TOMADO DE DERECHO DE FAMILIA Y DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA DEGERARDO MONROY CABRALIBRERÍA DEL PROFESIONAL. BOGOTÁ. 2008.

CAPÍTULO XIVCONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL MATRIMONIO

DEFINICIÓN y FINES DEL MATRIMONIO En el Digesto, Modestino1 lo definió así: "El matrimonio es la sociedad hombre y de la

mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, 1 mutuo socorro, a llevar el peso de la vida, y para compartir su común no". El tratadista Fernando Hinestrosa2 lo define como "una regulación leo-social de las relaciones heterosexuales y de la educación de la prole, e traduce en una unión de vida, de hombre y mujer, para convivir, procrear y ayudarse mutuamente". El arto 113 del Código Civil dice: "El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente".

De conformidad con esta norma, el matrimonio es un contrato solemne, o sea, expresado ante funcionario competente. Asimismo, el matrimonio únicamente puede celebrarse entre un solo hombre y una sola mujer, lo que a consecuencia de la monogamia3.

Conforme al art. 113 del C.C., los fines del matrimonio son: la comunidad de vida (vivir juntos), mutua asistencia física y espiritual, procreación (que comprende la satisfacción de las necesidades sexuales), crianza y educación de la prole. Se discute mucho sobre cuál sería el fin esencial del matrimonio. Algunos consideran que es la comunidad de vida y eI auxilio mutuo, pero se argumenta que esto no existe en el matrimonio in extremis; otros consideran que es el acoplamiento sexual y la procreación pero es evidente que dos ancianos pueden contraer matrimonio válidamente aunque no tengan capacidad para engendrar. Otros, como Gangi4, consideran que "el fin esencial y fundamental del matrimonio es la constitución de una familia legítima, y de aquí la adquisición por parte de los contrayentes de: estado de cónyuges, y la condición de hijos legítimos por parte de la prole' que eventualmente nazca".

En el derecho romano, el fin fundamental del matrimonio era la indivisible comunidad de vida de los cónyuges. (Modestino, 1. 1 F. 23, 2 e lnstituciones 1, 9, que reproducen una definición de Ulpiano: "nuptiae sive matrimoniulJ; est viri el mulieris coniunctio, individuam consuetudinem vitae continents ... '').

En el derecho canónico (canon 1013, párr. 1), los fines principales son la procreación y educación de la prole; los fines secundarios, la mutua asistencia (mutuam adiutorium) y el remedio a la concupiscencia (remedium concupiscentiae). A estos fines corresponden los tres (bona matrimonii) o sea el bonum prolis, es decir el derecho de procrear y educar la prole; el bonum fidei o fidelitatis, esto es, el derecho a la recíproca fidelidad, y el bonum sacramenti, o sea, la indisolubilidad del matrimonio.

El derecho canónico distingue el matrimonio como acto y como estado. El matrimonio in fieri, según A. Bemárdez Cantón5, "es el acto o negocio jurídico por el cual queda constituido el régimen inseparable de vida entre hombre y mujer". Su definición legal puede encontrarse en

1 Marco Gerardo Monroy Cabra, Matrimonio civil y divorcio en Colombia, 2" ed., á, Edit. Temis, 1979, p. 29.

2 Femando Hinestrosa, Concordato, matrimonio y divorcio, Bogotá, Ediciones Tercer o, 1974, p. 185.

3 Arturo Carlo Jemolo, El matrimonio, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1954, ps. 19 y ss.; Jorge Parra Benítez, Manual de Derecho Civil, Personas, ia y Derecho de Menores, Edit. Temis, Santafé de Bogotá, 1997,3" edición4 Calogero Gangi, Dereao matrimonial, 3a ed., trad. de Miguel Moreno Hemánde2 Madrid, Edit. Aguilar, 1960, p. 5.

5 A. Bemárdez Cantón, Derecho matrimonial canónico, 3a ed., Madrid, Edit. Tecno~

1975, p. 33.

el canon 1081 párr. 1: "El matrimonio lo produce el consentimiento entre dos personas hábiles según el derecho legítimamente manifestado". Y el matrimonio in facto esse "es la misma relación de vida constituida entre hombre y mujer, resultante de la válida celebración". Su definición legal puede resultar del canon 1 082, párr. 1: "Sociedad permanente entre marido y mujer para engendrar hijos". El Código de Derecho Canónico ofrece algunas denominaciones: así, por ejemplo, llama rato (equivalente al contraído o celebrado) al matrimonio de los cristianos, esto es, el sacramento. Por lo que respecta al matrimonio entre no cristianos, el Código dice que "el matrimonio válido entre no bautizados se llama legítimo".

2. HISTORIA Los tratadistas Mazeaud6 explican que "las civilizaciones primitivas consideraron el

matrimonio como un acto muy grave, del que dependía la perpetuidad de la familia y de los cultos. Por eso tiene carácter religioso". Según observa Jemolo7, en el derecho romano el matrimonio (que sólo ~xistía respecto de los libres, por cuanto las uniones entre esclavos o entre ibres y esclavos eran contubernio, aunque terminarán por aplicarse a esas miones ideas y reglas propias del matrimonio) podía contraerse, no con ma forma determinada, sino por la convivencia vivificada por el elemento intencional. '

El tratadista Pacchioni8 afirma que, "para nosotros, los modernos, el natrimonio es una relación jurídica que nace de un contrato, es decir, del consentimiento de las partes de quererse como marido y mujer. Para los romanos, en cambio, era simplemente un hecho jurídico: una relación social productora de consecuencias jurídicas: era la convivencia de un hombre con lila mujer, animada por la affetio maritalis. Para los modernos, se concluye, r a la verdad, con formas solemnes (civiles o religiosas); para los romanos se o constituía, o, por así decido, se lo convivía. Para los modernos es de Irdinario indisoluble; para los romanos ni siquiera se puede decir, con todo 19or, que fuese disoluble, precisamente porque no era una relación jurídica, ino solamente una relación de hecho determinada por la convivencia y por 1 affetio maritalis".

En Roma, la affetio maritalis era la voluntad continua de los cónyuges e estar unidos en el matrimonio; la convivencia constituía la base material visible de la unión. La Iglesia impuso ciertas reglas a los esposos cristianos, ero hasta el siglo X no tuvo ninguna influencia sobre el régimen civil del matrimonio. En el siglo X la Iglesia regula toda la materia del matrimonio

impone la competencia de los tribunales eclesiásticos. El decreto de Graciano (1140) concilia las dos tesis (la consensualista y la que exigía consumación), por cuanto se estableció que el matrimonio exigía consentimiento previo, seguido de la consumación. Luego Pedro Lombardo conceptúa que el matrimonio es sacramento que los esposos se confieren [246] por acto de voluntad. El Concilio de Letrán de 1215, sancionó coexcomunión a los esposos casados clandestinamente, aunque el matrimonio continuara siendo válido. Después, el Concilio de Trento, en 1563, exigió una formalidad: el cambio de los consentimientos realizado in facei eclesiae: en presencia del párroco de la feligresía de uno de los esposos Esos ministros del sacramento son los esposos y el párroco es un simple testigo (testis eualifieatus).

La doctrina anglicana intentó dividir el matrimonio en un sacramento. cuya validez depende de la Iglesia y, por otra parte, un contrato, que tiene efectos civiles, de competencia de la jurisdicción laica. La reforma intenta UL cambio radical. El Edicto de Nantes permitió a los protestantes casarse ante sus pastores. Pero, como lo advierten los tratadistas Mazeaud, "su revocaciór.. y la expulsión de los ministros de la religión reformada tomaron la situaciór.. muy

6 Henri, León y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, parte primera, vol. III, lenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América,

1959, p. 48. 7 Jemolo, ob. cit., ps. 28 y ss.

8 G. Pacchioni, Corso di diritto romano, t. III, Torino, Utet, 1922, p. 300.

difícil para los protestantes, a los que en 1698 se obligó a casarse de nuevo ante los sacerdotes católicos. Los parlamentos, a partir del siglo xvm. sancionaron con la nulidad los matrimonios de los protestantes celebrados el desierto, es decir clandestinamente. Tal situación era inicua y censurada inclusive por el clero católico. En vísperas de la Revolución, un edicto de 1787 debía ponerle fin".

El matrimonio civil surgió en Holanda en 1580, como un medio para regular la posición de los disidentes religiosos, de las minorías que no tenían una organización de algún modo reconocida por el Estado, en forma que se pudiera atribuir a sus ministros la facultad de celebrar uniones con efectos ante el Estado. -

La introducción del matrimonio civil era una forma de tolerancia religiosa y la participación del Estado inicialmente era formal. A mediados del siglo XVII, en un país no católico (la Inglaterra de Cromwell) se estableció el matrimonio civil obligatorio, previa la afirmación del derecho del Estado a regular plenamente la institución.

En los países católicos, hacia fines del siglo XVIII, cuando se intensifica el concepto de soberanía del Estado y la necesidad de que presencie las actividades más significativas de la vida de las personas, se insinúa el desee de que sea el Estado el que regule íntegramente el matrimonio. Expresión de esta conciencia es la patente matrimonial de José II, del 16 de enero de 1783. Esta corriente laicista produjo una reacción en la Iglesia, que sostuvo la tesis de que entre bautizados no se puede dar contrato matrimonial que al mismo tiempo no sea sacramento.

La Revolución Francesa, y específicamente la Constitución de 1791, declaró que "la ley no reconoce en el matrimonio más que un contrato civil", reafirmada por la Ley 20 del 25 de septiembre de 1792. El Código Napoleón de 1804, no reprodujo la definición de 1791, pero, de todos modos, consideró al matrimonio como acto puramente civil.

