso 1197/2013 para sostener, con pleno respeto a la decisiónmayoritaria, la posición que mantuve en la deliberación, sin cuestionar la efectiva concurrencia de contradicciónentre las resoluciones sometidas al juicio de identidad, y en favor de mantener el fallo desestimatorio de lademanda que se contiene en la sentencia impugnada que, como sostiene el preceptivo dictamen del MinisterioFiscal, es -no la referencial-la que recoge la doctrina más ajustada a derecho.

Las razones de tal desestimación pueden sintetizarse así:

1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral especial de alta dirección se regulan,con preferencia prácticamente total ( art. 3.1 RD 1382/85 ), por la voluntad de las partes.

Conforme proclama el breve preámbulo de ese Reglamento, su finalidad es sólo "fijar el esquema básicode la materia a tratar en el contrato, profundizando más en cuestiones como, por ejemplo, las relativas a lascausas y efectos de extinción del contrato, respecto de las que se ha considerado debía existir un tratamientonormativo más completo, al ser menos susceptible de acuerdo entre las partes". Ese " esquema básico " nopuede referirse a la posible indemnización por el desistimiento del empleador porque el propio preámbulolo vincula a aquellas materias "menos susceptibles de acuerdos entre las partes" y la práctica y la notoria

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experiencia de las denominadas "cláusulas de blindaje" demuestran que, por su habitualidad, no es el casode los acuerdos indemnizatorios.

Las normas de la legislación laboral común, incluido el Estatuto de los Trabajadores, sólo seránaplicables cuando el propio Reglamento así lo disponga expresamente o cuando lo pacten específicamentelos contratantes (art. 3.2 ).

Parece claro, pues, al menos desde mi punto de vista, que si en el incuestionado contrato de altadirección del demandante se acordó de manera expresa (la cláusula 7ª dice así: "El presente contrato podráextinguirse por decisión unilateral del directivo contratado con preaviso mínimo de tres meses. Igualmentepodrá extinguirse por decisión unilateral de la Sociedad con el mismo tiempo de preaviso, sin derecho aindemnización " [folio 95 de los autos: el subrayado es nuestro]) que el desistimiento, aunque preavisado (yel simple preaviso es ya una forma de compensar la pérdida del puesto de alta dirección), no daría lugar aindemnización, y no consta el más mínimo indicio que pudiera acarrear, conforme al art. 1265 del Código Civil(error, violencia, intimidación o dolo), la nulidad en el consentimiento de ese pacto, éste ha de tener plenavalidez en aplicación de lo que al efecto dispone el art. 1255 del propio Código Civil , fuente y criterio regulador(art. 3.3 RD) primero y muy principal de esta relación especial.

2. No puede entenderse que ese acuerdo expreso sea contrario a la ley:

a) porque aquí no resultan de aplicación los principios de indisponibilidad, norma mínima de derechonecesario --absoluto o relativo-, o norma más favorable o beneficiosa que, según el art. 3 del Estatuto de losTrabajadores , constituyen fuentes de la relación laboral común, en ningún caso de la especial de alta dirección;

b) porque, a diferencia de lo que sucedía en nuestra sentencia de 24-2-2009 (R. 900/2008 ), en la quedeclaramos nula la cláusula contractual de un contrato de alta dirección que establecía la indemnización encuantía neta, por suponer en el caso la vulneración de la legalidad tributaria, aquí, la indemnización prevista enel art. 11.2 del RD no se configura como una norma imperativa sino dispositiva o incluso accesoria, supletoriao complementaria ("...a falta de pacto...") de la autonomía de la voluntad;

y c) porque, en fin, es ese mismo precepto del RD 1382/1985 el que, al remitirse a la voluntadconcurrente de las partes respecto a la cuantía de la indemnización ("...tendrá derecho en estos casos a lasindemnizaciones pactadas en el contrato..."), está admitiendo implícitamente la posibilidad de que ésta sea"cero", contemplando también (ahora de forma expresa) que sólo en el caso de que nada se hubiera acordadoal respecto ("... a falta de pacto...") procedería la que ese mismo Reglamento dispone con carácter, no sólomínimo, sino esencialmente supletorio del silencio de las partes sobre ese extremo.

