monografia de derecho penal iii

DERECHO PENAL III TRÁFICO ILICITO DE DROGAS

“AÑO DE LA INVERSION PARA EL DESARROLLO

RURAL Y LA SEGURIDAD ALIMENTARIA”

UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA AMAZONÍA

PERUANA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

TRABAJO MONOGRÁFICO DE DERECHO PENAL III

“TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS”

PRESENTADO POR

Est. ANGULO CABRERA, Saúl Isaac

MONOGRAFÍA ELABORADA PARA:

Abogado. CESAR RIOS LINARES

IQUITOS – PERÚ

2013

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TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

1. CONCEPTOS GENERALES

De un vistazo de las diversas figuras delictivas que el legislador glosó en las primeras titulaciones del texto punitivo, observamos que los bienes jurídicos son de naturaleza «individual», aquellos elementos vitales del ser humano para poder lograr su autorrealización personal, a su vez para posibilitar su participación en los diversos procesos sociales. Con ello, toma lugar aquellos injustos que atentan contra la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la libertad, etc. Empero, no sólo aquellos intereses jurídicos resultan importantes en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho, conforme se desprende de los valores consagrados en nuestra Ley Fundamental.

Las estructuras de cualquier sociedad adquieren una descripción que rebasa una perspectiva atomista o dígase personalista, que debe tomar en consideración el ordenamiento jurídico para poder otorgar una protección legal adecuada de los bienes jurídicos fundamentales.

Valoraciones de política-social así como de política-criminal deben atender con reflexión la dinámica con que se mueve las estructuras sociales en la actualidad, las variadas actividades económicas, culturales, sociales que se desarrollan así como las repercusiones que éstas pueden generar en el contenido esencial de los derechos fundamentales. La visión criminológica es en esencia una lectura de cómo se generan los contactos sociales y, si de aquéllas, se gestan los denominados «comportamientos socialmente negativos», para proceder a una reforma político-penal que tienda a incluir nuevas conductas típicas en el glosario punitivo.

De recibo, las codificaciones penales que se elaboraron desde el siglo XX, tomaron en cuenta lo anotado, en el sentido de penalizar no sólo comportamientos susceptibles de afectar los intereses jurídicos de orden personal, pues habría de extender los límites de la intervención del Derecho penal

a todos aquellos ámbitos de orden colectivo, que también son merecedores de tutela punitiva. Dicha orientación político-criminal habría de desencadenar nuevas herramientas de técnica legislativa, que desde el plano dogmático trajo a colación la construcción de bienes jurídicos «supraindividuales», cuya titularidad ya no corresponde a una sola persona, sino a todo el colectivo, a la suma de todos los integrantes el sistema social. Estructura normativa que supuso a la vez la formulación de tipos de peligro; es decir, el Derecho penal, en estos casos, no tiene por qué esperar que se produzca una efectiva lesión en la entidad material del bien jurídico, sino que ha de intervenir cuando se constate comportamientos -idóneos y aptos-, para poner en peligro dichos bienes jurídicos macro-sociales. Intereses jurídicos, cuya legitimidad y validez ha de ser explicitada conforme a la necesidad de intensificar la protección penal hacia los bienes jurídicos personalísimos. Por tales motivos, intereses jurídicos como la «Salud Pública», adquieren protección penal, en la medida que están relacionados, dígase vinculados, con la esencia de los bienes jurídicos inherentes a la condición de persona humana; de modo que constituyen técnicas abstractas de construcción normativa, develando una eminente funcionalidad, por cuando son indispensables para la propia conservación del individuo.

Enfoque que debe partir del hombre como un ser social, cuyas interacciones con el resto de sus congéneres debe realizarse mediando cierto estándar, de calidad de vida, mediando el sostenimiento de un orden ecológico equilibrado.

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En este discurso aparecen aquellas conductas que se dice atentan contra la «Salud Pública», nos referimos a los delitos de «Tráfico Ilícito de Drogas»; criminalidad que adquiere una gran importancia por los aspectos que involucra, así como su vinculación con una serie de aspectos de la política jurídica-estatal. Estamos hablando de un tema muy sensible, en mérito a las repercusiones que dicha actividad ilegal genera en nuestra sociedad, que inclusive determina la política internacional del Perú con el resto de países del orbe. Primero, con aquellos donde se advierte la producción de las drogas ilegales y, segundo, con los denominados países «consumidores».

De forma que cuando ingresamos al análisis del «Tráfico Ilícito de drogas», no podemos ensayar el desarrollo desde un plano estrictamente penal, político-criminal, sino que debemos encauzar la discusión desde diversos planos, desde la política social, de la política internacional y desde una perspectiva económica-financiera. Estamos haciendo referencia a una actividad que mueve cantidades ingentes de dinero; identificamos a micro-comercializadores hasta Cárteles internacionales, cuya operatividad traspasa las fronteras nacionales. Así, tenemos toda una red delictiva, que empieza con los cultivos de coca, con aquellos agricultores que se dedican al acopió de sustancias prohibidas, con aquellos que procesan la planta, otros que se comercializan los elementos químicos necesarios para la elaboración de clorhidrato de cocaína, quienes comercializan el producto acabado en el mercado nacional, los denominados «burriers», quienes transportan la droga al exterior y finalmente, las grandes corporaciones criminales que extienden sus tentáculos a muchos territorios del orbe.

Dicho lo anterior, la respuesta jurídico-estatal ante tal fenómeno social no puede traducirse sólo en el aspecto penal, pues esta problemática tiene también un trasfondo económico. No sólo podemos atender a las personas droga-dependientes, quienes se ven afectados por dicha actividad, sino también a ciudadanos de escasos recursos económicos, que-viven en las zonas agrestes del país, en la amazonia, en la sierra, quienes no tienen otra alternativa que dedicarse a la siembra de la amapola, coca y otros cultivos, para poder cubrir sus necesidades más elementales. En tal virtud sostenemos que este tema requiere de una adecuada política-social, por eso el Estado debe esforzarse por encontrar productos alternativos que puedan resultar atractivos para dicha población ya que de esta forma se promueve su alejamiento a dichas prácticas. La erradicación de los campos de cultivos de la coca y otros derivados, debe ir aparejado por una política-social que pueda solventar las necesidades económicas de todos aquellos que intervienen en su cultivo y siembra.

Lógicamente, actividades delictivas como el Tráfico Ilícito de Drogas se encuentran vinculadas con la comisión de otros hechos punibles9. Es sabido que estas asociaciones criminales pactan con las organizaciones subversivas, para que éstas últimas custodien sus campos de cultivo así como los laboratorios de procesamiento y pistas de aterrizaje clandestinos, a cambio de armas y financiamiento económico10. Así también, son protagonistas de hechos luctuosos de grave alarma social, cómo es de verse actualmente en México y como sucede aún en la hermana Nación de Colombia, donde los Cárteles de la droga cometen diariamente asesinatos, secuestros, extorsiones, etc., provocando pánico y zozobra entre la población. El Perú no es la excepción, pues pese a la fatigosa lucha del Estado, por medio de las agencias de persecución, se manifiestan actos de sangre, vinculados a estas organizaciones criminales.

La magnitud de estas mafias es tal que para operar con la mayor libertad posible propician actos de corrupción en todos los estamentos de la Administración Pública; v. gr., policías, magistrados y políticos del más alto nivel, tal como aconteció en nuestro país, pues evidencias de diversa índole muestran que algunos Cárteles pactaron con el poder político para poder actuar con toda impunidad.

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Así, también cabe destacar la estrecha relación entre el Tráfico Ilícito de Drogas y el Lavado de Activos; por lo general, quien se dedica a la comercialización ilegal de estupefacientes, trata de revestir de legalidad el dinero mal habido, colocándolo en cuentas bancarias, en bonos, títulos y otros valores bursátiles, así como la creación de empresas fantasmas. Producto del comercial ilegal de drogas, ingresan sumas dinerarias importantes, las cuales financian negocios, inversiones y obras en general; lo que se pretende es encubrir la procedencia del capital a través de fachadas, negocios de distinta índole. Es tal la relación de dichos delitos que, en un principio, el texto penal regulaba el Lavado de Dinero como una modalidad del Tráfico Ilícito de Drogas; equivocidad sistemática que fuera corregida por la sanción de la Ley N° 27765 - Ley de Lavado de Activos, la cual recoge dicho injusto en una Ley especial. Era evidente que los bienes jurídicos que se tutelan en dichos delitos responden a una naturaleza diversa, como se pondrá de relieve líneas más adelante.

Ahora bien, cuando hablamos de «Salud Pública», hacemos alusión a una cualidad determinada de vida, en cuanto al mantenimiento de una salud óptima de la población, para que puedan llevar una vida sana en sociedad. Dicha salud ha de verse resquebrajada, afectada, perjudicada cuando el organismo recibe sustancias nocivas, en el caso concreto: las «drogas». Cuando nos referimos a dicho concepto, no podemos situar el estado de la discusión, a una definición en puridad «punitiva», pues debemos remitirnos a estimaciones médicas, farmacológicas, así como a las acepciones construidas legalmente en los Convenios Internacionales, sin que ello implique renunciar a construir un concepto puramente penal del objeto material del delito.

Por otro lado, bien dice el rotulo de protección legal de la Sección II del Capítulo III: «Tráfico Ilícito de Drogas», se deduce claramente, entonces, que existe en nuestro país un «Tráfico Lícito de Drogas». En efecto, existe un mercado emergente de drogas lícitas, en primera línea, hacemos alusión al alcohol y al tabaco, cuya producción es de índices cuantitativos notables. El expendio de alcohol, a través de la cerveza, ron, vodka, pisco y otros bebidas alcohólicas en el Perú adquiere una gran producción, una industria que reporta ganancias y dividendos significativos, no en vano, observamos toda una guerra de las empresas cerveceras, en cuanto a la utilización de las botellas tradicionales, mediando el gasto de sumas de dinero cuantiosas. Lo que infiere que las ganancias de esta actividad comercial son en realidad ventajosas, en comparación con otros productos, así vemos la cantidad de spots publicitarios que se difunden en los medios de comunicación social.