En Italia, el Código Albertino, que estuvo en vigor hasta 1865, remitía a Iglesia la celebración del matrimonio, estatuyendo sobre los efectos civiles de éste. El Código Civil, que entró en vigencia ello de enero de 1886, sólo reconocía el matrimonio civil. La ley del 27 de mayo de 1929 le reconoció efectos civiles al matrimonio católico, y el Concordato del mismo año consagró la dualidad de regímenes: civil y religioso.

3. CARACTERES La doctrina señala como características del matrimonio actual las siguientes:

3.1. La unidad El tratadista Belluscio9 dice que la unidad "está dada por la comunidad de vida a que se

hallen sometidos los esposos como consecuencia del vínculo que los liga". 3.2. Monogamia Implica la unión de un solo hombre con una sola mujer. Se excluye la bigamia, trátese de

la poliginia (unión de un hombre con varias mujeres), y ~ a poliandria o poliviria (unión de una mujer con varios hombres), o bien _: matrimonio entre un grupo de hombres y otro de mujeres.

3.3. Permanente Significa que el matrimonio se contrae con la intención de que perdure, que no se trata de

una unión pasajera. 3.4. Legalidad

La ley determina las formalidades exigidas para el matrimonio y establece derechos y obligaciones que surgen entre los cónyuges por la celebración de este.

[248] NATURALEZA JURÍDICA Con respecto a la naturaleza del matrimonio, existen varias teorías:

9 Augusto César Belluscio, Manual de derecho de familia, t. 1, 2a ed" Buenos Aires, _ '" es Depalma, 1977, p. 145.

4.1. Matrimonio como institución Esta tesis, basada en las ideas expuestas por Renard y Hauriou, la expone Bonnecase en

los siguientes términos: "El matrimonio es una institución, compuesta de un conjunto de reglas esencialmente imperativas, cuyo fin ~ dar a la unión de los sexos, a la familia, una organización moral que corresponda a la vez a las aspiraciones del momento, a la naturaleza permanente del hombre, así como también a las directivas dadas por la noción del derecho"10, En la institución las reglas están fijadas anticipadamente pm el legislador, fuera de la voluntad de las partes.

Los tratadistas Mazeaud11 afirman que "en el 'matrimonio-estado' el carácter institucional es el que predomina; en efecto, las reglas que rigen a los esposos durante su unión conyugal están fijadas imperativamente por el legislador; los esposos no podrían modificadas". Pero luego agregan que en el sistema francés existe un sistema mixto en el cual predomina el carácter institucional, ya que también se tiene en cuenta el elemento consensual. En nuestro sistema también puede decirse que es mixto, por cuanto si bien se tiene en cuenta la voluntad de las partes, la autoridad pública representada por el juez es la que pronuncia el matrimonio uniendo a los esposos. El Código Civil de las Islas Filipinas de 1949, en su art. 52, la parte, expresa que "el matrimonio no es un mero contrato sino una institución social inviolable".

4.2. Matrimonio como contrato Se fundamenta en que para su perfeccionamiento se requiere la libertad de los

contrayentes. Pero debe observarse que en el matrimonio las partes no pueden reglamentar los efectos de éste (principio de la inmutabilidad de las convenciones matrimoniales).

En el derecho canónico, el matrimonio, aun estando elevado a la dignidad de sacramento y aun reconociéndosele un origen divino, es considerado como un contrato, si bien el consentimiento de los esposos debe prestarse ante el ministro del culto, o sea el párroco, o el obispo, o un sacerdote delegado por ellos (cánones 1012 y 1018). 249

Durante la vigencia del Código italiano de 1865, y como lo advierte Gangi12, al matrimonio se lo consideró como un contrato de derecho familiar " ara distinguido de los demás contratos. Otros autores13, teniendo en cuenta que a la formación del matrimonio concurrían las declaraciones de consentimiento de las partes y el pronunciamiento del oficial del estado civil, sostenían que el matrimonio era un acto jurídico complejo.

Nuestro Código Civil, en el arto 113, define al matrimonio como "un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente". Esto significa que a la luz del derecho positivo colombiano el matrimonio civil es un contrato solemne, porque debe ser concluido en la forma prescrita por la ley ad substantiam actus. Es un contrato puro, esto es, un contrato que no puede ser sometido ni a condición ni a término: si llegan a ponerse algunas condiciones, se tienen por no puestas, porque si no se acepta esta teoría, habría que concluir que dicho matrimonio es nulo. Esto significa que el matrimonio es un negocio jurídico familiar que se diferencia de los demás contratos porque, si bien supone acuerdo de voluntades, se originan obligaciones morales, no puede resolverse por mutuo acuerdo de los contrayentes y no pueden imponérsele términos o condiciones. Si bien es un contrato o negocio jurídico familiar de derecho privado, tiene carácter de orden público, por cuanto predomina el interés público o social.

La concepción contractual civil se elaboró en Francia y constituyó la base de la secularización del matrimonio producida luego de la Revolución de 1789. Alcanzó su máxima expresión legislativa en la Constitución de 1791, cuyo título II, art. 7, estableció que la ley no

10 Ju1ien Bonnecase, Précis de droit civil, t. l, París, Dalloz, 1954, núm. 411. Henri, León y Jean11

Mazeaud, ob, cit., p. 67. 12

Gangi, ob, cit., p. 33. 13

Ramón Meza Barros, Manual de Derecho de familia, t. 1, Santiago, Edit. Jurídica de -:: e, 1975, p. 28.

considera al matrimonio sino como un contrato civil; fue la opinión unánime de los juristas del siglo XIX

aún es sostenida por algunos autores en nuestro siglo, aunque atenuada con la salvedad de que se trata de un contrato de derecho de familia.

Para el derecho canónico, el acto de celebración del matrimonio es, a la vez que sacramento e inseparablemente de él cuando se contrae entre bautizados, un contrato.

4.3. Concepción mixta Esta teoría la sostienen muchos autores como Rouast, Julliot de la Morandiere, Mazeaud,

Planiol y Ripert y por Marty y Raynaud. Se fundamenta [250] en que el carácter contractual del matrimonio prevalece en el matrimonio acto y la inderogabilidad por las partes del régimen legal a que sometidas como consecuencia de ese acto prevale en el matrimonio-estado. No hay contraposición entre la teoría contractual e institucional matrimonio, sino que se pueden coordinar.

4.4. Matrimonio como acto jurídico-condición León Duguit14 expresa esta teoría en los siguientes términos: "Ver e matrimonio un

contrato es innegablemente un error. Sin duda, es convención, pero una convención que es la condición de nacimiento de situación legal objetiva: la situación legal de casados, el estado de cas situación permanente que tiene consecuencias generales que se impone sólo a los esposos, sino a todos, y que está determinada por la ley en efectos y en su extinción".

4.5. Acto jurídico familiar Algunos autores modernos, como Van Tuhr, Messineo y Stolfi, Castán Tobeñas, Albaladejo

y Díez Picaza, Ripert y Boulanger, Salvat, Lafaille, y otros califican al matrimonio como negocio jurídico de familia. Pero algunos de é son partidarios de la teoría de la institución en cuanto al matrimonio-estad bien de la concepción mixta. Estamos de acuerdo con Belluscio15 en detem por un lado la naturaleza del matrimonio-acto, y por otro la del matrimonio estado. En cuanto al matrimonio-acto, es un acto jurídico familiar. Y en cu al matrimonio-estado, se trata de una institución-cosa, por cuanto es un régimen legal, "un complejo de derechos y deberes que las partes no pueden madi: y a las cuales quedan sometidas como consecuencia del matrimonio-acto”.

Admitido que el matrimonio-acto es un acto jurídico familiar, queda resolver el problema de si se trata de un simple acto bilateral o si la intervención del oficial público en su celebración lo convierte en acto complejo. El carácter de acto complejo es sostenido por Vassali, De Ruggiero y Messineo, fundí en que el matrimonio se forma con el concurso de las voluntades particul de los contrayentes y de la voluntad del Estado. Estamos de acuerdo con la crítica que le hace a esta teoría el tratadista Belluscio16: "Pero lo que a mi [251] juicio es fundamental para negar la calidad de acto complejo del matrimonio :- reafirmar su carácter bilateral, es que ningún juego tiene en la formación ::~l acto la voluntad del oficial público, o la del Estado por él manifestada. Su función se limita a comprobar -a través de los medios que la ley específicamente le señala-la identidad de las partes, su habilidad para casarse . - la expresión de su consentimiento. Reunidos los requisitos legales, no podría ~liberar entre la celebración o la no celebración del matrimonio; simplemente, estará obligado a celebrado. En estas condiciones, por más que deba pronunciarse los esposos quedan unidos en matrimonio,

14 León Duguit, cita de Arturo Valencia Zea, Derecho civil, t. V, Bogotá, Edit. TI

1977, p. 49. 15. Belluscio,ob. cit., p. 147. 16 Belluscio, ob. cit., p. 147.16 Belluscio,ob. cit., p. 147. 16 Belluscio, ob. cit., p. 148

no puede verse allí una declaración de voluntad sino simplemente la expresión fehaciente de que el acto se ha cumplido en forma legal".

