n 5 (2016). “revista online de estudiantes de · radiofónicos y televisivos. a todo ello debe...
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NÚMERO 5 (2016). “REVISTA ONLINE DE ESTUDIANTES DE DERECHO”
Artículo de presentación a cargo del director
Sección Monográfica
MENÉNDEZ MONTERO, Vanessa: «Las actitudes políticas en el contexto de crisis
económica e institucional» .................................................................................................... 4
CASTILLO ABELLA, Jorge: «La desnaturalización de las declaraciones responsables y
las comunicaciones: breves notas para su distinción de las solicitudes» ............................ 14
MARTÍNEZ RIVAS, Rafael: «La religión en el pensamiento de Maquiavelo» ................. 27
BETHENCOURT RODRÍGUEZ, Víctor: «La simbología religiosa en actos oficiales del
Estado» .............................................................................................................................. 41
FERNÁNDEZ CUADRADO, Patricia: «El impacto del uso civil de drones en el derecho a la
protección de datos en la Unión Europea» ......................................................................... 71
RAMA CAAMAÑO, José: «Un nuevo terremoto electoral» ............................................. 87
FERNÁNDEZ ESQUER, Carlos: «El fenómeno del insularismo político en Canarias» .. 111
Derecho y cultura
LÓPEZ HURTADO Mariana y VALENTÍN RUIZ, Francisco José: «Diez años de
controversia en torno al IVA del libro electrónico» ............................................................ 142
2
Número 5 (2016). Artículo de Presentación
“REVISTA ONLINE DE ESTUDIANTES DE DERECHO”
PATRICIA FERNÁNDEZ CUADRADO
Directora de la ROED
«Estaría bien, Agatón, que la sabiduría fuera
una cosa de tal naturaleza que, al ponernos
en contacto unos con otros, fluyera de lo más
lleno a lo más vacío de nosotros, como fluye
el agua en las copas, a través de un hilo de
lana, de la más llena a la más vacía».
(El Banquete, Platón)
Es un honor presentar el quinto número de la Revista Online de Estudiantes de
Derecho. En esta ocasión, hemos decidido prescindir de un título monográfico que aúne todas
las propuestas de los estudiantes. Nuestro objetivo es dar cabida a toda materia que sea
motivo de especial interés por parte de los alumnos. No es de extrañar, por tanto, la diversidad
de cuestiones que finalmente se incluyen y cuya lectura, esperamos, satisfaga las expectativas
de nuestros lectores.
Dichas cuestiones abarcan desde aspectos esenciales del sistema electoral español –
como son el fenómeno del «insularismo político» y la fragmentación de partidos– hasta la
desafección política o las relaciones entre el Estado y la religión. Asimismo, y como reflejo de la
actualidad jurídica, destacan sendos estudios sobre las declaraciones responsables y
comunicaciones, y sobre el impacto del uso civil de drones en el derecho a la protección de
datos. Sin olvidar nuestra sección de Derecho y Cultura donde se analizan las controversias en
torno al IVA del libro electrónico.
De este modo, continuamos en nuestro empeño de ofrecer un espacio no sólo para el
análisis y la reflexión de los estudiantes, sino también para el fomento del aprendizaje y la
curiosidad. En la cita de Platón con la que se abre este número subyace una verdad
indiscutible: el conocimiento no es un don, sino una cuidadosa conquista. Una aventura que
presupone la necesidad de esfuerzo personal y de pasión por conocer. Desde la ROED vemos
la necesidad de insistir en la relevancia de crear y afianzar hábitos de investigación y reflexión
crítica entre los estudiantes. El título de graduado, sin un esfuerzo constante que implique
nuevos retos, no nos permitirá hacernos mejores.
Espero que os guste el número y que os animéis a participar ahora, o en el futuro.
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Número 5 (2016). Sección monográfica
LAS ACTITUDES POLÍTICAS EN EL CONTEXTO DE CRISIS ECONÓMICA E
INSTITUCIONAL
VANESA MENÉNDEZ MONTERO
Estudiante de 4º Derecho y Ciencias Políticas
en la Universidad Autónoma de Madrid
Resumen: El devenir de la crisis económica de 2008 en España, unida a la persistente crisis política
e institucional, ha tenido un considerable impacto en las actitudes políticas de los ciudadanos frente
al sistema político español. En este sentido, se han venido estudiando tres principales
manifestaciones de las actitudes hacia la democracia, a saber, la legitimidad democrática, el
descontento político y la desafección política. El presente estudio centrará la atención únicamente
sobre este último fenómeno, con el principal objetivo de demostrar en qué medida los niveles de
desafección política han variado desde 2008 hasta el año 2015, haciendo especial énfasis en su
vertiente psicológica: el desinterés por la política.
Palabras clave: Actitudes políticas, crisis económica, legitimidad, descontento político, desafección
política.
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INTRODUCCIÓN
La actitud política, como variable intermedia entre una opinión –comportamiento verbal-
y una conducta –comportamiento activo-, se presenta como una respuesta que dan los
individuos ante una situación política dada.1 En el caso de España, se han venido examinando
tres principales actitudes hacia la democracia, a saber, la legitimidad democrática, el
descontento político y la desafección política2. En el presente estudio se analizará únicamente
la evolución de la desafección política entre los españoles mayores de 18 años en el contexto
de crisis económica e institucional.
El concepto de desafección política cuenta con definiciones muy diversas, si bien para el
presente estudio se tomará como referencia el desglosado por Montero3, según el cual, se
trata de un fenómeno que denota un cierto alejamiento o desapego de los ciudadanos con
respecto a su sistema político4.
Entre los síntomas más destacables del mismo, se centrará la atención sobre el
desinterés por la política. Para ello, se analizará la dimensión de la implicación psicológica
de los ciudadanos en la política utilizando como indicadores el interés político subjetivo
(definido por el grado de interés que le suscita a los encuestados la política), la frecuencia
con la que se discute de política en el entorno social cercano y, finalmente, la frecuencia
con la que se siguen las noticias generales a través de los medios de comunicación
radiofónicos y televisivos.
A todo ello debe añadirse la evolución del contexto político, económico e
institucional en España y su recreación en el imaginario colectivo. De esta forma, se
tratará de dar respuesta a la hipótesis según la cual (H1): Los niveles de desafección
política han disminuido entre los años 2008 a 2015, respecto a los años anteriores a
2008 y posteriores al periodo de transición en España. La hipótesis se basa así en la
creencia de que la crisis económica e institucional ha derivado en una serie de
circunstancias –como el aumento del desempleo y de las desigualdades sociales– que,
como resultado, ha propiciado que los ciudadanos muestren una menor satisfacción con
el funcionamiento de la democracia, aumentando así su desconfianza hacia las
instituciones políticas. Como consecuencia, es razonable pensar en el aumento de los
niveles de participación política que la sociedad promueve para cambiar la situación
1 PESCHARD, J.: La cultura política democrática. Capacitación Electoral y Educación Cívica, Instituto Federal
Electoral, 1994. 2 MONTERO, J. R., GUNTHER, R., TORCAL, M., y MENEZO, J. C.: Actitudes hacia la democracia en España:
legitimidad, descontento y desafección. Reis, 1998, pp. 9-49. 3 IDEM: op.cit. 4 IDEM: op. cit., pp. 25-26.
6
actual, incrementando, por tanto, su interés por la política5.
EVOLUCIÓN DE LA VALORACIÓN DE LA SITUACIÓN POLÍTICA Y ECONÓMICA EN ESPAÑA
Tal y como muestran los Gráficos 1.1 y 1.2 del ANEXO, la valoración que los
encuestados dan a la situación económica y política en general, tiende hacia
calificaciones negativas. En lo referente a la situación política, su consideración como
«muy buena» se ha mantenido en niveles sumamente bajos desde el 1985 hasta 2015.
Por otro lado, la valoración de la situación política como «buena», si bien en términos
generales nunca fue mayoritaria, superó a la valoración de «mala» durante el periodo que
oscila entre 1997 y 2004. Sin embargo, cabe destacar cómo la opinión sobre lo
«regular» de la situación se mantuvo de forma estable, predominando hasta 2011. Por
último, es necesario resaltar el hecho de que la consideración de la situación como
«mala» gana adhesiones a partir de 2011 hasta la actualidad, destacando muy
especialmente el periodo de 2013, donde casi el 50% de los encuestados piensa que la
situación política en España es «muy mala».
Por su parte, la valoración económica presenta un amplio paralelismo con lo
anteriormente expuesto. De esta manera, la consideración de la situación económica
como «muy buena» también se ha mantenido en niveles ampliamente bajos desde 1985
hasta la actualidad. Asimismo, la valoración de la situación económica como «buena», si
bien vino siendo minoritaria, en el periodo que se extiende desde el año 2000 al 2004
comprende una cierta mejoría. Por su parte, la creencia de que la situación económica es
«regular» muestra una tendencia constante y elevada, sólo superada a partir de 2008 por
la consideración de la situación como «mala», destacando en este caso también la
irrupción en 2013 de la opinión sobre la situación económica como «muy mala», sostenida
por el 53% de los encuestados.
Estos resultados revelan cómo la situación política y económica es percibida por
los ciudadanos españoles como un fenómeno parejo inserto en un contexto de crisis
multidimensional que abarca tanto el nivel económico, como el político, social y cultural6.
A causa de ello, se ha observado el despertar de la conciencia social de la población en
diversos sectores del ámbito público.
EVOLUCIÓN DE DESAFECCIÓN POLÍTICA EN ESPAÑA
5 GARCIA-ALBACETE, G., LORENTE, J., y MARTÍN, I.: How does the «crisis generation» relate to politics.
Working Paper, Congreso de la Asociación Española de Ciencia Política, Sevilla, 2013.
6 IVANOVA, A., & ÁNGELES, M.: Hacia un nuevo paradigma de desarrollo para superar la crisis
multidimensional. Entre la profunda recesión y la gran crisis. Nuevas interpretaciones teóricas y alternativas,
2014, pp. 83-105.
7
Para abordar el análisis de la desafección política en España, se utilizarán
varios indicadores referentes a la correlativa implicación e interés por la política que ésta
conlleva.
Grado de interés por la política
El Gráfico 1.3 informa sobre la evolución del grado de interés por la política de los
encuestados desde marzo de 1985 hasta octubre de 2015. En términos generales, se
observa cómo el interés por la política ha aumentado desde 1996 de forma negativa, es
decir, mediante la reducción del porcentaje de encuestados que «no se interesa nada»
por la misma. La trayectoria de la población que se interesa «poco» por la política es
estable, manteniendo un porcentaje de alrededor del 35% de la población encuestada. Por
otra parte, el número de españoles que se interesa «bastante» por la política ha
aumentado, de tal forma que se llega a situar incluso por encima de aquéllos que no
muestran ningún tipo de interés; un hecho muy relevante, en tanto en cuanto supone un
fenómeno que no ocurre desde hace más de 30 años. Por último, la población que se
interesa «mucho» por la política sigue una leve tendencia a la alza hasta la actualidad.
En resumen, el acusado aumento del interés por la política que se produce desde
2008, conduce a pensar que existe una relación entre dicho fenómeno y los más altos
niveles de valoración negativa de la situación política y económica de España.
Frecuencia con la que se habla de política con los amigos
La política, tal y como representa el Gráfico 1.4, ha resultado ser a lo largo del
tiempo, uno de los temas más relegados de discusión entre el grupo social más cercano al
individuo: los amigos. Tanto es así que el porcentaje de quienes «casi nunca» hablan
con sus amigos sobre temas de política es el más elevado, seguido por el grupo que
«nunca» discute sobre tales asuntos. Tan sólo desde el año 2006 se ha podido
presenciar un leve incremento en las personas que «con frecuencia» dirigen sus
conversaciones hacia la materia; teniendo en cuenta que el mayor contraste es
protagonizado por aquél porcentaje de la población que recurre al tema de la política
con «mucha frecuencia». No obstante, a pesar de dicho aumento, estos dos últimos
grupos en la actualidad no llegan siquiera a sumar la mitad del número de encuestados,
encarnando únicamente el 37% de la muestra.
Una vez más, queda empíricamente comprobado cómo los niveles de interés por
la política se elevan a la par que la crisis económica, política e institucional se agudiza.
Frecuencia de seguimiento de la política a través de diferentes fuentes de
8
información
Por último, resulta necesario hacer referencia a la frecuencia del seguimiento de
la política a través de las diferentes fuentes de información, centrándose el análisis en
la escucha y la visión de las noticias de ámbito general en la radio o en la televisión. A
este respecto, el Gráfico 1.5 indica que los niveles desde 2002 hasta la actualidad no
revelan ningún cambio significativo, por lo que se podría inducir que se trata de una
pauta estable de comportamiento de la población encuestada.
La amplia mayoría de los encuestados escuchan o ven las noticias «todos los
días» – aproximadamente el 70%– siendo el grupo de españoles que sigue la política a
través de la radio o la televisión únicamente entre «3-4 días por semana» y menor
frecuencia, mucho más reducido.
CONCLUSIÓN
Tras los resultados alcanzados con la interpretación de los diversos gráficos
descriptivos, podemos concluir con una serie de enunciados.
En primer lugar, es plausible plantear la relación entre la tendencia a valorar
negativamente la situación política y la situación económica en España en tiempos de
crisis. Este sentimiento colectivo de deterioro del ámbito político y económico podría venir
dado por la interpretación global que de la misma se ha proyectado desde los diferentes
movimientos sociales; destacando en este caso la incursión que el movimiento
Indignados protagonizó en la conciencia colectiva: las deterioradas perspectivas de
encontrar un trabajo y las demandas de cambio del sistema político que no representa a
la ciudadanía son algunos desafíos económico-políticos que plantearon.7
En segunda instancia, se ha observado cómo, generalmente, estos últimos años –
desde 2008 hasta 2015– el interés y la implicación por la política ha aumentado; o lo
que es lo mismo, el nivel de desafección por la política en su dimensión individual de
implicación psicológica ha disminuido. Así, se confirma la hipótesis (H1) planteada al inicio
del estudio.
Además, se confirmaría la teoría según la cual, aunque la satisfacción con la
democracia y la confianza en los partidos políticos ha disminuido en general, los
niveles de interés por la política han incrementado8. Se constata, por tanto, la bifurcación
de la desafección política en dos direcciones opuestas: una positiva, representada por la
disminución del desapego político, o lo que es lo mismo, el aumento del interés e
7 GARCIA-ALBACETE, G., LORENTE, J., y MARTÍN, I.: How does the «crisis generation»… op.cit. p.4. 8 IDEM.: op.cit. p.18.
9
implicación en la política; y uno negativo, referido a la desafección institucional
creciente. Este hecho es llamativo en tanto en cuanto no se había presentado con
anterioridad a la crisis en el escenario político español.
Por último, cabe destacar que, a pesar de los cambios experimentados en el apoyo
específico que la población española presta al sistema político; el apoyo difuso, basado
en la legitimidad democrática del régimen, se mantiene estable. Aún hoy, tal y como
demuestra el Gráfico 1.6, los jóvenes españoles siguen considerando en su amplia
mayoría al régimen democrático como la mejor forma de gobierno posible; a pesar de
su limitada experiencia dentro del sistema político y la distancia temporal que los
separa del régimen franquista.
Es este conjunto de características es el que sitúa al caso español como un caso
sui generis en lo referente a las actitudes políticas que hacia el sistema político han
desarrollado sus ciudadanos en tiempos de crisis económica, política, social e
institucional.
10
BIBLIOGRAFÍA
Artículos académicos
GARCÍA-ALBACETE, G., LORENTE, J., y MARTÍN, I.. How does the «crisis
generation» relate to politics. Working Paper, Congreso de la Asociación Española de
Ciencia Política, Sevilla, 2013.
IVANOVA, A., & ÁNGELES, M.: Hacia un nuevo paradigma de desarrollo para
superar la crisis multidimensional. Entre la profunda recesión y la gran crisis.
Nuevas interpretaciones teóricas y alternativas, 2014.
MONTERO, J. R., GUNTHER, R., TORCAL, M., & MENEZO, J. C.: Actitudes hacia
la democracia en España: legitimidad, descontento y desafección. Reis, 1998.
PESCHARD, J.:. La cultura política democrática. Capacitación Electoral y Educación
Cívica, Instituto Federal Electoral. 1994.
Artículos de prensa
GUERRA, J.C. «La crisis política y económica ha despertado la conciencia social» en
La Provincia (Diario de Las Palmas) del 2 de febrero de 2016. Recuperado
el 29 de febrero de 2016 en:
http://www.laprovincia.es/sociedad/2016/02/02/crisis-politica-economica-despertado-
conciencia/787564.html
Datos para la elaboración de gráficos
Base de Datos del Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS). Recuperado el 1
de marzo de 2016, de: http://www.analisis.cis.es/cisdb.jsp
11
ANEXO
Gráfico 1.1. Valoración de la situación política de España (I) (Nacional)
Gráfico 1.2. Valoración de la situación económica de España (I) (Nacional)
12
Gráfico 1.3. Grado de interés por la política (IV) (Nacional)
Gráfico 1.4. Frecuencia con la que se habla de política con los amigos (Nacional)
Gráfico 1.5. Frecuencia de seguimiento de la política a través de diferentes
13
fuentes de información: escucha o ve las noticias (generales) en la radio o la
televisión (Nacional)
Gráfico 1.6. Régimen político preferido por los jóvenes: democracia o
autoritarismo (15-29 años) (Nacional)
14
Número 5 (2016). Sección monográfica
LA DESNATURALIZACIÓN DE LAS DECLARACIONES RESPONSABLES Y LAS
COMUNICACIONES: BREVES NOTAS PARA SU DISTINCIÓN DE LAS
SOLICITUDES
Jorge CASTILLO ABELLA
Graduado en Derecho y Ciencia Política y Administración Pública (UAM)
Resumen: La transposición de la Directiva de Servicios a nuestro ordenamiento interno se
produjo con las Leyes 17/2009 y 25/2009, dando entrada, teóricamente, a una liberalización de
la prestación de servicios y a un cambio de modelo de control administrativo de actividades —
de un modelo de control ex ante a uno ex post—. No obstante, la confusión en la regulación de
la declaración responsable y la comunicación —previa— ha dado lugar a efectos perversos y a
la desnaturalización de ambas figuras, cuya distinción no está del todo clara. A esta situación
ha contribuido, en cierta medida, el legislador sectorial, al denominar como declaración
responsable o comunicación previa a lo que verdaderamente son solicitudes. Este artículo trata
de proporcionar al lector unas nociones básicas o criterios para distinguir éstas de aquéllas, e
inferir de tal distinción un régimen jurídico distinto en cada caso.
Palabras clave: Directiva de Servicios, declaración responsable, comunicación, control
administrativo de actividades.
Abstract: The transposition of the Services Directive into the Spanish legal order was achieved
through the State Laws 17/2009 and 25/2009, theoretically implementing a liberalisation in the
provision of services and a change in the model of administrative control of private activities —
from an ex ante control to an ex post control. Nevertheless, the regulatory confusion regarding
responsible declarations and (previous) communications to authorities has led to unintended
effects and to the denaturisation of both devices, the distinction between which is not clear. This
situation has been encouraged, to some extent, by the sector legislators by denominating as
15
responsible declarations or communications what, in reality, are administrative requests. This
article aims to provide the reader with some basic notions or criteria to distinguish between the
former and the latter, and to infer from the distinction a different legal regulation for each.
Keywords: Services Directive, responsible declaration, previous communication, administrative
control of private activities.
16
INTRODUCCIÓN. CONCEPTO DE DECLARACIÓN RESPONSABLE Y COMUNICACIÓN9
La Directiva de Servicios y su transposición al ordenamiento español
La liberalización de actividades y servicios privados tiene su origen en la
Directiva 2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006,
relativa a los servicios en el mercado interior (Directiva de Servicios o Directiva
Bolkestein), cuyo fin declarado es la eliminación de barreras a la libertad de
establecimiento de circulación de servicios y al comercio entre los Estados
miembros10, todo ello en aras de la consecución del mercado interior. Estas barreras
consisten, fundamentalmente, en las trabas burocráticas y trámites preceptivos que es
necesario realizar con anterioridad al inicio de la actividad o la prestación del servicio,
que varían en gran medida de un Estado miembro a otro.
Como es sabido, el sistema tradicional de control de actividades en España se
basa en la licencia o autorización, que, obviamente, es una modalidad de control ex
ante. Por ello, la Directiva de Servicios supuso para el sistema español una importante
novedad que debía implicar, en efecto, un cambio de modelo. La norma general pasa
así, por influencia del Derecho europeo, de ser la del acto positivo de la Administración
que autoriza una actividad o prestación de servicios —la licencia— a la del libre
ejercicio de éstas con una simple comunicación a la autoridad competente, siempre
que se cumplan los requisitos para ello —las declaraciones responsables o las
comunicaciones—. Y se especifica, tanto en la Directiva como en la Ley 17/200911,
que es posible establecer la exigencia de títulos habilitantes previos cuando ello sea
conforme con los principios de necesidad, proporcionalidad y no discriminación12,
debiendo responder a razones imperiosas de interés general13.
Las líneas maestras de la transposición se contienen en la Ley 17/2009, que se
limita a enunciar los principios generales sobre los que ahora se asienta la —libre—
prestación de servicios y a incorporar, en gran medida, el texto de la Directiva al
ordenamiento interno. La Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de
diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de
9 Abreviaturas utilizadas: CE: Constitución Española; LBRL: Ley de Bases del Régimen Local; LRJPAC:
Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común;
LPAC: Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; STC: Sentencia del
Tribunal Constitucional. 10Cdo. 5 de la Directiva. 11Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio
(conocida como Ley paraguas). 12Arts. 9 de la Directiva y 5 de la Ley 17/2009. 13Art. 5 de la Ley 17/2009 —en la Directiva de Servicios no se mencionan expresamente estas razones en
el articulado, únicamente se hace referencia a ellas en varios considerandos—.
17
servicios y su ejercicio (conocida como Ley ómnibus) se ocupó de concretar, en los
sectores competencia del Estado, las modificaciones operadas por la Ley 17/200914.
Conceptos de declaración responsable y comunicación
No es la intención de este artículo detenernos en un análisis de las regulaciones
europea e interna en relación con la libertad de establecimiento y de circulación y
prestación de servicios. Sí conviene, sin embargo, tener presentes las definiciones de
declaración responsable y comunicación previa que la Ley 25/2009 introdujo en la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Bases del Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC):
Artículo 71 bis. Declaración responsable y comunicación previa.
1. A los efectos de esta Ley, se entenderá por declaración responsable el
documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su
responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa
vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su
ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se
compromete a mantener su cumplimiento durante el periodo de tiempo inherente a
dicho reconocimiento o ejercicio.
Los requisitos a los que se refiere el párrafo anterior deberán estar recogidos de
manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable.
2. A los efectos de esta Ley, se entenderá por comunicación previa aquel
documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la
Administración Pública competente sus datos identificativos y demás requisitos
exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad, de acuerdo
con lo establecido en el artículo 70.1.
(…)
Salta a la vista la similitud entre ambas figuras, que se configuran como actos
jurídicos informativos de los particulares dirigidos a la Administración para iniciar una
actividad o prestar un servicio. La diferencia fundamental, como ha señalado SÁNCHEZ
MORÓN15, es que parece desprenderse de la letra del art. 71 bis LRJPAC que si bien la
declaración responsable tiene como efecto el reconocimiento de un derecho, con la
comunicación previa se pone en conocimiento de la Administración el inicio de una
actividad que ya se podía ejercer —es decir, a la que ya se tenía derecho—.
14Sobre los aspectos de la transposición de la Directiva por la Ley 17/2009 cfr., por ejemplo, GONZÁLEZ
GARCÍA, Julio V.: «La transposición de la Directiva de servicios: aspectos normativos y organizativos en
el Derecho español», en Revista Española de Derecho Europeo, núm. 32, 2009.; y BAUZÁ MARTORELL,
Felio J.: «Declaración responsable y comunicación previa. Consideraciones críticas del procedimiento
administrativo a raíz de la Ley Ómnibus», en Diario La Ley, núm. 7419, 8 de junio de 2010. 15SÁNCHEZ MORÓN, Miguel: «Comentario al artículo 71 bis», en SÁNCHEZ MORÓN, M. y MAURANDI
GUILLÉN, N. (dirs.): Comentario a la Ley 30/92, Valladolid: Lex Nova-Thomson Reuters, 2013.
18
Otras diferencias son aparentes:es de esperar que en la comunicación previa
también deberán cumplirse los requisitos durante el ejercicio de la actividad —como se
exige expresamente para la declaración responsable—, y que en ambos casos habrá
que aportar la documentación acreditativa de ello.
Una diferenciaex LRJPACes que se permite que, en el caso de las
comunicaciones previas, éstas podrán presentarse en un momento posterior al inicio
de la actividad cuando la legislación aplicable lo prevea. No obstante, tal afirmación no
solo es innecesaria sino también incompleta, pues el legislador sectorial puede
disponer lo mismo en el caso de las declaraciones responsables16. Por lo demás,
tampoco parece haber diferencias significativas desde el punto de vista de sus efectos
—los producen desde el momento de su presentación, art. 71 bis.3LRJPAC— o de las
consecuencias de la omisión, falsedad o inexactitud en los datos proporcionados —art.
71 bis.4LRJPAC—.
En definitiva, la LRJPAC no contiene una regulación sustantivamente distinta de
las declaraciones responsables y las comunicaciones previas17. En la práctica, parece
que el legislador sectorial ha reservado la declaración responsable para aquellas
actividades o servicios en los que la intervención administrativa es más intensa —
normalmente, por razón de los requisitos o de la relevancia de la actividad—,
quedando la comunicación previa para aquellos casos en los que la intervención
administrativa es mínima y menos exigente.
El legislador estatal ha dejado escapar una buena oportunidad para modificar
esta confusa regulación a través de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), cuya
entrada en vigor se producirá el 2 de octubre de 2016. Las modificaciones introducidas
en la regulación — ahora contenida en el art. 69 LPAC— se reducen al cambio de
denominación de «comunicación previa» a «comunicación»18, a algunas precisiones
sin gran relevancia y a la previsión de que sólo será exigible bien una declaración
responsable, bien una comunicación para el inicio de una actividad, sin que puedan
pedirse ambas acumulativamente.
16Conviene tener presente que el título competencial en que se basa el art. 71 bis LRJPAC es el art.
149.1.18ª de la Constitución: la competencia exclusiva estatal sobre las «bases del régimen jurídico de las
administraciones públicas y del procedimiento administrativo común», quedando su desarrollo al
legislador sectorial —estatal o autonómico—. 17Mantiene una posición contraria, por ejemplo, BAUZÁ MARTORELL: op. cit., quien ve una clara
diferencia entre la declaración responsable y la comunicación previa. Mientras que considera aquélla una
verdadera técnica de intervención para el reconocimiento de un derecho, ésta no sería más que una
solicitud sin «solicito»: únicamente contiene los datos identificativos del interesado que inicia la actividad.
No obstante, esta posición ignora el hecho de que el art. 71 bis.2LRJPAC también alude a los «demás
requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad». 18Lo que parece indicar la tendencia a permitir el inicio de la actividad con carácter previo a la
presentación de la comunicación. Por razones de simplicidad, en lo sucesivo nos referiremos a
comunicaciones, aunque aún no haya entrado en vigor la LPAC.
19
Es cierto, sin embargo, que el nuevo art. 69.2 LPAC sustituye la expresión
«demás requisitos exigibles» por la de «cualquier otro dato relevante», por lo que
parece acentuarse la tendencia señalada: la declaración responsable se exige en
casos en los que la intervención administrativa es más intensa, exigiendo más
requisitos y formalidades; la comunicación es la técnica adecuada cuando se trata de
actividades comunicadas inocuas, con intervención administrativa mínima.
Sin embargo, la distinción sigue estando lejos de estar clara, por lo que a efectos
de este trabajo no distinguiremos entre ambas —entre otros motivos, porque la
legislación sectorial ignora, en buena medida, la regulación contenida en la LRJPAC y
la LPAC, como enseguida veremos—.
Es clave resaltar la distinción entre declaraciones responsables y
comunicaciones, por un lado, y solicitudes de iniciación del procedimiento, por otro. De
lo ya expuesto debe desprenderse una conclusión: que las declaraciones
responsables o comunicaciones no inician un procedimiento administrativo19,
entendido éste como el conjunto de actuaciones administrativas encaminadas, previos
los trámites oportunos, a la obtención de un acto o disposición administrativa20 —
actividad positiva—. Sin duda, algún tipo de procedimiento interno sí se inicia, pero no
el procedimiento administrativo común de la LRJPAC o LPAC. Para iniciar éste están
las solicitudes, que en materia de intervención se dirigen a obtener licencias. Pero si
las declaraciones responsables y comunicaciones sirven para reducir la intervención
administrativa, eliminando la autorización como regla general, entonces debemos
admitir que su presentación no inicia procedimiento alguno, porque su objetivo no es
obtener esa autorización.
Por ello es criticable en términos sistemáticos la inclusión del art. 71 bis LRJPAC
bajo un Capítulo cuya rúbrica es «Iniciación del procedimiento», error que se perpetúa
en la LPAC bajo una nueva rúbrica: «Iniciación del procedimiento a solicitud del
interesado». El legislador olvida que no hay, stricto sensu, tal procedimiento. Y
consecuencia lógica de tal ausencia es el hecho de que tampoco puede haber silencio
administrativo en algo sobre lo que la Administración no debe emitir resolución alguna.
Tal es la explicación de que el art. 42.1 II LRJPACexcluya expresamente de la
obligación de resolver los «procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos
únicamente al deber de comunicación previa». Incluso aquí hay dos inconsistencias:
una imprecisión terminológica —no hay procedimiento— y una ausencia notable —no
se entiende el silencio del precepto en relación con las declaraciones responsables, en
las que tampoco hay resolución administrativa—. Sin embargo, esta segunda
incorrección ha sido expresamente subsanada en el nuevo art. 21.1 II LPAC.
19SÁNCHEZ MORÓN: op. cit. 20COSCULLUELA MONTANER, Luis: Manual de derecho administrativo, Pamplona: Thomson Reuters-
Aranzadi, 2015.
20
LA DESNATURALIZACIÓN DE LAS DECLARACIONES RESPONSABLES Y LAS
COMUNICACIONES
Intervención de actividades y competencias normativas
Por obvio que sea, conviene recordar que la LRJPAC tiene carácter básico, por
lo que deben tenerse varios aspectos en cuenta. El primero de ellos es que la
regulación que contiene no es exhaustiva, dejando al legislador sectorial su desarrollo,
de tal modo que será éste quien concrete para cada caso los aspectos de régimen
jurídico y procedimiento adaptados a la situación o circunstancias correspondientes.
El legislador sectorial no tiene por qué ser estatal; será estatal o autonómico
dependiendo de a quién corresponda la competencia en cuestión conforme a los arts.
148 y 149 de la Constitución Española (CE) y los correspondientes Estatutos de
Autonomía. La regulación puede derivar incluso del poder normativo local, fruto de la
autonomía local garantizada constitucionalmente (arts. 137, 140 y 141 CE) y la
potestad reglamentaria que atribuye a las Entidades Locales —territoriales— el art.
4.1.a de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local
(LBRL)21. No obstante, debe decirse que la regulación local deberá sujetarse, como
mínimo, a la CE y el Estatuto de Autonomía que corresponda, y deberá recaer en
materias de la competencia local22.
En definitiva, la LRJPAC no fija más que las «reglas del juego» con las que las
Administraciones Públicas deben operar, sin perjuicio de su concreción por otras
normas.
De este modo y simplificando, podemos encontrarnos con cuatro situaciones
normativas en relación con la intervención administrativa en una determinada actividad
o servicio, en que la regulación deriva de:
i. La LRJPAC y una norma que únicamente establece la técnica de intervención
administrativa necesaria para el inicio de la actividad.
ii. La LRJPAC y una ley sectorial que especifica la técnica de intervención y
establece concreciones respecto de la regulación general de la LRJPAC
(desarrollo).
21Sobre el fundamento y alcance de la potestad normativa local, cfr. VELASCO CABALLERO, Francisco:
Derecho local. Sistema de fuentes, Madrid-Barcelona-Buenos Aires: Marcial Pons, 2009, en especial pp.
237-253. También PAREJO ALFONSO, Luciano J.: La potestad normativa local, Madrid: Marcial Pons,
1998. 22Hemos de remitirnos por razones de espacio a otras publicaciones en relación con esta materia. Sobre
las competencias locales y, en particular, las municipales, cfr. VELASCO CABALLERO: op. cit.,
especialmente pp. 45-54. Sobre la competencia municipal en materias no atribuidas a otro nivel de
autonomía (art. 4.2 de la Carta Europea de Autonomía Local), ibídem, pp. 82-108. Sobre todo ello, cfr.
igualmente las SSTC 214/1989, FJ 3, y 41/2016, FFJJ 9 a 11.
21
iii. Una ley sectorial que prevé una regulación distinta y especial respecto de la
contenida en la LRJPAC, por lo que ésta no es de aplicación más que en lo
que no se oponga a aquélla23.
iv. Una ley sectorial que, al concretar las especialidades de una técnica de
intervención, materialmente se aleja de la configuración de ésta en la
LRJPAC.
Dependiendo de en cuál de estos supuestos nos encontremos serán de
aplicación unas normas u otras. Sin embargo, hay que recordar que, en todo caso, la
LRJPAC conserva su valor de legislación básica para todas las Administraciones
Públicas, y lo mismo cabe decir de la LPAC cuando entre en vigor24. Por ello, es en
principio posible reconducir lo previsto en la ley sectorial a las categorías generales
contenidas en la LRJPAC, con independencia de la denominación o nomen iurisde la
técnica de intervención que contenga aquélla, lo que es particularmente importante en
la cuarta situación normativa descrita. Sobre ello volveremos más adelante.
La desnaturalización de las declaraciones responsables y las comunicaciones
por el legislador sectorial: la inercia de la autorización administrativa
Como se ha dicho, hay una situación normativa en que el desarrollo sectorial
parece respetar y partir de las premisas de la LRJPAC. Sin embargo, en realidad las
concreciones que establece hacen que la declaración responsable o comunicación
que regulan no sea reconocible como una figura de las descritas en el art. 71 bis
LRJPAC. De este modo, aunque formalmente se conserva la denominación originada
por la Ley 17/2009, en realidad estamos ante solicitudes en sentido material.
Ello se debe, probablemente, a que la tendencia autorizatoria española está
firmemente arraigada en nuestro acervo jurídico, por lo que tanto el legislador sectorial
como los propios particulares confían y se sienten más jurídicamente seguros en un
contexto de autorización. Así, conscientemente o no, el legislador sectorial ha
configurado, en muchas ocasiones, técnicas de intervención que ha denominado
declaraciones responsables o comunicaciones, pero cuyas características obligan a
calificarlas de solicitudes. Sin duda, en la práctica esto plantea numerosos problemas,
23El criterio nomodinámico de especialidad deberá emplearse cuando se trate de normas estatales,
mientras que el criterio de competencia será el pertinente cuando haya una norma de otro nivel normativo
que entre en conflicto con la LRJPAC. También podrá proceder, en su caso, la aplicación del criterio de
primacía. 24Son de aplicación a las entidades concretadas en el art. 2 LRJPAC y 3 LPAC. Conviene hacer notar la
distinción en el ámbito subjetivo de aplicación de ambas normas. Cfr. por ejemplo MENÉNDEZ REXACH,
Ángel: «La Ley de Procedimiento Administrativo Común: significado general y ámbito de aplicación», en
VELASCO CABALLERO, F. (coord.): Régimen jurídico y procedimiento administrativo de los gobiernos
locales. La aplicación a las entidades locales de las Leyes 39/2015 y 40/2015, de 1 de octubre, Instituto
de Derecho Local: Madrid, 2016, pp. 42-44.
22
pues no es fácil desconfiar continuamente del nomen iuris atribuido a una determinada
técnica de intervención y tratar de calificarlo de un modo técnicamente correcto.
El ejemplo de la «licencia de funcionamiento» madrileña
Un ejemplo25 claro de esta imprecisión regulatoria, que hemos caracterizado
como desnaturalización, lo encontramos en el art. 8 de la Ley 17/1997, de 4 de julio,
de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid. Este
precepto regula la «licencia de funcionamiento» de locales y establecimientos de ocio
abiertos al público:
Artículo 8. Licencias de funcionamiento.
1. Los locales y establecimientos regulados en la presente Ley necesitarán
previamente a su puesta en funcionamiento la oportuna licencia municipal de
funcionamiento, sin perjuicio de otras autorizaciones que les fueran exigibles.
Constituirá presupuesto indispensable para el otorgamiento de las licencias de
funcionamiento, la previa acreditación del cumplimiento de lo establecido en el
apartado tercero del artículo 6.
2. Los Ayuntamientos deberán efectuar la previa comprobación administrativa de
que las instalaciones se ajustan al proyecto presentado para la obtención de la
oportuna licencia y de que, en su caso, las medidas correctoras adoptadas
funcionan con eficacia.
3. Esta comprobación deberá realizarse en el plazo máximo de un mes desde la
comunicación a los Ayuntamientos de la finalización de las obras o de las
medidas correctoras y se plasmará en una resolución expresa del órgano
competente que constituye, en el supuesto de ser positiva, la licencia de
funcionamiento.
Transcurrido el plazo señalado en el apartado anterior sin que se haya verificado
la comprobación, los establecimientos podrán iniciar su actividad previa
comunicación al Ayuntamiento de esta circunstancia. No obstante, el
Ayuntamiento deberá proceder a la comprobación prevista en el apartado primero
de este artículo, pudiendo acordar el cierre cuando las instalaciones no se ajusten
al proyecto presentado o las medidas correctoras adoptadas no funcionen con
eficacia.
4. En las licencias de funcionamiento se harán constar entre otros datos y, en todo
caso: el nombre, denominación, razón social y domicilio de los titulares, el
emplazamiento y denominación, aforo máximo permitido y la actividad o
espectáculo a que se vaya a dedicar el local conforme al catálogo.
25 Dada la vocación de brevedad de este artículo, únicamente podemos analizar un ejemplo de los
numerosos que existen en la legislación de cada sector de intervención administrativa.
23
5. El incumplimiento de los requisitos y condiciones en que fue concedida la
licencia de funcionamiento determinará la revocación de la misma previa
tramitación de un expediente sumario con audiencia del interesado.
(…)
La primera «comunicación» del art. 8.3
Hemos resaltado en dos ocasiones el término «comunicación» para destacar la
polisemia con que el legislador madrileño emplea el término. En el primer caso,
establece que la licencia de funcionamiento se obtendrá tras la comunicación al
Ayuntamiento de la finalización de las obras, previas las comprobaciones
correspondientes. Si en el plazo de un mes no se obtuviera esa resolución
autorizatoria, el particular no puede iniciar su actividad sin más.
Ello pone de manifiesto que, aunque la norma hable de «comunicación», en
realidad estamos ante una verdadera solicitud en el sentido del art. 70 LRJPAC, que
inicia un procedimiento administrativo encaminado a la obtención, previos los trámites
oportunos, de una resolución administrativa. Y se establece también el plazo en que la
Administración debe resolver —un mes—.
Es clara la relevancia de calificar esta «comunicación» como una comunicación
del art. 71 bis.2LRJPAC o una solicitud del art. 70 LRJPAC. Si es una comunicaciónno
se inicia un procedimiento administrativo, como ya hemos señalado supra, por lo que
no habría obligación de resolver y el particular podría iniciar su actividad26. En cambio,
si estamos ante una solicitud, la consecuencia es la aplicación de las reglas del
procedimiento administrativo, notablemente la obligación de resolver y el efecto del
silencio, sin que pueda iniciarse la actividad antes de la resolución salvo previsión
expresa en contrario.
Se aprecia así de manera clara la distinción de régimen jurídico en una cuestión
clave: quien «comunique» el fin de las obras —es decir, solicite la licencia de
funcionamiento— obtendrá por silencio positivo la licencia transcurridos tres meses, si
no ha habido una resolución administrativa denegatoria. Al encontrarnos ante una
solicitud en sentido material, se aplican normalmente las previsiones respecto a la
obligación y plazo para resolver, y el sentido del silencio, en procedimientos iniciados
—ahora sí— a solicitud del interesado, contenidas a falta de norma especial en los
arts. 42 y 43 LRJPAC y 22 a 24 LPAC27. La capital relevancia de esta circunstancia
26Incluso si la comunicación tuviera una eficacia diferida, de modo que quedara desplazada la previsión
del art. 71 bis.3LRJPAC en cuanto a la producción inmediata de efectos. En estos casos, parece que
puede entenderse la eficacia diferida como un desarrollo de la norma básica estatal, más que como la
configuración de una técnica autorizatoria distinta, siempre que se mantengan el resto de características
de la comunicación de la LRJPAC. 27La LPAC aporta una precisión respecto del sentido del silencio, en línea con la Directiva de Servicios y
la Ley 17/2009. Exige que la ley sectorial que establezca el silencio negativo en procedimientos para el
acceso al ejercicio de actividades y servicios deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas
24
hace innecesaria cualquier otra consideración sobre la necesidad de calificar
correctamente esta primera «comunicación».
La segunda «comunicación» del art. 8.3
El art. 8.3 de la Ley madrileña de espectáculos públicos establece que,
transcurrido ese primer mes tras la comunicación del fin de las obras, y dado que el
particular no ha sido autorizado a iniciar la actividad, éste puede presentar una
segunda «comunicación» previa, tras la que sí podrá iniciarla.
Es apreciable sin mayor esfuerzo intelectivo la diferencia fundamental de
régimen y efectos que el propio art. 8.3 atribuye a cada «comunicación». Mientras que
la primera es toda una solicitud, esta segunda se ajusta perfectamente al esquema
descrito en el art. 71 bis.2LRJPAC para las «comunicaciones previas», produciendo
efectos desde el momento de su presentación y permitiendo al particular iniciar una
actividad con su mera presentación ante la Administración, sin necesidad de una
actividad positiva por parte de ésta.
De este modo, en caso de que haya transcurrido el mes desde la primera
comunicación, no se produce silencio, pero parece transformarse el régimen de
intervención administrativa: el particular puede optar por esperar a la licencia —hasta
los 3 meses que tiene la administración para resolver— o por presentar una
comunicación, tras la que ya no es necesaria licencia.
