Memorias.- Derecho Penal III V Ciclo A-2017

- Néstor Toro Hinostroza-

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL DERECHO PENAL III – AB. KLEBER SIGUENCIA

NÉSTOR TORO HINOSTROZA MATERIALES A UTILIZAR

- Código orgánico integral penal - Constitución de la República del Ecuador

¿Qué abarca la tercera parte del estudio sustantivo del Derecho Penal? La sección de los delitos económicos

¿Cuáles serán los contenidos de la materia de Derecho Penal III? La filosofía del Derecho Penal, la epistemología del Derecho Penal y los Delitos Económicos.

PRIMERA PARTE: FILOSOFÍA Y EPISTEMOLOGÍA DEL DERECHO PENAL; TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

PRIMER PARCIAL

RETROALIMENTACIÓN

El Derecho Penal parte del derecho a castigar, por lo cual, es de índole sancionador o punitivo; nace de las facultades que tiene el Estado (como persona ficticia), junto con sustentos axiológicos, como lo son el Ius Puniendi y el Ius Poenale, revestidos de dos requisitos sustanciales, los que son: la legitimidad y la legalidad.

En cuanto a la legalidad, se debe tomar en cuenta que esta puede ser: externa, la cual parte del criterio de justicia; e, interna, la cual parte del criterio de validez.

Desde la concepción actual del Derecho Penal, se dice que este parte del Estado en la medida que se justifique su necesidad, encontrando sus límites en la legalidad, paladín para evitar arbitrariedad del Estado, según el modelo garantista de Ferrajioli, esencia de los límites del Estado.

IUS PUNIENDI

Se ha dicho que es una facultad/poder; se lo considera como facultad, ya que el Estado tiene cierta discrecionalidad para decidir qué conductas sanciona y cuáles no sanciona; también es visto como un poder, pues recae sobre el coaccionar o poder sancionador (potentia puniendi), el cual al desnaturalizarse se convierte en un medio de represión (Estado persecutor) o Estado Panóptico, como lo decía Jeremías Bentham, Beccaria luego diría que el Estado al adoptar dicha conducta se rebaja al delincuente.

En los gobiernos dictatoriales también existe el principio de legalidad, pero se basa más en la mera legalidad, es decir, se conforma con tratar de tener armonía con el ordenamiento jurídico, más nada.

Ferrajioli habla de la estricta legalidad, lo cual es una obligación o mandato legislativo, que busca el respeto de los derechos para impedir el abuso y la discriminación, así como el abuso de los derechos y obliga al legislador a crear normas que se encuentren en armonía con los derechos y garantías.

IUS POENALE

Es la materialización, es decir, el conjunto de normas y principios que tienen como objetivo crear un sistema positivo, de tal manera que todas las normas de naturaleza penal, se encuentren debidamente plasmadas en cuerpos positivos; también hay principio de legalidad; el Ius Poenale no es ni debe ser ideológico, por ello se exige que la ley penal cumpla requisitos básicos que impidan el cometimiento de abusos y atropellos, este cumplimiento del efecto y de la norma se basa en la seguridad jurídica.

Dentro de la ley penal, esta encuentra garantías de seguridad jurídica, al tener que ser necesariamente: clara, previa, pública y estricta.

La ley penal debe ser clara.- Es decir, inteligible, de tal manera que no haya excusa para delinquir por desconocimiento, no se permite la doble interpretación, pues induce al fallo judicial.

La ley penal debe ser pública.- Si esta no lo es, se presta para abusos; proviene del aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine previa legem scripta; su origen histórico se remonta a la Carta Magna del rey Juan Sin Tierra de 1215, donde por primera vez se esboza el antecedente más remoto del principio de legalidad, ya que nadie podía ser cobrado de un impuesto si es que este no estaba en la ley; el hecho de que la ley penal deba ser pública, entonces, da certeza jurídica y la convicción que el administrado debe tener y saber necesariamente de qué conductas van a ser sancionadas.

La ley penal debe ser previa.- Esto es que necesariamente, obligadamente, un requisito sine qua non previo a la comisión del delito; se debe conocer que una conducta es susceptible de sanción, ya que ese conocimiento fortalece el derecho a la defensa. Ahora bien, toda ley penal debe tener características de construcción o criterios que deben coincidir copulativamente, tales como:

Criterio de validez.- Coherencia con la norma suprema y aquellas de índole supranacional, de ser el caso

Criterio de vigencia.- La inserción de la ley penal en el ordenamiento jurídico, tanto en tiempo como en espacio

Criterio de eficiencia.- Esto es que cumpla con su fin constitucional, el cual puede evaluárselo desde dos criterios:

o Criterio de necesidad.- En función de que no exista otro medio para regular una conducta

o Criterio de proporcionalidad.- Enfocado a la satisfacción de requerimientos generales

La ley penal debe ser estricta.- Parta en razón de que la ley penal debe ser pública, previa y clara.

LA LEY PENAL

Recordemos que la ley penal nace de la Dogmática Penal, la cual, además de servir para formular teorías del caso y teorías de defensa, es también un elemento sistematizador que permite interpretar, conocer, destacar o determinar el contenido de la ley penal, es decir, su alcance y efectividad, así como la repercusión social.

Esta misma Dogmática Penal parte de las escuelas exegéticas, es decir, de la interpretación de la ley, que puede entendérsela desde la siguiente bifurcación:

o As de conceptos.- Es el desarrollo de conceptos claros o Funge también como método científico.- Se lo considera también como un

método científico, ya que está destinado a obtener, analizar todo lo que se diga en la investigación

Esta ley penal, además, tiene también:

o Lógica.- Es la coherencia del dogmático, es una construcción argumentativa lo suficientemente razonable, de tal manera que eso cuente con la aceptación de la mayoría que conocen el tema.

o Teleología.- Debe apuntar a la finalidad de la norma y desentrañar la intención del legislador.

EPISTEMOLOGÍA DEL DERECHO PENAL

Debemos saber que la epistemología, proviene de las voces episteme (conocimiento) y logos (estudio), es decir, estudio del conocimiento; el cual actualmente se lo realiza dentro del esquema garantista en función de los principios (contenido axiológico) del Derecho Penal.

Dentro de este epistemológico, se formulan entonces interrogantes como: ¿Cuál es la legitimación del Derecho Penal?, ¿Por qué se necesita legitimidad?, a las cuales se puede contestar que, precisamente porque existen conductas que deben ser reguladas y dentro de un Estado hay bienes jurídicos, se necesita una legitimidad, evidentemente dentro de un marco de tolerancia y respeto a la dignidad humana.

¿Cuál es el elemento sustancia del Derecho Penal? Definitivamente, la pena, que debe estar legitimada y justificable dentro del marco de la legalidad.

¿Cuándo castigar? Cuando existe retribución penal, esto es, entrar a sancionar cuando ocurre un cambio, dentro del fenómeno social delictivo; se castiga, por lo tanto, cuando automáticamente se produce un cambio social delictivo y el castigo debe ser retribuido al daño. De igual manera, se revisa primera la existencia del delito, pues se comenten infracciones cuando el sujeto viola las expectativas de la norma.

¿Qué es el delito? Podemos responder de manera normativa al decir que es la conducta típica, antijurídica y culpable; sin embargo, existen dos corrientes doctrinarias que manifiestan lo siguiente: fundamentalistas: Es delito todo lo que transgrede al ordenamiento jurídico, partiendo del principio de legalidad, en el que la conducta se adecua al delito y se basa en poena quia prohibita, busca prohibir; sustancialistas: Habrá delito, en tanto y en cuanto, una conducta transgreda los principios éticos y morales, y se basa en poena quia peccata, busca reprimir.

Estas corrientes, sustancialistas y fundamentalistas, dan pie el principio de legalidad, por lo que es necesario aclarar cuál es el concepto de delito, tanto desde el concepto teórico, como del jurídico, aunque ambos son postulados del positivismo jurídico, que no es nada más que el derecho escrito; este positivismo es mayoritariamente garantista y de este se desprenden los paleoiuspositivistas, como Kelsen; y, los neoiuspositivistas, como Ferrajioli, Zaffaroni, Atienza, Alexy.

Concepto teórico de delito.- Ferrajioli se expresa bajo el criterio de la mera legalidad, bajo el aforismo de nulla pena, nullum crimen, sine legem, es decir, se remite al concepto

original del delito; y por lo tanto, será delito solo lo que la ley establezca, esto es, solo aquellas conductas que se encuentren reprimidas serán delitos. No interesa si es moral o ético, solo importa la ley.

Esto lleva a darnos cuenta que no existe un Derecho Penal 100 % objetivo, ya que siempre estas normas penales tendrán tendencias culturales, los cuales las convierten en normas con cierto grado de subjetividad. El fin es llegar a la objetividad y para ello existe la Teoría de Imputación Objetiva.

Concepto legal o jurídico de delito.- Está presente en el sistema garantista, por lo tanto, se establece el siguiente aforismo nulla lex, sine necessitate, sine damnum (no hay ley, sin necesidad, sin daño), es decir, se necesita que exista daño y necesidad a sancionar; no puede haber ley penal sin que se establezca la necesidad de represión de la conducta que viene en función del daño.

Las normas morales no tienen daño debido a la subjetividad, todo queda en la conciencia, es ahí donde se ve la infracción a la norma moral. La moral y sus conceptos son distintos en cada individuo.

No debe haber sanción, donde no hay criterio objetivo. Ya que, toda conducta debe ser, según el artículo 22 del COIP, lesiva, descriptible y demostrable.

¿Cómo castigar? ¿Qué penas impongo? Una vez que se ha justificado la necesidad de castigar, no todo queda resuelto. Ferrajoli dice que se analiza la pena en los acontecimientos históricos, siendo el primer criterio de aplicación: la excesiva retribución de la pena, y esto da origen a las penas de muerte y a las penas corporales o de tortura.

¿Cuál es el sustento de la pena de muerte y de la pena de tortura? Estas penas feroces se dan por un exceso en la retribución que hace el Estado hacia el delincuente, respecto del daño causado a la sociedad. La excesiva intimidación del Estado frente a los ciudadanos (escuela clásica), también forma parte como segundo criterio para la imposición de las penas; y, finalmente, la defensa a la sociedad.

Penas indefinidas o indeterminadas.- La escuela positiva (en donde el delincuente es un enfermo social), la pena durará el tiempo que sea necesario; se crean estructuras carcelarias para albergar de por vida a los encarcelados.

Penas humanizantes.- La dignidad humana debe ser el sustento de todo tipo de sanción, de aquí que se desprenden:

Penas limitadas.-

Informales.- Carecen de ordenamiento jurídico, son espontáneas, no están regladas, es decir, son 100 % arbitrarias. Se basan más en la costumbre.

Naturales.- Busca la coherencia o correlación natural entre la pena y el delito cometido (es reglada). La ley del Talión es un ejemplo.

Convencionales.- Tienen un reconocimiento jurídico en la relación entre pena y delito, es decir, se parte de un criterio reglado jurídicamente; existe un conjunto de reglas y principios, en donde solo y únicamente podrán aplicarse aquellas penas que se encuentren normadas, bajo el criterio de

justicia y validez… pero, ¿cuál debe ser el límite de la pena?, Montesquieu, Beccaria, Bentham, entre otros, dirían que la medida para determinar la pena es que el bien obtenido del delito, no debe superar el mal de la pena (la gravedad de la pena, debe superar el valor del bien); en otras palabras, el sufrimiento debe ser proporcional al bien que pudo haberse obtenido al momento de cometer la infracción. Es decir, son en estas penas convencionales donde se habla ya de la proporcionalidad.

PROPORCIONALIDAD

Beccaria diría que la medida de todos los delitos debe ser el daño que se le causa a la sociedad; von Ihering, sostiene, en cambio, que la gradación de la pena está dada en función del valor de los bienes sociales; y, Welsel, dice que debe darse respecto de la función social del bien jurídico.

Lo cierto es que la proporcionalidad conoce de los siguientes principios:

1. Igualdad.- Todos deben ser sancionados en igualdad de condiciones.

2. Legalidad.- Deben estar los delitos contemplados en el ordenamiento jurídico.

3. Calculabilidad.- Tiene que poseer criterios para ser calculada.

4. Mesurabilidad.- La pena debe poder dosificarse, medir, en función de lograr la gradación de la infracción.

5. Certeza.- En este caso, de la culpabilidad, ya que esta es la justificación de la pena; contra esta, la duda razonable.

Todo esto nos lleva a ver que la pena se convierte en una tasa cuantificable, siendo así que la proporcionalidad es la mesurabilidad de la pena; y cabe el aforismo pena debet commensurari delicto.

ESCENARIOS DE LA PROPORCIONALIDAD

Predeterminación legal de la pena.- En razón de una norma jurídica, la cual es el presupuesto para legitimar la sanción. Esta determinación legal exige normas jurídicas que sean razonables, que establezcan penas tarifadas.

Determinación judicial de la pena.- Se da en razón del criterio de certeza y el criterio de cálculo penal, y nace del aforismo nullum iniditio sine acussatione y nulla acussationi sine injuria.

Pero… ¿cómo determina el juez la pena? Al inicio, el juez tenía excesivo grado de discrecionalidad y esto

provocó que se cometan abusos y arbitrariedad, pero estos vinieron a ser limitados en la administración de justicia, gracias a Beccaria, cuando estableció que el juez es el único legitimado para interpretar la ley; y, luego Montesquieu cuando, en el Espíritu de las leyes, dijo que el juez es la boca de la ley.

Luego de todo esto, nace la potestad de administrar justicia reglada, que permite que el juez tenga parámetros para la imposición de condenas, que de alguna manera tienen algo de subjetividad, la cual viene en función de la construcción sociológica y cultural en la que el juez se ha desarrollado.

ÁMBITOS EN EL ASPECTO DE LA DECISIÓN JUDICIAL

Está el poder de connotación judicial, el cual está unido a la estricta legalidad, porque el nivel de la connotación del juez debe de poder determinar la calidad y cantidad de la pena.

También encontramos el problema epistemológico de la finalidad de la pena, la cual resulta eficaz respecto del delito sancionado.

El COIP, en el artículo 619, acerca de lo que debe contener la decisión judicial establece que esta debe contendrá lo siguiente (únicamente incluidas las explicaciones):

1. La existencia del delito 2. La legalidad de la pena 3. El principio de defensa e igualdad 4. El principio de culpabilidad, así como de

persona humana, y el aseguramiento del resarcimiento ante los daños causados

5. La ratificación de la inocencia, de ser el caso (esta no se declara, siempre se ratifica, ya que se inicia como inocente)

6. Alternativas de resarcimiento al daño causado

(Aporte de Belén Agurto) La predeterminación de la pena viene en función de un factor social, es decir, un valor que le da la sociedad a los bienes jurídicos.

El factor determinante para poder establecer una conducta es el daño jurídico que cause en la sociedad, en otras palabras, los valores que le asigna la sociedad a los bienes jurídicos.

La determinación judicial, por lo tanto, se da mediante la certeza (legitimidad de la pena) y la proporcionalidad (en función de igualdad, legalidad, mesurabilidad, calculabilidad).

La mesurabilidad se la mide en función de la pena por su gravedad y respecto de a qué régimen está destinado; la calculabilidad, por otro lado, es la determinación matemática de la pena.

La pena siempre debe contener la razonabilidad de la decisión del juez, Ferrajioli sostiene que hay dos poderes importantes en esto:

1. Poder de connotación.- Es el poder subjetivo que tiene el juez para determinar la calidad y la cantidad de la pena; no es de imponer una pena por imponer.

2. Poder de denotación.- Se basa en el principio de verificabilidad, el cual este autor lo relaciona con el criterio probatorio.

DETERMINACIÓN EN LA FASE EJECUTIVA DE LA PENA

El problema epistemológico, según Ferrajioli, es la determinación judicial, ya que se cuestiona si la pena puede cumplir con sus fines.

Es por eso que se dan las interrogantes: ¿qué tan legítimo es modificar el tiempo de la pena en la etapa de ejecución?, ¿qué queremos lograr con la pena?, ¿para qué sirve y cuál es el objetivo de la pena?; todas estas preguntas encuentran un universo de respuestas, incluso es por ello que hay autores que sostienen que la pena no sirve para nada.

En fin, ¿qué es la pena?; se sostendrá entonces que la penal es un mal necesario, ya que toda pena implica un detrimento en la persona; partiendo de la dignidad humana, el hombre puede ser sujeto de penas.

Es un mal necesario porque de no existir, cada quien haría lo que quiere, y cada quien estaría por encima del otro. No habrá humano que impida la lesión de un bien jurídico sobre otro.

Por naturaleza el ser humano tiene inclinación al ámbito delictivo.

La función correctiva de la pena está en crisis, ya que no cumple con este fin.

Según Ferrajoli, la pena tiene:

1. Función ejemplar.- La de función correctiva 2. Función simbólica.- Tiene efecto de prevención simbólica, es decir, se trata de un

efecto intimidatorio a través de normas con alto contenido de moralidad que llega a neutralizar al individuo.

El artículo 51 del COIP define a la pena como una restricción a la libertad y a los derechos de las personas, pero aquella definición es susceptible de críticas, ya que se aleja del contenido conceptual verdadera. La pena no es una restricción de derecho conceptualmente, la restricción es apenas una finalidad o una de las formas de las penas,

EFECTOS DE LA PENA

El control en la sociedad se yergue como uno de los efectos de la pena. Ejemplo: un médico que ha cometido homicidio por mala práctica médica, los efectos serán, la prisión y la suspensión del ejercicio profesional.

Por lo tanto, la pena es un mecanismo de control a quien ha transgredido la norma con la finalidad de la restricción a la libertad o de un derecho. Como también puede ser que exista un sacrificio económico, con respecto a las multas.

La pena va en función, por ende, de la garantía de culpabilidad (principio de culpabilidad), lo cual se traduce en las consecuencias de sus acciones jurídicas.

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

La regla general que va con este principio es que nadie puede ser culpable por meras acusaciones, de aquí que existen los principios de personalidad de la pena y de trascendencia mínima.

Uno es responsable por lo que haga y por lo que deje de hacer; se basa en una decisión de legalidad y de legitimidad. Hay que llegar al máximo de la legalidad (estricta legalidad), la pena no debe ser abusiva, arbitraria y no debe alejarse tampoco del principio constitucional.

Recordemos que la Constitución, en el artículo 76, numeral 3, establece que nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado, esto se interconecta inmediatamente con el artículo 82 ibídem relacionado a la seguridad jurídica, el cual puede explicárselo diciendo que la legalidad lleva a asegurar la seguridad jurídica, por la existencia de una norma escrita, lo cual es la garantía de la certeza.

El artículo cinco del COIP también establece que debe estar el principio de legalidad, pues:

1. La pena ya debe venir tipificada en un cuerpo normativo 2. Esta debe estar dotada de legitimidad.- es decir, no puede ser arbitraria; la

pena se legitima a través de una sentencia.

FINALIDADES DE LA PENA

El artículo 52 del COIP establece las siguientes finalidades:

1. Prevención general.- Se traduce en un efecto disuasivo, que no es igual a represión. Esto es que el ciudadano adopte una determinada conducta en función del respeto hacia la norma. Contiene un efecto psicológico. Anteriormente se detalló que en el artículo 51, dentro de la definición de pena, se encontraba mal conceptualizado el decir que esta es una restricción de derechos, en efecto lo es, pues se contradice con lo manifestado en el artículo 52 que sostiene que un fin de la pena es el desarrollo progresivo de los derechos de la persona condenada. ¿Cómo puede haber desarrollo con restricción?

2. Reparación integral.- Esta es una innovación del COIP con respecto al Código penal anterior, lo que había era una indemnización, pero la CIDH lo consideraba un concepto restringido y por ello, el COIP lo amplía con el término reparación integral, el cual puede definirse como el conjunto de medidas y acciones encaminadas a la satisfacción plena y la restitución de un

derecho. Al decir restitución y satisfacción plena, se hace esa diferencia porque no todos los derechos pueden ser restituidos, por ejemplo, el derecho a la vida.

MECANISMOS DE SATISFACCIÓN

La modalidad más inmediata es la indemnización, la cual no es una suerte de lotería, para evitar la cuantificación material pecuniaria de un derecho, la CIDH habla de una indemnización, la cual son mecanismos de satisfacción plena de composición de un daño.

En la práctica no es factible que uno le ponga precia al bien jurídico.

En el ámbito probatorio no hay suposiciones.

Ejemplos de reparación integral, tenemos: garantías judiciales de no repetición, terapia psicológica, estatuas.

CRITERIOS PARA CUANTIFICAR EL DAÑO MORAL (CIVIL)

Esto va en función de aspectos contractuales y extracontractuales

1. Actividad a la que se dedica la persona.- Se relaciona con el buen nombre nivel de moralidad ¿Qué hay detrás de esa persona?

2. Grado de afectación psíquica al individuo.- Ejemplo, el tribunal Europeo conoció el caso de una chica universitaria que sufrió la divulgación de fotos, la afectación psíquica se da en función de la angustia sufrida, ya que muchas veces se altera también la percepción respecto a la vida y el proyecto de esta.

ACERCA DEL ALCANCE DE LA PENA

Se habló acerca del principio de proporcionalidad y de la mesurabilidad de la pena, en el sentido de que no puede haber penas más graves de las previstas en el COIP. La pena debe conmensurar al delito.

Se trató también acerca de la cuantificación de la pena, la cual puede ser predeterminada, determinada y postdeterminada. En el Ecuador no hay penas indeterminadas.

Zaffaroni se refiere a las penas indeterminadas como penas abstractas, ejemplo: las cadenas perpetuas que atentan directamente al principio de humanidad.

En el artículo 54 del COIP se trata de la individualización de la pena, esto cumpliendo con el principio de determinación personal de la pena, ya que esta obedece a un juicio de atribución, culpabilidad y reproche; la pena siempre debe estar en función de la comprobación de la culpabilidad. El COIP trata de materializar la infracción.

Las penas son, por excelencia, personalísimas en función de la participación y esto hace coherencia con la mesurabilidad, ya que el cómplice no puede tener la misma penal que el autor.

El artículo 77, numeral 1 de la Constitución señala que la privación de libertad no será la regla general, puesto que todo lo que no puede ser reparado por mecanismos extrapenales es justificado con una pena, en función del principio de necesidad.

En cuanto sea necesaria para la reparación integral y para establecer un criterio de equidad en cuanto al delito, se cuantifica el daño, no el delito.

DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PRIVATIVAS

Estas siempre se aplican de manera excepcional, la prisión preventiva vale siempre que sea justificada.

El artículo 519 del COIP se refiere a las finalidades de las medidas cautelares:

1. Medidas de protección para proteger la integridad de la víctima.- Ejemplo: Violencia intrafamiliar, será la obligación de no acercarse.

2. Medidas cautelares severas prisión preventiva.- Es la excepción, la última ratio, en concordancia además con el artículo 77, numeral 1 de la Constitución, ya citado.

También se habla de un derecho penal fragmentario, ya que no se puede aplicar a todos los ámbitos, en función del principio de necesidad.

El artículo 522 del COIP recoge las modalidades de las medidas cautelares, esto en función de la justificación que se le puede dar a una medida cautelar. En todos los casos donde la pena privativa de libertad sea insuficiente para asegurar la comparecencia, se impondrá prisión preventiva; esta no se la dicta por la naturaleza del delito, es apenas un anticipo de la pena.

Hay que tener en cuenta que, sí puede haber reparación por una prisión preventiva injusta, de acuerdo al artículo 11, numeral 9 de la Constitución que se refiere al derecho de repetición.

¿Qué se pide en un detenimiento arbitrario? Un hábeas corpus.

En el caso de los mayores de 65 años, se determina un dispositivo de vigilancia electrónica o arresto domiciliario.

Existe también la custodia policial.