EL MATRIMONIO EN EL DERECHO CANÓNICO La Iglesia Católica sostiene que el matrimonio es una institución de derecho natural que

fue elevada por Jesucristo a la categoría de sacramento. Esta concepción se encuentra en la Epístola a los cristianos de Efeso (cap. v, crs. 22 y ss.), y fue consagrada dogmáticamente por los Concilios de Lyon de 1274 y de Florencia de 1439-1441. Negado por Lutero y por Calvino, el Concilio de Trento reafirmó en 1563 que es un sacramento instituido por Cristo que confiere la gracia (sesión XXIV, canon 1) y lo reafirmaron diversos pontífices: Pío XI, en su alocución Acerbissmum vobiscum y en la proposición 65 de Syllabus, León XIII en la encíclica Arcanum Divinae Sapientiae, Pío X en la proposición 51 del decreto Lamentabile y Pío XI en la encíclica Casti Connubii. Recogiendo esta doctrina, el Código de Derecho Canónico comienza la regulación del matrimonio canónico con la declaración de que Cristo Nuestro Señor elevó a la dignidad de sacramento el mismo contrato matrimonial entre bautizados" (canon 10 12, párr. 1).

Los ministros del sacramento son los propios contrayentes. Son sujetos pasivos del sacramento del matrimonio, por cuanto reciben gracia sacramental dimanante de su administración.

La materia está representada por las manifestaciones (palabras, signos) de los contrayentes, en cuanto significan la mutua entrega de los cuerpos. La a está representada por las mismas manifestaciones, en cuanto significan 3,2eptación de aquella entrega.

El principio de la inseparabilidad entre sacramento y el contrato, está en ::ódex: "entre bautizados no puede haber contrato matrimonial válido que el mismo hecho no sea sacramento" (canon 10 12, párr. 2). Esto implica que el matrimonio canónico se rija por principios teológico s y de derecho divino, y que la Iglesia tenga potestad para disciplinar los aspectos sustanciales del matrimonio, así como aquellos efectos que sean inseparables de éste.

El matrimonio válido de dos bautizados es siempre sacramento independiente de la confesión que profesen católicos, protestantes, cismático etc. Y el matrimonio de dos personas no bautizadas tiene naturaleza de unión simplemente natural, desde luego honesta y legítima.

El ordenamiento canónico distingue entre el matrimonio acto que denomina in jieri y el matrimonio-estado, denominado in facto esse. Matrimonio in fieri es el contrato legítimo, entre un varón y una mujer, que produce una comunidad indisoluble de vida; el canon 1081, párr. 1, dice que "el matrimonio lo produce el consentimiento, entre dos personas hábiles según el derecho legítimamente manifestado". Matrimonio in facto esse es la comunidad de vida resultante del matrimonio in fieri, definida por el canon 1082, párr. 1, como" sociedad permanente entre marido y mujer para engendrar hijos". Las propiedades esenciales del matrimonio son la unidad y la indisolubilidad. [260]

7. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO CIVIL 7.1. Competencia En Colombia hay matrimonio civil y matrimonio católico. Este se celebra ante el sacerdote

de la vecindad de la mujer. El civil se celebra ante el juez civil municipal, del domicilio de cualquiera de los contrayentes. Mediante I Decreto 2668 de 1988 (diciembre 26) se autorizó la celebración de matrimonio civil ante notario del círculo del domicilio de cualquiera de los contrayente a prevención17.1723 La Corte Constitucional mediante Sentencia integradora C-112 de febrero 9 de 2000 declaró exequible el artículo 126 del Código Civil, tal y como fue modificado por el artículo 70 del Decreto 2272 de 1989, con excepción de la expresión "de la mujer" en el entendido que, en virtud del principio de la igualdad de sexos (e.P. arts. 13 y 43), "el juez competente para celebrar el matrimonio es el juez del municipal o promiscuo de la vecindad de cualquiera de los contrayentes, a prevención". En el mismo sentido la Corte declaró inexequible las expresiones "de la mujer" y "del varón" del artículo 131 del Código Civil y "de la mujer" del inciso 1° del artículo 10 del Decreto 2668 de 1988

7.2. Solicitud y requisitos Es necesario que ambos interesados o sus apoderados formulen un solicitud que deben

presentar personalmente ante el notario y que debe contener: a) nombre, apellidos, documentos de identidad, lugar de nacimiento, edad, ocupación y domicilio de los contrayentes y nombre de sus padres; b que no tienen impedimento legal para celebrar matrimonio; y c) que es de su libre y espontánea voluntad unirse en matrimonio.

Si los interesados pretenden legitimar a sus hijos extramatrimoniales comunes no reconocidos, deberán designarlos en la solicitud. Si se trata de menores adultos que pretenden celebrar matrimonio civil, deben contar con el permiso de su: representantes legales en la forma establecida en el Código Civil.

A la solicitud antes mencionada los interesados deben acompañar copia de los registros civiles de nacimiento, válidos para acreditar parentesco, expedidos con antelación no mayor de un mes a la solicitud de matrimonio,

Si se trata de segundas nupcias, se acompañarán, además, el registro civil de defunción del cónyuge con quien se estuvo unido en matrimonio anterior, [261] o los registros civiles donde conste la sentencia de divorcio o de nulidad o de dispensa pontificia, debidamente registrado, y un inventario solemne de ienes, caso de existir hijos de precedente matrimonio, en la forma establecida por el Código Civil.

7.3. Edicto Presentada la solicitud con el lleno de todos los requisitos legales, el notario hará fijar un

edicto por el término de cinco (5) días hábiles en la Secretaría de su despacho, en el que se hará constar el nombre completo de los contrayentes, documentos de identidad, lugar de nacimiento y vecindad.

Si el varón es vecino de municipio de distinto círculo notarial, o si alguno de los contrayentes no tiene seis (6) meses de residencia en el círculo, se procederá en la forma prevista en el arto 131 del Código Civil. En este caso, el notario primero del círculo fijará el nuevo edicto por el término de cinco (5) días.

7.4. Escritura pública Vencido el término anterior, desfijado el edicto y agregado a la solicitud, se procederá al

otorgamiento y autorización de la escritura pública, con la cual queda perfeccionado el matrimonio.

La escritura pública que contiene el contrato matrimonial debe expresar el nombre, apellido e identidad de los contrayentes, lugar y fecha de nacimiento, nacionalidad y domicilio, la circunstancia de hallarse en su entero y cabal juicio y su manifestación de viva voz ante el notario, previo interrogatorio de éste, de que mediante el contrato de matrimonio libre y espontáneamente se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente y que no existe impedimento para celebrarlo.

Asimismo, se harán constar las legitimaciones a que hubiere lugar, estando presentes los contrayentes y el notario, éste leerá personalmente la escritura, y será suscrita por los intervinientes y el notario en un solo acto.

7.5. Inscripción Una vez autorizada la escritura, se procederá a efectuar la inscripción en el registro civil.

Además, el notario, a costa de los interesados, comunicará telegráficamente, el mismo día, o a más tardar al siguiente, la celebración del matrimonio a los funcionarios para que hagan las respectivas notas marginales, las que deberán aparecer necesariamente en las copias que de ellas se expidan.

[262]7.6. Oposición

Si se llega a presentar oposición antes de la celebración del matrimonio, se da por terminado el trámite notarial. El escrito de oposición se presentará personalmente, bajo la gravedad del juramento, el cual se presume con la sola firma del opositor, acompañado de las pruebas que pretenda hacer valer.

7.7. Inactividad

El art. 9° del decreto citado dice que si transcurren seis meses desde la presentación de la solicitud, sin que se hubiere celebrado el matrimonio, se dará por terminado el trámite notarial, sin perjuicio de que los interesados lo puedan presentar nuevamente.

7.8. Matrimonio por apoderado La Ley 54 de 1990 modificó al arto 11 de la Ley 57 de 1887, que quedó así: "Puede

contraerse el matrimonio no sólo estando presentes ambos contrayentes, sino también por apoderado especial constituido ante notario público por el contrayente que se encuentre ausente, debiéndose mencionar en el poder el nombre del varón o la mujer con quien ha de celebrarse el matrimonio. El poder es revocable, pero la revocación no surtirá efecto si no es notificada al otro contrayente antes de celebrar el matrimonio". Esta Ley 54 rigió desde su publicación en el Diario Oficial núm. 39.615, del 31 de diciembre de 1990.

7.9. Matrimonio "in extremis" En caso de inminente peligro de muerte de alguno o de ambos contrayentes, se debe dar

aplicación al art. 136 del Código Civil.

7.10. Matrimonio de extranjero no domiciliado en Colombia El Decreto 1556 de 1989 (Junio 14) modificó al arto 4° del Decreto-Ley 2668 de 1988 y

estableció que el extranjero que no se encuentre domiciliado en Colombia y desee contraer matrimonio civil ante notario, deberá presentar para tal fin el registro civil de nacimiento y el certificado donde conste su estado de soltería, o sus equivalentes. Estos documentos deberán tener una vigencia inferior a tres (3) meses, contados a partir de la fecha de su expedición.

CELEBRACIÓN DE LOS MATRIMONIOS RELIGIOSOS CRISTIANOS NO CATÓLICOS (DECRETO 354 DE 1998)

Se celebra ante el ministro de culto competente de las entidades religiosas que firmaron Convenio con el Gobierno, correspondiente al distrito religioso [263] de domicilio de la mujer. Se hace un Acta autorizada por el Ministro religioso respectivo, y se remite a la Registraduría Nacional del Estado Civil, para su respectivo registro (Decreto 354/98, art. 5°).

MATRIMONIO ANTE AGENTES DIPLOMÁTICOS O CONSULARES Este matrimonio debe reunir las condiciones establecidas en la Ley 266 de 1938. No

puede ser celebrado por un colombiano.

CAPÍTULO XV REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DEL MATRIMONIO

1. REQUISITOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ La doctrina tradicional distingue entre requisitos de existencia y requisitos de validez.