Así, en nuestra opinión, el art. 8.3 de la Ley de espectáculos de Madrid
establece ese cambio implícitamente, de un control ex ante a un control ex post, a
elección del propio interesado. A tal interpretación coadyuva la alusión del art. 8.3 II de
esa Ley a la debida comprobación de la Administración, que podrá finalizar en la
clausura del local en caso de que no reunir los requisitos exigibles. Como es evidente,
no hay clausura si no hay un local ya abierto al público, por lo que la segunda
comunicación es, en efecto, una de las del art. 71 bis.2LRJPAC.
Todo ello, naturalmente, sin perjuicio de las facultades de comprobación,
inspección y control que tiene la Administración, independientemente de la concreta
técnica de intervención. El Ayuntamiento en este caso siempre puede, con carácter
previo —normalmente para licencias— o posterior —tanto para licencias como
declaraciones responsables y comunicaciones— comprobar que el local reúne todas
las características exigidas por la normativa aplicable, iniciando a tal efecto un
procedimiento de inspección independiente del que, en su caso, dio origen a la propia
licencia —ya que éste finaliza, efectivamente, con esa licencia—.
de interés general (art. 24.1 LPAC). Para comprobar las modificaciones de régimen entre LRJPAC y
LPAC, cfr. http://idluam.org/images/files/noticias/news/Actualidad/ComparativaLPAC_LCSP_vf.pdf.
25
CONCLUSIONES
Sin duda, dada la actual profusión y dispersión normativa en que se mueven los
particulares, la dificultad en la correcta calificación de la técnica de intervención
administrativa para cada actividad o servicio se añade a otras derivadas de la propia
complejidad ordinamental en que vivimos.
Por ello es fácil errar en esa calificación, a la que colaboran en buena medida los
defectuosos desarrollos llevados a cabo por el legislador sectorial, bien por falta de
rigor normativo, bien por una tendencia nostálgica —consciente o no— a mantener un
régimen materialmente autorizatorio.
Tal circunstancia no hace sino poner de relieve, más aún, la importancia de una
correcta calificación de la técnica de intervención. Es a todas luces relevante saber si,
por ejemplo, puede adquirirse por mero silencio una licencia que, sin embargo, parece
que se solicita a través de una comunicación; o si, por el contrario, tal supuesto se
exceptúa específicamente de la obligación de resolver de la Administración, con el
consiguiente vacío legal.
Por ello, el objetivo de este artículo no es sino llamar la atención del lector sobre
la importancia de esta cuestión, que aparentemente se limita a una cuestión formal de
nombres y denominaciones pero que, no obstante, encierra una verdadera clave para
operar en el confuso tráfico jurídico-administrativo actual.
De este modo, y a título necesariamente enunciativo, puede decirse que
estamos ante solicitudes materiales cuando, independientemente de su nomen, no
permitan el acceso a la actividad o al servicio con su mera presentación y requieran
una actividad positiva de la Administración. Ya sea ésta una resolución expresamente
autorizatoria u otra que confirme el cumplimiento de requisitos o tenga un contenido
similar. En estos casos, serán de necesaria aplicación todas las garantías del
procedimiento administrativo común, entre las que destacan la obligación y plazo para
resolver, y el sentido del silencio administrativo28.
Por el contrario, nos encontraremos ante verdaderas declaraciones
responsables o comunicaciones cuando no requieran una actividad positiva previa por
parte de la Administración, de tal modo que sean aquéllas y no ésta la que habiliten
para el inicio de la actividad o servicio. Dado que no es necesario un control
administrativo a priori, en realidad no se inicia procedimiento administrativo alguno —
más allá del procedimiento organizativo interno de la Administración—, por lo que no
rigen en tal caso las garantías del procedimiento administrativo. Y no porque haya
menos garantías que con las solicitudes, sino simplemente porque no son útiles para
el particular en ese contexto: ya puede iniciar su actividad.
28Sobre ello, una lectura actualizada y clarificadora puede encontrarse en DOMÍNGUEZ MARTÍN, Mónica:
«Ordenación y tramitación del procedimiento administrativo común»; en VELASCO CABALLERO:
«Régimen jurídico…», op. cit., pp. 139-171.
26
Sí regirán, en todo caso, esas garantías en los procedimientos inspectores que
se inicien en cualquier momento para comprobar el cumplimiento de los requisitos
para ejercer la actividad, por la razón de que esos procedimientos son formal y
sustantivamente independientes de los que dan lugar al inicio de la actividad.
En cualquier caso, es una materia necesariamente casuística, que requerirá un
análisis atento supuesto por supuesto.
27
Número 5 (2016). Sección monográfica
.
LA RELIGIÓN EN EL PENSAMIENTO DE MAQUIAVELO
RAFAEL MARTÍNEZ RIVAS Estudiante del Máster en Democracia y Gobierno
en la Universidad Autónoma de Madrid
Resumen: Las relaciones entre religión y política han sido objeto de estudios y de debates en
la academia y en el mundo político y social. Estas relaciones discurren desde la influencia de la
religión en el voto, en las actitudes políticas o el lugar que debe ocupar la religión en el Estado,
hasta la teología política y las interpretaciones religiosas de las comunidades políticas.
Siguiendo esta línea, en el presente artículo analizaremos el pensamiento de Nicolás de
Maquiavelo sobre la religión, repasando de forma sistemática la producción del teórico
florentino e intentando extraer una conclusión sobre su posición respecto a las relaciones entre
religión y política. Además, nos aproximaremos de forma breve a las obras de Hobbes y de
Rousseau, de forma que pongamos el pensamiento de Maquiavelo en un contexto histórico y
teórico que nos permita vislumbrar su originalidad y su influencia.
Palabras clave: Religión, Maquiavelo, Hobbes, Rousseau, Política
Abstract: The relations between religion and politics have been object of a large number of
studies and debates, both in the academy and in social and political spheres. The influence of
religion in vote, in political attitudes, the place of religion in the State and political theology are
examples of the links between politics and religion. In this way, this article wants to analyze the
theories of Nicolò Machiavelli about religion, studying systematically the political Works of the
Florentine theorist, and drawing a conclusion of his position. Therefore, we are going to
approach briefly to the Works of Thomas Hobbes and Jean-Jacques Rousseau, placing the
thougths of Machiavelli in a historical and theoretical context.
Key words: Religion, Politics, Machiavelli, Hobbes, Rousseau.
28
Montesquieu advertía en El espíritu de las leyes que «varias cosas gobiernan a
los hombres: el clima, la religión, las leyes, las máximas del gobierno, los ejemplos de
las cosas pasadas, las costumbres y los hábitos»29. La política es, por tanto, un
fenómeno complejo que incluye una pluralidad de aspectos, cada vez mayor, que
deben ser tenidos en cuenta si se quiere hacer un análisis certero. Dentro de esa
pluralidad de cosas cobra una importancia singular la religión, en tanto que es un
aspecto que ha acompañado al hombre desde sus inicios y que ha sido vinculado a
diferentes cuestiones políticas (nacionalismo, revolución, ideología, orientación del
voto etc.) y de formas muy diversas. Centrando esta relación en el marco de la teoría y
de los teóricos políticos, podemos encontrar a numerosos autores que en algún punto
de su obra han dirigido sus pensamientos hacia el fenómeno religioso, ya sea de
manera secundaria o dedicándole un lugar privilegiado en sus análisis. Hannah
Arendt, John Rawls, Jürgen Habermas o Paul Ricoeur, además de clásicos como
Marsilio de Padua, Rousseau, Locke o Kant, han abordado desde distintas
perspectivas la religión y/o su relación con la política. Por tanto, en línea con esa
importancia, en este trabajo pretendemos analizar el papel que la religión juega en la
política según uno de los principales teóricos de la historia del pensamiento político
occidental: Nicolás Maquiavelo.
Si la relación entre religión y política es un tema importante para la teoría
política, el autor elegido no es menos relevante, especialmente para el tema que nos
ocupa, pues el teórico florentino ha dedicado páginas brillantes al estudio de la religión
y su relación con la política. Además, en este trabajo pretendemos relacionar la teoría
de Maquiavelo con la de otros autores posteriores que también han escrito sobre este
tema, de manera que puedan verse las continuidades y las discontinuidades, los
parecidos y las diferencias entre su teoría y la de aquellos con los que la comparamos.
En este caso, vamos a realizar la comparación con el pensamiento de Hobbes y de
Rousseau, de forma que la estructura del trabajo imitará el siguiente esquema: en
primer lugar, una exposición del pensamiento de Maquiavelo sobre la religión. En
segundo lugar, una comparación de su pensamiento con el de Hobbes y el de
Rousseau y, por último, una conclusión que recapitule las ideas principales.
MAQUIAVELO
Uno de los episodios más conocidos de los últimos momentos de la vida de
Nicolás Maquiavelo (1469-1527) es el famoso «sueño de Maquiavelo», que hace
29 MONTESQUIEU: Del Espíritu de las leyes. Madrid. Editorial: Tecnos, 1995:p. 205.
29
referencia a la historia que el florentino narró a sus allegados el 21 de junio de 1527.
Maquiavelo se encontró en sueños con una multitud de hombres mal vestidos y con
aspecto sufriente y, al preguntarle aquel dónde se dirigían, estos contestaron que eran
«los santos y beatos» y que iban «camino del cielo». Justo después, Maquiavelo vio a
otra multitud de aspecto noble y ataviada con ropas solemnes, en la que reconoció a
algunos de los grandes hombres de la historia, entre ellos a Platón, Plutarco y a
Tácito. También les preguntó a estos dónde se dirigían, a lo que respondieron «somos
los condenados del infierno». Así, Maquiavelo terminó el relato contándoles a sus
amigos que prefería ir al infierno y hablar de política con los grandes de la Antigüedad
antes que ir al cielo con los santos y los beatos30. En esta anécdota, inspirada en el
«sueño de Escipión», narrado por Cicerón en su tratado de la república, se encuentran
recogidos algunos aspectos significativos del carácter de Maquiavelo, como el gusto
por la ironía, el amor por la discusión política y por los grandes teóricos de la
antigüedad (recordemos, por ejemplo, aquella escena en la que Maquiavelo
«decentemente vestido» entra «en las antiguas cortes de los hombres antiguos») y,
también, su preferencia por la vita activa frente a la religión.
La relación de la obra de Maquiavelo con la religión se comprende mejor
atendiendo al contexto en el que fue escrita. El Príncipe, quizá su libro más conocido,
está escrito como una continuación formal de los «espejos de príncipes», unos libros
de consejos que, aunque no eran nuevos (tenían su origen en los libros de consejos
surgidos en las primeras décadas del siglo XIII), sí se popularizaron en los últimos
años del siglo XV y en los primeros años del siglo XVI, en lo que Quentin Skinner ha
llamado «la edad de los príncipes»31. No obstante, a pesar de la continuidad formal
que aparentaba El Príncipe, la obra de Maquiavelo escondía una ruptura respecto a
esa misma tradición. Mientras que los espejos de príncipes consideraban que el deber
del gobernante era garantizar la paz y la seguridad (argumento que legitima a la
monarquía como la mejor forma de gobierno) y que pensaban que las virtudes del
buen gobernante eran las cristianas y las expresadas por los sabios (sabiduría,
templanza, fortaleza y justicia), Maquiavelo señala que para mantener y aumentar el
poder el príncipe «no siempre debe considerar racional el ser moral»32 y que, en
consecuencia, «es necesario a un príncipe, si se quiere mantener, que aprenda a
poder no ser bueno y a usar o no usar esta capacidad en función de la necesidad»33.
30 VIROLI, M.: La sonrisa de Maquiavelo. Barcelona: Tusquets editores. Barcelona, 2002: p.15. 31 SKINNER, Q.: Los fundamentos del pensamiento político moderno I. El Renacimiento. Méjico: Fondo de Cultura Económica, 2013: Capítulo 5. Para ver un análisis sobre los primeros libros de consejos ver SKINNER, Q.: Los fundamentos del… Op. cit. pp. 51-53. 32 SKINNER, Q.: Maquiavelo. Madrid: Alianza Editorial, 2008: p. 57. 33 MAQUIAVELO, N.: El Príncipe. Madrid: Alianza Editorial, 2011: Capítulo XV.
30
He aquí, por tanto, un primer elemento de disonancia respecto a la religión que
puede encontrarse incluso antes de analizar los argumentos explícitos sobre el tema.
Maquiavelo opone una visión de la política en la que el gobernante, para cumplir sus
objetivos de mantenere lo stato y obtener gloria para sí, puede elegir no ser bueno,
frentea la interpretación de unos espejos de príncipes que mantenían una idea de
virtud cristiana, como muestra, por ejemplo, el libro sobre la Educación del príncipe
cristiano (1517) de Erasmo de Rotterdam. No obstante, la propuesta de Maquiavelo no
debe interpretarse en torno a la máxima del «fin justifica los medios», sino que se
asemeja más a la interpretación de Nieztsche según la cual «quien quiere el fin debe
querer los medios».
Dejando atrás el contexto literario y adentrándonos en la obra de Maquiavelo,
conviene señalar que el que fuera canciller de la república de Florencia mostró
siempre un profundo desprecio por el trascendentalismo cristiano34, haciendo culpable
a la Iglesia de la situación caótica en la que se encontraba Italia. Para Maquiavelo, un
país sólo puede estar unido si se somete a la voluntad de un único príncipe, pero la
Iglesia, con sus Estados Pontificios, no tuvo la suficiente fuerza como para unificar a
Italia ni tampoco fue tan débil como para, viendo en peligro su poder temporal, haber
recurrido a otra potencia que la defendiera contra cualquiera que pudiera amenazarla.
Además, la corrupción y el mal ejemplo que dominaban en la corte de Roma son
considerados causantes de la falta de religiosidad de los pueblos de Italia, con lo que,
de esta forma, la Iglesia se encuentra ante una doble culpa: por un lado, su corrupción
ha sido incapaz de generar una religión que unificara al pueblo y le mantuviera unido
y, por otro, su falta de determinación política (ni poder ni debilidad) han impedido la
unificación italiana35.
Si bien Maquiavelo considera que la Iglesia es la causante de los grandes males
de Italia, esta opinión negativa no debe ser trasladada a cualquier forma de religión. Al
contrario. De hecho, en los mismos Discursos sobre la primera década de Tito Livio,
afirma que si nos preguntamos por qué el pueblo romano amaba más la libertad que
los pueblos de la Italia renacentista, debemos buscar la causa
«en la diversidad de ambas religiones. Pues como nuestra religión muestra la
verdad y el camino verdadero, esto hace estimar menos los honores mundanos,
34MAQUIAVELO, N.: Discursos sobre la primera década de Tito Livio. Madrid: Alianza Editorial, 2003: p.12. Véase también: DEL ÁGUILA, R. y CHAPARRO, S.: La república de Maquiavelo. Madrid: Tecnos, 2006: p. 137. 35A este respecto es conveniente señalar que Maquiavelo se muestra elogioso respecto a algunos movimientos de reforma en el seno de la Iglesia, como los franciscanos y los dominicos (Véase: MAQUIAVELO, N.: Discursos sobre la primera… op.cit. III, 1), si bien parece considerar que una Iglesia no corrupta podría ser incluso peor (vid: DEL ÁGUILA, R. y CHAPARRO, S.: La república de…. Op. cit. p. 138).
31
mientras que los antiguos, estimándolos mucho y teniéndolos por el sumo bien,
eran más arrojados en sus actos»36.
El problema del cristianismo es que ha glorificado a los hombres contemplativos
y ha dejado de lado a los hombres de acción, por lo que la solución no pasa por
abandonar la religión sino por «descristianizarla» para poder interpretarla de acuerdo a
la virtú37, librando al pueblo de la corrupción y evitando que de esa forma se amenace
la libertad.
Entonces, en el pensamiento de Maquiavelo la religión, más allá del cristianismo,
es un fenómeno que debe ser utilizado en el mundo político. Si nos acercáramos a la
obra de «ilMachia» a través de El Príncipe, encontraríamos las primeras referencias al
tipo de poder que la religión es capaz de ofrecer. En el capítulo XI, «de los principados
eclesiásticos», Maquiavelo advierte a su interlocutor de que se trata de un tipo de
principado que, una vez adquirido, se mantiene sin necesidad de virtú o de fortuna, un
tipo de principado que no necesita ser gobernado para ser mantenido, pues se
sustenta «en las antiguas leyes de religión, las cuales son tan poderosas y de tanto
arraigo que mantienen a sus príncipes al frente del Estado, sea cual sea su forma de
actuación y vida»38. Sin embargo, el modelo de religión que Maquiavelo elogia no es el
de sus coetáneos principados eclesiásticos, sino el de la antigua Roma.
La fascinación de Maquiavelo por la religión romana no está motivada por
cuestiones metafísicas o literarias, sino que surge, al igual que su desprecio por el
cristianismo, de un análisis político. Según el florentino, el valor de la religión está en
su capacidad para mantener la vida civil, de forma que los fundadores religiosos se
encuentran, en el imaginario maquiaveliano, a la altura de los grandes fundadores de
principados. Así, Numa Pompilio, el fundador de la religión civil en Roma, ocupa en
sus escritos un lugar tan destacado, aunque diferente, como el de Moisés, Rómulo,
Ciro o Teseo. La causa de esta fascinación por la religión civil es que consigue
movilizar a los hombres con más facilidad que la ley o que el miedo, pues en los
pueblos dónde hay temor de Dios los ciudadanos están menos dispuestos a romper
un juramento que a quebrantar la ley. Esta creencia queda expresada al escribir que
«nunca hubo un legislador que diese leyes extraordinarias a un pueblo y no recurriese
a Dios, porque de otro modo no serían aceptadas»39.
La religión creada por Numa introdujo, además, buenas costumbres en Roma y
estas buenas costumbres trajeron fortuna y posteriormente éxito. La religión civil es
casi imprescindible para Maquiavelo, porque «donde hay religión fácilmente se pueden
36 MAQUIAVELO, N.: Discursos sobre la primera… op.cit. II, 2. 37 DEL ÁGUILA, R. y CHAPARRO, S.: La república de…. op. cit. p. 142. 38 MAQUIAVELO, N.: El Príncipe. Madrid: Alianza Editorial, 2011: Capítulo XV. 39 IDEM.: Discursos sobre la primera… op.cit. I, 11.
32
introducir las armas, pero donde existen las armas y no la religión, con dificultad se
puede introducir esta»40. Tampoco es sustituible por un príncipe, pues el tiempo de
éste es breve y con su fin se derrumba su reino. En conclusión, «la observancia del
culto divino es causa de la grandeza de las repúblicas, así el desprecio es causa de su
ruina»41.
Es importante resaltar que la religión defendida por Maquiavelo es una religión
civil, que debe provocar el gusto por la libertad y por la vita activa frente a la
contemplación cristiana. Por eso, las ceremonias de la religión civil deben mantenerse
incorruptas y presentes en el espacio público, pues es crucial que las masas se
convenzan de la veracidad de los ritos para que su movilización sea efectiva y creíble
para los ciudadanos42. En este sentido, la religión, en tanto que argumento de
autoridad, es capaz de facilitar la movilización y la desmovilización de los hombres,
según los designios divinos que sean invocados en cada caso. Maquiavelo ofrece un
ejemplo de cómo la población, movida por la confianza divina, afronta los problemas
de la ciudad de una u otra manera. El ejemplo, que por su claridad merece ser
reproducido en estas páginas, se refiere a la existencia de unos adivinos en los
ejércitos, los pullarii, que antes de combatir contra los enemigos hacían sus auspicios
sobre la batalla utilizando a unos pollos que, si picoteaban, mostraban un augurio
favorable, mientras que si no lo hacían era conveniente no participar de la batalla. Así,
Maquiavelo narra lo siguiente:
«Este fue el modo de proceder del cónsul Papirio, en una importantísima
batalla que tuvo contra los samnitas, pues pareciéndole que alcanzaría en la
refriega una victoria segura, y queriendo por eso entablar combate, mandó a los
pullarii que hiciesen sus auspicios, pero los pollos no comieron, y viendo el jefe de
los pullarii la buena disposición del ejército para combatir, y la fe en la victoria del
capitán y de todos los soldados, para no quitar al ejército la ocasión de una obra
gloriosa, le dijo al cónsul que los auspicios habían sido favorables. Así que Papirio
puso en orden sus escuadras; pero varios pullarii le dijeron a algunos soldados
que los pollos no habían comido, y ellos se lo dijeron a Espurio Papirio, sobrino del
cónsul, y comunicándoselo este a su tío, el cónsul contestó inmediatamente que
se preocupasen ellos de hacer bien su oficio, que en cual a él y al ejército los
auspicios habían sido buenos, y si el adivino había dicho una mentira, la volverían
en perjuicio suyo; y para que el resultado correspondiese con el pronóstico mandó
40 MAQUIAVELO, N.: Discursos sobre la primera… op.cit. I, 11. 41 IDEM, op. cit. 42 Del riesgo de que existan dos religiones, una estatal y otra popular, formada por creencias místicas y éticas, da cuenta Eric Voegelin al explicar el dualismo existente en Egipto entre el culto a Osiris (popular) y a Aton (estatal), de forma que las capas populares se sentían alejadas de Aton y el final del culto a Osiris no fue suplido por un aumento del culto a aquel. VOEGELIN, E.: Las religiones políticas. Madrid: Editorial Trotta, 2014: p. 40.
33
a los legados que pusieran a los pullarii en primera línea de combate. En
consecuencia, yendo contra el enemigo, y habiendo sacado un dardo uno de los
soldados romanos, mató accidentalmente al jede de los pullarii, y oyendo esto, dijo
el cónsul que todo estaba sucediendo bien y con el beneplácito de los dioses,
porque el ejército, gracias a la muerte de aquel mentiroso, se había purgado de
toda culpa y de toda ira que los dioses tuvieran contra él. Y así, sabiendo
acomodar prudentemente los augurios a sus designios, tomó el partido de luchar,
sin que el ejército pudiera pensar en absoluto que el cónsul había descuidado las
reglas de la religión»43.
El caso contrario a este es el de Apio Pulcra en Sicilia, narrado inmediatamente
después de lo anterior, que, siendo los augurios desfavorables, quiso enfrentarse a
ellos sin convencer a su ejército, siendo finalmente derrotado y condenado en Roma
por haber actuado de forma temeraria. Así, podemos ver que la religión es capaz de
movilizar y desmovilizar a los ciudadanos según sean los designios divinos y que los
rituales de la religión civil no sólo sirven para generar una identificación y una mayor
bravura en los ciudadanos y en los ejércitos, como muestran la Revolución Francesa y
el famoso cuadro de Delacroix La liberté guidant le peuple, sino que la conciencia de
que uno actúa siguiendo la voluntad de los dioses insufla en el ánimo del pueblo una
confianza tal que hace posible reformar las instituciones, elegir a ciertas personas para
determinados cargos o lanzarse a la batalla, lugar en el que el miedo a la muerte
podría paralizar a un soldado, con la seguridad de la victoria44.
Queda claro que Maquiavelo consideraba a la religión como necesaria para la
vida política, lo cual no debe confundirse con un sentimiento de aprecio hacia la
religión como elemento espiritual. Una muestra de esto puede verse en el capítulo
once del primer libro de los Discursos, en los que Maquiavelo hace una distinción, de
manera implícita, entre aquellos que utilizan la religión y aquellos que la siguen. Así,
los legisladores y los hombres de gobierno que recurren a Dios y a la religión para
legitimar sus políticas son calificados por Maquiavelo como «hombres sabios» que
utilizan esta herramienta para superar las dificultades existentes. Sin embargo, apunta
a que la religión como instrumento fue factible en Roma gracias a que los hombres
eran «rústicos y groseros» y que, en consecuencia, la instauración de una república
en los inicios del siglo XVI se «hará más fácilmente con esos montañeses que no
tienen experiencia de vida civil»45.En cierto modo, da la sensación de que Maquiavelo
rememora en su libro el pasaje evangélico en el que Jesús dice «te doy gracias,
43 MAQUIAVELO, N.: Discursos sobre la primera… op.cit. I, 14. 44 La confianza en Dios se muestra así más efectiva incluso que las arengas militares, siendo de estás la más conocida la de Pericles en la Guerra del Peloponeso, narrada por Tucídides. 45 MAQUIAVELO, N.: Discursos sobre la primera… op.cit. I, 11.
34
Padre, Señor del cielo y de la tierra, porque has escondido estas cosas a los sabios y
entendidos, y se las has revelado a los pequeños» (Mt 11, 25-30), pero colocando el
conocimiento de la importancia de la religión en la política en los sabios y la creencia
en ella en el pueblo.
En resumen, si bien Maquiavelo no tenía al cristianismo en demasiada
consideración e incluso consideraba a la religión en su sentido espiritual como,
acabamos de ver, algo propio de las clases «rústicas y groseras»46, tenía muy
presente su utilidad política. En cierto modo, el acontecimiento que según Maquiavelo
hace posible la pervivencia de un régimen político es una religión civil que inculque en
la población un ánimo viril y un amor por la libertad y por la cosa pública, pues sólo
ella puede permanecer más allá de los grandes príncipes e instaurar las costumbres y
las instituciones adecuadas. Por eso Maquiavelo despreciaba a la religión cristiana,
porque su gusto por la contemplación, su corrupción, sus rituales afeminados y su
incapacidad para unificar Italia habían vaciado a esta del culto divino necesario para
formar ciudadanos libres y para constituir unos principados y repúblicas duraderos.
HOBBES Y ROUSSEAU
Exponer el pensamiento del filósofo inglés Thomas Hobbes (1588-1679) sobre la
religión no es una tarea fácil y menos aún hacerlo en unas pocas páginas. La religión y
su relación con los distintos aspectos de la política es un tema tratado por numerosos
teóricos y filósofos, como señalábamos en la introducción del trabajo, pero en pocos
de esos autores ocupa un lugar tan central como en el caso de Hobbes. Enrique
Bonete Perales, en un libro reciente en el que recopila la posición tomada por distintos
filósofos ante la figura de Cristo, dejaba constancia de esta preocupación de Hobbes
al escribir que se trata del «pensador de la política que más páginas ha consagrado a
establecer las relaciones del poder con la religión institucionalizada»47. No obstante, a
pesar de la dificultad de abordar su pensamiento, merece la pena realizar una
comparación con las posiciones de Maquiavelo.
Lo primero que hay que señalar al comparar los estudios sobre la religión de
Maquiavelo y de Hobbes es que ambos son críticos con las instituciones religiosas y
con el fenómeno religioso. Respecto a las instituciones religiosas, Hobbes dedica la
tercera y la cuarta parte del Leviatán a señalar al Papa de Roma como un enemigo
que, si bien puede ser considerado soberano en sus territorios, no debe ser seguido
como una institución religiosa universal. Respecto al hecho religioso, a la religión
46 IDEM: op.cit. 47 BONETE PERALES, E.: Filósofos ante Cristo. Madrid: Tecnos. 2015: p. 109.
35
espiritual, Hobbes la analiza en mayor profundidad que Maquiavelo, que sólo muestra
interés en el aspecto político de la religión. La fundamentación del análisis de Hobbes
es que Dios surge del miedo de los seres humanos al futuro, para lo que escribe
«cuando nada se ve, a nadie se acusa de la buena o de la mala fortuna, sino a
algún poder o agente invisible. Era en este sentido, acaso, que los antiguos poetas
decían que los dioses habían sido creados originariamente por el temor humano,
cosa que resulta verdad cuando se refieren a los dioses (es decir, a los numerosos
dioses de los gentiles)»48.
Esta referencia a los «dioses de los gentiles» en un hombre crítico con la
religión, puede ser entendida como una herramienta retórica para no predisponer al
lector en su contra49, similar a la utilizada por Maquiavelo en los Discursos, cuando,
para criticar al cristianismo, escribía que «nuestra religión muestra la verdad y el
camino verdadero»50.
La utilización de argumentos que no predispongan a un público que con toda
seguridad era religioso nos conduce a un primer punto en el que diferenciar la obra de
Maquiavelo con la de Hobbes. Como hemos visto, las referencias maquiavelianas son
casi siempre de la religión de los romanos, fundada por Numa, que es puesta de
ejemplo frente a la corrupción y la incapacidad política del cristianismo. En Hobbes, sin
embargo, las referencias son siempre bíblicas, empezando por los títulos de sus libros;
Behemothy Leviatán. Tanto la figura del Leviatán como la de Behemoth las extrae
Hobbes de los capítulos 41 y 42 del bíblico libro de Job y hacen referencia al Mal y al
Caos, a los dos demonios que dominan, según Hobbes, la vida política51. Además, los
libros de Hobbes están repletos de referencias bíblicas, utilizadas como argumentos
para convencer a un público cristiano de los diferentes postulados del libro, aspecto
que no se da en Maquiavelo.
No obstante lo anterior, el punto en el que la comparación entre Hobbes y
Maquiavelo es más interesante viene con la fundamentación que realiza Hobbes del
poder civil. El soberano en la teoría hobbesiana es un Deus mortalis formado por los
individuos de la sociedad, que realizan una suerte de invocación motivada por el
48 HOBBES, T.: Leviatán o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil. Méjico: Fondo de Cultura Económica, 2014, I, 12. p. 88. 49La impresión que genera Hobbes es que pretende guiar al lector a través de los argumentos y utilizando la retórica, pero evitando que en algún momento aquel que lo lee pueda distraerse y predisponerse contra el resultado final, sobre todo si atendemos a que el Leviatán está escrito en inglés y dirigido a un público que va más allá de la academia. 50 MAQUIAVELO, N.: Discursos sobre la primera… op.cit. II, 2. 51 La elección de los nombres de estos libros ha sido objeto de numerosos análisis en la historia del pensamiento, pero no forma parte del objeto de estudio principal de estas páginas, por lo que nos remitimos al análisis realizado por Carl Schmitt en los dos primeros capítulos del libro El Leviatán en la doctrina del Estado de Thomas Hobbes (Distribuciones Fontamara; 2008).
36
miedo52. Ese Deus mortalis, que es representante gracias a la autorización de los
ciudadanos (lo que ha motivado algunos estudios como el inicio del libro de Hannah
Pitkin El concepto de representación) encarna un poder omnipotente que pueda hacer
frente a la guerra civil (Behemoth) y descansa a la vez sobre una espada y sobre un
báculo. De hecho, es significativo que en la imagen del Leviatán dictada por el propio
Hobbes se encuentren en paralelo las legitimidades del poder eclesiástico y del poder
civil. Por tanto, el soberano de Hobbes recibe a la vez la legitimidad religiosa y política
y puede elegir la religión que considere más adecuada para su reino.
Al comparar esto con Maquiavelo vemos que Hobbes da un paso más que el
florentino en el camino hacia una religión civil, pues traslada los conceptos religiosos
al ámbito de la política y le concede a su soberano una doble legitimidad: civil y
religiosa. En Maquiavelo, sin embargo, la religión tiene un carácter instrumental y es
vista como la posibilidad de convencer a los ciudadanos para actuar o dejar de actuar
en ciertos sentidos. En Hobbes, la naturaleza del poder del Estado es la misma que la
naturaleza del poder religioso. Del mismo modo que la religión es creada por el miedo,
el soberano (que no deja de ser el monstruo del Leviatán) es invocado y autorizado
por el conjunto de los ciudadanos. Pero incluso este conjunto de individuos tiene
semejanzas religiosas, pues actúa como una ekklesía cristiana definida como «una
compañía de hombres que profesan la religión cristiana y están unidos en la persona
de un soberano, por orden del cual deben reunirse y sin cuya autorización no deben
reunirse»53 y que, por tanto, «liga su multiplicidad en la unidad de una persona»,
formando una Commonwealth54. Si hasta aquí el Leviatán actúa como un símbolo
sagrado pero pagano, Hobbes se esfuerza por «cristianizarlo» mediante la polémica
contra la Iglesia católica. Para Hobbes, toda unión de ciudadanos es una ekklesía
cristiana en la medida en que cada soberano elige la religión que impera en su reino,
convirtiéndose directamente en el representante de Dios y, en consecuencia, en
alguien que no necesita la mediación de un vicarius Christi55. Por este motivo, la
pretensión de construir una Iglesia universal es interpretada como la voluntad de
instaurar un reino de las tinieblas que impida la relación de la comunidad con Dios56.
Estas ideas de ekklesía cristiana y de Commonwealth no se encuentran en
Maquiavelo. Si bien el florentino era un crítico de Roma y le culpaba de la desunión de
Italia, su visión de la religión y de la comunidad no tenía ese matiz religioso, sino que
52 SCHMITT, Carl: El Leviatán en la doctrina del Estado de Thomas Hobbes. Distribuciones Fontamara. México, 2008: p.94. 53 HOBBES, T.: Leviatán o la materia.... Op. cit. III, 39. p. 387. 54 VOEGELIN, E.: Las religiones… Op. cit. p. 53. 55 VOEGELIN, E.: Las religiones… Op. cit.. pp. 54-55. 56 Quizá sea ente sentido como haya que interpretar la reacción del pastor anglicano IanPaisley al gritar al Papa Juan Pablo II, durante su intervención en el Parlamento Europeo en 1979, que era el anticristo.
37
estaba centrado en el análisis político del fenómeno. En definitiva, podríamos concluir
que al pensamiento de Hobbes se le puede aplicar la afirmación de Carl Schmitt de
que «todos los conceptos centrales de la moderna teoría del Estado son conceptos
teológicos secularizados»57. Si lo analizáramos en términos nacionales, la obra de
Maquiavelo se incluiría en lo que Viroli denomina el «patriotismo republicano», es
decir, una comprensión cívica de la comunidad que implica una forma de participación
responsable (se participa en la vida política para luchar por la libertad), mientras que la
de Hobbes sería una visión nacionalista, con primacía del sentimiento comunitario en
tanto que propio58.
La preocupación por la comunidad también es importante en Jean-Jacques
Rousseau (1712-1778), para quien un cuerpo político es algo más que la unión de un
grupo de hombres dispersos bajo el dominio de un rey y señor. El inicio de la
justificación de la religión civil en el pensamiento de Rousseau, que personalmente se
mostraba preocupado por los asuntos espirituales, se encuentra en los Discursos
sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres. Para otorgarle
al contrato social un fundamento sólido que permita vigilar la estabilidad de la
comunidad política, Rousseau se sirve de la religión, escribiendo que
«las disensiones espantosas, los desórdenes infinitos que entraña necesariamente
este peligroso poder, muestran más que ninguna otra cosa como los gobiernos
humanos tienen necesidad de una base más sólida que la mera razón, y hasta
qué punto es necesario para la tranquilidad pública que la voluntad divina
intervenga para conceder a la autoridad soberana un carácter sagrado e inviolable
que arrebate a los individuos el funesto derecho de disponer de ella»59.
Por tanto, la legitimidad de la nueva comunidad política no se encuentra sólo en
el contrato virtuoso producido entre los ciudadanos, sino que hay que recurrir a la
mediación de Dios.
Al comparar esta justificación del orden político en Rousseau con la obra de
Maquiavelo, observamos que el ginebrino le dedica más páginas a la constitución de
la sociedad que Maquiavelo, partiendo, además, desde una perspectiva antropológica
y erigiéndose en defensor de posturas iusnaturalistas, avanzando, desde ahí, hasta el
contrato social. Así, la referencia a Dios queda íntimamente ligada a la condición del
hombre en sociedad. En Maquiavelo, sin embargo, no hay una reflexión concisa sobre
57 SCHMITT, C. Teología política. Madrid: Editorial Trotta. 2009: p. 37. 58 VIROLI, M.: «El sentido olvidado del patriotismo republicano», en Isegoria ISEGORÍA nº24, 2001, pp. 5-14. 59 ROUSSEAU, J.: Discours sur les origines et les fondements de l’inégalité parmi les hommes. París: Flammarion. 2008: p. 138. Traducción propia.
38
la naturaleza humana (salvo alguna referencia en El Príncipe) y su explicación del
surgimiento de la sociedad al principio de los Discursos tiene un carácter más civil y
menos iusnaturalista que en Rousseau. La preocupación, de hecho, no es cómo surge
la sociedad, sino como nace una ciudad. Así, la religión ocupa un lugar secundario en
la obra de Maquiavelo, en tanto que no forma parte consubstancial de la vida en
sociedad, como en Rousseau, sino que es utilizada posteriormente para mantener la
vida civil.
No obstante esta diferencia, en ambos teóricos la religión aparece como un
elemento de autoridad al que se recurre para mantener la estabilidad de la comunidad
y así lo explica Rousseau en una carta a Voltaire. En la comunidad política debe existir
«una especie de profesión de fe que las leyes puedan imponer». Esta profesión tiene
un doble carácter positivo y negativo. Positivo, en cuanto señala qué debe hacer el
ciudadano para el mantenimiento de la comunidad y negativo porque rechaza aquello
que pone en peligro la paz social60.
Rousseau coincide con Maquiavelo en su crítica al cristianismo de Roma, al que
diferencia del cristianismo espiritual del Evangelio y al que dedica palabras muy duras:
«me equivoco al hablar de una república cristiana: cada una de estas palabras excluye
a la otra» y «los verdaderos cristianos están hechos para ser esclavos»61, sentencias
que recuerdan a lo escrito por Maquiavelo en los Discursos (II, 2), cuando afirma que
el cristianismo y su preferencia por la contemplación han «debilitado al mundo,
convirtiéndolo en presa de los hombres malvados».
Pero lo más interesante viene al final del Contrato Social de Rousseau, cuando
propone que la religión debe ser fijada por el Soberano en la comunidad. Esta religión
debe estar formada por preceptos sencillos y fáciles de recordar que actúen como
«sentimientos de sociabilidad» más que como dogmas de fe, de manera que el
Soberano, aunque no pueda obligar a nadie a creerlos, sí pueda
«desterrar del Estado a cualquiera que no los crea; puede desterrarlos, no por
impíos, sino por insociables, por incapaces de amar sinceramente las leyes, la
justicia, e inmolar la vida, en caso de necesidad, ante el deber»62.
He aquí, entonces, un paso más en la misión de la religión en la vida civil. Ya no
sirve para convencer a los ciudadanos o a los súbditos de que vayan a la guerra o de
que paguen impuestos, sino que la religión se convierte ella misma en la ley, de forma
60GINZO FERNÁNDEZ, A.: «La religión civil y el pensamiento político de Rousseau», en Revista de estudios políticos (Nueva Época), nº 79. Enero-Marzo 1993. Pp. 260-261. 61ROUSSEAU, J.: El Contrato Social. Ciro Ediciones S.A. Edición especial para EL MUNDO. Italia, 2011, Libro IV, capítulo VIII, p.145. 62Íbid. p.147.
39
que quien no la acepte quede fuera de la vida de la comunidad. Así, Rousseau avanza
más de lo que plantea Maquiavelo en su obra y fija la religión como un elemento
fundamental de la vida de la comunidad63.
CONCLUSIÓN
Entonces, ¿qué es la religión para Maquiavelo? Como hemos visto, el florentino
no sentía ningún aprecio por el cristianismo, al que culpaba de los males de una Italia
desmembrada y corrupta, pero era consciente de que la religión podía ser utilizada
para legitimar el sistema político y utiliza los ejemplos de la religión romana para
establecer algunas conclusiones: que los rituales religiosos deben tener un carácter
público y no debe falta la «pompa y la magnificencia», para evitar que los estados se
corrompan; que la religión permite reformar las instituciones de la ciudad; que debe
ser interpretada según la necesidad, pero debe ser observada y cuidada; y que
también puede ser utilizada «como extremo remedio de las aflicciones». Sin embargo,
Maquiavelo no llega a profundizar tanto como Hobbes o Rousseau en la religión como
fuente de legitimación social. Estos últimos no sólo la analizan en términos políticos,
sino que, en cierta forma, trasladan los principios teológicos a la política, de manera
que el Soberano se convierte en un Deus mortales (Hobbes) que fija unos principios
religiosos que deben ser seguidos como si fuera la ley, y aquel que no siguiera esa
religión quedaría inmediatamente fuera de la ley de la comunidad (Rousseau).
De esta manera, incluso en los Discursos Maquiavelo actúa como un consultor
político, quizá como consecuencia de sus años en la cancillería de Florencia, mientras
que Hobbes actúa como uno de los padres del Estado moderno y Rousseau le otorga
a los principios revolucionarios que imperaron durante la Revolución Francesa una
justificación teórica que colocara la ley del Soberano como un dogma religioso. La
utilización de los símbolos, de los edificios (podríamos aplicarle a los distintos
panteones nacionales aquello de que «todo dogma necesita un templo», de Victor
Hugo), de las banderas, del himno («Amoursacré de la Patrie», reza la Marsellesa),
puede ser extraído del pensamiento de Rousseau, pero no del de Maquiavelo, quien
se limita a advertir al gobernante de que la religión debe ser tenida en cuenta, porque
forma parte «de las varias cosas que gobiernan a los hombres».
63 Podría decirse que al hablar de la «insociabilidad» de aquellos que incumplan las leyes del Soberano, Rousseau realiza un análisis antropológico. Ya no es Dios quien crea al hombre, sino la ley la que le otorga su esencia, de forma que el que cumple la ley no es sólo buen ciudadano, sino en última instancia un buen ser humano, un virtuoso. Por tanto, la virtud es una condición indispensable para formar parte de la communauté.
40
BIBLIOGRAFÍA. OBRAS DE MAQUIAVELO
MAQUIAVELO, N. (2003). Discursos sobre la primera década de Tito Livio. Madrid:
Alianza Editorial, 2003.
IDEM: El Príncipe. Madrid: Alianza Editorial, 2011.
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
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DEL ÁGUILA, R. y CHAPARRO, S.: La república de Maquiavelo. Madrid: Tecnos,
2006.
GINZO FERNÁNDEZ, A.: «La religión civil y el pensamiento político de Rousseau», en
Revista de estudios políticos (Nueva Época), nº 79. Enero-Marzo 1993.
HOBBES, T.: Leviatán o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil.
Méjico: Fondo de Cultura Económica, 2014.
MONTESQUIEU: Del Espíritu de las leyes. Madrid: Tecnos, 1995.
ROUSSEAU, J.: Discours sur les origines et les fondements de l’inégalité parmi les
hommes. Paris: Flammarion, 2008.