A falta de efectividad de las penas no privativas de la libertad, se impone la prisión preventiva.

¿Cuándo se dicta prisión preventiva? Cuando no se tiene arraigo domiciliario, cuando no hay nexo comunitario (no tiene trabajo), cuando

hay evidencia de que puede entorpecer el proceso, cuando hay peligro de fuga. (Hasta aquí el aporte de Belén Agurto)

EL TIPO PENAL

El tipo penal es la conducta delictiva que debe decepcionarse para poder ser susceptible de una sanción, misma que debe estar en el marco de la legalidad, ya que de no estar prevista no puede imponérsela. Esta legalidad tiene la limitación del debido proceso.

El tipo penal cumple con una función política, ya que viene dada no desde la óptica del legislador, sino en función de quien ejerce el poder.

El tipo penal desde el punto de vista político cumple con el deber que tiene el Estado de darle certeza al ciudadano (certeza de conocimiento), de indicarle qué conductas se encuentran reprochadas.

Estas fundamentaciones vienen desarrolladas por los postulados de Cesare Becaria.

El derecho penal alemán le asigna la función de la adecuación social y en esto tiene razón Welsel, Jeschek, entre otros, que establecen que el tipo penal cumple con un rol sustancial al momento de la adecuación y establece que si los individuos cumplen con los roles asignados por la sociedad y actúan dentro de los presupuestos diseñados comunitariamente y precautelando el debido cuidad, no existen fundamentos para que se enerve el tipo penal.

FUNCIÓN DE LA NORMA

Los roles son una función de la norma, según los funcionalistas, los cuales se traducen en los límites que impone la norma y quien actúa fuera de esos límites, aumentan un riesgo de lo permitido. Estos mismos roles se cuidan de no ir en contra del deber objetivo de cuidado.

Los individuos al estar inmersos en una sociedad, se encuentran atados al ordenamiento jurídico, el cual impide que el ser humano cometa actos peligrosos en los cuales se haya vulnerado el deber de cuidado.

No solamente en los tipos culposos se puede hablar de violación al deber objetivo de cuidad; en los tipos dolosos también, ya que se hace un actuar deliberado contra los bienes jurídico. Solo se puede hablar de exclusión de tipo en la medida en que la persona no haya cumplido con la adecuación social.

Pero… ¿qué hay con quien recibe la afectación? Esto se estudia desde el punto de vista de la víctima, en el campo victimodogmático; y esta tendencia tiene mucha relación con el tipo penal, ya que se relaciones con el entorno de la imputación objetiva, puesto que la víctima deja de ser un sujeto pasivo y este alejamiento de esta modalidad pasiva viene dada en función de que a la víctima la sociedad también le asigna roles. La víctima ya no es necesariamente la parte débil al momento del estallido de la conducta penal y es por eso que se habla de la teoría de la autopuesta en peligro de la víctima, basado en el principio de autopuesta en riesgo o de responsabilidad, ya que existe la interrogante: ¿en qué medida la víctima tiene responsabilidad en el tipo penal?

Esto de la autopuesta en peligro de la víctima, viene emparejado a la autoprotección de la víctima, la cual le corresponde a ella su propia protección, dentro de los límites permitidos. En el análisis de conducta de la víctima, frente a la producción de un delito y producto de

este delito resulta afectada, podría suceder que estemos frente a una situación de impunidad, cuando existe cocausación por la imprudencia en el actuar de la propia víctima y de la autolesión consciente a sus propios bienes jurídicos. Ya se vislumbra en el COIP las situaciones de cocausación, por ejemplo, en el artículo 373, que recita cuando el responsable del accidente no sea la o el conductor de un vehículo sino la o el peatón, pasajero, controlador u otra persona (…).

Roxin sostiene que en imputación objetiva hay que entender esto con el ejemplo del ciclista ebrio, que va sin reflectores y que se cruza a otro carril y un auto en contra vía que va de manera prudencia, lo arrolla y le da muerte.

EL BIEN JURÍDICO

El núcleo esencial del tipo penal es el bien jurídico, el cual se traduce como los intereses de la comunidad, cuya protección le ha sido asignada al Derecho Penal (corriente funcionalista); esto nos permite saber los aspectos esenciales del tipo.

Feuerbach decía que primero estaban los elementos materiales, identificados a través de un derecho subjetivo; otros establecieron que el bien jurídico es un bien material garantizado por el Estado.

Karl Binding decía que el bien jurídico era un hecho o una situación creado por el legislador.

Von Listz, por otro parte, expresó que el bien jurídico es un interés protegido jurídicamente.

Los discípulos de la escuela de Schmitt sostenían que el bien jurídico es todo lo que se afecta producto de la infracción de un deber.

Las corrientes constitucionalistas dicen que los bienes jurídicos son los derechos establecidos en la Constitución.

Zaffaroni menciona que el bien jurídico es limitante del poder del Estado, que se identifica en relación de disposición de un sujeto respecto de un objeto. Otros, como Welsel (finalista), mencionan que los bienes jurídicos son los intereses revalorizados por la sociedad.

Funcionalistas, como Jakobs y Roxin, dicen que el bien jurídico es uno solo, respecto de la vigencia de la norma, de aquí las funciones latente y manifiesta; en donde una norma que es respetada y que se acatan sus roles, se constituye en una norma vigente; si no se la cumple, será una norma que deja de estar vigente.

La norma recobra la confianza cuando se impone una sanción al transgresor.

FUNCIÓN DEL BIEN JURÍDICO

1. Estructural.- El bien jurídico es la expresión de las comuniones valorativas de la sociedad.

2. Interpretación.- Identificar cuál ha sido la intención de la persona al momento de cometer una conducta penalmente relevante. Ejemplo: en un delito de hurto, se atenta tanto la propiedad como la posesión.

Los bienes jurídicos son, por lo tanto, individuales y colectivos.

1. Individuales.- Cuando se identifican a través del sujeto (vida, honor, propiedad).

2. Colectivos.- Respecto de la valoración a partir del interés general, en función del orden constitucional (seguridad del Estado, orden constitucional, libertad de tránsito, tutela judicial efectiva).

Los bienes jurídicos son valores con apreciación jurídica, que viéndolos desde la concepción espacio y tiempo, se constituyen en la razón de ser del tipo penal.

ELEMENTOS DEL TIPO PENAL

1. Elementos descriptivos.- Son los componentes gráficos identificados o interpretados a través de un lenguaje cotidiano (cosa, bien, vehículo, edificio).

2. Elementos normativos.- Es la valoración que se le da a las premisas que pueden ser imaginadas a través de presupuestos lógicos, a fin de comprender su alcance y vienen dadas en función de la propia ley.

ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL

1. Acción.- Es la descripción de la conducta que se encuentra sancionada por el ordenamiento jurídico y cuya verificación implica la adecuación inicial al tipo.

2. Objeto material.- Es la cosa palpable. 3. Resultado.- Es el efecto externo, reflejado por la conducta, es el elemento

constitutivo de la conducta, puede variar en función de la acción y el resultado. 4. Elementos circunstanciales.- Son los componentes externos que permiten evaluar

en tiempo y espacio los hechos dentro de los cuales se cometió la infracción y que necesariamente se deben tomar en cuenta para el cálculo de la pena.

LA NECESIDAD DE JUZGAR Y LA IMPUTACIÓN

La necesidad de juzgar se justifica en relación del juicio de atribución del hecho punible, por el proceso de atribución, es decir, a quien se le atribuye una conducta penalmente relevante; es un proceso mediante el cual se establecen los cuestionamientos para atribuir una conducta penalmente relevante y que muy aparte de que una acción penal realizada por un sujeto siempre conlleva un resultado, que puede ser querido o no y genera una modificación de una situación jurídica; esta modificación de una situación jurídica que genera un cambio en el núcleo externo, puede ser de afectación al bien jurídico, alteración de la normalidad, la degradación a la norma o el incumplimiento de un rol.

La organización de un hecho delictivo va más allá de simplemente ocasionar una lesión al bien jurídico, también es cierto que existen hechos concomitantes al momento de la exteriorización de la conducta; toda exteriorización voluntaria, consciente que permite la conducción de los nexos causales y que por culpa de eso se genere un resultado, justifica la necesidad de la imputación. En otras palabras: hacer responsable a alguien.

Desde el punto de vista de la filosofía, en el campo del Derecho Penal, se establece que el pensamiento dividido es el motor que lleva a realizar u organizar conductas, las mismas que pueden darse por descuido (delitos imprudentes) o conductas que pueden llevar la realización de actos intencionales.

Desde el punto de vista sociojurídico, la imputación también cumple con un rol fundamental y es el hecho de que el ser humano habita en una sociedad o convive en una comunidad, lo hacen titular no solo de bienes jurídicos sino de roles, es decir, aquí existe la contrapartida de la protección al bien jurídico; por un lado, la protección del Estado a través de la norma en relación a los bienes jurídicos de los cuales somos titulares, pero así mismo nos impone conductas que sean permitidas, rechazando así las conductas desfavorables por el ordenamiento jurídico, esto se relaciona con la antijuridicidad, ya que este es el juicio de desvalor de la conducta, es una desvalorización que realiza el ordenamiento jurídico y es una desvalorización del injusto penal, es decir, conductas que no se encuentran cubiertas o justificadas por la ley.

Este proceso de atribución comienza desde la adecuación al tipo penal; este es el molde dentro del cual la conducta debe adecuarse y determinar si es que efectivamente el resultado típico puede ser atribuido a una determinada conducta, y esta conducta hacerlo responsable a un sujeto.

La conducta es un comportamiento, una aptitud que realiza el individuo para lograr o ejecutar algo; cuando este conjunto de actos conductuales traspasan los límites establecidos en la norma entonces se entra al terreno de la imputación, más aún cuando a más del reproche se identifica la adecuación del tipo, nos encontramos ante la vigencia de establecer la imputación.

La imputación viene dada función de estos tres requisitos:

1. Ejecución de una conducta en la cual, de acuerdo a Zavala, el COIP manifiesta una doble moralidad de la conducta; conducta que se sitúa en una etapa pretípica (antes del tipo penal) y eso está prescrito en el artículo 22 del COIP. Se habla de una conducta, no de actos como en el Código penal anterior; Zaffaroni habla a favor de que sea una conducta porque esta puede reflejar la expresión del pensamiento del hombre y si tuvo o no la intención de ocasionar un daño, tanto de esquema omisivo, como en el esquema de la acción;

2. El comportamiento en la conducta nos permite determinar el comportamiento que asumió el autor al momento de cometer la infracción y verificar si en esa decisión hubo o no la intención de lesionar un bien jurídico.

En la imputación objetiva, Jeschek manifiesta el siguiente caso para el porqué de hablar de conducta: supongamos que un sujeto proporciona a un narcodependiente una inyección con heroína y este a su vez, le sugiere y le recomienda que se inyecte; el otro consciente, de lo que está haciendo se inyecta el veneno (textualmente) y más tarde se produce el fallecimiento de esta persona, ¿aquel que suministra o facilita el veneno, puede imputársele la muerte del narcodependiente?, la respuesta sale de la siguiente pregunta, ¿tuvo la intención de ocasionarle la muerte o solo tuvo la intención de facilitarle?; es decir, ¿el suministro de la inyección es imputable al sujeto?; hay que responder en función de la autopuesta en riesgo, en la medida de que la víctima asume el riesgo y asume el resultado, pues está consciente y lo hace sin coacción, entonces ¿en qué medida responderá el sujeta que le facilita la jeringa?, pues la respuesta es que este no responderá por la muerte, ya que no hay intención de hacerlo, distinto fuera que le hubiera suministrado el veneno haciendo pensar que era otra cosa y el sujeto acepta en función de principio de confianza.

La imputación objetiva, dice Jeschek, solo le puede ser atribuido el resultado al sujeto que puso en riesgo el bien jurídico (puesta en riesgo), este riesgo siempre debe ser consciente y voluntario, de tal manera que, el resultado sea producto de su intención y que su conducta se haya adecuado a los elementos objetivos del tipo.

Esta relación resultado – conducta viene de la mano con la causalidad.

3. La causalidad no es otra situación que un complejo componente jurídico constituido por un sin número de situaciones o circunstancias que obligan a determinar la relación conducta – resultado. Jeschek dice que la causalidad no es otra cosa que el evento jurídico penal para empatar o unir el resultado típico a una determinada conducta.

La vieja escuela alemana, tratando de solucionar el problema de la causalidad, desarrolló la primera de las teorías de la imputación; la primera teoría, donde preside la equivalencia de las condiciones, la cual era la que establecía la necesidad de determinar la conditio sine qua non, es decir, la condición sin la cual el resultado no se hubiese dado; esta teoría apareció en la idea de que todas las causas eran necesarias y todas tenían el mismo valor, de allí el nombre de la teoría.

La dogmática dice que en la teoría de equivalencias para determinar qué conducta lleva al resultado, hay que ver la supresión mental de una de las causas, de tal manera que, en el curso causalista de las circunstancias aquellas que al momento de ser eliminada o suprimida conllevaría la no realización del resultado; bajo este esquema, Jeschek da el ejemplo de aquel individuo que concurre a una fiesta y que en ella hay alcohol, producto de ello se embriaga y en estado de ebriedad va hacia el balcón de casa y se precipita al abismo, y muere, bajo ese esquema todos los elementos que podrían establecerse como condición van vinculados al resultado, en este mismo modelo, sería responsable el dueño de la casa que hizo la fiesta, el arquitecto que construyó la casa, el proveedor del alcohol, etcétera.

En los casos donde las causas son múltiples existen:

1. La imposibilidad de determinar claramente quién es el causante directo del resultado, 2. La dificultad para individualizar participaciones, 3. Que al momento de establecer las causas no habría un límite en la secuencia de que

todo sería tomado como causa para el resultado

Es por eso que la doctrina alemana calificó a la teoría de equivalencia como una teoría carente de legislar, es decir, establecía situaciones en las que no era posible identificar quiénes ejecutaron una conducta imputada al resultado.

Luego de la teoría de la equivalencia, surge la teoría de la adecuación típica, la cual establece como elemento necesario de que para un resultado se considere causal debe establecerse que el resultado producido por el autor es considerado hasta cierto punto como probable y la probabilidad viene dada, en función de la idoneidad de condiciones típicamente relevantes que permiten la adecuación al tipo; el juicio de probabilidad, según la teoría alemana, se realiza cuando están definidas las condiciones entre conducta y resultado y estableciendo esta configuración negativa es suficiente para hacer real los cursos causales improbables, es decir, aquellas condiciones que no son idóneas; y solo aquellas razonablemente determinadas pudieran ser consideradas como idóneas en el esquema de la imputación.

En el ejemplo dado anteriormente, no hay responsabilidad ilimitada, sino solamente en la que causó el resultado dañoso; ese caso gira entonces en las siguientes interrogantes: ¿estando en estado de ebriedad necesariamente habría caído al precipicio?, ¿estando o no en estado de ebriedad igual habría caído al precipicio por el impacto de algo que no pudo

observar?; esas interrogantes se resolverán en función de las probabilidades y esto se acerca a la teoría de la imputación objetiva.

La imputación objetiva, desde la concepción de Roxin, se establece como una herramienta necesaria para establecer que una circunstancia hace imposible una causación, de tal manera que solo podría imputarse al tipo objetivo un resultado que sea producto de la conducta de un sujeto cuando el autor hubiera creado un peligro no cubierto por la norma, de tal manera que si se verifica que el resultado ha sido producto de un riesgo directamente imputable al autor se habrá cumplido con el tipo objetivo, de esta manera, Zavala dice, queda en un segundo plano el cuestionamiento sobre la intencionalidad del autor en el sentido de analizar si realmente tuvo o no la intención, ya que eso solamente servirá para discutir la participación y la imposición de una condena.

¿Cuál es el núcleo esencial del tipo objetivo? La sola realización de la conducta del hombre no es causa directa para imputarle el resultado y que solamente en el ámbito del riesgo o peligro producido y querido por el autor es imputable a quien lo realizó, bajo este esquema, la imputación objetiva se resume en que el tipo objetivo se verifica en tanto y en cuanto, una conducta querida por el autor colocó en riesgo o en peligro un determinado bien jurídico. Para poder establecer el nivel de responsabilidad en imputación objetiva, hay que cuestionarse cuál es el riesgo cubierto por la norma, porque si el fundamento esencial de la imputación objetiva es la puesta en riesgo o el aumento de un riesgo no cubierto por la norma, lo esencial es determinar si el rol ejecutado por el autor se encontraba dentro de los límites de la voluntad. Concretamente hablando, dentro del funcionalismo, si es que cumplía con las expectativas de la voluntad; Zavala decía que es necesario identificar cuáles son las expectativas de la norma y los roles que ella asigna respecto de la sociedad y si el proceder se encuentra dentro de las situaciones cubiertas por la norma, si es que está dentro de ella, son riesgos asumidos por la norma (riesgos permitidos), son riesgos que si se ejecutan dentro de los parámetros normativos no son imputables del tipo objetivo, sino solo aquellas conductas que ponen en riesgo.

Toda actividad tienen un riesgo, el punto es si esa actividad se encuentra cubierta por la norma y Zaffaroni propone el siguiente ejemplo: toda norma tiene una expectativa, pero dentro de esa expectativa hay un riesgo, tal viene en función del rol de la sociedad; Jeschek sostiene que cuando el conocimiento especializado no tiene relación con la actividad o rol que desempeña no puede imputarse el tipo objetivo. Zaffaroni, retomando el ejemplo, el conductor de un vehículo va a 150 Km/h, sin cometer un delito ni lesionar a nadie, pero puso en riesgo la libertad de tránsito, aquello rebasa los riesgos cubiertos por la norma; basta con transgredir los límites permitidos o tolerables para automáticamente incursionar en la puesta en riesgo, haya querido o no el individuo, en ese momento se adecua al tipo objetivo, al momento de quebrantar el deber objetivo de cuidado.

¿Cuáles son los requisitos para establecer si nos encontramos o no frente a una situación imputable de tipo objetivo? En primer lugar, la realización de un riesgo no permitido (todos los casos donde hay disminución de riesgo quedan excluidos de la imputación objetiva, en la medida que la disminución del riesgo, no signifique la puesta en peligro de un determinado bien jurídico, Roxin ejemplifica de la siguiente manera: aquel sujeto que al observar que un tercero arroja una piedra sobre su amigo, lo desplaza unos cuantos centímetros para evitar el impacto; pese a que el sujeto intervino en los cursos causales, fue en el transcurso de la ejecución de la conducta, el comportamiento verificado por el sujeto

que interviene no demuestra la intención de un aumento de riesgo, más bien disminuye la puesta en peligro, esta no tiene relevancia con la imputación objetiva.

Hay otros casos que también quedan excluidos, como cuando existe ausencia o falta de creación del peligro (aquí simplemente no existe riesgo o peligro alguno imputable directamente al autor), frente a este punto Jakobs establece que la no realización del peligro viene dada en función de la no desaprobación de la conducta y el cumplimiento efectivo de los roles y aquí se propone el ejemplo del estudiante de medicina que se dedica por las tardes a ser mesero de un restaurante, que lleva un plato podrido, no aumenta ni disminuye, simplemente no intervino en el desenvolvimiento de los cursos causales.

LA REALIZACIÓN DE UN RIESGO NO PERMITIDO

La realización implica la ejecución de una conducta, una evidentemente cubierta por la norma; el riesgo equivale a decir, puesta en peligro y este riesgo debe estar fuera de los límites que establece la norma de cuidado; dentro de este presupuesto existen tres casos que los menciona Roxin, en los cuales no se puede aplicar imputación objetiva respecto de la realización de un riesgo no permitido:

Primer caso.- la falta o ausencia de riesgo: Bajo este concepto se establece que no es imputable al autor un resultado, cuando no puede imputársele la realización de un riesgo, es decir, por mucho que se haya producido un resultado dañoso, si este no deviene en razón de un riesgo imputable directamente al autor, nos encontraremos en la esfera de la impunidad. El ejemplo que propone Roxin: A con un arma blanca realiza un pequeño corte a B, con el único objetivo de lesionarlo; B concurre a un hospital a fin de recibir atención médica, pero horas después en virtud de un atentado terrorista explota una bomba en el hospital ocasionando la muerte al paciente B.

En este caso la conducta de A es completamente ajena al resultado; A no puede responder por homicidio, porque el riesgo que se imputa directamente al resultado no es precisamente esta conducta realizada por A, los cursos causales viene de otro tipo de actores y por lo tanto, no puede imputarse el acto dañoso.

Segundo caso.- la falta o ausencia de un riesgo permitido: Bajo este principio que constituye una excepción, se establece que al sujeto se le permite realizar o ejecutar conductas que se encuentren únicamente permitidas por la norma; la realización de conductas que generen riesgo prohibido –menciona Zavala– (no permitido) entran en la esfera de la imputación; de tal manera de que por mucho que se genere un resultado, si este no es producto de un riesgo no permitido, no puede imputársele al autor. Roxin comparte dos casos del tribunal alemán.

El caso de la fábrica de pinceles de lana de cabra china.- el dueño de esta fábrica tenía entre sus colaboradores a 20 personas, él actuaba dentro de los riesgos normales que implican la actividad manufacturera, cumpliendo con todas las normas establecidas; pero un día todos sus colaboradores fallecen, luego de los exámenes médicos y peritajes se descubre que la muerte es producto de una infección que estaba en la lana de la cabra china; y también se comprueba que aun cuando el dueño de la fábrica hubiera extremado cuidado para desinfectar la lana, no hubiese podido prever objetivamente el resultado acontecido, ya que en Alemania era completamente desconocido el virus; en este ejemplo, se rompe el curso causal del dueño de la fábrica, ya que todas sus acciones como están dentro de lo

permitido y el resultado al ser resultado de algo no previsto e imposible de prever dentro de lo permitido, el resultado será la impunidad.

El automovilista.- Un automovilista conduciendo a exceso de velocidad en un tramo de la carretera decide disminuir considerablemente la velocidad enmarcándose dentro de los límites permitidos por la ley, segundos inmediatos y de manera súbita, un menor es arrojado desde un vehículo que iba delante de nuestro automovilista, también de manera imprevista, ocasionando que nuestro automovilista inevitablemente lo arrolle. Roxin propone que es verdad que nuestro automovilista al inicio actuó fuera de los límites permitidos de la norma, el resultado dañoso no le puede ser atribuido, podría sí atribuírsele el exceso de velocidad, pero nada más; ya que el resultado dañoso se da dentro de los límites permitidos de la norma.

Tercer caso.- Resultado fuera del límite de la protección de la norma de cuidado: La creación de un riesgo no permitido es la transgresión a una norma de permisibilidad; la norma, por naturaleza, tiene una atmósfera de acción, resultados y bienes jurídicos, en virtud de esa atmósfera de protección, se ubica el sujeto el cual en virtud de su rol va a actuar dentro de la esfera de la protección de la norma; de tal manera que los hechos dañosos o lesivos se imputarán al sujeto en la medida de que su conducta genera un riesgo permitido y que además el resultado guarde directamente relación o se encuentre incluido en los límites de protección de la norma. Roxin propone los siguientes casos:

Motociclistas.- Dos motociclistas conducen en una carretera, el A y no muy lejos el B en una misma dirección, y en dirección contraria el motociclista C, los tres sin luces de iluminación; B y C llegan a un punto donde colisionan, produciéndose la muerte de ambos motociclistas; lo que se cuestiona es si A puede responder por el resultado entre B y C por no haber llevado luces encendidas en la carretera, el autor sostiene que no porque esta esfera de protección entre B y C no está cubierta por la conducta de A, ya que si a A hubiere intervenido y fuese él el ocasionante del resultado, en imputación objetiva se le atribuye el resultado dañoso; pero al no corresponderle a A el cuidado y evitabilidad de resultado entre B y C, se encuentra completamente excluído.