Zachariae18explica que los primeros atañen a una quaestio facti, es decir, si se ha verificado o no relación, o el acto que las leyes indican con el nombre de matrimonio; los segundos, a una quaestio juris, es decir, a la cuestión e si esa relación o acto ha surgido en tales circunstancias

18 Zachariae, citado por Arturo Carlo Jemolo, El matrimonio, Buenos Aires, Ediciones - opa-América, 1954, p. 51.

que se lo pueda considerar como jurídicamente eficaz. Fiore advierte que una cosa es la existencia del acto y otra su fuerza jurídica. Dice que el Código Civil sólo distingue entre ulidad absoluta y anulabilidad, y que el legislador no se ha ocupado de los elementos esenciales "porque se los puede deducir de la naturaleza, del carácter y del objeto del matrimonio según la ley civil, y consisten en los elementos indispensables que debe tener la unión de dos personas para que se la pueda considerar matrimonio según el derecho vigente".

Los requisitos de existencia son los siguientes: a) diferencia de sexos; b) consentimiento de los contrayentes; y c) presencia de la autoridad (juez o notario u oficial del registro civil, según las distintas legislaciones de los Estados). En cuanto a los requisitos de validez; ellos son: a) consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes; b) capacidad de los futuros esposos; y - cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley.

2. NULIDAD E INEXISTENCIA El tratadista Belluscio19 explica así el origen y desarrollo de la teoría de la inexistencia: "Ni

en el antiguo derecho francés ni entre los primeros [266] comentadores del Código de Napoleón fue conocida la teoría de la inexistencia del matrimonio. Sin embargo, se la fundó luego en un texto expreso del Códig< y se afirma que fue esbozada por el propio Bonaparte en la discusión de le trabajos preparatorios del Código. El texto es el del arto 146, según el cual "n hay matrimonio cuando no hay consentimiento" (Il n 'y a pas de mariag lorsqu 'in ya point de consentement); se extrajo de él la conclusión de que si n hay matrimonio, no es que éste sea nulo sino inexistente. En cuanto a las palabn de Napoleón, él señaló la diferencia entre el supuesto de la ausencia e consentimiento y el de estar viciado, sosteniendo que no debía confundirse I caso en que el matrimonio no existe, con aquellos otros en que debe ser anulados

"El primer expositor de la teoría fue Zachariae, quien señaló que debe distinguirse entre falta de condiciones esenciales del matrimonio y falta de condiciones de validez; la falta de alguna de las primeras no habría matrimonio ni siquiera sería preciso recurrir a una acción de nulidad, en tanto que en ausencia de las segundas el matrimonio sería válido provisionalmente y hasta tanto la nulidad fuese declarada judicialmente. Para este autor las condiciones esenciales er2 tres: el consentimiento de las partes, su capacidad civil y su capacidad fisica. Por lo tanto, los casos de inexistencia eran: la ausencia de consentimiento, por no haber sido expresado o por haber estado el contrayente en estado de furor, demencia o imbecilidad; la muerte civil, que privaba de la capacidad civil; y la identidad e sexo o la existencia de vicios o lesiones de los órganos genitales que impidiese la generación, casos en los cuales faltaba la capacidad física.

"Otros autores consideraron en distinta forma las condiciones esenciales del matrimonio y, por consiguiente, los casos de inexistencia. Así, Para Demolombe eran cuatro: la diferencia de sexos, la vida civil de le contrayentes, su consentimiento y la manifestación solemne de éste ante oficial del estado civil seguida por el pronunciamiento de la unión por dict oficial; por consiguiente, los supuestos de inexistencia habrían sido e identidad de sexos, la muerte civil, la falta de consentimiento, y la falta e manifestación solemne o de consagración por el oficial público. Tanto Marcadé como Aubry y Rau englobaron esos cuatro casos en tres. Para aquél, las condiciones esenciales eran la diferencia de sexos, el consentimiento -que no habría podido ser otorgado por el muerto civil ni por el demente- y la declaración ante el oficial público. Para Aubry y Rau eran: la vida civil y diferencia de sexos, la posibilidad de otorgar consentimiento válido y el otorgamiento efectivo, y la celebración solemne de la unión. De modo que la doctrina francesa del siglo XIX, abstracción hecha [sic] del suprimido supués1 de muerte civil, se orientó a considerar que eran tres los elementos esenciales [267]o de existencia del matrimonio: la diferencia de sexos, el consentimiento, y )ti prestación solemne. Coinciden en

19 Augusto César Belluscio, Manual de derecho de familia, t. 1, Buenos Aires, Ediciones _ alma, 1977, ps. 279 a 281.

esta conclusión Baudry-Lacantinerie y Bonnecase, en tanto que Planiol y Ripert, así como Marty y Raynaud, la reducen a los supuestos de falta absoluta de celebración y de identidad indudable de sexos.

"Pero en el presente siglo, buena parte de los autores franceses -a partir de Saleilles- rechazó la teoría de la inexistencia del matrimonio. Saleilles sostuvo que la inexistencia conducía a las mismas consecuencias que la nulidad absoluta, por lo que no se justificaba considerarla como una categoría distinta; igual opinión es sustentada por los Mazeaud, Julliot de la Morandiere y Carbonnier. Todos estos autores encuadran en la nulidad absoluta, con los mismos efectos que ésta, los casos clásicos de inexiscencia; claro está que para ello deben negar también el principio clásico pas de nullité sans texte, reconociendo la existencia de causales de nulidad no contempladas expresamente en la ley. Esta doctrina parece haber tenido recepción legislativa, pues la ley del 19 de febrero de 1933 modificó al arto 184 del Código, incluyendo entre los supuestos de nulidad absoluta el del arto 146, es decir, la falta de consentimiento".

En Colombia, el tratadista Arturo Valencia Zea20 expresa: "En consecuencia, de no admitir la teoría de la inexistencia del matrimonio, tendríamos que concluir que el matrimonio de hombre con hombre, o de mujer con mujer, o de los hermafroditas, o de quienes carecen de sus respectivos órganos sexuales, o éstos presentan anormalidades graves de tipo funcional, o aquel en que el hombre dijo sí y la mujer guardó silencio, o _ ando ambos expresaron un consentimiento total o parcialmente simulado, ~ el celebrado ante un notario o un alcalde, constituyen matrimonios válidos. ~sto repugna a los más elementales principios de derecho; de ahí que la noción :e matrimonio inexistente sea necesaria en nuestro derecho civil".

Esta teoría la aceptamos también nosotros21, Eduardo Rodríguez Piñeres, Roberto Suárez Franco, Champeau y Uribe y Leopoldo Uprimny22. [268]

Estamos de acuerdo con la corriente doctrinaria dominante que expresa que la inexistencia se presenta en tres casos; a) matrimonio contraído por personas de un mismo sexo; b) el matrimonio en que no ha existido consentimiento; y c) El matrimonio en que se han omitido las solemnidades que son esenciales.

El acto inexistente no requiere declaración del juez y no produce efectos. La Corte Suprema de Justicia ha asimilado la nulidad a la inexistencia, y a la luz de lo preceptuado en los arts. 113 y 115 se puede sostener positivamente la inexistencia cuando no hay diferencia de sexos, o no existe consentimiento o no se celebra ante juez civil municipal o promiscuo municipal en Colombia, o ante el funcionario competente, si se trata de matrimonios en el exterior. Es necesario consagrar en una reforma la teoría de la inexistencia en el matrimonio, por cuanto no está en la ley y es difícil la asimilación a la nulidad, pues la Corte Suprema de Justicia23 ha dicho que en el matrimonio no hay nulidades que no estén consagradas en un texto expreso. Y que, en este campo, no son aplicables los arts. 6°, 1740 Y 1741 del C.c., como tampoco puede hablarse de nulidades absolutas y relativas, sino saneables o insubsanables.

3. SIMULACIÓN EN EL MATRIMONIO Existen dos tesis: 3.1. Doctrina que no acepta la simulación en el matrimonio

20 Arturo Valencia Zea, Derecho civil, t. V, 4a ed. Bogotá, Edit. Temis, 1977, ps. 129 y ss

21 . Marco Gerardo Monroy Cabra, Matrimonio civil y divorcio en Colombia, 2a ed., ~Jgotá, Edit. Temis, 1979, p. 73.22

Eduardo Rodríguez Piñeres, Curso elemental de derecho civil colombiano, t. Ir, p. - . Roberto Suárez Franco, Derecho de familia, t. 1, Bogotá, Edit. Temis, 1979, ps. 138 y ~9' Champeau y Uribe, Tratado de derecho civil colombiano, París, Edit. Sirey, 1928, .292; Leopoldo Uprimny, "El matrimonio civil celebrado en el exterior por colombiano - do con anterioridad católicametne en Colombia", concepto a la Curia de Bogotá.

23Corte Suprema de Justicia, caso del 15 de marzo de 1941, "G. ].", t. L, p. 802; caso del 15 de septiembre de 1943, "G. ].", t. LVI, p. 125. Sentencia del 9 de diciembre de 1975, en Jurisprudencia Civil de la Corte, Bogotá, Edit. Tiempos Duros, 1975, pS. 140 y ss.

Según Ferrara24, no se puede dar la simulación en el matrimonio por cuanto el juez o el oficial público obra válidamente y desconoce el acuerdo secreto de las partes para restarle eficacia al matrimonio. Y agrega que si se admite la simulación en el matrimonio, se da un golpe profundo a esta institución, que pierde la seguridad que le otorga la forma pública; y que el concubinato se ocultaría bajo la apariencia del matrimonio.