ROUSSEAU, J.: El Contrato Social. Ciro Ediciones S.A. Edición especial para EL
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SCHMITT, C.: El Leviatán en la doctrina del Estado de Thomas Hobbes. Méjico:
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SKINNER, Q.: Maquiavelo. Madrid: Alianza Editorial, 2008.
IDEM. Los fundamentos del pensamiento político moderno I. El Renacimiento. Méjico.
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VIROLI, M.: La sonrisa de Maquiavelo. Barcelona, Tusquets editores, 2002.
VIROLI, M.: «El sentido olvidado del patriotismo republicano», en Isegoria ISEGORÍA
nº24, 2001, pp. 5-14.
VOEGELIN, E.: Las religiones políticas. Madrid: Editorial Trotta, 2014.
41
Número 5 (2016). Sección monográfica
LA SIMBOLOGÍA RELIGIOSA EN ACTOS OFICIALES DEL ESTADO
VÍCTOR BETHENCOURT RODRÍGUEZ
Máster Universitario en Derecho Público
Universidad Carlos III de Madrid
Resumen: Los símbolos religiosos en España y su presencia en el espacio público e
institucional carecen de una regulación específica que dé cumplimiento al principio
constitucional de laicidad del Estado. El presente trabajo pretende hacer un estudio
jurisprudencial y práctico sobre la aplicación de los preceptos vigentes con un planteamiento
crítico sobre el papel que los símbolos deben desempeñar en el régimen constitucional actual
de nuestro país.
Palabras clave: Símbolos religiosos, Iglesia Católica, Separación Iglesia-Estado, Laicidad,
TEDH, Libertad religiosa.
42
INTRODUCCIÓN
España ha cambiado en las últimas décadas a pasos agigantados. De un
régimen que profesaba el nacionalcatolicismo a una democracia pluralista que
propugna libertad, igualdad y justicia tal y como viene en el artículo 1 de nuestra
Constitución de 1978. Mucho mayor es el cambio si examinamos nuestras
Constituciones en estos dos siglos de constitucionalismo64. Desde la apertura de la
Constitución de Cádiz de 1812 «en el nombre de Dios Todopoderoso, Padre, Hijo y
Espíritu Santo, autor y supremo legislador de la sociedad» y su conocido artículo 12
que rezaba: «La religión de la Nación española es y será perpetuamente la católica,
apostólica, romana, única verdadera. La Nación la protege por leyes sabias y justos, y
prohíbe el ejercicio de cualquiera otra» pasando por el lacónico art. 3 de la
Constitución de 1931 que dicta que «El Estado español no tiene religión oficial» hasta
el artículo 16.3 de nuestra vigente Constitución de 1978 que proclama que «Ninguna
confesión tendrá carácter estatal». Añadiendo «Los poderes públicos tendrán en
cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las
consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás
confesiones».
No sólo se trata de un cambio legislativo sino también de un profundo cambio
sociológico ya que si atendemos a los datos que nos ofrece el CIS sobre la
religiosidad de las personas entrevistadas utilizando como muestra la población
española de ambos sexos de 18 años en adelante, obtenemos que en mayo de 1978
el 90,5% se consideraban católicos, incluyendo practicantes y no practicantes,
mientras que en la actualidad sólo se consideran católicos un 69,4%, con una
tendencia a seguir disminuyendo en los siguientes años. Tampoco hace falta irse tan
lejos, si acudimos a observar la frecuencia de asistencia a oficios religiosos entre
católicos y creyentes de otras religiones según los datos que nos ofrece el CIS para
las dos últimas décadas sólo el 39,7% aseguraba que no iba casi nunca en el año
1998;en la actualidad esta cantidad asciende al 61,2%.
El proceso secularizador que no sólo transcurre en España sino también en
Europa y occidente en general se ha dado en un marco de amplias libertades
individuales y un sistema constitucional fuerte. En España mismamente, la situación
actual en la que nos encontramos no es otra que la de una Constitución laica, pese a
64 SUAREZ PERTIERRA, G. «Recuperación del modelo constitucional. La cuestión religiosa a los
veinticinco años de la Constitución». Laicidad y libertades (2), (2002), pp. 313-348.
43
los términos de aconfesionalidad empleados por el constituyente, junto con una
«sociedad profundamente secularizada y en proceso de progresiva secularización».
Ambos elementos Carta Magna y sociedad chocan con algunas manifestaciones
religiosas en el espacio público bien herederas del pasado preconstitucional, bien
introducidas a posteriori o adaptadas al nuevo contexto pluralista introducido por la
Constitución de 197865. Dichas reminiscencias del pasado en algunos casos pueden
verse como parte de nuestro acervo histórico común por ejemplo en algunos festejos
locales, autonómicos o nacionales; pero que en otros casos atacan la neutralidad
religiosa del Estado cuando podemos observar la presencia de símbolos religiosos en
las sedes de los tres poderes de nuestro país: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo o
Poder Judicial, así como relacionados con la Jefatura del Estado. Así como algunos de
los actos más relevantes para la nación como pueden ser algunos funerales o
ceremonias de Estado, el establecimiento de lugares de culto en instituciones públicas
como colegios, hospitales, universidades, aeropuertos, incluso, entre otras muchas
manifestaciones de la religión que entroncan directamente con el poder político
produciendo una simbiosis entre los poderes públicos y religión.
Para poder abarcar correctamente los extremos de este trabajo deberíamos
definir y conceptualizar los elementos que lo constituyen, al menos brevemente, pues
así nos aseguramos del correcto tratamiento jurídico de las cuestiones a tratar aquí.
Según la Real Academia de la Lengua Española «símbolo» en su primera acepción es
un «elemento u objeto material que, por convención o asociación, se considera
representativo de una entidad, de una idea, de una cierta condición, etc.» por lo tanto
existe un objeto material y perceptible que evoca, representando, a algo que podría no
serlo («una idea») y por otro existe una «convención» acerca de lo que un símbolo
representa, algo que como veremos más adelante será muy tenido en cuenta por la
jurisprudencia a la hora de intentar dirimir los conflictos que en esta materia se han
planteado, dado que no sólo la religión tiene un papel importante en cuanto a los
símbolos, pero sí es cierto que las religiones más antiguas llevan teniéndolas muy
presentes a lo largo de su historia, dotándoles de contenido y significado. Por otro
lado, muchas de estos símbolos e instituciones han ido perdiendo poco a poco sus
connotaciones religiosas secularizándose, en estos casos habrá que dilucidar, y
precisamente acudir a las mencionadas convenciones sociales, para determinar su
actual significado, puesto que si éste no es principalmente religioso pese a que su
65 LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D. «La cuestión religiosa en la Constitución española de 1978». En La
Constitución a Examen.Madrid: Marcial Pons 2005, p. 196.
44
origen sí lo sea, difícilmente podremos hablar de un conflicto con el derecho a la
libertad religiosa de los ciudadanos66.
Los símbolos religiosos han sido clasificados de manera muy diversa por la
doctrina jurídica. La clasificación más común y usada en los diversos textos jurídicos
es la de la perspectiva dinámica y estática. La perspectiva dinámica hace referencia a
aquellos elementos religiosos de uso personal por parte de los ciudadanos, como por
ejemplo ropajes o accesorios colgantes de significación religiosa; sobre estos
elementos de carácter dinámico siempre suele recaer el derecho de libertad religiosa.
En cambio, cuando se habla de la perspectiva estática hablamos de un tipo de
simbología más estable, como pueden ser un crucifijo ubicado en el Salón de Plenos
de un Ayuntamiento o una representación mariana en el escudo de una Universidad;
sobre estos, en cambio, siempre suele fijarse la óptica del principio de laicidad del
Estado67.
Podríamos hablar también de una doble vertiente desde el punto de vista de la
laicidad, según afirma Ruiz Miguel68, por un lado el aspecto subjetivo, que incardina
con el derecho de libertad religiosa bajo el cual el principio de laicidad «parece exigir
que el Estado proteja las creencias y decisiones de los ciudadanos en tales materias»
podríamos hablar en este punto en lo que tiene que ver con la simbología dinámica
siendo deber del Estado respetar y hacer respetar las opciones religiosas de los
ciudadanos si desean llevar un velo, un crucifijo o un turbante. Por otro lado, el
aspecto objetivo desde el punto de vista de la laicidad no es otra que la neutralidad en
materia religiosa de no favorecer a ninguna opción religiosa en particular. En este caso
parece ser que el deber del Estado laico es exigir a sus funcionarios no portar
símbolos de una u otra religión.
Otra clasificación recientemente propuesta por Amérigo y Pelayo69 es la que
distingue entre símbolos institucionales y personales, para estos autores no es
comparable «la distinta posición del Estado y el individuo en esta materia, uno queda
sometido a los principios que establecen su estructura jurídico-política, en tanto que el
otro, solo está limitado por aquellos elementos que el Derecho determine en el
ejercicio de sus derechos fundamentales». Desde esta perspectiva, los símbolos
66 CAÑAMARES ARRIBAS, S. «Libertad religiosa, simbología y laicidad del Estado». Madrid: Aranzadi
2005, p. 65.
67 IDEM. «La inclusión de los otros: la simbología religiosa en el espacio público». En La inclusión de los
otros: símbolos y espacios de la multiculturalidad. Madrid: Comares (2012), p. 99. 68 RUIZ MIGUEL, A. “Libertad religiosa, símbolos religiosos y laicidad estatal”. En La inclusión de los
otros: símbolos y espacios de la multiculturalidad. Madrid: Comares (2012), pp.80-96. 69AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, F. y PELAYO OLMEDO, D.“El uso de símbolos religiosos en el espacio
público en el Estado laico español”. Madrid: Fundación Alternativas (2013).
45
institucionales serían aquellos que identifican a una institución religiosa como puede
ser un escudo, una bandera o cualquier signo que permita diferenciar a una entidad
religiosa de otra como puede ser un crucifijo, una media luna o una estrella de David.
Mientras que los símbolos personales son aquellos que se usan para mostrar la
adhesión a una determinada religión como puede ser un turbante, una kippah o un
velo y aunque algunos pueden coincidir con los símbolos institucionales como puede
ser un crucifijo la clave es la finalidad que persiguen.
En este último sentido me parece que esta última clasificación aporta algo
nuevo pese a la gran similitud que presenta la simbología institucional con la estática o
la simbología personal con la dinámica si podemos apreciar que ante situaciones de
siempre se podrían aportar nuevos matices en palabra de los autores «no es lo mismo
que la exhibición la realice una persona ejerciendo su actividad como funcionario
público que un ciudadano que hace uso del servicio como administrado».
MARCO NORMATIVO: PRINCIPIOS JURÍDICO-POLÍTICOS
Antes de iniciar nuestro análisis sobre el uso de la simbología religiosa en el
espacio público en el marco de diversos tipos deberíamos encajarlo en un marco
constitucional y normativo concreto. Con respecto a la libertad religiosa no sólo
debemos contemplar nuestra Constitución y los principios y derechos fundamentales
que en ella se recogen y que afectan al tema de este trabajo sino también la
jurisprudencia constitucional, así como algunos tratados internacionales, sobre todo el
Convenio Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia que el Tribunal Europeo
ha emitido con respecto a él, entre otros instrumentos normativos.
Normalmente, en los pronunciamientos judiciales el encuadre de la simbología
dinámica se ha hecho poniendo el acento en el punto de vista del derecho de la
libertad de conciencia y la libertad religiosa, mientras que la simbología estática, que
es la que aquí vamos a examinar, se ha operado desde la neutralidad religiosa del
Estado. Pero es obvio que ambos principios y derechos no son dos cajones estancos
sin ninguna relación entre sí. Tal y como afirma Llamazares Fernández70, «la libertad
de conciencia plena es inconcebible sin la laicidad».
El marco constitucional
70LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D. “Libertad de conciencia, Laicidad y Tradiciones constitucionales
comunes en los Países Miembros de la Unión Europea”. En Laicidad en España: estado de la cuestión a
principios del siglo XXI . Motril: Concejalía de Educación (2001), pp. 79-82.
46
La Constitución intenta dar solución a través del artículo 16 a la cuestión
religiosa y a lo largo de sus apartados trata cosas muy diferentes entre sí. En primer
lugar, recoge un derecho fundamental como es la libertad ideológica, religiosa y de
culto, recogiendo su apartado segundo la vertiente negativa de este derecho como es
la no obligación a declarar su ideología o creencias, para terminar en tercer lugar
declarando que «ninguna confesión tendrá carácter estatal» por un lado, mientras que
por otro enuncia un principio de cooperación entre el Estado y las confesiones
religiosas, algo que no encaja sistemáticamente en nuestra Constitución debido a que
en esta sección se encuentran los derechos fundamentales de máxima protección, los
de la sección 1ª del Capítulo I, no debiendo tener cabida lo que parece ser «principios
del ordenamiento»71.
Por lo tanto, en primer lugar, podemos hablar de la libertad de pensamiento y de
conciencia que nuestro Tribunal Constitucional ha equiparado, siendo la libertad
ideológica, religiosa y de culto realmente diferentes modalidades de un mismo
derecho. Un derecho del que no sólo forman parte las ideas y las creencias sino
también los sentimientos72. Dejando claro nuestro texto constitucional su amparo tanto
de manera positiva, es decir, a tener unas determinadas creencias no sólo religiosas
sino también ideológicas y a manifestarlas, así como de manera negativa, no pudiendo
ser obligado a expresar esas opiniones. Como mencionábamos anteriormente su
ubicación dentro del texto constitucional le proporciona la protección jurídica máxima
recogida en el art. 53 de nuestra Constitución: reserva de ley respetando su contenido
esencial, acceso a un procedimiento preferente y sumario para su defensa, así como
al recurso de amparo ante nuestro Tribunal Constitucional.
Como cualquier otro derecho, este no es ilimitado, pudiendo encontrar
primeramente su alcance y límites en la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de libertad
religiosa (LORL), conceptualizando la libertad religiosa en el artículo 2.1 LORL
(profesar las creencias religiosas que se elijan, a abandonarlas, manifestarlas
libremente, así como abstenerse de declarar sobre ellas, practicar actos de culto,
celebrar festividades, celebrar matrimonio religioso, así como a no ser obligado a
practicarlos, recibir enseñanza religiosa, así como reunirse y manifestarse
públicamente con fines religiosos). Manifestando en el artículo 3 LORL que la libertad
religiosa «tiene como único límite la protección del derecho de los demás al ejercicio
de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la
seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden
público protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática».
71LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D. “La cuestión religiosa en la Constitución española de 1978”, p. 199. 72IDEM: op. cit. p. 198.
47
En segundo lugar, podemos hablar del principio de laicidad del Estado que se
recoge en el artículo 16.3 de nuestra Constitución. Aunque en mucha bibliografía
podemos encontrarnos los términos de «aconfesionalidad» o «no confesionalidad»
incluso en las resoluciones de nuestro Tribunal Constitucional que durante algún
tiempo hizo referencia a las características de la laicidad sin mencionarla que no son
otras que la neutralidad y la separación73.
La primera vez que el Tribunal Constitucional vino a referirse a la laicidad fue en
la STC 19/1985, si bien de una manera muy tímida al mencionar que el domingo como
día de descanso, pese a su origen religioso, hoy responde a «los principios de
laicidad», al igual que proviene de una larga tradición legislativa que contempla este
día como festivo con la excepción de la Ley de 1947 que respondía a unos claros
principios religiosos en el marco de la confesionalidad vigente del Estado en aquel
momento (STC 19/1985, FJ4).
Tendrá que llegar la STC 46/2001, FJ 4 para que el Tribunal Constitucional
empiece a dar tratamiento al término «laicidad» de una manera más frecuente
intercambiándolas con las de «no confesionalidad» que venía usando hasta ahora, al
menos hasta en dos sentencias más la STC 128/2001 y la STC 154/2002.
El Tribunal no sólo cambia de terminología sino que profundiza –en el mismo FJ
4- en el modelo de laicidad abierta que se desprende del 16.3 de nuestra Constitución
al expresar «la cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones», y que a
su vez «veda cualquier tipo de confusión entre fines religiosos y estatales» (STC
177/1996). Distingue a su vez entre la cooperación obligada, a la cooperación que el
art. 2.3 exige que no es otra que las medidas facilitadoras para la asistencia religiosa
en establecimientos militares, educativos, hospitalarios, penitenciarios así como la
formación religiosa en los centros docentes públicos, denominándolos de carácter
«asistencial o prestacional», diferenciándolos de la cooperación no obligada –en el
FJ7- como es la protección penal especial o el reconocimiento de efectos al
matrimonio religioso que se contiene en el Código Civil, a la cual hace referencia como
elementos de «protección específica». Algunos autores llaman la atención sobre cómo
se omite –de manera probablemente interesada- cualquier referencia a la financiación
pública de las confesiones religiosas de manera directa, al igual que la de la
enseñanza religiosa en las escuelas «a pesar de que se trata de los supuestos más
73 SOUTO PAZ, J.A. “La laicidad en la Constitución de 1978”. En Estado y religión: proceso de
seculairzación y laicidad, homenaje a don Fernando de los Ríos. Madrid: Universidad Carlos III, Boletín
Oficial del Estado (2001), pp. 215-228.
48
evidentes de cooperación, seguramente porque es consciente de la dificultad, por no
decir imposibilidad de su encaje constitucional»74.
Como hemos afirmado son dos los elementos definitorios de la laicidad:
neutralidad y separación. Ambos ampliados y definidos por la jurisprudencia
constitucional. En cuanto al primero nuestro Tribunal Constitucional ha afirmado que
«todas las instituciones públicas (…) han de ser, en efecto, ideológicamente
neutrales» (STC 5/1981, FJ 9), para ello se basa no sólo en el mandato que se
establece en el art. 16.3 de nuestra Constitución sino en la democracia pluralista
implantada en nuestro país, en el derecho fundamental recogido en el mismo artículo
16.1, así como los principios y valores que de ellos se desprenden como la tolerancia
y el respeto a la diferencia recordando que la neutralidad no es una completa
abstención frente al hecho religioso, pudiendo establecer una reductio ad absurdumde
un templo religioso que ante un voraz incendio no es atendido por el servicio público
de bomberos, excusándose estos en el principio de laicidad y concretamente la
neutralidad que tiene que tener el Estado frente al fenómeno religioso75. La neutralidad
por tanto no es esta completa abstención, sino que su finalidad es asegurar la
igualdad de todos los ciudadanos, independientemente de sus creencias, exigencia
que sólo puede cumplirse ante unas instituciones estatales ideológicamente y
religiosamente neutrales.
Esto no significa que el Estado no se identifique con determinados valores, ni
negar la existencia de una «moral pública», definida por nuestro Tribunal
Constitucional como el «mínimo común ético de una sociedad consagrado por el
Derecho que, evidentemente, no se identifica con ninguna moral concreta y que se
acerca al mínimo común ético universal, dada la centralidad en él de los valores de los
derechos humanos de las normas de comportamiento de ellos derivados»76.
En cuanto a la separación como ya hemos dicho, es la característica que «veda
cualquier tipo de confusión entre fines religiosos y estatales» (STC 177/1996), dichos
fines por tanto no pueden ocupar una igual posición jurídica, no pudiendo considerarse
sus fines de interés general, sino un interés particular así lo afirma la STC 340/1993
que plantea un recurso de inconstitucionalidad sobre una normativa preconstitucional
bajo un régimen confesional vetando «una posición singularizada frente cualesquiera
otras entidades privadas con independencia de su proyección sociológica e índole de
sus fines y, a mayor abundamiento, una posición parificada al Estado». Para terminar,
la cooperación entre confesiones del art. 16.3 garantiza también esta separación en
74 LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D. “La cuestión religiosa en la Constitución española de 1978”. P. 202. 75 NUSSBAUM, M. (2011). “Libertad de conciencia: el ataque a la igualdad de respeto”. Buenos
Aires/Madrid: Katz (2011), p. 45. 76 LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D. “La cuestión religiosa en la Constitución española de 1978”.
49
cuanto los acuerdos son entre dos partes, que no se mezclan –o no deberían
mezclarse-, además de ser instrumento que garantice la laicidad positiva de nuestro
ordenamiento.
El principio de cooperación no es una mera política del Estado sino que es un
mandato constitucional que «ha sido habitualmente esgrimido para justificar la
presencia de símbolos católicos en los espacios tutelados por los poderes públicos»77.
Argumentación rechazada por nuestro Tribunal Constitucional ya que este principio no
es sino la respuesta del constituyente ante el fenómeno religioso de nuestro país que
tras la salida de un régimen confesional y con un sistema democrático pluralista en
ciernes ve en el sistema de cooperación entre Estado y religiones una forma positiva
de conectar con la sociedad española. La figura por la cual se hace efectivo este
mandato no es otra que los Acuerdos de Cooperación regulados por el art. 7 LORL
que exige, entre otras cosas, que «estos acuerdos se aprobarán por Ley de las Cortes
Generales», por lo que la importancia de estos acuerdos es vital para el sistema
democrático que eleva el rango de un acuerdo ordinario con la Administración a rango
de Ley para lo que es necesario un debate público en el que los diputados
representantes de la ciudadanía en su conjunto pueden presentar enmiendas y
realizar modificaciones del texto, así como a posteriori presentar reformas al mismo.
Se produce aquí también algo importante, y es la necesidad de acudir a la nueva y
única «fuente de legitimidad» a la hora de aprobar estos acuerdos que no es otra que
la soberanía popular representada en las Cortes, a la contra de las fuentes de
legitimidad anteriores como las que dictadores utilizaban desde una posición de
legitimidad religiosa78. Ahora bien, de acuerdo a la LORL en su artículo 2.3 delimita
claramente el contenido de esta cooperación que como ya hemos dicho el TC ha
venido en considerar una cooperación obligada mediante la Ley, correspondiendo por
tanto a los Acuerdos formalizar en qué condiciones se realizará esta cooperación
asistencial que incardina directamente con la función promocional, característica de un
Estado social y democrático de Derecho, no otras79.
No podemos dejar de mencionar el principio del pluralismo ampliamente
conectado con el principio de la laicidad, así lo considera el Tribunal Constitucional en
la STC 20/1990, FFJJ 3 y 4. En dicha sentencia se afirma que la libertad de conciencia
es condición inexcusable para que pueda alcanzarse el pluralismo el cual es valor
77 CONTRERAS MAZARÍO, J.M. y CELADOR ANGÓN, Ó.“Laicidad, manifestaciones religiosas e
instituciones públicas”. Madrid: Fundación Alternativas (2007), p. 11. 78 MARTÍNEZ RUANO, P. (2011). “El principio democrático y el uso de símbolos religiosos por los
poderes públicos”. En. Los símbolos religiosos en el espacio público. Madrid: CEPC (2011), p. 62. 79 OLLERO TASSARA, A. “Un Estado laico. La libertad religiosa en perspectiva constitucional”. Cizur
Menor: Aranzadi (2009), p. 143.
50
esencial de nuestro ordenamiento jurídico contemplado en su art. 1, y para que esa
libertad y por lo tanto pluralismo puedan darse, debe existir una actitud de neutralidad
ante el hecho religioso y así los valores superiores de nuestro ordenamiento «sean
una realidad efectiva y no la enunciación teórica de unos principios ideales» (STC
20/1990, FJ3).
La cuestión religiosa en el ordenamiento europeo.
Otro de los textos fundamentales con los que entender el uso de simbología
religiosa en el espacio público concretamente en los países de nuestro entorno es el
Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y la jurisprudencia que el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha establecido, sobre todo en torno al artículo
9 que establece la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.
Se trata de un artículo que se enmarca dentro de una nota común entre las
cartas de derechos de los textos constitucionales de los países europeos, así como en
los textos internacionales sobre la materia como pueden ser el artículo 18 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos o el artículo 18 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y aunque si bien en su articulado no opta
por una forma concreta del tratamiento del hecho religioso, el TEDH si proporciona
algunas consideraciones en su abundante jurisprudencia.
En primer lugar, el TEDH habla de que el derecho de la libertad religiosa lleva
inherente la promoción de un pluralismo religioso en el marco de una sociedad
democrática (STEDH de 13 de diciembre de 2001, Iglesia metropolitana de Bessarabie
c. Moldavia). Un pluralismo que puede suponer tomar medidas legítimas y
proporcionadas para garantizar entre otras cosas poder llevar a cabo la práctica de
este derecho (STEDH de 20 de septiembre de 1994, Otto PremingerInstitut). Y es que
sin duda la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión es para el Tribunal
una de las bases de la sociedad democrática. (STEDH de 19 de abril de 1993,
Kokkinakis c. Grecia, apdo. 31).
El TEDH también ha estimado que el Estado puede adoptar medidas que
aseguren la laicidad, garantizando por ejemplo la enseñanza pública en términos de
orden y seguridad pública (STEDH de 31 de julio de 2001, Refahpartisi c. Turquía,
apdo. 50) o estableciendo disposiciones para que movimientos fundamentalistas
religiosos no alteren el orden público y no atenten contra las creencias ajenas (STEDH
de 3 de junio de 2008, Karaduman c. Turquía)
En la STEDH de 23 de mayo de 1993, Kokkinakis c. Grecia, queda claro además
que tal libertad afecta a la identidad de todo ser humano, amparando así la concepción
51
que tenga el mismo sobre la vida y el sentido de su existencia, no sólo para las
convicciones teístas sino para las no teístas y ateas80.
No podríamos concluir este apartado sin abordar las sentencias del caso Lautsi
c. Italia que ha originado gran número de publicaciones y análisis en muchos sentidos
diferentes no sólo desde el punto de vista doctrinal sino también jurisprudencial81. El
origen del conflicto se basa en la solicitud de retirada de los crucifijos presentes en las
aulas dónde recibían la enseñanza los hijos de la Sra. Lautsi por considerar que su
presencia vulneraba el principio de laicidad contemplado en la Constitución italiana,
así como los derechos de libertad religiosa y elección de educación de los padres
según sus convicciones.
La primera sentencia de 3 de noviembre de 2009, conocida como Lautsi I,
confirma la incompatibilidad de la presencia del crucifijo sobre todo en un espacio tan
delicado como es el ámbito docente. No sólo eso, sino que además los derechos
contenidos en el art. 9 CEDH son clave en el pluralismo de una sociedad democrática
de la cual la escuela debe ser ejemplo de inclusión y encuentro entre las diversas
culturas y creencias y aunque si bien el crucifijo tiene también un signif icado
secularizado que entronca con la historia cultural de Italia y Europa constituye «un
poderoso signo externo»82que puede influir a los alumnos en cuanto se muestra a una
creencias con preferencia sobre las demás.
El segundo pronunciamiento del TEDH conocido como Lautsi II, con fecha de 18
de marzo de 2011, se origina por el gobierno italiano al recurrir la primera sentencia.
En esta sentencia el TEDH acude al margen de apreciación estatal y al hecho de una
falta de consenso europeo sobre la presencia de símbolos religiosos en las escuelas
para desdecir lo que había establecido en Lautsi I, señalando la Gran Sala que los
Estados deben, dentro de sus funciones, conciliar todos los extremos no sólo en
cuanto al entorno escolar sino también a los programas educativos para que estos
encajen con la libertad religiosa y el derecho de los padres.
El TEDH hace en Lautsi I una importante distinción sin mencionarlo entre los
símbolos institucionales y personales que conceptualiza Amérigo y Pelayo83, ya que
80PORRAS RAMÍREZ, J.M. (coord.). “Derecho de la libertad religiosa”. Madrid: Tecnos (2013).
81PAREJO GUZMÁN, M.J. “Símbolos religiosos y pluralismo”. En Religión, matrimonio y Derecho ante el
siglo XXI: Estudios en homenaje al Profesor Rafael Navarro-Valls. Vol. 1. Madrid: Iustel (2013), pp. 339-
354. 82LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D. “Derecho de libertad de conciencia y simbología religiosa en la
jurisprudencia del TEDH”. En Nuevas tendencias en la interpretación de los derechos fundamentales (pp.
147-184). Madrid: Universitas (2015), p. 165. 83AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, F. y PELAYO OLMEDO, D.“El uso de símbolos religiosos en el espacio
público en el Estado laico español”
52
existe una diferencia importante a que la presencia del símbolo religioso venga
establecida por el propio Estado que mediante un símbolo personal de la persona. La
diferencia sustancial es que el Estado exhibe un símbolo mientras que tiene un deber
de imparcialidad, de no privilegiar a una confesión determinada por encima de otras.
En Lautsi II abandona este tipo de distinciones y se escuda tal y como menciona
Moreno Antón84, en el margen de apreciación y en la falta de consenso, elementos que
no son nuevos en la jurisprudencia del TEDH y que son bastante recurrentes en
elementos conflictivos como han sido por ejemplo el reconocimiento del derecho del
matrimonio entre personas del mismo sexo. Según Antón este pronunciamiento «tiene
todos los visos de una decisión de compromiso sin fundamento axiológico y que,
siguiendo esta línea, el peligro de la doctrina del margen de apreciación es el de
acabar en un “casi todo vale” para los Estados».
Otro de los importantes pronunciamientos que ha realizado el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos sobre la cuestión de la simbología religiosa basándose en el
art. 9 del Convenio –también el art. 8 y 10-, concretamente sobre el uso del velo
integral en el espacio público. La TEDH de 1 de julio de 2014, SAS v. Francia, tiene su
origen en una Ley por la que se prohíbe vestir cualquier prenda que pueda ocultar el
rostro, dirigida, tal y como se puede apreciar en la Exposición de Motivos de la Ley y
en su tramitación parlamentaria (apdo. 15 y ss.), a desterrar del espacio público
francés las prendas religiosas femeninas relacionadas con la religión islámica.
Entrando en el objeto de la sentencia, y dejando atrás la abundancia de
cuestiones previas que está recoge y un exhaustivo estudio legal del tratamiento de
esta cuestión por organizaciones internacionales y otros países europeos, la
demandante alega que la Ley que se ha llevado ante el TEDH no encaja en lo
recogido en el art. 9 del Convenio puesto que le impide manifestar su fe y ninguno de
los límites recogidos se ven afectados en su opinión (seguridad pública, exigencias
mínimas de vida en sociedad, o necesidad en una sociedad libre y democrática),
constituyendo por lo tanto una afectación importante, en la opinión de esta ciudadana,
debido a que supone negar una parte de su identidad, debido a la ocultación de su
religión. Junto con esto, ve vulnerados también su derecho a la intimidad y
discriminación debido a que puede someterse a sanciones penales por su vestimenta
religiosa. El Gobierno, en cambio, cree que aunque supone limitar el derecho recogido
en el art. 9, sus límites cumplen lo expresado en el Convenio no sólo la seguridad
pública que necesita de identificación sino también incumple el principio de le vivre
84 MORENO ANTÓN, M. “La simbología religiosa estática en la jurisprudencia: no sólo cuestión de
principios”. Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado (32), (2013).
53
ensemble (apdo. 82); es decir, se rompería un pacto social de vida en común, que el
Gobierno argumenta querer proteger mediante la igualdad de hombres y mujeres que
creen que esta vestimenta no asegura, junto con la dignidad del ser humano –hay que
destacar que la recurrente expresa que ella utiliza el velo islámico por su propia
voluntad y no por obligación de su marido-.
El TEDH antes de entrar a examinar si la limitación es conforme a lo expresado
en el Convenio deja claro en el apdo. 111 que la limitación no será compatible «si no
está establecido por ley, y si no cumple una o más de las legítimas condiciones que se
recogen esos párrafos, además de ser necesaria en una sociedad democrática».
Entrando a examinar cada una de las condiciones el Tribunal cree que se cumplen las
diferentes condiciones y requisitos, si bien es cierto que no todos los argumentos los
declara válidos como el de la protección de la igualdad entre hombres y mujeres, ya
que el «Estado Parte no puede invocar la igualdad de género para prohibir una
práctica que es defendida por las mujeres –como la recurrente-» (apdo. 119). En
cambio, se expresa el Tribunal, y es aquí donde viene a interesarnos más su
pronunciamiento en lo que más afecta a este trabajo, que en el contexto de preservar
una sociedad democrática no todo acto de motivaciones religiosas está protegido por
el CEDH y que desde la obligación de muchos Estados de mantener una neutralidad
con respecto al hecho religioso puede establecer limitaciones precisamente para que
pueda existir un ejercicio de este derecho de manera pacífica, si bien dichas
limitaciones no pueden ser a costa de la «eliminación del pluralismo» (apdo. 127).
Esta declaración no puede pasarnos desapercibida pues si en las sentencias que
hemos examinado y en las que nos quedan por examinar el Tribunal no dejaba tan
patente la necesidad de ciertos Estados de un marco de neutralidad y separación
religiosa, dilema del que se ha apartado evitando mostrar preferencias por un marco u
otro siempre que se cumplieran los derechos de libertad religiosa que se recogen en el
Convenio.
El TEDH finalmente cree que se cumplen las condiciones para declarar que las
limitaciones impuestas no vulneran el Convenio, si bien, al igual que en el caso Lautsi
este se dirige al escudo del margen de apreciación de los Estados para establecer el
marco que elijan para preservar (apdo. 155) el marco de relaciones que permita una
adecuada y oportuna convivencia para una sociedad democrática.
EL USO DE LA SIMBOLOGÍA RELIGIOSA EN DEPENDENCIAS ADMINISTRATIVAS DE ESPECIAL
RELEVANCIA
La mayor parte de conflictos relativos a la simbología religiosa en espacios
públicos radican en las aulas bien desde el punto de vista de la simbología dinámica
54
sobre todo a la presencia del velo por parte de alumnas o profesoras, así como a la
presencia de simbología estática, más concretamente de crucifijos85. Es por ello que
en este apartado queríamos apartarnos de estos conflictos muy presentes no sólo en
España en los últimos años sino también a lo largo de toda la geografía europea y que
han sido debidamente tratados y por lo tanto centrar estas líneas en la presencia de
simbología religiosa en algunas dependencias administrativas importantes y que han
sido elegidas por ser varios los conflictos que surgen sobre ellas: por un lado, las
dependencias donde se reúne el Pleno de un Ayuntamiento, los colegios electorales y
las dependencias judiciales donde se imparte justicia o se celebran actos
matrimoniales. Estos espacios podríamos considerarlos con una relevancia destacada
en un Estado democrático y de Derecho con separación de poderes.
En el primero de los casos, el conflicto más significativo se originó por un recurso
contencioso-administrativo presentado por la Asociación MHUEL (Movimiento Hacia
Un Estado Laico) contra el Ayuntamiento de Zaragoza por negarse a retirar un crucifijo
del Salón de Plenos de la corporación municipal –además de cualquier otro símbolo
que pudiera estar en los restantes edificios públicos dependientes del Ayuntamiento
zaragozano-.
El conflicto se resolvió mediante Sentencia del juzgado contencioso
administrativo nº3 de Zaragoza 156/2010, de 30 de abril. La pretensión abarcaba no
sólo la resolución de la Alcaldía por la que se negaba la retirada del crucifijo sino
también recurrían los arts. 8.1.a) y 13.1 del Reglamento de Protocolo, Ceremonial,
Honores y Distinciones del Ayuntamiento de Zaragoza por los cuales los concejales
estaban obligados a acudir a algunas solemnidades relacionadas con festividades
religiosas.
La argumentación de la mencionada Sentencia gira en torno a dos reflexiones: la
primera de ellas es la de conocer la existencia de alguna norma que implique la
prohibición de que existan crucifijos ubicados en el Salón de Plenos de un
Ayuntamiento, afirmando que de ninguna de las normas vigentes –ni la Constitución,
ni la LORL, ni los tratados internacionales de los que España es parte- cabe deducir
tal prohibición. La segunda de ellas, realiza un análisis sobre el crucifijo que la
asociación reclama retirar, basándose en un informe del Jefe de Servicio de
Patrimonio Cultural del Ayuntamiento en el cual se afirma que «el crucifijo conservado
en el despacho del Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Zaragoza y
que también preside las Sesiones plenarias, data del siglo XVII; es por tanto una obra
85 Un trabajo que trata esta cuestión es MORENO BOTELLA, G.“Libertad religiosa y neutralidad escolar. A
propósito del crucifijo y de otros símbolos de carácter confesional”. EnRevista Española de Derecho
Canónico (58), (2001), pp.173-218.
55
de arte que forma parte de Colección artística del Ayuntamiento de la Ciudad
(Inventario 14-2272)». Con estos datos la sentencia afirma que pese al significado
religioso del crucifijo, el mismo aúna también otros valores culturales y patrimoniales.
Esta argumentación se hace presente en muchas resoluciones judiciales no sólo
de nuestro país, sino como veremos también en otros ordenamientos de nuestro
entorno incluso los que se caracterizan por un régimen mucho más restrictivo en
cuanto al hecho religioso en los espacios públicos como puede ser el ordenamiento
francés.
Y es que el principio de laicidad tal y como afirma la sentencia no implica que los
poderes públicos tengan que desarrollar actitudes persecutorias hacia el fenómeno
religioso, sino que no se priorice una opción religiosa por encima de otras desde el
papel de las administraciones públicas, ya que en opinión del juzgador, «el hecho de
eliminar toda manifestación de tipo religioso a ultranza, cualquiera que sea su signo,
vendría a dar una prioridad a una determinada consideración del fenómeno religioso,
como es el agnosticismo. De esta forma, también se puede menoscabar la tolerancia
que han de manifestar los poderes públicos ante el fenómeno religioso». Y realiza una
ejemplificación con la supresión de las cruces existentes en el Escudo de Aragón,
«pero de ser esto así habría que convenir que dicho Escudo ya no sería el de
Aragón».
En definitiva, la sentencia no da la razón a la asociación recurrente dejando en
manos del Ayuntamiento su retirada o mantenimiento sobre todo cuando estos tengan
una relevancia histórico o artística, ante la ausencia de cualquier norma que exija la
ausencia de estos símbolos en las dependencias públicas municipales.
Dicha sentencia fue recurrida ante el TSJ de Aragón que mediante la sentencia
623/2012 de 6 de noviembre de 2012 desestimó el recurso de apelación, citando en
primer lugar la jurisprudencia que marcó la ya mencionada STEDH de 2 de noviembre
de 2009, Lautsi c. Italia volviendo a insistir que guardar la neutralidad del Estado ante
pluralidad de opciones del fenómeno de lo religioso no exige un rechazo a sus
manifestaciones públicas; y, en segundo lugar, algunas sentencias de los TSJ de
Madrid y Castilla-León, haciendo hincapié en esta última que recalca la tradición
fuertemente católica de nuestro país que se traduce en una profusa simbología en el
espacio público «cuyo mantenimiento no es sino manifestación del respeto a dichas
tradiciones y no imposición de unas particulares creencias religiosas, y en tal sentido
no pueden entenderse como representativos de posturas de intolerancia hacia el no
creyente en las mismas y así debe entenderse cuando de su mantenimiento se trata».
Compartiendo que si el TEDH ha establecido que en las aulas de educación es
compatible con los derechos de libertad religiosa establecidos en el CEDH, mayor
56
razón habrá en espacios en las que «no se desarrolla una actuación del Estado más
allá del mantenimiento en su caso de un patrimonio histórico, artístico o cultural
preexistente».
Un caso muy similar a este originó la Sentencia de la Corte Administrativa de
Apelación de Nantes de 4 de febrero de 1999 donde se resuelve un recurso contra
una resolución del Ayuntamiento de Vallet por la que se rechazaba la retirada de un
crucifijo que estaba emplazado en una Sala del Consejo Municipal. El recurrente se
basaba en que su presencia contravenía la tradición republicana y la libertad de
conciencia de los regidores del Consistorio francés y proponía su sustitución por el
retrato del Presidente de la República, algo a lo que el alcalde se negó.
La diferencia con el caso español es que existe una regulación específica en
cuanto a la simbología en los espacios públicos contenida en el artículo 28 de la Ley
de Separación de Iglesias y Estado de diciembre de 1905 en ella se establece
expresamente la prohibición de colocar cualquier símbolo religioso en monumentos o
lugares públicos, salvando los edificios destinados al culto, cementerios –sólo en las
sepulturas- y monumentos funerarios, así como museos y exposiciones.
El resultado por tanto con la sentencia española también viene a ser
sustancialmente diferente entendiendo la Corte Administrativa de Apelación de Nantes
que se infringía no sólo el artículo 28 de la Ley de separación que hemos mencionado
sino también el artículo primero relativo a la libertad de conciencia, principio inspirador
de la Ley. Por otro lado, la sentencia fortalece su posición en que la colocación del
crucifijo se produce en el año 1938, décadas después de haberse aprobado la Ley,
por lo que el Ayuntamiento no podría excusarse en la existencia de una costumbre.
Lejos de acabar aquí el camino judicial, la misma Corte de Apelación tuvo que
pronunciarse una vez más en Sentencia de 12 de abril de 2001 ya que el crucifijo
retirado se había colocado esta vez dentro de una vitrina en la misma Sala del
Consejo Municipal; la vitrina albergaba no sólo un crucifijo sino otros objetos relativos
a la vida e historia de la municipalidad. En esta ocasión, la resolución si viene a
coincidir con la del conflicto zaragozano, ya que argumenta que la nueva ubicación del
crucifijo le hace adquirir otra serie de connotaciones además de las religiosas ya que
se vincula al patrimonio histórico del municipio conjuntamente con el resto de los
objetos mostrados al público, algo que la Ley de Separación de 1905 exceptúa en su
artículo 28.
En conclusión, esta última sentencia hace una aplicación mucho más laxa de la
Ley de Separación francesa ya que mientras el literal del art. 28 viene a referirse a
museos y exposiciones de manera objetiva, la sentencia aplica un criterio subjetivo no
en cuanto a la finalidad de la dependencia sino a la finalidad del objeto mostrado.
57
En nuestro entorno cercano, la presencia de crucifijos en entornos de especial
trascendencia como es un colegio electoral originó también un conflicto en Italia donde
un ciudadano se negó a formar parte de una Mesa electoral debido a la presencia de
símbolos religiosos católicos, esta negativa se transmitió mediante carta dirigida al
Ayuntamiento de Cuneo y al Presidente de la República italiana, indicando que sólo
cumpliría sus deberes si se retirasen dichos símbolos para poder hacer efectivo su
derecho a la libertad de conciencia.