Dentista.- Un dentista luego de haber realizado todos los exámenes médicos decide extraer dos molares de la paciente, para lo cual le suministra anestesia, en el camino de la intervención la paciente comienza a sentirse un poco inquieta, sin embargo, no es extraño para la experiencia del médico ya que hasta ese momento todo se encontraba dentro de lo permitido, es más, su experiencia junto con el respaldo de los exámenes le decían que su conducta se encontraba dentro de los límites cubiertos por la norma y minutos después súbitamente fallece la paciente. La autopsia determina que la paciente fallece por una patología congénita que solo podía ser determinada o descubierta, si se producía el resultado muerte en la paciente. Roxin se cuestiona si estaba dentro de la esfera del límite de protección de la norma, el resultado imposiblemente previsible para el médico en el evento de que se trata de imputar de no haber llamado al intervencionista cuando la paciente se mostraba inquieta, indudablemente que no porque se encontraba dentro de los límites de la norma, porque el resultado solamente se podía descubrir con la muerte, mas no por otro medio.

CASOS DE AUTOPUESTA EN RIESGO

La colaboración para la realización de la puesta en peligro de manera dolosa.- Esta excepción dice que se encuentra fuera de la imputación objetiva aquellos casos donde la víctima haya colaborado voluntariamente de la autopuesta en riesgo; Roxin da dos ejemplos:

A le sugiere a B que cruce por un pequeño lago que se encuentra cubierto por una delgada y fina capa de hielo; B, dentro de la esfera de lo razonable y a simple vista, conoce y sabe de la fragilidad del terreno, pese a este conocimiento previo decide, sin coacción alguna, cruzar el lago, lo cual segundos después produce la ruptura de la capa de hielo ocasionándole la muerte por ahogamiento. Se cuestiona si A es responsable, de manera objetiva (directa), respecto del resultado que se produce por la autopuesta en riesgo de B; pues no, porque indudablemente porque el resultado no es directamente imputable directamente a la sugerencia de A, sino simplemente se imputa directamente a la autopuesta en riesgo.

A desafía a B a un duelo de carreras de motocicleta; B, quien se había tomado unos tragos, decide voluntariamente asumir el reto; en el trayecto de la competencia, B para tratar de rebasar al participante A decide realizar una maniobra brusca, la cual por el estado de ebriedad de B, sale mal, y se produce la muerte de este último. Se cuestiona si A es responsable objetivamente de la muerte de B por la sugerencia; pues no, porque la sugerencia del desafío no era el punto de influir directamente en la conducta de B, quien conduciendo y sabiendo de su estado de ebriedad, y además conociendo lo que ello conlleva se autopone en riesgo y por lo tanto, se le imputa el resultado.

Víctima propone la realización de un peligro por parte de otro.- Roxin dice que se excluye de imputación objetiva aquellos resultados donde la propia víctima promueve la realización de un peligro por parte de otro, asumiendo voluntariamente las consecuencias lesivas y dañosas de la actividad realizado por el otro. Roxin da el siguiente ejemplo:

A le solicita a su amigo B que la lleve a la casa luego de una fiesta en la cual, B habría bebido copiosamente, llevando a un estado extremo de ebriedad; B quien había decidido no conducir el vehículo, frente al requerimiento de A, emprende la marcha en su vehículo estando consciente A del riesgo creado por B al conducir en estado de ebriedad, minutos después se produce un accidente de tránsito donde fallece A. Roxin, a manera de explicación, establece que el resultado lesivo no puede imputársele a B, ya que la realización del peligro fue admitida de manera expresa por A de que asuma las consecuencias de los cursos causales, ya que voluntaria y conscientemente asumen el peligro del acto realizado por B.

DE LA OMISIÓN DOLOSA Y LA POSICIÓN DE GARANTE

La imputación objetiva establece que lo importante es determinar que el sujeto se encontraba o no en posición de garante, esto es, según Zaffaroni, lo que implica un conjunto de obligaciones que se desprenden en razón de un rol asignado al sujeto, esta permite configurar los siguientes parámetros:

1. El rol de custodio frente a un bien jurídico 2. La obligación de ejecutar una conducta inherente a su rol 3. El resultado se genere por una conducta precedente que de manera deliberada no haya

evitado el resultado dañoso 4. Responsabilidad frente al Estado

Zaffaroni también establece que el garante tendrá responsabilidad en la medida de la no evitación del resultado dentro de sus deberes de custodia o de vigilancia, esto se considera en la legislación ecuatoriana como omisión dolosa, la cual puede tener sus fuentes:

1. La ley y la Constitución, 2. En el contrato; 3. En la profesión, arte y oficio, 4. En todas aquellas actividades en que el sujeto adquiera una obligación de evitar un

acontecimiento dañoso

Esto en concordancia con lo establecido en el artículo 28 del COIP.

La omisión que provoca el resultado será dolosa en la medida en que el garante ha actuado de manera deliberada contra el deber objetivo de cuidado.

Según Zaffaroni, el deber objetivo de cuidado es el conjunto de comportamientos que deben realizar los sujetos a fin de no lesionar bienes jurídicos, por alguna conducta que se impute como imprudente.

Según Roxin, el autor tiene la obligación jurídica de concretar el debido respeto a la norma de cuidado, obligando a actuar prudentemente respetando manuales de conocimiento, reglas de ejecución de una determinada actividad y actuando dentro de la lex artis.

DELITO IMPRUDENTE

El delito imprudente o culposo será imputable en los siguientes casos:

1. Realización de conductas innecesarias, ilegítimas y peligrosas 2. Cuando el sujeto ha inobservado normas de tránsito o reglas para ejercer o desarrollar

una determinada actividad 3. Cuando el profesional hubiere inobservado o incumplido inintencionalmente la técnica

o lex artis propias de ejercicio profesional 4. Cuando al autor se le impute por haber actuado con falta de previsibilidad en razón de

la que debió actuar

Roxin habla acerca de un parámetro diferenciado, mientras que Zaffaroni lo llama baremo diferenciado. Estos parámetros diferenciados se yerguen como la solución a aquellas conductas con parámetros conflictivos y que se resuelve al preguntarse cómo habría actuado un sujeto concienzudo, prudente y razonable frente a una determinada situación; sin embargo, Zaffaroni discrepa con la teoría del buen padre de familia, dando la de estándar, que ofrece criterios razonables y de conocimientos mínimos para ejercer una determinada conducta.

EL DOMINIO DEL HECHO

Criterio atribuible a los partícipes (autores y cómplices); los criterios que determinan el dominio del hecho son la previsibilidad y la culpabilidad (se concluirá este tema en segundo parcial).

Al examen ingresa toda la materia de Derecho Penal: Teoría Penal, Derecho Penal I, II y III.

FIN DEL PRIMER PARCIAL

SEGUNDO PARCIAL

PRINCIPIO DE CONFIANZA

Esta excepción a la teoría de la imputación objetiva parte del presupuesto de que una sociedad organizada, a través de reglas y normas de estricto cumplimiento tiene determinados roles asignados a cada individuo, de tal manera que exista un engranaje conductual entre los comportamientos de los individuos en sociedad. Jackobs, en su teoría de la imputación objetiva, define a esto como una limitante de la imputación al tipo objetivo, en razón de que dentro de la sociedad organizada, la división del trabajo y los roles asignados liberan a los sujetos competentes del control de actividades que no les han sido asignadas.

Este principio nos realizad nuestra vida y actuar dentro de los límites cubiertos por la norma, confiados en determinadas circunstancias de que los demás sujetos cumplirán con sus roles asignados.

Este principio sustenta su exclusión de la imputación objetiva, tomando en consideración de que toda persona que vive en sociedad cumplirá sus roles, cumplirá con el trabajo encomendado y que en la división del trabajo no existirán incumplimiento en sus obligaciones. Un ejemplo es la actividad de tránsito, Jackobs manifiesta que todos los conductores manejan sus vehículos bajo la confianza de que los semáforos están debidamente calibrados por una persona a quien se le asignó ese rol, de tal manera que frente al actuar prudente del individuo, se produce un accidente por el hecho imprudente de que los semáforos no estaban calibrados, por lo tanto, las personas que actuando de manera prudente ocasionan un accidente, por situaciones imprudentes, quedan impunes.

Se parte del criterio de que aquella persona que posee un vehículo y desconoce completamente de conocimientos de mecánica, llevará su vehículo donde el mecánico correspondiente y resulta que este deposita su confianza en el mecánico que tiene el rol asignado de revisar los frenos del vehículo, sucede que llega el momento de retirar el vehículo de la concesionaria y más adelante se un produce un accidente, y en el informe de investigación se revela que la causa basal del accidente fue por un desperfecto del sistema de frenos; Jackobs dice que el sujeto que promovió prudentemente el chequeo de los frenos queda excluido de la imputación objetiva, trasladándose así la responsabilidad a quien no cumplió con el rol asignado, pues defraudó la norma respecto de la división del trabajo.

Otro ejemplo: un médico cirujano toma la decisión de intervenir a un paciente y su rol, en el área del quirófano, es dirigir la operación y hacer uso del instrumental que le provee el hospital que debe estar esterilizado por el auxiliar de enfermería; resulta que el médico en el día de la operación consulta con el jefe operativo de la clínica sobre la idoneidad del lugar para el procedimiento recibiendo una respuesta positiva, y en el momento de la operación se realiza el procedimiento, pero dos horas después de culminada la intervención, se genera una emergencia en el paciente en el cual este presenta un cuadro infeccioso; el médico cirujano verifica que procedió bajo las normas de asepsia y la lex artis, decidiendo investigar el instrumental y resulta que la tijera y bisturí no habían sido completamente desinfectados; en este punto, los adeptos de la imputación objetiva, mencionan que el cirujano queda excluido de la responsabilidad, ya que él fue prudente en todo su actuar durante el procedimiento y no le compete evaluar el nivel de salubridad del instrumental.

EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE CONFIANZA

Primer caso: Cuando de acuerdo al resultado se observa que el autor se apoyó en quien no tenía la capacidad para asumir el papel de confianza o poder ser responsable de esa

confianza. Por ejemplo: el médico quiere establecer que el anestesista sea el encargado de revisar el nivel de salubridad.

Segundo caso: Cuando el rol que desempeña la persona (cualquiera) tiene como objetivo compensar un error que cometa otra persona, como es el caso del supervisor, es decir, aquella persona que frente a la no realización de una conducta por parte de otro, este sale en auxilio o complemento que le correspondía a otro.

PROHIBICIÓN DE REGRESO

Es otra de las excepciones a la imputación objetiva en la medida, dice la doctrina, de que no se pueda imputar a una persona una conducta anterior a la del autor, en la cual se haya actuado conforme a la norma, esto es entonces, según la doctrina, que una acción inicial correcta no le podrá ser imputada una conducta posterior ilícita frente a un resultado lesivo; es decir, que la conducta que inicia un sujeto dentro de los riesgos cubiertos por el ordenamiento jurídico no le podrá ser imputada una conducta realizada por otro si es que este segundo sujeto comete un delito; este principio prohíbe y establece de que resultará imposible retrotraer el efecto del resultado a la conducta inicial, la jurisprudencia alemana reconoce los siguientes ejemplos: aquella persona que lícitamente comercializa un arma y se la vende lícitamente a un sujeto, pero que este la compra para dar muerte al amante de su pareja, en este caso, no se puede retrotraer hacia quien vendió el arma. También cabe el ejemplo del sujeto que va a un supermercado y en el área de utensilios de cocina, adquiere un cuchillo y lo paga, pero el fin de esa compra era dar muerte a la pareja, aquí, por lo tanto, tampoco se puede retrotraer.

CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO

La teoría de la imputación objetiva dice que existen determinados casos en los cuales el consentimiento del propio ofendido, es decir, aceptando de manera expresa, libera o excluye la imputación por parte del autor; no necesariamente se trata de una autopuesta en riesgo, sino más bien de una conducta en la cual el tema a discutir es si se consintió o no en una determinada acción. El ejemplo de la doctrina es el de las violaciones sexuales, puede que haya aceptación, pero esto no es igual a consentimiento, Zavala hace la diferencia en que la aceptación es un consentimiento viciado por la inaptitud que tiene una persona que no es capaz, mientras que, el consentimiento lo tiene solamente una persona con capacidad o aptitud legal para consentir.

ACTOS DE SALVAMENTO O CONDUCTAS PELIGROSAS

Aquí se establece que hay situaciones en las cuales, el propio sujeto que realiza una conducta, genera un riesgo no encontrándose en su posición de garante y decide intervenir en los cursos causales de una conducta en progreso, asumiendo así un rol que no le es asignado por la norma y por la sociedad, y asumiendo también el resultado dañoso. Ejemplo: un tercero que no siendo salvavidas, frente a gritos de auxilio de un bañista decide ir a salvarlo, pero en el proceso de ayuda logra salvar a la víctima, pero por el oleaje el tercero es arrastrado y muere.

También se da el caso del instructor boy scout, que descuida a uno de sus instruidos, el cual producto de una travesura cae de un precipicio sin sufrir mayores daños y comienza a solicitar auxilio, entonces un tercero decide salvarlo, pero en la ayuda cae y muere; el resultado de esta muerte no se le puede imputar al instructor, ya que no le correspondía garantizar la vida del tercero, quizás y sea imputable solamente hasta el descuido de su instruido.

CONDUCTA POSTERIOR DE UN SUJETO, QUE EN VIRTUD DE UN COMPORTAMIENTO ANTERIOR DEL AUTOR, PUEDE SER LESIVA PARA SUS BIENES JURÍDICOS

Aquí hay que ver dos circunstancias:

1. El rol que desempeña el sujeto 2. Que el sujeto esté en posición de garante

Se habla de conducta anterior porque el sujeto a quien se le podría imputar el resultado, realizó actos previos en los que podría intervenir un tercero, mismo que producto de una conducta anterior, ejecuta con posterioridad una determinada acción que puede desencadenar en un resultado lesivo. Ejemplo: Una ama de casa compra un galón de veneno para rata y para dosificarlo, lo coloca en una de las botellas vacías de vodka y tequila del bar de su marido, llega el marido a casa y bebe un poco de este veneno pensando que era licor, posteriormente muere; la ama de casa responde por el resultado, ya que es garante de todo lo que pueda suceder en la casa y de haber tenido un comportamiento razonable, habría colocado el veneno en otras botellas o al menos etiquetarlas.

La excepción está en que, esta misma ama de casa haya colocado el veneno en las botellas de licor y una noche entran al domicilio dos ladrones que sustraen las botellas y para celebrar su robo, beben de ellas y mueren; en este caso, la ama de casa no responde sencillamente porque no es garante de esos sujetos.

IMPREVISIBILIDAD OBJETIVA

Esta excepción parte de la idea de que la imputación objetiva exige que el sujeto haya actuado con la suficiente previsibilidad, es decir, que haya actuado de una manera prudente en condiciones de normalidad, esto se sustenta bajo el aforismo latino “lo que normalmente ocurre”, la condición para determinar qué es lo que normalmente ocurre viene en función de tres características:

1. Condiciones mínimas de conocimiento del autor 2. Condiciones de normalidad en su capacidad de razonabilidad 3. Condiciones de previsibilidad

La persona es imputable objetivamente cuando al realizar su conducta frente a la de una persona común, ubicada en las mismas circunstancias y situaciones, este no hubiese actuado de manera consciente y prudente para prever el resultado lesivo, y que además, esta persona frente a una persona en situaciones de normalidad en la misma ubicación y circunstancias, hubiese ejecutado una conducta sin prever el resultado lesivo.

La imprevisibilidad debe medirse o conceptualizarse en el sentido de la capacidad del individuo de poder actuar de una manera prudente, que le permita prever consecuencias de su conducta. La previsibilidad es capital en los delitos culposos y dolosos.

1. En delitos dolosos.- se refleja en la intencionalidad, por ejemplo, al sacar un arma y disparar, se prevé que eso va a generar un resultado lesivo.

2. En delitos culposos.- respecto al deber objetivo de cuidado, en el cual, el sujeto prudente, tiene la capacidad para medir las consecuencias de sus actos, en función de conocimientos previos, frente a la conducta que realiza, por ejemplo: al beber y conducir, no se necesita que se genere un resultado, ya que el sujeto sabe lo que puede suceder al asumir esa

conducta. En el homicidio por mala práctica profesional incluso se avizora esto, ya que dice conocimiento, previsibilidad y evitabilidad.

TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO

Roxin lo define como una teoría en la cual se establece de que se imputa como autor a aquel sujeto que tenía dentro de sus capacidades el dominio final del suceso, acoge de tal manera la teoría de Welsel, al decir que es considerado autor a aquel que controla o toma la decisión en la ejecución del delito; por lo tanto, esta postura permite establecer que quien es considerado pieza clave es considerado como autor de la conducta de la figura penalmente relevante que ha sido realizada.

Quien ejecuta la conducta descrita en el tipo penal posee el dominio de la acción, pero también va para los que se valen de la conducta de terceros, en donde se hablará de un dominio de la voluntad (autorías mediatas e inmediatas, directas e intelectual); también se considera como autor a aquel que realiza una función necesaria o clave dentro de la consumación del delito, siendo esto el dominio funcional del hecho.

Las características de la teoría del dominio del hecho son:

1. Transcurso, consumación y resultado del delito, dependen exclusivamente del autor (dominio conjunto del curso del acontecer), puede hablarse de coautoría

2. La posibilidad de dar al acontecimiento un giro decisivo, aquí entran los delitos de omisión, donde el sujeto está en la capacidad de evitar el daño

3. El poder sobre el hecho, en esta característica se establece que hay ciertos delitos que son de mando propio, por ejemplo, aquel que empuña el arma y dispara sobre otra persona

4. Teoría de la subordinación de la voluntad, donde el autor o sujeto activo tiene el poder de influir sobre la voluntad del otro (de quien ejecuta), es decir, dominio de la voluntad.

SEGUNDA PARTE: DELITOS ECONÓMICOS

DE LOS DELITOS ECONÓMICOS

Edwin Sutherland fue el primero en hablar de delitos económicos, dando la denominación de que quienes los cometían eran los delincuentes de cuello blanco, pues, generalmente los realizan personas con alta preparación académica y solvencia económica.

Los delitos económicos parten del criterio o de la idea de que existe un bien jurídico que genera importancia económica dentro de una sociedad, este bien jurídico es denominado por la doctrina como tráfico económico, y que a partir de este giro económico, la sociedad llega a la consecución de determinados fines.

La norma, desde un punto de vista funcionalista, prevé como expectativas el correcto uso de los recursos económicos, el respeto al dinero ajeno y la protección total y absoluta de aquellos bienes jurídicos que tienen repercusiones económicas.

Cuando se habla de aspecto económico, no necesariamente se habla de dinero, porque sería una visión reducida, más allá de eso existe el modelo económico de una sociedad que quizás es el bien jurídico macro del cual, dependiendo de determinadas situaciones, se van identificando bienes jurídicos específicos que protegerán todas aquellas conductas que permitan establecer la vulneración a otros bienes jurídicos constitutivos del orden económico, así por ejemplo: en la defraudación tributaria o aduanera, no tanto importa el tema económico porque incluso ya existe la escala de multa o pena privativa de libertad por la cantidad de dinero defraudado, lo que se atenta

aquí es la confianza del Estado frente al contribuyente a quien se le impone la obligación de declarar los impuestos, y que dolosa y deliberadamente evade y elude el cumplimiento de las obligaciones. Otro caso, por ejemplo, es la usura, donde se presta dinero fijando intereses no permitidos por el ordenamiento jurídico, aquí la transgresión no es tanto por el dinero, sino a las tasas de intereses y el aprovechamiento del cobro no previsto por la ley.

Los delitos económicos son todas aquellas conductas punibles consistentes en acciones u omisiones encaminadas a lesionar bienes jurídicos de importe económico, se ha dicho que este delito es uno especializado porque sugiere que el sujeto activo de la infracción tenga conocimiento de la conducta a ejecutar.

También la doctrina los ha definido, especialmente la teoría de la imputación objetiva, como aquellos donde se aumenta el riesgo permitido por la norma en lo que respecta a importe económico.

Tiedemann dice que el delito económico tiene como objeto la actividad financiera pública, en donde el libre tránsito de los elementos económicos del Estado se ven afectados por estas conductas lesivas; hay quienes dicen, en cambio, que estos delitos se traducen en conductas desleales hacia la competencia, generando caos en una institución y situaciones contra el tráfico económico del Estado; por otra parte, otro sector de la doctrina manifiesta que no únicamente se atenta contra la actividad económica del Estado sino también que existen conductas donde existe un ánimo de apropiación, como por ejemplo: la estafa y el abuso de confianza.

Algunos establecen que los delitos económicos pueden estar vinculados en infracciones contra la actividad financiera, pero no es menos cierto que delitos contra la propiedad como la estafa y el abuso de confianza, que tienen como elemento el fraude o engaño, no solamente tienen el ánimo de apropiación, sino también de que dicha apropiación es de carácter económico por su importe o quantum, lesionando así la economía o patrimonio de la persona.

CRIMINALIDAD ECONÓMICA

La criminalidad económica establece que la conducta del individuo se traduce en una agresión prohibida o rechazada por el ordenamiento jurídico, que lesione o que ponga en riesgo una actividad de producción, distribución y consumo de bienes; Del Valle manifiesta que la delincuencia económica es también delincuencia de la empresa, porque una de las modalidades para esta consumación es utilizar como vehículo a las compañías, empresas y/o personas jurídicas que bajo apariencia de legalidad cometan infracciones; ya que a veces se trata de dar legalidad a capitales que no se pueden justificar (blanqueo de capitales), dándoles esa apariencia de licitud a través de las personas jurídicas y así inyectando esos capitales al tránsito económico de una manera aparentemente legal. Aunque puede ser también que todo inicie lícitamente, pero en el camino se haga ilícito, como los actos de corrupción, a estos actos se les denominan desviación en el camino.

El delito económico afecta también un aspecto socioeconómico porque la sociedad se ve perjudicada por la falta de seguridad jurídica que se da por determinadas conductas, como el pánico económico.

En el Derecho Penal Económico importa el delito de peligro abstracto, el pánico económico es abstracto, pues busca generar conmoción independientemente de resultados concretos que puedan darse, como por ejemplo: en el feriado bancario, los suicidios masivos que hubieron.

TEORÍAS DE CRIMINALIDAD ECONÓMICA

Teoría de la elección racional.- Los delitos económicos son cometidas por sujetos que previamente han tomado una decisión haciendo uso de los medios idóneos y sobre todo, verificando que el importe o beneficio del producto quede justificado con la conducta delictiva, es decir, que el provecho supere la conducta del delincuente al momento de cometer la infracción. Posner dice que aquí hay calculabilidad en cuanto al beneficio que aporta al delincuente; y se dice racional porque el delito económico no es una conducta mecánica o impulsiva porque siempre requiere una premeditación para su consumación, es decir, el individuo de manera consciente y voluntaria emprende la consumación de la infracción asegurándose de obtener provecho del delito.

Teoría de las actividades rutinarias.- Los delitos económicos se van perfeccionando conforme a la habitualidad de una actividad en donde influye mucho el efecto psicológico, aquí la conducta del individuo tiene como motivación necesidades creadas por la rutina de la actividad que generalmente se da en relaciones jerarquizadas; estas conductas implican la creación injustificada de necesidades no reales para el individuo, pero que producto de su conducta busca obtener mayores beneficios para satisfacer de manera excesiva sus necesidades, como son los casos de corrupción. El delincuente económico, por lo tanto, busca satisface necesidades que él mismo se ha creado y generalmente le roba al Estado a partir de dineros de toda la sociedad que nace de los impuestos.

