manual de derecho procesal tomo iii civil mario casarino viterbo

MARIO CASARINO VITERBO

MANUAL DE DERECHO PROCESAL

MARIO CASARINO VITERBO

Ex Profesor Titular de Derecho Procesal en la Universidad de Chile Profesor Emérito en la Universidad de Valparaíso

MANUAL DE DERECHO PROCESAL

DERECHO PROCESAL CIVIL

TOMO III

Sexta edición actualizada ai 15 de enero de 2005 por el académico del Departamento de Derecho Procesal

de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile

don Raúl Montero López, bajo la dirección del Director

del Departamento, señor Cristian Maturana Miquel, y revisada por el autor, señor Mario Casarino Viterbo.

EDITORIAL

RJRIDICA

DE CHILE

www. edi toríalj uridica. el

ACTUALIZACIÓN

La Editorial Jurídica de Chile encar-gó al Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universi-dad de Chile que procediera a la actuali-zación del texto de la presente obra, toda vez que debían incorporarse en ellas las reformas procesales contenidas en nume-rosas leyes dictadas en los últimos años.

Participó en tan delicado trabajo el académico Raúl Montero López, quien desarrolló su labor bajo la dirección y con-

trol de don Cristian Maturana Miquel, Di-rector del Departamento de Derecho Pro-cesal.

Es del caso destacar que esta labor de actualización procuró mantener el texto primitivo del autor, señalándose en cada caso las frases, oraciones o párrafos que hubo que modificar debido a los cam-bios legislativos.

EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE

EDITORIAL JURÍDICA, DE CHILE

PRIMERA PARTE

EL PROCESO EN GENERAL O REGLAS COMUNES A TODO PROCEDIMIENTO

Capítulo Primero

GENERALIDADES

SUMARIO: I. Nociones previas; II. Antecedentes históricos del Código de Procedimiento Civil; III. Generalidades sobre el Código

de Procedimiento Civil.

I. Nociones previas

1. Derecho Procesal Civil. Al iniciar el estudio del Derecho Procesal, manifes-tamos que, desde el momento en que esta importante rama del Derecho compren-de el órgano judicial, sus atribuciones y el procedimiento, fácil es advertir que aquel permite ser clasificado en dos gran-de ramas: Derecho Procesal Orgánico y Derecho Procesal Funcional.

El Derecho Procesal Orgánico se pre-ocupa de todo lo relacionado con la or-ganización y atribuciones de los tribunales de justicia, materia que fue desarrollada en los dos tomos ya publicados.

El Derecho Procesal Funcional regla-menta, en cambio, la forma como los tri-bunales ejercen jurisdicción, esto es, como cumplen las funciones o atribuciones que las propias leyes les han señalado; a su vez, permite ser subclasificado en Dere-cho Procesal Civil y Derecho Procesal Pe-nal, según sea la naturaleza civil o penal de la ley de fondo cuya actuación se pre-tende en el proceso respectivo.

Ahora bien, desde un punto de vista formal, y a la luz de nuestra legislación positiva, podemos definir el Derecho Pro-cesal Civil diciendo que es el conjunto de principios y de disposiciones legales que determinan la manera como los tri-bunales conocen, juzgan y hacen ejecu-tar lo juzgado en los juicios de naturaleza civil, y cómo intervienen en igual sentido en los negocios pertenecientes a la juris-dicción voluntaria.

Estas normas legales, en nuestro De-recho positivo, las encontramos, funda-mentalmente, en el Código de Procedi-

miento Civil, el cual será objeto de nues-tro estudio, una vez realizado -el que ya hemos hecho- es del Código Orgánico de Tribunales.

2. Cualidades de todo buen proceso civil. Toda ley procesal civil, para que surta los efectos que el legislador se propuso al dictarla, creemos que debe reunir las si-guientes cualidades o condiciones míni-mas: seguridad, brevedad, economía y actividad.

Seguridad, o sea, que proporcione a ambas partes litigantes la oportunidad de alegar y probar su derecho en absoluta y perfecta igualdad de condiciones.

Brevedad, o sea, que el procedimiento esté exento de trámites inútiles que pue-dan dificultar la pronta declaración del derecho controvertido; porque sabemos que la justicia tardía es sinónima de de-negación de justicia.