3.2. Tesis que admite la simulación en el matrimonio El derecho canónico (canon 1086) Y la jurisprudencia de la Sagrada Rota Romana y la

colombiana han delineado las características del matrimonio [269]simulado, considerándolo como aquel en el cual los contrayentes declaran contraer matrimonio, pero en su interior lo excluyen total o parcialmente. El canon 1086 dice:

"1. Se presume siempre que el consentimiento interno de la voluntad está en conformidad con las palabras o los signos empleados en la celebración del matrimonio. 2. Pero si una de las partes o las dos, por un acto positivo de su voluntad, excluyen el matrimonio mismo, o todo el derecho al acto conyugal, o alguna propiedad esencial del matrimonio, contraen inválidamente". La simulación del matrimonio puede ser total o parcial. Se da la primera cuando se tiene la intención de no contraer, y la parcial o relativa, cuando se tiene la intención de contraer pero se excluye algo esencial al matrimonio"25.

La jurisprudencia francesa ha admitido la inexistencia de un matrimonio celebrado ficticiamentel

Valencia Zea26 dice que "La prueba de la simulación matrimonial debe deducirse de circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores al matrimonio, que constituyen verdaderos indicios de la no existencia de una voluntad seria de consentimiento".

La moderna doctrina canónical27 ha dicho que la mala conformación de ~ - órganos sexuales que impidan el normal desarrollo de la relación sexual, dan lugar a la inexistencia del matrimonio (casos de hermafroditismo).

En la diferencia de sexos la moderna doctrina contempla lo relativo a la capacidad sexual. La doctrina extiende la inexistencia a la mala conformación de los órganos sexuales que impiden la relación sexual, el hermafroditismo, impotencia coeundi, o sea, la que hace imposible la unión sexual normal, -: vaginismo, carencia de vagina, vasectomía doble, etc.

Desde luego que la impotencia o la falta de capacidad sexual debe ser anterior al matrimonio o producirse con ocasión de éste. Pero la impotencia coemdi, que es causa de nulidad en el matrimonio canónico (canon 1068, ~ 3° del art. 83 del Código Civil español y el arto 123 del Código italiano) 270 de 1942), no es causa de nulidad en el matrimonio civil. El profesor Valencia Zea28 sostiene la tesis, que nos parece aceptable y que está de acuerdo con la opinión de la moderna doctrina, en el sentido de que la mala conformación de los órganos sexuales que impidan el normal desarrollo de la relación sexual, produce la inexistencia del matrimonio.

4. CONSECUENCIAS DE LA INEXISTENCIA Las consecuencias de la inexistencia no son las mismas que las de la anulación del matrimonio. ' La doctrina acepta que el matrimonio inexistente no produce efectos civiles aun cuando

las partes tuviesen buena fe (art. 14, ley matrimonio civil argentina). No se producen las consecuencias del matrimonio putativo, ni el matrimonio produce efectos respecto de terceros de buena fe.

24 Francisco Ferrara, La simulación en los negocios jurídicos, trad. de la R. Atard y ].

A. de la Fuente, Madrid, 1961, pS. 110 y ss.

25 Alberto G Spotta. Tratado de Derecho Civil. 1962.

26 Valencia Zea, ob. cit., p. 135.27 Valencia Zea, ob. cit., p. 135.28 Belluscio, ob. cit., p. 285.

La nulidad requiere una sentencia judicial que la declare y prive de efectos al título de estado de familia configurado por el acta del matrimonio. La inexistencia ni siquiera requiere declaración judicial. Si se la plantea judicialmente, el juez se limita a comprobarla para negarle efectos al pretendido matrimonio o para anular el acta, si ésta se ha elaborado14• El ejercicio de la acción de inexistencia sólo es indispensable cuando del matrimonio inexistente hay un acta de celebración que deba ser anulada.

La doctrina dice que esta acción es perpetua y que cualquier interesado la puede instaurar.

CAPÍTULO XVI CONDICIONES DE FONDO Y DE FORMA PARA LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO CLASIFICACIÓN

El doctor Arturo Valencia Zea29 clasifica los requisitos para la validez del matrimonio, en requisitos de fondo y requisitos de forma. Los primeros se refieren a las cualidades que deben reunir los contrayentes en sí mismos considerados, y los segundos atañen a la forma como ha de celebrarse el matrimonio. Los requisitos de fondo pueden ser positivos o negativos.

Los positivos son: a) diferencia de sexos; b) edad de la pubertad; y c) consentimiento de los contrayentes.

Los negativos son: a) existencia de un matrimonio anterior en alguno de los contrayentes; b) vínculo de parentesco entre ellos; c) plazo de viudez; y d) otros casos especiales.

La misma idea viene expresada por la noción de impedimento que no existe en el Código Civil, pero que nos fue transmitida a través del derecho canónico, mediante una fórmula de contenido negativo. En sentido amplio, impedimento es todo obstáculo que afecta a las personas y que se traduce en una prohibición de contraer matrimonio (por ej.: matrimonio anterior no disuelto, parentesco en grado prohibido, etc.). Siguiendo la técnica de los canonistas, los intérpretes vienen distinguiendo tradicionalmente dos especies de impedimentos: dirimentes e impedientes. Los impedimentos dirimentes hacen nulo el matrimonio (por ej.: matrimonio anterior no disuelto). Los impedimentos impedientes no acarrean nulidad absoluta (por ej.: falta de transcurso del plazo de viudez)30.

2. REQUISITOS DE FONDO 2.1. Diferencia de sexo en los contrayentes Todos los autores están de acuerdo en que la diferencia de sexo es requisi para la

existencia del matrimonio. Algunos incluyen en este concepto ~: capacidad sexual y hasta la capacidad para engendrar. F. Degny31 dice: ''El matrimonio que haya sido contraído entre personas del mismo sexo, o al q~ haya faltado la prestación del consentimiento, o haya sido celebrado ante qui no tuviere la calidad de oficial del estado civil, es la nada; como tal no produc;:: ningún efecto". Nuestro Código Civil, en forma expresa, dice que el matrimonio debe celebrarse entre un hombre y una mujer (art. 113). Creemos que como la impotencia coeundi no es causal de nulidad del matrimonio civil, no es posible aceptar la tesis que exige plena capacidad sexual y que considera que no existr el matrimonio cuando hay deformación de los sexos, o matrimonios de eunucos varones que han sufrido vasectomía doble, o mujeres que carecen de ovarios de útero o no pueden realizar el coito, o hay impotencia.

29 Arturo Valencia Zea, Derecho civil, t. V, 4a ed., Bogotá, Edit. Temis, 1977, ps. :09 y ss.

30 Jean Carbonnier, Derecho civil, t. 1, vol. Ir, Barcelona, Casa Editorial Bosch, 961, p. 61.

31 F. Degni, Del matrimonio, t. II, p. 133. Cita de Arturo Carlo Jemolo, El matrimonio, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1954, p. 52.

En Colombia, el doctor Valencia Zea32 considera que es necesario que exista la posibilidad de cohabitar, o sea, la capacidad sexual. Nosotros, aunque consideramos que la anterior es una opinión científica, apoyamos la tesis de los Mazeaud33, que se ajusta al derecho positivo colombiano. Estos autores dicen: "La Corte de Casación ha afirmado clarísimamente la exigencia de sexos diferentes. Pero basta con que los sexos sean reconocibles; el derecho francés, al no hacer de la impotencia una causa de nulidad del matrimonio, no puede tener en cuenta alguna, para la validez del matrimonio, ni una deformación de los sexos, ni la impotencia natural o accional de los esposos (civ. 6 abril de 1903). Sin embargo, si un esposo ha ocultado, en el momento de su matrimonio, una deficiencia que él conocía, los tribunales pueden ver en ello una 'injuria grave' que motive el divorcio; ya se sabe que el matrimonio no consumado puede ser disuelto igualmente por la Corte de Roma".

El derecho colombiano no prohíbe el matrimonio de personas afectadas de estigmas físicos o intelectuales, inclusive hereditarios. Tampoco se exige aunque debiera exigirse este requisito, el certificado médico prenupcial.

[273] Consideramos que no es posible legalmente establecer el matrimonio entre personas del mismo sexo. La razón es que conforme a la jurisprudencia la Corte Constitucional la familia que el constituyente quiso proteger es la monogámica y heterosexual34. Al consultar las actas de la Asamblea Nacional constituyente se deduce que el debate que culminó en el actual artículo 42 de Constitución consideró la familia como la unión entre hombre y mujer. En efecto en la exposición de motivos de la ponencia para primer debate en plenaria se explicó el sentido de la norma de la siguiente manera: "Las personas idas entre sí por vínculos naturales, como los diferentes grados de consanguinidad; o unidas por vínculos jurídicos, que se presentan entre posos, afines o entre padres adoptivos, o por la voluntad responsable de constituirla, en los casos en que un hombre y una mujer se unen con la decisión vivir juntos, tiene pleno derecho a conformar y desarrollar esta base de la sociedad, aunque no tengan entre sí vínculos de sangre ni contractuales normales, si llenan los requisitos de ley, su conciencia, sus costumbres o ldiciones, su religión o sus creencias35 Por tanto sería necesario cambiar la institución para establecer el matrimonio entre personas del mismo sexo.

2.2. Edad de la pubertad La capacidad matrimonial puede ser libre o no libre. Los mayores de deciocho años son

plenamente capaces para contraer matrimonio y no requieren ninguna autorización (Decreto 2820 de 1974, art. 2°). Tienen capacidad no libre los varones mayores de catorce años y las mujeres mayores de doce pero menores de dieciocho. En este caso, requieren autorización, ya a de sus padres legítimos, naturales o adoptivos, y a falta de éstos o por capacidad de dar autorización, de los ascendientes legítimos, del curador general o del curador especial (C.C., arto 117). En Sentencia C-507 de 25 de mayo de 2004 se estableció que la edad mínima para que una mujer contraiga matrimonio es de 14 años.