Teoría del aprendizaje social.- El delincuente económico busca que su conducta sea recompensada porque esta es la retribución al perfeccionamiento de la conducta antijurídica. Recibe su nombre porque los delitos económicos son el producto final de una carrera de aprendizaje porque el delincuente para llegar a la consumación del delito adquiere conocimientos previos para su ejecución, es decir, es un individuo especializado.

Teoría de la criminalidad de cuello blanco.- Desde el punto de vista criminológico, Sutherland establecía que la criminalidad de cuello blanco es una criminalidad única, porque el sujeto es un alto conocer de negocios y manejo de capitales. La criminalidad económica tiene las siguientes características:

1. La delincuencia económica es profesional.- El delincuente conoce el manejo y funcionamiento del esquema económico, inclusive con conocimientos científicos adquiridos en una determinada profesión.

2. El delito económico es reincidente.- Estas conductas se dan con habitualidad de acuerdo a actos sucesivos, es decir, hay comportamiento consuetudinario.

3. La criminalidad económica es organizada.- Es organizada porque requiere de la coparticipación de una estructura delictiva generalmente valiéndose de empresas, personas ficticias, etc., que coadyuvan a la consumación de la infracción.

4. Quien planifica la infracción y quien ejecuta de manera directa no pierden status respecto de sus asociados o copartícipes.- Se mantiene un esquema de apariencia, por eso en la doctrina se dice que

estos delitos son amorales, ya que quien comete la infracción jamás perdería su prestigio.

5. La motivación de los delitos económicos es un ánimo incontrolable de apropiación y de acumulación de riquezas.- Le interesa mucho el aspecto material de la actividad delictiva con el objetivo de justificar estas conductas.

MECANISMOS PARA COMETER DELITOS ECONÓMICOS

1. Se dice que los instrumentos para cometer estos delitos son documentos con efecto económico o apreciable en valores, por ejemplo: acciones, documentos en casas de valores, títulos valores y cualquier otro documento legal que tenga como objeto la obtención de un provecho económico.

2. Las conductas fraudulentas a través del engaño a una empresa, aprovechándose de lo que la doctrina llama, la buena apariencia o prestigio de la empresa (el fondo del comercio).

3. A través de operaciones lícitas de comercio, esto es, créditos, subvenciones, inversiones y cualquier otra conducta encaminada a un beneficio.

4. Paraísos fiscales, pues aquí el sujeto activo se aprovecha de ciertas prerrogativas o beneficios que ofertan los paraísos fiscales, ya que lo que buscan es eludir el control de aquellos fondos que no pueden ser justificados.

5. La manipulación de los medios de comunicación 6. La utilización de la tecnología y mecanismos cibernéticos

La criminalidad económica siempre busca dar una apariencia de legalidad, es por eso que el reproche de la conducta por parte de la sociedad no se da sino hasta que se calcula los efectos y montos de la infracción, es un reproche parcial porque la criminalidad de cuello blanco forma parte de un círculo social que jamás va a reprocharle en el cómo llegó a ese status, ya que muchos de ellos también han tenido participación en la infracción.

La delincuencia económica es internacional y se establece este criterio porque el movimiento de capitales en grandes cantidades obedece a procesos de globalización y de la transnacionalización del capital.

Dentro del ámbito del Derecho Penal, está entonces el Derecho Penal Económico, que se va a ver legitimado en la medida de que los Estados busquen la protección y tutela de bienes jurídicos con efectos económicos; y aquí existen discrepancias en cuanto a la tutela de bienes económicos porque se dice que el Derecho Penal Económico tutela y protege la normalidad económica del Estado. Por su parte, la escuela de Frankfurt ha defendido al Derecho Penal Económico como el instrumento de regulación de conductas atentatorias contra la actividad financiera y esto nos lleva a distintos cuestionamientos, ya que la naturaleza del delito económico, desde el punto de vista del Derecho Penal le confiere al sujeto activo la capacidad para obtener un respaldo y poder retardar los efectos de la justicia penal, es por eso que Silva Sánchez habla de las tres velocidades del Derecho Penal:

1. Derecho Penal de la cárcel.- El cual es aplicado de manera inmediata al delincuente común

2. Aquellos casos donde se justifica la no privación de libertad 3. Siendo necesaria la privación de libertad, esta se ve flexibilizada por

determinadas garantías procesales

El conflicto está en que las garantías privativas son de última ratio, pero por otro lado, el efecto y magnitud de los delitos económicos generan una contraposición entre la última ratio y la mínima intervención, frente a la necesidad de privación de libertad, que en algunos casos puede ser sustituida por el respaldo del delincuente económico y logra la sustitución de la pena, ya que cumple con las condiciones del artículo 522 del COIP.

En Ecuador, el criterio que han formulado la mayoría de fiscales es que por la naturaleza del delito económica y por la capacidad económica de quienes los cometen, puede existir el peligro de fuga, y esta no es una situación jurídica, sino más bien fáctica, que es usada como motivación para solicitar al juez que se dictamine la prisión preventiva.

FINALIDAD Y JUSTIFICACIÓN DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO

El Derecho Penal Económico tiene, por ende, como finalidad la protección de bienes jurídicos colectivos, ya que por la naturaleza de aquellos, los efectos dañosos y perjudiciales son de grandes alcances, por ejemplo: delitos medioambientales, en donde el bien jurídico es social y colectivo y los efectos del daño repercuten en la sociedad con daños incalculables e irrecuperables.

El Derecho Penal Económico se justifica porque protege el normal tránsito y circulación de capitales, teniendo como objetivo principal el buscar la tutela del desarrollo económico de un Estado; esta tutela y protección del Derecho Penal viene dada en función de la Constitución Económica, es decir, del contenido económico de las constituciones, por el principio de supremacía constitucional.

El diseño económico o esquema económico del Estado, según el Derecho Económico, en el Ecuador se ha visto perjudicado de acuerdo a la ideología de quien gobierna, de tal manera que actualmente es la economía solidaria la que rige el modelo económico nacional y que, según el Derecho Penal Económico eso es peligroso porque en las constituciones, al ser la legitimación al Derecho Penal Económico, no debe existir presencia de ideología política o contenido político al momento de diseñar el sistema económico de un Estado, porque contamina dicho esquema al poder generar conflictos debido a la alteración de las percepciones conceptuales de determinados bienes jurídicos, es decir, que puedan ser sobrevalorados o despreciados en cuanto su valor.

La Constitución es el punto de partida en la protección de bienes jurídicos, el esquema constitucional permite que el Derecho Penal Económico encuentre su justificativo en la tutela y protección de lo que se denomina la democracia económica, lo cual no es nada más que la participación libre de todos los ciudadanos en actividades económicas.

Desde el punto de vista constitucional, la tutela y protección de los derechos económicos es considerada como una obligación para el Estado porque esta tutela y protección, le va a garantizar al individuo la consecución de los fines propuestos.

OBJETO DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO

Tiedemann dice que el Derecho Penal Económico protege el orden en la economía del Estado, es decir, aquella economía de naturaleza pública que está compuesta de tres elementos:

1. Tutela del Estado 2. Tutela del Sistema Económico 3. Intereses económicos privados

Hay otros que dicen que la ratio legis es la normalidad socioeconómica en un Estado determinado, porque hay que tomar en cuenta al factor humano; la libertad con la que el individuo puede circular en actividades económicas bajo el control del Estado.

Por otra parte, funcionalistas como Jackobs y Roxin dicen que el objeto del Derecho Penal Económico es la expectativa de la norma, traducida en una conducta adecuada, legal y legítima orientada al cumplimiento de los fines económicos.

Existe también un sector que sostiene que el objeto de protección son los bienes materiales tutelados por la norma y que constituyen fines del Estado.

Frente a esos fines hay que identificar cuáles son las conductas que ejecutan los delincuentes económicos para la consumación y estas son, básicamente: especulación, desorden o pánico económico, adulteración de precios de bienes y servicios, usurpación de marcas y patentes (delitos contra la propiedad intelectual), defraudación al fisco, no justificación de ingresos, destrucción de materias primas en sectores agropecuarios, disposición arbitraria de fondos públicos y la alteración de la normalidad en el sistema financiero.

De los bienes jurídicos protegidos de la criminalidad económica viene también el cómo determinar la lesividad del bien jurídico en los delitos económicos; el cuestionamiento se da en el sentido de que estos bienes jurídicos sean de naturaleza inmaterial y por ello se da la dificultad de ver los daños, entonces si bien es verdad que estos bienes jurídicos son colectivos y no se ve materialmente su daño, la solución se da de la siguiente manera:

1. Los bienes jurídicos de naturaleza colectiva suelen verse representados o materializados en actividades individuales de los sujetos económicos, generalmente en negociaciones.

2. La calidad de supraindividuales de los bienes jurídicos de carácter económico puede verse sustituida con una afectación palpable en el delito.

3. La necesidad de que las legislaciones diseñen mecanismos de control idóneos para el control oportuno de la normalidad económica.

En conclusión, puede decirse que los delitos económicos son pluriofensivos, pues generalmente son varios los bienes jurídicos que se afectan luego de la consumación de un delito de naturaleza económica.

ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL ECONÓMICO

Todo parte de un sujeto activo, que en los delitos económicos puede ser de dos naturalezas:

o Determinado.- Cuando se trata del funcionario o persona cualificada por el propio tipo penal, que reúne ciertos requisitos para la imputación en calidad de sujeto activo.

o Indeterminado.- No se prevé ninguna calidad, por ejemplo: un empresario contaminador o un defraudador.

También se dice que siempre la criminalidad económica actúa bajo la estructura de cooperación, Tiedemann dice que la estructura del sujeto activo tiene tres tipos de parámetros:

1. Horizontal.- Se da en la medida de que haya homogeneidad de autores. Aquí están las coautorías o coparticipaciones en las cuales todos los sujetos participantes de la infracción influyen de manera directa en la consumación del delito y es preciso identificar los requisitos:

a. Animus auctoris.- ánimo de perpetrar infracción b. Animus socii.- ánimo de asociarse para consumación de la infracción

2. Vertical.- Puede existir un desplazamiento de la responsabilidad penal por cuanto pueden presentarse figuras como la delegación, siendo una especie de autoría mediata, o en palabras del COIP, una autoría indirecta.

3. Participación coadyuvada a nivel de una empresa.- Es la responsabilidad penal de la persona jurídica, al tenor de las conductas establecidas en el artículo 49 del COIP y en las penas o sanciones del artículo 71 ibídem.

AUTORÍA DEL DELITO ECONÓMICO

Es importante analizar la participación en los delitos económicos porque esto nos permite establecer la complejidad de ellos, debido al tecnicismo y la especialidad de estas conductas, y de esa manera se catalogarán a los partícipes.

Esta complejidad para los funcionalistas, sostienen que los delitos económicos llegan a consumarse por una infracción de deber y esta guarda relación con la teoría del dominio del hecho porque el sujeto activo es un sujeto especializado, generalmente un servidor público, un importador, un dignatario y se vale de esas calidades para cometer infracciones; se denomina, entonces, una infracción al deber porque efectivamente, en el caso de un funcionario, permite la comisión de este tipo de infracciones contraviene los parámetros establecidos para el cumplimiento de sus funciones, de tal manera que, el delincuente económico –como dice Welsel– infringe la calidad asignada por la sociedad y como diría Jackobs, atentaría a sus roles asignados en la sociedad; por otra parte, Roxin determina que los delitos económicos son delitos especiales y esta especialidad implica de que existe una cualificación del autor, la cual puede ser:

En función de alguna investidura que le da la ley En función de algún cargo a través de empresa En función del conocimiento previo para el cometimiento de una infracción

Jackobs establece que el sujeto activo tiene características determinadas, que son las piezas clave para determinar la defraudación a las expectativas de la norma y con ella lograr la consumación de la infracción; Muñoz Conde, por su parte, dice que el sujeto activo en estos delitos guardan una relación directa con el bien jurídico porque el sujeto activo defrauda la confianza de la norma cuando se le ha asignado algún tipo de funciones en relación a un bien jurídico, por ejemplo: la administración pública respecto de los funcionarios.

Mir Puig menciona que en la conducta del autor de los delitos económicos se observa claramente que el funcionario público tiene el dominio de la comisión de la infracción, en la medida que tiene capacidad o potestad para decidir; la dogmática define a este tipo de autores como intraneus, es decir aquellos sujetos activos claramente individualizados por el tipo penal y que constituyen el partícipe esencial para la comisión de la infracción; y para poder determinar cuándo se está frente a un sujeto activo y cuándo existe una infracción de deber es necesario identificar los siguientes parámetros:

1. La posición y condición del sujeto activo.- a. Saber si tiene potestad de decisión b. Saber si tiene capacidad de influir en la decisión c. Saber si tiene conocimiento suficiente para controlar la ejecución de la

infracción (criterio de especialidad) 2. Existencia de obligaciones genéricas del sujeto activo

a. Obligación de informar (fedatario, agente de aduana que conoce que un conteiner no ha sido declarado y no informe, también es sujeto activo)

3. Incumplimiento o transgresión en el cumplimiento a las obligaciones inherentes del sujeto activo.- Son los lineamientos principales para la ejecución correcta del funcionario, del empresario, que al ser infringidas pudieran acarrear la responsabilidad penal.

Los comportamientos o conductas que se adecúan a la infracción del deber, la doctrina los llama el núcleo duro de los delitos económicos y son:

1. Especulación 2. Ofrecimiento engañoso de bienes y servicios 3. Evasión fiscal 4. Defraudación fiscal 5. Indebida captación de fondos (pirámides) 6. Usura.- se ofrece dinero en calidad de préstamo, solicitando el pago de intereses el

pago elevado, es decir, por encima de los fijados por el ordenamiento jurídico y, además en la mayoría de los casos, la sobregarantía del préstamo.

7. Operaciones societarias no autorizadas.- alteración de balances, creación de compañías de papel, que de una u otra manera busca maquillar ciertas operaciones.

8. Manipulación de acciones en el mercado bursátil 9. Favorecimiento por parte de un servidor público.- que suele estar acompañado de un

cohecho o una concusión. 10. Contrabando de hidrocarburos.- el contrabando es el importar o exportar productos

evadiendo los controles, los focos de contrabando suelen darse en las fronteras de los Estados, donde es permeable o permisiva la comisión de estas infracciones porque generalmente se confunde con la actividad comercial

11. Abuso en las cadenas de producción.- por una parte está el productor y distribuidor que suelen aprovecharse de las necesidades de los consumidores, manipulando el fenómeno de la oferta y la demanda, por ejemplo: cuando hay ausencia de un producto y quien lo tiene, lo esconde.

12. Indebido manejo de bienes públicos 13. Afectación a la actividad financiera

Con estos antecedentes es necesario ver la clasificación de los delitos económicos, según los autores:

1. Autoría simple.- Es aquel sujeto activo especializado que tiene entre sus manos las facultades para la ejecución y consumación de aquellas conductas que atentan contra el orden económico. Aquí el sujeto activo autor es el sujeto especializado en conocimiento y destrezas para la ejecución de las conductas, generalmente es aquel que tiene el control en la ejecución de la conducta punible; es aquel que reúne en sí mismo todas las obligaciones que le impone la ley, las mismas que son infringidas por determinados comportamientos; es por lo tanto, quien tiene el dominio del hecho; el que procura la realización de todos los elementos del tipo, para lograr la consumación de la infracción. Por regla general, dice Roxin, todos los sujetos activos de los delitos económicos actúan con dolo y por lo tanto, se presume a la conducta como doloso y sucede así porque el sujeto activo ejecuta la conducta con voluntad y consciencia, más el propósito de consumar la infracción.

2. Coautoría.- Aquí se da la pluralidad de autores, y en palabras de Roxin, aquí se da el dominio funcional del hecho y este se lo identifica en la división del trabajo, es decir, en la asignación de funciones específicas para la consumación de la infracción; esta también se presume dolosa en la medida de que los coautores hayan aceptado voluntariamente las funciones asignadas; esta coautoría tiene dos características:

a. Es objetiva.- Esta se cumplirá en la medida de que se cumplan todos los elementos del tipo.

b. Es positiva.- En el sentido de que se buscará identificar quién es la cabeza ejecutora de la infracción, es decir, aquel que haya tenido un mayor interés o más próxima la infracción del deber.

3. La responsabilidad de modo vertical.- Aquí se analizan tres supuestos: a. Delegación que cumple con todos los requisitos jurídicos.- Delegar significa

desconcentrar ciertas funciones, es decir, asignarle a otro el cumplimiento de determinadas funciones, misma que debe ser compatible con las funciones del sujeto delegado, el sujeto debe tener la autoridad para el cumplimiento de lo encomendado; esta delegación puede darse de dos formas:

i. Delegación enmarcada dentro de la ley.- En la cual no existiría responsabilidad penal.

ii. Delegación contra la norma.- Cuando se ha verificado la infracción directa a los presupuestos normativos que atentan contra el bien jurídico protegido. El delegado responderá en la medida de su aceptación de lo encomendado y en el dominio del hecho que haya tenido al momento de ejecutar la conducta delictiva.

b. Cuando se utiliza a un sujeto en modalidad de autoría mediata o dominio de la voluntad.- Esta es definida como aquella participación o grado de participación a través de la cual un sujeto se sirve de otro que recibe el nombre de instrumento, para la ejecución de una conducta delictiva; el fundamento de esta autoría mediata es buscar la impunidad a través de la desviación de la responsabilidad, en la cual existe alguien que idea o planifica, pero este no será quien la ejecute. Los casos de autoría mediata que se ven en delitos económicos son:

i. Cuando el instrumento actúa sin dolo o con algún error de tipo (desconocimiento de uno de los elementos del delito, puede excluir de responsabilidad)

ii. Cuando el delegado o el instrumento actúa conforme a derecho.- existe de por medio una autorización formal, por parte de un superior.

iii. Cuando el instrumento es un inimputable.- Pero no se habla de una inimputabilidad en el sentido de ser un niño o un adolescente, porque para poder ser considerado así, al menos en delitos económicos, es necesario poder contratar, aquí más la inimputabilidad se refiere a los trastornos mentales o a la demencia, sirviéndose así de dichos problemas o lagunas mentales para conseguir un determinado provecho.

iv. Cuando el instrumento actuó a través de un error de prohibición invencible.- En el error de prohibición se ejecuta una conducta bajo la errada creencia de que goza de licitud, será vencible cuando el sujeto activo pudo superar el desconocimiento de la conducta ilícita; pero será invencible, cuando no pudo superar el desconocimiento de la conducta ilícita, por ejemplo: el día de mañana llega un extranjero con $20000 en el bolsillo y en el vuelo, la azafata omite entregarle el papel de declaración donde se declara cuánto dinero se trae y comete la infracción de no declarar, pero él queda excluido porque desconoce de que en el país existen ese tipo de controles.

v. Cuando el instrumento actúa sin libertad y en contra de su voluntad.- aquí se establece que existe un dominio perfecto de la voluntad, en tanto y en cuanto, el instrumento ha sido coercionado u obligado a ejecutar una conducta en contra de su voluntad. Ejemplo: el testaferrismo, donde generalmente quien ejecuta la conducta dolosa con conocimiento es quien tiene capacidad económica, a través de compañías fantasmas, pues no hay control en su constitución, aquí el testaferro actúa, generalmente, bajo amenazas o lo hace desconociendo de lo que está haciendo. También entra aquí el blanqueo de capitales y también el tráfico ilícito de sustancias sujetas a fiscalización.

c. Cuando se vale de un inimputable.- (ya quedó detallado anteriormente) d. Cuando se utilice un sujeto responsable bajo la figura de la inducción.- La

inducción es la determinación dolosa de una persona hacia otra para la comisión de una determinada conducta, es la determinación voluntaria y consciente, directa e intencionada, sin que el sujeto inductor participe en su ejecución; aquí la doctrina habla de que el sujeto se sirve de un extraneus, el cual es el sujeto autor no cualificado, este ejecutante no responderá por el tipo penal cualificado, lo hará por otra conducta, pero no por la conducta ejecutada por el sujeto activo determinado o el funcionario, por ejemplo: en el tráfico de influencias o los sobornos de Odebrecht donde el funcionario se vale de un no funcionario para solicitar ciertos estipendios o ciertos auspicios a cambio de la adjudicación de un determinado contrato; el funcionario (intraneus) responderá por concusión o por cohecho, el ejecutante (extraneus) responderá por asociación ilícita.

4. Complicidad.- Es el apoyo doloso a través del cual, el cómplice facilita o viabiliza la consumación de la infracción; el cómplice siempre actúa de manera accesoria, este colabora, no coadyuva; la complicidad siempre será dolosa, por eso es que en los delitos culposos no hay complicidad, porque la complicidad necesita del conocimiento y el consentimiento de participar, la cual puede ser de dos formas:

a. Cómplice principal.- Colabora de manera directa para la consumación de la infracción, es decir, su aporte termina siendo necesario e indispensable. Por ejemplo: el importador que le solicita ayuda al controlador de aduana para ingresar mercadería sin control.

b. Cómplice secundario.- Aquellos que no son indispensables o aquellos que la ejecución y consumación de la infracción no se encuentra supeditada a su participación. Por ejemplo: el mensajero.

5. Autoría de las personas jurídicas.- A partir del 2014, el Ecuador tipifica la responsabilidad de la persona jurídica o de la empresa, con bastante discusión la doctrina acepta la capacidad que tiene la persona jurídica para cometer infracciones, si bien es cierto que en un principio se hablaba del societas delinquere non potest, actualmente es casi unánime el hecho de que la empresa puede responder penalmente. Hay posturas que se oponen a esta responsabilidad penal de la empresa, bajo el argumento de que la persona jurídica no es titular de conductas; también están los que establecen que la conducta de la empresa no tiene autonomía volitiva para la ejecución de conductas, lo cual es lo que lleva a la configuración del dolo, ya que el dolo es la voluntad y consciencia. El trasfondo de la responsabilidad de la empresa está en que esta constituye la suma de un conjunto de voluntades, la organización de personas, es decir, una reunión de individuos para la consumación de una determinada infracción y pueden ser autores bajo esta figura de reunión de voluntades, porque la persona jurídica puede contratar y obligarse ante determinadas situaciones; por lo tanto, esta utilización dolosa de la imagen de la compañía hace que ella sea dolosa o partícipe de la conducta. Roxin dice en cambio que la persona jurídica delinque en coherencia con las decisiones de la organización de la empresa, la cual puede ser:

a. In vigilando.- Hace referencia a la elusión de los controles por parte de la empresa, es decir, se aprovecha del defecto de la organización, en los cuales se infringen los deberes de vigilancia y control.

b. In eligendo.- Se configura o se consuma cuando estamos frente a la aceptación de todos los miembros de la persona jurídica.

El lineamiento del COIP para determinar la responsabilidad penal de la empresa se da en razón de: 1. Estar frente a órganos de decisión 2. Que la decisión se haya tomado para un propósito que resulta de un beneficio para

la empresa, para sus representantes o para cualquier que ejerza función de representación

3. Que de acuerdo a la naturaleza de la responsabilidad penal de la empresa, el denominador común son los delitos económicos

4. Que la empresa no responde cuando el beneficio haya sido obtenido por un tercero ajeno a la empresa

5. Concurrencia de la persona jurídica y la asociación (directiva)

ESTUDIO DE LOS DELITOS ECONÓMICOS (PARTE ESPECIAL)

Se los estudiará de acuerdo a su nivel de importancia:

FALSEDADES

La falsedad también puede ser un delito medio para la comisión de otro; estos delitos parten de la falsificación y esto de la existencia de documentos genuinos y otros que están en duda.

La falsedad, desde el punto de vista documental, según Zavala Baquerizo, es la alteración dolosa de la verdad.

Son delitos contra la fe pública y por lo tanto, ese será el bien jurídico protegido. La fe pública es un bien jurídico intangible, que representa la confianza que tiene la sociedad en la veracidad de los actos públicos, es decir, la presunción de que todo acto que se celebre goza de licitud, por ejemplo: la suscripción de una letra de cambio, un contrato de compraventa, un testamento, una procuración; todo eso implica la confianza del administrado frente a los actos que se celebran dentro de una sociedad, obviamente, actos de naturaleza jurídica o con efectos jurídicos.