Economía, o sea, que los litigantes ten-gan que efectuar los menores desembol-sos pecuniarios posibles para ver triunfar su derecho; porque la justicia cara tam-bién es sinónima de denegación de la mis-ma, sobre todo para las personas más desvalidas.

Actividad, en fin, en el sentido de que se dote al juez del mayor número posible de atribuciones, a objeto de que, dentro del proceso, tenga un papel activo y de dirección efectiva y no sea un mero es-pectador de la contienda que se desarro-lla entre las partes.;

El estudio detallado de nuestro Códi-go de Procedimiento Civil nos permitirá apreciar, a la postre, hasta qué punto nues-tro legislador se ha ajustado o no a los

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Mario Casarino Viterbo

sanos principios antes señalados como cualidades de todo buen proceso civil.

II. Antecedentes históricos del Código de

Procedimiento Civil

3. Antecedentes legislativos españoles antiguos. Durante el período histórico lla-mado de la Colonia, y con mucha poste-rioridad a ella, esto es, una vez producida la independencia nacional, y hasta la dic-tación del Código de Procedimiento Ci-vil (año 1902), rigieron en Chile diversas leyes españolas relativas al procedimiento civil.

Así, en orden cronológico, podemos citar el Fuero Juzgo (696 al 701), que consta de doce libros, uno de los cuales, el segundo, trata sobre todo lo referente a los juicios; el Fuero Real (1225) y las Siete Partidas (1256), cuerpos legales que ya con-tienen todo un sistema de organización judicial y de procedimiento; el Ordena-miento de Alcalá (1348), dictado principal-mente con el objeto de perfeccionar las instituciones contenidas en los anteriores cuerpos legales; el Ordenamiento Real (1485), que consta de once libros, uno de los cuales, el tercero, está destinado a los procedimientos judiciales; las Leyes de Toro (1503), dictadas con el objeto de acla-rar las leyes anteriores, sin perjuicio de contener nuevas normas sobre Derecho Civil y Derecho Procesal Civil; la Recopila-ción (1527), la Nueva Recopilación (1567) y la Novísima Recopilación (1606), desti-nadas en conjunto a clarificar y estable-cer la legislación vigente, constando la última de doce libros, cuatro de los cua-les, el segundo, el cuarto, el quinto y el undécimo, tratan sobre organización ju-dicial y procedimientos; y, por fin, la Re-copilación de Indias (1680), que contiene las reales cédulas, cartas, provisiones, or-denanzas, etc., dictadas para regir en América, con preferencia a las leyes de la metrópoli, y entre las cuales hay di-versas que contienen disposiciones sobre la conducta ministerial de los fun-cionarios judiciales.

4. Antecedentes legislativos naciona les. Producida la independencia nacio nal, continuaron rigiendo en Chile, en materia de procedimientos, las leyes es pañolas antiguas que acabamos de enu merar: pero atención preferente de todos los nuevos gobiernos fue preocuparse de reformarlas en todos aquellos puntos en que las incipientes necesidades judiciales del país así lo requerían.

En efecto, ya en las primeras Constitu-ciones Políticas se contienen normas de Derecho Procesal, en especial sobre or-ganización y atribuciones de los tribuna-les, y algo relativo al procedimiento, como en las cíe los años 1812, 1822, 1823, 1828 y 1833.

Pero las disposiciones legales nacio-nales, relacionadas con el procedimiento judicial, más dignas de mención fueron: el Reglamento de Administración de Justicia (1824); los decretos con fuerza de ley sobre implicancias y recusaciones, sobre el modo de acordar y fundar las sentencias, sobre los juicios ejecutivos y sobre nuli-dades de procedimiento (1837); la ley de 12 de septiembre de 1851, sobre el modo de acordar y fundar las sentencias; la ley de 9 de octubre de 1855, sobre el término pro-batorio; la ley de 15 de octubre de 1856, so-bre el procedimiento a seguir en los juicios inferiores a un mil pesos; y la ley de 15 de octubre de 1875, sobre organiza-ción y atribuciones de los tribunales, sin cuya dictacíón no había posibilidad de elaborar proyecto alguno sobre Códigos de Procedimiento.