Al no asistir a la Mesa el día de las elecciones, se inició un proceso penal que
estableció una condena, con base a que no había relación entre el ejercicio de los
derechos y libertades alegados y el cumplimiento del deber electoral bajo la presencia
de un símbolo religioso. Condena que fue recurrida y retirada por la Corte de Casación
en sentencia de 1 de marzo de 2000 bajo la premisa de que el comportamiento del
ciudadano estaba amparado por el principio de laicidad y el derecho de conciencia
pese a que en el colegio electoral en el cual el recurrente debía ejercer sus funciones
el día de las elecciones no hubiera ningún crucifijo, pero el tribunal cree que debía
abstraerse de un supuesto concreto y así establecer una medida de carácter general.
En su sentencia el Tribunal cree que una decisión contraría valdría para negar la
objeción de conciencia al servicio militar por oposición al uso de armas cuando el
ciudadano verdaderamente iba a estar destinado a tareas administrativas. Sentencia
que choca frontalmente con la sentencia 4558 de 22 de mayo de 2002 dictada por el
Tribunal Administrativo Regional de Lacio-Roca que inadmitió el recurso presentado
por la Unión de Ateos y Agnósticos Racionalistas en el cual solicitaba la retirada de
crucifijos de los colegios electorales ante el inicio de las elecciones. El Tribunal
argumentó la inexistencia de ninguna norma jurídica que prohibiese la exhibición de
elementos religiosos en dichos espacios.
En otro orden de cosas, el ámbito de las dependencias judiciales vienen a ser
otro foco importante de conflictos y resoluciones en cuanto a la presencia de
simbología religiosa.
El más mencionado en la doctrina es sin duda la exigencia de retirada de
símbolos religiosos por parte de unos contrayentes de la Sala de Audiencias donde iba
a tener lugar la ceremonia matrimonial en un Juzgado de Primera Instancia. Sin
embargo dicha petición no tuvo un resultado claro dado que la Dirección General de
los Registros y del Notariado se declaró incompetente en su Resolución de 12 de julio
de 1991 (RJ 1991\5833) ya que «teniendo en cuenta que no se trata de una Sala de
bodas de un Registro Civil exclusivo, sino de la sala de un Juzgado de Primera
Instancia, la cuestión planteada excede de la competencia de esta Dirección General».
No teniendo noticia de que el asunto tuviera un mayor recorrido.
58
Otro caso reciente sobre la presencia de símbolos religiosos en el ámbito judicial
estuvo protagonizado por un juez de Lérida en junio de 2012 cuya sala de vistas
estaba presidida por un crucifijo lo que ocasionó que la presidencia del Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña le solicitase que durante las vistas se abstuviera de
colocar cualquier símbolo religioso.
El magistrado elevó recurso de alzada ante el Consejo General del Poder
Judicial que lo estimó dejando sin efecto la resolución del TSJ de Cataluña. En su
recurso alegaba la costumbre, ante la falta de regulación expresa sobre la simbología
religiosa, así como la obligación que le imponía la LEC al tomar juramento o promesa
a peritos o testigos, ya que la primera consiste en «en afirmar o negar algo poniendo a
Dios por testigo». En el mismo escrito se remite también a las tomas de posesión
ministeriales ante un crucifijo, los Evangelios y la Constitución86. En este caso, como
mencionábamos el CGPJ da la razón al juez.
En algunos países se han producido en el entorno judicial algunos
pronunciamientos en referencia a la simbología religiosa, en el caso de Bélgica, fue de
carácter político al advertirse por parte de una diputada la presencia de crucifijos en la
Sala de la Audiencia del Palacio de Justicia de Bruselas y otro en Palacio de Mons. La
diputada advertía al Ministerio de Justicia de su presencia en este espacio «donde el
pluralismo de las convicciones debe ser la regla básica de funcionamiento». El
Ministro coincidió con la diputada en que la Justicia tiene que ser neutra e imparcial
así como sus intenciones de suprimir los emblemas religiosos en las salas de
Audiencias, excepto en los casos de obras artísticas o de que forme parte de la
historia y decoración del lugar87.
Si bien es cierto que no son extrapolables las soluciones jurídicas que se les
otorgan a problemas similares de uno u otro país, menos aún lo son en el ámbito de la
religión donde el recorrido histórico que se ha producido en Francia, España, Italia o
Bélgica son muy dispares y con un contexto hoy en día también muy diferente. Ahora
bien, sí que podemos establecer algunas conclusiones a raíz de los casos que hemos
expuesto aquí.
Podemos apreciar, en primer lugar, que existe en múltiples resoluciones una
tensión entre el principio de laicidad del Estado y la protección del patrimonio histórico-
artístico. Tensión que no es menor puesto que en nuestra propia Constitución dicha
86 CGPJ anula orden del TSJC prohibía juez de Lleida tener un crucifijo en sala. (26 de junio de 2012).
Diario Vasco. Consultado en http://www.diarioya.es/content/archivado-el-caso-que-quer%C3%ADa-
impedir-la-tenencia-de-un-crucifijo-en-un-juzgado-de-l%C3%A9rida 87 VERVLIET, L. “L’ Église et l’ Etaten Belgiqueen 1994”.En European Journal for Church and State
Research, 2, (1995), pp. 1-7.
59
protección viene contenida en el artículo 46 donde se realiza un mandato a los
poderes públicos para que garanticen una adecuada protección del patrimonio
histórico, cultural y artístico. Inspirados por este mismo mandato el artículo XV del
Acuerdo entre el Estado y la Santa Sede, sobre enseñanza y asuntos culturales,
recoge el compromiso de la Iglesia de «continuar poniendo al servicio de la sociedad
su patrimonio histórico, artístico y documental». Por lo tanto la protección de muchos
de estos símbolos pueden producir, y producen de hecho, choques entre este principio
de protección, la laicidad del Estado y la libertad religiosa, bajo el que tan sólo cabe
ponderar el significado de los mencionados símbolos y su incidencia real, ya que
recordemos que mientras el principio de protección del patrimonio se recoge en el
capítulo tercero del Título I de nuestra Constitución, el derecho de libertad religiosa y
el principio de laicidad del Estado –recordemos que incomprensiblemente- se recoge
en la cualificada sección 1ª del capítulo segundo del Título primero. Dicha protección
cultural, en nuestra opinión, debe estar supeditada por tanto a la no afección de
derechos fundamentales como es el de libertad religiosa, sobre todo en la mayoría de
casos examinados los símbolos productos de conflicto no formaban parte del contexto
histórico en el que se encontraban, es decir, no fueron ideados para ser ubicados en
esos emplazamientos sino que son elementos agregados posteriores por lo que el
principio de protección en este caso concreto se difumina.
En segundo lugar, la importancia de los lugares en los que se encuentran
ubicados vienen a abordar la necesidad de una regulación que en la actualidad no
existe. La presencia de elementos religiosos en las sedes de la administración pública
municipal representativa de los vecinos o la sede del poder judicial, viene a afectar a la
imparcialidad que debe desprender en su actuación, y cuyos espacios no deberían
estar presididos por simbología religiosa que puede mostrar una actitud sesgada o
privilegiada a los creyentes de una determinada religión. Esto viene a ser
especialmente grave cuando incluso el Tribunal Supremo de Colorado88 ha llegado a
anular condenas de muertes por delito de homicidio debido a diversos miembros del
jurado habían portado Biblias con diversos pasajes subrayados como el que contiene
el Levítico: «El que mate a un hombre, será castigado con la muerte»89.Por otro lado,
la sentencia Lautsi c. Italia a la que los tribunales, como el TSJ de Aragón, han
recurrido para seguir permitiendo la presencia de símbolos religiosos, puede venir a
actualizarse tras pronunciarse nuevamente el TEDH en el caso SAS v. Francia,
reconociendo que pueden imponerse límites a los símbolos religiosos, sobre todo, en
88 ZAGREBELSKY, G. “Contro l’ ética dellaverità”. Italia: EditoriLaterza (2008), pp. 115-117. 89 Bibles paresconvictfromdeathrow (29 de marzo de 2005). NBC News, en:
http://www.nbcnews.com/id/7329675/ns/nbc_nightly_news_with_brian_williams/t/bible-spares-convict-
death-row/#.WDSPu_nhDIU
60
los Estados que tienen una posición de neutralidad con respecto a las confesiones
religiosas, y aunque este pronunciamiento se haya realizado, como hemos examinado
anteriormente, en un caso de simbología dinámica -en el que la afectación al derecho
de libertad religiosa es mucho mayor- no habría impedimento para que se apliquen,
con más razón, también a la estática.
En tercer y último lugar, quería destacar la gravedad específica del matrimonio
civil que se celebra en Oviedo ante la presencia de símbolos religiosos, cuando es
posible que dicha forma de celebración del matrimonio haya sido elegida bien por no
cumplir los requisitos para un matrimonio religioso, es decir, exista un rechazo
religioso expreso hacia la unión de esas personas; o bien en sentido contrario, es
decir, que las dos personas hayan acudido al matrimonio civil como rechazo hacia la
fórmula religiosa; o existan componente de ambas posturas. La presencia de este
símbolo religioso choca además con la doctrina de separación que el propio Tribunal
Constitucional cuando afirma que el principio de laicidad recogido en el art. 16.3 «veda
cualquier tipo de confusión entre fines religiosos y estatales» (STC 177/1996).
EL USO DE SIMBOLOGÍA RELIGIOSA COMO ELEMENTOS DE IDENTIDAD
En este apartado vamos a realizar un tratamiento de diversos casos que se han
dado en nuestro país donde la simbología religiosa en todos los casos tiene una clara
significación identitaria. A lo largo de nuestra geografía se dan múltiples casos de
patronazgos religiosos, títulos otorgados a advocaciones marianas, así como títulos
otorgados a algunas ciudades, algo que no es de extrañar en la evolución histórica de
nuestro país.
Como conflictos relevantes en este ámbito tenemos en primer lugar el recurso de
amparo que fue resuelto en el año 1996 interpuesto por un sargento de las Fuerzas
Armadas que había sido sancionado por haberse negado a participar en los actos
militares que se habían producido en honor a la Virgen de los Desamparados con
motivo de las celebraciones que se habían organizado con motivo del V Centenario de
su Advocación.
En la STC 177/1996 reconoce que dichos actos tenían un «inequívoco contenido
religioso» y que aunque fueran «convocados y organizados por la autoridad militar» su
finalidad no era otra que la «celebración, por personal militar, de una festividad
religiosa». Ahora bien, la misma sentencia concluye que el «art. 16.3 CE no impide a
las Fuerzas Armadas la celebración de festividades religiosas o la participación en
ceremonias de esta naturaleza».90
90 Para más información sobre la presencia de simbología religiosa en las Fuerzas Armadas, y pese a no
61
No es el único caso, en su Sentencia 101/2004 el Tribunal Constitucional pudo
pronunciarse sobre la participación del Cuerpo Nacional de Policía en una procesión
de Semana Santa en calidad de Hermano Mayor de la misma, así como de la
membresía cualificada del Cuerpo en la Hermandad, ya que el policía recurrente
solicita expresamente no sólo la nulidad de las sentencias que no reconocen la
vulneración de su derecho a la libertad religiosa, sino que se declare también la
«nulidad del vínculo que une al Cuerpo Nacional de Policía como Hermano Mayor con
la Hermandad de Nuestro Padre Jesús el Rico de Málaga, por vulneración del art. 16.3
CE».
El recurrente cree que al ser obligado a participar en la misma se estaría
vulnerando su derecho a la libertad religiosa, por ello envió escrito al Inspector
previamente a ser designado para que le dispensara de esta participación. Su escrito
fue respondido por el Comisario Jefe por la cual respondía al Subinspector recurrente
que la participación en la mencionada procesión se realizaba para «garantizar el
normal desarrollo del acto», igualmente afirmaba que la presencia policial debía
«considerarse como un servicio, y no como una asistencia a un culto religioso».
Finalmente el Subinspector fue designado a participar en el comité procesional y si
bien acudió a prestar el servicio, presentó recurso de alzada contra el acuerdo, que
fue denegado, hasta llegar al TSJ de Andalucía que también desestimó su recurso
razonando «que fue un servicio policial prestado en un acto religioso».
Para el TC son dos los hechos que debilitan hasta desvanecerse los argumentos
con los que el Comisario Jefe respondió al Subinspector para defender que su
participación en la procesión era simplemente un acto de servicio. El primer hecho es
que el fundamento de participación fuera la membresía del Cuerpo Nacional de Policía
como Hermano Mayor de la Hermandad; el segundo hecho es que «un servicio de las
características del que aquí nos ocupa –unidad de caballería, uniformidad de gala,
armas inusuales como sables y lanzas, etc,- no es un servicio policial ordinario que
tenga por objeto cuidar de la seguridad del desfile». (FJ 4). El Tribunal por tanto
declara que ha existido una lesión del derecho a la libertad religiosa del recurrente, ya
que queda claro que la participación policial tiene como objeto realzar en solemnidad
el acto religioso y no se dispensó al recurrente de su participación.
Llegando a hacer frente a la segunda pretensión del recurrente y al tener la
posibilidad del Tribunal Constitucional de pronunciarse sobre una situación que es
frecuente y recurrente en nuestro país el Tribunal cree que no puede hacerlo puesto
coincidir respetuosamente con muchos de los planteamientos y conclusiones que el autor expone,
conviene consultar a GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ. “Simbología religiosa personal e institucional en el
entorno militar”. EnRevista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado (19).
62
que la disposición impugnada en este caso sería el art. 106 de los estatutos de la
Hermandad y por tanto la disposición «no es imputable a un poder público», derivando
una posible impugnación a la vía que le corresponda.
Otro caso significativo también fue el que resolvió el TC en la STC 34/2011
originada por un recurso de amparo interpuesta por un abogado sevillano que
consideraba que su libertad religiosa resultaba violada por una cláusula contenida en
los Estatutos del Colegio de Abogados de Sevilla aprobada en el año 2004 cuyo tenor
dice lo siguiente: «El Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla es aconfesional, si bien
por recular tradición tiene por Patrona a la Santísima Virgen María, en el Misterio de
su Concepción Inmaculada». El Tribunal Constitucional niega que exista vulneración
del derecho de libertad religiosa, que sólo se daría si «en virtud de la norma colegial,
se viera compelido a participar en eventuales actos en honor de la Patrona del Colegio
de Abogados», el sometimiento simbólico a tal patronazgo o la colaboración
económica de gastos que deriven de tal patronazgo en opinión del Tribunal no son
suficiente para que se produzca una lesión del derecho de libertad religiosa.
En los dos primeros casos encontramos un nexo en común sobre la importancia
de la libertad de conciencia y de las creencias de cada uno sea permitiéndose la
voluntariedad de participación, algo que indica el voto particular coincidente de la STC
101/2004, si bien, no haberlo explicitado en el cuerpo de la Sentencia no significa que
no exista ya una jurisprudencia marcada en este tema tal y como podemos apreciar
con respecto a la STC 177/1996. Lo contrario, la obligatoriedad de asistencia o las
sanciones por no asistir devendrían en lesiones al derecho de libertad religiosa.
En segundo lugar, en ninguna de las dos se viene a examinar finalmente la
relación de los hechos con la vulneración del principio de laicidad del Estado. En la
primera porque el Tribunal Constitucional considera el acto como militar afirmando que
«el art. 16.3 CE no impide a las Fuerzas Armadas la celebración de festividades
religiosas o la participación en ceremonias de esa naturaleza». En la segunda porque
la disposición que contenía la participación del Cuerpo Nacional de Policía en la
celebración no podía ser enjuiciado por el Tribunal Constitucional en la medida en que
se trataban de unos Estatutos de una entidad religiosa. Pero en ambas ocasiones (y
en la tercera) vemos que el principio de neutralidad sufre cuando los poderes públicos
transmiten «a la sociedad el mensaje de que el Estado y la religión están unidos»91. Y
no sólo eso, ya que el Tribunal admite implícitamente que existe una perturbación a
este principio cuando reconoce la voluntariedad de asistencia para no menoscabar el
derecho a la libertad religiosa. Si no hubiera una afectación al principio de laicidad y a
91 CONTRERAS MAZARÍO, J.M. y CELADOR ANGÓN, Ó.“Laicidad, manifestaciones religiosas e
instituciones públicas”.
63
la neutralidad de los poderes públicos, tampoco lo habría hacia estos funcionarios
públicos ya que nos encontraríamos ante unas obligaciones que en su papel de
servidores públicos deben ejercer.
En último lugar, en cuanto al caso del patronazgo religioso del Colegio de
Abogados de Sevilla, el TC despacha sin la mayor mínima duda la no afectación de
este a la libertad religiosa o al principio de laicidad estableciendo que tener que
sufragar gastos derivados de este patronazgo o el sometimiento a dicha advocación
no son lesiones significativas al mencionado derecho. La sentencia no sólo inaplica el
principio de neutralidad92 en cuanto a que los Colegios de Abogados son
corporaciones de derecho público, sino que aplica de manera inexacta sus
argumentos al comparar la institución del descanso semanal a la figura secularizada
de la Virgen, algo muy debatible y sobre lo que no existe ningún tipo de consenso
social como para poder sentar este tipo de hechos. Por otro lado, si bien la afectación
del sometimiento a una advocación mariana es algo subjetivo, la colaboración
económica no lo es, ya que el mensaje que se transmite no es otro que para poder
ejercer la profesión de abogado es necesario dedicar una parte de la cuota del colegio
para el sostenimiento de un patronazgo religioso, que puede no coincidir con tus
prácticas religiosas. En definitiva, el TC vuelve a pasar de largo ante un posible
pronunciamiento del papel de los símbolos y sus manifestaciones.
EL USO SIMBOLOGÍA RELIGIOSA EN TOMAS DE POSESIÓN DE ALTOS CARGOS DE LA
ADMINISTRACIÓN Y FUNCIONARIOS
La situación de la presencia de símbolos religiosos en actos oficiales de tomas
de posesión de altos cargos del Estado y de funcionarios siempre origina ríos de tinta
en numerosos artículos de carácter periodístico de nuestro país pero aún no ha
desembocado en ningún conflicto judicial que supla la falta de regulación que existe al
respecto. En cambio sí podemos recurrir principalmente a dos sentencias del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos para intentar dirimir algunas sombras con respecto a
estas situaciones.
La primera de estos casos es el asunto Buscarini c. San Marino que desembocó
en la sentencia 18 de febrero de 1999. Los hechos que la produjeron datan de junio de
1993 cuando tres parlamentarios elegidos para el Parlamento de la República de San
Marino («Consiglio Grande e Generale») se negaron a prestar juramento sobre los
92RUIZ MIGUEL, A. “Libertad religiosa, símbolos religiosos y laicidad estatal”. pp.80-96.
64
Santos Evangelios tal y como requiere la fórmula contenida en su Ley Electoral, así
que prestaron juramento por escrito sin hacer mención a éstos. El Parlamento realizó
un requerimiento a los mismos en que repitieran el juramento correctamente o
perderían el cargo para el que habían sido elegidos. Los parlamentarios acuden pues
al Tribunal europeo alegando «que la obligación de prestar juramento sobre los
Evangelios, bajo pena de pérdida de su mandato, ha representado un ataque a su
derecho a la libertad de conciencia y religión» contenida en el art. 9 CEDH.
Ante esto el Gobierno argumenta las particularidades históricas de la República
de San Marino y sus tradiciones arraigadas al hecho de que su fundación fue a manos
de un santo, así como que jurar sobre los Evangelios simplemente tiene una carga
simbólica por su historia que no implica, de ninguna manera, un sometimiento a los
mismos.
El TEDH ante esto y en un escueto fallo cree que la obligación de realizar un
juramento sobre los Evangelios equivale a «reconocer su aceptación de una
determinada religión, lo que no es compatible con el artículo 9 del Convenio». Algo
que choca además con la misión representativa del Parlamento que no es otra que
plasmar la pluralidad de la sociedad93.
Por último, cabe decir que en el espacio temporal que media entre el juramento
de los tres parlamentarios y la publicación de la sentencia se aprobó una Ley por la
cual los miembros del Parlamento podrían sustituir la fórmula del juramento tradicional
por otra que sustituyese la referencia de los Evangelios por la mención al «honor»,
ahora bien esto no es aplicable para los restantes cargos públicos. El Tribunal, pese a
los argumentos del Gobierno, no consideró en ningún momento que dicha ley dejara
sin efectos un posible pronunciamiento ya que había una violación que objetivamente
se había producido antes de la entrada en vigor de la mencionada Ley.
La segunda resolución relevante sobre tomas de posesión es el del asunto
Alexandridis c. Grecia, cuya sentencia de 21 de febrero de 2008 que aunque viene a
ser igual de discreta que la anterior, sí se explaya mucho más y de manera clara en
cuanto a la interpretación que realiza del Convenio.
Los hechos que originaron el conflicto fue la toma de posesión del abogado
Theodoros Alexandridis que según el Código de los Abogados de Grecia tienen que
prestar juramento ante el tribunal al iniciar el ejercicio de su cargo debido a que éstos
en el ordenamiento griego tienen la consideración de funcionarios no retribuidos. En el
artículo 19 del Código de los Abogados de 1954 se exige que se preste juramento bien
93MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, L. “Símbolos religiosos en actos y espacios públicos”. En El Cronista
del Estado Social y Democrático de Derecho (16), (2010), pp. 54-71.
65
ante los Evangelios, o bien mediante una «declaración solemne» para aquellos que se
«declaren no creyentes o bien de otra religión que no les permita prestar juramento».
El abogado cree que mediante esta dicotomía en el procedimiento se están
vulnerando su derecho a la libertad religiosa y de conciencia en el sentido negativo de
no tener que revelar cuáles son sus creencias religiosas. Algo que a su entender tiene
que producirse al tener que elegir entre una fórmula u otra para poder acceder a la
profesión de abogado.
«El Tribunal considera que la libertad de manifestar las convicciones religiosas
comparte también un aspecto negativo», ya que el literal del Convenio no lo recoge
pero el TEDH lo integra en el mismo. Sin este reconocimiento no podría llegarse al
resultado final en el que «el Tribunal concluye que la obligación impuesta al individuo
de revelar delante del tribunal competente si era o no cristiano ortodoxo y si quería
realizar la declaración solemne o el juramento religioso atenta a su derecho de no
manifestar sus convicciones religiosas y por tanto existe una violación del artículo 9 de
la Convención».
Dicho pronunciamiento sostenido ya por la mencionada Buscarini c. San Marino,
entre otras, viene a dirimirse desde el punto de vista de la libertad religiosa individual,
no pronunciándose en ninguna de las dos sentencias el Tribunal sobre la relación que
el Estado tiene que tener con las confesiones, el límite que le impone es claro: «las
autoridades estatales no tienen derecho a intervenir en el dominio de la libertad de
conciencia del individuo ni a indagar sus convicciones religiosas, ni a obligarle a
manifestar sus convicciones».
Por último, un caso, aunque menos relevante quizás que los anteriores, fue el
que se produjo en el asunto McGuinness c. Reino Unido que desembocó en la STEDH
8 de junio de 1999. El Señor McGuinnes, diputado norirlandés católico se opuso a
jurar su cargo por entender que su juramento acarreaba la adhesión a la monarca
británica, que por ley ni podía convertirse a la religión católica, ni casarse con un
católico, dicha negativa implicaba, según reiteradas advertencias del Presidente de la
Cámara («the Speaker of the House of Commons») que no podrían acceder a los
privilegios de los que gozan los diputados por razón de su cargo al no realizar el
juramento. McGuinnes por lo tanto recurrió su decisión hasta llegar al TEDH alegando
vulneración de los artículos 9 (de libertad religiosa), art. 10 (de libertad de expresión) y
art. 14 (prohibición de discriminación) del Convenio.
El TEDH en este pronunciamiento cree que no se le están vulnerando sus
derechos al parlamentario ya que no estaba obligado a someterse a ninguna religión,
ni dicho juramento le impedía expresarse con libertad, muy al contrario cree «que el
requisito de juramento puede considerarse una condición razonable en relación con el
66
sistema constitucional del Estado demandado», por otro lado cree que no existe
ningún tipo de discriminación por razones políticas o religiosas ya que al haber
renunciado prestar el juramento había renunciado «voluntariamente a su derecho de
tomar asiento en la Cámara de los Comunes». Por lo que el TEDH de forma unánime
rechazó las pretensiones del señor McGuinness.
No existe en nuestro país una jurisprudencia marcada sobre la afectación del
hecho religioso en los juramentos o promesas de los diferentes cargos de la
Administración, así como de la presencia de determinados símbolos en estos actos. Sí
ha tenido lugar de pronunciarse ante la negativa de varios diputados de negarse de
acatar la Constitución en su STC 101/1983 y aunque desestimó sus pretensiones se
ha aceptado un acatamiento mostrando que es por imperativo legal. En los tres casos
que examinamos ante el TEDH (sobre todo los dos primeros) observamos que la
presencia de motivación religiosa puede afectar la esfera personal de los funcionarios
y no sólo eso, como se afirma en Buscarini c. San Marino puede resultar
incomprensible en una sociedad pluralista y democrática.
Esto no significa que los funcionarios públicos deban prescindir de sus creencias
religiosas durante su mandato, al contrario, es un derecho reconocido por la
Constitución tener tales creencias y ejercer un mandato público no es uno de los
límites a su libertad religiosa. Ahora bien estos no pueden afectar a su labor de
servicio público, debiendo encontrarse en esferas separadas para que justamente no
se vea vulnerado ese mismo derecho de libertad religiosa de los administrados.
Es por esto que conviene replantearse los actos de toma de posesión sobre todo
de los titulares del Poder Ejecutivo ya que la presencia religiosa en este tipo de
actosha ido desapareciendo, incluso de la Jefatura del Estado. En la actualidad,
coincidiendo con el inicio del reinado del actual monarca, Felipe VI, ha hecho
modificaciones en los protocolos en lo referente a la Casa Real94, dejando la retirada
de los símbolos religiosos (Biblia y Crucifijo) como algo optativo para cada individuo
que deba realizar su juramento o promesa. Dicha modificación si bien es un avance en
cuanto a los principios de separación y neutralidad que componen el principio de
laicidad sí que puede suponer una vulneración del derecho a la libertad religiosa
según lo entiende el TEDH en su pronunciamiento en el caso de Alexandridis c.
Grecia. Si bien no existe jurisprudencia en torno a la presencia de símbolos religiosos
en este tipo de acto, sino en las fórmulas de acatamiento, sí que los argumentos
utilizados contra ellos puede aplicarse a la utilización de dicha simbología así como los
94 MORENO, M.“‘Pasito laico’ de Felipe VI: la Biblia y el crucifijo ya no serán obligatorios en la toma de
posesión”. (10 de julio de 2014). EnElPlural.com. http://www.elplural.com/2014/07/10/pasito-laico-de-
felipe-vi-la-biblia-y-el-crucifijo-ya-no-seran-obligatorios-en-la-toma-de-posesion
67
ordenamientos de otros países que han suscrito el CEDH en cuanto es necesaria una
religión para formar parte por ejemplo de la Jefatura de Estado de Noruega o
Dinamarca95 (García Ureta, 2009, p. 344).
CONCLUSIONES
Para concluir queremos resaltar algunas de las consideraciones mencionadas,
así como una serie de propuestas útiles.
En primer lugar, a la vista de nuestro marco constitucional la configuración del
derecho a la libertad religiosa y el principio de aconfesionalidad del Estado podrían ser
objeto de modificación en la omnipresente reforma constitucional que se ha planteado
en múltiples ocasiones por los actores políticos. La ubicación descontextualizada del
art. 16.3 CE podría modificarse mediante varias vías algunas de las más interesantes
las ha explicitado Llamazares Fernández96, con su introducción entre los valores
fundamentales del ordenamiento del art. 1 o mediante la modificación de la literalidad
del mencionado artículo.
En segundo lugar, se hace necesario e inevitable abarcar una solución
normativa expresa a la presencia de símbolos en los espacios y actos públicos de
Estado, tal y como por ejemplo, realiza la Ley de Separación francesa aquí tratada que
evite las suspicacias e interpretaciones jurisprudenciales, pese a que existe un artículo
que muestra un camino claro en cuanto a la actitud que deben tener los poderes
públicos hacia las confesiones religiosas97. Dicha proclamación de la aconfesionalidad
del Estado debería bastar para restringir la presencia de la mencionada simbología y
evitar una confusión de la presencia del Estado y la presencia de la religión en el
ámbito público.
En tercer y último lugar, es importante recalcar que habría que establecer
diferenciación en la regulación de los símbolos personales e institucionales, en el
ámbito público, siendo inconstitucionales la utilización de estos últimos y permisibles
los primeros tanto en cuanto vienen a ser expresión de la libertad individual de cada
uno, también de los funcionarios, si bien teniendo en cuenta su respectivo ámbito de
acción, ya que no es lo mismo un juez que un catedrático o un médico. Ahora bien, en
una sociedad pluralista, democrática y regida por el imperio de la Ley, los cargos
95 GARCÍA URETA, A. “Artículo 9. Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión”. En Convenio
Europeo de Derechos Humanos. Comentario Sistemático. Madrid: Civitas (2009), p. 344.
96 LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D. “La cuestión religiosa en la Constitución española de 1978”. En La
Constitución a Examen.Madrid: Marcial Pons 2005, p. 221.
97 RUIZ MIGUEL, A. “Libertad religiosa, símbolos religiosos y laicidad estatal”. p. 89.
68
públicos deben tener en cuenta que convicciones personales deben encontrarse al
margen de su actuación pública para poder garantizar de manera efectiva los
principios constitucionales que nos dotan de una convivencia tolerante y pacífica.
BIBLIOGRAFÍA
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Número 5 (2016). Sección monográfica
EL IMPACTO DEL USO CIVIL DE DRONES EN EL DERECHO A LA
PROTECCIÓN DE DATOS EN LA UNIÓN EUROPEA
PATRICIA FERNÁNDEZ CUADRADO
Estudiante de Derecho y Ciencias Políticas
de la Universidad Autónoma de Madrid
Resumen: El objetivo de este trabajo consiste en la identificación y estudio de los
problemas que plantea el uso civil de drones en el derecho a la protección de datos en
el ámbito de la Unión Europea. A falta de un marco legal específico, el estudio se
centrará en las insuficiencias de la normativa general de la Unión en esta materia y se
recogerán las recomendaciones institucionales y doctrinales para resolver los desafíos
que presenta el uso civil de drones.
Palabras clave: Reglamento de Protección de datos – RPAS – Drones – Protección
de datos personales –Uso civil de drones
Abstract: The present study addresses the challenges of the use of RPAS for civil
purposes and its impact on the right to data protection safeguarded by the EU. In the
absence of a specific legal framework, the paper embraces the deficiencies of the
general legislative mechanisms focused on data protection in Europe. It also highlights
the very specific gaps in the aforementioned framework concerning the civil use of
drones and the good practices recommended by institutions and researchers.
Key words: General Data Protection Regulation – Drones - RPAS - Data protection –
Civilian drones
72
DEFINICIÓN, POTENCIALIDAD Y RIESGOS DEL USO CIVIL DE DRONES
De acuerdo con la Organización de Aviación Civil Internacional («OACI»), un
sistema de aviones pilotados a distancia es «un conjunto de elementos configurables
que consisten en un avión pilotado a distancia, su estación de pilotaje remoto
asociada, los enlaces necesarios para su gobierno y control y otros elementos del
sistema según sean necesarios en cualquier momento durante la operación de
vuelo»98. El término más generalizado para este tipo de aeronaves es el acrónimo
UAV (Unmanned Aerial Vehicle), término que ha sido sustituido por el de UAS
(Unmanned Aerial System), o por «drones»99.
En la actualidad, los drones están protagonizando una auténtica revolución en
el sector de la aviación. En el mercado se pueden encontrar una gran variedad de
drones de características y prestaciones dispares, de tamaños y pesos variables y con
diferentes velocidades de desplazamiento «que pueden ir desde las […] de un
ciclomotor o un automóvil hasta las de un avión de reacción »100. Esta versatilidad de
capacidades, derivada de la integración de sensores o cámaras en estos dispositivos,
permite que los drones puedan aplicarse a múltiples tareas con fines profesionales
como la cartografía, el control de la calidad del aire o usos periodísticos.
Para algunos autores, sin embargo, los drones representan «la encarnación de
la observación fría y tecnológica»101. En este sentido, la Comisión ha advertido que
«(d)entro de la amplia gama de aplicaciones civiles potenciales de los RPAS, los
hay que pueden implicar la recogida de datos personales y suscitar problemas de
orden ético, de protección de la intimidad o de datos personales, en particular en
los ámbitos de la vigilancia, el seguimiento, la cartografía o los registros de
vídeo»102.
Algunos ejemplos de los sistemas que pueden tener impacto en el derecho a la
protección de datos de la ciudadanía, al ser incorporados en un dron, son equipos de
grabación visual –cámaras capaces de almacenar y transmitir imágenes en vivo,
mediante capacidades a bordo de reconocimiento facial en tierra permitiendo a los
98 ICAO, Unnmaned Aircraft Systems (UAS), Orden número: CIR328, 2011, Glosario. 99 En el entorno académico se sigue utilizando la expresión «drones» que es la que se empleará
en este trabajo. 100 RAMÍREZ CIRIZA, J.M., «Aspectos reglamentarios», en Los drones y sus aplicaciones a la
ingeniería civil, Madrid, 2015, pp 33-47, p.33. 101 CALO, R., «The Drone as Privacy Catalyst», Stanford Law Review Online (en línea), 64(29),
2011. (disponible en: http://www.stanfordlawreview.org/online/drone-privacy-catalyst) 102 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, Una nueva era de la
aviación: Abrir el mercado de la aviación al uso civil de sistemas de aeronaves pilotadas de forma remota de manera segura y sostenible, de 8 de abril de 2014, COM(2014)207, p.8.
73
drones identificar y rastrear personas, identificar patrones de movimiento, leer
matrículas, detectar energía térmica emitida por un objetivo-, equipos de detención,
equipos de radio-frecuencia –como antenas que pueden capturar la ubicación de los
puntos de acceso Wi-Fi, o el proveedor de servicios de enlaces de comunicaciones
entre las redes y los usuarios de terminales-, y otros sensores para la detención de
rastros biológicos, material químico o artefactos explosivos103.
En el Dictamen 1/2015 sobre Privacidad y Protección de Datos en relación con el
uso de drones elaborado por el Grupo de Trabajo del Artículo 29 («GT29», en
adelante) se han puesto de manifiesto los riesgos concretos que entrañan estos
dispositivos en este ámbito. En primer lugar, el GT29 advierte que los titulares de los
datos pueden no ser conscientes de la presencia del dron o de que se esté llevando a
cabo un tratamiento de datos personales. En cualquier caso, incluso si el titular de los
datos es consciente de la proximidad de un dron, no podrá conocer qué datos están
siendo tratados in situ y por quién. Algunos autores104 han señalado que esto podría
generar una sensación de estar bajo vigilancia o «chilling effect» y, por tanto, cohibir a
los ciudadanos a la hora de ejercitar sus derechos y libertades civiles. Además, las
características de los drones derivadas de la incorporación de sensores y dispositivos
–e.g. capacidad de observación evitando obstáculos, recolección de grandes
volúmenes de datos abarcando grandes superficies y sin interrupción, o su posible
conexión entre series de drones para llevar a cabo vigilancia en grandes áreas
(«enjambres de drones»105)- desencadenan riesgos aún más elevados de protección
de datos, ya que podrían permitir el rastreo de personas o vehículos, con un alto
riesgo de que el tratamiento de datos se realice de manera encubierta interfiriendo en
los derechos de las personas. Al mismo tiempo, los fabricantes de drones también
desempeñan un papel importante en la fase del diseño de los mismos, pues son ellos
los que pueden crear, por ejemplo, drones pequeños o de micro tamaño, capaces de
volar dentro de los edificios.
Sin embargo, y a efectos de este trabajo, debe quedar claro que lo que puede
tener impacto en el derecho a la protección de datos no es sólo el uso de drones per
103 Grupo Europeo de Protección de Datos del Artículo 29, Dictamen 1/2015 sobre Privacidad y
Protección de Datos en relación con el uso de drones, WP 231, 16 de junio de 2015, p. 6 (disponible en:http://ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2015/wp231_en.pdf)
104 KLITOU, D., Privacy-Invading Technologies and Privacy by design. Safeguarding Privacy, Liberty and Security in the 21st Century, 2014, Vol. 25. The Hague: T.M.C. Asser Press, p.119; FINN, R., WRIGHT D. y FRIEDEWALD, M., «Seven Types of Privacy» en GUTWIRTH S. et al. (eds.), European Data Protection: Coming of Age Springer, Dordrecht (2012), p.119; FINN R., WRIGHT D., DONNOVAN A., JACQUES L., DE HERT P., Privacy, data protection and ethical risks in civil RPAS operations.D3.3, Final Report for the European Commission, 7 noviembre de 2014, p. 40.
105 En el documento original, «Swarms of drones». Véase, Artículo 29 GT, Dictamen 1/2015… op. cit., p. 8.
74
se, sino el funcionamiento del equipo de tratamiento de datos del dron y el posterior
tratamiento de datos que tenga lugar. Por tanto, con el fin de que sean lícitos tanto el
recabado como el tratamiento de datos personales deben cumplirse ciertos criterios
que se señalan a continuación.
De este modo, como asegura la Comisión, a falta de un desarrollo de un marco
legal específico, es la normativa en materia de protección de datos –la Directiva
95/46/CE106 y, en dos años, el Reglamento General de Protección de Datos107- la que
determina con claridad los principios básicos sobre los que se asienta la regulación del
derecho a la protección de datos. Así pues, pese a que la normativa europea vigente
no menciona el uso civil de drones, sus principios son aplicables108.
Sin embargo, la aplicación de estos principios ha revelado las insuficiencias de
un marco normativo incapaz de afrontar alguno de los riesgos concretos que hemos
señalado. A continuación, expondremos las dificultades derivadas del tratamiento de
datos por drones de uso civil en relación con los principios relativos tanto a la calidad
de los datos, como a la legitimación del tratamiento de datos. Nos referiremos
específicamente a las materias que entran dentro del ámbito de aplicación de la
Directiva 95/46/CE y del Reglamento General de Protección de Datos que excluye
tanto el tratamiento de datos relativo a la seguridad pública, la defensa, la seguridad
del Estado o las actividades del Estado en materia penal109, como el tratamiento de
datos personales que se derivan del ejercicio de actividades personales o domésticas
o aquellas ejercidas con fines periodísticos, artísticos o literarios110. De este modo, el
tratamiento de datos personales derivados de la utilización de aviones no tripulados en
estas materias está fuera del alcance de nuestras conclusiones111.
CONDICIONES PARA LA LICITUD DE LOS DATOS PERSONALES EN EL USO CIVIL DE DRONES
Para comprobar si el tratamiento de los datos realizado por un vehículo aéreo no
tripulado ha sido un tratamiento lícito debemos comprobar (1) que dicho tratamiento de
datos cumple las condiciones de licitud y (2) satisface los criterios de calidad.
106 Directiva 95/46/CE del Parlamento europeo y del consejo de 24 de octubre de 1995 relativa a la
protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. Aplicado únicamente al denominado «pilar comunitario europeo» por lo que, el pilar correspondiente a la cooperación policial y judicial en materia penal hubo de completarse con la Decisión marco 2008/977/JAI.
107 El 14 de abril de 2016, el Parlamento Europeo aprobó –tras cuatro años de negociaciones- el Reglamento General de Protección de Datos, que entrará en vigor veinte días después de su publicación en el DOUE y será aplicable a partir de 2018.
108 PAUNER CHULVI, C., «El uso emergente de drones civiles en España. Estatuto jurídico de impacto en el Derecho a la protección de datos», Revista de Derecho Político, núm. 95, p. 113.
109 Regulado actualmente por la Directiva 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 abril de 2016, por la que se deroga la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo.
110 Arts. 3, 9 y 13 Directiva 95/46/CE y arts. 2.2 y 85 Reglamento General de Protección de Datos. 111 Para un estudio más específico de la materia: FINN R., WRIGHT D. et al., Privacy, data
protection and ethical risks… op. cit., pp. 283 y ss.
75
Principios relativos a la legitimación del tratamiento de datos
Consentimiento del interesado
De acuerdo con el art. 7 de la Directiva 95/46/CE, el consentimiento –libre,
específico e informado del interesado– es el elemento esencial en el tratamiento de
datos personales. Si cumple con estos requisitos es indiferente la forma en la que se
manifieste. Así, por ejemplo, puede darse mediante la selección de una casilla en una
página de internet.
Sin embargo, en materia de drones, cumplir con esos requisitos no es una tarea
fácil. El consentimiento no será dado libremente si, por ejemplo, el sujeto no es libre
de entrar o salir de un área determinada sin estar bajo vigilancia. Dicho consentimiento
tampoco será totalmente informado si a ese individuo no se le ofrece toda la
información necesaria sobre el tratamiento de sus datos personales o si, simplemente,
no se le ofrece ninguna información al utilizar un dron de manera oculta. Y, por último,
no será específico si no puede identificar la finalidad del tratamiento. Por tanto, aunque
el consentimiento se considera el elemento esencial en el tratamiento de los datos, de
acuerdo con el GT29, no siempre es la base más apropiada sobre la que dar
legitimidad al tratamiento de los datos personales112.
El nuevo Reglamento mantiene en su artículo 6 lo establecido por la Directiva,
pero añade que toda manifestación de voluntad debe ser, no sólo libre, específica e
informada, sino también inequívoca, «mediante la que el interesado acepta, ya sea
mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos
personales que le conciernen». El silencio, las casillas ya marcadas o la inacción no
deben constituir consentimiento113. No obstante, y pese a esta modificación que puede
ser sustancial en materias como las redes sociales, no se solucionan completamente
los problemas que conciernen al uso civil de drones.
Así pues, si un individuo acude a un festival de música donde los promotores del
evento notifican al titular de los datos de que utilizarán drones para grabar a la
multitud, ¿se considera consentimiento inequívoco el hecho de comprar una entrada?
¿O debería incluirse en el ticket un aviso sobre la utilización de drones durante el
mismo?114 Si la compra de la entrada es online, una casilla –no marcada- podría
solucionar el problema. Como explica TRONCOSO REIGADA, «la mejora de las
tecnologías de la comunicación ha facilitado la posibilidad de exigir el consentimiento
112 Artículo 29 GT, Dictamen 1/2015… op. cit., pp. 12-13. 113 Reglamento General de Protección de Datos, considerando 32. 114 FINN R., WRIGHT D. et al., Privacy, data protection and ethical risks… op. cit., p. 284.