2.3. Permiso El permiso debe darse en forma expresa y por escrito (C.c., arto 117). Si se lía de padres

legítimos, ambos deben consentir y, en caso de discordancia, prevalecerá la voluntad del que consiente (C.c., arto 117, y Decreto 2820 de 1974, [274] art. 70). Si la autorización deben darla los padres naturales, ambos deben consentir si han reconocido al hijo, y en caso contrario, será

32 Arturo Valencia Zea, ob. cit., p. 113

33 Henri, León y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, parte primera, vol. III, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-

América, 1959, p. 80.

34 Esta doctrina se encuentra en las Sentencias C-098 de 1996, C-814 de 2001, T-999 _000, SU-623 de 2001 y T-725 de 2004.

35 Gaceta Constitucional Nro. 85, ps. 5 y 6.

necesaria la autorización del que hizo el reconocimiento. Los padres que niegan al hijo permiso para casarse, no están obligados a manifestar los motivos que tengan. El curador no puede negar la autorización sin indicar los motivos que tenga para ello.

Mediante Sentencia No. C-344 de 26 de agosto de 1993 la Corte Constitucional declaró exequibles los artículos 117 y 124, Y el ordinal num. 4 del artículo 1266 del Código Civil.

Se demandó el artículo 117 y el numeral 4 del artículo 1266 del Código Civil por considerar la actora que desconocían los artículos 16 y 42 de la Constitución.

La Corte expresó en primer lugar que la frase y "estando discordes prevalecerá en todo caso la voluntad del padre" con la cual terminaba el inciso primero del artículo 117, fue expresamente derogada por el artículo 70 del Decreto 2820 de 1974.

Además, como la mayoría de edad hoyes a los 18 años, no puede decirse que el hijo adoptivo mayor de 18 años debe obtener el consentimiento de los adoptantes para contraer matrimonio.

La Corte dice que el permiso previsto en el artículo 117 del Código Civil se justifica para proteger al menor contra su preexperiencia.

La Corte dice que el permiso limita la capacidad para contraer matrimonio y que esto no pugna con la Constitución agrega que "Pretender que la Constitución de 1991 ha eliminado la autoridad de los padres de familia, es observado que no resiste análisis" ya que pugna con los artículos 5 y 68 de la Carta.

En cuanto a los artículos 124 y 1266, ordinal 4 del Código Civil la Corte los encontró ajustados a la Constitución.

La Corte explica que el desheredamiento no opera en forma automática sino, que requiere: a) El otorgamiento de testamento; b) Que el desheredamiento sea expreso y se invoque la causal; c) que la causal se haya probado en vida del testador o lo sea después de su muerte por las personas a quienes interese el desheredamiento. Esto supone un proceso judicial en el cual, necesariamente será parte la persona a quien se deshereda.

Además, la ley expresamente declara que es posible representar a: desheredado (artículo 1044). Esta norma deja a salvo el derecho de herencia de los descendientes de quien se casa sin permiso de un ascendiente habiendo debido obtenerlo. [275]

Por último la Corte dice que: ''Nada atentará más contra la familia 'núcleo ndamental de la sociedad' según la Carta, que el estimular, por la vía de eliminar estos requisitos, los matrimonios de adolescentes apenas llegados a la pubertad".

Según el arto 122 del C.C.las razones que justifican el disenso del curador no podrán ser otras que éstas:

1 a) La existencia de cualquier impedimento legal; 2a) El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el tulo 8°, "De las

segundas nupcias", en su caso; 3a) Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o la prole; 4a) Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual de persona con

quien el menor desea casarse; 5a) Estar sufriendo esa persona la pena de reclusión; y 6a) No tener, ninguno de los esposos, medios actuales para el competente desempeño de

las obligaciones del matrimonio. Debe igualmente expresarse que los dementes, cuando han sido declarados en

interdicción, no pueden casarse, ni tampoco los locos furiosos, aunque no e encuentren en interdicción (C.c., arto 140, num. 3°).

Los disipadores a quienes se ha colocado en interdicción tienen capacidad matrimonial, aunque no tengan capacidad general de obrar. Los sordomudos que pueden expresar con claridad su voluntad de casarse por signos manifiestos, pueden contraer matrimonio (C.C., arto 140, num. 3°).

2.4. Consentimiento de los contrayentes

La libertad de consentimiento debe existir en el momento de la celebración l matrimonio.

Además, debe estar exento de vicios. No es suficiente la apariencia de consentimiento. Cuando la voluntad de los contrayentes es dirigida, existe la simulación del matrimonio. El arto 115 del C.C. establece ese requisito al decir: "El contrato de matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes, expresado ante el funcionario competente, en la forma y con las solemnidades y requisitos establecidos en este Código y no producirá efectos civiles y políticos si en su celebración se contraviniere a tales formas, solemnidades y requisitos".

El matrimonio es un contrato solemne. Según Valencia Zea8, la voluntad matrimonial "debe recaer no sólo sobre las palabras (forma), sino también [ 276] sobre el contenido esencial del matrimonio (cohabitación, fidelidad, deber de socorro y ayuda)"36. No compartimos esta opinión. Nuestro Código Civil no exige un consentimiento cualificado ni especial, sino que se limita a decir que los contrayentes deben haber manifestado su consentimiento en forma libre. Es decir, basta el simple acuerdo de voluntades, sin que la ley exija conocimientos especiales sobre las propiedades esenciales del matrimonio o su naturaleza, lo cual sí es requerido por la legislación canónica. Como nuestra ley civil (art. 113) considera el matrimonio civil como un contrato solemne, exige acuerdo de voluntades o consentimiento como uno de los requisitos que debe existir en todo contrato, al tenor del arto 1502 del c.c.

Para que la voluntad tenga existencia 'debe ser consciente y seria. La doctrina ha 'dicho que en orden al matrimonio es importante, no la capacidad de derecho sino la de hecho, por lo cual no habría inconveniente en que un enajenado contrajese matrimonio durante un intervalo de lucidez. En cambio, es incapaz de contraer matrimonio el sujeto que, aun no estando incapacitado ni habiendo sido internado, se halle volitivamente paralizado al tiempo de su celebración.

La seriedad de la voluntad implica que es inexistente el matrimonio celebrado en broma y el matrimonio ficticio o simulado. Además, la voluntad de los futuros cónyuges debe hallarse exenta de vicios, o sea, ser íntegra.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-40 1 de 2 de junio de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz, en relación con el artículo 127 del Código Civil dijo de los sordomudos si pueden expresar con claridad su consentimiento por signos manifiestos, pueden contraer matrimonio.

3. REQUISITOS NEGATIVOS DE FONDO

3.1. Inexistencia de vínculo matrimonial en los contrayentes Si se celebra un nuevo matrimonio estando vigente otro, hay nulidad, de acuerdo con el

num. 12 del art. 140 del C.C. y, además, existe bigamia (C.P., art. 260).

3.2. Inexistencia de parentesco entre los cónyuges

Se prohíbe el matrimonio entre parientes legítimos o ilegítimos por línea directa (hijos, nietos) o por línea colateral (hermanos), según el C.C., arto 140, num. 9°. Igualmente, se prohíbe el matrimonio entre personas que están unidas entre sí en el primer grado de línea directa de afinidad legítima (Ley 57 de 1887, arto 13). También se prohíbe el matrimonio entre adoptantes y [277] pupilos y entre la mujer que fue esposa del adoptante y el respectivo hijo (C.c., arto 140, num 11).

3.3. Adulterio de la mujer

36 Valencia Zea, ob. cit., p. 116.

Se prohíbe el matrimonio entre la mujer adúltera y su cómplice, siempre que antes de celebrarse se hubiere declarado judicialmente probado el adulterio (C.c., art 140, num. 7°). Mediante Sentencia C-082/99, la Corte Constitucional declaró inexequible el numeral 7 del artículo 141 del Código Civil, porque viola los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad.

El profesor Valencia Zea9 consideraba que este impedimento estaba derogado: "En derecho colombiano el impedimento existía únicamente para la mujer adúltera, y para que tuviera eficacia debía haber sido probado en juicio antes del nuevo matrimonio. Debe estimarse derogado el num. 7° del art. 140, en virtud del Decreto 2820 de 1974, que suprimió todas las desigualdades existentes entre varones y mujeres (art. 70, frase final). En general, el impedimento cuestionado tiende a desaparecer de las modernas legislaciones". Nosotros consideramos que no estaba derogado expresa o :ácitamente. Actualmente, la norma no rige por haber sido declarada inconstitucional.

3.4. Homicidio del cónyuge La Corte Constitucional mediante Sentencia de fecha 1 ° de abril de 2003, M.P. Rodrigo

Escobar Gil, declaró exequible el numeral 8° del artículo 140 el Código Civil condicionado "a que se entienda que la nulidad del matrimonio civil por conyugicidio se configura cuando ambos contrayentes -han participado en el homicidio y se ha establecido su responsabilidad por homicidio doloso mediante sentencia ejecutoriada; o también cuando habiendo

participado solamente un contrayente, el cónyuge inocente proceda a alegar la causal de nulidad dentro de los tres meses siguientes al momento en que tuvo conocimiento de la condena".

La Corte consideró que para que sea posible declarar la nulidad del nuevo matrimonio de quien ha matado o hecho matar al cónyuge con quien estaba 'do en matrimonio anterior "es un imperativo que se haya establecido la -culpabilidad del conyugicida mediante la existencia previa de sentencia ejecutoriada por el delito de homicidio agravado". Igualmente, la Corte

[278] advierte que se requiere "que la condena impuesta al conyugicida haya sido por homicidio doloso, es decir, por haber realizado el h~cho voluntariamente habiendo querido su realización". Esto sin perjuicio de la responsabilidad penal que se derive por la comisión del homicidio que no conlleva la violación del principio non bis in idem.