5. Codificación. Los primeros esfuer zos de los sucesivos gobiernos naciona les, tendientes a codificar las leyes proce sales civiles, se confunden con los mismos destinados a la codificación del Derecho Civil chileno. Por vía de ejemplo, pode mos citar las leyes de 10 de septiembre de 1840, de 29 de octubre de 1841 y de 17 de julio de 1845, mediante las cuales se nombran diversas comisiones para unifi car las leyes civiles y las procesales, pero sus trabajos sólo comprenden las pri meras.

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Manual de Derecho Procesal

- Por ley de 14 de septiembre de 1852 se facultó al Presidente de la República para que encomendara la codificación de las leyes procesales chiles a una sola persona, recayendo este nombramiento, el 26 de octubre de ese mismo año, en don Andrés Bello, quien nada pudo ha-cer por su preocupación preferente en la redacción del proyecto de Código Ci-vil chileno.

Ante esta circunstancia, se reemplazó la persona del señor Bello por la de don Antonio Varas (15 de diciembre de 1856), quien sólo en el año 1858 hizo presente la imposibilidad de redactar un proyecto de Código de Procedimiento Civil, sin te-ner previamente establecidas las bases de la organización de los tribunales llama-dos a aplicarlo.

Luego pasan los años sin iniciativa ofi-cial alguna; pero, en el intertanto, don Florentino González redacta un Proyecto de Código de Enjuiciamiento Civil para la Re-pública de Chile. Por la bondad de este trabajo, mereció los honores de ser pu-blicado por cuenta del Gobierno en el año 1861, y su autor recibió, como re-compensa, la suma de cuatro mil pesos.

Al año siguiente de esta publicación, es decir, el 11 de septiembre de 1862, se nombra a don Francisco Vargas Fonteci-lla para que informe sobre el Proyecto del señor González, quien, en el año 1867, presenta el libro primero de su Proyecto de Código de Enjuiciamiento Civil, que contie-ne las disposiciones comunes a todos los juicios.

En atención a las pesadas labores del señor Vargas -no olvidemos que formaba parte de las comisiones revisoras de los proyectos de Código de Comercio y de la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales-, el 28 de mayo de 1870 se nombró a don Joaquín Blest Gana para que continuara este trabajo; y fue así como en el año siguiente, o sea, en el año 1871, presentó el libro segundo del Pro-yecto de Código de Enjuiciamiento Civil, so-bre juicio ordinario, y en el subsiguiente, esto es, en el año 1872, el libro tercero, so-bre los juicios especiales.

Ahora bien, como se había termina-do la redacción y revisión del proyecto de Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales, por decreto de 18 de agosto de 1873, se nombró una Comisión Informante sobre el Proyecto de Código de Enjuiciamiento Civil, compuesta por los principales jurisconsultos de la época, como don Joaquín Blest Gana, don Cos-me Campillo, don Jorge 2° Huneeus, don Miguel Luis Amunátegui, don José Alfon-so, don José Clemente Fabres, etc., ac-tuando de principal y último secretario don José Bernardo Lira.

Esta Comisión sólo presentó el fruto de su trabajo el 21 de noviembre de 1884, fecha en que dio a la publicidad: el Pro-yecto de Código de Enjuiciamiento Civil, los Proyectos Primitivos y las Actas de las sesiones respectivas. El Proyecto consta de 1.167 artículos, dividido en cuatro li-bros: el primero, sobre disposiciones co-munes a todo procedimiento y basado en el Proyecto de don Francisco Vargas Fon-tecilla; el segundo, sobre el juicio ordina-rio; el tercero, sobre los juicios especiales; y el cuarto, sobre actos no contenciosos; estos tres últimos redactados por don José Bernardo Lira, a pedido de la propia Co-misión.

Luego, por decreto de 19 de marzo de 1888, se nombró una nueva Comisión para que revisara y diera forma definitiva al proyecto de Código de Enjuiciamiento Civil, la que fue compuesta por don Os-valdo Rengifo, don Francisco Noguera, don Manuel E. Ballesteros, don Leopol-do Urrutia y don Raimundo Silva Cruz. Los trabajos de esta Comisión dieron por resultado el Proyecto de Código de Procedi-miento Civil, presentado al Presidente de la República el 1° de febrero de 1893, el cual constaba también de cuatro libros, como el anterior de 1884, aun cuando lo mejoró sensiblemente. Por desgracia, no se publicaron las Actas de las sesiones de esta Comisión, pues el señor Noguera, encargado de tan importante misión, la abandonó al ver, con desaliento, la for-ma indiferente con que la opinión pública recibía este nuevo Proyecto.