76
explícito»115. No obstante, no queda claro si la compra de una entrada que incluye un
aviso o notificación se podría considerar como una manifestación inequívoca de la
voluntad. En cualquier caso, es el responsable del tratamiento de los datos quien tiene
la carga de la prueba del consentimiento y quien, por tanto, deberá probar que el
consentimiento fue libre, específico, informado e inequívoco.
Además, en estos mismos casos donde se puede recoger una gran cantidad de
datos por las aplicaciones integradas en los drones, debemos poner la atención en la
llamada «función de arrastre». El GT29 recuerda que «los datos personales deben ser
recabados para fines determinados, explícitos y legítimos»116 y no ser tratados
posteriormente de manera incompatible con dichos fines. Así pues, cualquier
tratamiento posterior de los datos para un fin distinto de aquel para el que fueron
recabados, debe tener una base jurídica autónoma117.
Tratamiento necesario para la ejecución de un contrato
El segundo principio relativo a la legitimidad de un tratamiento de datos
especifica que éste se podrá llevar a cabo cuando el tratamiento sea necesario para la
ejecución de un contrato en que el interesado sea parte o sea necesario para la
aplicación de medidas precontractuales adoptadas a petición del interesado118. En
estos casos, se entiende que el consentimiento del interesado es implícito. Un ejemplo
de la vida cotidiana es el consentimiento implícito de recogida de datos cuando
rellenamos un formulario de un banco119. Por tanto, el tratamiento de los datos
personales sería lícito, por ejemplo, si alguien comprara un producto que se entregase
a domicilio a través de un dron. Sin embargo, el GT29 ha señalado que el tratamiento
inherente de los datos de terceros, no vinculados por la relación contractual, «no está
cubierto por el cumplimiento de las obligaciones de las partes en un contrato». Por
tanto, la recogida de datos de terceros debe ser evitada, o al menos, encontrar una
base jurídica distinta que fundamente su licitud.
Obligación jurídica para el responsable
La tercera condición para que se produzca un tratamiento lícito de datos es que
éste sea necesario para el cumplimiento de una obligación jurídica a la que está sujeto
115 TRONCOSO REIGADA, A., «Las redes sociales a la luz de la propuesta de Reglamento
general de protección de datos personales. Parte una», Revista de Internet, Derecho y Política, núm.15, 2012, pp. 61-75, p. 70.
116 Artículo 6.1.b) de la Directiva 95/46/CE. 117 Artículo 29 GT, Dictamen 1/2015… op. cit., p.13. 118 Art. 7.b) Directiva 95/46/CE y art. 6.1b) Reglamento General de Protección de Datos. 119 ARENAS RAMIRO, M., El derecho fundamental a la protección de datos personales en Europa,
Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, p.323.
77
el responsable del tratamiento120. Según el Dictamen 1/2015 del GT29, estos
fundamentos jurídicos podrían ser invocados en los casos en los que la obligación
legal impuesta por la ley debe ser cumplida por el responsable del tratamiento, por
ejemplo, la vigilancia de un yacimiento arqueológico, o en algunos usos relacionados
con la seguridad como el control del contrabando. Asimismo, el Reglamento General
de Protección de Datos establece en su art. 6.3 que el fundamento jurídico del
tratamiento de datos personales en estos casos se ha de establecer en el Derecho de
la Unión o en la legislación del Estado miembro a la que esté sujeto el responsable del
tratamiento.
Interés vital para el interesado
Se puede llevar a cabo un tratamiento de datos personales si existe la necesidad
del tratamiento para proteger el interés vital del interesado121. Para el G29, esta base
jurídica podría ser relevante en algunos casos de usos relacionados con la seguridad,
como en el caso anterior. Por ejemplo, mitigación de desastres, rescates de víctimas o
el examen de la escena de un incendio.
Interés legítimo de tratamiento
Por último, el tratamiento de datos personales debe ser necesario para la
satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el
tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que no prevalezca el
interés o los derechos fundamentales del interesado que requieran protección122. Por
ejemplo, en el caso de empleo de un dron para inspeccionar el interior de una tubería,
una línea de alta tensión o cualquier otra infraestructura .
Principios relativos a la calidad de los datos: principio de finalidad,
proporcionalidad y el papel relevante de la privacidad desde el diseño y por
defecto
Los principios relativos a la calidad de los datos son aquellos que deben
cumplirse en cualquier tratamiento de datos que se realice, siendo el responsable del
tratamiento el encargado de que se cumplan.
120 Art. 7 c) y e) Directiva 95/46/CE. 121 Art. 7 d) Directiva 95/46/CE, y art. 6.1.d) del Reglamento General de Protección de Datos. 122 Art. 7 f) Directiva 95/46/CE, y art. 6.1.f) del Reglamento General de Protección de Datos.
Aunque el Reglamento respeta la redacción de la derogada Directiva, exige un tratamiento cuidadoso de los datos de los menores en estos casos. Debemos recordar que, tal y como se explica en el considerando 38, el legislador europeo considera que «los niños merecen una protección específica de sus datos personales, ya que pueden ser menos conscientes de los riesgos, consecuencias, garantías y derechos concernientes al tratamiento de datos personales».
78
Principio de finalidad
De acuerdo con el artículo 6.1.b) de la Directiva, al iniciarse un tratamiento de
datos personales, el responsable del mismo debe indicar en el momento de la
recogida de los datos y por los medios que considere oportunos, la finalidad del mismo
de forma nítida y precisa. Incluso si se lleva a cabo un tratamiento posterior de los
datos o se modifica la finalidad original, esta nueva finalidad no puede ser en ningún
caso incompatible con los objetivos originalmente especificados123.
El estudio de FINN y WRIGHT advierte que, en el caso de los drones, los
intereses económicos derivados de la compra-venta de datos pueden provocar que el
encargado de recabar los datos –tanto una entidad pública como una privada- prefiera
venderlos a cumplir con la normativa. Por ejemplo, una inmobiliaria puede realizar
grabaciones en una zona urbana para promocionar villas de lujo y, más tarde el
Ayuntamiento puede comprar esos datos con el fin de imponer tasas más elevadas a
los propietarios cuya vivienda tenga piscina124. En este caso, la dificultad de detectar al
dron y, en el caso de detectarlo, conocer para qué y por quién se está utilizando,
disminuye el efecto disuasorio de la norma y puede provocar un mayor incumplimiento
de la misma.
Principio de necesidad, proporcionalidad y minimización de los datos
De acuerdo con el artículo 6.1 c) de la Directiva 95/46/CE, los datos podrán
tratarse siempre y cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos con relación a
los fines para los que se recaben y para los que se traten posteriormente. Por ello,
incluso cuando se cumpla el principio de finalidad, debe evaluarse de forma rigurosa la
necesidad y proporcionalidad del tratamiento de datos obtenido mediante un dron. De
acuerdo con el estudio de FINN y WRIGHT, se deben comprobar cuatro requisitos: 1)
si la recogida de datos por el dron es susceptible de conseguir el objetivo propuesto, lo
cual exige que las injerencias faciliten la obtención del propósito perseguido, 2) si no
existe una medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual
eficacia, 3) Si la recogida de datos es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella
más beneficios que perjuicios y 4) si un medio menos intrusivo tendría mejores
resultados125. Por ejemplo, si un individuo utiliza un dron para tomar imágenes desde
123 ARENAS RAMIRO, M., El derecho fundamental…op.cit., pp.316 y ss. 124 Este y otros ejemplos se pueden encontrar en: FINN R., WRIGHT D. et al., Privacy, data
protection and ethical risks… op. cit., pp. 284-285. 125 FINN R., WRIGHT D. et al., Privacy, data protection and ethical risks… op. cit., p. 285,
quienes advierten que el significado de «necesidad» puede no ser el mismo que el utilizado por la Convención de Derechos Humanos, y en especial por su Tribunal («Its meaning is autonomous and may not be the same as that in other contexts, such as ‘necessary in a democratic society’ under the European
79
el aire, y por error toma fotografías de personas, esos terceros deben aparecer
difuminados. Si el dron no tuviera los sensores o dispositivos necesarios para
difuminar a terceros, la obtención y tratamiento de esos datos sería contrario a la
normativa europea de protección de datos126.
En cuanto al principio de minimización de los datos, el GT29 propone que éste
podrá ser respetado mediante la elección de la tecnología adecuada y mediante la
adopción de medidas de protección de datos y privacidad por defecto. Así pues, en el
ejemplo anterior, se podrían incorporar sensores menos intrusivos para tomar
fotografías aéreas –no incorporar, por ejemplo, una cámara con zoom que pueda
tomar fotografías a nivel del suelo- y asegurar un tratamiento de datos conforme a la
normativa europea.
Principio de transparencia 127
El Reglamento general de protección de datos personales introduce el principio
de transparencia –que exige que «toda información y comunicación relativa al
tratamiento de dichos datos sea accesible y fácil de entender, y que se utilice un
lenguaje claro»128. Así, la información al interesado debe incluir no sólo los fines del
tratamiento sino también el interés legítimo del responsable.
Como ya hemos mencionado, las peculiaridades de los drones –su capacidad
para sobrevolar grandes altitudes o su pequeño tamaño- los pueden hacer invisibles a
los sentidos del individuo titular de los datos. Por tanto, es relativamente fácil que los
controladores de dichos aparatos sean inidentificables aunque el titular de los datos
sea consciente de la existencia del dron. Las propuestas para solventar este problema
no se han hecho esperar. El GT29 ha señalado que las soluciones habituales como
carteles indicadores o folletos de información (en un evento, por ejemplo, en la entrada
de una competición) podrían utilizarse para informar a los titulares de los datos en
«operaciones fijas» con simbología concreta para facilitar el reconocimiento de los
dispositivos. Otras soluciones podrían ser garantizar que el operador del dron sea
visible, o que el dron posea una marca de registro (similar a las matrículas de otros
Convention on Human Rights»).
126 Idem. 127 En este sentido, el artículo 6.a) de la Directiva 95/46/CE prevé que los interesados deben ser
conscientes de la recogida y tratamiento de sus datos personales. Además, y de conformidad con el artículo 11, el responsable del tratamiento de los datos debe comunicar su identidad y la de su representante, los fines del tratamiento de que van a ser objeto los datos, cualquier información adicional como las categorías de los datos o los destinatarios de los datos, y también, la existencia de derecho de acceso y rectificación de los datos del titular de los datos. No obstante, el principio se reconoce en el Reglamento de manera autónoma (art.5.1a).
128 Reglamento General de Protección de Datos, considerando núm. 39.
80
vehículos). El problema de esta propuesta es que sólo es relevante si el dron es visible
desde el suelo129.
Principio de responsabilidad proactiva (accountability)
El Reglamento introduce una exigencia de mayor compromiso del responsable
del tratamiento de datos para garantizar el derecho a la protección de datos a través
del principio de «responsabilidad proactiva». Este principio exige a los responsables
del tratamiento el establecimiento de medidas que garanticen y permitan demostrar el
cumplimiento del Reglamento. Asimismo, se concreta en la obligación de los
responsables de tener en cuenta la protección de datos desde el momento del diseño
de productos y servicios (privacy by design) y a que, por defecto, solo sean objeto de
tratamiento los datos personales mínimos, necesarios para alcanzar el fin legítimo
perseguido (privacy by default)130. En el caso de responsables del tratamiento de datos
que trabajen con drones, el reto será, sin lugar a dudas, probar el consentimiento de
los titulares de los datos131. Para los ciudadanos, sin embargo, la dificultad estará en
determinar quién es el responsable del tratamiento en los casos en los que, en el
momento de la recogida de sus datos, no pudieran conocer la existencia del dron, o la
identidad del responsable del tratamiento.
Seguridad del tratamiento de datos y cuestiones relacionadas, y períodos
de almacenamiento
La Directiva 95/46/CE dejaba un amplio margen a los Estados a la hora de
implementar la seguridad de los tratamientos de datos personales. El Reglamento, sin
embargo, regula la seguridad entre las obligaciones del responsable y del encargado
del tratamiento (arts. 32-34). Asimismo, una de las novedades que presenta la
regulación de la seguridad de los datos en el Reglamento es la necesidad de realizar
una evaluación de riesgos, que permita adoptar las medidas para proteger los datos
contra su destrucción, pérdida o alteración accidental o ilícita, o cualquier tratamiento
ilícito como la comunicación, la difusión, el acceso no autorizado o la alteración de los
datos personales. Además, se establece la obligación de notificación de la violación de
los datos personales (más conocidas como brechas de seguridad) a la autoridad de
control y su comunicación al interesado.
129 Todas estas propuestas aparecen mencionadas en el Artículo 29 GT, Dictamen 1/2015… op.
cit., pp.15-16. 130 Art. 25 Reglamento General de Protección de Datos 131 Debemos recordar, sin embargo, que aún estamos a la espera de «directrices para la
aplicación de medidas oportunas y para demostrar el cumplimiento por parte del responsable o del encargado del tratamiento». Véase: Considerando 77 del Reglamento General de Protección de Datos.
81
En el caso de los drones, aparte de las habituales brechas de seguridad
(intrusos, malware o fallos electrónicos o lógicos), se podría manipular la aeronave a
distancia –ya fuere para tomar el control del dron o para acceder a los sensores o a
los datos almacenados. En este sentido, la recomendación del GT29 es una
protección de los equipos a través del diseño.
Por otro lado, y en lo relativo a los períodos de almacenamiento, los datos no
se pueden almacenar durante un período más largo que lo necesario para el propósito
del tratamiento132. De nuevo, la recomendación del GT29 se centra en la programación
de los dispositivos para almacenar los datos y eliminarlos o hacerlos anónimos
inmediatamente después.
RECOMENDACIONES
La doctrina ha planteado soluciones diferentes para los riesgos concretos que
hemos señalado. Estas posibles soluciones pueden clasificarse en tres grupos: de tipo
normativo o legislativo, tecnológico y por último, de tipo ético o social.
Entre las medidas de tipo legislativo, la Comisión señala que los operadores de
drones tendrán que, por el momento, cumplir con «las disposiciones aplicables en
materia de protección de datos»133. Algunos autores134 consideran que la
implementación del Reglamento General de Protección de Datos servirá para hacer
frente a los desafíos que el uso civil y comercial de los drones plantea para el derecho
a la protección de datos. En concreto, se confía en el papel positivo de figuras como el
Delegado de Protección de datos («DPO») –que será obligatorio en los casos en los
que las actividades principales del responsable consistan en operaciones de
tratamiento que requieran un seguimiento regular y sistemático de los interesados y se
realicen a gran escala (arts.37-39)- o de las evaluaciones de impacto –que se
requerirá especialmente en casos de observación sistemática a gran escala de una
zona de acceso pública (arts.35-36).
En cualquier caso, y como añade el Supervisor Europeo en materia de
Protección de datos, «resultan necesarias más acciones para impulsar medidas que
faciliten la identificación del responsable del tratamiento de un RPAS»135. Asimismo, el
132 Principio de minimización regulado en el art. 5.1c) del Reglamento General de Protección de
Datos. 133 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, Una nueva era de la
aviación: Abrir el mercado de la aviación al uso civil de sistemas de aeronaves pilotadas de forma remota de manera segura y sostenible, de 8 de abril de 2014, p.8.
134 PAUNER CHULVI, C., «El uso emergente…», op. cit. p. 107. 135 Supervisor Europeo de Protección de Datos, Resumen ejecutivo del Dictamen del Supervisor
Europeo de Protección de Datos relativo a la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo «Una nueva era de la aviación — Abrir el mercado de la aviación civil al uso civil de sistemas de
82
GT29 ha señalado la posibilidad de aprobar una ley específica que se ocupe de la
regulación de las obligaciones y condiciones que recae sobre operadores de drones
para uso civil y las categorías de datos que un dron estaría autorizado para recopilar o
el plazo de máximo de almacenamiento de datos136. El GT29 también llama la
atención sobre la necesaria armonización de la legislación entre los Estados miembros
en relación con los drones, incluyendo las leyes aplicables a operaciones
transfronterizas con este tipo de tecnología. También hace referencia a la creación y
publicación de mapas oficiales por la autoridad competente que marquen zonas
específicas donde se permita la utilización de estos vehículos aéreos, además de la
distribución de guías de buenas prácticas entre los consumidores para avivar su
concienciación sobre el carácter intrusivo de estos aparatos.
En lo que se refiere a medidas de tipo tecnológico, la privacidad por diseño -
incorporación de controles en el dispositivo para mitigar las posibles vulnerabilidades
de protección de datos e intimidad-, la privacidad por defecto y las evaluaciones de
impacto de la protección de datos pueden garantizar que cualquier violación de las
normas de protección de datos no sólo sea prohibida o sancionada, sino que sea difícil
de llevar a cabo. En esta línea, el Supervisor Europeo recomienda que la Comisión
«anime a los fabricantes de RPAS a aplicar la protección de la intimidad mediante el
diseño y la privacidad por defecto»137. En este sentido, alguna de las propuestas
plantea la incorporación de programas que garanticen el almacenamiento seguro y el
borrado automático de los datos, y la posibilidad de que el comprador pueda elegir los
sensores del aparato para evitar la venta de drones con excesivas aplicaciones que no
se correspondan estrictamente con el uso que les va a ser asignado. El GT29 propone
que los drones sean fabricados de tal forma que sea sencilla su visibilidad y, si es
posible, la identidad del receptor de los datos.
Por otro lado, el temprano desarrollo de esta tecnología ha sido señalado por
parte de la doctrina como una oportunidad para promover el debate entre los
ciudadanos europeos que serán más proclives a aceptar el uso civil generalizado de
drones si éstos cumplen con unos estándares de regulación mínimos. No se trata, por
tanto, de debatir sólo sobre factores económicos o sobre sus beneficios, sino de
«maximizar su valor social y minimizar el riesgo de rechazo»138. Se debe permitir a la
aeronaves pilotadas de forma remota de manera segura y sostenible», 26 de noviembre de 2014(2015/C 48/04), párrafo 76.
136 Artículo 29 GT, Dictamen 1/2015… op. cit., p.19. 137 Supervisor Europeo de Protección de Datos, Resumen ejecutivo del Dictamen…op.cit.,
párrafo 75. 138 BOUCHER, P., «Civil drones in society. Societal and Ethics Aspects of Remotely Piloted
Aircraft System», JRC Science and Policy Reports, European Commission, 2014 p. 40. (Disponible en: http://link.springer.com/article/10.1007%2Fs11948-014-9603-3). Según el autor, «(i)nitiatives to promote a European market cannot ignore the potentially controversial applications such as law enforcement or the
83
ciudadanía conocer las consecuencias y responsabilidades que se derivan de sus
actividades sobre los derechos a la protección de datos e invitar a los Estados
miembros a que instruyan a sus ciudadanos a través de cursos de formación
específica sobre protección de datos en esta materia139.
Como se ha apuntado en otros estudios140, la mayor parte de estas soluciones
ya se ensaya en otras tecnologías como son las incorporadas a las CCTV. Sin
embargo, el esfuerzo que está llevando a cabo la Unión Europea para desarrollar un
marco normativo que permita la evolución y expansión del uso civil de drones y, por
tanto, un aumento de las inversiones, puede contribuir a paliar toda inseguridad e
incertidumbre de los ciudadanos en relación a la intimidad y la protección de sus datos
personales. Esta voluntad puede ser un aliciente para la incorporación de esos
mismos principios en las políticas sobre drones de los Estados miembros.
CONCLUSIONES
1. La introducción de vehículos aéreos en el mercado debe ser tomada con
cierta cautela. Las novedades que se derivan de esta tecnología –su movilidad o su
invisibilidad, entre otras- junto con la posibilidad de incorporar sensores que aumenten
sus aplicaciones, los convierten en complejos sistemas de vigilancia cuyo uso
inadecuado puede interferir en los derechos de los ciudadanos, especialmente, en el
derecho a la protección de datos.
2. En la Unión Europea, estos riesgos están agravados por la falta de regulación
específica que puede provocar que el uso civil de drones produzca injerencias
ilegítimas en el derecho a la protección de datos personales de los ciudadanos. No
obstante, a falta de desarrollo legal específico, se entiende que es la Directiva
95/46/CE –y a partir de 2018, el nuevo Reglamento General de Protección de Datos-
junto con la normativa nacional, la normativa que determina los principios básicos
sobre los que se asienta la regulación de este derecho.
3. Las particularidades de estos vehículos aéreos no tripulados pueden revelar
insuficiencias para afrontar riesgos concretos no incluidos en la normativa vigente. De
este modo, principios relativos a la legitimación del tratamiento de datos como el
consentimiento, o el tratamiento necesario para la ejecución del contrato pueden no
ser una base jurídica suficiente sobre la que legitimar la obtención y el tratamiento de
implementation of privacy rules that are controlled at a national level».
139 Resolución del Parlamento Europeo, Sobre el uso seguro de los sistemas de aeronaves pilotadas de forma remota (RPAS), comúnmente conocidos como vehículos aéreos no tripulados (UAV) en el ámbito de la aviación civil, de 29 octubre 2015, apartado 31. Disponible en: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+TA+P8-TA-2015-0390+0+DOC+PDF+V0//ES).
140 PAUNER CHULVI, C., «El uso emergente…», op. cit., p. 113.
84
datos obtenidos a través de drones. Asimismo, los principios relativos a la calidad de
los datos como el principio de finalidad, o el principio de necesidad, proporcionalidad y
minimización de los datos pueden no ser respetados por operadores de drones que
incorporen sensores con un carácter excesivamente intrusivo, permitiendo la
obtención de grandes cantidades de datos personales que no se correspondan con la
finalidad del tratamiento.
4. La implementación del Reglamento General de Protección de Datos puede ser
un instrumento efectivo para hacer frente a los desafíos que el uso civil de los drones
plantea para el derecho a la protección de datos. En concreto, se confía en el papel
positivo de figuras como el Delegado de Protección de datos o de las evaluaciones de
impacto. Además, medidas de tipo tecnológico como la privacidad por diseño o la
privacidad por defecto pueden garantizar que cualquier violación de las normas de
protección de datos sea difícil de llevar a cabo. No obstante, no se descarta la
posibilidad de una modificación posterior del Reglamento fruto del aumento de
injerencias ilícitas no recogidas en la actual normativa.
5. La promoción del debate público sobre los riesgos derivados de esta
tecnología y sus posibles injerencias en los derechos fundamentales de los
ciudadanos, así como el fomento de la educación en materia de protección de datos
debe ser prioritario para los Estados miembros a fin de concienciar a los ciudadanos
sobre el cumplimiento de esta normativa.
85
BIBLIOGRAFÍA
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personales en Europa, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006.
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TRONCOSO REIGADA, A.: «Las redes sociales a la luz de la propuesta de
Reglamento general de protección de datos personales. Parte una», Revista de
Internet, Derecho y Política, núm. 15, 2012, pp. 61-75.
ANEXO NORMATIVO
Unión Europea
Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de julio,
relativa a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al Tratamiento de
Datos Personales y a la Libre Circulación de estos Datos (DOCE L 281), de 23 de
noviembre.
Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de
abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al
86
tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se
deroga la Directiva 95/46/CE (DOUE L 119/1 de 4 de mayo de 2016).
Dictámenes y Recomendaciones
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, Una nueva
era de la aviación: Abrir el mercado de la aviación al uso civil de sistemas de
aeronaves pilotadas de forma remota de manera segura y sostenible, de 8 de abril de
2014.
Grupo Europeo de Protección de Datos del Artículo 29, Dictamen 1/2015 sobre
Privacidad y Protección de Datos en relación con el uso de drones, WP 231, 16 de
junio de 2015. (disponible en: http://ec.europa.eu/justice/data-protection/article-
29/documentation/opinion-recommendation/files/2015/wp231_en.pdf).
Resolución del Parlamento Europeo, Sobre el uso seguro de los sistemas de
aeronaves pilotadas de forma remota (RPAS), comúnmente conocidos como vehículos
aéreos no tripulados (UAV) en el ámbito de la aviación civil, de 29 octubre 2015.
Disponible en: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-
//EP//NONSGML+TA+P8-TA-2015-0390+0+DOC+PDF+V0//ES).
Supervisor Europeo de Protección de Datos, Dictamen sobre la Comunicación
de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre «Una nueva era para la
aviación. Abrir el mercado de la aviación al uso civil de sistemas de aeronaves
pilotadas de forma remota de manera segura y sostenible», 26 de noviembre de 2014.
España
Constitución Española de 6 de diciembre 1978.
Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter
Personal (BOE núm.298, de 14 de diciembre).
87
Número 5 (2016). Sección monográfica
UN NUEVO TERREMOTO ELECTORAL
ELECCIONES GENERALES 2015 Y 2016 EN ESPAÑA
JOSÉ RAMA CAAMAÑO141
Resumen: Las elecciones generales del 20 de diciembre de 2015 supusieron la
apertura de un nuevo ciclo electoral en España. La elevada volatilidad electoral, unida
al aumento en la fragmentación de partidos y a la caída en el porcentaje de votos de
las dos principales fuerzas políticas, constata el cambio en el sistema de partidos
establecido hasta la fecha. Además, a todo ello habría que sumar la fuerte entrada en
el Congreso de los Diputados de dosfuerzas políticas nuevas: Ciudadanos y, sobre
todo, Podemos, lo que resultó un hecho sin precedentes desde las primeras
elecciones de 1977. Como resultado de este escenario insólito, tras seis meses sin
gobierno, el 26 de junio de 2016 tuvieron que repetirse las elecciones.
Este texto explora los cambios que ha sufrido el sistema de partidos español en las
dos últimas elecciones generales. Así, aporta información sobre alguno de los
indicadores principales del sistema de partidos (volatilidad electoral, fragmentación de
partidos, competitividad electoral) y determina la persistencia en el anclaje del voto y
los factores explicativos de la elección de partido para los comicios de 2015.
Palabras clave: sistema de partidos, volatilidad electoral, elecciones generales 2015
141 José Rama es investigador predoctoral (FPU) en el Departamento de Ciencia Política de la
Universidad Autónoma de Madrid. Es a su vez graduado con premio extraordinario fin de carrera en
Ciencia Política por la Universidad de Santiago de Compostela y Máster en Democracia y Gobierno por la
Universidad Autónoma de Madrid.
88
INTRODUCCIÓN
Las recientes elecciones del 26 de junio de 2016, que siguieron a los fallidos
comicios de diciembre de 2015 en los que no se consiguió formar gobierno, suponen
la ruptura del estable sistema de partidos español. Si hasta la fecha podíamos hablar
de un sistema multipartidista con tendencia al bipartidismo, a partir de 2015 debemos
definirlo como un sistema multipartidista fragmentado, en el que las diferencias en
número de votos, porcentaje de votos, número de escaños y porcentaje de escaños,
entre las dos fuerzas más votadas y los dos siguientes partidos son las más ajustadas
del periodo democrático.
Desde 1982 hasta 2008 dos partidos políticos han gobernado España:el Partido
Socialista Obrero Español (PSOE) y el Partido Popular (PP). Ambas formaciones han
concentrado en este periodo entre el 81% y el 92% de los escaños de la Cámara. Hoy,
los dos partidos más votados que siguen siendo el PP y el PSOE, suman el 63% de
los escaños (un valor muy por debajo del 83% que arroja la media de las elecciones
generales) y tan solo el 56% de los votos. Con ello, ha cambiado el acceso al gobierno
por parte de los grupos políticos. Si hasta las elecciones de 2015 estaba restringido a
pocos partidos (UCD y PSOE en los primeros comicios y PP y PSOE desde 1982),
ahora se ha abierto a nuevos actores. De esta forma se ha pasado de un sistema de
partidos cerrado a uno abierto142, más incierto, más volátil y menos estable.
Los primeros síntomas de cambio político en España se dejaron ver en las
elecciones europeas de mayo de 2014143. Una nueva fuerza política, Podemos, se
hacía con un millón trescientos mil votos, el 8% del apoyo electoral y un total de 5
escaños. A partir de este momento, la mayoría de encuestas electorales apuntarían al
éxito de la nueva formación, que junto a Ciudadanos – un partido que nace en 2005
circunscrito al ámbito catalán y que se presenta en los comicios autonómicos de 2006
obteniendo 3 escaños – han sido los causantes del cambio en el sistema de partidos
español144. Las elecciones autonómicas y locales de mayo de 2015 sirvieron de carta
de presentación de estas nuevas formaciones, que obtuvieron una importante
142 MAIR, Peter: On parties, party systems and Democracy. Selected writings of Peter Mair. ECPR:
ECPR PRESS, 2014, p. 291. 143 CORDERO, Guillermo y MONTERO, José Ramón: «Against bipartysm, towards dealignment?
The 2014 European Elections in Spain», South European Society and Poitics, vol. 20, nº 3, 2015, pp. 357-
379. 144 ORRIOLS, Lluis y CORDERO, Guillermo: «The breakdown of the Spanish Two-Party System:
The Upsurge of Podemos and Ciudadanos in the 2015 General Elections» South European Society and
Politics, vol. 21, 2016.
89
representación en varias cámaras regionales, llegando a liderar ayuntamientos como
los de Madrid o Barcelona.
Así, por un lado a nivel agregado ha crecido la volatilidad electoral, ha
aumentado la fragmentación de partidos y con ello lo ha hecho también la
competitividad electoral. Y, por otro, han podido verse alterados los anclajes sociales
que determinan el voto o incluso los factores ideológicos o la proximidad partidista que
vinculan a un votante con una fuerza política determinada. De esta forma, los objetivos
de este trabajo pueden resumirse en dos principales: 1) explicar los cambios que
sufrió el sistema de partidos español en las elecciones generales de 2015 y 2016 y 2)
determinar los factores explicativos del voto a partido.
EL SISTEMA DE PARTIDOS EN ESPAÑA
Tras trece elecciones legislativas al Congreso de los Diputados y casi alcanzados
los cuarenta años de democracia parece que si algo ha caracterizado al sistema de
partidos español ha sido la combinación, por un lado, de una inestabilidad tanto política
como partidista, sobre todo en los primeros años de la democracia y, por otro, de una
intachable consolidación a partir de los años 80145. Por lo tanto, frente a las dificultades
que se le suponían a España y, en general, a los países del sur de Europa para
consolidar su sistema de partidos tras varios años de dictadura146, las elecciones
comprendidas entre 1982 y 2008 constatan la existencia de un sistema de partidos
estable. Esta realidad, se ha visto afectada a partir de los comicios generales de 2011,
que señalan el camino hacia la inestabilidad electoral y, por extensión, la ruptura del
sistema de partidos establecido hasta la fecha.
Los resultados electorales de los partidos se recogen en el Gráfico 1, en el que se
incluyen los datos de los grupos de ámbito nacional. La imagen ilustra un escenario
cambiante en el que se advierten subidas y bajadas, entradas y salidas y, en resumen, la
impresión de cambios bruscos en el voto de los electores en los primeros años, la
estabilización electoral a partir de 1982 y un cambio sin precedentes en las elecciones de
2015 y 2016.
145 LINZ, Juan J., STEPAN, Alfred: «Problems of Democratic Transition and Consolidation.
Southern Europe, South America, and Post-Communist Europe». Baltimore: Johns Hopkins University
Press, 1996. 146 LINZ Juan J. y MONTERO, José Ramón «The Party Systems of Spain: Old Cleavages and
New Challenges», en KARVONEN, Lauri y KUHNLE, Stein (eds), Party Systems and Voter Alignments
Revisited Londres: Routledge, 2001, pp. 150-196.
90
Gráfico 1. Porcentaje de voto en elecciones generales, 1977-2016
Fuente: elaboración propia en base a datos del Ministerio del Interior
Con todo, y a tenor de lo que ilustra el Gráfico 1, cabría delimitar cuatro ciclos
electorales en función del nivel de apoyo electoral de los principales partidos, del
formato del sistema partidista (abierto o cerrado), de las pautas de competición entre
sus integrantes y de sus principales dimensiones de voto, sobre todo la fragmentación
partidista y la volatilidad electoral147.
El primer ciclo electoral comprende las elecciones de 1977 y 1979. Por ello, ha
sido definido por la literatura148como el ciclo de las elecciones constituyentes o
fundacionales. En ambos comicios, la Unión de Centro Democrático (UCD) de Adolfo
Suárez fue la fuerza más votada con 166 escaños y 168 respectivamente. Estas
elecciones posibilitaron el cambio democrático y el periodo constituyente. El sistema
de partidos resultante se ha calificado como de «pluralismo moderado», y dio lugar a
gobiernos unipartidistas minoritarios, que habrían de necesitar del apoyo de Alianza
Popular (AP) para aprobar reformas en la Cámara de los Diputados.
Por su parte, el segundo cicloempieza con las elecciones de 1982, a las que
los estudiosos han denominado como el «gran terremoto electoral» o como un «hito
147 MONTERO, José Ramón y LAGO, Ignacio. Elecciones generales 2008. Madrid: Centro de
Investigaciones Sociológicas, 2011 148 LINZ y MONTERO: op. cit.
0
10
20
30
40
50
60
1977 1979 1982 1986 1989 1993 1996 2000 2004 2008 2011 2015 2016
AP/PP PSOE UCD Podemos
CDS C´s PCE/IU UPyD
91
histórico»149. Este ciclo está configurado por cuatro elecciones consecutivas, hasta
1993, en las que el PSOE aventajaba de forma notable a su rival inmediato, AP. En los
comicios de 1982 el PSOE llegó a los 202 escaños, lo que suponía un margen de
diferencia con AP de 97 asientos. Desde estas elecciones hasta 1993 las diferencias
se estrechan, pasando a 79 en 1986 y a 69 y 18 escaños en 1989 y 1993. En estos
años, desde 1982 hasta 1989, surgió un «sistema de partidos predominante» en el
que el PSOE ocupaba un lugar destacado y la oposición era débil y estaba
fragmentada. En las elecciones de 1993 el PP (AP se había refundado en 1989 y
había pasado a denominarse Partido Popular), presidido por José María Aznar,
obtuvocasi el 35% de los votos y más de 8 millones de apoyos electorales, lo que
avivaba la competición con el PSOE. En este momento empieza un nuevo ciclo
electoral.
El tercer ciclo corresponde en el tiempo a la mitad de los años 90. Presidido por
la intensificación en la competición electoral entre PP y PSOE, las elecciones de 1996
marcan una nueva etapa que pone fin a casi catorce años de gobierno socialista. Las
elecciones de 1993, en las que el PSOE no había conseguido la mayoría absoluta,
son el perfecto síntoma de cambio. Así, se dieron por aquel entonces dos gobiernos
minoritarios; el del PSOE de 1993 y el del PP de 1996 – poniendo fin a tres elecciones
con mayoría absoluta para el PSOE –. Después de este año, ambos partidos tuvieron
de forma consecutiva dos legislaturas de gobierno. El sistema de partidos volvió
entonces a su configuración de pluralismo moderado. En términos generales, y desde
1996, el sistema de partidos se ha definido como un «sistema multipartidista con
dinámica bipartidista con alternancia entre PP y PSOE»150. Y esta clasificación ha
podido ser aplicada hasta 2011.
El cuarto ciclo electoral se abre con los comicios generales de 2011. Estas
elecciones supusieron no solo el fin del dominio socialista iniciado en las elecciones
locales de 2003, sino un cambio profundo en las dinámicas de competición política
establecidas hasta la fecha. El PSOE perdió algo más de cuatro millones de votantes
con respecto a los comicios de 2008, cayendo 59 escaños y quedándose con el 31,4%
de los votos. La fuerza de centro-izquierdaUnión Progreso y Democracia (UPyD), que
ya había conseguido representación en el Congreso en las elecciones de 2008, obtuvo
5 escaños, mientras que Izquierda Unida (IU) se hizo con 11 asientos, resultando ser
149CACIAGLI, Mario. Elecciones y partidos en la transición española. Madrid. Centro de
Investigaciones Sociológicas. Siglo XXI, 1989. p. 149. Ver también: SANTAMARÍA, Julián. «Elecciones
generales de1982 y consolidación de la democracia». Revista Española de Investigaciones Sociológicas.
1984 pp. 7-17. 150 SANTAMARÍA, Julián.: «La transición democrática española revisada» en DE PARGA, Manuel
Jiménez y VALLESPÍN OÑA, Fernando (Coords.),La Política, España Siglo XXI, 2008 p. 510.
92
los grandes beneficiados de las cuantiosas pérdidas socialistas – junto al PP, que
obtuvo un millón setecientos mil votos provenientes de PSOE151 –. Así, las elecciones
de 2011 habían trasformado el sistema de partidos. Tras tres elecciones reñidas entre
las dos principales formaciones (salvando la excepcionalidad de los comicios del
2000) y en las que para formar gobierno se necesitó del apoyo parlamentario de las
fuerzas nacionalistas, los 186 escaños del PP (la segunda mayoría absoluta más
amplia después de los 202 asientos obtenidos por el PSOE en 1982) reconfiguraban la
competición por el gobierno. Sin embargo, el «terremoto electoral» (empleando la
terminología utilizada en 1982 para hablar de la pérdida electoral de la UCD) de las
elecciones generales de 2015 dejó tras de sí la mayor irrupción de dos nuevas
formaciones en el Congreso. La distribución de asientos se igualó a izquierda y a
derecha: PP y Ciudadanos sumaban 163 escaños y Podemos y el PSOE 159
asientos. Pero la formación de gobierno fue imposible de acometer. Transcurridosseis
meses de negociaciones fallidas, en los que el PSOE y Ciudadanos intentaron formar
sin éxito gobierno, debido a la negativa del PP y Podemos, se convocaron elecciones
para el 26 de junio de 2016. Los resultados de estas elecciones quedan reflejados en
la Tabla 1. El PP subió 14 escaños y más de medio millón de votos, mientras que el
PSOE perdió 5 asientos, Ciudadanos 8 y la coalición de Podemos con Izquierda
Unida, Unidos Podemos, mantuvo el número de escaños de 2015, pero a costa de un
millón de apoyos electorales. Si dividimos en bloques ideológicos el número de
asientos de las cuatro formaciones a nivel nacional con más apoyo, a la derecha le
corresponden 169 asientos y a la izquierda 156, una diferencia de 13 escaños. Pese a
todo, no parece claro que haya una opción de gobierno y la posibilidad de unas
terceras elecciones no parece un despropósito.
151 MEDINA, Lucía y MUÑOZ, Jordi: « ¿Quiénes y por qué cambiaron su voto? El análisis de las
transferencias de voto entre las elecciones de 2008 y 2011». Elecciones generales 2011. ANDUIZA, E.
BOSCH, A. ORRIOLS. Ll. y RICO (cooridnadores.) CIS, 2011, pp. 86.
93
Tabla 1. Cuarto ciclo electoral: votos y escaños en las elecciones generales de
2011,2015 y 2016
2011
2015
2016
Partidos % votos
Escaños
% escaños
% votos
Escaños
% escaños
% votos
Escaños
% escaños
Izquierda
IU 7 11 3,1 3,7 2 0,6
PSOE 29,2 110 31 22,2 90 25,7 22,7 85 24,3
Podemos
20,8 69 19,7 21,1 71 20,3
Centro
UPyD 4,8 5 1,4
Ciudadanos
14,1 40 11,4 13,1 32 9,1
Derecha
PP 45,3 186 53,1 28,9 123 35,1 33 137 39,1
Autonómicos
País Vasco
PNV 1,4 5 1,4 1,2 6 1,7 1,2 5 1,4
AMAIUR 1,4 7 2,0
BILDU
0,9 2 0,6 0,8 2 0,6
Cataluña
CIU 4,2 16 4,6 2,3 8 2,3 2 8 2,3
ERC 1,1 3 0,9 2,4 9 2,6 2,6 9 2,6
Galicia
BNG 0,8 2 0,6
Valencia
COMPROMÍS-Q 0,5 1 0,3
Canarias
CC 0,6 2 0,6 0,3 1 0,3 0,3 1 0,3
Asturias
FAC 0,4 1 0,3
Navarra
GeroaBai 0,2 1 0,3
Otros 3,3
3,3
3,2
TOTAL 100 350 100 100 350 100 100 350 100
Votantes censados 35.779.491 36.511.848 36.520.913
Votantes 24.666.441 25.438.532 24.161.083
68,9 % 69,7 %1 66,5 %
Votos en blanco + nulos 651016 415351 404.409
2,6 % 1,6 % 1,7 %
Fuente: elaboración propia en base a los datos del Ministerio del Interior
94
Estos resultados evidencian síntomas de desgaste de los partidos tradicionales y
cambios en las dinámicas de competición electoral. Las elecciones generales de 2015
han dejado un escenario nuevo: uno más fragmentado, multipolar, con nuevos ejes de
competición electoral y con nuevos actores. Por lo tanto, y en relación al sistema de
partidos, éste se ha transformado completamente: de uno de «pluralismo limitado»
(con solo dos partidos con peso electoral y escasamente polarizado) a otro de
«multipartidismo fragmentado» (con cuatro partidos importantes y con una brecha
ideológica mayor entre fuerzas políticas). Esta imagen contrapuesta queda reflejada
en los mapas de las tres últimas elecciones recogidos en la Figura 1.
Figura 1. Mapas de los resultados electorales en las elecciones generales de 2011,
2015 y 2016
Fuente:Election Resources. Acceso online:http://www.electionresources.org/
95
DIMENSIONES DEL SISTEMA DE PARTIDOS
Volatilidad electoral
Las elecciones generales de 1982 supusieron un «hito histórico» por haber
significado una volatilidad electoral, es decir, el cambio electoral neto entre dos
elecciones consecutivas152, superior al 40%. En nuestro entorno,dentro de los países
de Europa occidental y en el siglo XX, solo los casos de Italia en las elecciones de
1992-1994 en los que se alcanzó un índice del 41,9% y Francia para el período 1981-
1986 con un 37,4% se acercan a la cifra registrada en los terceros comicios
españoles. A partir de los años 2000, sin embargo, las cosas han cambiado de forma
notable. Pese a que el porcentaje alcanzado por España en 1982 aún no ha sido
superado, los casos de Islandia en 2009-2012 con un 34,2% de cambio electoral neto;
o de Italia 2008-2013, Grecia 2009-2012 y Portugal 2011-2015 con porcentajes del
37,1%, 33,4% y 39,1% son claros ejemplos de que la inestabilidad electoral se ha
extendido por buena parte de los territorios europeos, de forma especial en el sur de
Europa.