La falsedad implica la tergiversación del contenido verdadero, es la manipulación o alteración física (en cuanto a la estructura del documento), o no física o inmaterial (cuando se trata de información contenida en el documento); pero también puede haber otra falsedad que se presenta en la identificación gráfica del individuo, es decir, en la firma. La doctrina habla de que no solo hay personalidad jurídica, sino también una personalidad gráfica y esta es la individualización de los rasgos grafológicos de los cuales se componen los elementos estructurales de las firmas y rúbricas.

FIRMA

La firma es una expresión de la personalidad del individuo, es un mecanismo que dota de veracidad y de licitud un documento, constituye también un mecanismo de aceptación del contenido del documento y además constituye un signo de pertenencia, es decir, lo que se firma se hace con la persona que lo firmó porque voluntaria y conscientemente se lo suscribió.

El bien jurídico, en caso de una firma falsa, es la persona misma y será la única que pueda impugnar la falsedad de esta.

Pueden existir también:

o Falsas firmas.- Esta es la inexistente, la que no corresponde a ninguna personalidad gráfica.

o Firmas falsas.- Es la alteración de la firma genuina.

Ver más adelante el mecanismo probatorio.

Cuando la veracidad del documento se ve alterado se está frente a una falsedad, según Zavala Baquerizo, esta puede clasificarse en:

Falsedad material.- También se la denomina falsedad física es la alteración dolosa de la estructura del instrumento, es decir, puede recaer en la alteración de la firma o en la alteración material del documento. Las falsedades recaen tanto en instrumentos públicos como privados.

o Instrumento público.- Es el conferido por el competente empleado, el que goza de ciertas solemnidades, por ejemplo: el extendido por un notario, un juez, un impulso fiscal, una sentencia, los informes periciales, los exhortos, los comunicados que se realizan entre y hacia funcionarios públicos, certificaciones de los registros. Generalmente el instrumento público es un documento público, pero todo documento público es un instrumento público.

o Instrumento privado.- Es el que se ha confeccionado, celebrado y suscrito entre particulares, por ejemplo: un contrato de compraventa de un vehículo.

Bajo el sistema del Código penal anterior, este era un caso de prejudicialidad en materia penal, es decir, previa la inicialización de la correspondiente investigación penal por falsedad, por falsificación, tenía que obtener en sede civil la declaratoria de falsedad; el juez civil también puede declarar la falsedad del documento, pero no siempre la declaratoria constituye prejudicialidad, esta se da solamente una vez que iniciado un proceso civil, no puede haber uno penal paralelo.

Falsedad ideológica.- También se la conoce como falsificación inmaterial o no física, este tipo de falsedad implica la suposición dolosa de hechos o personas que jamás estuvieron en un lugar determinado, por ejemplo: alguien va a la Notaría 20 y se dice que la persona X estuvo ahí tal día a tal hora, y en realidad eso es falso, se encontraba en otra parte. Por lo tanto, este tipo de falsedad implica el atentado contra el contenido del documento, también la alteración de los lugares, se altera el fondo del documento. Esto lo conoce directamente la sede penal; el Código penal anterior afirmaba que cuando se pone en tela de duda el fondo del documento estaremos frente a una falsedad ideológica.

Falsedad ideal.- Zavala Baquerizo sostenía que esta puede tener dos cosas: la falsificación propiamente dicha o también la forjadura.

o Falsificación propiamente dicha.- Implica la copia de un genuino, la reproducción dubitada de un documento indubitado, es decir, uno que no tiene vicios de duda. En esta falsificación es importante que exista un documento genuino, ya que es el patrón sobre el cual se realizará la falsificación. Los mecanismos para esta falsificación son: Calcado de documento.- Poner el patrón debajo sobre el futuro

documento dubitado y copiar rasgos característicos. Reproducción tecnológica del documento.- Falsear un

documento, como en el caso de suplantación de identidad; aquí se hace uso de los medios informáticos, para proceder a esta falsificación.

Destrucción parcial del documento para cometer la falsificación.-

o Forjadura.- Es la creación de un documento cuyo original no existe, por ejemplo: intentar realizar una compra con un billete de $200. Aquí el objetivo es inducir al engaño o a una confusión, buscando aprovecharse de la víctima para tener algún provecho.

Uso doloso de documento falso.- Esto implica, ya no la confección o alteración del documento, sino hacer uso del documento que se sabe falso para así obtener un beneficio. Esto es algo muy sui generis, ya que la doctrina ha manifestado, y esto es

una presunción de hecho, ya que puede probarse lo contrario, en el sentido de que se presume autor a quien haga uso del documento.

Para poder determinar probatoriamente si existe o no la falsificación, dice la criminalística, se utilizan los mecanismos tecnológicos para determinar o no la genuinidad de un documento. Básicamente, el cotejo de los documentos, la comparación de los documentos es la primera aproximación probatoria que se tiene, es decir, el dubitado contra el indubitado.

Sobre los documentos, instrumentos o cualquier objeto que adolezca de falsificación es susceptible de las siguientes pericias:

Pericia documentológica.- Va encaminada a la comparación de la estructura y contenido del documento.

Pericia grafológica.- Se concentra en todo aquello que implique un manuscrito, generalmente las firmas, con este tipo de pericia, el perito de documentología va a permitir evidenciar varios aspectos: o Rasgos caligráficos de la persona.- Aquí se analiza la inclinación y desviación

de los rasgos. o La intensidad del pulso con el que se escribe o se firma.- Tiene que ver con

el empuñamiento o la forma en cómo se sostiene el objeto para escribir. o La descarga de tinta que recae sobre el escrito.- El contenido de tinta que

deposita el autor de la firma sobre el instrumento que rubrica, o Cotejo de tintas.- se lo hace a través de un cromatógrafo, el cual prueba la

textura, densidad y espesor de la tinta. Sirve para comparar el contenido y componente químico del cual está viciado el documento falso.

Las técnicas de la grafología permiten identificar la personalidad de quien firma.

De acuerdo con la doctrina, desde el punto de vista de la falsedad, el instrumento objeto de la falsificación debe ser expulsado del ámbito jurídico donde fue mostrado, debe ser extraído para poder así recobrar la fe pública.

ESTRUCTURA DE LOS TIPOS DE FALSEDAD

El sujeto activo es indeterminado, es decir, cualquier persona puede ser autora o cómplice de la falsificación.

El bien jurídico afectado es la fe pública, la cual no es otra cosa que la apariencia de legitimidad y legalidad de los actos que realizan las personas.

El objeto material son los instrumentos, que según la doctrina, pueden ser documentos, credenciales, pasaportes, título de comercio, póliza, escritura, testimonio, documentos con efectos pecuniarios (billetes), informes periciales, protocolos de autopsia.

El sujeto pasivo es indeterminado.

Los medios comisivos son la simulación, la alteración, la forjadura, la imitación del instrumento o firma indistintamente.

“Artículo 327.- La persona que altere o falsifique la firma de otra en un instrumento privado, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.

La persona que altere o falsifique la firma de otra en un instrumento público, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.”

En el primer inciso se habla de instrumento privado, es decir, cualquier documento dado entre particulares. En el segundo inciso de habla de instrumento público, es decir, que contiene solemnidades y extendido por el competente empleado.

Entre los verbos rectores está la alteración o falsificación de la firma; cuando se habla de alteración implica la tergiversación de la estructura de la firma, que puede ser total o parcial, y que por lo tanto, podría darse el caso de una firma falsa; y en la falsificación, se estaría hablando de la forjadura y por lo tanto, de la falsa firma. Son conductas diferentes, a pesar de que ambas contengan el objetivo de la desvalorización de la verdad.

“Artículo 328.- La persona que falsifique, destruya o adultere modificando los efectos o sentido de los documentos públicos, privados, timbres o sellos nacionales, establecidos por la Ley para la debida constancia de actos de relevancia jurídica, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.

Cuando se trate de documentos privados la pena será de tres a cinco años.

El uso de estos documentos falsos, será sancionado con las mismas penas previstas en cada caso.”

Este artículo reúne dos tipos penales: falsificación y uso doloso; el sujeto activo es indeterminado, es decir, cualquiera puede hacer la falsificación del documento. A diferencia del anterior, aquí se hace referencia a la estructura y contenido del documento, esto está presente en los verbos rectores.

La falsificación implica la creación o forjadura del instrumento o documento frente al cual existe un genuino; la destrucción, misma que puede ser total o parcial, en Derecho suele decirse mutilación de documento, es decir, los documentos puede ser íntegros (tiene todos sus componentes) o diminutos (adolece de destrucción o supresión de componentes), al existir destrucción se da la alteración de los componentes estructurales del instrumento cuya genuinidad se encuentra en tela de duda; la adulteración es la modificación del contenido, la tergiversación o manipulación del contenido, esta adulteración o modificación puede recaer sobre los efectos del documento, esto implica distraer la finalidad para lo cual fue suscrito o creado el documento, también se habla de modificar el sentido (dentro de la modificación) y esto es falsedad ideológica y que según Zavala Baquerizo aquí se da la suposición de personas diferentes o inexistentes, o el cambio de lugares y circunstancias. En este artículo la redacción es numerus apertus.

En este artículo también se visualiza el uso doloso del documento, el cual radica en el provecho que tiene el autor sobre los efectos del documento falso, tal como dice la doctrina, se presume autor a quien usa el documento.

LAVADO DE ACTIVOS

Tiedemann establece que el blanqueo de capitales es una conducta propia de la criminalidad económica, que tiene como finalidad alterar el orden económico dentro de una sociedad, a través del ingreso injustificado de grandes sumas de dinero para procurar un fraude a los organismos de control.

Este fraude es constitutivo de una conducta engañosa, de un ardid, una astucia por parte del sujeto que busca de manera dolosa el ingreso o egreso de activos y capitales de manera ilícita.

Según la doctrina, el lavado de activos o blanqueo de capitales, que es por excelencia un delito económico, implica incorporar al sistema financiero capitales, dinero, activos, con el ocultamiento de su procedencia, que por lo regular proviene de orígenes ilícitos o cuya naturaleza no es posible justificarla.

Su procedencia es generalmente de origen ilícito, ya que suelen ser de narcotráfico, terrorismo, tráfico de blancas, prostitución y un sinnúmero de conductas delictivas que genera un rédito económico.

Este es un tipo penal complejo y pluriconductual, ya que cada conducta se ve reflejada en el núcleo rector del tipo. El COIP prevé varias conductas penales para este delito.

El lavado de activos recae sobre bienes con apreciación económica, activos y principalmente dineros fondos.

Es un delito de naturaleza dolosa, según el COIP y la Ley de lavado de activos, sin embargo, tratadistas como Tiedemann y Kinghauser establecen que es probable o es posible que exista la modalidad imprudente en los delitos de lavado de activos, porque es posible que la inobservancia de normas de control se cometa una imprudencia al momento de la formulación de este tipo de infracciones, por ejemplo: un funcionario a quien le corresponda el control, no lo haga, pero no porque no quiera hacerlo sino por simplemente pasarlo por alto, según el Tribunal Alemán, la imprudencia ya se determinará en la prosecución de la causa en el juicio de reproche y de culpabilidad.

También es un delito con pluriafectación al bien jurídico, de aquí se desprenden varias tesis:

Afectación a la salud pública.- En un inicio, el lavado de activos tenía como antecedente el tráfico de drogas, ya que en la década de los 70 y 80 con el repunte de los carteles de narcotráfico, se dio un apogeo económico en las ciudades donde abundaba el narcotráfico, Colombia es el mejor ejemplo de esto, en donde en lugar de reprochar esta conducta, la agradecían por la gran obra pública realizada a través de la financiación con fondos provenientes de la droga.

Administración de justicia.- Aquí se ve la presencia de un intraneus, es decir, el sujeto activo calificado, en donde se utiliza como delito medio los sobornos, cohechos y defraudaciones, tal es el típico del Caso Petroecuador u Odebrecht.

Afectación de la libre competencia.- Esta se ve afectada, en palabras de Tiedemann, porque existe una desproporcionalidad en quien posee el poder económico contra aquel que no lo tiene. No se puede hablar de una competencia

leal entre un negocio que nace de pequeños fondos y lícitos, frente a una trasnacional con fondos ilícitos.

Tesis de la pluriofensividad.- Se dice que atenta contra varios bienes jurídicos en la sociedad, por ejemplo: Tiedemann dice que atenta contra el orden del mercado y la actividad financiera. Proviene de la escuela de Frankfurt.

Tesis del orden económico.- Es la que acepta el COIP y es considerada como la normalidad que impera en las transacciones comerciales que operan dentro de una sociedad, es decir, bajo la presunción de legalidad y la apariencia de licitud en las negociaciones, en las cuales implica todo el sistema financiero. Para procurar esta protección existen los entes de control, por ejemplo, la Unidad de Análisis Financiero (UAF), la Unidad de Anti lavado de Activos.

ETAPAS DE LA CONSUMACIÓN

No es un delito de consumación inmediata.

1. Colocación de activos.- Implica el desprendimiento del dinero, es decir, quien lo obtuvo de una procedencia ilícita lo inyecta al sistema financiero a través de negociaciones, operaciones financieras; Tiedemann dice que se busca o se procura la ejecución de muchas operaciones para ensombrecer la procedencia de los fondos ilícitos. Por eso es que aquí se dan las múltiples transferencias, ya que así se va saneando.

2. Ensombrecimiento.- Es la ocultación de los bienes de dudosa procedencia, esta conducta le corresponde a quien fulge de lavador, es decir, quien trata de dar apariencia de lícito a los fondos ilícitos; aquí se maquillan ciertas negociaciones para burlar a los órganos de control.

3. Integración.- Aquí lo que se hace es la recaudación de los fondos. 4. Desviación.- Esto implica la mutación de la ilicitud de los fondos; cuando ya

los fondos están blanqueados, cuando ya tienen la apariencia de licitud, se los pone en circulación en el sistema financiero.

ESTRUCTURA TÍPICA

“Artículo 317.- La persona que en forma directa o indirecta:

1. Tenga, adquiera, transfiera, posea, administre, utilice, mantenga, resguarde, entregue, transporte, convierta o se beneficie de cualquier manera, de activos de origen ilícito.

2. Oculte, disimule o impida, la determinación real de la naturaleza, origen, procedencia o vinculación de activos de origen ilícito.

3. Preste su nombre o el de la sociedad o empresa, de la que sea socio o accionista, para la comisión de los delitos tipificados en este artículo.

4. Organice, gestione, asesore, participe o financie la comisión de los delitos tipificados en este artículo.

5. Realice, por sí mismo o por medio de terceros, operaciones y transacciones financieras o económicas, con el objetivo de dar apariencia de licitud a actividades de lavado de activos.

6. Ingrese o egrese dinero de procedencia ilícita por los pasos y puentes del país.

Estos delitos son considerados como autónomos de otros cometidos dentro o fuera del país, sin perjuicio de los casos en que tenga lugar la acumulación de acciones o penas. Esto no exime a la Fiscalía de su obligación de investigar el origen ilícito de los activos objeto del delito. (…)”

El sujeto activo es indeterminado, no exige que sea una persona cualificada, puede ser que el delito medio sí sea un sujeto cualificado, donde exista la identificación del intraneus para la consumación del delito de lavado de activos.

Este sujeto activo puede actuar de forma directa o indirecta.

En el numeral primero se describe que las conductas radican sobre la persona que capta los dineros ilícitos, es decir, aquella persona que de acuerdo a dicha descripción, tiene el dominio del hecho para procurar la consumación del delito de lavado de activos.

En el numeral segundo se obedece a la fase de ocultación y simulación de los fondos ilícitos.

En el numeral tercero se habla de quien facilita o procura la consumación del delito de activos, aquí puede ser aquel que presta su nombre para la comisión del delito (testaferrismo, del italiano testaferre o cabeza de fierro).

Hay otras conductas implícitas, como las del numeral cuarto, donde se ve la planeación o planificación del delito de lavado de activos como tal.

En el numeral quinto se habla más de una autoría de carácter mediato o tal vez de inducción para las transacciones comerciales, que puede provenir de un dominio de la voluntad del hecho o un temor insuperable.

En el numeral sexto, finalmente, se habla del ingreso o egreso y es por eso que al salir y entrar del país se hace una declaración respecto de la cantidad de dinero y para eso está el ISD a manera de control.

Las modalidades típicas, desde el punto de vista del Derecho Penal Económico, específicamente de la escuela de Frankfurt, en cuanto al análisis de la jurisprudencia del tribunal federal es importante que las acciones típicas van desde la desviación, ocultamiento, encubrimiento del llamado dinero negro, es decir, el no blanqueado. Desde el punto de vista profesional, dice Tiedemann, existen conductas profesionales en la consumación del delito de lavado de activos en la medida que el sujeto necesita de un conocimiento previo y esto implica entonces: conocer el mercado, conocer las operaciones financieras y sobre todo, los medios para el blanqueo de capitales.

En este delito también se sanciona a quien trate de incriminar a un tercero, acerca de ese lavado de activos.

INCRIMINACIÓN FALSA POR DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS

“Artículo 318.- La persona que realice acciones tendientes a incriminar falsamente a una o más personas en la comisión del delito de lavado de activos, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.

Se aplicará el máximo de la pena si los actos señalados en el inciso anterior son cometidos por una o un servidor público.”

El artículo 318 es el que sanciona la incriminación falsa por lavado de activos, siendo así un tipo penal sencillo, con sujetos activos y pasivos indeterminados, aquí la forma de comisión es la incriminación falsa, así como todo tipo de acciones o conductas tendientes a atribuir la realización de este delito de lavado de activos. Las acciones que pueden darse son: las denuncias ante fiscalía como a otros organismos de control, la publicación por cualquier medio de propagandas, mensajes o publicidad, que busquen poner en tela de duda la procedencia de activos pertenecientes a una determinada persona.

En el segundo inciso del artículo en cuestión, es una conducta típica con un sujeto activo determinado y cualificado, porque cambia el sujeto activo, ya que se hace referencia al funcionario o al servidor público, y por ende también se agrava la penalidad, ya que existe una mayor relevancia debido a las atribuciones que se asignan a dicho cargo.

En este delito se entiende que quien acuse a otro significa que se ha dotado de las evidencias.

Ahora bien, también debe tenerse presente que este delito puede ser cometido tanto por una persona natural como por una persona jurídica, pero igualmente, el delito se agrava si este es cometido por un funcionario público porque este tiene facilidad de información y al ser funcionario tiene la facilidad de información inherente a sus funciones, pues tiene la administración del poder público y por lo tanto, puede dominar el hecho (intra neus).

De igual manera, la incriminación falsa puede darse por:

a. Elementos previstos por la ley, por ejemplo: denuncias b. Informes de organismos de control, por ejemplo: informes de contraloría,

informes de determinación tributaria, informes de la UAF

OMISIÓN DE CONTROL DE LAVADO DE ACTIVOS

“Artículo 319.- La persona que, siendo trabajadora de un sujeto obligado a reportar a la entidad competente y estando encargada de funciones de prevención, detección y control de lavado de activos, omita el cumplimiento de sus obligaciones de control previstas por la Ley, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a un año.”

En el siguiente artículo, 319, se habla acerca de la omisión de control en los lavados de activos; si bien es verdad, de acuerdo con Tiedemann, que dice que también puede este delito ser imprudente, aquí hablamos acerca de la omisión en los filtros de control del sistema financiero, es decir, esta omisión consiste en la infracción del deber que tiene el funcionario para denunciar, comunicar o realizar los controles necesarios para detectar la ilicitud de los fondos. Generalmente, son las entidades del sistema financiero quienes tienen la obligación de revisar la procedencia de los fondos; aunque en este artículo se hace referencia a cualquier persona, es decir, no necesariamente la que trabaja dentro de los organismos de control.

El abogado no es ente de control, por más que defienda un caso de lavado de activos y cobre sus honorarios y reciba su dinero a través de estos, ya cobran estos fondos licitud, puesto que los servicios que presta el abogado son totalmente lícitos.

Aquí el sujeto activo es cualquier persona que esté obligada a reportar, informar sobre los controles tendientes a prevenir (siendo esta la primera finalidad), detectar y controlar el lavado de activos. De acuerdo al artículo 1 de la Ley de lavado de activos comprende cuáles son las obligaciones de estos sujetos que tienen que controlar y prevenir el ingreso de activos con procedencia dudosa o que no pueda ser justificada; las conductas de control o los filtros de control van desde antes de que ingrese el capital, por eso se dice prevenir; si la prevención es insuficiente y el capital ingresó, vendrán las conductas para detectar y una vez que han sido detectados, se procede inmediatamente al comiso y al congelamiento de los bienes.

En este artículo puede haber una omisión en el deber, es decir, una infracción al deber objetivo de control, esta omisión se sanciona como conducta penalmente relevante.

Es una conducta sui generis, puesto a pesar de ser una omisión, solamente se la considerará así cuando se descubra que fue de tal manera. Aquí la omisión puede darse por descuido o por desconocimiento.

De igual manera, es pluriconductual y hace referencia que el funcionario que tenga dentro de sus funciones el control de lavado de activos debe prevenir (control previo), detectar (descubrir infracción) y controlar (vigilar y supervisar) el cometimiento de la infracción, pero si no tiene dichas competencias no será sujeto de la infracción.

Las modalidades de este delito, serán entonces, la omisión, es decir, la negativa o renuencia de deberes y obligaciones.

SIMULACIÓN DE EXPORTACIONES O IMPORTACIONES

“Artículo 320.- La persona que, a fin de beneficiarse de subvenciones, incentivos o cualquier otro tipo de aporte o ayuda del Estado, realice exportaciones o importaciones ficticias o de al producto importado un destino diferente al que declaró para obtener el beneficio, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.”

Aquí esta simulación se da con el objetivo de beneficiarse con algún tipo de subvención sin reunir los requisitos exigidos por la ley.

Esta es una conducta netamente dolosa, porque la simulación requiere de la voluntad y consciencia del sujeto que simula un determinado negocio, así como también lo hace con propósito determinado que tiene dos fines: beneficiarse de algún incentivo o subvención y generar un perjuicio al Estado (que atenta a la actividad financiera).

El sujeto activo es indeterminado, no existe una cualificación previa, es una conducta dolosa en el ánimo de beneficiarse, es decir, obtener un provecho o cualquier tipo de suceso que le reporte algún beneficio o plus al simulador. Esta conducta consiste en el fraude que hace el simulador a través del engaño a los organismos de control; este fraude, entonces, es el engaño o el maquillaje de una conducta ilícita, se pretende alterar o tergiversar la operación de la actividad financiera o de la actividad de comercio.

Este delito es simular determinados actos de comercio dándole apariencia de licitud a temas relacionados con la importación y la exportación.

En cuanto a la importación, esto es lo relacionados a todos los actos destinados a conseguir ingresos de mercancías provenientes de una zona comercial distinta y se nacionalizan.

Por otro lado, la exportación es la actividad económica comercial en donde lo que se busca es colocar un producto determinado en un mercado distinto.

El engaño en el destino del producto puede darse para el provecho ilícito en cuanto a un incentivo (estímulo) o una subvención (descuento), porque su origen se declaró que era uno y su destino cambió de manera ilegal.

DE LOS DELITOS ECONÓMICOS EN SÍ

PÁNICO ECONÓMICO

“Artículo 307.- La persona que publique, difunda o divulgue noticias falsas que causen daño a la economía nacional para alterar los precios de bienes o servicios con el fin de beneficiar a un sector, mercado o producto específico, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.”