El consumo de alcohol de forma permanente y habitual produce graves estragos en el organismo humano, no sólo de orden fisiológico, como es de verse en el cáncer al hígado (cirrosis), enfermedades hepáticas, etc., sino también de orden psíquico (alteraciones en el sistema nervioso, carácter reactivo, etc.). Un consumo excesivo de alcohol genera comportamientos violentos en el ser humano, no por gusto se devela de las noticias forenses que muchos delitos, como las lesiones y las violaciones sexuales, se cometen bajo la ingesta de alcohol. La violencia familiar que cunde en los hogares peruanos es producto de muchos factores, entre éstos: el consumo de alcohol; de modo que el control y fiscalización en su expendio en la población debe ser una tarea prioritaria del Estado, sobre todo cuando se comercializa a menores de edad. Bajo los conceptos antes anotados, nos preguntamos, ¿sería conveniente prohibir el comercio y expendio de bebidas alcohólicas, bajo la premisa de que dichos productos también producen daños estimables en el organismo humano?

Como dicen en la doctrina, sabido es que el derecho no prohíbe el tráfico de todas las drogas como el tabaco y el alcohol es legal y no constituye delito, a pesar de los estragos que están ocasionando en la salud de las personas, lo que ha sido objeto de críticas pues supone un trato más favorable para estas sustancias sólo por haber entrado a formar parte de los usos de nuestra sociedad de consumo, a pesar de ser tan nocivas como algunas ilegales11.

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En el caso del consumo del tabaco, las consecuencias negativas son indiscutibles, al constituir una causa preponderante en la formación de enfermedades pulmonares y, en especial, en el letal cáncer al pulmón. Cada vez son más las víctimas letales por el consumo indiscriminado del cigarrillo; a lo cual cabe agregar, los denominados «fumadores pasivos», aquellos que se contaminan en lugares cerrados donde otros fuman cigarros y sus derivados. Por ello, el Estado sancionó la Ley N° 25357, que prohíbe fumar en lugares públicos.

A lo dicho, cabe decirse que muy difícilmente el Estado tomaría la decisión de prohibir la comercialización del alcohol y del tabaco, fundamentalmente, por razones de orden económico y financiero. Son significativas las sumas que obtiene la Administración en recaudación tributaria, por concepto del Impuesto General a las Ventas (IGV) y por concepto del Impuesto Selectivo al Consumo (ISC). Nos preguntamos cuándo recauda la Hacienda Fiscal por dichos rubros. De recibo, entonces, el Estado tiene un interés económico en mantener la legalidad de dichas actividades comerciales; a lo más, se les obliga a colocar ciertas advertencias en sus envases, envolturas, en cuanto a la dañosidad de su consumo.

En resumidas cuentas, no es que el Estado es hipócrita cuando prohíbe la venta y/q comercialización de la marihuana y del clorhidrato de cocaína, a lo cual debemos sumar a las denominadas «drogas sintéticas», aquellos productos elaborados químicamente con el fin inmediato de provocar perturbaciones en los estados psicomotrices del individuo como el "Éxtasis", que es consumido por los niveles socioeconómicos más altos de la sociedad peruana; tomando en cuenta, también, que en el marco de un Estado de Derecho, cada quien es libre para hacer con su cuerpo, -con su organismo- ¡o que le plazca, la «autodeterminación conductiva» en sociedad es un presupuesto esencial en un régimen donde se respetan las libertades fundamentales. En todo caso, se trataría de una «Auto-Puesta en peligro», que por criterios de Imputación Objetiva, deberían quedar fuera del radio de acción de los tipos penales. De ahí, que el consumo de drogas y/o estupefacientes no sea constitutivo de delito, conforme se desprende del artículo 299° del CP. La reacción jurídico-penal se reserva a todos aquellos que lucran a expensas de la salud de las personas, es decir, la represión se dirige al «comercializador», «traficante de drogas», al llamado: «drug dealer».

Punto aparte merecen los «medicamentos», como productos químicos elaborados para provocar ciertos efectos en el organismo humano, que en principio se dirigen a curar ciertas enfermedades. Si bien el consumo humano de las medicinas está condicionado a una prescripción médica, no es menos cierto que su empleo discriminado puede generar estragos en la salud de una persona y también fármaco-dependencia, caracterización aplicable al género de las drogas. Es el caso de los ansiolíticos, antidepresivos, y otros fármacos. La dosis desmesurada de una determinada medicación puede tener como desenlace la muerte o lesiones de gravedad. En referencia, cabe mencionar también que la "coca" en su entidad natural posee efectos medicinales, terapéuticos innegables en la cura de ciertas enfermedades. Aspecto en cuestión que ha sido valorado por el legislador al haber tipificado en el artículo 300° del CP el delito de Prescripción Ilegal de Drogas y Medicinas.

Los delitos de Tráfico Ilícito de Drogas son injustos de gravedad, en mérito a la naturaleza del bien jurídico protegido, al involucrar una esfera importante de la sociedad; por ello, el legislador fijó marcos penales muy drásticos, que pueden llegar a los 35 años de pena privativa de libertad, como es de verse en los artículos 296°-A y 297°. A ello, cabe agregar que la intervención del Derecho penal en este marco de la delincuencia no está supeditada a la causación de un resultado lesivo, al constituir verdaderos «delitos de peligro», técnica de tipificación penal propia de los bienes jurídicos supraindividuales. No sólo no se necesita la producción de un perjuicio materialmente verificable para que se legitime la punición, sino que meros actos preparatorios son objeto de represión conforme se detalla en los artículos 296°-A y 296°-B.

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Sin duda, el disvalor de los comportamientos contenidos en la Sección II del Capítulo III del Título XII del CP, revelan un reproche no sólo jurídico y social, sino también ético, al manifestar una reprobación de ciertos sectores de la sociedad, a todos aquellos que proveen a los ciudadanos de las drogas de comercio «ilícito», en cuanto a considerarse una actuación que degrada la persona humana, al someterla a los vicios más deleznables, como una especie de perdición del individuo en un pozo oscuro. Reparos morales que en realidad no son consecuentes, en el sentido de que la embriaguez es una conducta «socialmente tolerada». Tal como se pone de relieve en la doctrina la adicción del alcohol y el tabaco, es la causa de más alta mortalidad conforme estadísticas de la Organización Mundial de la Salud, por lo que si realmente es la salud la que se intenta proteger, éstas también deberían prohibirse13.

A contraste de una sociedad conservadora, que quiere reprimir cualquier tipo de comportamiento «socialmente negativo», surge una posición más liberal, que tiende a la «liberalización del comercio de las drogas», basada tal vez en un pleno reconocimiento de la «voluntariedad humana», en un régimen jurídico-estatal que ha de respetar la conducción del ser humano, en lo que desea hace con su vida. Dicha postura de política criminal ha sido asumida por algunos Estados de Europa Occidental, como Holanda, donde el propio Estado proporciona a los consumidores los inyectables desechables para la suministración de la heroína. Una visión así concebida, puede resultar una fórmula idónea para resolver la problemática que se origina como consecuencia de la represión del tráfico de ciertas drogas; entre éstas el contagio de enfermedades mortales como el VIH y la presencia del Crimen Organizado.

A nuestro entender, la postura anotada puede tal vez postularse en Estados más avanzados, que cuentan con un mayor presupuesto para ajustar sus políticas sociales a las demandas que dicho sistema genera. De seguro que deben crearse mayores centros de rehabilitación, centros sanitarios y, de cierta forma, se fomenta el ocio y el desempleo, pues algunos volcarán todo su tiempo al consumo de la droga. Aunque también debe anotarse que para un sector de la población, el consumo de algunas substancias (psicotrópicos) se basa en el deleite de hacer aquello que está prohibido.

En nuestra consideración, el Perú está muy lejos de poder adoptar una política criminal despenalizadora del tráfico de drogas; por lo que resulta aún necesaria la criminalización de los más graves comportamientos, que en su quehacer delictivo provocan perjuicios significativos al interés jurídico-penalmente tutelado, en mérito al crecimiento del consumo de drogas y al emergente mercado internacional de consumo, que determina la aparición de una Criminalidad muy sangrienta en su accionar, que requiere ser frenada por la política criminal del Estado. A la par, se deben articular políticas-sociales destinadas a la propalación de campañas de difusión, sobre todo a la población más joven, para informar de las perjuicios que el consumo de drogas provoca en el ser humano y en sus relaciones con sus prójimos; para que cada quien sepa con exactitud los riesgos que está corriendo cuando se inserta en el consumo de las drogas.

Siguiendo a TAZZA, diremos que el avance más significativo del consumo y tráfico de los estupefacientes obliga a las naciones y especialmente a las legislaciones preventivas y/o represivas a revisar constantemente sus disposiciones internas para ser ajustadas a las tendencias de actualidad y a la planificación de políticas preventivas en materia de drogas tóxicas, en forma paralela a la nueva visión económica y delictiva de aquellos países productores o fabricantes de novedosas formas de estimulación que ponen en riesgo la salud pública a nivel mundial, destacándose en algunos casos, representan políticas de estado en atención a constituir dichas actividades una gran porción de sus respectivas economías14.

Y probablemente del acierto de escoger la política adecuada, que nunca debe basarse en la represión a ciegas, dependerá la posibilidad de que prospere la finalidad última que debe

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perseguir el legislador: la disminución de los efectos sociales nocivos que genera el tráfico dé estas sustancias15.

2. TIPIFICACIÓN DEL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

El tráfico ¡lícito de drogas en nuestro país es un delito de grandes repercusiones que se reflejan en las estadísticas nacionales asociadas a la criminalidad, sobre todo en los actos de producción y comercialización de drogas ilegales, como el clorhidrato de cocaína, la pasta básica de cocaína y la marihuana, que son las drogas ilegales más comunes de nuestro medio. Además del comercio ilegal de los insumos para la elaboración de drogas, así como la legislación de dinero y bienes provenientes del TID.

El CP, en la sección segunda del capítulo tercero del título décimo de la parte especial, trae previsto y sancionado el delito de tráfico ilícito de drogas, incluido dentro de los delitos contra la salud pública; es decir, lo que se protege sustancialmente son los intereses sociales como la vida, la libertad, el patrimonio y la seguridad dentro de la colectividad.

Sin embargo, las normas penales solo pueden conseguir un mínimo de eficacia preventivo, si la prevención general intimatoria no va acompañada de otras medidas jurídicas y sociales de finalidad primordialmente preventiva especial, resocializadora y terapeuta.