Pese a todo, vale la pena detenerse en el análisis de la evolución de este índice
a lo largo de las elecciones generales. Si bien los primeros comicios representan una
notable estabilidad electoral – a partir del 15% se considera elevado el nivel de
volatilidad electoral153 -, ésta se mantiene hasta 2008 con porcentajes que oscilan
entre el 4,9% y el 12,8%. Son las elecciones de 2011 y de 2015 aquellas en las que
los valores superan la barrera del 15%, sobre todo, éstas últimas. Por lo tanto, de las
trece elecciones celebradas hasta la fecha, podemos señalar que en su mayoría, 9 de
los 12 comicios (no tenemos en cuenta las primeras elecciones democráticas de
1977), los niveles de volatilidad electoral se han mantenido en la horquilla señalada
para el periodo correspondiente entre 1982 y 2008 (dado que en 2016 la volatilidad
electoral ha sido del 4,9%). Si cogemos estos nueve comicios, la media resultante es
de 8,8%; más de 5 puntos por debajo de la media total, situada en el 14,5%.
152 BARTOLINI, Stefano y MAIR, Peter: From Identity, Competition and Electoral Availability: the
Stabilisation of European Electorales 1885-1985. Cambridge: Cambridge University Press, 1990. 153 ERSSON, Svante, y LANE Jan-Erik: «Electoral Instability and Party System Change in Western
Europe», en Paul Pennings y J.-E. Lane (editors) Comparing Party System Change. Londres: Routledge,
1998.
96
Tabla 2. Volatilidad electoral en España, 1977 – 2016 (en porcentajes)a
Volatilidad electoral
Elecciones Total Inter-bloques Intra-bloques
1979-77 11,1 2,7 8,4
1982-79 43,4 5,9 37,5
1986-82 12,8 2,2 10,6
1989-86 8,9 1,6 7,3
1993-89 11,2 2,4 8,8
1996-93 5,7 1 4,7
2000-96 8,8 6,8 2,1
2004-00 10,9 8,2 2,6
2008-04 4,9 1,1 3,9
2011-08 16,4 6 10,5
2015-11 35,4 9,9 25,4
2016-15 4,9 2,8 2
Media 14,5 4,2 10,3
Desviación Típica 12,2 3,0 10,7 aLa volatilidad total (VT) se calcula según la fórmula VT= (│A1-A2│+│B1-B2│+│n1-n2│)/2. Esto equivale
a la semisuma de las diferencias en términos absolutos en el porcentaje de cada partido entre una
elección y otra. La volatilidad entre-bloques (VEB), se define como «la magnitud del intercambio electoral
que atraviesa la línea que divide a los partidos que representan los lados opuestos de una división». Su
cálculo se realiza al igual que la volatilidad total, pero sobre los resultados conjuntos de los partidos de las
mismas familias ideológicas. El índice de la volatilidad intra-bloques (VIB) - que se produce en el interior
de cada uno de los bloques o grupos de partidos- , se calcula restando la volatilidad entre-bloques a la
volatilidad total: VIB=VT-VEB.
Fuente: elaboración propia
Así las cosas, las elecciones generales del 20 de diciembre de 2015 dejaron una
volatilidad electoral del 35,4%. Lo llamativo de este dato es que la mayor parte de este
cambio de preferencias entre elecciones se debe a la denominada volatilidad intra-
bloques, es decir, aquella que se produce dentro de una misma familia ideológica, tal y
como muestra la Tabla 2. Al igual que en Italia, los niveles de volatilidad dentro del
bloque ideológico son de los más altos de Europa. Esto subraya la estabilidad
electoral y el anclaje del electorado con los partidos, resultando difícil que los electores
crucen de un lado al otro de la barrera154.
154 MONTERO, José Ramón «Elecciones y sistemas de partidos», en DE PARGA, Manuel
Jiménez y VALLESPÍN, Fernando, eds., La política. España siglo XXI, vol. 2, (Madrid: Biblioteca Nueva,
2008), pp. 581-616.
97
Fragmentación de partidos
Uno de los principales indicadores a la hora de clasificar los sistemas de partidos
es el número de fuerzas políticas de un país que logra el apoyo de los votantes y que
obtienen escaños en el Parlamento155. En España, a lo largo de estas trece
legislaturas han conseguido representación en el Congreso de los Diputados entre 10
partidos como mínimo en las elecciones de 1982, 2011, 2015 y 2016 y 14 como
máximo, número registrado en los comicios de 1979. Por lo general, País Vasco y
Cataluña siempre han conseguido tener representación de al menos una fuerza
nacionalista, y en la mayoría de ocasiones de dos.
La tabla 3 muestra la evolución del número efectivo de partidos electorales y
parlamentarios en España desde 1977 hasta 2016. El índice empleado para este
cálculo es el de «Número efectivo de partidos» de Laakso y Taagepera (1979)156. Las
elecciones de 2015 supusieron los mayores niveles de fragmentación partidista. El
índice de partidos a nivel electoral fue de 5 y a nivel parlamentario de 4,1 (1,5 puntos
por encima al de 2011 que era de 2,6). En los comicios de 2016 se mantuvieron
parcialmente estos resultados, aunque la caída en apoyos de Ciudadanos y el
aumento de 14 escaños del PP hizo que bajasen estos niveles a un NEPE de 4,4 y un
NEPP de 3,8 que, en todo caso, están por encima de la media de las trece elecciones
celebradas. Más aún, lo registrado en 2015 y 2016 supera los niveles que se dieron en
los comicios fundacionales de la democracia celebrados en 1977 y 1979, aquellos en
los que los electores votaron a ciegas, sin saber qué resultados podrían darse. Por
aquel entonces la UCD, el PSOE, el PCE y AP constituían los cuatro principales
partidos en el Congreso de los Diputados, pero con una distancia en escaños muy
significativa entre el bloque de los dos primeros y de los dos últimos. Hoy, las cuatro
primeras fuerzas políticas tienen todas ellas una presencia significativa en el
Parlamento y, al contrario de lo que venía ocurriendo habitualmente, no existe una
diferencia tan rotunda entre el primer y el cuarto partido. Esto se deja ver en el número
efectivo de partidos parlamentarios (NEPP) que llega en 2015 a la cifra de 4,1 y en
2016 a 3,8. Es aquí donde está el cambio más notable con respecto a las elecciones
del 1977 y de 1979, en las que en términos de número efectivo de partidos electorales
(NEPE) los resultados eran muy similares a los de los comicios de 2015 y 2016, pero
155 SARTORI, Giovanni: Parties and Party Systems: A framework for anaysis. Cambrige:
Cambridge University Press, 1976. 156 LAAKSO, M y TAAGEPERA, R.: «Effective number of parties. A messure with applications to
West Europe».Comparative Political Studies 12 (4). 1979, pp. 3-27.
98
muy distintos en NEPP, con valores de 2,9 y 2,8 para los comicios de 1977 y 1979,
respectivamente.
Tabla 3. Número efectivo de partidos, elecciones generales 1977- 2016a
Número de partidos
Elecciones Electoral Parlamentario Diferencia
1977 4,5 2,9 1,6
1979 4,3 2,8 1,5
1982 3,2 2,3 0,9
1986 3,6 2,7 0,9
1989 4,1 2,8 1,3
1993 3,5 2,7 0,8
1996 3,3 2,7 0,6
2000 3 2,5 0,5
2004 2,9 2,5 0,4
2008 2,8 2,3 0,5
2011 3,3 2,6 0,7
2015 5 4,1 0,9
2016 4,4 3,8 0,6
Media 3,6 2,7 0,9
Desviación Típica 0,7 0,5 0,4 aEl número efectivo de partidos es la medida del número de partidos ponderado por su tamaño, bien en
votos (número efectivo de partidos electorales), bien en escaños (número efectivo de partidos
parlamentarios o legislativos). El índice se computa con la fórmula NEPE (o NEPP) = 1/∑Pi2 (donde
«sigma» se refiere a la suma de todos los partidos «i» y «Pi» es la proporción de votos o de escaños del
partido «i»)
Fuente: elaboración propia
Así, el cambio de este indicador resulta de gran importancia para el sistema de
partidos: afecta a la formación de gobiernos, al tipo de gobierno, a las relaciones entre
Gobierno y oposición en el ámbito parlamentario y a la propia competición electoral.
Competitividad electoral
Sartori157conceptualizó la competitividad como una de las propiedades de la
competición política. Si tenemos en cuenta que la competición política es uno de los
atributos principales de la democracia, la competitividad debe ser entendida como un
particular estado del juego democrático. Así, la forma que tenemos de medir esta
dimensión es mediante la proximidad en los resultados electorales y parlamentarios de
los principales partidos políticos. Los valores más bajos de competitividad electoral y
parlamentaria serán síntoma de elecciones reñidas y, en definitiva, competidas;
mientras que valores elevados reflejarán unos comicios en los que las diferencias
157Op cit. SARTORI, 1976 pp. 218-219.
99
entre los dos partidos más votados son muy amplias. Todo esto tiene implicaciones
mayores, pues afecta a los sistemas de partidos, a la formación de gobiernos y a la
relación parlamentaria entre Gobierno y oposición.
La Tabla 4 muestra los niveles de competitividad electoral y parlamentaria en
España para las trece elecciones celebradas hasta la fecha. Durante el primer ciclo,
que comprende los comicios de 1977 y 1979, existía un elevado nivel de
competitividad en términos electorales, pero menor en lo que se refiere a la
competitividad parlamentaria. El acusado efecto reductor, o los denominados sesgos
mayoritarios del sistema electoral, son los causantes de éste fenómeno. Las
elecciones de 1982, sin embargo, supusieron una notable bajada de los niveles de
competitividad tanto electoral como parlamentaria. Las cuantiosas pérdidas de la UCD,
unidas al resultado del PSOE (202 escaños) explican estos valores, que son propios
de un sistema de partido predominante. Esta situación, más por demérito de AP que
por mérito del PSOE158continuó hasta los comicios de 1989. El resto de elecciones,
salvando los casos excepcionales de 2000 y 2011, en los que el PP cosechó mayoría
absoluta, pueden ser calificadas de elecciones reñidas. Los comicios de 2015 arrojan
unos elevados niveles de competitividad electoral, sobre todo si lo comparamos con
las elecciones precedentes. Por su parte, las reválidas electorales del 26 de junio de
2016 desprenden unos resultados distintos. La subida de 14 escaños del PP y la
bajada del PSOE en 5 asientos hace que los niveles de competitividad electoral y,
sobre todo parlamentaria, desciendan de forma notable. Las elecciones de 2016 dejan
como resultado una diferencia de 52 escaños entre ambos partidos, un valor muy
superior a los 33 asientos que separaban a PP y PSOE en los comicios de 2015. Los
niveles de 2016 se acercan a la media de las trece elecciones, mientras que los de
2015 se hallaban muy por debajo de esta.
158 MONTERO, José Ramón: «More than Conservative, Less than Neoconservative: Alianza
Popular in Spain», en GIRVIN, Brian, ed., The Transformation of Contemporary Conservatism. Londres:
Sage. 1989.
100
Tabla 4. Competitividad electoral y parlamentaria en España, 1977-2016a
Competitividad
Elecciones Electoral Parlamentaria Partidos
1977 5,13 13,44 UCD-PSOE
1979 4,45 13,43 UCD-PSOE
1982 21,86 27,13 PSOE-AP
1986 18,2 22,37 PSOE-AP
1989 13,91 19,43 PSOE-PP
1993 4,06 5,14 PSOE-PP
1996 1,17 4,28 PP-PSOE
2000 10,53 16,56 PP-PSOE
2004 4,96 4,57 PSOE-PP
2008 3,97 4,28 PSOE-PP
2011 16,09 21,7 PP-PSOE
2015 6,71 9,42 PP-PSOE
2016 10,3 14,8 PP-PSOE
Media 9,3 13,6 Desviación típica 6,4 7,7 aLa competitividad electoral se expresa mediante la diferencia en los porcentajes de votos válidos de los
dos principales partidos en cada elección; la competitividad parlamentaria mediante la diferencia en los
porcentajes de escaños de los dos principales partidos. Consecuentemente, cuantas más pequeñas son
las diferencias, más alto es el nivel de competitividad.
Fuente: elaboración propia
LOS ANCLAJES ELECTORALES: EXPLICANDO LA DECISIÓN DEL VOTO EN LAS
ELECCIONES GENERALES DE 2015
La estructura de cleavages
El comportamiento electoral de los españoles está relacionado con varios
factores que han servido como anclaje del voto y que han contribuido a la
estabilización del sistema de partidos o, por lo menos, han ayudado a delimitar las
preferencias de los electores entre las distintas fuerzas políticas. Entre estos factores
se hayan: la estructura de cleavages, la identificación partidista y el peso del sistema
electoral.
Un cleavage o fractura social «es una división de la sociedad en dos bandos
opuestos que están determinados por la posición de los individuos en la estructura
social y que, como es profundamente sentido por los individuos, acaba configurando
alineamientos entre los bandos de la sociedad y los partidos políticos»159. Bajo esta
definición se esconde uno de los factores principales del voto. En la Segunda
159ANDUIZA, Eva y BOSCH Agustí: Comportamiento político y electoral. Ariel 2004; pp,147
101
República, los conflictos religiosos, sociales y regionales fraguaron un marcado
enfrentamiento entre el electorado y los partidos, que derivó en la quiebra de la
democracia en 1936. Durante los años 70, estas fracturas sociales cambiaron de
forma rotunda: el proceso de secularización fue en aumento, lo que acalló el cleavage
religioso que, pese a seguir teniendo vigencia, no tiene la relevancia que había tenido
en la Segunda República. Lo mismo se puede decir del cleavage de clase, pues el
desarrollo del Estado del Bienestar y la caída del predominio de las zonas rurales,
sirvió para que las tensiones existentes entre grupos disminuyesen. A finales de los
años setenta los votantes se alinearon a lo largo de divisiones de clase, pero sin la
intensidad de los años treinta. Todo esto, al igual que sucede con el cleavage
religioso, no implica que estas divisiones no sigan importando a la hora de condicionar
el voto de los españoles. Es decir, las viejas delimitaciones de cleavages no han
desaparecido por completo, pero su relevancia en la democracia española es muy
distinta.
Tras lo observado en los comicios de 2015, en los que nuevos actores políticos
irrumpieron con un notable apoyo electoral en el Congreso de los Diputados, la
pregunta principal que surge gira en torno a cómo las fuerzas políticas articularon
estos cleavages. La tabla 5 nos ofrece una respuesta inicial para el denominado
cleavage social. Esta tabla muestra datos sobre distintas cuestiones planteadas en la
encuestas post electoral del CIS de 2015 (nº estudio 3126). Estos datos nos permiten
conocer el perfil social de los votantes de los partidos. La columna situada más a la
derecha, denominada «electorado» ofrece los valores medios de todas las personas
entrevistadas en esta encuesta y debe ser el punto de apoyo que nos permita advertir
las diferencias de cada partido con la media.
El electorado del PP comprende una proporción mayor de votantes jubilados, de
clase media, que viven en zonas rurales y cuya edad supera los 65 años. Por su parte,
el electorado del PSOE es mayoritariamente mujer, su edad está entre los 55 y 64
años, no tienen un perfil de ocupación que sobresalga de la media, aunque reúnen
mucho voto de gente desempleada, se ubican dentro de la clase baja o media baja y
su nivel de estudios es bajo. En lo relativo al perfil de votantes de los nuevos partidos,
estos comparten similitudes, aunque alguna que otra diferencia a destacar. El
electorado de Podemos es sobre todo masculino, se encuentra en una franja de edad
de los 25 a los 34 años, pertenecen tanto al grupo de trabajadores como a aquellos
que están desempleados o, por el contrario, pertenecen a los cuerpos intermedios.
Asimismo, su nivel educativo es alto, viven en zonas urbanas y la clase social
mayoritaria es alta o media alta. El electorado de Ciudadanos comparte ciertos rasgos
con los votantes de Podemos, sobre todo en lo que se refiere a la edad, clase social
102
subjetiva, estudios y hábitat. No obstante, mayoritariamente se dedican al sector
servicios o pertenecen al grupo de cuerpos intermedios.
Tabla 5. Perfiles sociales de los votantes de partidos en España, 2015
PP PSOE PODEMOS CIUDADANOS Electorado
Perfiles
2015 2015 2015 2015 2015
Género
Hombre 50 44 56 51 48
Mujer 50 56 44 49 52
Edad
18-24 4 5 11 10 8
25-34 7 10 24 18 14
35-44 20 16 30 30 20
45-54 17 21 20 21 19
55-64 15 20 13 12 15
65 y más 41 27 9 9 24
Clase y Ocupación
Servicios 3 2 6 9 5
Intermedio 12 9 19 24 15
Trabajador 17 23 26 26 23
Desempleado 12 21 23 17 18
Jubilado 42 32 15 13 28
Ama de casa 10 10 3 5 7 Estudiante 2 3 8 5 5
Clase Social subjetiva Alta y media alta 18 12 25 25 19
Media 45 31 32 44 37
Baja – media baja 37 57 43 31 44
Educación
Sin Estudios Primaria 35 37 11 10 26
Secundaria/FP 47 52 62 58 54
Universitarios/Superiores 18 11 26 32 20
Tamaño del hábitat
Menos de 10.000 31 32 18 19 26
De 10.000 a 50.000 24 30 27 28 27
De 50.001 a 100.000 12 10 12 13 12
De 100.001 a 400.000 21 18 28 24 22
De 400.001 a 1.000.000 7 6 8 9 7
Más de 1.000.000 6 4 8 7 6
Fuente: elaboración propia en base al Post Electoral del CIS 2015
103
Preferencias partidistas
Con el objetivo de determinar qué factores explicaron la elección de partido en
los comicios generales del 20 de diciembre de 2015, utilizo un modelo de regresión
logística en el que construyo cuatro variables dependientes en forma de dummies.
Para ello, empleo la base de datos post electoral del CIS. Las variables dependientes
(VD) son los cuatro partidos que recibieron un mayor porcentaje de voto en estos
comicios (PP, PSOE, Podemos y Ciudadanos). Cada VD se construye a partir del
«recuerdo de voto» del entrevistado. Así, por ejemplo, si lo que queremos es conocer
qué factores sirvieron para explicar el voto al PP, construimos la VD PP, otorgando
valor 1 a aquellos que votaron el 20 de diciembre por el PP y 0 a los que votaron a
otros partidos. Esto mismo lo hago con el resto de grupos políticos para construir
todas las variables dependientes.
El modelo de regresión logística se recoge en el ANEXO. El grupo de variables
empleado para determinar el voto está compuesto por tres bloques. Un bloque con
variables socio demográficas que actúan como «control» (edad, género, tamaño del
municipio, nivel de estudios, religiosidad, y desempleo), un segundo bloque formado
por tres variables políticas (identificación de partido, ubicación ideológica y confianza
en el Parlamento Nacional) y un tercer bloque económico con la variable «valoración
de la situación económica en España con respecto al año pasado» –situación
económica sociotrópica retrospectiva –.
El Gráfico 2 recoge la información del modelo de regresión logística. Para
interpretar este gráfico hay que fijarse en la relación de las líneas correspondientes a
cada variable con el punto 0 que está señalado con una línea vertical. Cuando el
punto, rombo, cuadrado o triángulo que representa a cada partido (éstos símbolos
reflejan la mejor estimación que se puede hacer sobre el efecto de esa variable en
función de los datos de la encuesta post electoral del CIS) y la línea horizontal que
acompaña a dicho símbolo (esta línea representa el intervalo de confianza) están a la
derecha de la línea vertical que señala el punto 0, el efecto de la variable es positivo.
Si se sitúa a la izquierda, por el contrario, su efecto es negativo. En caso de que la
línea horizontal que acompaña al símbolo (punto, cuadrado, rombo o triángulo) corte la
línea vertical el efecto no es estadísticamente significativo y por tanto no merece
atención.
104
Grafico 2. Efecto de variables demográficas, económicas y políticas en el apoyo a los cuatro partidos con mayor porcentaje de voto en el Congreso de los Diputados, elecciones generales 2015.
El gráfico 2 refleja diferencias notables entre los votantes de los cuatro partidos.
Si empezamos con el bloque de variables demográficas, de forma significativa, los
votantes de Ciudadanos son los más jóvenes, frente a los del PP que son los de
mayor edad. Las mujeres votan más al PSOE, frente a los hombres que lo hacen a
Podemos (no resultando significativo el género para decidir el voto al PP o
Ciudadanos). Los votantes de los nuevos partidos viven en las grandes ciudades. Los
de Ciudadanos tienen un nivel educativo alto, en comparación con el resto de
votantes. El cleavage religioso sigue importando para votar al PP que, como fuerza
conservadora, aglutina el voto que correspondería a losdemocratacristianos. Por su
parte, los desempleados,votaron más al PSOE.
Si nos centramos en el conjunto de variables políticas, los votantes de los
nuevos partidos son los que tienen menor identificación con un grupo político. Las
diferencias son notables en la ubicación ideológica de los electores de Podemos y
PSOE frente a Ciudadanos y PP. Además, los votantes de los partidos establecidos
(PP y PSOE) confían más en el Parlamento Nacional que los electores de los nuevos
partidos, Ciudadanos y Podemos, quienes significativamente, tienen una mayor
desconfianza institucional.
Edad
Género (mujer)
Hábitat (urbano)
Estudios (altos)
Asistencia a Misa
Desempleo
Identificación de partido
Ubicación Ideológica
Confianza Parlamento nacional
Economía sociotrópica retrospectiva
-1 -.5 0 .5 1 1.5
PODEMOS CIUDADANOS
PP PSOE
105
Y, si atendemos a la evaluación que hacen los votantes de los partidos de la
situación económica en España con respecto al 2015, las diferencias significativas se
ven entre los que apoyaron al PP y los que lo hicieron a Podemos. Aquellos que
valoran que la economía ha mejorado, votan al PP y, los que tienen una opinión
contraria, lo hacen a Podemos. En definitiva, todo apunta a que el electorado de los
partidos difiere notablemente en algunas de las variables principales que determinan
la preferencia partidista.
Los resultados de las elecciones generales de 2015 y 2016, no son solo fruto
de la gran caída de la economía, sino que, entre otro conjunto de variables, la crisis
política existente ha jugado un papel crucial para explicar buena parte de los mismos.
Los nuevos partidos fueron apoyados por los votantes más críticos con el
funcionamiento de la democracia, con los partidos políticos y con los políticos y con las
instituciones democráticas (tal y como intuye el Gráfico 2). Así lo ilustra el Gráfico 3,
que muestra la probabilidad de votar a «nuevos partidos» (Ciudadanos y Podemos)
frente a hacerlo por las fuerzas establecidas (PP y PSOE), controlando por varios
factores (ver ANEXO) pero teniendo como factor explicativo principal la «satisfacción
con el funcionamiento de la democracia». De esta forma, el estar poco o nada
satisfecho con el funcionamiento de la democracia, de forma significativa, hace que
aumente la probabilidad de voto a Podemos o Ciudadanos frente a hacerlo por el PP o
el PSOE.
Gráfico 3. Probabilidad de votar a nuevos partidos en función de la satisfacción con el
funcionamiento de la democracia
0.2
.4.6
.8
Pro
ba
bili
da
d d
e v
ota
r a
Nue
vos P
art
idos
18/24 25/34 35/44 45/54 55/64 65/masEdad en Categorías
Insatisfecho Satisfecho
106
CONCLUSIONES
El sistema de partidos en España ha sido dividido hasta la fecha en tres ciclos
electorales. El primero, constituido por las dos primeras elecciones de la democracia,
había arrojado gobiernos unipartidistas minoritarios. El segundo, desde 1982 hasta
1996 había supuesto el predominio del PSOE durante catorce años al frente del
gobierno. Se había definido como un sistema de partido predominante, con bajos
niveles de competitividad electoral. A partir de 1996 se inicia el tercer ciclo electoral en
el que, salvando los comicios del año 2000, PP y PSOE presidieron gobiernos
minoritarios con apoyos de fuerzas nacionalistas. El sistema de partidos era de
«pluralismo moderado». La gran caída de la economía que empieza en el año 2008 da
pié a una nueva etapa política. Las elecciones de 2011 (con mayoría absoluta del PP),
muestran los primeros síntomas de cambio electoral, que se materializan finamente en
el terremoto de 2015 y en las reválidas de 2016, tras la imposibilidad de formar
gobierno. Así, el cuarto ciclo electoral ha roto el sistema multipartidista con tendencia
al bipartidismo que había definido el sistema político español desde 1996. Más aún, ha
significado el porcentaje de votos más bajo que obtiene la fuerza más votada en unas
elecciones. Todo esto ha hecho que se replantee la formación de gobiernos y que las
coaliciones sean ahora la única alternativa viable.
La irrupción de nuevas fuerzas políticas (Podemos y Ciudadanos) que han
entrado en el Parlamento Nacional con una suma de 109 y 103 escaños en los
comicios de 2015 y 2016, respectivamente, es un claro síntoma de fatiga de los
partidos tradicionales. De esta forma, ha podido cambiar la estructura de competición
partidista y haberse erosionado los viejos cleavages sociales. Las nuevas fuerzas
políticas atraen el voto de electores muy distintos entre sí y que se alejan de la
dimensión izquierda - derecha. Nuevos temas suscitaron interés en los pasados
comicios: regeneración de la democracia (debido a los numerosos casos de
corrupción coincidentes en el tiempo con el empeoramiento de la economía), reformas
institucionales (supresión de las Diputaciones Provinciales y del Senado), modificación
de la Constitución o el desafío soberanista lanzado desde Cataluña.
Todo apunta a que no solo han cambiado los grupos políticos, también lo han
hecho los votantes: ahora son más activos, demandan mayor responsabilidad política
y son más críticos con la actuación de los partidos. Todo ello ha desencadenado un
cambio sin paliativos: en el sistema de partidos, en los partidos, en la formación de
gobiernos, en el papel de la oposición y, en general, en la vida política.
107
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109
ANEXO
Tabla A1. Modelos de regresión logística para las elecciones generales de 2015
PODEMOS
CIUDADANOS
PP
PSOE
Edad -0,191*** -0,311*** 0,182*** 0,161*** (0,044) (0,039) (0,042) (0,036) Género (mujer) -0,273** -0,084 -0,197* 0,318*** (0,121) (0,111) (0,117) (0,096) Hábitat (urbano) 0,385*** 0,366*** -0,026 -0,564*** (0,122) (0,112) (0,119) (0,099) Estudios (altos) 0,204 0,576*** -0,403*** -0,554*** (0,129) (0,115) (0,128) (0,108) Asistencia a Misa -0,542** -0,449** 0,536*** -0,263* (0,242) (0,175) (0,158) (0,151) Desempleo 0,025 -0,151 0,143 0,285** (0,151) (0,149) (0,161) (0,125) Identificación de partido -0,630*** -0,898*** 0,013 0,179* (0,127) (0,113) (0,118) (0,099) Ubicación ideológica -0,642*** 0,244*** 1,228*** -0,611*** (0,043) (0,032) (0,050) (0,032) Confianza en el parlamento nacional -0,082*** -0,063*** 0,152*** 0,123*** (0,025) (0,024) (0,027) (0,021) Economía sociotrópica retrospectiva -0,484*** 0,076 0,937*** 0,055 (0,129) (0,144) (0,171) (0,110) Constante 2,586*** -1,462*** -9,610*** 0,701*** (0,303) (0,263) (0,412) (0,236) Nº Observaciones 2,902 2,902 2,902 2,902 R2 0,21 0,11 0,49 0,2
Errores estándar entre paréntesis. Significatividad estadística: *** p<0.01, ** p<0.05, * p<0.1
110
Tabla A2. Probabilidad de votar a “nuevos partidos” (Podemos+ C´s) frente a votar a los partidos tradicionales (PP+PSOE) en función de la edad y de la satisfacción con la Democracia
Nuevos Partidos
Edad -0,387*** (0,050) Género (mujer) -0,110 (0,096) Hábitat (urbano) 0,424*** (0,097) Asistencia a Misa -0,693*** (0,149) Desempleo -0,221* (0,128) Satisfacción con la democracia (Satisfecho) -0,702** (0,273) Satisfacción Democracia*Edad -0,022 (0,065) Constante 1,289*** (0,227) Observaciones 2,303 R2 0,10
Errores estándar entre paréntesis. Significatividad estadística: *** p<0.01, ** p<0.05, * p<0.1
111
Número 5 (2016). Sección monográfica
EL FENÓMENO DEL INSULARISMO POLÍTICO EN CANARIAS
CARLOS FERNÁNDEZ ESQUER 160
Resumen: El presente trabajo tiene por objeto el estudio del «insularismo político». En nuestro
país, este atípico fenómeno es característico del sistema político canario, lugar en que la
defensa exclusiva de los intereses de cada isla por parte de los partidos y, en especial, por
parte de algunos partidos nacionalistas y regionalistas, constituye un verdadero eje de
competición de naturaleza territorial. Este cleavage insular hunde sus raíces en el denominado
«pleito insular», esto es, el enfrentamiento secular de las élites políticas dominantes en Gran
Canaria y Tenerife, y que con el tiempo se ha extendido al resto de islas. Este fenómeno ha
supuesto la atomización de la comunidad autónoma en siete espacios insulares, provocando
que los factores locales adquieran un peso sobredimensionado en el conjunto de la vida
política de la región. Así pues, este estudio pretende analizar la insularización del paisaje
político canario, prestando atención a su impacto en las principales instituciones de la
Comunidad Autónoma canaria, así como en el sistema de partidos regional.
Palabras clave: Canarias, insularismo político, sistema electoral, sistema de partidos.
* Investigador Predoctoral (FPI-UAM) en el Departamento de Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Correo electrónico: [email protected]
112
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene por objeto el estudio del insularismo político. En
España, este fenómeno es característico de los dos subsistemas políticos
archipielágicos: el balear y el canario. El insularismo podría definirse como la
propensión de los isleños a cultivar su especificidad histórica y cultural respecto al
continente, lo cual les conduciría a afirmar su identidad peculiar o diferenciada. En su
dimensión política, este proceso social cristalizaría en la aparición de partidos de
radicación exclusivamente insular, cuyo discurso político se caracteriza por la defensa
exclusiva de los intereses de su respectiva isla, fundamentada en una denuncia de la
postergación económica e institucional padecida durante largos periodos de tiempo.
Una de las variables más significativas del subsistema político canario, y
que mejor explica el comportamiento electoral en el archipiélago, es el
denominado insularismo político. A grandes rasgos, este peculiar fenómeno
consiste en la defensa de los intereses de cada isla por parte de los partidos
políticos y, en especial, por parte de algunos partidos nacionalistas y
regionalistas, constituyéndose en un verdadero eje de competición de
naturaleza territorial. Esto explica por qué la realidad política de Canarias «se
caracteriza por la permanente tensión entre el conjunto del Archipiélago en
cuanto tal y su dimensión insular»161.
Este cleavage insular hunde sus raíces en el denominado pleito insular162. En su
origen esta rivalidad enfrentaba a las élites grancanaria y tinerfeña en su lucha por
dirimir la supremacía en el comercio exterior y en las relaciones políticas con Madrid.
Sin embargo, con el transcurso del tiempo, el enfrentamiento se ha trasladado al
conjunto del pueblo canario mediante un intenso proceso de ideologización, al estar
ligados los intereses laborales de buena parte de la población de cada isla con los
sectores controlados por cada grupo hegemónico163. Asimismo, la confrontación se ha
ido extendiendo al resto de islas, creándose disputas entre las dos provincias entre
sí164, y entre las islas no capitalinas o periféricas frente a las centrales. Este fenómeno
161 HERNÁNDEZ, Juan: «La dimensión insular de la autonomía canaria: islas y comunidad», Anales de la Facultad de Derecho, nº 21, 2004, p. 67. 162 GUIMERÁ, Marcos: «El pleito insular. La capitalidad de Canarias (1808 1839)», Anuario de estudios atlánticos, nº 13, 1967, pp. 365-445. 163 HERNÁNDEZ, Juan: «Las elecciones en Canarias: autonomía e insularismo», en DEL CASTILLO, P., Comportamiento político y electoral. Madrid: CIS, 1998: p. 324. 164 Un episodio más de este pleito insular se manifestó en la disputa por la división provincial en dos del archipiélago, que se materializó en el año 1927, con la creación de la provincia de Las Palmas de Gran Canaria.
113
ha cobrado una extraordinaria trascendencia social, que en el plano político ha
conducido a la atomización de la comunidad autónoma en siete espacios insulares,
provocando, en definitiva, que los factores locales adquieran un peso
sobredimensionado en el conjunto de la esfera pública de la región. Todos estos
factores se han intensificado aún más si cabe con el desarrollo de proceso
autonómico.
El presente estudio pretende analizar la insularización de la política canaria
desde la constitución de Canarias como Comunidad Autónoma hasta la actualidad.
Para ello, se pretende estudiar cómo el insularismo político ha proyectado sus efectos
en varias dimensiones del paisaje político e institucional del archipiélago canario.
LAS PRINCIPALES INSTITUCIONES CANARIAS
Durante la elaboración del Estatuto de Autonomía de Canarias, volvieron a
aflorar las viejas rivalidades entre las islas centrales. Esto tuvo su reflejo en el
problema de la ubicación geográfica de las sedes de las instituciones de la nueva
Comunidad Autónoma. La solución finalmente acordada consistió en instaurar la
capitalidad compartida entre las ciudades de Santa Cruz de Tenerife y Las Palmas de
Gran Canaria. De este modo, el Estatuto de Autonomía dispone que se produzca la
alternancia de la sede del Presidente del Gobierno autonómico entre ambas capitales
cada legislatura. La otra cara de la moneda consiste en que el Vicepresidente resida
en una sede distinta a la del Presidente.
Pero ahí no acaba la tendencia a la simetría en la ubicación de las principales
instituciones canarias. La sede del Parlamento autonómico se fijó en la ciudad de
Santa Cruz de Tenerife. Como contrapartida, la de la Delegación del Gobierno en
Canarias se asignó a la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria.
Por lo que respecta a la composición de los diferentes gobiernos, también en
este ámbito se detecta el peso de la búsqueda de la armonía interinsular. Así, la
presidencia y vicepresidencia de los distintos gobiernos han sido ocupadas en todas
las legislaturas por diputados provenientes de las islas capitalinas (Gran Canaria y
Tenerife), en una muestra más de la existencia de una regla no escrita que empuja a
conservar los equilibrios territoriales entre estas dos islas centrales. Además, el
nombramiento de un consejero de una determinada isla suele ir aparejado a la
designación de un viceconsejero de otra distinta y a una serie de directores generales
114
que nivelen el peso de ambas provincias y de las islas periféricas frente a las
centrales165.
En otro orden de cosas, la creación de los Cabildos Insulares en 1912 constituye
una muestra más de esta rivalidad histórica. De hecho, fue un intento por parte del
Gobierno de la Nación de sosegar los enfrentamientos entre Gran Canaria y Tenerife
en su lucha por ostentar la capitalidad de la que por entonces era la única provincia de
Canarias, así como por dar respuesta a los anhelos de algunos sectores de las islas
periféricas para que se les proporcionara una institución de gobierno de ámbito insular.
Esta primera ley de Cabildos Insulares supuso un hito en el devenir del archipiélago,
pues introdujo cambios de calado en su organización administrativa, económica y
política, reconociendo las singularidades de las islas Canarias. De este modo, los
Cabildos emergieron como un gobierno insular situado entre la provincia y los
ayuntamientos.
Durante cuarenta años fueron las únicas instituciones que quebraron la
uniformidad administrativa local de la dictadura franquista, junto a las diputaciones
forales de Álava y Navarra y las provincias africanas. Es más, es posible afirmar que
durante este período los Cabildos Insulares entraron en una «fase que se caracteriza
por su notable expansión política, por una ampliación de sus competencias y por un
espectacular incremento de sus recursos económicos, todo lo cual los convierte en
instituciones poderosas, en centros neurálgicos de la vida política del Archipiélago y
en promotores de las grandes inversiones en infraestructura de comunicaciones,
sanitarias, forestales y educativas»166. No debe de extrañar, pues, que estas
instituciones hayan gozado tradicionalmente de un importante prestigio social.
Con la aprobación del Estatuto de Autonomía, los Cabildos mantuvieron su
estatus administrativo, reforzando su papel en detrimento de las instituciones
provinciales, las llamadas mancomunidades provinciales interinsulares. La prueba de
su importancia en la opinión pública canaria, es su centralidad y permanencia en el
debate político del archipiélago. Así, la posición de los cabildos insulares dentro del
engranaje institucional de Canarias, ha sido y es uno de los asuntos claves en los
programas y discursos de las principales fuerzas políticas. El ejemplo más claro fue el
debate que tuvo lugar con motivo de la discusión y posterior aprobación de la ley de
régimen jurídico de las administraciones públicas de Canarias, conocida comúnmente
como «ley de cabildos». Durante la campaña electoral de los comicios locales y
165GARCÍA, José A. y BÁEZ, Alberto J.: «La inevitable necesidad de pactar: acuerdos políticos y producción de gobierno en las Islas Canarias», en RENIU I VILAMALA, J.M.: Los Gobiernos de coalición de las Comunidades Autónomas españolas. Barcelona: Editorial Atelier, 2014: p. 134. 166 HERNÁNDEZ, Juan: «La dimensión insular de la autonomía canaria: islas y comunidad», Anales de la Facultad de Derecho, nº 21, 2004, pp. 80-81.
115
autonómicos de 1987, la derogación de dicha ley se convirtió en uno de los
estandartes de los partidos que ambicionaban relevar al PSC-PSOE de las
instituciones locales, insulares y autonómicas. Destacó en este sentido la utilización de
este discurso por parte de las Agrupaciones de Independientes de Canarias (AIC),
cuyo surgimiento se produjo en 1986.
Los Cabildos Canarios poseen, pues, una incuestionable relevancia en la actual
organización político-administrativa de la Comunidad. De entrada, los Cabildos
ostentan la representación del gobierno autonómico en su respectiva isla. Además,
desde el punto de vista de su composición, se trata de instituciones con legitimidad
democrática directa, al ser elegidos los consejeros insulares a través del voto de las
personas residentes en cada isla. Esta conformación democrática no es más que la
consecuencia de la amplia capacidad de intervención de los Cabildos Insulares en la
vida ciudadana debido a sus amplias facultades y competencias.
Sus competencias pueden ser propias o delegadas por la Comunidad Autónoma,
en cuyo caso actuará bajo la dirección jerárquica del gobierno autonómico. Destaca la
ejecución de materias que son competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma,
como son, entre otras, la ordenación del territorio y urbanismo, carreteras, turismo,
defensa del consumidor, asistencia y servicios sociales, protección del medio
ambiente y espacios naturales protegidos, acuicultura y cultivos marinos, cultura,
deportes, igualdad de género y aguas. Este amplio paquete competencial pone de
relieve el papel crucial que los Cabildos insulares ostentan en la actividad
administrativa del archipiélago canario en la actualidad.
Los Cabildos tienen una doble naturaleza: son al mismo tiempo las instancias
administrativas elementales de cada una de las islas, pero también son instituciones
de la Comunidad Autónoma. De este modo, se busca hacer compatibles los intereses
específicos de cada una de las islas, con el interés general de Canarias.
Pues bien, en tanto que instituciones de la Comunidad Autónoma, tienen la
facultad de presentar iniciativas legislativas al parlamento canario sobre cualquier
materia, salvo las de naturaleza presupuestaria. Asimismo, pueden proponer al
Parlamento de Canarias que solicite al Gobierno del Estado la presentación de
Proyectos de Ley, o bien presentar directamente Proposiciones de Ley en las Cortes
Generales, tal y como permite el art. 87.2 CE a las asambleas de las Comunidades
Autónomas. Los Cabildos cuentan además con una posición fuerte en la Comisión
General de Cabildos Insulares, dentro del Parlamento de Canarias, donde
comparecen habitualmente los Presidentes de los Cabildos. Esta Comisión nació con
la reforma estatutaria de 1996. Ahora bien, a pesar de ser una Comisión con una
importante carga simbólica donde se puede instar incluso la comparecencia de los
116
Presidentes de los Cabildos insulares, lo cierto es que su importancia a lo largo del
procedimiento legislativo es secundaria, al ser sus funciones meramente consultivas e
informativas. Así, tiene encomendada la tarea de evacuar ciertos informes de manera
preceptiva, pero en ningún caso son vinculantes.
EL EXTRAVAGANTE SISTEMA ELECTORAL CANARIO167
El sistema electoral que se aplica en las elecciones autonómicas de Canarias es,
probablemente, el más pintoresco de los sistemas electorales existentes en España,
máxime si se tiene en cuenta la pauta mimética y poco innovadora que ha prevalecido
en las regulaciones electorales autonómicas168. Es atípico por algunos de los
elementos que lo componen (tabla 1): doble umbral electoral alternativo del 30 por
ciento a nivel insular y 6 por ciento a nivel autonómico; distribución de escaños
excesivamente desviada respecto a la población realmente existente en cada una de
las islas. Pero también es peculiar por los efectos que produce: alta
desproporcionalidad (tabla 2) y enorme cantidad de votos desechados debido a las
altas barreras electorales. Con estos datos no debe extrañar que de este sistema
electoral se haya dicho que constituye un «caso excepcional y problemático»169; o que
se haya afirmado que «es, con mucho, el más original, imparangonable y problemático
de la España autonómica»170.
Pues bien, Canarias y las Islas Baleares son las únicas Comunidades
Autónomas que han optado por tomar la isla como circunscripción, en lugar de
inclinarse por la provincia como ocurre en la mayoría de las Comunidades Autónomas.