Este es un delito consistente en cualquier acto o conducta encaminada a alterar los precios del mercado a través de la divulgación de información falsa; esta conducta está tipificada en el artículo 307 tiene como objetivo sancionar a quien genere un caos de índole económico, también se conoce a estos delitos como de puesta en riesgo; analizando desde el punto de vista dogmático, la norma no necesariamente prevé un resultado en concreto, sino que basta que se genere esta situación de incertidumbre con información falsa, a través de la cual el sujeto activo procure un provecho o beneficio por medio de la alteración de los precios del mercado, y al decir precios de mercado, los conceptos financieros nos dicen que precios de mercado son los asignados a los bienes y servicios, siendo rubros o estipendios con los cuales juega el mercado y obviamente son definidos por los organismos de control, en el caso del Ecuador, la Superintendencia de Control de Mercado.

El sujeto activo es indeterminado, pues es cualquier persona que se adecue a tres conductas específicas: publicar, es decir, poner en conocimiento de los sujetos del mercado noticias falsas tendientes a alterar los precios del mercado; difundir o divulgar, aquí no solo consiste en poner en conocimiento una determinada publicidad o noticia que contengan una falsa suposición, pues lo que se busca es generar una reacción en cadena con una noticia falsa, implica que el sujeto activo de esta conducta tiene la intención de hacer llegar esta falsa noticia inclusive a quienes lo han procurado conocerlo. El orden económico es el bien jurídico protegido, de acuerdo a la doctrina, este constituye la normalidad de las operaciones del mercado en la cual existe respeto a las disposiciones impuestas por los entes de control para prevenir que una determinada persona obtenga algún tipo de provecho de manera ilegal.

Entonces, este delito nace con la necesidad de proteger la tranquilidad de la actividad económica, se origina en Colombia; con la finalidad de eliminar toda incertidumbre que pueda hacer daño a la economía.

La palabra pánico, en sí, es generar caos, en este caso al orden económico; Tiedemann decía que por su actividad económica este delito requiere un alto grado de confianza y que además es un delito de peligro, porque se ponen en riesgo varios bienes jurídicos.

Es importante, sin embargo, el grado de credibilidad de la persona que empieza a hablar de desorden económico, pues su credibilidad será mayor con base en su conocimiento acerca del tema; es por eso que este delito se configura con la publicación, difusión y divulgación.

Cuando se publica algo se da a conocer un determinado hecho, en este caso, la alteración es lo que se da a conocer, una alteración de un sector específico de la economía, que generará un beneficio en el mercado y más específicamente en un producto. Divulgar o difundir recaerá más sobre quién comparte la información, es decir, quién la multiplica o la propaga.

El pánico basta con que se genere un movimiento anormal en la economía, pues su objeto es causar daño a la economía, seguido de efectos ulteriores como la alteración en los precios de los bienes y servicios.

En Colombia al pánico económico se le ha asociado una subconducta: la especulación, encaminada al alza y baja de bienes y servicios a través del desorden y alteración en el mercado.

Finalmente, la doctrina solo habla de divulgación; el COIP sanciona y dice que el pánico se consuma con la divulgación y el beneficio generado producto de dicha divulgación.

AGIOTAJE

“Artículo 308.- Será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años:

1. La persona que, fraudulentamente, por reunión o coalición entre los principales tenedores de una mercancía o género haga alzar o bajar el precio de la mercadería, de los papeles, efectos o valores, con el fin de no venderlos sino por un precio determinado.

2. La persona que no pague el precio oficial mínimo de sustentación establecido por el Estado para el banano, maíz, arroz o cualquier otro producto agrícola, con fines de comercialización en el mercado nacional o extranjero.

3. La que ofrezca fondos públicos o acciones u obligaciones de una sociedad o persona jurídica, afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsos.”

Es una conducta que aparece con la publicación del COIP, que de acuerdo con la doctrina argentina, básicamente con el autor Cabanellas, este delito comprende la especulación abusiva a fin de obtener un lucro exagerado con las oscilaciones de los precios del dinero, mercancías o títulos de crédito, en especial, cuando el sujeto activo procura cuantiosas cantidades de ganancias en perjuicio de terceros, así como también de los consumidores.

La jurisprudencia ha determinado que el delito de agiotaje revela una conducta dolosa, que se transmite a través del fraude; una conducta fraudulenta con varias modalidades, tanto que se prevé la responsabilidad de la persona jurídica cuando esta sirve para alterar o aprovecharse de las oscilaciones de los precios del mercado.

El numeral primero es una especulación fraudulenta, con un sujeto activo indeterminado, que a través de reunión o coalición de sujetos intervinientes en el comercio (aquellos que posean la mercadería), con el objetivo de buscar el alza o la disminución de los precios para gozar de algún provecho. Aquí nuevamente, el bien jurídico protegido es el orden económico en la comercialización de bienes y servicios. También los títulos de comercio o cualquier documento con efecto pecuniario se incluyen en este numeral.

En el numeral segundo, lo que se busca un provecho a través del no pago del precio oficial, es decir, el establecido por el organismo de control; por lo tanto, se compran ciertos productos a un menor precio fijado por los organismos de control, para luego revenderlos a

un mayor precio. Aquí se da, por lo tanto, un engaño al Estado y un perjuicio a terceros. Por un lado, se incumple el pago del precio oficial y luego, se busca la reventa a un precio mayor, para el beneficio económico.

En el numeral tercero se está frente a la conducta de la empresa, es decir, la persona jurídico; aquí se ve el comercio de efectos bursátiles, tanto las acciones como las obligaciones son instrumentadas en documentos mercantiles o documentos de comercio, en la cual también se ve implícita la conducta dolosa, también conocida como el fraude, misma que se evidencia cuando se afirma información o hechos falsos respecto a la compañía o la sociedad.

En conclusión, el agiotaje altera el orden económico, proviene del italiano aggio que significa abuso y va encaminado a sancionar actos tendientes a sancionar actos a través de coaliciones fraudulentas para el no pago o el ofrecimiento ilegítimo de fondos públicos a través del engaño. La modalidad es dolosa, ya que tiene el fraude de por medio de manera intencional al darse en una reunión; va encaminada a quien detenta la mercancía, el producto propiamente dicho, ya sea distribuidor o comercializador. Reconoce una coparticipación entre persona natural que ofrece y persona jurídica que obtiene beneficio.

USURA

“Artículo 309.- La persona que otorgue un préstamo directa o indirectamente y estipule un interés mayor que el permitido por ley, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.

Cuando el perjuicio se extienda a más de cinco personas, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años.

La persona que simule la existencia de un negocio jurídico y oculte un préstamo usurario, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.

En estos casos se ordenará la devolución a la víctima de lo hipotecado o prendado y la restitución de todo lo pagado de manera ilegal.”

Antes de la vigencia del COIP, este era un delito catalogado como un delito contra la propiedad. Hoy por hoy, esto cambia diametralmente la finalidad del tipo y se lo ubica dentro de los delitos contra el orden económico.

El enfoque del COIP apunta ya no a los intereses que no están de acuerdo a los fijados por el Estado, sino a la fijación de intereses por el ente de control. La legislación argentina y uruguaya se considera a la usura como un delito contra la propiedad.

Tiedemann establece que pueden existir varios tipos de conductas usurarias y en estas no solamente se atentan contra el orden económico ni solo tampoco contra el patrimonio, sino también contra la libertad contractual; este mismo establece que la usura es un delito que atenta contra la libertad de contratación, dado que en el ofrecimiento de préstamos con facilidades ilegales y ausencia de control, quien necesita del dinero se convierte en presa fácil del prestamista usurario, existe también un pronunciamiento de la doctrina en cuanto a que el delito de usura reprocha y reprime la conducta dolosa de quien se aprovecha de una necesidad. Generalmente, quien recurre al chulco lo hace porque tiene una extrema necesidad en la cual el prestamista se aprovecha de esta condición para además de cobrar

con intereses superiores a los fijados por el mercado (BCE), también lo hace con sobregarantías, de tal manera que la deuda se hace impagable.

La diferencia de hacer el préstamo con una autoridad financiera es que esta le da un documento en donde se ve cuánto se pagará por capital y por intereses.

Es el dueño del dinero quien tiene el dominio del hecho, según Roxin, porque es quien le pone precio al dinero, por la tenencia y por el uso, por ello es que en el COIP la usura es un delito económico.

La usura tiene por detrás un sinnúmero de conductas ilícitas y el usurario a través del préstamo lo que trata es de lavar su dinero.

Tiedemann también sostiene que la usura tiene como finalidad alterar los precios del valor del mercado con el objetivo de obtener beneficios a través del cobro de intereses. Se suele dividir la usura en dos: usura de alquiler y la usura de crédito.

Usura de alquiler.- Prevista en el artículo 291 del Código penal alemán, establece que el alquiler de bienes destinados para la ocupación y vivienda debe estar sujeta a los precios definidos por los órganos de control.

Usura de crédito.- También denominada como usura propia, que es la que conoce el COIP, esta consiste en el ofrecimiento de un préstamo o crédito planificados a determinados plazos en la cual se estipule un valor por el interés mayor al usual. Es decir, se han previsto los cobros de intereses considerablemente elevados al fijado por el organismo de control.

La doctrina ha señalado que la usura tiene dos efectos, desde el punto de vista penal: un contrato ilícito, el cual es un préstamo usurario; y, la explotación por parte del prestamista, es decir, existe la explotación de parte de quien presta, frente a la necesidad de quien recurre al préstamo, que además de aprovecharse de la situación y obviamente del patrimonio, también altera el orden económico.

Las modalidades que muestra la legislación ecuatoriana para la configuración de la usura es la oferta del préstamo, el otorgamiento del préstamo, la concesión de préstamo y la promoción de la conducta usuraria. Indudablemente tenemos que quien presta el dinero, debe estipular valores con intereses mayores a los establecidos por el Banco Central, así como se trata también de una persona no autorizada para el otorgamiento de préstamos en los montos y las formas que solo pueden hacerlo las entidades financieras, es decir, el mutuo; y existe también, una sobregarantía de esos valores.

El sujeto activo es indeterminado, el elemento subjetivo es netamente el dolo, ya que existe la intención de tener un provecho y generar un perjuicio; el sujeto pasivo es indeterminado; sin embargo, aquí también hay algo sui generis, pues hay desdoblamiento de la víctima y el bien jurídico, pero aquí lo que sucede es que la víctima no está relacionada tan directamente al orden económico, ya que esta última es de todos en general.

En el primer inciso hay autoría directa e indirecta; es decir, puede que el autor tenga contacto directamente con quien solicita el préstamo, así como también es posible que se valga de otro para el otorgamiento de un préstamo. El COIP solo prevé la conducta de otorgar el préstamo, sin embargo, la doctrina establece también que el ofrecimiento del

préstamo usurario podría incurrir en la complicidad, pues quien tiene el dominio del hecho es quien tiene el dinero o poder económico, y por lo tanto, quien da el préstamo usurario.

En el segundo inciso hay una usura pluriofensiva en cuanto a la víctima, también es conocida como usura masiva; se trata por lo tanto, de un perjuicio a un determinado número de personas y por lo tanto, un provecho mayor que recibe quien realiza el préstamo.

En el tercer inciso está la modalidad del engaño a través del fraude, junto con la simulación de un negocio jurídico.

En el último inciso se muestran las formas de reparación integral, en este caso, el otorgamiento de garantías, que pueden ser de dos formas: hipotecaria y prendaria; la garantía hipotecaria instrumentada en alguna escritura, promesa o cualquier acto jurídico en la cual se observa un provecho ilegal, siendo así porque la persona que obtiene el préstamo no tiene otra opción que otorgar las garantías. En cuanto a la devolución de todo lo pagado resulta complicado.

DIVULGACIÓN DE INFORMACIÓN FINANCIERA RESERVADA

“Artículo 310.- La persona que, en beneficio propio o de terceros, divulgue información financiera declarada como reservada por el ente rector de finanzas públicas, que genere condiciones económicas desfavorables para el Estado, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.”

Es un delito de resultado, donde se admite la complicidad; aquí se trata de que existe una información sensible, es decir, información reservada únicamente para las instituciones del sistema financiero, en donde el objetivo del delito al revelar y divulgar información reservada es generar un caos en la sociedad, creando así condiciones desfavorables para la actividad económica del Estado.

Aquí se rompe el sigilo y se hace pública la información reservada del sistema financiero que está controlada por el Ministerio de Finanzas.

Esto es un delito de peligro porque es doloso y es así porque existe el conocimiento de que la información es reservada y de que dicha revelación y divulgación puede generar condiciones desfavorables para el Estado.

OCULTAMIENTO DE INFORMACIÓN

“Artículo 311.- La persona que, en su calidad de representante legal, director, administrador o funcionario tenga bajo su responsabilidad información económica o financiera de una entidad dedicada a la captación habitual y masiva de dinero, la cual esté obligada a proporcionar y, la oculte a los socios, accionistas o a los acreedores, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.”

El ocultamiento implica una no entrega, una reserva y la custodia ilegal de información del sistema financiero que necesariamente debe ser conocido por los intervinientes de una compañía, ejemplo: balances generales, etc.

FALSEDAD DE INFORMACIÓN

“Artículo 312.- Serán sancionadas con pena privativa de libertad de tres a cinco años:

1. Los representantes legales, administradores o funcionarios de las entidades del mercado de valores que, a sabiendas, den informaciones falsas sobre operaciones en las que han intervenido.

2. Las personas que hayan procedido, en forma fraudulenta, a proporcionar información falsa en las negociaciones objeto de una oferta pública de valores.”

Se refiere a una alteración dolosa de la verdad; la falsedad tiene como objetivo inducir al error a fin de obtener algún tipo de provecho. Esta falsedad recae sobre la información económica y financiera. El elemento subjetivo es el dolo porque el sujeto activo lo que pretende es intervenir en el mercado financiero.

En el numeral primer el sujeto activo está determinado, en el numeral segundo será indeterminado.

DEFRAUDACIONES BURSÁTILES

“Artículo 313.- La persona que realice cualquiera de las siguientes actividades, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años:

1. La persona que, sin estar legalmente autorizada a intervenir en el mercado de valores, utilice en forma pública cualquiera de las expresiones o denominaciones que tengan el carácter de exclusivas determinadas en la Ley de la materia.

2. Los administradores y demás personas que actuando a nombre de sociedades que, en estado de quiebra, emitan o negocien valores de oferta pública.

3. Las personas que, estando obligadas, no impidan que sociedades en estado de quiebra emitan o negocien valores de oferta pública.

4. Las personas que realicen operaciones bursátiles ficticias o que tengan por objeto fijar, en forma fraudulenta, precios o cotizaciones de valores.

5. Las personas que celebren, en forma fraudulenta, contratos de fideicomiso mercantil en perjuicio de terceros.

6. Las personas que usen indebidamente dineros, acciones o títulos que los representen entregados por terceros para ser negociados o invertidos en el mercado de valores.

7. Los tenedores de títulos de renta variable que fraccionen o subdividan paquetes accionarios, bajo cualquier modalidad contractual, a fin de eludir el cumplimiento de sus obligaciones legales, salvo que exista autorización previa y expresa de la autoridad competente.

8. Las o los directores o administradores de un emisor que, en forma maliciosa, reserven hechos relevantes por perjudicar el interés del mercado que deban ser conocidos por el público.”

La actividad bursátil se desarrollar a lo largo y ancho del mercado de valores. Tiene como puntos medulares el tráfico de acciones y efecto con carácter mercantil destinados a la oferta y compra de acciones.

Mercado en el cual existe una participación de los diferentes actores. Este es un delito pluriconductual, donde su elemento subjetivo es el dolo.

En el numeral primero el sujeto activo es indeterminado; en el numeral segundo, el sujeto activo está determinado y se refiere a que la conducta debe ser el ofrecimiento de una acción y esta debe ser de una institución en quiebra.

En el numeral tercero se habla más de una omisión dolosa y; en el cuarto, se habla de la bolsa de valores con precios de acciones ficticios o falsamente determinados.

En el numeral quinto se ve un fideicomiso mercantil, porque la figura del fideicomiso mercantil constituye una institución jurídica en la que se otorgan garantías, es de índole doloso.

En el numeral sexto se habla de un uso indebido, pues es destinar a un fin distinto los dineros o acciones que le fueron entregados, aquí se da, por lo tanto, la figura del encargo.

En el numeral séptimo se habla de la fracción de los valores, lo cual no se puede si no es con disposición de alguna ley; y, finalmente, en el numeral octavo, el sujeto activo es determinado, es una conducta dolosa y se da bajo la modalidad del ocultamiento, aceptando cualquier forma de autoría.

DELITOS CONTRA EL RÉGIMEN DE DESARROLLO

El régimen de desarrollo es un bien jurídico que ha sido agregado por la Constitución del 2008, donde a partir del régimen del buen vivir, el cual es uno de competencias y oportunidades, nace este bien jurídico.

El régimen de desarrollo comprende todos los ámbitos económicos y sociales encaminados a satisfacer las necesidades generales de la sociedad, a la generación de riqueza y al equitativo reparto de la misma, de tal manera que existe una distribución con equidad de los recursos administrados por el Estado.

Este régimen del desarrollo ha sido elevado a rango de bien jurídico, tanto es así que el COIP, en el año 2014, describe varias conductas punibles que atentan contra este régimen del desarrollo.

¿Por qué el régimen del desarrollo adquiere rango de bien jurídico? Porque precisamente al crearse un nuevo sistema de economía solidaria, a través de la Constitución de la República, adquiere mucha más relevancia la tutela y protección por parte del Derecho Penal, en la medida de que estas conductas penales afectan gravemente la equitativa distribución de la riqueza, así como también atentan contra la actividad recaudadora del Estado y también contra el control por parte de las actividades aduaneras y fiscales.

ENRIQUECIMIENTO PRIVADO INJUSTIFICADO

“Artículo 297.- La persona que obtenga para sí o para otra, en forma directa o por interpuesta persona, incremento patrimonial no justificado mayor a doscientos salarios básicos unificados del trabajador en general, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.”

Ya en el Código penal anterior existía el enriquecimiento ilícito, donde el sujeto activo era especializado, pues tenía que ser funcionario público.

Actualmente, en el COIP, este delito hace referencia a que, cuando se ejerce una actividad económica, existe la consecuencia de la obtención del producto de esa actividad y esta, que genera un rédito, debe tener un respaldo, es decir, debe ser justificado para así esclarecer la procedencia, ya que lo que se busca es evitar la obtención de beneficios de manera ilegal e ilícita.

Enriquecimiento privado injustificado es el aumento considerable, desproporcionado, que no ha sido reportado o respaldado con todos los documentos públicos o privados también, que justifican la obtención lícita de esos elementos pecuniarios.

Se trata de un tipo penal de naturaleza genérica, no especial ni cualificado; se parte de la premisa de que el sujeto activo puede ser cualquier persona que obtenga para sí mismo un beneficio económico de forma directa o por interpuesta persona.

El verbo rector es obtener, es decir, captar un provecho, donde la finalidad es incrementar el patrimonio; cuyas modalidades son la autoría directa o la coautoría cuando se trata de la interpuesta persona, es decir, alguien proporciona la idea y otro la ejecuta; permite la participación de autores y de cómplices y que, de acuerdo a la redacción del tipo penal, se parte de la presunción dolosa de ese tipo penal.

El tipo subjetivo se lo identifica porque la redacción dice obtener recursos para incrementar el patrimonio, más aún cuando de acuerdo a la tipología del delito se establece un límite, que es un elemento sui generis donde lo determinante además de la conducta dolosa es el monto y este es 200 salarios mínimos vitales.

DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

“Artículo 298.- La persona que simule, oculte, omita, falsee o engañe en la determinación de la obligación tributaria, para dejar de pagar en todo o en parte los tributos realmente debidos, en provecho propio o de un tercero, será sancionada cuando:

1. Utilice identidad o identificación supuesta o falsa en la solicitud de inscripción, actualización o cancelación de los registros que llevan las administraciones tributarias.

2. Utilice datos, información o documentación falsa o adulterada en la solicitud de inscripción, actualización o cancelación de los registros que llevan las administraciones tributarias.

3. Realice actividades en un establecimiento a sabiendas de que se encuentre clausurado.

4. Imprima o haga uso de comprobantes de venta o de retención o de documentos complementarios que no sean autorizados por la Administración Tributaria.

5. Proporcione a la administración tributaria informes, reportes con mercancías, datos, cifras, circunstancias o antecedentes falsos, incompletos, desfigurados o adulterados.

6. Haga constar en las declaraciones tributarias datos falsos, incompletos, desfigurados o adulterados, siempre que el contribuyente no haya ejercido, dentro del año siguiente a la declaración, el derecho a presentar la declaración sustitutiva en la forma prevista en la ley.

7. Falsifique o altere permisos, guías, facturas, actas, marcas, etiquetas o cualquier otro tipo de control de fabricación, consumo, transporte, importación y exportación de bienes gravados.

8. Altere libros o registros informáticos de contabilidad, anotaciones, asientos u operaciones relativas a la actividad económica, así como el registro contable de cuentas, nombres, cantidades o datos falsos.

9. Lleve doble contabilidad con distintos asientos en libros o registros informáticos, para el mismo negocio o actividad económica.

10. Destruya total o parcialmente, los libros o registros informáticos de contabilidad u otros exigidos por las normas tributarias o los documentos que los respalden, para evadir el pago o disminuir el valor de obligaciones tributarias.

11. Venda para consumo aguardiente sin rectificar o alcohol sin embotellar y declare falsamente volumen o grado alcohólico del producto sujeto al tributo, fuera del límite de tolerancia establecido por el INEN, así como la venta fuera del cupo establecido por el Servicio de Rentas Internas, del alcohol etílico que se destine a la fabricación de bebidas alcohólicas, productos farmacéuticos y aguas de tocador.

12. Emita, acepte o presente a la administración tributaria comprobantes de venta, de retención o documentos complementarios por operaciones inexistentes o cuyo monto no coincida con el correspondiente a la operación real.

13. Emita comprobantes de venta por operaciones realizadas con empresas fantasmas, inexistentes o supuestas.

14. Presente a la administración tributaria comprobantes de venta por operaciones realizadas con empresas fantasmas, inexistentes o supuestas.

15. Omita ingresos, incluya costos, gastos, deducciones, exoneraciones, rebajas o retenciones falsas o inexistentes o superiores a las que procedan legalmente, para evitar el pago de los tributos debidos.

16. Extienda a terceros el beneficio de un derecho a subsidios, rebajas, exenciones, estímulos fiscales o se beneficie de los mismos sin derecho.

17. Simule uno o más actos, contratos para obtener o dar un beneficio de subsidio, rebaja, exención o estímulo fiscal.

18. Exista falta de entrega deliberada, total o parcial, por parte de los agentes de retención o percepción de los impuestos retenidos o

percibidos, después de diez días de vencido el plazo establecido en la norma para hacerlo.

19. Exista obtención indebida de una devolución de tributos, intereses o multas.

Las penas aplicables al delito de defraudación son: En los casos de los numerales del 1 al 11, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.

En los casos de los numerales del 12 al 14, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años. Cuando el monto de los comprobantes de venta supere los cien salarios básicos unificados del trabajador en general, será sancionada con el máximo de la pena privativa de libertad prevista para estos delitos.

En los casos de los numerales del 15 al 17, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años. Cuando los impuestos defraudados superen los cien salarios básicos unificados del trabajador en general, será sancionada con el máximo de la pena privativa de libertad prevista para estos delitos.

En el caso de los numerales 18 y 19, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años. Cuando los impuestos retenidos o percibidos que no hayan sido declarados o pagados, así como en los casos de impuestos que hayan sido devueltos dolosamente, superen los cien salarios básicos unificados del trabajador en general, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años.

Constituye defraudación agravada y será sancionada con el máximo de la pena prevista para cada caso, la cometida con la participación de uno o más funcionarios o servidores de la administración tributaria y acarreará, además, la destitución del cargo de dichos funcionarios o servidores.