Por otro lado, si bien se puede considerar el problema del TID a nivel internacional, requiere un análisis totalmente diferenciado de sus soluciones; en primer lugar, en referencia a países desarrollados (los consumidores por excelencia de droga ilegal, donde se encuentra la demanda) y países en desarrollo (por tradición, los productores por excelencia de droga ilegal), y aun dentro de ambos ámbitos, hay que considerar las situaciones específicas de cada país.

Si estamos hablando de un bien jurídico de orden «supraindividual», la técnica de tipificación penal ha de tomar lugar mediante los tipos de peligro (concreto o abstracto), pues la punición de los comportamientos prohibidos que se han glosado en esta sección del corpus punitivo no está supeditada a la causación de una lesión, pues ello es en realidad materialmente imposible, por la sencilla razón de que el bien jurídico "Salud Pública" es un interés de naturaleza inmaterial, no susceptible de percepción por los sentidos, importa un concepto normativo, espiritualizado si se quiere decir, cuya legitimidad reposa en su función de tutelar bienes jurídicos de orden personal, en este casos, la vida y salud de los miembros de la población nacional.

El concepto de salud ha sido considerado por el sistema penal como objeto de tutela, de dos modos diferentes: uno la salud en relación con la persona, con el individuo, que toca con la protección de la integridad personal, y otro, el que considera que debe mirarse la salud como un bien socialmente difuso, universal y colectivo, por la trascendencia que el bien posee y por la magnitud que los comportamientos tienen de atentar contra la integridad y seguridad del colectivo; es en relación con este segundo sector que los comportamientos que tienen que ver con estupefacientes encuentran a la salud pública como el objeto de vulneración18.

Podría decirse que la Salud Pública es el bien jurídico, inmediatamente protegido y los bienes jurídicos personalísimos, tutelados de forma mediata.

Como se expone en la doctrina, según una concepción moderna se entiende que algunos delitos de peligro pueden distinguirse dos bienes jurídicos, uno inmediato y otro mediato, son los delitos con bien jurídico intermedio espiritualizado o con bien intermedio con función representativa, como lo sería el tráfico de drogas, ello daría lugar a los delitos de peligro abstracto17.

DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO PE DROGAS: TIPO BÁSICO

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EL TIPO BÁSICO. PROMOCIÓN O FAVORECIMIENTO AL TRÁFICO ILÍ-CITO DE DROGAS

Art. 296.- "El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de ingas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de fabricación o tráfico será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco dios-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1,2 y 4.

El que posea ingas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años y con ciento veinte a ciento ochenta días-multa.

El que provee, produce, acopie o comercialice materias primas o insumas para ser destinados a la elaboración ilegal de drogas en cualquiera de sus etapas de maceración, procesamiento o elaboración y/o promueva, facilite o financie dichos actos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de, diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa.

El que toma parte en una conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas, será reprimido con. Pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días-multas. ‘‘

1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

La legislación penal al tipificar los delitos de tráfico ilícito de drogas, regula una serie de conductas de disvalor antijurídico, como la producción, elaboración, tráfico, comercialización y microcomercialización; todas ellas se caracterizan por recaer sobre unas sustancias, productos u objetos peligrosos para la salud o, incluso, la vida de las personas.

En efecto la regulación jurídica penal de tales hechos responde a la necesidad de proteger estos bienes también frente a los riesgos derivados del uso o consumo de estos productos.

La concreción del bien jurídico de los delitos relativos al tráfico ilícito de drogas ha estado sometida a polémica, habiéndose señalado como protegido el interés del Estado el controlar el tráfico de aquellas sustancias, los intereses culturales o morales. Sin embargo, aun reconociendo que los intereses citados pueden resultar protegidos, es la salud pública, para cuya tutela ha sido diseñado el conjunto de preceptos que la normatividad penal señala. Empero, con ello podemos decir muy poco, al advertirse otros intereses jurídicos tutelados, que de forma encubierta el Estado proyecta con la penalización de estos comportamientos prohibidos.

La salud pública, como bien jurídico de protección, puede catalogarse entre aquellos bienes necesarios para el funcionamiento del sistema19. Por salud pública ha de entenderse "aquel nivel de bienestar físico y psíquico que afecta a la colectividad, a la generalidad de los ciudadanos, o al conjunto de condiciones que positiva o negativamente garantizan y fomentan la salud de los ciudadanos. Según la OMS, la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no ha de entenderse solamente como la ausencia de afecciones o enfermedades. Así, también conforme se desprende de la Convención Única de 1961 y Conferencia de Naciones Unidas para la aprobación de una Convención Única sobre Estupefacientes, Naciones Unidas, Nueva Cork 1964, al estimarse la tutela de la salud de la población "en su aspecto físico y moral".

Desde la acepción gramatical, en efecto, carece de vigencia en el momento actual de la clásica concepción clásica de la salud como opuesta a la de enfermedad. El diccionario de la RAE contrapone dichas acepciones al considerar por un lado a la salud como "el estado en que el ser orgánico ejerce normalmente sus funciones" frente a la enfermedad, a la que define como una "alteración más o menos grave de la salud".

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Los diversos enfoques analizados confluyen en un concepto de salud pública que puede integrarse desde dos ópticas: una positiva y otra negativa. La primera se identifica con la sensación de bienestar; la segunda contrariamente se proyecta desde la existencia de causas o situaciones perturbadoras del equilibrio orgánico del colectivo.

Es por ello que para algunos autores, la salud como bien jurídico protegido se independiza en definitiva de la tutela propia que la salud individual tiene reconocida, configurándose como un ente con tendencia a la abstracción que proyecta su protección sobre "el conjunto de condiciones positivas y negativas que garantizan y fomentan la salud".

Asimismo es importante indicar que al penalizarse las figuras delictivas relacionadas al Tráfico ilícito de drogas se busca, a través de la tipificación, proteger al colectivo social de un mal potencial. Es por ello que se afirma que se trata de un delito de peligro abstracto debido a que no tutelan un bien o derecho concreto, sino la posibilidad de que la salud del mismo se vea menoscabada por cualquiera de las conductas tipificadas en su articulado. En la legislación peruana según las hipótesis típicas contenidas en el primer párrafo del artículo 296° se infiere que la afectación a la salud pública se consuma con la simple amenaza potencial. Se trata, en suma, de un supuesto penal en el que, por imperio de la ley, se anticipa la protección del bien jurídico amparado.

DIEZ RIPOLLÉS2021, es de la opinión que en los delitos de tráfico de drogas se protege como bien jurídico la salud pública, pero no entendida como un daño directo a la salud sino la pérdida de autonomía personal del consumidor. Lo cual se concreta en una pérdida de la libertad. De igual forma existen posturas que critican un exagerado paternalismo del estado, al proteger la salud pública en los delitos de Tráfico Ilícito de Drogas, en razón de la autonomía de la salud cuyo calificativo de pública no atañe en sentido estricto más que a la plural afección que representan dichos delitos de peligro para la colectividad pero que en sustancia se contrae a la tutela de la salud individual.

Sin embargo, cuando el legislador habla de salud pública no lo hace de manera individual sino colectiva, entendida esta como la protección del conjunto de condiciones positivas y negativas que garantizan y fomentan la salud.

Reforzando lo antes indicado, RAMÓN GARCÍA Albero22 apunta que no podríamos hablar de salud individual toda vez que en el delito de tráfico ilícito de drogas no estamos ante intereses individuales puesto que el bien a tutelar no es individualizable, lo que se trata es de garantizar el respeto de una serie de límites y condiciones tendentes a asegurarlos. Por ello se habla de normas de naturaleza preventivo, con funciones de disciplina objetiva de determinados sectores de tráfico.

Por ello la salud pública no es solamente una fórmula para designar en realidad la naturaleza del peligro común o general que sobre la salud individual proyectan determinadas conductas, sino un bien jurídico suficientemente decantado históricamente que, por mucho que complemente la salud individual, asume perfiles propios.

Para nuestro legislador, el bien jurídico protegido es la salud pública, entendida esta no de manera individual, sino global o colectiva para tal efecto ostenta la potestad de asumir un control directo sobre el tráfico de drogas y otras sustancias similares.

Se dice que estamos ante tipos pluriofensivo ya que, si bien es cierto que el legislador ha escogido un objeto de protección prevalerte, de igual manera se perciben otros que así también se vulneran con la comisión de las conductas correspondientes (...), la economía nacional, el orden público, el patrimonio económico, la vida e integridad personal y hasta la propia seguridad estatal23.

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Vale decir, en consecuencia, que en forma mayoritaria es entendida la Salud Pública como el bien jurídico que se intenta preservar al sancionarse conductas vinculadas con el tráfico y posesión de drogas tóxicas que representan una posibilidad peligrosa para la difusión y propagación de los estupefacientes en el resto de la población en general, caracterizándose principalmente por la exigencia de un peligro común y no individual y la posible afectación a un sujeto pasivo indeterminado24.

En la jurisprudencia nacional, ejecutoria recaída en el Exp. N° 2113-98-Lima, se sostiene que: "Si bien es cierto que genéricamente este delito arremete a la salud pública como bien jurídico, no debe olvidarse que los efectos de esta agresión inciden directamente en la salud física y mental de la persona humana, con efectos muchas veces irreversibles, causando inclusive la degeneración genética con imprevisibles consecuencias futuras para la humanidad y por el mismo motivo la incidencia de estos delitos también afecta la estructura social, política, cultural y económica de los Estados".

Como expone VALENCIA M. en la doctrina colombiana, no es el riesgo a la salud individualmente considerada y sí evidentemente la salud abstracta o general de la comunidad o la salud pública universal, como ente social, la preocupación que embarga al legislador al mantener la vigencia de conductas que incriminan el tráfico de drogas. Esta tutela se ve gravemente comprometida por la agudización de peligros indeterminados que encierran para el desarrollo normal de la vida comunitaria, la expansión y el tráfico de sustancias nocivas.

Importa la tutela penal de intereses de naturaleza «difusa», pues las potenciales víctimas no se encuentran debidamente individualizadas, por ello se explica el empleo de la técnica de los delitos de "peligro abstracto", en el sentido que la represión de estos ilícitos penales no se encuentra subordinada a la verificación de una lesión efectiva a la salud de una persona, sino que basta la concreción de la conducta disvaliosa, para que la misma sea merecedora de sanción penal.