Esta decisión se impuso durante la elaboración del Estatuto de Autonomía, entre otros
motivos, «por la obstinación de los representantes de los Cabildos Insulares y los
Senadores de las islas no capitalinas»171. En efecto, conviene tener presente que la
autonomía llegó a Canarias en 1981, en una situación en la que se azuzaron las viejas
disputas de cada isla respecto a las demás y de una provincia frente a la otra, en un
167Para un análisis en profundidad de los aspectos más problemáticos del sistema electoral canario, tanto desde una perspectiva jurídico-constitucional como politológica, vid. FERNÁNDEZ, Carlos y MONTERO, José R.: «El sistema electoral canario: representación desproporcional y desigualdad del voto», en PÉREZ, G. y MÚJICA, V.: Textos para la reforma del sistema electoral canario. Gran Canaria: Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, 2016, pp. 21-68. 168 Vid. PALLARÉS, Francesc: «Los sistemas electorales de las Comunidades Autónomas. Aspectos institucionales», en MONTABES J.: El sistema electoral a debate. Veinte años de rendimientos del sistema electoral español. Madrid: Centro de Investigaciones Sociológicas/Parlamento de Andalucía, 1998, pp. 221-246; vid. también GAVARA DE CARA, Juan C.: La homogeneidad de los regímenes electorales autonómicos. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 20. 169 HERNÁNDEZ, Juan: «Los sistemas electorales de las Comunidades Autónomas en la Constitución», Anales de la Facultad de Derecho. Universidad de La Laguna, nº 16, 1999, p. 179. 170 LÓPEZ, Juan F.: «Derecho electoral autonómico y potestad autoorganizativade las CC.AA.», Anuario de derecho parlamentario, nº 8: 1999, p. 253. 171 GARCÍA, José A.: «Pactos electorales y coaliciones de gobierno en Canarias (1979-2002)», en Política y Sociedad, vol. 40 (2), 2003: p. 139.
117
episodio más del denominado «pleito insular». Ello explica que se acabase adoptando
la isla como distrito electoral, si bien es cierto que existían antecedentes próximos que
consagraban la circunscripción insular: Decreto Ley que reguló las elecciones a Cortes
de 1977 y la propia Constitución de 1978 en las elecciones para el Senado (art.69.3
CE).
El conjunto de elementos que conforman el sistema electoral canario han
producido un sorprendente fenómeno que resulta inédito en la historia autonómica:
que el tercer partido en número de votos se convierta en el partido con más escaños
en el Parlamento. Es lo que ha ocurrido en las elecciones de 2015 con Coalición
Canaria, partido que con el 18,19% de los votos ha obtenido 18 escaños; 3 escaños
más que el PSOE (19,53% de los votos) y 6 más que el PP (18,26% de los votos). 5
La aplicación de la doble barrera electoral ha hecho que en las últimas elecciones de
2015, no tuvieran ningún valor unos 155.000 votos de los más de 930.000 votos
contabilizados, es decir, un 17% de los votos fueron desperdiciados.
A este respecto, en la STC 225/1998 el Tribunal Constitucional afirmaba lo
siguiente: «el Estatuto de Autonomía de Canarias al configurar las piezas claves de su
sistema electoral, ha atendido particularmente al mandato constitucional de asegurar
la representación de las distintas zonas de su territorio, operando como criterio
parcialmente corrector de la proporcionalidad. Opción legislativa que resulta
constitucionalmente lícita en la medida en que la misma encuentra apoyo en el
denominado hecho insular, circunstancia geográfica específica, propia de las
Comunidades Autónomas que son territorialmente un archipiélago, y cuya singularidad
es tenida en cuenta por la propia Constitución».
Pero el pleito insular al que se apuntaba anteriormente no sólo provocó fuertes
demandas de equilibrio entre las islas capitalinas entre sí, sino también entre los
ciudadanos de las islas periféricas frente a las centrales. Así, las islas no capitalinas
alegaron su déficit histórico frente a las capitalinas, oponiéndose a facilitar cualquier
Estatuto de Autonomía que no equiparase su representación parlamentaria a la de las
dos islas mayores. A fin de lograr el acuerdo, se estableció un reparto de escaños que
respondía a la búsqueda de equilibrios territoriales, en un nueva manifestación del
insularismo político, en lo que se ha dado en conocer como «triple paridad»: 1) Que
las dos provincias canarias –Las Palmas y Santa Cruz de Tenerife- aporten el mismo
número de diputados (30 cada provincia); 2) Que Gran Canaria y Tenerife –islas que
comparten capitalidad- también elijan el mismo número de representantes (15 cada
isla); 3) Que las islas periféricas o no capitalinas elijan el mismo número de diputados
que las dos islas centrales o capitalinas.
118
Pues bien, mientras que las dos primeras paridades pueden resultar razonables
porque el número de habitantes es similar entre las dos provincias (1) y entre las dos
islas centrales (2), la tercera de las paridades es profundamente problemática, dado
que Gran Canaria y Tenerife aglutinan el 82,8 por ciento de la población canaria y, sin
embargo, eligen entre las dos tan sólo el 50 por ciento de los escaños. Dicho de otro
modo, el 17,2 por ciento de la población que vive en las islas periféricas decide la
orientación política de la mitad del Parlamento canario.
Esta peculiar distribución de escaños ha hecho que en las últimas elecciones la
ratio de desigualdad en el valor del voto de los habitantes de El Hierro y el de los
habitantes de Tenerife sea superior a 17 (17,08)172 Es decir, estamos ante una
diferencia tal en el valor del sufragio, que permite afirmar que el voto de un ciudadano
herreño tiene una incidencia en el resultado electoral final diecisiete veces superior a
la de un ciudadano tinerfeño, y dieciséis veces superior a la de un grancanario (16,15);
por su parte, un ciudadano gomero dispone de un voto casi once veces y media más
potente que el de un tinerfeño (11,4), y casi once veces más que el de un gran canario
(10,78).
Asimismo, debe destacarse que este reparto de escaños entre circunscripciones
hace que Canarias ocupe el primer puesto a nivel autonómico de sistemas electorales
con mayor malapportionment173 (ver tablas 3 y 4)174. Es más, si se incluyese a las
Comunidades Autónomas españolas en el ranking de malapportionment que
realizaron en su relevante estudio Samuels y Snyder, Canarias tendría el dudoso
honor de ocupar la primera posición de un hipotético ranking mundial (ver tabla 5).
Ahora bien, una vez estudiado el sistema electoral canario como variable
dependiente, es decir, una vez constatada la influencia que el insularismo político
produjo en el diseño del sistema electoral, no cabe sino reconocer que el propio
sistema electoral también actúa como variable independiente, impulsando este
fenómeno. No en vano, el establecimiento de circunscripciones insulares ha
172 Cabe señalar que las diferencias en el valor del voto se han ido reduciendo con el paso del tiempo. Basándonos en los datos ofrecidos por el INE, la diferencia entre el valor del voto de los habitantes de las circunscripciones con un menor y mayor cociente en la relación Diputado/habitantes ha sido superior a 18 hasta en cuatro ocasiones: 1987 (18,58); 1991 (18,6); 1995 (18,22); 1999 (18,02). 173 Existe malapportionment cuando se da una discrepancia entre el porcentaje de escaños que se eligen en una circunscripción y el porcentaje de población que se integra en la misma. En último término, es el causante de las diferencias en el valor del voto de los ciudadanos. Se ha optado por no traducir este concepto del inglés, debido a que la mayor parte de los estudios dedicados al tema están escritos en esta lengua y, por otra parte, porque los términos equivalentes utilizados en castellano, como «prorrateo desviado de escaños» o «sobrerrepresentación distrital», no son los suficientemente ajustados. 174 El indicador de malapportionment de un sistema electoral dando, refleja la divergencia total entre la distribución real de escaños por circunscripciones electorales y la distribución teórica en función de la población. El índice se computa a partir de la siguiente fórmula: MAL = (1/2) ∑ | si – vi |, donde sigma se refiere a la suma de todos los distritos, si es el Vporcentaje de escaños asignados al distrito i, y vi es el porcentaje de la población que reside en el distrito i. Vid. SAMUELS, David y SNYDER, Richard: «The Value of a Vote: Malapportionment in Comparative Perspective», British Journal of PoliticalScience, nº 31, 2001, p. 655
119
estimulado el surgimiento de fuerzas políticas de implantación exclusivamente insular,
potenciando así la creación de arenas de competición diferenciadas en cada una de
las islas. En un tono crítico, López Aguilar también entiende que al optarse por la
circunscripción insular se habría fomentado un «sistema político dominado por el
síndrome del insularismo», al que define como «la defensa exclusiva y excluyente de
los intereses insulares en la conformación representativa de un órgano cuya función
estatutaria es, sin embargo, expresar la voluntad popular en la Región canaria, es
decir, en una totalidad archipielágica que no debería ser entendida como una
yuxtaposición disarmónica de islas»175. La sobrerrepresentación del insularismo como
consecuencia del sistema electoral ha supuesto la conformación de un paisaje político
caracterizado por un discurso y unas dinámicas muy particulares. Destaca la ausencia
de cohesión regional, sustituida por un importante número de formaciones de
implantación insular, «conformadoras a su vez de una fenomenología netamente
premoderna, neocaciquil y clientelar, protagonizada por grupos que se realinean
continuamente sin otro norte que el de asegurar su cuota en la distribución del poder
autonómico y, consiguientemente, en los presupuestos regionales» en una suerte de
«taifismo insolidario de orientación populista»176. Este insularismo que podría
calificarse de «disgregador», resultaría contrario a la elaboración de un discurso
integrador desde una perspectiva regional. Sirvan de ejemplo Asamblea Majorera
(AM) en Fuerteventura, Agrupación Herreña Independiente (AHI) en El Hierro o, más
recientemente, la Asamblea Socialista de la Gomera, (ASG) partidos todos ellos que
han obtenido representación parlamentaria en la cámara autonómica, algunos de ellos
de forma continuada elección tras elección. Otro ejemplo paradigmático de este tipo
de partidos es el Partido de Independiente de Lanzarote (PIL), liderado por Dimas
Martín.
EL DENOMINADO VETO INSULAR
El Estatuto de Autonomía de Canarias y el Reglamento del Parlamento de
Canarias es el régimen jurídico del denominado veto insular. Se trata de una peculiar
institución, absolutamente excepcional en el Derecho Parlamentario español, que
permite que la oposición de dos tercios de los diputados elegidos en una misma Isla
bloquee temporalmente la tramitación de un determinado asunto, cuando entiendan
que ello va contra los intereses de dicha isla.
175 LÓPEZ, Juan F. «Los problemas de constitucionalidad del sistema electoral autonómico canario», Revista Española de Derecho Constitucional, nº 5, 1997, p.108. 176Ibídem.
120
Con carácter preliminar, conviene poner en relación los anteriores preceptos con
la distribución de escaños antes descrita del sistema electoral canario. No en vano, el
fundamento tanto del reparto de escaños operado por el sistema electoral como del
veto insular responde a la búsqueda de equilibrios interinsulares subyacentes al propio
acceso al autogobierno177. En efecto, tal y como agudamente apreciase Gumersindo
Trujillo, ambas instituciones «tienen un nexo común en la idea, subyacente a ambas,
de la representación autonómica como representación de las islas incongruente con la
que corresponde al pueblo de la Comunidad autónoma»178. Lo cierto es que estos dos
preceptos estatuarios que, en cierta manera, trastocan la naturaleza de la
representación política canaria, tropiezan con importantes problemas de índole
constitucional.
Pues bien, adentrándonos ya en el veto insular, cabe hacer varias
consideraciones respecto a las notas esenciales de su régimen jurídico. En primer
lugar, se trata de un mecanismo de carácter suspensivo -no obstativo-, por lo que, en
puridad, no estamos ante un veto como tal. En realidad, y como señala Navarro
Méndez se trata de «un peculiar mecanismo de dilatación del proceso parlamentario
de toma de decisiones sin ningún tipo de repercusión práctica, más allá del período de
reflexión que se abre entre la sesión en la que se iba a debatir el asunto y aquélla
siguiente para la cual queda pospuesto, pero sin que pueda considerarse un auténtico
derecho de veto, pues los diputados insulares no pueden evitar que en esa segunda
sesión el acuerdo sea finalmente adoptado, aunque aquéllos siguiesen considerándolo
perjudicial»179. Este mecanismo recuerda en cierto sentido a las prácticas de
obstruccionismo parlamentario, si bien es cierto que en este caso estamos ante un
dispositivo totalmente institucionalizado, de manera que su ejercicio, siempre que se
desarrolle dentro de los márgenes estipulados por el Reglamento parlamentario debe
reputarse siempre lícito. Por lo demás, este dispositivo es coherente con la función
integradora del procedimiento legislativo, pues concede un cierto protagonismo a la
minoría, dejando en manos de la mayoría la decisión final. Se cumple así con el
conocido aforismo clásico: the majority shall have its way, the minority its say.
En segundo lugar, es preciso recalcar que su operatividad se circunscribe al
Pleno de la Cámara, es decir, se trata de un instrumento cuya virtualidad se limita a
las votaciones que se producen en el seno del Pleno. Dicho de otro modo: el uso de
esta herramienta queda descartado respecto de cuestiones que tengan lugar en otros
177 AZNAR, Manuel y NAVARRO, José I.: Cuestiones de Derecho parlamentario canario. Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, p.164. 178 TRJUILLO, Gumersindo.: Lecciones de Derecho Constitucional autonómico. Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, pp. 323-324. 179NAVARRO, José I.: “El Parlamento de Canarias”, en J.F. LÓPEZ, y J. RODRÍGUEZ-DRINCOURT, Derecho Público de Canarias, Pamplona, Aranzadi, 2006, p.99.
121
órganos parlamentarios, como pueden ser las Comisiones. Además, la manifestación
de esa oposición debe producirse con anterioridad a la votación, momento en el que
debe verificarse si concurren las condiciones necesarias para proceder a ella. Por
tanto, el momento en el que el veto puede ser activado no es durante la votación
misma -pues es precisamente en ese momento donde se entiende adoptado el
acuerdo del Pleno en uno u otro sentido-, sino que la oposición debe manifestarse con
carácter previo a la decisión parlamentaria.
En cuanto a su eficacia práctica, no existen estadísticas que reflejen con qué
frecuencia y en qué circunstancias se hace uso de este instrumento. Sin embargo,
resulta patente que la dinámica parlamentaria canaria no se ha visto apenas influida
por esta herramienta. Ello se debe, como se advierte fácilmente, a la fuerza que ha
cobrado la disciplina de partido ejercida por los Grupos Parlamentarios sobre sus
integrantes en la vida parlamentaria española. Con todo, no se trata de una
herramienta totalmente obsoleta o desfasada. Se emplea con cierta frecuencia, por
ejemplo, en el marco del procedimiento de aprobación de la ley de presupuestos.
Aunque la puesta en marcha de este mecanismo, como sabemos, puede producirse
en cualquier acuerdo que se adopte en el Pleno, la práctica parlamentaria demuestra
que es en las votaciones finales cuando se ejercita efectivamente. Son los diputados
de las islas más pequeñas las que tienen una mayor propensión a su uso (los
Diputados elegidos en La Gomera representan el caso prototípico). Por lo demás, su
formulación se presta a operaciones de cara a la galería, en las que quienes emplean
esta herramienta están pensando más en la repercusión mediática y en el impacto en
la opinión pública de su isla que en el hecho de poder alcanzar acuerdos o adoptar
fórmulas transaccionales en la siguiente sesión plenaria. Algo que en cierto modo
vendría a desvirtuar un tanto el fundamento del veto insular.
EL SISTEMA DE PARTIDOS
Sistemas de partidos en España: las “Españas electorales”
Con carácter preliminar, y por lo que se refiere al estudio de la interacción entre
sistemas electorales y sistemas de partidos, conviene distinguir dos corrientes
teóricas. Para aquellos estudios que se adscriben a la corriente institucionalista –entre
otros, Duverger180, Lijphart181, Rae182, Sartori183, Taagepera y Shugart184- el impacto de
180 DUVERGER, Maurice: «Influencia de los sistemas electorales en la vida política», en BATTLE, A.: Diez textos básicos de Ciencia Política. Barcelona: Ariel, 1992. 181 LIJPHART, Arend: Electoral systems and partysystems: A study of twenty-sevendemocracies, 1945-1990. Oxford: Oxford UniversityPress, 1994.
122
variables como la magnitud de las circunscripciones, la fórmula electoral o la barrera
legal, explicaría en gran medida la formación de los diferentes sistemas de partidos.
De otra parte, aquellos que se encuadran en la corriente sociológica –entre otros,
Lipset y Rokkan185 y Nohlen186-, niegan el carácter mecánico de la relación entre los
sistemas electorales y los sistemas de partidos, manteniendo que los efectos de las
leyes electorales están condicionados por las estructuras sociopolíticas específicas de
cada país o región. En definitiva, mientras que para los primeros las instituciones y, en
particular, los sistemas electorales, estarían en la raíz de las diferencias entre los
sistemas de partidos, para los segundos, las divisiones sociales o cleavages estarían
en el origen de esas divergencias.
La presencia de partidos nacionalistas y regionalistas en el escenario político
español es un fenómeno de importancia capital para comprender el sistema político de
nuestro país. Junto con el clásico cleavage ideológico, se entrecruza el cleavage
territorial o centro-periferia, eje de competición que ha estado presente en la historia
política española desde hace más de un siglo (especialmente en el País Vasco,
Cataluña y Galicia). Sin embargo, el proceso de descentralización política llevado a
cabo mediante la articulación del Estado autonómico, ha potenciado aún más la
importancia del cleavage centro-periferia en el sistema político.
Así pues, en lo referente al estudio del sistema de partidos en el Estado
autonómico, se debe traer a colación la expresión acuñada por Vallès: «las Españas
electorales»187. Con ella, se hace referencia a la heterogeneidad de alineamientos
electorales y partidistas sobre diferentes bases territoriales existentes en España. De
este modo, las «distintas pautas de competición partidista nos obligan a que al referir a
nuestro país la expresión sistema de partidos lo tengamos que hacer en plural,
sistemas de partidos»188.
Así las cosas, para comprender la competición partidista en ciertas
Comunidades Autónomas (País Vasco, Cataluña, Navarra y Canarias y, en menor
medida, Galicia y Aragón), al tradicional cleavage ideológico se le debe añadir otro eje
182 RAE, Douglas: Thepoliticalconsequences of electoral laws. New Haven, CT: Yale UniversityPress, 1971. 183 SARTORI, Giovanni: Partidos y sistemas de partidos. Madrid: Alianza, 1980. 184 TAAGEPERA, Rein y SHUGART, Matthew S.: Seat and votes: Theeffects and determinants of electoral systems. New Haven: Yale UniversityPress, 1989. 185 LIPSET, Seymour, y ROKKAN, Stein. Party systems and voter alignments: Cross national perspectives. Nueva York: Free Press, 1967. 186 NOHLEN, Dieter: Sistemas electorales del mundo. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1981; vid. también, NOHLEN, Dieter: Sistemas electorales y partidos políticos. México: Fondo de Cultura Económica, 1994. 187 VALLÈS, Josep M.: «Entre la regularidad y la indeterminación: balance sobre el comportamiento electoral en España (1977-1989)», en VIDAL-BENEYTO J.: España a debate. La política. Madrid: Tecnos, 1991. 188OCAÑA, Francisco A. y OÑATE, Pablo: «Las elecciones autonómicas de 1999 y las Españas electorales», Revista Española de Investigaciones Sociológicas, nº 90, 2000, p. 184.
123
de competición de naturaleza territorial, el cleavage centro-periferia. En la práctica,
esto cristaliza en un apoyo electoral de las formaciones nacionalistas y regionalistas
que en algunos casos supera el 50 por ciento de los votos y que, en definitiva, imprime
al sistema de partidos regional unos caracteres y dinámicas singulares. Ahora bien,
frente a esas «Españas electorales», también puede afirmarse que algunos
subsistemas de partidos de otras Comunidades Autónomas (Murcia, Extremadura,
Madrid, La Rioja, Castilla y León o Castilla-La Mancha) reproducen en lo sustancial las
pautas de competición electoral y partidista propias del modelo general o estatal. Este
fenómeno es lo que se conoce como «nacionalización del sistema de partidos», es
decir, la medida en que los partidos compiten con igual fuerza en las distintas regiones
del Estado, considerándose que la «nacionalización» es alta si el apoyo a los partidos
está equitativamente distribuido a lo largo del territorio del país y viceversa189.
En el caso autonómico español parecen predominar los enfoques sociológicos
sobre los institucionalistas en lo que a las repercusiones políticas de las normas
electorales en el sistema de partidos se refiere. En este sentido, «el estudio de la
fragmentación de los sistemas de partidos en términos de la permisividad de los
sistemas electorales y la intensidad de la estructura de cleavages tienen en las
Comunidades Autónomas en España uno de sus laboratorios más interesantes. En
efecto, España es el caso en el contexto europeo en el que los sistemas de partidos
regionales, en plural, presentan mayores divergencias respecto al modelo nacional.
Divergencias que no tienen tanto que ver con los sistemas electorales como con la
importancia en cada caso de un cleavage regional que la progresiva profundización en
el Estado autonómico ha acentuado»190. Aunque, quizás, en el caso canario podría
matizarse esta conclusión, pues, como se ha comprobado en el apartado anterior, la
utilización de la isla como circunscripción parece haber potenciado el cleavage insular.
En cualquier caso, da la impresión de que la certera expresión acuñada por
Vallès, aludiendo con ella a las específicas arenas de competición electoral que han
dado lugar a subsistemas de partidos excéntricos respecto del modelo general, sigue
teniendo vigencia. Esto supone, sin duda, una característica diferencial de nuestro
sistema político, que lo distingue de cualquier otro de nuestro entorno europeo. Ahora
bien, mientras que algunas de las Comunidades Autónomas constituyen arenas
particulares de competición electoral, presentando rasgos claramente específicos en
sus sistemas de partidos, otras reproducen, en lo sustancial, el sistema de partidos de
189MONTERO, José R. y LAGO, Ignacio: «La nacionalización del sistema de partidos en España: una
perspectiva comparada», Elecciones generales 2008. Madrid: CIS, 2010. 190 LAGO, Ignacio: «Cleavages y umbrales: las consecuencias políticas de los sistemas electorales autonómicos, 1998-2000», Revista Española de Ciencia Política, nº 7, 2002, p. 135.
124
ámbito nacional, pudiendo ser considerados como meros subsistemas respecto al
general.
El modelo de sistema de partidos general se da, a grandes rasgos, en 13 de las
17 Comunidades Autónomas. Por su parte, los sistemas de partidos del País Vasco,
Navarra, Cataluña y Canarias, adoptarían un perfil que los individualiza, debiendo ser
considerados excéntricos respecto de aquél191. Pasemos, pues, a dar unas pinceladas
sobre las características y evolución del sistema de partidos canario, así como a la
formación de gobiernos a la que ha dado lugar.
Sistema de partidos en Canarias y formación de gobiernos
La elevada fragmentación del Parlamento regional (tabla 6) ha propiciado la
necesidad de alcanzar acuerdos de gobierno, debido a que ninguna fuerza política ha
logrado alzarse con la mayoría absoluta en ninguno de los nueve comicios
autonómicos celebrados hasta la fecha. De este modo, la dinámica coalicional en
Canarias (tabla 7) puede dividirse en tres etapas, siguiendo en este punto a García
Rojas: a) una primera fase dominada por una política de pactos ideológicos; b) una
segunda etapa que va desde el comienzo de la segunda legislatura hasta la mitad de
la tercera (1987-1993), en la que se produce la insularización de los acuerdos de
coalición debido a la irrupción de los partidos de ámbito insular; c) una última etapa
que va desde 1993 hasta la actualidad, en la que con el surgimiento de CC se produce
una dinámica de pactos de ámbito regional192.
En las primeras elecciones celebradas en 1983, el PSC-PSOE se hizo con la
victoria en Canarias, lo cual reforzaba su posición en la región tras vencer en las
generales de 1982. Durante los primeros años de la legislatura el PSC-PSOE gobernó
en minoría, mientras que en los dos últimos años de la primera legislatura (1985-1987)
se forjó el llamado «pacto de progreso» con las fuerzas parlamentarias progresistas
(AM, PCE y UPC). Los acuerdos de gobierno se caracterizaron por hacerse en clave
ideológica –izquierdista-. Por su parte, en el centro-derecha, la desaparición de UCD,
la debilidad de AP, y la creación de los primeros partidos insularistas (AGI en La
Gomera, ATI en Tenerife, AIL en Lanzarote, e IF en Fuerteventura), comenzó a
consagrar a la isla como punto de referencia para la política de pactos de gobierno
local en Canarias, que se consolidaría en la etapa posterior.
El segundo periodo (1987-1993) se inaugura con los siguientes comicios
autonómicos, celebrados en 1987. Dichas elecciones abrieron una etapa en la que se
191 OCAÑA, Francisco A. y OÑATE, Pablo: op. cit. pp. 183-228. 192 GARCÍA, José A.: op.cit., pp. 137-156.
125
produjo un cambio en la vida política canaria -fueron elecciones de realineamiento-,
pues sus resultados dieron una importancia desmesurada a los factores insulares en
el escenario político regional, que sólo se quebró con el cambio operado en el sistema
de partidos a raíz de las elecciones autonómicas y locales de 1995. Pues bien, en la
segunda legislatura (1987-1991) se formó un Gobierno regional de centro-derecha. El
Gobierno del denominado «pacto canario» otorgó la Presidencia de Canarias al CDS,
escoltado por las AIC y AP, siendo este último el que menor peso electoral y
parlamentario de los tres tuvo. Es reseñable la crisis de gobierno que acabó con la
presidencia de Fernando Fernández Martín, al no superar una cuestión de confianza,
siendo sustituido por Lorenzo Olarte en el año 1988.
Esta situación, en la que se producían pactos de gobierno dentro de un mismo
espectro ideológico, concluyó a raíz de los resultados que arrojaron las elecciones
autonómicas de 1991 y del posterior pacto de Gobierno regional entre el PSC-PSOE y
las AIC. Durante los años del Gobierno PSC-PSOE-AIC, denominado paradójicamente
por sus socios como el «pacto de cemento», la dinámica de acuerdos insulares acabó
imponiéndose sobre la de los pactos regionales. De hecho, se comprobó el escaso
poder que las cúpulas regionales podían exhibir, dada su incapacidad por hacer
cumplir a las ejecutivas insulares y municipales los acuerdos adoptados.
En el año 1993 se produjo la insólita moción de censura que acabó con la
presidencia socialista y que permitió el acceso al poder de su antiguo socio de
coalición AIC, junto a CCN e ICAN. Es más, esta maniobra política vino precedida de
un buen número de mociones de censura municipales que desbancaron al PSC-PSOE
de varias Alcaldías en Gran Canaria, pasando a ser gobernadas por CC. Fue a partir
de entonces, con la consolidación del proyecto de CC (coalición que aglutinaba a
varias fuerzas del centroderechas: AIC, CCN, ICAN y antiguos miembros del CDS),
cuando parecía que podía acabarse simplificando el complejo sistema de partidos
canario, orientándose hacia una política regional alejada del discurso localista. No
obstante, las disputas internas entre algunos socios de CC (como IF o PIL en
Lanzarote), y la incapacidad de la coalición para transformarse en un partido que
consiguiese dejar atrás los orígenes insulares de algunos de sus miembros, hicieron
inevitable el mantenimiento de la tendencia hacia la insularización del sistema de
partidos.
A partir de las elecciones autonómicas de 1995, CC se convirtió en el eje sobre
el que se construyeron los pactos de Gobierno regional, debido a la necesidad de su
apoyo para que el PSOE se hiciese con el Gobierno nacional en 1993 y el PP hiciese
lo propio en 1996. Esta posición de CC en Madrid suponía la imposibilidad tanto para
el PSC-PSOE como para el PP de pactar en el Gobierno de Canarias con otra
126
formación que no fuera CC. Además, esta tendencia se reforzó debido al
aglutinamiento de distintas fuerzas de radicación insular en la disciplina de CC, así
como a la dinámica, confirmada en las elecciones autonómicas y locales de 1999, de
descenso en el número de formaciones relevantes en el sistema de partidos canario y
en los subsistemas insulares.
El resultado es la configuración de un sistema de partidos de pluralismo
moderado, que ha reducido su fragmentación, aunque parece haber repuntado en los
últimos comicios (tabla 6), debido al aumento en número de escaños de Nueva
Canarias, y la fuerte irrupción en el Parlamento canario de Podemos y en menor
medida de ASG. Desde el año 1995, el sistema de partidos ha quedado reducido a
tres fuerzas políticas relevantes (CC, PP y PSC-PSOE) con un peso electoral similar,
lo que propicia que se vaya imponiendo una política de pactos de gobierno de carácter
autonómico (los dos último entre PSC-PSOE y CC, tras cuatro legislaturas
autonómicas de coaliciones de gobierno entre PP y CC)193.
En definitiva, el sistema ha estado caracterizado por la fragmentación (las
mayorías sólidas han sido escasas y poco duraderas), la inestabilidad (ningún
Gobierno ha conseguido durar una legislatura autonómica completa sin alteraciones
excepto el último de la VIII legislatura) y la volatilidad de las coaliciones de gobierno
(con la particularidad de haberse producido la experiencia inaudita de que un
vicepresidente de Gobierno encabece y culmine con éxito una moción de censura
constructiva contra el presidente de su propio Gobierno).
Conviene, por último, hacer alguna consideración sobre el rol que desempeña
CC en el Congreso de los Diputados. Como es conocido, los partidos nacionalistas y
regionalistas conceden prioridad al ámbito autonómico antes que al nacional, debido a
que su principal actividad política está localizada en sus respectivas comunidades
autónomas194, mientras que su papel en el Congreso de los Diputados es puramente
instrumental. Esto ocurre cuando disponen de un valioso número de escaños que
pueden ser necesitados por los gobiernos minoritarios. Como contrapartida, estos
partidos subnacionales exigen concesiones políticas sustantivas destinadas a
contentar a sus votantes autonómicos. Al no formar parte de los gobiernos, este tipo
de partidos no sufren el desgaste que les podría suponer el participar en decisiones
que dividirían a sus votantes, o en políticas que podrían ser tachadas de contrarias a
193 En las cuatro Legislaturas en las que se ha producido la coalición de gobierno entre CC y PP (IV, V, VI, VII), el Ejecutivo canario no ha logrado culminar su mandato sin sufrir remodelaciones. La experiencia ha puesto de relieve la tensas relaciones entre ambos partidos que han llevado al PP a romper el pacto de gobierno en varias ocasiones; la última, con motivo del apoyo de CC a los Presupuestos Generales del Estado del año 2011 del Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero. 194 La importancia del espacio electoral que cubren estos partidos indica que los partidos nacionales tienen importantes déficits como instrumento de integración política, especialmente en las Comunidades Autónomas de Cataluña, País Vasco, Galicia, Canarias y Navarra.
127
los intereses regionales. De este modo, «los partidos cuentan además con un amplio
margen para decidir si apoyan o no a los gobiernos en función de la decisión
parlamentaria de que se trate, así como para justificar ante sus votantes el apoyo a
una decisión quizá controvertida gracias a la relevancia de las concesiones políticas
que pueden obtenerse»195. Este es precisamente el papel que ha jugado CC en la
cámara baja. Primero, respaldando junto a CIU y PNV al gobierno en minoría de José
María Aznar en la VI Legislatura (1996-2000). Posteriormente, prestando apoyos
puntuales a los gobierno en minoría de José Luis Rodríguez Zapatero en la VIII y IX
Legislaturas (2004-2008 y 2008-2011 respectivamente). Fue sonado, por ejemplo, el
apoyo que prestó CC al gobierno socialista para sacar adelante los Presupuestos del
año 2011; a cambio, CC consiguió la transferencia de algunas competencias (políticas
activas de empleo, por ejemplo), así como otras reivindicaciones de carácter regional
relacionadas con las aguas de Canarias y el Estatuto de Autonomía.
El insularismo particularista
Como se ha podido ir comprobando, el insularismo político también se refleja en
el tipo de oferta electoral existente en Canarias. Así, el comportamiento electoral de la
Comunidad Autónoma canaria se caracteriza por el auge del particularismo insularista,
esto es, la existencia de formaciones políticas con implantación en una isla
determinada –y no en las demás-, y cuyo mensaje se dirige a los ciudadanos de su
propia isla, en detrimento de los discursos de carácter autonómico.
Un buen ejemplo de esto último, se refleja en el tipo de eslóganes empleados
por los partidos nacionalistas y regionalistas durante las campañas electorales, donde
resulta patente la importancia del hecho insular a la hora de elaborar sus lemas196. Se
debe tener presente que estas formaciones políticas no tienen la misma fuerza en las
distintas islas e, incluso, la implantación de algunas se circunscribe a una única isla.
Además, en el caso de CC la insularidad está presente en su discurso electoral y en
su lenguaje político habitual, en buena medida debido a que el hecho insular fue
determinante en su propia construcción política como amalgama de partidos. En
realidad, en este tipo de discursos persistiría una mentalidad que concibe
políticamente a Canarias a partir de cada uno de sus siete espacios insulares, en lugar
de como un todo regional. Es por ello habitual que diferentes formaciones políticas se
195MONTERO, José R. y LAGO, Ignacio: op.cit., p. 400. 196BÁEZ, Alberto J.: «La insularización de las campañas electorales: el ejemplo de las Islas Canarias», I Congreso Internacional en Comunicación Política y Estrategias de Campaña. Madrid: Asociación Latinoamericana de Investigadores en Campañas Electorales, 2012.
128
autorreivindiquen como aquellas que mejor van a atender las demandas e intereses de
la concreta isla en el Parlamento de Canarias.
Otro fenómeno perceptible consiste en la insularización de la organización ad
intra de las distintas formaciones políticas. Desde que iniciase la andadura autonómica
en Canarias, se ha observado «un proceso de descentralización (…) de las
estructuras de los partidos canarios, que tienden a insularizar sus organizaciones en
detrimento de las primitivas estructuras provinciales, lo que repercute en la estructura
regional de los partidos y en su incapacidad para imponer una disciplina férrea en la
política de pactos con otras fuerzas políticas»197. A lo largo de los años se ha
constatado el escaso poder que las cúpulas regionales han exhibido, dada su
incapacidad por hacer cumplir a las ejecutivas insulares y municipales los acuerdos
adoptados.
Producto de esto último es la salida de algunos de los socios de la coalición
electoral de las Agrupaciones de Independientes de Canarias (AIC), como fue el caso
de la Agrupación Gomera Independiente en 1987, o del Partido de Independientes de
Lanzarote (PIL) e Independientes de Fuerteventura en 1995, por no acatar la política
de coaliciones y liderazgos regionales de las AIC.
Por lo que respecta a la UCD en Canarias, hacia el interior del subsistema
político canario esta formación actuó de facto como dos sectores bien distintos, el
grancanario y el tinerfeño, llegando a actuar incluso como partidos políticos
diferenciados y en ocasiones enfrentados, como se puso de manifiesto durante la
etapa preautonómica y, sobre todo, durante la elaboración del Estatuto de
Autonomía198. También los grandes partidos nacionales (PP y PSC-PSOE) han
insularizado su estructura organizativa en Canarias con el paso de los años.
Ahora bien, si existe un caso que destaca en lo que a la insularización de su
estructura organizativa se refiere, ese es el de Coalición Canaria. Desde luego, este
fenómeno tiene mucho que ver con las circunstancias que llevaron a su creación como
coalición electoral para encarar las elecciones generales del año 1993. En un
principio, los partidos políticos que integraron CC fueron AIC, AM, CCN e ICAN. Como
es evidente, estas formaciones habían acumulado un importante bagaje en la política
canaria desde los inicios de la transición democrática. De un lado, Asamblea Majorera
se trataba de una asociación política específica de Fuerteventura, de corte
izquierdista y nacionalista, cuya actividad se había centrado en la defensa de los
intereses del pueblo de la mencionada isla. En un sentido similar, AIC se trataba de un
conglomerado de agrupaciones políticas de ámbito insular, que se presentaron por
197GARCÍA, José A.: op.cit., p. 141. 198HERNÁNDEZ, Juan: «Las elecciones en Canarias: autonomía e insularismo», op. cit., p. 325.
129
primera vez a las elecciones autonómicas de 1987, con el aglutinante de su
nacionalismo insularista, y con el objetivo de edificar la política canaria desde cada
isla. Si los principales apoyos de AIC se localizaban en Tenerife, La Palma, El Hierro y
Lanzarote, CCN e ICAN, si bien extendían su implantación a todo el archipiélago,
tenían mayor fuerza en Gran Canaria. Esta situación condujo a que el peso
organizativo de las campañas electorales reposase en partidos distintos,
imponiéndose la base insular en la estructura interna de CC199.
A partir de su I Congreso en el año 1999, CC se va a definir como una
federación de partidos en cada isla, de organizaciones insulares, por lo que el nivel
autonómico del partido, encarnado en el Consejo Político Nacional, pasaría a un
segundo plano en cuanto a su nivel de importancia. Aunque CC es un partido único
desde el III Congreso celebrado en 2005, la organización del partido a nivel insular
continúa actuando con bastante autonomía y capacidad de decisión respecto al ámbito
autonómico. Así, son las propias organizaciones insulares las que configuran las listas
electorales de los Ayuntamientos, Cabildos Insulares y del Parlamento de Canarias,
siendo, eso sí, la Comisión Ejecutiva Nacional la instancia en la que se elige al
candidato a la Presidencia del Gobierno de Canarias200.
Por último, es un hecho que dentro de los partidos canarios, tanto de ámbito
estatal como autonómico o insular, han ganado poder interno los líderes insulares y
municipales, estos es, los cabezas de lista de islas y municipios y, sobre todo, los
presidentes de cabildos y alcaldes de municipios importantes. Una prueba más de que
la insularización de la política canaria se proyecta en la dimensión ad intra de los
partidos, pues condiciona el tipo de discurso que utilizan, su forma de organización
interna, así como el perfil de sus candidatos más potentes.
CONCLUSIONES
La insularización de la esfera pública canaria resulta hoy innegable. Las
rivalidades históricas existentes entre Gran Canaria y Tenerife, que con el paso del
tiempo se han extendido a las dos provincias del archipiélago, así como han
enfrentado a las islas periféricas frente a las centrales, han hecho que la variable del
insularismo sea una de las que mejor explica la vida política en Canarias.
Como se ha podido constatar a lo largo del presente estudio, el fenómeno del
insularismo político ha resultado ser un factor absolutamente determinante en el
199 BÁEZ, Alberto J.: «La insularización de las campañas electorales: el ejemplo de las Islas Canarias», op.cit. 200Ibídem.
130
diseño institucional de Canarias. Así, es posible resaltar cómo el insularismo político
ha condicionado el diseño institucional canario desde principios de siglo y, en especial,
desde que Canarias inició su trayectoria autonómica. Destacan, entre otras
cuestiones, la doble capitalidad compartida –una anomalía a nivel autonómico-, los
equilibrios entre los lugares donde radican las sedes de las principales instituciones, o
la búsqueda de simetrías en los orígenes de las principales personalidades que
forman parte de los gobiernos autonómicos. También se advierte esta importancia de
las islas en la relevancia histórica, prestigio social y capacidad administrativa de que
gozan los Cabildos Insulares, sobre todo, por la trascendencia de las facultades y
competencias ejercidas por estas instituciones, incluida la capacidad para presentar
iniciativas legislativas en el Parlamento canario en forma de proposiciones de ley. Ese
carácter insular también tiene su reflejo en otras instituciones del Parlamento de
Canarias, como prueba la existencia de la Comisión General de Cabildos insulares; o
el denominado veto insular, un instrumento que, aunque con una escasa efectividad
práctica, resulta absolutamente exótico y que distingue al Parlamento de Canarias del
resto de Asambleas autonómicas. Así las cosas, en este estudio se ha expuesto cómo
la arquitectura institucional canaria está repleta de «hechos diferenciales», es decir, de
caracteres singulares respecto al resto de Comunidades Autónomas que, en cierto
modo, imprimen una personalidad política diferenciada a esta región, que va más allá
de la genérica potestad de autogobierno que comparte con el resto de autonomías. Se
trata, pues, de una serie de rasgos histórico-políticos específicos, que cobran vida en
el mundo jurídico a través de su reconocimiento en la Constitución y el Estatuto de
Autonomía, lo cual tiene unas repercusiones innegables en forma de derechos,
competencias e instituciones.
Se ha prestado una especial atención al sistema electoral canario, por recaer en
éste una doble condición que justifica su inclusión en este estudio. Como variable
independiente, el establecimiento de la isla como circunscripción habría fomentado la
instauración de arenas de competición de carácter insular, en la que múltiples partidos
con implantación en una sola isla habrían encontrado un hábitat político confortable, lo
cual habría generado discursos políticos basados en la defensa exclusiva de los
intereses de cada isla. Por otro lado, y observado como variable dependiente, la
peculiar distribución de escaños de este sistema electoral, la conocida comúnmente
como «triple paridad», se trata de un ejemplo magnífico que permite ilustrar hasta qué
punto la búsqueda de armonía entre las islas, en este caso arbitrando un enrevesado
sistema de equilibrios territoriales, condiciona la política canaria. El peaje que tienen
que soportar los ciudadanos canarios en términos democráticos, consiste en una
transgresión absoluta del principio de igualdad del sufragio, alcanzándose ratios de
131
desigualdad en el valor del voto de 1 a 17. No debe extrañar que el sistema electoral
canario tenga el dudoso honor de ser, no sólo el que mayor malapportionment posee a
nivel autonómico, sino que encabezaría un hipotético ranking de malapportionment a
nivel mundial.
Por último, se ha podido comprobar cómo Canarias es un magnífico ejemplo que
ilustra la existencia de «Españas electorales», es decir, se trata de un espacio de
competición electoral que ha dado lugar a un sistema de partidos de carácter
particular, con unas características diferenciadas. Entre otras, destaca su alta
fragmentación, provocada, entre otros motivos, por la existencia de partidos
insularistas cuyo mensaje y actuación se dirige a defender los intereses y a satisfacer
las demandas de sus respectivas islas. Desde mediados de la década de los noventa,
el sistema de partidos canario se caracteriza por la existencia de tres fuerzas políticas
relevantes, y por el papel central de Coalición Canaria, partido sobre el que pivota la
política canaria, al ser el único socio potencial para el gobierno autonómico tanto para
PSOE como para PP. En líneas generales, se ha constatado cómo la estructura
organizativa de todas las formaciones políticas canarias relevantes –tanto de ámbito
estatal como subestatal- ha tendido a insularizarse, haciendo que los lemas
electorales estén principalmente dirigidos a las islas, en detrimento de los discursos
regionales.
En cierto modo, esto último ilustra uno de los retos pendientes en Canarias:
conseguir alzar la vista más allá de la isla y fortalecer la construcción de la vida política
autonómica con una visión de conjunto.
132
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135
ANEXOS
Tabla 1. Principales elementos del sistema electoral canario.