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Sin embargo, fue presentado al Con-greso Nacional, y como no pudiera des-pacharse con la rapidez que las necesida-des judiciales del país lo requerían, se optó por designar una Comisión Mixta de Senadores y Diputados, actuando de secre-tario don Luis Barriga. Esta Comisión ini-ció sus labores el 10 de noviembre de 1900 y las terminó el 9 de enero de 1902, publicando en dos volúmenes el Proyecto Revisado y las Actas de las sesiones res-pectivas.

Por fin, el 13 de enero de 1902, se pudo dar cuenta del informe de esta Co-misión y del correspondiente Proyecto, el cual pasó a ser ley de la República con el número 1.552 el 28 de agosto de 1902, para entrar a regir el 1° de marzo de 1903, o sea, con el año judicial que se iniciaba.

En resumen, una rápida mirada al an-terior panorama histórico de nuestra co-dificación procesal civil nos permite afirmar que hubo cuatro Proyectos:, el Pro-yecto Primitivo, fruto de los trabajos de los señores Vargas y Lira; el Proyecto de 1884, fruto de los trabajos de la Primera Comisión; el Proyecto de 1893, fruto de los trabajos de la Segunda Comisión; y el Proyecto de 1902, fruto de la Tercera Co-misión; y que funcionaron tres Comisiones: la Primera Comisión, llamada Informante (1873/1884); la Segunda Comisión, lla-mada Redactora (1888/1892); y la Tercera Comisión, llamada Mixta (1900/1902).

6. Reformas. Durante más de medio siglo de vigencia, el Código de Procedi-miento Civil ha sido objeto de sucesivas y variadas reformas, todas ellas de natura-leza parcial, las que a continuación enu-meramos por estricto orden cronológico:

-Ley N° 1.676, de 1° de septiembre de 1904;

- Ley N° 2.269, de 15 de febrero de 1910;

- Ley N° 3.390, de 15 de julio de 1918; -Decreto Ley N° 778, de 19 de diciem bre de 1925; **

- Ley N° 4.409, de 8 de septiembre de 1928;

- Ley N° 4.558, de 4 de febrero de 1929; - Ley N° 5.145, de 22 de marzo de 1933; - Ley N° 5.414, de 12 de febrero de 1934; - Ley N° 5.493, de 28 de septiembre de

1934; - Ley N° 5.980, de 7 de enero de 1937; - Ley N° 6.162, de 28 de enero de 1938; - Ley N° 6.417, de 15 de agosto de 1939; - Ley N° 6.985, de 8 de agosto de 1941; - Ley N° 7.291, de 27 de octubre de 1942; - Ley N° 7.760, de 5 de febrero de 1944; - Ley N° 8.428, de 10 de julio de 1946; - Ley N° 9.909, de 28 de mayo de 1951;

- Ley N° 10.271, de 2 de abril de 1952; -LeyN°11.183, de 10 de junio de 1953; - Ley N° 13.302, de 25 de marzo de 1959; - Ley N° 13.305, de 6 de abril de 1959; - Ley N° 13.923, de 15 de marzo de 1960; - Ley N° 14.550, de 3 de marzo de 1961; - Ley N° 15.632, de 13 de agosto de 1964; -Ley N° 16.392, de 16 de diciembre de

1965; - Ley N° 16.437, de 23 de febrero de 1966; - Decreto Supremo N° 200, de 13 de fe

brero de 1968; - Ley N° 16.952, de 1° de octubre de 1968; - Ley N° 17.322, de 19 de agosto de 1970; - Decreto Supremo N° 265, de 1 ° de mar

zo de 1971; - Decreto Supremo N° 940, de 30 de agos

to de 1974; - Decreto Ley N° 1.417, de 9 de abril de

1976; - Decreto Ley N° 1.533, de 26 de julio de

1976; - Decreto Ley N° 1.682, de 4 de enero de

1977; -Auto Acordado Corte Suprema, de 7

de marzo de 1977; - Decreto Ley N° 2.099, de 6 de enero de

1978; -Auto Acordado Corte Suprema, de 2

de marzo de 1978; - Decreto Ley N° 2.349, de 13 de octubre

de 1978; - Rectificación Decreto Ley N° 2.416, de

13 de enero de 1979; -Auto Acordado Corte Suprema, de 14

de marzo de 1979; -Auto Acordado Corte Suprema, de 3

de marzo de 1980;

c . JURÍDICA

DEC

HILE 14


• Decreto Ley N° 3.434, de 17 de junio de 1980; Decreto Ley N° 3.454, de 16 de julio de 1980;