En tal sentido, el tráfico de drogas sería un delito pluriofensivo en tanto protegería inmediatamente la salud pública y mediatamente la salud individual de cada uno de los ciudadanos.

2. SISTEMÁTICA DEL TIPO OBJETIVO

El artículo 296° del CP está dedicado a la descripción del tipo básico del delito de tráfico ilícito de drogas, esto es, constituye la norma penal matriz o genérica qué define que actos configuran dicho delito.

Internamente en el numeral 296° podemos reconocer cuatro conductas delictivas, cada una con características propias. Es así que el primer párrafo de dicho dispositivo criminaliza la «promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas mediante actos de fabricación o tráfico de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas». El comportamiento descrito en la ley penal consiste en promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas mediante actos de fabricación o tráfico, o al menos que posean con este fin; dejando de lado comportamientos que no se realicen mediante esta modalidad.

El maestro PEÑA CABRERA, citando a PRADO SALDARRIAGA28, enfatizaba que la fabricación determina el uso de medios más tecnificados y permite la producción de sustancia ilícita de mayor calidad y pureza. Fabricar comprende todo acto. de preparar, elaborar, manufacturar, componer, convertir o procesar cualquier sustancia fiscalizada ya sea extracción de sustancias de origen natural o mediante síntesis química.

Luego, el segundo párrafo describe la «posesión de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con fines de tráfico ilícito».

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El párrafo tercero contempla como conducta punible la «comercialización de materias primas o insumos destinados a la elaboración ilegal de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas».

Finalmente se castiga el hecho de «tomar parte en una conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas».

a. Objeto material del delito

La principal problemática de dogmática y de política criminal que presenta la actual redacción del artículo 296° del CP se relaciona con el objeto de acción de los delitos previstos en él.

En lo esencial, las dificultades aparecen debido a la necesidad de definir los alcances de interpretación que corresponden a las expresiones: «drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas» y «materias primas o insumos».

Cabe precisar que a la fecha sigue sin construirse un concepto jurídico penal de la droga como objeto del delito. La remisión necesaria al catálogo internacional de sustancias proscritas ha impedido con su mimetismo una elaboración autónoma del mismo, desgajando de la normativa multidisciplinar de la que trae causa.

El objeto material del delito lo constituyen las: «drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes», cuya extensión constituye igualmente objeto de discusión doctrinal y jurisprudencial.

Por un lado, una parte de la doctrina se ha procurado la integración de los Convenios Internacionales, y de otro la de los partidarios que establecen un concepto de drogas construido a partir de los preceptos del Código Pena!, de su bien jurídico, de su dañosidad y de su ubicación sistemática. Se remite a la enumeración diseñada en instrumentos legales internacionales y finalmente se cuentan las que dejan en manos del juez la exégesis legal del asunto atendido preferentemente al interés jurídico protegido, al elenco de sustancias administrativas nacionales y foráneas registradas y también a criterios jurídicos y científicos que esmaltan la materia29. Para los seguidores de esta última dirección, las listas antes mencionadas tienen un carácter meramente indicativo.

En el caso peruano se ha mantenido la influencia española de regular el tráfico ilícito de drogas en base al primer criterio.

Así de la lectura normativa del artículo 296° del CP, podría afirmarse que nos encontramos ante una ley penal en blanco30, es decir, una norma penal incompleta en la que la conducta sancionable no se encuentra totalmente descrita en ella, debiendo acudirse, para su integración, a otra norma distinta de naturaleza extra-penal, con cuyo indispensable complemento resulta suficientemente precisada cuál es la actuación punible. Naturalmente a esto se objeta la inseguridad jurídica, y la posible vulneración del principio de legalidad bajo la infracción de la reserva de ley que debe acompañar la elaboración de normas penales. Pues, determinadas sustancias únicamente podrán entenderse comprendidas en los tratados internacionales en tanto son incorporadas a ellos a través de Reglamentos y Órdenes Ministeriales.

Se constata así, en términos generales, la validez de los Tratados Internacionales como indicadores necesarios de la política penal que los estados parte deben acoger en su derechos interno.

No siendo pacífica la doctrina en esta temática, hace inclinar a autores como VALENCIA M., a considerar que un concepto penal autónomo de droga se impone para garantizar el principio de

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seguridad32. Cuestión que puede resultar en suma importante para no propiciar amplios espacios de valoración en el juzgador, por ello es de relevancia definir con corrección el concepto jurídico-penal de «droga». Se le define usualmente como toda sustancia tóxica, que tiende a producir estragos dañosos en el organismo humano, a partir de su consumo habitual, es decir, por tempo determinado y, que produce dependencia en la persona del consumidor.

Se dice también que altera la actividad cerebral, las sensaciones o la conducta, y que produce una dependencia física o psíquica como necesidad imperiosa de seguir consumiendo dicha sustancia para obtener nuevamente la misma sensación.

Según la normatividad internacional, la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes establece que serán consideradas de tal modo aquellas sustancias enunciadas en los Anexos I y II de dicho instrumento, como el opio y derivados, la coca y derivados, la cannabis y la resina de cannabis. Por su parte, el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 incluye en sus cuatro listas sustancias catalogadas como tales por causar un grado de dependencia, estimulación o depresión que provocan trastornos en el sistema nervioso central y disfunciones en el comportamiento, la percepción o el estado de ánimo, incluyendo alucinógenos, anfetaminas y barbitúricos.

Ahora bien, es sabido que las denominadas «normas penales en blanco» están caracterizadas por la necesaria remisión del intérprete a una normatividad ajena a la esfera estrictamente punitiva, en orden a complementar la materia de prohibición, cuyos elementos de definición son imprescindibles para construir la conducta -objeto de represión penal-; al margen de los reparos que dicha construcción normativa puede traer a discusión35, debe entenderse que dicha elaboración supone elementos de disvalor propios y singulares, que aunados a los contenidos en el tipo penal componen la materia de prohibición. Empero, cuestión distinta supone llenar de contenido valorativo ciertos conceptos que son empleados por el legislador en la construcción de la conducta prohibida, al referirse a los denominados «elementos normativos del tipo penal», cuya debida aplicación requiere de una valoración interpretativa por el juzgador en base a ciertos elementos que de cuño puede también contenerse en dispositivos legales.

Se habla de elementos normativos cuando el juez, de manera expresa o tácita, y para efectuar una valoración de los conceptos dados por los métodos de interpretación que él distingue (...), se lo remite a normas y padrones valorativos extraños al tipo penal38. Son aquellos en los que predomina una valoración que, por lo tanto, no pueden ser percibidos sólo mediante los sentidos. Para la comprensión de estos términos no será suficiente, entonces, con una simple percepción de los mismos, sino que necesitarán de una valoración que se extrae de las diversas esferas que componen el ordenamiento jurídico.

Dicho lo anterior, aparece en la doctrina una posición orientada a estimar que el tipo penal de tráfico ilícito de drogas no constituye en realidad una ley penal en blanco sino un elemento normativo del tipo. Siguiendo a BA-CIGALUPO, se señala que en relación al tipo básico de tráfico de drogas tóxicas el Código Penal español, la figura no contiene una norma penal en blanco sino un tipo completo en el que el objeto de la acción está caracterizado por un elemento normativo, reservando las características de leyes penales en blanco a aquellas que sólo contienen la sanción para la infracción de otra norma a la que remiten. Siendo así, la infracción del deber normativo se encuentra íntegramente en la disposición penal, aun cuando para establecer cuáles son las sustancias que se deben considerar objeto de la acción los precedentes del Tribunal Supremo se han referido al Convenio de Naciones Unidas de 1961, de los cuales no es permitido deducir que el precepto constituye una ley penal en blanco, pues los convenios no definen el deber cuya infracción sanciona la norma citada, sino que constituyen un punto de vista objetivo para dar contenido a los elementos normativos del tipo.

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Si asumimos que el tipo penal contenido en el artículo 296° del CP importa una «Ley Penal en Blanco», tendría que decirse que la materia de prohibición estaría contenida en los Anexos de los Convenios Internacionales, por lo cual, al juzgador le bastaría remitirse a dicha normatividad para dar por configurado la tipicidad objetiva, sin necesidad de verificar que la sustancia comercializada posea suficiente entidad y/o aptitud para generar un riesgo abstracto al bien jurídico protegido. Dando lugar a la punición de conductas que no develan un contenido de disvalor suficiente, en cuanto a un criterio material del injusto, ajeno al principio de «lesividad»40. De todos modos, cabe decir que aun contando dicha sustancia con efectos dañosos para la salud pública, no podrá ser objeto material del delito, si es que no está integrada en las referidas listas; sin defecto, que su consumo al producir una merma en la salud de un individuo pueda ser reprimido por el delito de lesiones.

Esta inteligencia contiene a la vez un carácter limitativo, puesto que únicamente puede ser considerada estupefaciente aquella sustancia que se incluya en las listas respectivas elaboradas por la autoridad sanitaria, pero a su vez, éstas deben tener capacidad para producir dependencia física o psíquica.

Como bien apunta VALENCIA M., la tipicidad del hecho requiere la idoneidad del objeto material de la conducta descrita por el legislador sin cuya presencia no existe delito ni lesión alguna al interés jurídico tutelado. Cuando el objeto material no posee la cualidad exigida en el tipo (droga o sustancia estupefaciente) o está privado de las cualidades intrínsecas inherentes a su naturaleza tóxica, constituyendo tan sólo una materia innociva para la salud humana, incapaz de crear, "per se", dependencia psíquica o física, se está frente a un objeto no encajable en el concepto de droga; la sustancia en cuestión excluye, entonces, la índole vinculante del objeto material en sede de delitos contra la salud pública.

El Tribunal Supremo español ha establecido que «para determinar el grave daño a la salud ha de atenderse principalmente a la naturaleza y carácter del objeto destinado al tráfico, así como a las diferentes fórmulas susceptibles de presentarse en el mercado y demás circunstancias que puedan influir en la salud de las personas a través de los efectos que producen en el organismo humano y la conexión o dependencia engendrara de hábito» (STS de 7 de diciembre de 1983).