Tamaño
Parlamento Circunscripciones Fórmula Barreras electorales
60
Gran Canaria 15; Tenerife 15;
La Palma 8; Lanzarote 8;
Fuerteventura 7; La Gomera 4;
El Hierro 3
D´Hondt
6% regional y 30%
insular (excepto fuerza
vencedora a nivel de
circunscripción)
Fuente: Elaboración propia
Tabla 2. Índice de desproporcionalidad (Gallagher), en los comicios autonómicos*
1983 1987 1991 1995 1999 2003 2007 2011 2015 Promedio
6,27 7,73 6,46 5,51 7,37 4,76 8,64 7,52 10,95 7,25
Fuente: Elaboración propia
*El índice de desproporcionalidad de Gallagher se obtiene calculando la raíz de la suma (dividida entre dos) de las diferencias entre el porcentaje de voto y de escaños de cada partido elevadas al cuadrado. Cuanto más se acerca su valor a cero, más proporcional es el sistema electoral y viceversa.
136
Tabla 3. El malapportionment de las comunidades autónomas en función de la población de derecho y en las elecciones autonómicas de 2015 (en porcentajes) a
Posición Comunidad autónoma Malapportionment
1 Canarias 32,80
2 Islas Baleares 21,88
3 Aragón 20,56
4 País Vasco 19,52
5 Galicia 14,53
6 Comunidad Valenciana 12,64
7 Andalucía 11,46
8 Cataluña 10,46
9 Castilla y León 8,34
10 Castilla-La Mancha 7,96
11 Extremadura 7,45
12 Principado de Asturias 6,85
13 Región de Murcia 4,93
a No están incluidas las comunidades de Cantabria, Madrid, Navarra y La Rioja, en las que por utilizar una única circunscripción no existe malapportionment.
Fuente: Elaboración propia a partir de los datos de población del INE a 1 de enero de 2015.
Tabla 4. El malapportionment de las comunidades autónomas en función del censo electoral y en las elecciones autonómicas de 2015 (en porcentajes) a
Posición Comunidad autónoma Malapportionment
137
1 Canarias 33,46
2 Islas Baleares 22,50
3 Aragón 19,78
4 País Vasco 19,76
5 Comunidad Valenciana 13,46
6 Galicia 12,17
7 Cataluña 11,70
8 Andalucía 11,02
9 Castilla y León 9,19
10 Castilla-La Mancha 8,60
11 Extremadura 6,04
12 Región de Murcia 5,22
13 Principado de Asturias 3,32
a No están incluidas las comunidades de Cantabria, Madrid, Navarra y La Rioja, en las que por utilizar una única circunscripción el voto de todos sus electores tiene un valor igual.
Fuente: Elaboración propia a partir de los datos de población del INE a 1 de enero de 2015.
Tabla 5. Los 26 casos con mayores niveles de malapportionment entre 78 países y 13 comunidades españolas (en porcentajes)
Posición País/Comunidad Autónoma Malapportionment
1 Canarias 32,80
2 Tanzania 26,19
3 Baleares 21,88
4 Corea del Sur 20,75
5 Aragón 20,56
6 Ecuador 20,40
7 País Vasco 19,52
8 Kenia 19,46
138
9 Ghana 17,82
10 Zambia 17,25
11 Islandia 16,84
12 Bolivia 16,77
13 Malawi 16,59
14 Santa Lucía 16,22
15 Chile 15,09
16 Galicia 14,53
17 Argentina 14,05
18 Gambia 13,95
19 Colombia 13,24
20 Andorra 13,07
21 Comunidad Valenciana 12,64
22 Andalucía 11,46
23 Cataluña 10,46
24 España 10,15
25 Brasil 9,13
26 Georgia 8,96
Fuente: Elaboración propia a partir de los datos de SAMUELS, D. y SNYDER, R., ob.cit., y de la tabla 3.
Tabla 6. Índice de fragmentación parlamentaria (Rae)
1983 1987 1991 1995 1999 2003 2007 2011 2015 PROMEDIO
0,7 0,78 0,75 0,71 0,68 0,69 0,67 0,70 0,78 0,73
Fuente: Elaboración propia
139
Tabla 7. Tipo de gobierno y socios de coalición de los gobiernos de Canarias (1983-2015)
Periodo Presidente del Gobierno
Tipo de
gobiern
o
Socios
1983-1985
(I
Legislatura)
Jerónimo Saavedra
(PSC/PSOE) Minoría -
1985-1987
(I
Legislatura)
Jerónimo Saavedra
(PSC/PSOE)
Coalició
n
PSC/PSOE, AM, PCE
UPC/AC
1987-1988
(II
Legislatura)
Fernando Fernández Martín
(CDS)
Coalició
n CDS, AIC,AP, AHÍ
1988-1990
(II
Legislatura)
Lorenzo Olarte (CDS) Coalició
n CDS, AIC, AP, AHÍ
1990-1991
(II
Legislatura)
Lorenzo Olarte (CDS) Coalició
n CDS, AIC, AHI
1991-1993
(III
Legislatura)
Jerónimo Saavedra (PSC-
PSOE)
Coalició
n PSC/PSOE, AIC
1993-1995
(III
Legislatura)
Manuel Hermoso (AIC) Coalició
n AIC, CCN, ICAN (CC)
1995-1996
(IV
Legislatura)
Manuel Hermoso (CC) Minoría -
1996-1999
(IV
Manuel Hermoso (CC) Coalició
n CC, PP
140
Legislatura)
1999-2002
(V
Legislatura)
Román Rodríguez
Rodríguez (CC)
Coalició
n CC, PP
2002-2003
(V
Legislatura)
Román Rodríguez
Rodríguez (CC) Minoría -
2003-2005
(VI
Legislatura)
Adán Martín Menis (CC) Coalició
n CC, PP
2005-2007
(VI
Legislatura)
Adán Martín Menis (CC) Minoría -
2007-2010
(VII
Legislatura)
Paulino Rivero (CC) Coalició
n CC, PP
2010-2011
(VII
Legislatura)
Paulino Rivero (CC) Minoría -
2011-2014
(VIII
Legislatura)
Paulino Rivero (CC) Coalició
n CC, PSC/PSOE
2015-…
(IX
Legislatura)
Fernando Clavijo (CC) Coalició
n CC, PSC/PSOE
Fuente: Elaboración propia
SIGLAS DE LOS PARTIDOS
141
AGI Agrupación Gomera Independiente
AHI Agrupación Herrereña Independiente
AIC Agrupaciones Independientes de Canarias
AIL Agrupación Independientes Lanzarote
AM Asamblea Majorera
AP Alianza Popular
ATI Agrupación Tinerfeña Independiente
CC Coalición Canaria
CCN Centro Canario Nacionalista
CDS Centro Democrático y Social
CIU Convergencia i Unió
FNC Federación Nacionalista Canaria
ICAN Iniciativa Canaria
IF Independientes de Fuerteventura
IUC Izquierda Unida Canaria
NC Nueva Canarias
PCE Partido Comunista Español
PIL Partido de Independientes de Lanzarote
PNC Partido Nacionalista Canario
PNV Partido Nacionalista Vasco
PSC-PSOE Partido Socialista Canario – Partido Socialista Obrero Español
PSOE Partido Socialista Obrero Español
PP Partido Popular
UCD Unión de Centro Democrático
UPC Unión del Pueblo Canario
UPC-AC Unión del Pueblo Canario – Asamblea Canaria
UPN Unión del Pueblo Navarro
UPYD Unión Progreso y Democracia
142
Número 5 (2016). Derecho y Cultura
DIEZ AÑOS DE CONTROVERSIA EN TORNO AL IVA DEL LIBRO
ELECTRÓNICO
MARIANA LÓPEZ HURTADO
Archivera en la Diputación de Alicante y estudiante de Derecho en la UNED
FRANCISCO JOSÉ VALENTÍN RUIZ
Consultor en Odilo y estudiante de Derecho en la UNED
Abstract: La desigual tributación del libro en España supone una preocupación para el sector
editorial y un claro ejemplo de preponderancia de los contenidos en soporte papel frente a los
electrónicos. El problema, inmersos como estamos en una sociedad globalizada donde la
normativa comunitaria marca y determina el proceder de los Estados miembros, no tiene visos
de ser resuelto en un plazo breve de tiempo. De ahí que se estudie la regulación normativa
europea y su transposición en España y, al mismo tiempo, se analicen las últimas aportaciones
programáticas de los principales partidos políticos en España que concurrieron a las elecciones
europeas de 2014 y nacionales de 2015 en torno a la tributación del libro electrónico.
Finalmente, concluimos que la escasa voluntad política para solventar la problemática supone
una paralización en España en el avance de soluciones, por lo que debemos esperar a ver
cómo se resuelve el problema en otros Estados miembros que están trabajando por la
equiparación del tipo impositivo.
Palabras clave: Derecho comunitario; Derecho tributario; IVA; Libro; Libro electrónico; Partidos
políticos.
143
UN EMBROLLO COMUNITARIO
Con objeto de refundir y actualizar la regulación fiscal comunitaria así como para
armonizar la legislación de los Estados miembros de la Unión en materia de impuesto
sobre el valor añadido, se publica la Directiva 2006/112/CE del Consejo de 28 de
noviembre de 2006 relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido201.
La intranquilidad del legislador ante los nuevos modos de prestación de servicios
a través de medios digitales se hace patente y ante su despunte crea un sistema que
se ha manifestado especialmente peculiar en el caso del sector del libro.
Efectivamente, la Directiva permite el mantenimiento de dos tipos impositivos
reducidos para determinados productos y servicios conservando la especial protección
de bienes tradicionalmente protegidos como lo es el libro.
De este modo, el artículo 98, con referencia al anexo III de la Directiva define los
bienes y servicios susceptibles de aplicar los tipos impositivos reducidos y, entre
estos:
Suministro de libros, comprendido su alquiler por bibliotecas (incluidos folletos,
prospectos, impresos afines, álbumes, libros infantiles de pintura, dibujo y
coloreado, música impresa o manuscrita, planos y mapas hidrográficos y
similares), periódicos y revistas, que no sean íntegra o predominantemente
material publicitario.
Pero, al mismo tiempo, se establecen una serie de excepciones a esta regla
general y que tienen que ver con las prestaciones de servicios efectuadas por vía
electrónica a las que se aplica el tipo general y que vienen definidas en el artículo 56,
1 k con referencia, en este caso, al anexo II de la Directiva incluyendo entre estos
servicios el «suministro de imágenes, texto e información y la puesta a disposición de
bases de datos».
Bien es cierto que esta excepción no es bastante explícita por sí sola para
excluir a los libros electrónicos de la aplicación de un tipo impositivo reducido. Es
decir, no queda claro que la referencia al «suministro de imágenes, texto e
información» se refiriera al libro, sobre todo teniendo en cuenta que las legislaciones
de los Estados miembros, en general, se han preocupado de ofrecer una definición
clara del libro ante las realidades emergentes. En España, la Ley 10/2007202, de 22 de
201 Directiva 2006/112/CE del Consejo de 28 de noviembre de 2006 relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido. Disponible en: http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:347:0001:0118:es:PDF
202 Ley 10/2007, de 22 de junio, de la lectura, del libro y de las bibliotecas. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-12351
144
junio, de la lectura, del libro y de las bibliotecas amplía en el artículo 2 apartado a) la
definición de libro para incorporar las versiones electrónicas:
Libro: obra científica, artística, literaria o de cualquier otra índole que constituye
una publicación unitaria en uno o varios volúmenes y que puede aparecer impresa
o en cualquier otro soporte susceptible de lectura. Se entienden incluidos en la
definición de libro, a los efectos de esta Ley, los libros electrónicos y los libros que
se publiquen o se difundan por Internet o en otro soporte que pueda aparecer en
el futuro, los materiales complementarios de carácter impreso, visual, audiovisual
o sonoro que sean editados conjuntamente con el libro y que participen del
carácter unitario del mismo, así como cualquier otra manifestación editorial.
La posterior regulación española en torno al libro ha mantenido esta inclusiva
definición prácticamente inalterada, este ha sido el caso de la Ley 23/2011, de 29 de
julio, de depósito legal203. Aquí podemos encontrar un curioso cambio debido a una
omisión del legislador o a una modificación deliberada para igualar, de algún modo, la
importancia de soportes impresos y electrónicos204.
De cualquier modo, veremos que la normativa comunitaria no centra su atención
en el debate terminológico entre lo que es y lo que no puede considerarse libro sino
que va a marcar la línea divisoria en el medio de suministro del contenido para
establecer una diferenciación entre los tipos impositivos aplicables.
Pero continuemos un poco más con el tema que ocupa nuestra línea
argumental. Más pronto que tarde se hizo necesaria una especificación en la tipología
de libros que podrían incluirse en una tributación de tipo reducido de la definida en la
Directiva 2006/112/CE. Así, lo hizo la Directiva 2009/47/CE205 cuyo único objetivo es el
de introducir determinadas modificaciones en la anteriormente citada Directiva
2006/112/CE y que tienen que ver con los nuevos medios tecnológicos de prestación
de servicios. Efectivamente, una de las razones es la de «actualizar conforme al
progreso técnico la referencia a los libros». Con esta «actualización» del anexo III, que
para nada tiene que ver con la definición de las categorías de contenidos que pueden
considerarse libros, se establece una distinción para la aplicación de tipos reducidos a
los libros basada en su soporte:
203 Ley 23/2011, de 29 de julio, de depósito legal. Disponible en: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2011-13114
204 El único cambio de la definición de libro entre la Ley 10/2007 y la Ley 23/2010 es que en la primera se refiere a los soportes en los que puede aparecer un libro como «puede aparecer impresa o en cualquier otro soporte susceptible de lectura» y en la segunda «puede aparecer impresa o en cualquier soporte susceptible de lectura». VALENTÍN RUIZ, Francisco José (2014) El libro electrónico en las bibliotecas españolas. Evolución, gestión y análisis de
contenidos y dispositivos de lectura. [Tesis Doctoral]. Disponible en: http://eprints.ucm.es/26847/1/T35431.pdf
205 Directiva 2009/47/CE del Consejo de 5 de mayo de 2009 por la que se modifica la Directiva 2006/112/CE en lo que respecta a los tipos reducidos del impuesto sobre el valor añadido. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:116:0018:0020:ES:PDF
145
Suministro, incluido el préstamo en bibliotecas, de libros en cualquier medio de
soporte físico (e incluidos asimismo folletos, prospectos y material impreso similar,
álbumes y libros de dibujo y coloreado infantiles, música impresa o manuscrita, los
mapas, planos y mapas hidrográficos y similares), los periódicos y semanarios que
no sean material íntegra o predominantemente publicitario.
Por tanto, son los libros distribuidos en soporte físico los incluidos en la
aplicación de los tipos reducidos y el resto no. Esto implica que a un libro electrónico
suministrado a través de una memoria física (como un CD-ROM o un pen drive) y al
mismo libro disponible a través de un servicio de descargas a través de Internet se les
aplica una tributación distinta (reducida al primero por distribuirse en un soporte físico,
general al segundo por tratarse de un servicio)206.
Para concluir el recorrido normativo comunitario hemos de indicar que el 23 de
marzo de 2015 se publicó el Reglamento de Ejecución (UE) número 282/2011207 en
aplicación de la Directiva 2006/112/CE. Este Reglamento, lejos de aclarar el tema, a
nuestro entender introduce algunos elementos más para acabar de enmarañarlo. Así,
incluye medidas para la ejecución de determinados preceptos de la Directiva y, en lo
que respecta a las prestaciones de servicios electrónicos (a las que se aplica,
recordemos, el tipo impositivo general) indica:
Artículo 7. 1. Las «prestaciones de servicios efectuadas por vía electrónica»
contempladas en la Directiva 2006/112/CE abarcarán los servicios prestados a
través de Internet o de una red electrónica que, por su naturaleza, estén
básicamente automatizados y requieran una intervención humana mínima, y que
no tengan viabilidad al margen de la tecnología de la información.
2. El apartado 1 abarcará, en particular, los casos siguientes:
a) el suministro de productos digitalizados en general, incluidos los programas
informáticos, sus modificaciones y sus actualizaciones;
[…]
f) los servicios enumerados en el anexo I.
Este anexo I del Reglamento de Ejecución 282/2011 recoge en su apartado c)
«contenido digitalizado de libros y otras publicaciones electrónicas» que viene a
completar el punto tercero del anexo II de la Directiva 2006/112/CE: «Suministro de
imágenes, texto e información y la puesta a disposición de bases de datos».
206 VALENTÍN RUIZ, Francisco José (2014) El libro electrónico en las bibliotecas españolas. Evolución, gestión y análisis de contenidos y dispositivos de lectura. [Tesis Doctoral]. Disponible en: http://eprints.ucm.es/26847/1/T35431.pdf
207 Reglamento de Ejecución (UE) nº 282/2011 del Consejo, de 15 de marzo de 2011, por el que se establecen
disposiciones de aplicación de la Directiva 2006/112/CE relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido. «DOUE» núm. 77, de 23 de marzo de 2011, páginas 1 a 22. Disponible en: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=DOUE-L-2011-80529
146
Como decimos, el Reglamento, más que arrojar luz sobre la cuestión, si acaso
logra incorporar un nivel más de complejidad a las categorías de contenidos que bajo
el concepto «libro» son susceptibles de aplicación de un tipo reducido de IVA. Por
tanto, los libros digitalizados y «otras publicaciones electrónicas», sin tener muy claro
de qué tipo de publicaciones se trata, y que sean suministrados como servicio por vía
electrónica, tributan al tipo general.
INCERTIDUMBRE EN ESPAÑA
En España, desde el principio, no estuvo muy claro el modo de aplicación de la
Directiva 2009/47/CE al caso del libro, de modo que, transcurridos unos meses desde
su publicación (y ante las dudas sobre su aplicación), los editores, a través de la
Federación del Gremio de Editores de España (FGEE) lanzaron una consulta a la
Dirección General de Tributos para esclarecer el tipo impositivo de IVA que se
aplicaría a los libros electrónicos. La FGEE realizaba esta consulta al ver con inquietud
los movimientos en el resto de los Estados miembros de la Unión que estaban
encaminados en la línea de establecer dos tributaciones diferentes en función del
medio de comercialización físico o digital.
La sorpresa fue mayúscula cuando el 4 de diciembre de 2009 la Dirección
General de Tributos emitió su respuesta a través de la Consulta Tributaria Vinculante
V2674-09208. Aparentemente, el criterio era sensiblemente diferente al de la Directiva
2009/47/CE pero pasó relativamente inadvertido. En resumen, se establecía el tipo
impositivo súper reducido del 4% para los libros electrónicos fuera cual fuese su
soporte y canal de distribución.
Supuestamente, la Dirección General de Tributos parece no atender la
matización de la Directiva 2009/47/CE cuando se refiere a «libros en cualquier medio
de soporte físico» y basa su argumentación en cuestiones terminológicas en torno al
concepto de libro, concretamente las recogidas en la Ley 10/2007 ya citada aquí y a
las definiciones del Diccionario de la Real Academia Española. Efectivamente según
estas definiciones libro es tanto el convencional en papel como los distribuidos a
través de medios electrónicos independientemente de su soporte. Y por tanto, se
entiende que la tributación debe ser la misma:
4.- De acuerdo con lo expuesto, este Centro Directivo considera ajustada a
Derecho la siguiente contestación a la consulta presentada:
208 Consulta Tributaria Vinculante número V2674-09 de la Dirección General de Tributos. Venta de libros en formato
digital o libros electrónicos. Publicada el 4 de diciembre de 2009. Disponible en: http://petete.minhap.gob.es/Scripts/know3.exe/tributos/CONSUVIN/texto.htm?NDoc=15684&Consulta=%2EEN+FECHA-SALIDA+%2804%2F12%2F2009%29&Pos=9&IP=0&IC=1
147
Como consecuencia de la Directiva 2009/47/CE y del régimen legal indicado,
tributarán al tipo impositivo del 4 por ciento los libros que se suministren en
cualquier medio de soporte físico, en particular, los entregados a través de
archivos electrónicos dispuestos para su volcado a herramientas de lectura o
dispositivos portátiles que permitan almacenar y leer libros digitalizados. Dicho
suministro podrá realizarse, a estos efectos, a través de CD-ROM, memorias USB
(pendrives) o directamente a través de su descarga desde equipos de hardware.
Aunque en esta parte de la respuesta no queda totalmente claro que los libros
electrónicos suministrados a través de Internet puedan estar incluidos, creemos que la
definición podría forzarse en uno u otro sentido y seguiría siendo válida, la segunda
parte en la que se explica qué servicios estarían excluidos de la aplicación del tipo
impositivo del 4 % no deja lugar a dudas. En esta segunda parte el término «libro» no
se encuentra incluido en ninguna de sus acepciones y, por tanto, tal y como la
Dirección General de Tributos se había preocupado en matizar, ningún libro está
sujeto a la aplicación del tipo general. Están incluidos, eso sí, los dispositivos
electrónicos de lectura.
Sea por acción o por omisión, la Consulta Vinculante de la Dirección General de
Tributos tuvo una buena acogida por parte del sector del libro porque parecía igualar
una situación que, a todas luces, se presentaba como una paradoja: según la
regulación comunitaria a un libro se le imponía un tipo impositivo no atendiendo ya a
su formato, impreso o electrónico, sino en función del medio utilizado para su
comercialización.
Los medios de comunicación no se hicieron eco de la noticia hasta que la
Ministra de Cultura Ángeles González-Sinde anunció «una rebaja del 16% al 4% del
IVA en el libro electrónico209» aunque la Dirección General de Tributos dependía del
Ministerio de Hacienda y no de su cartera.
Pero la resolución daba lugar a equívocos y la FGEE lanzó una nueva consulta
con el objeto de aclarar qué se consideraba incluido dentro de la frase «directamente a
través de su descarga desde equipos de hardware»210.
La pretendida unificación soñada por el sector del libro y anunciada por la
Ministra no duró mucho. La matización de la Dirección General de Tributos se produjo
con la Consulta Vinculante V0598-10211 publicada en marzo de 2010. La
209 «González-Sinde anuncia una rebaja del 16% al 4% del IVA en el libro electrónico». En: El Mundo, publicado el 15 de diciembre de 2009. Disponible en: http://www.elmundo.es/elmundo/2009/12/15/navegante/1260878319.html
210 MARTÍNEZ VARES, V. «Hacienda castiga las descargas de libros electrónicos». En: Expansión, publicado el 12
de abril de 2010. Disponible en: http://www.expansion.com/2010/04/11/economia-politica/1271022939.html
211 Consulta Tributaria Vinculante número V2674-09 de la Dirección General de Tributos. Comercialización de libros en formato electrónico. Publicada el 26 de marzo de 2010. Disponible en:
148
argumentación era idéntica, pero en la resolución se incorporaban elementos
adicionales con respecto a la de diciembre:
Resulta necesario subrayar, en este sentido, la necesidad de que los libros
electrónicos se incorporen a un soporte físico para que su tributación en el
impuesto tenga lugar al 4 por ciento, dado que no es posible, de acuerdo con el
artículo 98.2 de la Directiva 2006/112/CE, que los servicios electrónicos tributen a
tipos reducidos.
Y para que no quedara duda alguna, también se preocupó de ampliar
debidamente la lista de bienes y servicios no incluidos en el tipo reducido del 4 % y, en
lo que aquí nos ocupa, en los siguientes:
3. Servicios consistentes en el acceso electrónico a bases de datos, periódicos,
revistas y semejantes y, en general, a páginas web.
4. Comercialización de códigos de descarga de archivos que incorporen libros
electrónicos.
5. Servicios de acceso a libros de texto en formato digital alojados en servidores
de Entes públicos o de colegios.
La reacción del sector del libro no se hizo esperar y pronto se publicaron
decenas de artículos en los medios criticando la medida y en contra del Gobierno212
aunque, en realidad, esta se fraguó un año antes con la publicación de la Directiva
2009/47/CE y teniendo en cuenta que la «nueva» ni tan siquiera correspondía a un
cambio de criterio por parte de la Dirección General de Tributos sino a unas
matizaciones en su argumentación.
Así ha continuado la situación en España desde entonces. Sin embargo, en los
países de nuestro entorno se ha abordado la cuestión desde perspectivas diferentes.
SITUACIÓN ACTUAL
No solo en España esta situación se ha planteado como un dislate
incomprensible para el sector del libro y para los consumidores, en otros países de la
Unión Europea han surgido voces críticas en este sentido. Sin embargo han sido
Luxemburgo y Francia los países que a comienzos de 2012 decidieron llevar la
equiparación de los tipos aplicados al libro hasta sus últimas consecuencias. Ambos
han aplicado los tipos reducidos del 5,5 % en el caso de Francia y 3 % del caso de
http://petete.minhap.gob.es/Scripts/know3.exe/tributos/CONSUVIN/texto.htm?NDoc=16459&Consulta=%2EEN+NUM-CONSULTA+%28V0598-10%29&Pos=0&IP=0&IC=1&UD=1
212 RODRÍGUEZ MARCOS, Javier; MUÑOZ, Ramón. «El libro electrónico pagará todo el IVA». En: El País, publicado el 13 de abril de 2010. Disponible en: http://elpais.com/diario/2010/04/13/cultura/1271109601_850215.html
149
Luxemburgo del libro convencional al libro electrónico en todas sus modalidades de
suministro213. Que se produzca en estos países no es un hecho casual debido al
establecimiento en Luxemburgo del gigante Amazon y a la existencia en Francia de la
potente librería nacional Fnac214.
Los apercibimientos de la Comisión Europea dieron como resultado un
intercambio de alegaciones justificativas de las motivaciones de los estados en cuanto
a aplicar un único tipo impositivo. Las alegaciones de Francia y Luxemburgo estaban
centradas en el establecimiento de una definición amplia del concepto de «libro»
inclusiva de todas las modalidades y soportes y, en base a esta definición, una
aplicación única a todas esas modalidades del tipo impositivo súperreducido. Estos
argumentos que no convencieron a la Comisión finalmente dieron lugar al traslado de
la situación a la jurisdicción comunitaria en febrero de 2013 iniciándose sendos
procesos contra Francia y Luxemburgo en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(TJUE)215.
La resolución de ambos asuntos se produjo el 5 de marzo de 2015 con las
sentencias del TJUE C‑479/13216 y C‑502/13217. El TJUE elude el debate terminológico
y simplemente centra toda su argumentación en el sujeto al que la Directiva aplica el
tipo impositivo general, esto es, al suministro de servicios electrónicos. Siguiendo este
argumento indica que «el legislador de la Unión […] decidió excluir cualquier
posibilidad de aplicar un tipo reducido del IVA a los “servicios suministrados por vía
electrónica”, solo le quedaba establecer cuáles son estos servicios en el caso del libro.
El Tribunal reconoce que «si bien es cierto que el libro electrónico necesita para
poder leerse un soporte físico, como un ordenador, no lo es menos que dicho soporte
no está incluido en el suministro de libros electrónicos», y realizada esta matización
213 MORATALLA ESCUDERO, José Ramón. «La necesidad de revisar el tipo de IVA aplicable al libro electrónico». En: El Derecho, publicado el 5 de julio de 2012. Disponible en: http://www.elderecho.com/www-elderecho-com/necesidad-revisar-IVA-aplicable-electronico_11_423805001.html
214 PICO, Raquel C. «El culebrón del IVA no reducido del ebook (y quiénes ya sí lo tienen)». En: TICbeat, publicado el 04 de julio de 2012. Disponible en: http://www.ticbeat.com/economia/culebron-iva-ebook-quienes-tienen/
215 ALÓS, Ernest. «La Comisión Europea solo dejará bajar el IVA del “ebook” de forma general en toda la UE». En: elPeriodico, publicado el 22 de febrero de 2013. Disponible en: http://www.elperiodico.com/es/noticias/ocio-y-cultura/comision-europea-iva-ebook-2324571
216 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al asunto C‑479/13. Disponible en: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=162685&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&dir
=&occ=first&part=1&cid=50073
217 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al asunto C‑502/13. Disponible en: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=162692&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=50038
150
establece a continuación en qué medida es el suministro de libros electrónicos un
servicio de los prestados por vía electrónica de los reconocidos en la Directiva:
Pues bien, el suministro de libros electrónicos constituye un «servicio prestado por
vía electrónica», en el sentido del artículo 98, apartado 2, párrafo segundo.
En efecto, por una parte, a tenor del artículo 24, apartado 1, de la Directiva IVA,
serán consideradas «prestaciones de servicios» todas las operaciones que no
constituyen una entrega de bienes, mientras que, según el artículo 14, apartado 1,
de la misma Directiva, se entenderá por «entrega de bienes» la transmisión del
poder de disposición sobre un bien corporal con las facultades atribuidas a su
propietario. Ahora bien, contrariamente a lo que alega la República Francesa, el
suministro de libros electrónicos no puede considerarse una «entrega de bienes»,
en el sentido de esta última disposición, porque el libro electrónico no puede ser
calificado como bien corporal.
Lejos de que el tema haya quedado completamente zanjado con las sentencias
condenatorias a Francia y Luxemburgo, en enero de 2015 fue Italia la que decidió
aplicar un tipo reducido del 4% a los libros electrónicos independientemente de su
modo de suministro. Debido a la fecha en la que el Gobierno italiano tomó la decisión,
quedó fuera de los procesos que afectaban a Francia y Luxemburgo. Italia de nuevo
ha centrado la cuestión en una redefinición terminológica: tienen consideración de
libros electrónicos aquellos que dispongan de ISBN218. Veremos si el argumento,
terminológico nuevamente, logra prosperar aunque las dudas al respecto son más que
razonables.
Por otra parte, ante las sentencias del TJUE, los ministros de cultura de
Alemania, Francia, Italia y Polonia realizaron en marzo de 2015 una declaración
conjunta a la Comisión Europea solicitando «la inclusión de una modificación del
derecho europeo permitiendo la aplicación de una tasa reducida del IVA para los libros
electrónicos dentro de la estrategia digital para Europa219». Cabe resaltar que no hay
indicios de que esta estrategia digital vaya a ser modificada en modo alguno para
atender la petición de estos países.
Finalmente, en octubre de 2015 el Tribunal Constitucional de Polonia ha sido el
que ha transmitido a la Comisión Europea sus dudas ante la regulación del IVA del
libro electrónico y ha solicitado una revisión de la posición sobre la base de que el
218 MELLADO, Arantxa. «Italia baja el IVA de los libros digitales al 4%… si tienen ISBN». En: Actualidad Editorial, publicado el 23 de febrero de 2015. Disponible en: http://www.actualidadeditorial.com/italia-baja-el-iva-de-los-ebooks-al-4-por-ciento-si-tienen-isbn/
219 «Francia, Alemania, Italia y Polonia piden de nuevo un IVA reducido para los libros electrónicos». En: 20 minutos, publicado el 19 de marzo de 2015. Disponible en: http://www.20minutos.es/noticia/2410117/0/libro-electronico/iva-reducido/europa/
151
Parlamento Europeo no fue consultado sobre el procedimiento legislativo para la
elaboración de la lista de exenciones del IVA de la UE que recoge la Directiva220.
BREVES APUNTES SOBRE EL MERCADO DEL LIBRO ELECTRÓNICO
La justificación de la falta de diligencia del legislador en la Directiva 2006/112/CE
a la hora de establecer la distinción entre lo que es y lo que no es susceptible de
tributación a un tipo impositivo reducido es, en cierto modo, evidente. Los servicios de
información y las bases de datos por Internet están en 2006 en su máximo apogeo,
pero el mercado del libro electrónico aún no había despuntado y su incidencia era
completamente residual en aquella época. Ni siquiera estaba claro qué modelos de
negocio prosperarían y si aparecerían nuevas vías de comercialización. Pero no cabe
duda de que el crecimiento del libro electrónico ha sido progresivo y continuado desde
entonces.
Sirvan de ejemplo los datos globales de facturación del sector del libro
comparando las ventas entre libro impreso y electrónico. Entre 2009 y 2012 el
porcentaje de facturación en soportes electrónicos sobre el total fue del 1,65% en
2009, del 2,44% en 2010, del 2,62% en 2011, y en 2012 del 3,00%221. Evidentemente,
el volumen es pequeño pero se evidencia un continuo aumento a favor de los formatos
electrónicos.
Hoy el mercado del libro electrónico ya no cuestiona su existencia, de hecho la
facturación en formatos distintos al papel ha llegado a alcanzar los 267,69 millones de
euros (el 46,3% a través del formato en línea/libro) en España en el año 2014.
Además, el número de editoriales que editan libros electrónicos ha aumentado de las
182 en 2010 a 323 en el 2014222, lo que demuestra la creciente pujanza del sector.
Todo esto conlleva la aparición de nuevos modelos de negocio que hacen
necesaria una reforma normativa que permita su viabilidad. En un primer momento se
abogaba por una distribución uno a uno (en la que se seleccionaban los libros de
manera individual) o en colecciones (donde generalmente los distribuidores ofrecían
un paquete completo y cerrado). En la actualidad surgen modelos mucho más abiertos
220 CAMPBELL, Lisa. «Poland challenges EC ruling on e-book VAT». En: The Bookseller, publicado el 26 de octubre de 2015. Disponible en: http://www.thebookseller.com/news/poland-challenges-ec-ruling-e-book-vat-315183
221 FEDERACIÓN DE GREMIOS DE EDITORES DE ESPAÑA. (2011). Comercio interior del libro en España: 2011. Disponible en: http://www.federacioneditores.org/0_Resources/Documentos/Comercio_Interior_2011.pdf y FEDERACIÓN DE GREMIOS DE EDITORES DE ESPAÑA. (2012). Barómetro de Hábitos de Lectura y Compra de Libros de 2012. Disponible en: http://www.federacioneditores.org/0_Resources/Documentos/130207NPR-
FGEEBarometroHabitosdeLectura2012.pdf
222 FEDERACIÓN DE GREMIOS DE EDITORES DE ESPAÑA. (2014).Comercio Interior del Libro electrónico en España. Disponible en: http://federacioneditores.org/0_Resources/Documentos/Comercio_Interior_14.pdf
152
en los que se combinan múltiples posibilidades de distribución y, especialmente, de
acceso como puedan ser, por ejemplo, las licencias de uso por un tiempo determinado
de los contenidos.
Pero antes de que estuviera asegurado este modelo de negocio en torno al libro
electrónico era difícil predecir hacia donde evolucionaría. Esto no es algo específico
del libro sino que la evolución de las modalidades de negocio ha sido un enigma en el
desarrollo tecnológico. De una parte el consumidor de libros ha mostrado ser en los
primeros años de explosión de los contenidos digitales más conservador,
tecnológicamente hablando, que en el ámbito de otros contenidos como la música o
los contenidos audiovisuales.
Ahora bien, como no podía ser de otra manera, en un primer momento el sector
editorial fue y, en cierta medida sigue siéndolo a día de hoy, reacio o no tuvo la
confianza suficiente como para dar el salto al sector digital o electrónico por su
preocupación por la piratería y copia de contenidos. Inquietud que se mantiene en la
actualidad y que ha venido provocando un círculo vicioso en el que los editores no
comercializan títulos de actualidad y los usuarios se niegan a utilizar el libro
electrónico simplemente para la lectura de copias digitalizadas de libros publicados
con bastante anterioridad y que forman parte del fondo editorial. A todo esto se suma
lo expuesto anteriormente, pues insistimos en que uno de los aspectos que más
dificultades impone al desarrollo del libro electrónico es el de la fiscalidad223.
LOS PARTIDOS POLÍTICOS Y EL LIBRO ELECTRÓNICO
Las alternativas que quedan ante este panorama pasan por conseguir que la voz
de los Estados miembros se haga oír en el Parlamento Europeo y se persiga una
reforma de la Directiva del IVA para evitar que los tipos impositivos aplicados al libro
sean diferentes en función de la modalidad de servicio utilizado para su suministro.
Por tanto, la única vía para la unificación de la tributación del libro está
condicionada a la voluntad de nuestros representantes políticos de promover un
cambio o seguir en la misma línea.
En este sentido hemos analizado los programas electorales a las elecciones al
Parlamento Europeo de 2014 y a las Generales del 20 de diciembre de 2015 de los
partidos políticos: Ciudadanos, Izquierda Unida, Partido Popular, Podemos, Partido
Socialista Obrero Español y Unión Progreso y Democracia.
223 ÁVILA ÁLVAREZ, Antonio María. «El libro electrónico». En Boletín Económico del ICE, del 1 al 15 de diciembre de 2009. Disponible en: http://www.revistasice.com/cachepdf/BICE_2978_13-22__0265C30C37F5ED1B176B22EC57E8E818.pdf
153
Comencemos, por ser las más recientes, con las Elecciones Generales de 2015.
Se constata que la reivindicación de un tipo súperreducido para el libro electrónico es
bastante común: a excepción del Partido Popular224 y Podemos225, todos los
programas electorales para las elecciones generales de 2015 incluyen compromisos a
una lucha por la equiparación el IVA del libro en soportes impresos y el libro
electrónico:
Ciudadanos226: Impulsar desde España la equiparación del libro físico y el libro
electrónico.
Izquierda Unida227: Necesidad de equiparar el IVA del libro digital al del libro en
papel, reduciendo el actual 21 % hasta el 4%...
PSOE228: solicitaremos una autorización de la Unión Europea a España para
aplicar el tipo súper reducido al 4% para la cultura. Asimismo promoveremos el
mantenimiento del IVA del libro en el 4%, e impulsaremos en el seno de la UE su
equiparación para el libro electrónico.
UPyD229: 423. Establecimiento del IVA superreducido (4%) para los libros
electrónicos.
Es cierto que no están muy definidas estas iniciativas, algunas apuntan a una
«autorización de la Unión Europea a España» para aplicar un tipo del 4% algo poco
probable teniendo en cuenta la prevalencia de los criterios de armonización de los
mercados europeos. Y, a la espera de lo que pase con Italia, parece poco probable
encontrar vías ingeniosas para eludir la aplicación del IVA general al suministro de
libros electrónicos a través de servicios electrónicos. Desde luego estas no pasan por
redefinir lo que se entiende por libro.
Pero, ciertamente, más que buscar una solución nacional al problema, la
alternativa clara es el planteamiento de la cuestión en el Parlamento Europeo. Y de
cara a hacerlo, la mejor vía es la de trasladar directamente la reforma de la Directiva a
224 Partido Popular. [Programa electoral para las elecciones generales de 2015]. Disponible en:
http://www.pp.es/sites/default/files/documentos/programa2015.pdf
225 Podemos. [Programa electoral para las elecciones generales de 2015]. Disponible en: http://podemos.info/wp-content/uploads/2015/05/prog_marco_12.pdf
226 Ciudadanos. [Programa electoral para las elecciones generales de 2015]. Disponible en: http://servicios.lasprovincias.es/documentos/programa-electoral-ciudadanos-20D-2015.pdf
227 Izquierda Unida. [Programa electoral para las elecciones generales de 2015]. Disponible en: http://www.izquierda-unida.es/sites/default/files/doc/Programa_Completo_IU_Elecciones_Generales_20D_2015.pdf
228 PSOE. [Programa electoral para las elecciones generales de 2015]. Disponible en: http://www.psoe.es/media-
content/2015/11/PSOE_Programa_Electoral_2015.pdf
229 UPyD. [Programa electoral para las elecciones generales de 2015]. Disponible en: http://upyd2015.es/wp-content/uploads/2015/12/Programa_UPYD_Elecciones_Generales_2015.pdf
154
través de los grupos parlamentarios españoles. Nos preguntamos si los partidos
políticos habrían realizado las mismas promesas donde realmente había visos de
resolución, esto es, en los programas electorales de las elecciones Europeas.
Ha sido curioso comprobar que ninguno de los programas electorales para el
Parlamento Europeo de los citados partidos recogía mención alguna a la tributación230
del libro.
En definitiva, se trata de un argumento electoralista sin ningún compromiso real
de resolución del problema, pues en las elecciones al Parlamento Europeo no se
presenta como punto del programa y en las Generales realmente tiene poca
probabilidad de resolución porque esta necesariamente pasa por Europa.
EL POSIBLE FUTURO
Lo cierto es que no hay un interés real por resolver la desigualdad impositiva,
más teniendo en cuenta que el libro en papel no va a obtener ningún beneficio dándole
una posición ventajosa frente al electrónico. Todo lo contrario, se trata de una nueva
de forma de comunicar contenidos y dar la oportunidad a los lectores de utilizar un
soporte u otro. Ambos soportes conviven y se complementan.
La realidad es que no existen muchas opciones para solucionar la desigual
tributación, bien se podría optar por una equiparación por arriba o una reforma de la
regulación comunitaria. La primera propuesta parece totalmente inviable, es decir,
equiparar al 21 % el tipo impositivo a los libros en papel supondría un duro golpe a la
democratización de la lectura y a la cultura en general. Sin embargo, la segunda
alternativa, que es la que depende de los representantes políticos en el Parlamento
Europeo, como ya hemos demostrado, parece también inverosímil pues ni siquiera la
han contemplado en sus programas electorales por lo que no vemos indicios de que la
situación vaya a regularizarse en breve.
En cualquier caso, será de notable interés conocer cómo se va a solventar esta
problemática en Italia así como la resolución de la petición de revisión de tasas de
Alemania, Francia, Italia y Polonia. Tal vez estas iniciativas supongan una inspiración
230 Se han consultado los programas electorales para las Elecciones al Parlamento Europeo:
Ciudadanos: http://europa-cs.org/wp-content/uploads/2014/04/PROGRAMA-EU-2014_editable.pdf
Izquierda Unida, disponible en: http://www.izquierda-unida.es/sites/default/files/doc/Programa_Europeas2014.pdf
Partido Popular: http://www.pp.es/sites/default/files/documentos/programa_electoral_europeas_2014.pdf
Partido Socialista Obrero Español: http://web.psoe.es/source-media/000000591500/000000591839.pdf
Podemos: https://dilofacil.files.wordpress.com/2015/05/programa-podemos-lf_rev.pdf
Unión Progreso y Democracia, disponible en: https://www.upyd.es/fckupload/file/programa_europeas.pdf
155
para los representantes políticos españoles, de modo que logren concienciarse de la
importancia de la desigual tributación del libro electrónico y, en consecuencia, actúen y
lleven sus propuestas al lugar habilitado para ello, el Parlamento Europeo.
156
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