Además, se exige, según la Corte, que el móvil del delito haya sido el de contraer nuevas nupcias.

Por tanto, son dos casos en que se aplica la prohibición: Cuando el cónyuge homicida ha realizado la conducta punible con la participación o

cooperación del nuevo consorte; es decir, cuando el delito es cometido por el cónyuge de común acuerdo con su nueva pareja. Esta nulidad es insubsanable (art. 15 de la Ley 57 de 1887).

Cuando el conyugicida ha consumado el delito sin la participación o cooperación del nuevo consorte y este último ha contraído matrimonio de buena fe desconociendo el pasado de aquel. En este caso la nulidad solo puede ser alegada por el cónyuge inocente. En este evento, la nulidad, según la Corte, debe ser alegada dentro del término de 3 meses. La Corte aplicó por analogía lo previsto en el artículo 142 del Código Civil.

Por último, la Corte advirtió que desaparece la prohibición de contraer un nuevo matrimonio si se ha cumplido la pena de prisión por el conyugicida y su cómplice, o se ha operado la prescripción según la ley.

4. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O MERAS PROHIBICIONES 1 a) Se prohíbe al tutor o curador casarse con la pupila menor de 18 años "sin que la

cuenta de su administración haya sido aprobada por el juez con las formalidades legales" (Ley

57 de 1887, art. 14). Esta prohibición comprende a los descendientes del tutor o curador para casarse con la pupila o pupilo (ibídem).

2a) La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1440/2000 declaró inexequibles los artículos 173 y 174 del Código Civil que consagraban la prohibición de contraer matrimonio antes del parto para la viuda que hubiese quedado embarazada de su marido, o antes de los 270 días' subsiguientes a la muerte del marido, si no hubiere dado señales de preñez (C.C. arts. 173,234 y 235).

La Corte consideró que los artículos 173 y 174 del Código Ciyil, en cuanto condicionaban las segundas nupcias de la mujer, violan los derechos a la libertad, [279] a la honra y al libre desarrollo de la personalidad. Por tanto, hoy la mujer embarazada puede volver a casarse inmediatamente una vez su matrimonio haya sido disuelto por divorcio, nulidad, o cesación de efectos civiles.

5. REQUISITOS DE FORMA ANTERIORES A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO a) Aviso al juez y publicaciones. El arto 128 dice: "Los que quieran contraer matrimonio

ocurrirán al juez competente, verbalmente o por escrito, manifestando su propósito. En este acto o en el memorial respectivo expresarán' .os nombres de sus padres o curadores, según el caso, y los de los testigos que deban declarar sobre las cualidades necesarias en los contrayentes para

derse unir en matrimonio, debiendo en todo caso dar a conocer el lugar de la vecindad de todas aquellas personas".

b) Si la solicitud que no requiere ser presentada por medio de abogado :"eÚlle los requisitos anteriormente expresados, el juez procederá a recepcionar declaración a los testigos indicados por los solicitantes y a verificar si se requiere el permiso exigido por la ley (C.C., arto 129).

c) Interrogados los testigos sobre las cualidades requeridas en los Contrayentes para unirse en matrimonio, ordenará fijar un edicto por quince - . as en la puerta de su despacho, anunciando en él la solicitud que se le ha hecho, los nombres y apellidos de los contrayentes, y el lugar de su nacimiento, para que dentro del término del edicto concurra el que se crea con derecho a · pedir el matrimonio, o para que se denuncien los impedimentos que existan entre los contrayentes, por el que tenga derecho a ello (C.C., arto 130).

d) Si los contrayentes son vecinos de distintos municipios, o si alguno de e' os no tiene seis meses de residencia, el juez de vecindad de la mujer requiere juez de vecindad del varón, para que fije el edicto y se lo envíe con nota de haber permanecido fijado quince días seguidos (art. 131).

e) Si hubiere oposición, el juez dispondrá que en el término de ocho días _ - interesados presenten pruebas de la oposición; concluidos los cuales, señalará día para la celebración del juicio, y citadas las partes, se resolverá la oposición dentro de tres días después de haberse practicado esta diligencia. Constituyen motivos de la oposición la existencia, en alguno de los contrayentes o en ambos, de alguna de las condiciones de fondo positivas, o existencia de los impedimentos que constituyen requisitos negativos de - do. Desde luego, toda oposición debe ser probada y consideramos que por razones de orden público, los impedimentos denunciados deben admitirse [280] en cualquier tiempo, ya sea antes de la celebración del matrimonio o ya sea mientras se celebra.

Si la oposición prospera y el juez la admite en el fallo y se trata de un requisito negativo de fondo, el fallo produce efectos absolutos y, por tanto, no se podrá celebrar el matrimonio. Si se trata de un impedimento impediente, los novios no podrán casarse si no se cumplen determinadas formalidades. Por ejemplo, dejar transcurrir el plazo de viudez (270 días).

El fallo del juez puede apelarse ante el inmediato superior (e.e., arto 133). Si la oposición no prospera, se condena al opositor a indemnizar los perjuicios a los contrayentes o a los terceros, por la culpa debida a su temeridad.

6. REQUISITOS DE FORMA PARA LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

El matrimonio civil se celebra ante el juez municipal del domicilio de la mujer. El arto 135 del c.C. dice: "El matrimonio se celebrará presentándose los contrayentes en el despacho del juez, ante éste, su secretario y dos testigos. El juez explorará de los esposos si de su libre y espontánea voluntad se unen en matrimonio; les hará conocer la naturaleza del contrato y los deberes recíprocos que van a contraer, instruyéndolos al efecto en las disposiciones de los artículos 152, 153, 176 y siguientes de este Código. En seguida se extenderá un acta de todo lo ocurrido, que firmarán los contrayentes, los testigos, el juez y su secretario; con lo cual se declarará perfeccionado el matrimonio".

El Decreto 1296 de 1975, expedido en uso de facultades otorgadas por el arto 10 de la Ley 24 de 1974, reglamentó parcialmente al art, 135 del C.C. estableciendo que debía leerse a los cónyuges una admonición que trataba sobre los fines del matrimonio, deberes y facultades de ellos, así como consejos y advertencias para la vida conyugal. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de enero de 1976, declaró inconstitucional el aludido decreto, por cuanto "tal acto es forzosamente ajeno a la finalidad de establecer o restablecer igualdad entre varones y mujeres ya existente cuando se dictó e inspiraba la Ley 24; y que tampoco se adoptaron, porque era imposible adoptados, los medios precisos que ésta señalara como de empleo indispensable".

El matrimonio civil se celebra ante el juez municipal en donde tenga su domicilio la mujer (e.C., arto 126), acto al cual deben asistir los contrayentes y los testigos.

Mediante Sentencia C-152 de 9 de febrero de 2000 la Corte Constitucional resolvió lo siguiente:

"Primero: Declara EXEQUIBLE el artículo 126 del Código Civil, tal y como fue modificado por el artículo 7° del Decreto 2272 de 1989, con excepción de la expresión 'de la mujer', que es declarada INEXEQUlBLE, en el entendido de que, en virtud del principio de igualdad entre los sexos (C.P. arts. 13 y 43), el juez competente para celebrar el matrimonio es el juez municipal o promiscuo de la vecindad de cualquiera de los contrayentes.

Segundo: Declara INEXEQUIBLE la expresión 'de la mujer' del artículo 131 del Código Civil, en el entendido de que, en virtud del principio de igualdad entre los sexos (C.P. arts. 13 y 43), se trata del juez de la vecindad de aquel contrayente, cuyo domicilio fue escogido por los futuros cónyuges como lugar para celebrar el matrimonio.

Tercero: Declarar INEXEQUIBLE la expresión 'del varón' del artículo 131 del Código Civil, en el entendido de que se trata del juez de la vecindad del otro contrayente.

Cuarto: Declarar EXEQUIBLE la frase "El matrimonio se celebrará ante el Notario del Circulo del domicilio de la mujer" contenida en el inciso primero del artículo 1 ° del Decreto 2668 de 1988, con excepción de la expresión "de la mujer", que es declarada INEXEQUIBLE, en el entendido de que, en virtud del principio de igualdad entre los sexos (C.P. arts. 13 y 43), el notario competente para celebrar el matrimonio es el notario del círculo del domicilio de cualquiera de los contrayentes".

La Corte fundamentó su decisión así: "No existe pues una razón clara, en la tradición civilista colombiana, que explique la

preferencia del domicilio de la mujer. Y las razones hipotéticas que pueden aducirse resultan todas admisibles constitucionalmente, en la medida en que perpetúan estereotipos contra la mujer. Así, algunos podrían considerar que, en la medida en que esa norma data del siglo pasado, época en que la mujer casada era jurídicamente incapaz, y debía seguir en su domicilio al marido, entonces la decisión legislativa de ordenar que el matrimonio se celebre en el vecindario de la futura esposa, pretendía proteger a la mujer, por los graves efectos que el vínculo matrimonial tendría en su autonomía. Otros podrían argumentar que esa disposición deriva de hecho de que 'la tradición social señala que corresponde a los padres de la esposa sufragar los gastos de la ceremonia nupcial, por lo cual ésta debe adelantarse en la residencia de la mujer. Pero es obvio que ese tipo de eventuales justificaciones son inadmisibles, en un ordenamiento constitucional que reconoce la igualdad entre los sexos (C.P. arts.\ 13 y 43). [282]

La Corte concluye entonces que el actor tiene razón en que estamos frente a una diferenciación inconstitucional, pues la ley recurre, sin ninguna razón de peso que lo justifique, a una distinción fundada en el sexo. Esta regulación deberá entonces ser declarada inexequible.