En tesitura, el término «droga», contenido en el tipo penal in comento, no puede ser percibido como una Ley penal en blanco, más bien, como un elemento normativo, en esencia valorativo.

b. Drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas

En primer término cabe indicar que la utilización en el artículo 296° de la expresión «drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas» es consecuencia de la asimilación de la fuente española. En el derecho penal hispánico, el objeto de acción en el delito de tráfico ilícito de drogas viene designándose con esa terminología desde mediados de los años 60 y se aprecia, incluso, el nuevo CP español de 1995, que muestra un claro alineamiento a los convenios internacionales de fiscalización. Esto es, a la convención psicotrópica de 1971.

El CP colombiano, en su artículo 376°, hace alusión al término. «Droga» que produzca dependencia, es decir, de forma genérica, lo que parece adecuado a fin de completar de forma valorativa el objeto material acorde a sus efectos perjudiciales para la salud, pues una comprensión normativa demasiado específica -como la peruana-, puede dejar de lado sustancias que denotan dicha propiedad. Mientras que el CP argentino, la Ley 20.771 sustituyó el artículo 204°, añadiendo el término «estupefacientes».

En consecuencia, todo apunta a declarar que la designación del objeto de acción del delito en el artículo 296° del CP peruano se hace, en principio, sobre la base de la clasificación farmacológica de las sustancias fiscalizadas y de los efectos clínicos que provoca en el consumidor.

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En la doctrina se ha elaborado una distinción en cuanto a los efectos que provoca el estupefaciente; de ahí que se estime como «Drogas Duras», a todas aquellas que pueden generar graves estragos al organismo humano y que a la vez son susceptibles de propiciar un estado de dependencia. Por su parte, las «Drogas Blandas» son todas aquellas cuyo consumo no advierte grandes daños a la salud de las personas, y cuya ausencia no ocasiona el síndrome de abstinencia.

No obstante, cabe advertir que en los Convenios Internacionales se suelen incluir también como drogas estupefacientes a otras sustancias que no producen los efectos estimulantes de la cocaína. Sino que, por el contrario, suscitan en el usuario sueño o aletargamiento, tal como ocurre con las drogas derivadas del opio (morfina, heroína) o que generen en el consumidor alteraciones sensoriales de carácter visual, táctil, etc., llegando en ciertos casos a motivar alucinaciones, caso específico de ciertos derivados cannabicos (marihuana, hachís). Esta mezcla de sustancias adictivas bajo una denominación general se observa claramente en las listas I y II de la Convención sobre estupefacientes de 1961.

Ahora bien, en España se desarrolló una polémica hermenéutica sobre la precisión del concepto que correspondía a las sustancias objeto del delito que tipificaba en el artículo 334° era un tipo legal en blanco, puesto que al referirse a las sustancias objeto del delito no las determinaba, dejando esa tarea a la normatividad extra penal, nacional e internacional. De allí que se proponga que se consideren como objeto del delito las sustancias que precisan las listas anexas a las convenciones ONU de 1961 y de 1971, con las consideraciones complementarias que contienen la ley 17/1967 sobre estupefacientes y el real Decreto 2829/1977 sobre sustancias y preparados psicotrópicos48.

MUÑOZ CONDE propuso una interpretación más teleológica del objeto de acción del delito. En efecto, dicho jurista parte de considerar que el delito de tráfico ilícito de drogas es un atentado a la salud pública, por lo que con independencia de su clasificación farmacológica o de sus efectos clínicos, lo fundamental es que las sustancias objeto de criminalización sean peligrosas. De allí que el recurrir a las listas de los convenios internacionales para decidir sobre el objeto del delito, cumple un rol meramente indicativo o referencial, pues algunas de las sustancias que contienen dichos listados no son peligrosas para las salud o, en todo caso, lo son menos que otras sustancias de uso legal como el alcohol o el tabaco. Por tanto, concluye el citado autor, el juez deberá verificar en el caso concreto si la sustancia es peligrosa para la salud pública y, luego, si la misma se puede calificar como estupefaciente o psicotrópico. Para esto último, obviamente, el juez podría recibir el apoyo de los especialistas49.

En atención, pues a los problemas detectados somos de opinión que el artículo 296° del CP, en cuanto al objeto de acción del delito, debe interpretarse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

Las sustancias contenidas en las listas I y ll-A, anexas al DL N° 22095, que reúnen, alternativamente, drogas estupefacientes y psicotrópicos.

El hecho que tales listas no fueron suprimidas por el código penal de 1991, puesto que ellas no sólo servían para la aplicación de las normas penales de las normas penales del derogado Capítulo V del dispositivo legal, sino que también se les empleaba para dar operatividad a las normas sobre fiscalización que contienen los Capítulos II y IV del citado Decreto Ley y que a la fecha no han sido derogados.

En cuanto se trate de sustancias no contempladas en las listas I y ll-A del DL N° 22095, el juzgador deberá valorar, en el caso concreto, y con auxilio de peritos, si la sustancia decomisada produce efectos estupefacientes o psicotrópicos y si es peligrosa para la salud pública, en razón

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de su proclividad a producir dependencia psicológica, dependencia física, tolerancia a síndrome de abstinencia. Esta opción hermenéutica que alude a los efectos y nocividad de la sustancia, permitiría considerar como objeto del delito a otras sustancias como los elementos plásticos o a algunos alucinógenos naturales como la planta denominada "San Pedro".

No cabe la menor duda, que en la práctica es difícil establecer un concepto penal objetivo de droga, porque la nocividad de una sustancia depende de las más variadas circunstancias. Por ello, con justa razón, algunos autores se han pronunciado por la despenalización de aquellas sustancias que no causen grave daño a la salud.

Por su parte, en 1988 se diseñó en Italia una propuesta interesante, la cual consistía en la elaboración de una ley especial que abarque tanto los aspectos administrativos como los penales, procede en primer lugar a identificar el objeto material de ella. Al-respecto, se sustituyen los términos estupefacientes y psicótropos por el de sustancias psicoactivas, que estima más riguroso científicamente y que les va a permitir una coherente enumeración de las sustancias abarcadas. En efecto, se establece que todos los preparados que contengan esas sustancias deberán agruparse por las autoridades administrativas correspondientes en nueve listas enumeradas en orden decreciente de riesgo y peligrosidad de la sustancia.

Lista I, sustancias de tipo anfetamínico; lista II, derivados triptamínicos, lisérgicos y feniletilamínicos con efectos alucinógenos o de distorsión sensorial; lista III, opiáceos y todos sus derivados, así como aquellas otras sustancias que produzcan dependencia física o psíquica igual o superior; lista IV, la hoja de coca y todos sus derivados; lista V , el tetrahidrocannabinol y sus análogos, lista VI; anxiolíticos o sedantes productores de dependencia física o psíquica; lista Vil, bebidas con graduación alcohólica superior a 20; lista VIII, tabaco y sus derivados; lista IX, cannabis y sus derivados, excepto los indicados en lista V.

En cuanto a la regulación administrativa del tráfico de todas estas sustancias, según refiere DIEZ RIPOLLÉS50 al mencionar esta propuesta, se proponen tres regímenes diversos:

1. Sustancias anteriores, excepto opiáceos, hoja de coca, bebidas alcohólicas, tabaco y cannabis. Un comité interministerial determinará anualmente la cantidad de esas sustancias que puede ser fabricada y vendida, se concederán autorizaciones anuales para su fabricación, bajo determinados requisitos, y sin que la autorización alcance a su venta; se mantendrá un estricto control sobre las materias primas y sustancias necesarias para la fabricación así como sobre todo el proceso de elaboración, los laboratorios farmacéuticos que empleen tales sustancias precisarán de autorización para obtenerlas, autorización que no abarcará la venta de los preparados obtenidos; se precisará igualmente autorización específica para el comercio al por mayor con esas sustancias.

2. Opiáceos, hoja de coca y derivados. Todas sus fases de tráfico quedan sometidas a régimen de monopolio, quedando prohibido el tráfico de sucedáneos de tales sustancias; su fabricación queda reservada al servicio farmacéutico militar según un programa aprobado anualmente por un comité interministerial, quien también determinará la cantidad que se puede poner en venta, se mantendrá un estricto control sobre las materias primas, sustancias necesarias para la fabricación, así como sobre todo el proceso de elaboración, rigen los mismos preceptos que en las sustancias anteriores respecto a autorizaciones a laboratorios.

3. Bebidas alcohólicas, tabaco y cannabis sometidas al mismo régimen de autorizaciones anuales para la fabricación que las sustancias del grupo I, aunque sin límites en cuanto a la cantidad susceptible de fabricación o ponerse en venta, también sometidas al mismo régimen de control en cuanto a materias primas, sustancias necesarias para la fabricación y todo el proceso de elaboración, y en cuanto al comercio por mayor; un

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comité interministerial fijará anualmente los precios máximos del cannabis y sus derivados.

De forma resumida, según lo antes anotado, debe quedar claro que el concepto de "droga", empleado por el legislador nacional en la presente tipificación penal, no puede ser concebido como una "Ley Penal en blanco", sino como un elemento normativo en referencia, que obliga al juzgador a realizar un análisis exhaustivo, determinando la nocividad de la sustancia para el bien jurídico tutelado, en pos de cautelar la legitimidad de la intervención del Derecho penal.

En cuanto a la regulación penal, en lo que respecta a los tipos básicos se pena la realización de cualquier actividad de tráfico sin autorización o superando ésta, con referencia a todas las sustancias psicoactivas con la excepción de anxiolíticos o sedantes, bebidas alcohólicas, tabaco o cannabis. Se elude toda punición del consumo; una política criminal esencialmente valorativa debe distinguir la constelación de casos, conforme a un baremo de razonabilidad y de proporcionalidad, de que la conducta prohibida se determine según su grado de disvalor para con el bien jurídico protegido. La criminalidad del TID debe tener como protagonistas principales a todos aquellos que componen las mafias de las drogas, los Cárteles y las organizaciones delictivas; la represión penal no puede recaer sobre aquellos que orgánicamente dependen de la drogas, aquellos que se encuentran sometidos a un estado de drogo-dependencia.

Como podemos apreciar, resulta interesante la propuesta italiana, puede considerarse como el primer intento de desarrollo integral de la alternativa de legalización controlada.