En el caso de personas jurídicas, sociedades o cualquier otra entidad que, aunque carente de personería jurídica, constituya una unidad económica o un patrimonio independiente de la de sus miembros, de conformidad con lo dispuesto en este Código, serán sancionadas con pena de extinción de la persona jurídica y multa de cincuenta a cien salarios básicos unificados del trabajador en general.

Las personas que ejercen control sobre la persona jurídica o que presten sus servicios como empleadas, trabajadoras o profesionales, serán responsables como autoras si han participado en la defraudación tributaria en beneficio de la persona jurídica, aunque no hayan actuado con mandato alguno.

En los casos en los que la o el agente de retención o agente de percepción sea una institución del Estado, la o el funcionario encargado de la recaudación, declaración y entrega de los impuestos percibidos o retenidos al sujeto activo, además de la pena privativa de libertad por la defraudación, sin prejuicio de que se configure un delito más grave, será

sancionado con la destitución y quedará inhabilitado para ocupar cargos públicos por seis meses.

Cada caso será investigado, juzgado y sancionado sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones tributarias, así como del pago de los impuestos debidos.”

Muñoz Conde hace precisiones respecto al delito de las defraudaciones en general y sostiene que estas atentan contra el orden público económico; Tiedemann, por otro lado, decía que se atenta contra el orden económico; ahora bien, al decir orden público económico lo que se quiere hacer referencia es que se está frente a las arcas del Estado.

En las conductas defraudatorias lo que se sanciona y reprime son básicamente la evasión para pago de impuestos, la obstrucción del control tributario, la falsedad de información en cuanto a la declaración y la omisión en el reporte y pago de tributos.

El bien jurídico protegido según la doctrina, por ejemplo, Pérez Royo dice que son tres elementos:

1. La distribución de la riqueza 2. El control que ejerce el Estado a través de organismos como el

SRI y la SENAE 3. La hacienda pública, el fisco o arcas donde está la riqueza del

Estado

Tanto la administración tributaria como la aduanera actúan de dos formas para la determinación de la infracción, es decir, la infracción puede presentarse en dos momentos:

1. Cuando se está frente a un control previo 2. Cuando se está frente a un control posterior

Estos controles los describe el Código tributario y la Ley orgánica de régimen tributario interno, en cuanto a rentas; en cuanto a aduanas será el Código orgánico de la producción (COPCI).

Son instrumentalizados ya que se materializan en formularios, declaraciones, actas e informes.

Muñoz Conde establece que para poder entender el alcance del delito hay que consultar la ley de la materia, es decir, existe una interconexión entre las materias penal y tributaria o aduanera. Otro punto que menciona la doctrina es el elemento subjetivo, el cual dice que todas las conductas descritas como defraudaciones se presumirán dolosas y no excluye que, en cuanto a la descripción del bien jurídico, pueda darse conductas imprudentes, sin embargo, con el hecho de haber percibido el provecho económico se configura la conducta dolosa.

El objeto de estas defraudaciones son básicamente los tributos, estos a su vez se clasifican en: impuestos, tasas y contribuciones especiales; sobre la

descripción objetiva de la infracción se trata de un delito económico de naturaleza especial, en este caso, la defraudación tributaria y es especial porque para su consumación el autor debe realizar conductas específicas, esto es, para poder defraudar al fisco es necesario ejecutar conductas especializadas; dentro de la tipicidad para describir al sujeto activo se visualiza que puede ser cualquier persona, mientras que el pasivo es el Estado. El bien jurídico es el orden público económico o régimen de desarrollo, el individuo está ubicado en la protección del bien jurídico mas no como sujeto pasivo.

La condición que precisa el legislador para que alguien pueda ser sujeto activo de la defraudación tributaria es que se tenga la relación jurídica económica con el ente de control, es decir, ser deudor de la administración tributaria, ser sujeto impositivo, esta es una cualidad adicional para poder responder que se fusiona con la imputabilidad, ya que puede ser que uno sea mayor de edad pero no tribute, por lo tanto, no se puede ser sujeto activo de la defraudación tributaria porque no existe tal relación jurídica tributaria.

En el artículo 298 se encuentran, básicamente, conductas como el fraude, la obstrucción fiscal (obstaculización del control tributario) a través de conductas tendientes a evitar que la administración tributaria realice el control o la determinación.

La administración tributaria, a través de los actos de determinación, que pueden ser presuntivas y directas; en el primer caso, donde se confirma que hay un monto superior al establecido por la norma, se convierte en un informe de declaración y pasa a fiscalía. Procesalmente, quien tiene la legitimidad activa para comparecer es el SRI, quien ejerce el control tributario.

La acción típica para determinar la obstrucción fiscal es la conducta típica denominada como incumplimiento de régimen de obligaciones tributarias mediante el ocultamiento, la simulación, alteración de la contabilidad, modificación de valores a tributar y en general todo lo que signifique ocultamiento de la actividad económica.

Muñoz Conde también habla del fraude en la subvenciones, estas son beneficios que se obtienen en materia tributaria, es decir, son ciertos incentivos y se comete la infracción cuando se falsean las condiciones requeridas para la obtención de una subvención. Aquí también entra el incumplimiento y alteración de las obligaciones y deberes de tributación que dirigen la relación tributaria.

El artículo arranca con la simulación, ocultación, lesión, falseo, engaño de la administración; la estructura típica es pluriconductual porque no exige una sola conducta, dentro de esa pluriconductualidad, por ejemplo en el falsear u ocultar, ya está implícita la instrucción fiscal.

El numeral primero habla de la primera modalidad, básicamente la obtención del RUC y de que este sea falso.

El numeral segundo es similar al primero, pero el elemento doloso será la conducta defraudatoria que se encuentra compuesta por falsedades, que generan un daño a la administración tributaria.

El numeral tercero da la posibilidad a dos infracciones, ya que se estaría desarrollando una actividad en un local que ha sido clausurado, esto es, una institución del derecho administrativo, donde la administración tributaria acaba con la actividad económica por incumplimiento de obligaciones; también se habla de ruptura de sello, que también es una infracción, aquí hay varios hechos que pueden ser subsumibles. En este numeral se sanciona la conducta renuente del individuo en la cual desautoriza a la administración tributaria, es decir, pese a que incumple un deber formal, caerá la clausura, pero el individuo seguirá con la actividad lucrativa de manera ilegal.

El numeral cuarto habla de que todos los documentos con los que se respalda la actividad económica y que se ponen en conocimiento de la administración tributaria, son documentos formales, ya que cumplen requisitos y presupuestos, tales como: notas de venta, facturas, comprobantes de retención y formularios donde se respalde la actividad económica; todo lo que no cumpla con los parámetros establecidos por la administración tributaria carecen de validez.

El numeral quinto se da con razón de la obstrucción fiscal, porque uno puede dar información falsa o no cierta, así como adulterada, cambiada o deformada, entonces con ello se evita que el SRI realice la determinación tributaria, ya sea el IVA, el IR, el ISD, cualquier tipo de impuesto previsto por las leyes tributarias y administrado por el ente fiscal.

El numeral sexto prevé la posibilidad de que exista error o confusión de buena fe o, en su defecto, el dueño de la empresa o titular haya sido víctima de algún tipo de infracción; a esto se le denomina jinetero, donde se hacen declaraciones falsas con el falseo de valores a través de un tercero, pero solo si esto se comprueba la administración tributaria aceptará una declaración sustitutiva.

El numeral séptimo habla de los bienes gravados, es decir, los que deben ser tributados y declarados; aquí los permisos son documentos que habilitan la cadena productiva de determinados productos que van desde la fabricación hasta el consumo, el documento se necesitará porque será sobre ese documento formal donde se realice la confrontación de los productos sometidos a la cadena productiva: cantidad, calidad, tipo de producto y sobre todo saber si tal producto se encuentra registrado para ser tributado.

El numeral octavo se refiere a de dónde comienza la estructura económica de una persona natural o jurídica que esté sujeta a llevar contabilidad y a tributar, y esto básicamente está en los libros contables, los cuales son

documentos contables donde se asientan los activos y pasivos, que permiten generar efectos jurídicos ya que son el respaldo de la declaración ante la administración tributaria; aquí la conducta que se sanciona es la alteración de la contabilidad, misma que puede consistir en una modificación dolosa, por ejemplo: poner más deudas, así como incrementar los gastos frente a las ganancias o utilidades percibidas.

El numeral noveno hace referencia a que llevar doble contabilidad no solamente implica que se esté falseando la verdad, sino también que implica la voluntad manifiesta de hacer daño; la doble contabilidad será entonces que paralelamente hay dos libros con asientos diferentes para que con uno, al momento de una revisión in situ, se presente el falseado; esta quizás es la conducta con mayor presunción de dolo evidencia, ya que aquí claramente se puede observar la voluntad de perjuicio a las arcas del Estado; es una conducta compleja, ya que para defraudar, se debe también que falsear o alterar, por lo tanto, es un delito especializado.

El numeral décimo, por otro lado, hace referencia a la conducta denominada mutilación de libros o registros, aquí se habla por lo tanto, de una destrucción o mutilación de los libros contables, la cual puede ser total o parcial, en cuanto a la estructura del documento o registro con el objetivo de evitar que la administración tributaria detecte la conducta dolosa de no querer decir la verdad respecto de la actividad económica, Muñoz Conde denomina a esto la obstrucción fiscal.

El numeral undécimo se refiere a una cuestión específica, ya que apunta a un solo elemento denominado alcohol, y este cumple con dos situaciones: la cantidad y el volumen, porque nuestro régimen impositivo calcula proporcionalmente la cantidad y volumen o concentración alcohólica para calcular el impuesto; aquí lo que se quiere hacer es el engaño en cuanto al etiquetado del producto alcohólico y además la venta del mismo en botellas no autorizadas o simplemente sin estar en botellas.

El numeral duodécimo es la defraudación propiamente dicha, ya que la relación tributaria se da perfectamente con los comprobantes de venta; aquí la conducta es que sobre los documentos tributarios el sujeto pasivo establezca relaciones comerciales inexistentes o valores alejados de la realidad, por ejemplo: querer justificar a rentas que se han comprado 10mil dólares en libros y como aquello se puede deducir, el impuesto se podrá rebajar, pero nunca hubo realmente tal relación tributaria; ahora que, puede ser también que sí haya existido la relación tributaria, pero se falsen los valores.

El numeral decimotercero parte de la persona jurídica que emite un documento y precisamente este tipo de conducta conlleva además infracciones a nivel societario, donde el ente de control de las compañías va a realizar gestiones de control para ver si es una empresa de papel que esté sirviendo para generar gastos y así tener una reducción de impuestos o

crédito tributario. El numeral decimocuarto hará referencia en cambio, a la presentación de documentos tributarios de empresas fantasmas.

El numeral decimoquinto especifica la conducta en la cual lo que se hace es adulterar la proporción en cuanto a los gastos y utilidades.

El numeral decimosexto se refiere a la defraudación en subvenciones, es decir, ciertas prerrogativas que da el sistema tributario en las cuales un sujeto determinado se beneficia con la disminución de valores a pagar por el impuesto o queda exento de alguna obligación tributaria. La conducta a ser sancionada es la obtención ilícita del beneficio.

El numeral decimoséptimo se va hacia la misma finalidad del beneficio, pero a través de una simulación, esto es el forjamiento de una situación jurídica, a través de hechos falsos, más la celebración de algún acto jurídico encaminado a obtener este provecho o beneficio, todo esto con la intención de dar apariencia de legalidad.

El numeral decimoctavo recae sobre los terceros involucrados en la relación tributario, pues está el sujeto activo, sujeto pasivo y los terceros, como el agente de retención que es un recaudador de valores fiscales que deben ser entregados a la administración tributaria; la conducta es aquí es que el agente de retención no entrega dichos valores a rentas.

El numeral decimonoveno, finalmente, se refiere al provecho ilícito donde la persona busca alterar valores para devolución y así engañar a rentas.

La forma en que se sanciona este delito es de acuerdo a la gradación de la pena, es decir, la proporcionalidad en cuanto al monto con el que se defraudó a la administración tributaria.

Este delito también presenta dualidad de la pena cuando se trata de la persona natural y de la persona jurídica; aquí ocurre algo sui generis, ya que la persona natural no es susceptible de la pena de muerte, al hablar de la extinción de la persona jurídica, constituye así una pena de muerte para esta.

De acuerdo a lo que tanto como Roxin y Tiedemann explican, aquí se puede dar una autoría normal, es decir, el sujeto mismo obligado a declarar; así como también puede existir una pluralidad de participación, ya sea por coautoría o por autoría delegada; por ello es que el artículo se refiere a los entes de control como si fuesen autores cuando beneficien a la persona jurídica con la defraudación, así no hayan tenido un mandato para hacerlo.

DEFRAUDACIÓN ADUANERA

“Artículo 299.- La persona que perjudique a la administración aduanera en las recaudaciones de tributos, sobre mercancías cuya cuantía sea superior a ciento cincuenta salarios básicos unificados del trabajador en general, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco

años y multa de hasta diez veces el valor de los tributos que se pretendió evadir, si realiza cualesquiera de los siguientes actos:

1. Importe o exporte mercancías con documentos falsos o adulterados para cambiar el valor, calidad, cantidad, peso, especie, antigüedad, origen u otras características como marcas, códigos, series, modelos; en el presente caso el ejercicio de la acción penal no depende de cuestiones prejudiciales cuya decisión competa al fuero civil.

2. Simule una operación de comercio exterior con la finalidad de obtener un incentivo o beneficio económico total o parcial o de cualquier otra índole.

3. No declare la cantidad correcta de mercancías. 4. Oculte dentro de mercancías declaradas otras mercancías sujetas a

declaración. 5. Obtenga indebidamente la liberación o reducción de tributos al

comercio exterior en mercancías que según la Ley no cumplan con los requisitos para gozar de tales beneficios.

6. Induzca, por cualquier medio, al error a la administración aduanera en la devolución condicionada de tributos.”

La defraudación aduanera busca un provecho a través de la defraudación a las aduanas; este delito queda configurado por el no pago de los tributos aduaneros sobre mercancías sujetas a control y objeto impositivo, es decir, sobre las cuales se tiene que pagar un impuesto.

Para que se complemente esta conducta debe existir una relación jurídica que motive el pago de un impuesto en sede aduanera; en sede tributaria se justifica siendo deudor de la administración tributaria, es decir, siendo sujeto impositivo; en la sede aduanera también sucede lo mismo, pero con la modalidad de transporte de mercaderías sujetas a control.

El bien jurídico protegido es nuevamente el arca fiscal, pero en sede aduanero, ya que los tributos aduaneros también son fuente presupuestaria para el Estado; esta conducta defraudativa implica la realización de conductas prohibidas que para ser sujetas de sanción penal se requiere identificar dos aspectos:

1. Que se trate de mercaderías sujetas a control aduanero, es decir, que estén dentro de un grupo de aranceles sometidos a carga impositiva

2. El monto

En sede aduanera también existen contravenciones, ya que son defraudaciones de poco valor y se conocen tres instancias:

1. Ante el propio funcionario que hizo la determinación 2. Ante el superior provincial 3. Ante la Dirección Nacional de Aduanas

Esto es en sede administrativa, pero también puede derivarse a sede contenciosa tributaria.

Al igual que en sede tributaria, en sede aduanera también existen deberes formales que van de la mano con el cumplimiento de determinadas declaraciones. Aquí lo que se sanciona es la simulación, ocultación y la obtención indebida de ciertos beneficios a través de la no declaración de ciertos bienes que deben ser tributados.

Las modalidades de conducta, al igual que en sede tributaria, se subsumen de la siguiente manera:

1. El engaño a la administración aduanera, a través de actos de simulación

2. La obstrucción del control por parte del ente aduanero, cuando se simulan estas conductas

3. La obtención o provecho ilícito de ciertas subvenciones, beneficios o cualquier tipo de prerrogativas que el sujeto se beneficie económicamente por el no pago de un impuesto

El artículo 104 y 175 del COPCI está relacionado a este delito, es decir, artículo 299 del COIP.

RECEPTACIÓN ADUANERA

“Artículo 300.- La adquisición a título oneroso o gratuito, recepción en prenda o consignación y tenencia o almacenamiento de mercancías extranjeras, cuya cuantía sea superior a ciento cincuenta salarios básicos unificados del trabajador en general, sin que el tenedor de las mismas acredite su legal importación o legítima adquisición en el país, dentro de las setenta y dos horas siguientes al requerimiento de la autoridad aduanera competente, será sancionada con una pena privativa de libertad de uno a tres años y multa del duplo del valor en aduana de la mercancía.”

Es una conducta dolosa, donde el sujeto activo es cualquier persona que realice la adquisición, recepción o almacenamiento de mercancía extranjera respecto de la cual no pueda acreditar su legítima adquisición. Dicha adquisición puede ser gratuita u onerosa.

La cuestión aquí es que se habla de una infracción con control posterior, ya que el previo es al momento de declarar los bienes que ingresan; pero al momento en que la administración aduanera detecta eso, impone el control posterior, al momento en que los bienes que ingresaron y no se declararon ya se han nacionalizado.

Aquí también se habla de mercaderías extrañas porque no han sido declaradas ni puestas en conocimiento de la administración.

CONTRABANDO

“Artículo 301.- La persona que, para evadir el control y vigilancia aduanera sobre mercancías cuya cuantía sea igual o superior a diez salarios básicos unificados del trabajador en general, realice uno o más de los siguientes actos, será sancionada con pena privativa de libertad de tres

a cinco años, multa de hasta tres veces el valor en aduana de la mercancía objeto del delito, cuando:

1. Ingrese o extraiga clandestinamente mercancías del territorio aduanero.

2. Movilice mercancías extranjeras dentro de la zona secundaria sin el documento que acredite la legal tenencia de las mismas, siempre y cuando no pueda justificarse el origen lícito de dichas mercancías dentro de las setenta y dos horas posteriores al descubrimiento.

3. Cargue o descargue de un medio de transporte mercancías no manifestadas, siempre que se realice sin el control de las autoridades competentes.

4. Interne al territorio nacional mercancías de una Zona Especial de Desarrollo Económico o sujeta a un régimen especial, sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación correspondiente.

5. Desembarque, descargue o lance en tierra, mar o en otro medio de transporte, mercancías extranjeras antes de someterse al control aduanero, salvo los casos de arribo forzoso.

6. Oculte por cualquier mecanismo mercancías extranjeras en naves, aeronaves, vehículos de transporte o unidades de carga, sin que se hayan sometido al control de las autoridades aduaneras.

7. Viole o retire sellos, candados u otras seguridades colocadas en los medios de transporte, unidades de carga, recintos o locales habilitados como depósitos temporales, siempre que se determine faltante total o parcial de las mercancías.

8. Extraiga mercancías que se encuentren en zona primaria o depósito temporal, sin haber obtenido el levante de las mismas. Los responsables de los depósitos temporales y las autoridades portuarias y aeroportuarias o sus concesionarios serán responsables si permiten por acción u omisión este delito.”

El contrabando es una infracción contra la administración aduanera, una tipología penal de carácter mixta porque requiere el complemento de las leyes aduaneras para la determinación de la infracción penal.

Las conductas o comportamientos que abarcan a este delito son:

1. Importar o exportar mercancías lícitas que no hayan sido legalmente declaradas

2. Importar o exportar productos que sobrepasen los montos y cantidades previstas en los aranceles

3. La clandestinidad del transporte de las mercancías 4. La no justificación de procedencia y de origen lícito, cuando se

encuentren movilizando dichas mercaderías 5. Cuando se ingresen mercaderías a un régimen especial donde se

tenga que pagar su determinado tributo sin cancelarlo 6. Ocultación de información para impedir el control aduanero

Al igual que el SRI, la aduana puede hacer control previo o control posterior.

Cuando se está frente a una infracción aduanera, uno puede estar inmerso en una contravención o en un delito, y ahí se revisa el monto establecido por la ley.

Cuando sea contravención, será en sede administrativa; pero si es delito, será en sede judicial penal. Por contravención, será multa siempre: mientras que por delito, será multa más pena privativa o el comiso penal.

De acuerdo a la OMC se tienen los métodos de valorización que son los que se dan en el destino, es decir, donde llega la mercadería; los métodos más importantes es el valor que corresponde a la factura, el valor en aduana (lo que realmente cuesta en territorio ecuatoriano) y los precios referenciales. Cuando se ha adquirido de manera lícita una mercancía que no se declaró ni se tributó, se presenta la factura al aforo para que sobre ese valor se fije el tributo, es decir, será el valor que se tiene en aduana y por ello es que muchas veces se disparan los valores.

Este delito además de ser doloso abarca lo mismo de la defraudación tributaria; esta conducta puede darse tanto por omisión como por acción.

DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES

Los delitos ambientales son considerados como delitos económicos porque los recursos naturales, en sí las misma biodiversidad, mueve grandes cantidades de dinero en el comercio de bienes y servicios que tienen como base los recursos naturales. El problema se da cuando la conducta es una explotación indiscriminada con el fin de enriquecerse a partir de los recursos naturales.

Muñoz Conde precisa que hay que analizar cuáles son las políticas criminales; en el Ecuador, a través de su Constitución, realiza una gran conquista en materia constitucional, ya que es la primera que reconoce a la naturaleza como sujeto de derechos, es decir, que por primera vez en la legislación ecuatoriana la naturaleza tiene la facultad para poder reclamar sus derechos y es por eso que se convierte en sujeto pasivo de los delitos que contra ella se cometen.

Es interesante el punto de los objetivos que tiene el Estado, y uno de ellos es el promover el desarrollo sustentable de los recursos naturales, de la biodiversidad y el medio ambiente; desde otro punto de vista, la política criminal va encaminada hacia la eliminación de toda forma de explotación, de las cuales puede ser víctima la naturaleza; estas políticas se traducen en la restricción de actividades empresariales que tienden a contaminar el medio ambiente, reducción de la importación de maquinaria que genera algún tipo de contaminación, la carga impositiva que puede realizar el Estado para reducir el índice de contaminación (impuesto verde), sometimiento a revisiones técnicas, entre otros.

A finales del siglo XX, el Derecho Penal tiene un gran desafío y este es la gran preocupación que existe por las graves consecuencias que se generan contra el medioambiente y por las repercusiones a futuro que esto podría generar una conducta tendiente a contaminar recursos naturales, biodiversidad, fauna y flora, y que lo peor serían

los efectos colaterales que se traducen en secuelas permanentes, inclusive irreparables, por ejemplo: contaminaciones de las empresas petroleras, procesadoras de recursos tóxicos, los cuales confirman que se tratan de delitos económicos, ya que para poder un poco remediar (no reparar) los impactos ambientales o de cualquier conducta tendientes a contaminar, el Estado gasta inmensas cantidades de dinero.

El daño ambiental o impacto ambiental se lo mide en función de los índices de contaminación; toda empresa que se dedique a la realización de actividades donde producto de aquello se produzcan desechos o residuos, o que se genere la emanación de gases tóxicos requiere obligatoriamente el estudio de impacto ambiental y la autorización de organismos competentes (Ministerio de Ambiente), así como para realizar cualquier tipo de actividad sobre un espacio perteneciente a una zona protegida por el Estado ecuatoriano.

La actividad empresarial, por otro lado, debe realizar todos los mecanismos necesarios para reducir los niveles de contaminación, por eso es que se exige que toda las empresas tengan instrumentos que reduzca esfuerzos de impacto ambiental; desde esta perspectiva, en un punto de vista de administración y de políticas criminales, es necesario identificar cuáles son los bienes jurídicos protegidos y que se encuentran en controversia.

Los delitos medioambientales son pluriofensivos o delitos que afectan varios bienes jurídicos, si bien es verdad que el medioambiente es el bien jurídico macro, también es verdad que dentro o en medio de ese bien jurídico hay otros que están correlacionados.