. Decreto Ley N° 3.503, de 31 de octubre de 1980; Auto Acordado Corte Suprema, de 28 de enero de 1981; Decreto Ley N° 3.631, de 20 de febrero de 1981;

• Ley N° 18.018, art. 8°, de 10 de agosto de 1981; Ley N° 18.092, de 29 de diciembre de 1981; Decreto Supremo de Justicia N° 51, de 14 de enero de 1982; Auto Acordado Corte Suprema, de 29 de enero de 1982; Rectificación Auto Acordado Corte Su-prema, de 6 de febrero de 1982; Ley N° 18.118, de 30 de abril de 1982;

• Ley N° 18.120, de 30 de abril de 1982; Ley N° 18.155, de 4 de agosto de 1982;

•Ley N° 18.181, arts. 2° y 5°, de 27 de octubre de 1982; Auto Acordado Corte.Suprema, de 14 de enero de 1983;

•Ley N° 18.384, de 9 de enero de 1985; Ley N° 18.680, de 11 de enero de 1988; Ley N° 18.705, de 24 de mayo de 1988; Auto Acordado Corte Apelaciones, de 19 de diciembre de 1988;

•Ley N° 18.776, de 18 de enero de 1989; Ley N° 18.804, de 10 de junio de 1989;

•Ley N° 18.882, de 20 de diciembre de 1989; Auto Acordado Corte Suprema, de 19 de enero de 1990; Ley N° 19.225, de 22 de junio de 1993. Ley N° 19.317, de 8 de agosto de 1994; Ley N° 19.334, de 7 de octubre de 1994; Ley N° 19.374, de 18 de febrero de 1995; Ley N° 19.382, de 24 de mayo de 1995; Ley N° 19.411, de 20 de septiembre de 1995; Ley N° 19.426, de 16 de diciembre de 1995; Ley N° 19.594, de 1° de diciembre de 1998; Ley N° 19.743, de 8 de agosto de 2001; Ley N° 19.806, de 31 de mayo de 2002;

-Ley N° 19.903, de 10 de octubre de 2003;

- Ley N° 19.904, de 3 de octubre de 2003; - Ley N° 19.947, de 17 de mayo de 2004; - Ley N° 19.968, de 30 de agosto de 2004;

7. Textos definitivos. Entre las leyes reformatorias del Código de Procedimien-to Civil que hemos enumerado anterior-mente, sobresalen, por su contenido y por haber ordenado al Ejecutivo publicar un texto definitivo del Código con las refor-mas sufridas, las que llevan los números 3.390, de 15 de julio de 1918, y 7.760, de 5 de febrero de 1944.

La primera, o sea, la Ley N° 3.390, mo-dificó el Código de Procedimiento Civil, principalmente, en la parte relativa al re-curso de casación, a fin de adaptarlo a la nueva organización que se acababa de dar a la Corte Suprema, fuera de otros cam-bios de detalle; y de allí que el artícu-lo 16 transitorio de esa ley dispuso que el Presidente de la República ordenaría que se hiciera una nueva edición del Código de Procedimiento Civil con las modifica-ciones introducidas en él hasta la fecha, dándole la correspondiente numeración correlativa.

Este es el texto definitivo del año 1918, que alteró, como se comprende, la numeración primitiva del Código de Pro-cedimiento Civil, pero que mantuvo siem-pre la fecha de su promulgación y el nombre de sus promulgadores.

La segunda de estas leyes, o sea, la Ley N° 7.760, modificó en el Código de Procedimiento Civil una serie de sus pre-ceptos, que la práctica había aconsejado; pero, muy en particular, introdujo nue-vas disposiciones sobre la conciliación y sobre el cumplimiento de las resolucio-nes judiciales. Estas reformas, en atención a su número, hicieron preciso que el artículo 3° transitorio de esa misma ley dispusiera que "el Presidente de la Repú-blica ordenará que se haga una nueva edición del Código de Procedimiento Ci-vil con las modificaciones introducidas en él hasta la fecha de la publicación de esta ley, dándole la numeración correlativa


correspondiente y enmendando las refe-rencias, pero dejándose constancia de la fecha de su primitiva promulgación y del nombre de sus promulgadores".