De igual, la introducción del término de sustancia psicoactiva y, sobre todo, la apertura del concepto a todas las sustancias que realmente merecen tal calificativo, con independencia de su aceptación social, así como la ilustrativa graduación de todas ellas en función del riesgo de su abuso para la salud.

Es de destacar el régimen adoptado de comercio controlado para las sustancias' psicoactivas, así como su atenuación, e incluso su exclusión de él en el momento de la expedición de la sustancia, respecto al cannabis, que se equipara al alcohol y el tabaco.Sin embargo, siguiendo las líneas de RIPOLLÉS, no estamos de acuerdo con la introducción de un régimen de monopolio respecto a opiáceos, hoja de coca y derivados: Es dudoso que la severidad y falta de flexibilidad de tal régimen, unido a las limitaciones en la excepción de esas sustancias, supongan un golpe decisivo al tráfico ilícito.También se puede notar en esta propuesta una absoluta libertad de expendición al por menor del cannabis, en situación semejante al tabaco o a las bebidas alcohólicas; aunque sin duda debe caminarse en esa dirección, debe producirse un acercamiento mutuo, es decir, incluyendo el tabaco y las bebidas alcohólicas, en la medida que deben estar sometidas a un régimen de expedición más controlado del que ahora.El 02 de diciembre de 1989, un grupo de juristas españoles plantearon una alternativa de despenalización controlada.Surgen como alternativa al fracaso que ha obtenido la acentuación de la política represiva producida en los últimos años. La propuesta alternativa se divide en dos grandes bloques, el primero de los cuales pretende realizar una profunda reforma de la legislación administrativa, y el segundo aborda la modificación de la legislación penal.En lo que se refiere a la legislación penal, se castigan fundamental-mente dos grupos de conductas.En primer lugar, y en relación exclusivamente con los estupefacientes o sustancias psicotrópicas calificadas como drogas duras, es decir, "susceptibles de causar graves daños a la salud", las conductas de tráfico ilícito que se realicen sin estar debidamente autorizados para ello o bien infringiendo de modo grave las formalidades legales. Se crean dos tipos privilegiados, uno cuando

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la conducta, sin caber en el supuesto anterior, consista en la promoción del consumo con fines mercantiles de creación o ampliación de mercado, y otro para los consumidores que trafican a pequeña escala para subvenir así a sus propias necesidades.En segundo lugar, y sin perjuicio de las responsabilidades anteriores, se pena a quien facilite estupefacientes o sustancias psicotrópicas a menores de 18 (impúberes). Se mantiene dos años o a disminuidos psíquicos abusando de su situación.Se mantienen dos figuras agravadas, sea por pertenecer a una organización dedicada total o parcialmente o realizar las actividades delictivas anteriores, sea por omitir o alterar las exigencias reglamentarias sobre composición, calidad o información de tales sustancias, o por traficar con ellas conociendo tales omisiones o alteraciones, incrementando los posibles daños a la salud de los consumidores.

c. Modalidades típicas

Como hemos mencionado, las conductas típicas en el artículo 296° son cuatro, y cada una de ellas posee estructura y características diferentes. En tal sentido, el supuesto sobre actos de «promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas» es una hipótesis de peligro concreto, al crear un riesgo jurídicamente desaprobado, con aptitud de lesión a intereses jurídicos concretos.Por su parte, los actos de posesión de drogas con fines de tráfico ¡lícito configuran una hipótesis de peligro abstracto, la comercialización de materias primas o insumos destinados a la elaboración de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas aparece como la criminalización autónoma de actos preparatorios53. En definitiva, los actos de tenencia se sitúan en un estadio anterior a la consumación, sistemática seguida por las Convenciones Internacionales. En este caso la consumación exige única¬mente el concurso de los elementos objetivos y subjetivos que lo integran, es decir el corpus (droga) y el animus o intención de destinarla al tráfico; el logro u objetivo final perseguido pertenece, no a la fase de consumación, sino a la de agotamiento54.Así, en la siguiente ejecutoria, recaída en el Exp. N° 78-93-Loreto, se pone de relieve lo siguiente: "El delito de tráfico ilícito de drogas, previsto en el artículo 296 del Código Penal es una infracción penal de peligro abstracto, en el que el delito se perfecciona con la mera posesión de la droga con fines de comercialización, resultando indiferente si la comercialización de la sus¬tancia incautada se concreta o no"55.La preocupación de los distintos Estados de no dejar impune ningún aspecto del tráfico de drogas lleva a muchas legislaciones a ampliar el nivel de tipificación56.De allí que el análisis de estas hipótesis debemos hacerlo separada¬mente, puesto que la consumación en cada ilícito es también distinta.Cabe anotar que el tipo subjetivo de cada uno de los supuestos men¬cionados también presenta algunas características particulares. Así por ejemplo, en el caso del primer párrafo se requiere necesariamente el dolo, pero en el caso de la posesión se exige además un elemento subjetivo el mismo que es la intención de destinar el comercio a la elaboración de dro¬gas tóxicas; «elemento subjetivo de naturaleza trascendente». El profesor MUÑOZ CONDE escribe que junto a la conciencia del carácter nocivo para la salud de la sustancia es preciso que se quiera promover, favorecer o facilitar el consumo "ilegal" de terceras personas. Si la intención es la de favorecer el consumo propio, falta el tipo subjetivo del injusto requerido por la norma, esto es, el dolo.En este caso la conducta típica exige una preordenación hacia el tráfi¬co de estupefacientes, con lo cual nos encontramos en presencia de un tipo penal que exige un elemento objetivo y otro de carácter subjetivo".d. Sujetos de la relación delictivaEn lo que respecta al autor del delito, según se desprende del tenor literal del tipo penal, puede ser cualquier persona, no se requiere pues una cualidad funcional especial; si son varios los que ejecutan la conducta des¬crita en la norma, serán coautores siempre y cuando cuenten con el

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codo-minio funcional del hecho. Todos aquellos que carezcan del dominio típico, serán considerados partícipes.Al aparecer en escena una organización delictiva dedicada al TID, cuya incidencia advierte ribetes de mayor peligrosidad, habremos de encua¬drar la conducta de alguno de sus miembros en el apartado 6 del artículo 297° del CP; punto en cuestión que resulta de relevancia cuando toman lugar intervenciones de terceros ajenos a la estructura criminal, que no pueden ser penalizados según la agravante mencionada.Cuando el autor posee una cualidad funcional, pertenece a una orga¬nización delictiva, o está incurso en algunas de las modalidades previstas en el artículo 297°. del CP, configura una circunstancia agravante, como se sostuvo líneas atrás.En lo que respecta a un Concurso delictivo, por lo general esta clase de comportamientos prohibidos vienen aparejados con otros hechos puni¬bles; v. gr., lesiones, homicidio, extorsión, secuestro, etc. La problemática estriba cuando se produce su intercesión con el tipo penal de Lavado de Activos, aquí debemos entender que quien interviene en el segundo delito, lo hace cuando el delito de TID ya se ha consumado, y como se sabe por doc¬trina uniforme, la participación posterior a la realización delictiva da lugar a la impunidad o a la tipificación de un tipo penal autónomo; lo que pretendemos decir, en todo caso, es que no puede penalizarse a quien facilita el consumo ilegal de drogas o su circulación en el mercado y, a la vez, por hacer ingresar dichas ganancias en empresas fantasmas, a menos que se trate de hechos distintos, so pena de vulnerar el principio del non bis ¡n Ídem. Por lo general, el "lavador" es una persona distinta al "traficante".Sujeto pasivo, al tratarse de un bien jurídico supraindividual, lo será el colectivo social, cuya representación procesal toma lugar de forma institu¬cional cuando el Procurador Público, encargado de los asuntos judiciales del Ministerio del Interior, se constituye en parte civil. Todo ello sin perjuicio de que, en algunos casos, se pueden identificar víctimas concretas.En este ámbito de la criminalidad podría hablarse de los efectos del «Consentimiento de la víctima inmediata», no del sujeto agraviado de forma mediata que es la "salud colectivo"; en tal entendido, cabe indicar que en este ámbito se manifiestan contactos sociales por parte de los protagonistas, donde quien adquiere, acepta y consume la droga dañosa, sabe perfecta¬mente que está haciendo ingresar a su organismo estupefacientes con la suficiente potencialidad para provocarle una grave daño a su esfera fisioló¬gica y/o psíquica; de manera que sería constitutivo de una «Auto-Puesta en peligro», por ende, la conducta de quien favorece el consumo del estupefa¬ciente debería ser impune, según términos de la teoría de la Imputación Ob¬jetiva, con arreglo a los principios fundamentales de un Estado de Derecho.Sin embargo, como hemos tenido oportunidad de sostener en otros trabajos jurídicos, la vida así como la salud de la personas, no se instituyen en bienes jurídicos plenamente disponibles para su titular, aseveración que resulta ex-tensible a este apartado de la criminalidad.Es sabido también, que muchas de estas personas, que consumen de formd habitual todo tipo de drogas o sustancias psicotrópicas, se han convertido en sujetos dependientes de los fármacos o del estupefaciente, lo que repercute progresivamente en la esfera anímica, emocional y volitiva del sujeto, afectando la propia actividad neuro-cerebral, las células se van carcomiendo poco a poco. Dosis significativa de cocaína, heroína y otros, provocan graves trastornos en la personalidad del consumidor, lo que a la postre hace de él un individuo sometido, -casi de forma permanente-, a los efectos de las drogas. Por tales motivos, ya no se puede hablar de personas que cuenten con plena libertad de discernimiento, que puedan conducirse conforme a una libre conducción conforme a sentido, según un estado nor¬mal de las funciones cognoscitivas y volitivas.Dicho lo anterior, el sujeto sometido a un estado permanente de dro-gadicción pierde su condición de ser libre, convirtiéndose en víctima de sus propias necesidades farmacológicas y orgánicas. Entonces, las personas que se encuentran en dicha condición psíquica son presas fáciles de con¬vencer, por parte de quienes se dedican a la comercialización y/o venta de sustancias prohibidas. Por consiguiente, dicha descripción criminológica, y clínica a la vez, no puede generar

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efectos atenuantes y, menos de exención de responsabilidad penal en la persona del agente; así también, cuando el consumidor es un menor de edad o un inimputable. Cuestión muy distinta es de quien provee la droga en una reunión social, ante individuos que cuentan con pleno dominio de su voluntad y que ni siquiera pagan un precio para compartir el consumo.Por otro lado, como se señala más adelante, la punición de los com¬portamientos prohibidos no está supeditada a la acreditación de personas que adquieran la droga o que se encuentren sometidos a un estado de dro¬ga-dependencia; al tratarse de delitos de peligro.Siguiendo a VALENCIA M., diremos que la salud -interés jurídico por excelencia- constituye uno de los valores prioritarios y prevalentes de toda sociedad organizada que por su trascendencia social e importancia comuni¬taria, no está ni puede estar a disposición de nadie, ni sujeta a la libre deli¬beración de su titular, ni renunciable bor un acto de discernimiento personal, ni en últimas, sujeta a las convenciones privadas. Y como la salud no es un bien individual sino social y colectivo, en manera alguna disponible, es del todo insuficiente un consentimiento que colinde con intereses públicos o so¬ciales preponderantes58.Ante una propuesta en contrario, nos preguntaríamos ¿Quién tendría que otorgar el consentimiento, para éste ser válido?, es decir, no sólo por cuestiones dogmáticas y de política criminal habrá que negarse cualquier tipo de exoneración penal si es que toma lugar el «Consentimiento», sino también por la propia naturaleza del bien jurídico, aunque fuese el sujeto consumidor, conforme se señaló líneas atrás.