De ahí que, medioambiente se considera, desde el punto de vista del Derecho Ambiental, al conjunto de recursos renovables y no renovables que conforman parte de la biodiversidad y que son objeto de tutela y protección de los estados así como también de comunidad internacional, ya que es un bien jurídico que le pertenece al mundo entero.

La biodiversidad, por otro lado, es el conjunto de fauna y flora de las cuales se encuentra compuesta todas y cada una de las situaciones relacionadas con el medioambiente; el COIP habla acerca de la gestión ambiental como bien jurídico protegido y esta es la administración de estos recursos naturales o elementos de la biodiversidad y que es un objetivo del Estado el promover el incremento de mecanismos y tecnologías para que esta gestión sea suficientemente efectiva para la reducción del impacto ambiental.

Los recursos naturales son otros bienes jurídicos, los cuales se subclasifican en: renovables y no renovables. Renovables serán aquellos que, con el pasar del tiempo se recuperan o regeneran; los no renovables serán aquellos que tienen un tiempo límite o una vigencia determinada y que luego de ser consumidos ya no pueden regenerarse.

La fauna y la flora, también serán bienes jurídicos protegidos, son componentes esenciales de la naturaleza, las cuales se componen de especies animales y vegetativas; tienen dos clasificaciones a su vez: especies en peligro de extinción y especies que no se encuentren en peligro de extinción. El estudio que realiza el Ministerio de Ambiente sobre el censo de las especies en peligro de extinción es la que da el detonante para ver si hay agravante en un delito medioambiental; sin lugar a dudas, en materia de tutela de animales en peligro de extinción, al Ecuador le falta mucho para lograr una verdadera protección a la fauna y flora.

La responsabilidad que tienen las personas que administran los lugares donde se produce algún tipo de producto que podría atentar al medioambiente es un aspecto interesante, ya que pueden existir conductas de carácter doloso como culposo (delito imprudente); los

delitos medioambientales son delitos que permiten toda modalidad de conducta, así como la participación de todas las esferas de la responsabilidad penal.

Muñoz Conde establece que en los delitos ambientales existen de por medio dos conductas a identificar: la intención de contaminar el medioambiente y la intención de aprovechamiento u obtención de un beneficio con la contaminación ambiental (obtener empréstito, por ejemplo). Desde el punto de vista español, se ha establecido que el delito medioambiental no es susceptibles de discusión en mecanismos extrapenales, porque las repercusiones que se generan a futuro obligan a todas las personas a que respondan por este tipo de delitos.

Es posible que con la responsabilidad penal se dé también la responsabilidad administrativa, siendo esta última encaminada hacia la omisión de requisitos y deberes inherentes a la actividad empresarial, por ejemplo: la obtención de un permiso.

Las conductas que prevé la doctrina en cuanto a la actividad delictiva son:

1. Atentados generales al medioambiente.- son considerados como conductas híbridas porque admiten conductas dolosas como culposas; dentro de las acciones que se realizan en estas infracciones serán todas aquellas que tengan como resultado la contaminación del medioambiente a través del:

1. Derrame de desechos tóxicos, 2. Del mal manejo de los residuos que se generan producto de la actividad

empresarial, 3. Del derrame voluntario e intencional de elementos contaminantes, 4. De la destrucción indiscriminada 5. Tala de árboles, 6. Distracción indiscriminada de recursos naturales no renovables, 7. Captaciones de agua.

En estos delitos se encuentran todos los ámbitos que componen el medioambiente: tierra, aire y agua, considerados como elementos de la biodiversidad que conforman al medioambiente en un espacio natural.

Estas conductas admiten comportamientos cualificados o agravados según la doctrina, tales como:

1. La destrucción total y completa 2. Cuando se obtiene de manera ilegal e ilícita un permiso de

funcionamiento 3. Cuando se trata de actividades clandestinas que pueda llevar a un

concurso de infracciones 4. Facilitación de un funcionario pública, que de manera intencional ha

omitido algún tipo de control 5. Cuando se enfoca a especies en peligro de extinción o especies que van

a estar destinadas a un tratamiento especial, o que estén en régimen de protección del organismo ambiental

Los funcionarios públicos tienen una conducta gravada porque están en ejercicio de una potestad pública, la cual le ha sido encomendada para el control y protección del medioambiente dependiendo de sus funciones, y porque ha incumplido su deber de cumplir

con las competencias atribuidas por la ley y el Estado. El funcionario debe tener dentro de sus competencias la potestad para decidir, resolver e intervenir en todos los ámbitos de control, supervigilancia y sanción cuando se ha cometido algún tipo de infracción a los deberes que existen dentro de la administración ambiental.

Este funcionario puede cometer la infracción cuando permite la comisión de alguna actividad al faltar algún permiso; pero también cuando de manera arbitraria no ejerza el respectivo control sobre una actividad que genera contaminación al medioambiente, cuando no informa a la autoridad máxima contraria a la administración de la gestión ambiental, cuando omite la realización de inspecciones, cuando esconde información relevante sobre el ámbito de la contaminación para favorecer a una determinada empresa o actividad empresarial, y cuando frente a la decisión de la cancelación de un acuerdo (por ejemplo) este simplemente guarda silencio.

Los delitos contra la fauna y la flora tienen las siguientes modalidades: la destrucción o alteración del hábitat de la fauna, que generalmente va encaminada hacia la prevención de conductas como la tala de bosques o construcción de espacios turísticos en zonas protegidos, el tráfico ilegal de elementos que componen la fauna.

Otra conducta es la destinada a la destrucción de la especie como tal, a través de la tala, quema o arranque de ciertas especies como aves, flores, plantas; de igual manera, otra conducta será la caza indiscriminada de especies en peligro de extinción, así como también el ánimo de lucro con el cual se ejercen este tipo de conductas.

Finalmente, el maltrato o muerte de animales domesticados que es una subclasificación que la hace Muñoz Conde; el maltrato va encaminado al tráfico de estos animales domésticos, quizás una conducta de las más perversas, pues le genera un sufrimiento constante, donde se le somete a ausencia de agua, alimento, exposición a altas temperaturas, etc.; el maltrato y muerte es algo que solamente es una contravención, según el COIP, pero que de acuerdo a la cátedra, ya es hora de que sea un delito, pues es el aprovechamiento de una especie indefensa.

MALTRATO O MUERTE DE MASCOTAS O ANIMALES DE COMPAÑÍA

“Artículo 249.- La persona que por acción u omisión cause daño, produzca lesiones, deterioro a la integridad física de una mascota o animal de compañía, será sancionada con pena de cincuenta a cien horas de servicio comunitario. Si se causa la muerte del animal será sancionada con pena privativa de libertad de tres a siete días.

Se exceptúan de esta disposición, las acciones tendientes a poner fin a sufrimientos ocasionados por accidentes graves, enfermedades o por motivos de fuerza mayor, bajo la supervisión de un especialista en la materia.”

Hay dos modalidades: causar de manera intencional la muerte del animal doméstico. Hay dos bienes jurídicos: la integridad y la vida del animal. Es un tipo penal abierto, donde el sujeto activo es indeterminado, la “víctima” sería el animal. El bien jurídico macro es la naturaleza.

La segunda modalidad es la conducta piadosa donde se excluye la responsabilidad penal, ya que la legislación contempla como un mecanismo de misericordia, el

emplear algún tipo de técnica para reducir o terminar con el sufrimiento que pueda tener el animal, pero este sufrimiento debe provenir de un accidente, de una enfermedad grave o de cualquier cosa que haga sufrir el animal, donde un especialista decide si es o no viable poner fin al sufrimiento al animal (el buen morir del animal).

PELEAS O COMBATES ENTRE PERROS

“Artículo 250.- La persona que haga participar perros, los entrene, organice, promocione o programe peleas entre ellos, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez días.

Si se causa mutilación, lesiones o muerte del animal, será sancionada con pena privativa de libertad de quince a treinta días.”

El primer inciso es una conducta de riesgo, pues no se habla de resultado, sino de promover u organizar; aquí no es necesario que se verifique un resultado, porque se configura con la puesta en riesgo, en este caso, la integridad del animal.

En el segundo inciso se ve el resultado de la puesta en riesgo de haber promovido u organizado, donde se haya dado la mutilación, lesión o muerte. Esta actividad es considerada como un trastorno a la conducta del individuo, pues no puede ser de otra manera, ya que no es humano que alguien sienta satisfacción de ver dos perros desangrándose.

DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES (AGUA, SUELO Y AIRE)

DELITOS CONTRA EL AGUA

“Artículo 251.- La persona que contraviniendo la normativa vigente, contamine, deseque o altere los cuerpos de agua, vertientes, fuentes, caudales ecológicos, aguas naturales afloradas o subterráneas de las cuencas hidrográficas y en general los recursos hidrobiológicos o realice descargas en el mar provocando daños graves, será sancionada con una pena privativa de libertad de tres a cinco años.

Se impondrá el máximo de la pena si la infracción es perpetrada en un espacio del Sistema Nacional de Áreas Protegidas o si la infracción es perpetrada con ánimo de lucro o con métodos, instrumentos o medios que resulten en daños extensos y permanentes.”

Este delito antes del COIP y de la Constitución, era considerado como de peligro o mera tentativa, ya que se tomaba en cuenta a esto como un prólogo a otros delitos; pero con la expedición de la Constitución actual y la elevación a bien jurídico y derecho tutelado, el COIP ya lo establece como una conducta de resultado.

El sujeto activo es cualquier persona desde el punto de vista de persona natural como de persona jurídica; el elemento normativo o presupuesto esencial para hablar de contaminación, es que esta vaya en contra del rango específico que regula la contaminación del agua.

Esta contaminación debe producir daños graves al agua y esta gravedad se mide a través de los informes de impacto ambiental.

La modalidad agravada de este delito es donde se puede evidenciar dos tipos de conductas: que se contamine el agua que esté en zonas protegidas (se considera como zona protegida aquellas que han sido declaradas expresamente así por el Ministerio de Ambiente) y que procure un provecho (ánimo de lucro) o beneficio a través de esta contaminación.

El agua comprende todos los fluidos salínicos o pertenecientes a las riberas de todos y cada uno de los ríos que conforman los recursos hídricos del Estado, como: reservorios de agua, plantas de tratamiento y todo esto de acuerdo al artículo 12 de la Constitución.

El agua es un derecho fundamental para el ser humano, por eso es que los delitos ambientales son pluriofensivos; de esta manera, el agua es un derecho humano. Además, es patrimonio del Estado y desde el ámbito constitucional quedarían insuficientes las medidas administrativas y es por eso que se elevó a categoría de bien jurídico, susceptible de delitos.

DELITOS CONTRA EL SUELO

“Artículo 252.- La persona que contraviniendo la normativa vigente, en relación con los planes de ordenamiento territorial y ambiental, cambie el uso del suelo forestal o el suelo destinado al mantenimiento y conservación de ecosistemas nativos y sus funciones ecológicas, afecte o dañe su capa fértil, cause erosión o desertificación, provocando daños graves, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.

Se impondrá el máximo de la pena si la infracción es perpetrada en un espacio del Sistema Nacional de Áreas Protegidas o si la infracción es perpetrada con ánimo de lucro o con métodos, instrumentos o medios que resulten en daños extensos y permanentes.”

En el ámbito objetivo, el sujeto activo es cualquier persona; el presupuesto necesario para la calificación de las conductas es haber contravenido la normativa ambiental.

En el ámbito subjetivo, esta conducta es dolosa porque de acuerdo a la redacción del artículo se mencionan situaciones o efectos como causar graves daños o como afectar gravemente las capas del suelo, lo cual al final del día, va contra de los ordenamientos y planes ambientales que deben haberse hecho para realizar una actividad. Los bienes jurídicos son los recursos naturales; al igual que en el artículo anterior, esto se agrava cuando se da en una zona de área protegida y cuando existe un ánimo de lucro. Todo esto de acuerdo al artículo 409 y 410 de la Constitución.

En los artículos constitucionales hay precisiones, puesto que si bien no se puede considerar al suelo como un derecho, sino a los productos de él, la tierra y el suelo son de interés público; el Derecho Administrativo establece que la categorización de una situación jurídica como de interés público

exige que el Estado tutele, proteja, cuide y conserve los bienes de interés público, utilizando toda su potestad; en este caso será conservación y permanencia, de tal manera que se mantenga a futuro este recurso de carácter público. La constitución, inclusive, le confiere al suelo una protección integral no solo como recurso, sino como medio idóneo para la soberanía alimentaria, porque dependerá de la correcta administración del suelo, en cuanto al cultivo, explotación, conservación, la obtención que puedan satisfacer las necesidades alimenticias.

CONTAMINACIÓN DEL AIRE

“Artículo 253.- La persona que, contraviniendo la normativa vigente o por no adoptar las medidas exigidas en las normas, contamine el aire, la atmósfera o demás componentes del espacio aéreo en niveles tales que resulten daños graves a los recursos naturales, biodiversidad y salud humana, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.”

Este es un tipo penal de naturaleza pluriofensiva, ya que se protege el espacio aéreo, que es parte del territorio ecuatoriano; se protege la biodiversidad, porque el espacio donde se desarrollan las especies; y la salud humana. Una de las conductas más lesivas producto de la Revolución Industrial y del avance tecnológico es precisamente la contaminación ambiental, porque con los últimos estudios se consideran conductas que generan secuelas permanentes y conductas cuyos resultados no pueden repararse ni siquiera integralmente; pues el daño es irreparable, quizás lo que se puede hacer es una garantía de no repetición, como providencias u órdenes o sentencias, dictas por autoridad competente para evitar que continue la contaminación, pues se verán las medidas de prevención y la forma en que aquello no se vuelva a repetir.

La salud humana es otro bien jurídico que se tutela con estos derechos, ya que gran parte de las enfermedades que se padece en ciudades industrializadas es producto de la contaminación.

DELITOS CONTRA LA GESTIÓN AMBIENTAL

GESTIÓN PROHIBIDA O NO AUTORIZADA DE PRODUCTOS, RESIDUOS, DESECHOS O SUSTANCIAS PELIGROSAS

“Artículo 254.- La persona que, contraviniendo lo establecido en la normativa vigente, desarrolle, produzca, tenga, disponga, queme, comercialice, introduzca, importe, transporte, almacene, deposite o use, productos, residuos, desechos y sustancias químicas o peligrosas, y con esto produzca daños graves a la biodiversidad y recursos naturales, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.

Será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años cuando se trate de:

1. Armas químicas, biológicas o nucleares.

2. Químicos y Agroquímicos prohibidos, contaminantes orgánicos persistentes altamente tóxicos y sustancias radioactivas.

3. Diseminación de enfermedades o plagas. 4. Tecnologías, agentes biológicos experimentales u organismos

genéticamente modificados nocivos y perjudiciales para la salud humana o que atenten contra la biodiversidad y recursos naturales.

Si como consecuencia de estos delitos se produce la muerte, se sancionará con pena privativa de libertad de dieciséis a diecinueve años.”

La gestión ambiental es el conjunto de prácticas, actividades que se desarrollan en el ejercicio de las conductas empresariales, científicas y profesionales en donde existe de por medio o donde se compromete, recursos de biodiversidad y recursos naturales.

El tipo básico de este delito es la existencia de un sujeto activo indeterminado, es decir, es un tipo penal genérico; admite todas las formas de participación, inclusive la autoría conjunta entre la persona natural y jurídica; el bien jurídico protegido es la gestión ambiental, la cual tiene como titular al Estado, al tenor de lo establecido en el artículo 15 de la Constitución.

El presupuesto normativo es que se encuentre contraviniendo normativa vigente, esto es lo que se denomina como delitos compuestos y es así porque hay un agregado normativo a este tipo penal, ya que al menos en delitos ambientales se habla de que el individuo haya contravenido las normativas, en este caso las ambientales, siendo así que esto es ley penal en blanco, ya que nos deriva el tipo penal a la legislación propia o pertinente.

Es una tipo penal pluriconductual, ya que existe variedad de verbos rectores:

1. Desarrollar.- Esto implica la promoción y la ejecución de determinadas actividades destinadas a producir daños a los recursos naturales y la biodiversidad.

2. Producir.- Esto indica la generación o creación de cualquier tipo de actividad que genere residuos, desechos tóxicos y sustancias químicas.

3. Tener.- Esto acredita que el sujeto ha empoderado por sí mismo sustancias peligrosas o consideradas como tóxicas para el medioambiente.

4. Disponer.- Implica administración de los bienes que son considerados como tóxicos que genere cualquier daño al medioambiente.

5. Quemar.- Es incinerar, es el uso del fuego para la destrucción de estos residuos o desechos tóxicos.

6. Comercializar.- Esto implica una conducta con ánimo de lucro en la cual se pone en el comercio material considerado como tóxico o como peligroso para el medioambiente.

7. Introducir.- Esto implica una conducta de colocación en un determinado medio, específicamente en el medio medioambiental, cualquier tipo de sustancia o desecho químico que genere graves daños a la biodiversidad.

8. Importar.- Esto implica el ingreso a través de las fronteras de material considerado como peligroso, tóxico o lesivo para recursos naturales.

9. Transportar.- Implica el traslado de un lugar a otro de estas sustancias catalogadas como peligrosas.

10. Depositar.- Implica guardar o almacenar estos productos considerados como peligrosos.

11. Usar.- Tal como su nombre lo indica, es implementarlo para actividades propias o destinarlas para una determinada actividad.

Aquí lo que importa es el uso doloso de las herramientas, ya que se refleja en la intención final, la cual es la afectación a la biodiversidad. El artículo establece que es una conducta netamente dolosa, sin embargo, hay quienes sostienen que puede darse una responsabilidad imprudente debido a una inobservancia y se haya contravenido la normativa ambiental.

La modalidad agravada se verifica cuando existe de por medio el empleo de armas químicas o productos químicos, tecnologías o componentes biológicos o de naturaleza nuclear, que son los comprendidos en los numerales 1, 2, 3 y 4, del artículo en estudio.

Finalmente, existe otro bien jurídico tutelado, la integridad, la vida y la salud humana, en razón de las secuelas que puedan generar las herramientas químicas y nucleares.

La modalidad más agravada es que tales actividades desemboquen en la muerte.

FALSEDAD U OCULTAMIENTO DE INFORMACIÓN AMBIENTAL

“Artículo 255.- La persona que emita o proporcione información falsa u oculte información que sea de sustento para la emisión y otorgamiento de permisos ambientales, estudios de impactos ambientales, auditorías y diagnósticos ambientales, permisos o licencias de aprovechamiento forestal, que provoquen el cometimiento de un error por parte de la autoridad ambiental, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.

Se impondrá el máximo de la pena si la o el servidor público, con motivo de sus funciones o aprovechándose de su calidad de servidor o sus responsabilidades de realizar el control, tramite, emita o apruebe con información falsa permisos ambientales y los demás establecidos en el presente artículo.”

Se trata de un tipo penal complejo; la falsedad y ocultamiento es la alteración dolosa de la verdad.

Con la falsedad lo que se busca es el engaño a la autoridad ambiental a fin de proporcionarle datos o información ajenos a la realidad, con el objetivo y la intención de obtener un permiso, beneficio o concesión destinados a realizar y ejecutar una determinada actividad ambiental.

El ocultamiento va destinado hacia el esconder información relevante o esconder información trascendental, a fin de evitar algún tipo de control o algún tipo de negativa destinadas también al engaño y al fraude hacia la administración competente en materia ambiental.

En esta infracción existe la figura del sujeto activo cualificado, pues es el funcionario público quien infringe el deber como servidor cuando no ejerce el control necesario o cuando omite en la sustanciación del trámite la revisión exhaustiva y pormenorizada de la documentación que se agregue a los trámites de autorización.

Aquí se habla de información referente a estudios de impacto ambiental, que es el principal elemento técnico; los planes de reparación al medio ambiente; el detalle de la actividad que va a ejecutar el solicitante; y, el manejo de desechos y residuos que puedan generarse producto de esa actividad.

La legislación penal tiene una conducta piadosa cuando el infractor trate de remediar los daños, esto contemplado en el artículo 259 del COIP.

“Artículo 259.- Se podrá reducir hasta un cuarto de las penas contenidas en este Capítulo, cuando la persona que ha cometido la infracción, adopte las medidas y acciones que compensen los daños ambientales. La calificación y seguimiento de las medidas y acciones se hará bajo la responsabilidad de la Autoridad Ambiental Nacional.”

De tal manera que se habla de una cooperación interinstitucional, ya que la Fiscalía es la titular de la acción penal pública, que actúa con el ministerio competente para inspeccionar el ámbito técnico de la ejecución de remediación ambiental.

DELITOS CONTRA RECURSOS NO RENOVABLES

ACTIVIDAD ILÍCITA DE RECUSOS MINERALES

“Artículo 260.- La persona que sin autorización de la autoridad competente, extraiga, explote, explore, aproveche, transforme, transporte, comercialice o almacene recursos mineros, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.

En caso de minería artesanal será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.

Si producto de este ilícito se ocasionan daños al ambiente, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años.”

Esto concordado con el artículo 409 de la Constitución y con los artículos 17 (derechos mineros), 56 (explotación ilícita), 57 (sanciones) de la Ley de minería.

Los recursos naturales no renovables son aquellos elementos pertenecientes a la biodiversidad o medioambiente que no son susceptibles de reparación o que no vuelven a producirse, cuyo consumo puede llegar a la extinción completa del recurso.

Al igual que en los delitos anteriores, aquí debe evidenciarse el ejercicio de una actividad minera sin autorización.

El sujeto activo puede ser cualquier persona que ejecute conductas tendientes a la explotación de los recursos mineros, pero esta explotación será delito cuando se haga sin la autorización de la autoridad competente; bajo las modalidades de:

1. Extracción.- tomar de la fuente del recurso natural un elemento perteneciente a recurso minero

2. Explotación.- va encaminada hacia la actividad de carácter comercial de un lugar donde se encuentren determinados recursos mineros

3. Exploración.- va encaminada al descubrimiento 4. Aprovechamiento.- implica también un ánimo de lucro 5. Transformación.- implica someter el recurso natural a un

procedimiento de industrialización 6. Transportación.- se refiere al traslado de recurso mineral sin

autorización 7. Comercialización.- ánimo de lucro, es decir, hay intercambio

entre contraprestación y recurso 8. Almacenamiento.- guardar o depositar los recursos mineros

Hay una modalidad atenuada o como se denomina tipo penal privilegiado, pues lo normal es que las penas aumenten, y esto se da en virtud de un artesano. La actividad artesanal se verifica con el empleo de mecanismos rústicos o la precariedad en el trabajo minero.

Cuando producto de la actividad minera se produzcan graves daños al medioambiente será la agravante máxima.

FINANCIAMIENTO O SUMINISTRO DE MAQUINARIAS PARA EXTRACCIÓN ILÍCITA DE RECURSOS MINEROS

“Artículo 261.- La persona que, en beneficio propio o de terceros, financie o suministre a cualquier título, maquinaria, equipos, herramientas y en general cualquier instrumento que se utilice para realizar las actividades ilícitas descritas en el artículo anterior, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.”

Esto es la financiación y promoción de actividades ilícitas; en el artículo anterior se hablaba de la extracción sin autorización; aquí la conducta es agravada porque existe financiación porque se otorga la facilidad de maquinarias para la extracción de recursos mineros.

El sujeto activo es indeterminado, donde el delito acepta la coparticipación, es una conducta pluriconductual porque se habla de financiación o suministrar a título gratuito u oneroso el uso de maquinarias que faciliten la extracción de recursos.

Esta conducta va destinada toda una cadena delictiva que comienza siempre con alguien que piensa en la idea y la consumación de la infracción, y que utiliza los medios para ello.

FIN DEL SEGUNDO PARCIAL

FIN DEL SEMESTRE