Asimismo, la Corte realizó la unidad normativa con los apartes pertinentes del artículo 10 del Decreto 2668 de 1988 por lo cual encontró vicio de inconstitucionalidad en que el matrimonio se celebre ante el notario del círculo del domicilio de la mujer. Por tanto, declaró la inexequibilidad y hoy el notario competente para celebrar el matrimonio es el notario del Círculo del domicilio de cualquiera de los contrayentes. Igualmente, como lo expresó la Corte actualmente el juez competente para celebrar el matrimonio es el juez municipal o promiscuo de la vecindad de cualquiera de los contrayentes".

La inhabilidad de los ciegos, sordos y mudos, por medio de sentenC:2 reciente de la Corte Constitucional (C-401, junio 2 de 1999) fue declarar":inexequible, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz. Esta sentencia declaró inexequibles los numerales 5, 6 Y 7 del artículo 127 del Código Civil por violar los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.

El juez preguntará a los contrayentes, en presencia de los testigos y el secretario, si es su libre y espontánea voluntad unirse en matrimonio haciéndoles conocer la naturaleza del acto que van a celebrar, para lo cualle5: leerá los arts. 152, 153, 176 y siguientes del Código Civil (C.C., arto 135).

El consentimiento debe prestarse en forma clara, expresa, sin condiciones y en voz clara y perceptible (C.c., arto 138). En cuanto a los sordomudos, su consentimiento debe expresarse mediante signos o señale~ que no dejen duda alguna de que quieren casarse (C.C., arts. 138 y l4C. ord. 2°, última frase).

Según el art. 115 del C.C., el contrato de matrimonio "se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes, expresado ante funcionario competente ... ", lo cual indica que los contrayentes son los que perfeccionan el matrimonio. Una vez que los contrayentes han manifestado su consentimiento, y el juez ha leído las normas legales, se levantará un acta de lo ocurrido, la cual firmarán el juez, los contrayentes, los testigos y el secretario. El juez ordenará que se protocolicen las diligencias en una notaría, debiendo inscribirse la copia d~ la escritura de la protocolización en el registro del estado civil de las personas (C.c., arts. 135 y 137, y Decreto 1260 de 1970, arto 68).

7. MATRIMONIO POR APODERADO El art. 11 de la Ley 57 de 1887 preceptuaba que sólo el varón podía constituir apoderado,

mientras que la mujer debía comparecer personalmente. [283] La razón se encontraba en que el matrimonio se debe celebrar en el domicilio e la mujer,

y se consideraba que no había razón para que constituyera apoderado. El poder debía conferirse por escritura pública y no surtía efectos e revocación si ésta no se le notificaba a la mujer antes de la celebración del matrimonio.

La Ley 57 de 1990 modificó el art. 11 de la ley 57 de 1887 así:"Puede contraerse el matrimonio no sólo estando presentes ambos contrayentes, sino

también por apoderado especial constituido ante notario público por el contrayente que se encuentre ausente, debiéndose mencionar en el poder el nombre del varón o la mujer con quien ha de celebrarse el matrimonio. El poder es revocable, pero la revocación no surtirá efecto si no es notificada al otro contrayente antes de celebrar el matrimonio" .

Por tanto hoy cualquiera de los contrayentes que se encuentre ausente p uede conferir poder para la celebración del matrimonio.

En cuanto a la revocación del poder sólo surte efectos si se notifica la revocación antes de celebrarse el matrimonio.

Valencia Zea37 explica esta norma así: "Esta regla se explica fácilmente pDr las siguientes razones: en primer lugar, porque se evitan graves perjuicios ~ la mujer ya su familia, con el hecho de celebrarse un matrimonio que no tendrá validez; en segundo término, porque se evita que el matrimonio pierda su natural seriedad; y finalmente, porque la ley presume de derecho que una vez otorgado el poder por el varón, su consentimiento subsiste indefinidamente hasta que la mujer sea notificada de modo expreso, antes :1: la celebración del matrimonio, de que el poder ha sido revocado. Por lo :anto, no se admite prueba alguna de que el consentimiento del varón no -' ~:le dado en el momento del matrimonio".

8. MATRIMONIO "IN EXTREMIS"

Es el matrimonio que se celebra en inminente peligro de muerte de uno ~'" los contrayentes. El arto 136 del c.c. dice que "cuando alguno de los contrayentes o ambos estuvieren en inminente peligro de muerte, y no hubiere por esto tiempo de practicar las diligencias de que habla el artículo 130, podrá :,procederse a la celebración del matrimonio sin tales formalidades, siempre de los contrayentes justifiquen que no se hallan en ninguno de los casos del [284 ] artículo 140. Pero si pasados cuarenta días, no hubiere acontecido la muer:= que se temía, el matrimonio no surtirá efectos, si no se revalida observándos=las formalidades legales".

El matrimonio in extremis supone peligro inminente de muerte para ur.:o los dos contrayentes, y supone también el deseo de regularizar la unión. El matrimonio caduca si no se revalida en el término de cuarenta días. Es decir si dentro de los cuarenta días muere, el matrimonio es definitivamente válido, pero si transcurre dicho tiempo sin que haya muerto uno de los cónyuge éstos no lo revalidan, caduca el matrimonio.

9. PRUEBA DEL MATRIMONIO La prueba principal del matrimonio a partir de la vigencia del Decrete 1260 de 1970, es el

registro civil. El arto 67 de este decreto dice: "Los matrimonios que se celebren dentro del país se inscribirán en la oficina correspondiente al lugar de su celebración, dentro de los treinta días siguientes a ésta. Los matrimonios celebrados en el extranjero, entre dos colombiano por nacimiento, entre un colombiano por nacimiento y un extranjero, entre un colombiano por nacimiento y uno por adopción, se inscribirán en la primera oficina encargada del registro del estado civil en la capital de la República" El matrimonio podrá inscribirse a solicitud de cualquier persona. Según el art. 68 del Decreto 1260, no se procederá al registro sino con vista en copi fidedigna de la respectiva acta de la partida parroquial, en cuanto a 105 matrimonios católicos; o de la escritura de protocolización de las diligencias judiciales o administrativas correspondientes', en el caso del matrimonio civil. El arto 70 dice que los requisitos esenciales del registro del matrimonio son: los nombres 4e los contrayentes, la fecha, el lugar, el despacho, parroquia e sacerdote que lo celebró, y la constancia de la presencia de copia auténtica del acta parroquial o de la escritura de protocolización de las diligencias judiciales o administrativas correspondientes a la celebración.

Actualmente no se admite como prueba del matrimonio sino la copia de' folio del regi~tro de estado civil. Debe advertirse que, aun en caso de qu transcurra el período de 30 días, en cualquier tiempo puede llevársele a, funcionario de estado civil copia auténtica de la partida eclesiástica o de las diligencias judiciales de protocolización ante notario, y con fundamento en ellas se hará la inscripción (Decreto 1260 de 1970, arts. 68 y 105).

Si el matrimonio se celebró pero no existe constancia de su celebración, hay que acudir a la justicia para obtener sentencia judicial. El Decreto 2158 de 1970, en su arto 9° dispone: "El inciso 3° del artículo 105 del Decreto-Ley 1260 [285]de 1970 quedará así: Y en caso de falta de dichas partidas o de los folios, el funcionario competente del estado civil, previa comprobación

37 Valencia Zea, ob. cit., p. 120.

sumaria de aquélla, procederá a las inscripciones que correspondan, abriendo los folios, on fundamento, en su orden: en instrumentos públicos o en copias de partidas orden religioso, o en decisión judicial basada, ya sea en declaraciones de testigos presenciales de los hechos o actos constitutivos del estado civil de que s trate, o ya sea en la notoria posesión de ese estado civil".

19. NECESIDAD DE INVENTARIO SOLEMNE PARA LOS QUE TENIENDO HIJOS DE PRECEDENTE MATRIMONIO CONTRAJEREN SEGUNDAS NUPCIAS

El artículo 169 del Código Civil dice: "Inventario solemne de bienes. Modificado Decreto 2820 de 1974, artículo 5. La persona que teniendo hijos de recedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curatela, quisiera volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de bienes que esté administrando". El artículo 171 del Código Civil, modificado por el artículo 7 del Decreto 2820 de 1974 dice: "El juez se abstendrá de autorizar el matrimonio lasta cuando la persona que pretenda contraer nuevas nupcias le presente copia auténtica de la providencia por la cual se designó curador a sus hijos, del auto que le discernió el cargo y del inventario de los bienes de los menores. No se requerirá de lo anterior si se prueba sumariamente que dicha persona no tiene hijos de precedente matrimonio, o que estos son capaces.

La violación de lo dispuesto en este artículo ocasionará la pérdida del usufructo legal de los bienes de los hijos y multa de $10.000,00 al funcionario.

Dicha multa se decretará a petición de cualquier persona, del Ministerio Público, del defensor de menores o de la familia, con destino al Instituto de Bienestar Familiar".

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-289/2000 resolvió: "Declarar inexequibles las expresiones 'de precedente matrimonio' del art. 171 del Código Civi1. En consecuencia, conforme a lo dispuesto en los arts. 13 y 42 de la constitución el vocablo 'casarse' y la expresión 'contraer nuevas nupcias', contenidos en dichas normas, deben ser entendidos, bajo el supuesto de que la misma obligación que se establece para la persona que habiendo estado ligada por matrimonio anterior quisiere volver a casarse, se predica también respecto de quien resuelve conformar una unión libre de manera estable, con el propósito responsable de formar una familia, a efecto de asegurar la protección del patrimonio e los hijos habidos en ella". La Corte consideró que no existe justificación constitucional que las normas protejan el patrimonio de los hijos habidos dentro del matrimonio y no los originados en una unión libre o extramatrimonial.