4. PROMOCIÓN, FAVORECIMIENTO O FACILITACIÓN DEL CONSUMO ILEGAL DE DROGAS MEDIANTE ACTOS DE FABRICACIÓN O TRÁFICO

Como se verá, el legislador ha empleado una serie de terminologías, en cuanto al verbo típico, haciendo de la figura delictiva, una de orden «omnicomprensiva»; que de cierta forma se asemejan a conductas propias de instigación y de complicidad, pues promover importa determinar a otro a la realización de una determinada conducta, mientras que favorece quien contribuye de forma esencial para que se pueda alcanzar el fin ilícito. En tal entendido, se estarían vulnerando los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, al elevar conductas privativas de la participación delictiva a aquellas propias de la autoría.Dice en la doctrina se que estamos ante una auténtica cláusula abier¬ta, por lo que se refiere a los actos punibles en concreto, dado que éstos se¬rán no sólo los de cultivo, elaboración o tráfico, sino cualquier otro («de otro modo») que encaje en las mencionadas conductas de promover, favorecer o facilitar59.Teniendo el cuenta la terminología utilizada por nuestra norma penal podríamos conceptualizar dichas descripciones de la siguiente manera: pro¬mover: equivaldría o hacer que se inicie o principie la acción que va a dar lugar a la comisión del delito; favorecer: implicaría ayudar o servir para una determinada finalidad; por último, facilitar: sería tanto como mediar para que alguien tuviera una cosa, o intervenir para que la consiga.«Promueve», todo aquel que de una u otra forma contribuye de forma decidida al «consumo ¡legal de drogas a su circulación en el mercado», se trata de aquellas conductas que proporcionan una contribución esencial para que la droga ilegal pueda ser repartida en el mercado de consumido¬res, a su vez, para poder ser distribuida, para su posterior comercialización. La promoción puede tomar lugar a través del financiamiento, o mediando la entrega de elementos necesarios (insumos químicos) para su elaboración; es quien da un aporte imprescindible para que se puedan conseguir los re¬sultados descritos en la norma.«Favorece», quien participa activamente en los actos de elaboración de la droga, sea proveyendo una instalación para su procesamiento, sea ejecutando los actos directos para su producción o distribuyendo la droga para que sea comercializada en el mercado ilegal.«Facilitar» implica un comportamiento destinado a hacer posible los cometidos propuestos en la descripción típica; v. gr., allanando el camino de cualquier obstáculo y/o impedimento para la

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elaboración de la droga o su circulación en el mercado; puede ser también, aquel que negocia con los custodios del orden, para que ciertos locales no sean fiscalizados por la autoridad administrativa, o proveyendo de ciertos instrumentos y/o equipos necesarios para la elaboración. En realidad, no se advierte gran distinción entre los actos de favorecimiento con los de facilitación.Respecto a la «fabricación o elaboración», con dicha expresión se da entrada, como modalidad punitiva, al proceso a través del cual se obtiene la droga o estupefaciente, se refiere estrictamente al proceso de su obtención para que sea apta al consumo humano y así ser introducida al mercado. Dicho proceso, plantea como primera hipótesis la posibilidad de que se vea interrumpido no llegando a transformarse los productos utilizados en droga, por causas independientes de la voluntad del autor. Asimismo con la expre¬sión tráfico se culmina un proceso en el que el cultivo y la elaboración serían sus antecedentes históricos. En el orden penal comprende toda actividad susceptible de trasladar el dominio o posesión, de una cosa, de una perso¬na a otra, con contraprestación o sin ella.Elaborar significa manejar y acondicionar mediante procedimientos adecuados e idóneos de manufacturación, preparación, extracción y re¬colección, materias primas para transformarlas en productos que originen dependencia6182.El legislador criminaliza conductas que posibilitan el consumo indebido de drogas por terceros. Sin embargo, se precisa de modo concreto que debe tratarse de actos de fabricación o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Por tanto el sujeto activo debe ejecutar actos de fabricación o tráfico, y con ellos promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas a potenciales usuarios. Cabe precisar que el tipo favoreci-miento requiere para su consumación un favorecimiento real del consumo ¡legal.Toda acción y/o omisión, conducente, dirigida a promover la elabora¬ción y/o circulación'de sustancias psicotrópicas, drogas, estupefacientes que no sean prohibidas, quedan fuera del ámbito protección normativa, salvo su tipificación en el artículo 288° y ss., del CP.Ahora bien, debe decirse que si el legislador hubiera querido confor¬marse con un peligro abstracto para el bien jurídico, hubiera agotado la des¬cripción en las acciones de cultivo, fabricación o tráfico que pueden consi¬derarse en sí mismas como peligrosas en relación al bien jurídico. Pero si ha vinculado estas acciones con ciertos resultados (promoción, favorecimiento, etc., del consumo ilegal), es porque ha querido incidir en un momento que está más allá del peligro general (abstracto) de la acción y, por tanto, en una zona más cercana a la lesión del bien jurídico. Esa zona rtiás cercana no puede ser sino aquella en la que el peligro representado por la acción se concreta respecto del bien jurídico; es decir, se requiere de un peligro de na¬turaleza «potencial», que ha de ser acreditado tanto ex -ante como ex -post, de que la promoción y/o facilitación a la elaboración y/o circulación de droga prohibida pueda colocar en real peligro a la salud de la población.^Es por ello que dichas conductas deben ir acompañadas con ciertos elementos de sus-tantividad, en cuanto al criterio cuantitativo habitual, que debe caracterizar el comportamiento para ser merecedor y necesitado de pena.El tipo penal que in comento presenta varias opciones para la ma-terialización de la conducta punible. Empero, para la tipicidad penal será suficiente con que el sujeto activo realice, cuando menos, uno de aquellos comportamientos que constituyen actos de fabricación o tráfico. Es decir, que conforme al artículo 89° del DL N° 22095, el agente puede: "preparar, elaborar, manufacturar, componer, convertir o procesar cualquier sustancia fiscalizada ya sea por extracción de sustancias de origen natural o mediante síntesis química (inc. 15); o, también, puede "depositar, retener, ofrecer, ex¬pender, vender, distribuir, despachar, transportar, importar, exportar o expe¬dir en tránsito" sustancias adjetivas (inc. 6).Según lo dicho, quien transporta la droga prohibida podrá estar incur-so en el supuesto delictivo in examine. Sobre este aspecto podría plantearse la siguiente hipótesis: en una sociedad regida por roles atribuidos a los su¬jetos comunitarios, cada quien ha de responder únicamente a los actos que puedan ingresar a su esfera de organización individual, pues nadie debe responder por los defectos de organización que puedan presentar otros in¬dividuos. Además, en ciertas actividades

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rige el Principio de «Confianza», en virtud del cual uno confía en que la otra persona está actuando conforme a Derecho, dicho principio no tiene vigencia cuando aparece la posición de «Garante». Según lo anotado, el transportista que cubre una determinada ruta, llevando droga en su interior por.encargo de terceros, habría de ser su conducta impune. Dicha consecuencia jurídico-penal dependerá del cono¬cimiento que tenga el conductor sobre la carga que transporta, si éste sabe que es una sustancia prohibida será, si se quiere decir, una complicidad primaria a título de dolo eventual. No resulta admisible en este caso hablar de una conducta "neutral, adecuada a Derecho". Máxime, por los deberes de cautela que debe asumir toda persona que realiza una actividad de es natu¬raleza. Las construcciones dogmáticas deben ajustarse a la realidad social, los seres humanos no son seres autómatas, son individuos portadores de inteligencia.En la siguiente ejecutoria recaída en el RN N°608-2004, se dice lo siguiente: "No se encuentra acreditado que la encauzada hubiera incurrido en el ilícito penal de tráfico ilícito de drogas, puesto que al ser propietaria del inmueble donde se arrendaban cuartos, no supone participación en la conducta de sus inquilinos, lo cual está corroborado por el sentenciado, Lomas Salas, quien manifestó que las especies, con adherencias de droga, las utilizó para transportar la pasta básica de cocaína húmeda que se encontró en su poder, cuando está dentro de una conducta adecuada y dentro de un ámbito de confianza; ni siendo así atendible otorgar, en este caso con tales elementos reprochabilidad penal a la propietaria"".