3. Repárese en que, además, la explicita renuncia al concepto puramente indemnizatorio no alcanza alpreaviso, que en algún ordenamiento de nuestro entorno tiene análoga naturaleza y que, en el nuestro, y enel caso de los altos directivos en particular, por su extensión e intensidad (tres meses mínimo: art. 10.1 delRD, al que se remite el art. 11.1), parece tener idéntica o similar finalidad resarcitoria (la renuncia recíprocay conjunta a la indemnización en el caso de preaviso ha dado lugar a que esta Sala no haya aceptado lacontradicción en un supuesto en el que la sentencia referencial únicamente contemplaba la exclusión de laindemnización: STS 9-2-2005, R. 236/04 ), ni consecuentemente alcanza tampoco a la cantidad que pudieracorresponder por el incumplimiento empresarial de propio preaviso, ni, en fin, incide en absoluto en el resto decondiciones que pudieran haberse pactado para compensar la ausencia de indemnización por el desistimientounilateral del empleador, incluidas por supuesto las retributivas y las demás estipulaciones de cualquier orden(blindaje, vivienda, bonus, vehículo, etc.) que las partes hubieran podido acordar.

En este orden de cosas conviene traer a colación nuestra sentencia de 21-2-2004 (R.1717/03 ), y lasque en ella se citan en similar sentido, en relación a la imposibilidad de pactar la resolución unilateral delcontrato de alta dirección sin contraprestación de un pacto de no competencia postcontractual. Únicamenteen estos supuestos encuentra sentido la necesidad de acordar una indemnización que compense ese pactoexcepcional.

Ninguna de las normas que regulan el resto de relaciones laborales especiales en nuestro ordenamientositúan en primer plano a la autonomía de la voluntad en la forma y con la intensidad que lo hace la de altadirección.

Así, por ejemplo, el art. 3º del RD 1620/11 , no contempla en primer lugar, sino en el cuarto, la voluntadde las partes como fuente de la relación laboral de los empleados de hogar y con la expresa advertencia,ausente por completo en la de los altos directivos, de que "habrá de respetar lo establecido en las disposicioneslegales y en los convenios colectivos".

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El RD 782/2001, que disciplina la relación laboral de los penados en talleres penitenciarios, disponeen su art. 1º.4 que la misma se regula en dicho RD y que las demás normas laborales comunes, incluido elEstatuto de los Trabajadores, sólo se aplican si existe remisión expresa en el propio RD o en el reglamentoque lo desarrolle.

Respecto a la relación laboral especial de los deportista profesionales, el art. 7 del RD 1006/1985establece como aplicables "los derechos y deberes básicos" de los arts. 4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores ,y en su preámbulo se reconoce que esa norma ha pretendido trasladar el mayor número posible de contenidosde "la normativa laboral común" pero que para su más plena virtualidad, la regulación deberá ser completada"mediante la negociación colectiva, como fuente característica del derecho laboral"; parece, pues, que laautonomía de la voluntad ocupa el mismo lugar en la prelación de fuentes que en la relación laboral comúny así encuentra pleno sentido nuestra reciente sentencia de 26-3-2014 (R. 61/13) que ha reconocido a unciclista profesional la indemnización prevista en el art. 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores .

Algo parecido ocurre con los artistas en el RD 1434/1985 y con los mediadores mercantiles en el RD1438/1985, donde tampoco aparece la autonomía de la voluntad en términos comparables a los del RD dealta dirección y, por el contrario, resultan aplicables los derechos y deberes básicos reconocidos en el Estatutode los Trabajadores ( art. 12 RD 1438/85 )

o la totalidad del referido Estatuto y las demás normas laborales en general en cuanto resultencompatibles ( art. 12.1 RD 1434/85 ).

5. En conclusión, la relevancia y primacía del principio de la autonomía de la voluntad es unacaracterística exclusiva de la relación laboral especial de los altos directivos, y como consta pactado que eldesistimiento empresarial sería "sin derecho a indemnización", y ese acuerdo no tiene vicio alguno, no afectaa normas imperativas, de policía o de orden público y no perjudica a terceros, es perfectamente válido y eficaz,tratándose, como se trata sin duda, de un verdadero alto directivo. El recurso, pues, debió ser desestimado y,en mi opinión, confirmada la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia. Sin costas.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.Sr. Magistrado D. Manuel Ramón Alarcón Caracuel así como el voto particular formulado por el MagistradoExcmo. Sr. D. José Luis Gilolmo López, al que se adhieren los Magistrados Excmo Sr. D. José Manuel LópezGarcía de la Serrana y Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Luelmo Millán, hallándose celebrando Audiencia Públicala Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.