5. POSESIÓN DE DROGAS CON FINES DE TRÁFICO ILÍCITOLas modalidades del injusto se van modulando conforme a auténticas necesidades de política criminal, en el sentido de que el legislador extienda la construcción típica a todos aquellos comportamientos, susceptibles de lesionar y/o poner en peligro el bien jurídico tutelado. Como se ha sostenido en este apartado de la criminalidad, es más visible la intervención punitiva a través del adelantamiento significativo que se manifiesta a partir de la punición de meros actos preparatorios o de conductas de mera actividad, sin necesidad de verificar que la droga legalmente prohibida sea efectivamente adquirida o comercializada por el agente. Punto en cuestión que ha de verse claramente en la incriminación de la presente conducta típica.Es de verse, del contenido normativo, que el disvalor de la conducta refiere a una acción de mera «actividad», es decir, no resulta necesario acreditar que la tenencia del estupefaciente ilegal haya sido destinado a la comercialización, a la circulación del objeto material del delito en el mercado de consumidores. Un precepto penal así concebido puede dar lugar a aplicaciones antojadizas de la norma, en el sentido de penalizar el comportamiento de consumidores, de personas que poseen la droga para su consumo personal o para compartirla con sus allegados, los cuales según el corpus punitivos son impunes70. Por tales motivos, resulta indispensable formular criterios de interpretación de la norma, que encuentren asidero con el bien jurídico protegido, y con la ratio de la Ley penal, de imponer una pena a aquellos que se dedican al TID y no extender la sanción punitiva a cualquier situación, en que a un individuo se le encuentre droga entre sus pertenencias.Lo antes dicho supone generar espacios de seguridad jurídica conforme el principio de legalidad, y de evitar abusos y arbitrariedades por parte de los custodios del orden, quienes son los que intervienen ante dichos comportamientos socialmente negativos que, en algunos casos, se aprovechan de la ignorancia de la gente para sembrar la sustancia prohibida y así coaccionar a sus víctimas para obtener dividendos económicos ilegales. Se debe, por tanto, elaborar interpretaciones que hayan de cumplir en rigor con los elementos objetivos y subjetivos, que en conjunto puedan proporcionar un juicio de tipicidad penal arreglado al derecho positivo vigente, en énfasis aquellas evidencias que tiendan a revelar la intención del autor.El segundo párrafo del artículo 296° del CP, refiere la posesión de drogas para su tráfico ilícito. Para su consumación se requiere que el agente materialice la posesión de la droga y que esta posesión debe estar orientada a un acto posterior de tráfico ilegal71.

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La problemática que se presenta aquí es al momento de determinar cuándo la tenencia es para el consumo propio y cuándo para el tráfico, sobre todo si se tiene en cuenta que el consumidor es muchas veces pequeño traficante, porque solo así podrá obtener la droga que necesita. Como se sostuvo, esta problemática se origina por la falta de delimitación cuantitativa entre la denominada «posesión impune» y la «microcomercialización de la sustancia prohibida», dejando en un renglón aparte las grandes comercializaciones de la droga. Inclusive, en algunos casos, el microcomercializador puede ser a su vez un drogadicto, aspecto que no tiene incidencia alguna en la relevancia jurídico-penal, más bien en sede del reproche personal (Culpabilidad) y en lo concerniente a los fines preventivos de la pena.La verificación objetiva de esa finalidad puede apreciarse a partir de la prueba indiciaría. Es decir, cotejando aspectos objetivos que nos indiquen la razón y propósito de la posesión. Como, por ejemplo, la cantidad de la droga poseída; la condición de consumidor ocasional o habitual del poseedor, la oportunidad y el lugar de la detención, la naturaleza de las demás especies que fueren incautadas al agente (dinero, cigarrillos, balanzas de precisión, etc.). ,El supuesto delictivo que comentamos es una estructura de peligro abstracto; es decir, para su consumación sólo se requiere que el agente materialice, de cualquier modo, la tenencia o posesión de la droga fiscalizada; (...) no se requiere la comprobación de que alguien u otros hayan sido afectados en su salud comprometiendo de tal modo el bien jurídico tutelado en el supuesto72.En la ejecutoria recaída en el RN N° 1766-2004-Callao, se señala que: "Tratándose de un delito de peligro abstracto, de riesgo o de pura actividad como es el tráfico ilícito de drogas, cuya punibilidad por demás tiene origen en la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas, y dañosidad de la droga incautada, así como a la magnitud o entidad del hecho delictivo y el número de individuos que han participado en su comisión, sobre la base de los principios de suficiencia o razonabilidad o proporcionalidad".El tipo de sustancia o la cantidad de droga poseída no afecta la tipici-dad. Sin embargo, si esta última fuese "escasa" o "pequeña" se configuraría una circunstancia atenuante, en la medida en que se cumplan los requisitos cuantitativos y cualitativos que precisa el artículo 298° del CP.En un plano subjetivo la tenencia o posesión de la droga debe estar orientada hacia un acto posterior y/o ulterior de tráfico73, su comprobación requiere la constatación de actos plenamente objetivados74; en el sentido, que ha de constatarse que la droga incautada iba ser objeto de circulación, de comercialización, de venta, etc.; v. gr., será el caso del container que es objeto de pesquisa policial en un puerto o en un aeropuerto, pues se trata de mercancía que ya cuenta con un destino predeterminado; cuando se allana un domicilio en el cual se advierte un laboratorio clandestino destinado a la elaboración de clorhidrato de cocaína, se ajusta la conducta al supuesto delictivo, antes analizado.Cuando se castiga al poseedor de un objeto con prescindencia de la finalidad que preside dicha posesión, en puridad se le está imponiendo una pena por la mera sospecha de su empleo contra un bien jurídico75.La posesión sólo será punible sin concurre la intención de trancar, debiendo en consecuencia probarse en el proceso penal la concurrencia de dicho elemento subjetivo del tipo78 77. Y dicha intención debe ser revelada mediante datos en esencia objetivos, elementos que en conjunto puedan deducir dicha intención delictiva78.Dicho lo anterior, hemos de identificar, aparte del dolo en la esfera anímica del agente, una finalidad de naturaleza trascendente, que dota de sustantividad material al injusto típico in examine. Como pone de relieve FAL-CONE, el delito de tenencia ilegítima de sustancias estupefacientes con fines de comercialización (...), requiere de un elemento subjetivo del tipo, de intención trascendente, toda vez que mira al futuro -fin de comercialización- pero que tratándose de un delito de resultado cortado, no es necesario que esa comercialización se lleve a cabo79 M.La comercialización en cualquiera de las manifestaciones que precisa el inciso T del artículo 89° del DL N° 2,2095; esto es, la tipicidad nos exige la presencia de un elemento subjetivo especial distinto del dolo de aquellos a los que la doctrina califica como de tendencia interna trascendente.

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Para que pueda configurarse la modalidad del párrafo segundo del artículo 296° debe existir dolo y además el agente debe subjetivamente proponerse un fin ulterior a la posesión. Dicha finalidad debe ser la de destinar la droga poseída al tráfico ilegal. Pero, para la tipicidad no se requiere que aquel objetivo se concrete. Basta que él haya estado presente al momento de poseer la sustancia adictiva.

Como sostuvo por mucho tiempo la jurisprudencia española: "Lo que determina el carácter delictivo de la tenencia es su preordenacion para el tráfico. De esta manera la diferencia entre el comportamiento delictivo y el no punible se sitúa en el tipo subjetivo. Sin embargo, la comprobación de la finalidad del tráfico depende de la objetivación de la voluntad, y ello ha requerido establecer que elementos del hecho facilitan el conocimiento de la nulidad de la tenencia''.En conclusión, la posesión de drogas sólo será punible si concurre en ella la intención de traficar y, .en consecuencia, para su sanción, deberá probarse la concurrencia de dicho elemento subjetivo del tipo. Por lo que admitir un régimen de presunciones basado en la modalidad "iuris tantum", comportaría, consecuentemente, una inversión de la carga de la prueba, lo que sería inadmisible en un Proceso penal y contrario al principio de la presunción de inocencia, así en su vertiente del ¡n dubio pro neo81. De manera, que la perfección delictiva se agota con la mera realización de la acción, no admitiéndose la posibilidad de un delito tentado. Como escribe TAZZA, la previsión legal aludida no importa un acto tentado puesto que todavía no se han cometido actos constitutivos de comienzo de ejecución, es decir, no se ha comenzado todavía a ejecutar el tráfico de estupefacientes82.Puede darse perfectamente un Error de Tipo, mediando la admisión de una Autoría Mediata, en tanto el autor inmediato actúa en base a una «ceguera sobre los hechos», siendo ¡instrumentalizado por el hombre de atrás, quien se aprovecha de la relación de confianza que le inspira al ejecutor material del delito, para llevarlo a la posesión de la droga prohibida. Así, en la ejecutoría recaída en el Exp. N° 426-97-Lima: "Constituye error de tipo que excluye la tipicidad del hecho de haber estado la acusada, al momento de la incautación, en posesión de un bulto que contenía droga y que fuera dejado por otras personas, el cual llevo consigo, incluso en el patrullero, ignorando su contenido"93.Ahora bien, pueden darse casos de coautoría, pero para ello se re-quiere cumplir con sus presupuestos legitimadores, en tales caso, el codo-minio funcional del hecho y, sobre todo, una contribución esencial para que tome lugar la realización típica. En general, explica VALENCIA M., quienes de consumo y con repartimiento de trabajo pero con imperio sobre la actividad final punitiva, ejecutan las conductas vedadas84.Al tratarse de un delito de mera actividad, será un poco difícil identificar los elementos antes anotados, piénsese en aquel que lleva a un pariente al aeropuerto, resultando que ambos llevan las valijas con el alijo de droga, que es advertida por la policía; desde una visión causal, llevaría la punición de ambos, pero luego, acreditándose la ignorancia, -el principio de confianza del conductor hacia la conducta del pariente-, se determina, la no relevancia jurídico-penal de su conducta.Quien sólo presta una colaboración para la tenencia de la droga impune, quien funge de intermediario, ha de ser responsabilizado a título de cómplice primario, pues no cuenta con él codominio funcional del hecho. A su vez, quien determina al agente, quien lo convence a la tenencia ilegal de la droga para su comercialización, sería un Inductor, pero que a razón del te¬nor literal del inciso anterior sería autor de dicho supuesto delictivo; cuestión que habría que dilucidar por uno u otro injusto, a fin de cautelar el principio del non bis in ídem.Puede haber un caso típico de «autoría mediata», cuando el hombre de adelante, que tiene la posesión de los estupefacientes, ha sido instru-mentalizado por el hombre de atrás, quien ostenta el dominio de la voluntad típica. Puede darse esta hipótesis, cuando el hombre de adelante obra sin dolo o es un perfecto inimputable (niño, enajenado mental).

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monografia de derecho penal iii

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