Este nuevo texto definitivo fue pro-mulgado por Decreto Supremo N° 1.107, de 21 de marzo de 1944, habiendo tam-bién alterado sustancialmente la nume-ración del Código de Procedimiento Civil primitivo.

Sin embargo, para facilitar la consul-ta, tanto en el texto definitivo del año 1918 como en el del año 1944 se tuvo buen cuidado de mantener en cursiva la numeración primitiva.*

8. Proyecto de Código de Procedi-miento Civil año 1937. Por Decreto Supre-mo N° 2.171, de 16 de agosto de 1927, se designó una Comisión que tendría por objeto la elaboración de un proyecto de Código de Procedimiento Civil, destina-do a reemplazar al vigente, y a fin de hacer más rápidos y económicos los pro-cedimientos judiciales. Dicha Comisión estaba formada por magistrados y aboga-dos de reconocido prestigio y estuvo en funciones hasta principios del año 1932, fecha en que se produjeron diversos dis-turbios políticos en la República, perma-neciendo inactiva durante un año, más o menos.

Por Decreto Supremo N° 1.412, de 20 de junio de 1933, se designó una nueva Co-misión, con el fin de terminar el proyecto iniciado por la Comisión anterior, la cual estaba integrada por la casi totalidad de los miembros de la primitiva Comisión. La elaboración del proyecto quedó así terminada, y fue entregado a la publicidad en dos tomos, en los años 1937 y 1938, respectivamente.

Este proyecto de Código de Procedi-miento Civil consta de 1.225 artículos, di-vidido en cinco libros, y destinado el primero a las disposiciones comunes

* Por Decreto Supremo N° 1 de 6 de enero de 1993, del Ministerio de Justicia, se aprobó el actual texto definitivo del Código de Procedimiento Civil. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

aplicables a todo procedimiento; el segun-do, a los procedimientos contenciosos co-munes; el tercero, a los procedimientos contenciosos especiales; el cuarto, a los pro-cedimientos ejecutivos; y el quinto, a los actos judiciales no contenciosos.

En general, el proyecto en referencia sigue la misma línea clásica del Código de Procedimiento en actual vigencia, y sólo se limita a simplificar o a eliminar trámites y, en especial, a traducir a textos legales las soluciones dadas por la juris-prudencia a las variadas discusiones que aquel había originado en la práctica.

Por su extensión, este proyecto de Có-digo de Procedimiento Civil no llegó a convertirse en ley de la República, por-que para perfeccionar nuestra ley proce-sal civil se ha preferido el sistema de las reformas parciales antes que adoptar un Código nuevo y completo.

Prueba de ello lo constituye la gran cantidad de modificaciones legales par-ciales que se han introducido estos últi-mos años al Código de Procedimiento Civil, dentro de las cuales destacan níti-damente las introducidas por las leyes 18.705 y 18.882.*

III. Generalidades sobre el Código de Procedimiento Civil

9. Nombre. A diferencia de la Ley de Organización y Atribuciones de los Tri-bunales de 1875, llamada Código Orgá-nico de Tribunales sólo a contar desde 1943, el Código de Procedimiento Civil lleva el nombre de tal desde la fecha de su promulgación. Creemos que esto últi-mo es lo correcto, puesto que por Códi-go se entiende la colección o conjunto ordenado de leyes concernientes a una materia determinada.

Luego se ha colocado la frase "de pro-cedimiento", derivada, como se compren-de, de proceder, o sea, está tomada en el sentido de manera o forma de conducir

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

JURÍDICA DE CHILE 16


un negocio, concepto que aplicado a lo judicial es sinónimo a manera ordenada de dirigir la conducta o marcha que re-quieren los asuntos judiciales; pero como hay asuntos judiciales de orden civil y de orden penal, se ha agregado la palabra "civil" para esclarecer que en este cuerpo legal sólo se tratará de esta última clase de negocios judiciales, dejándose de lado los asuntos judiciales penales.

Vale la pena hacer notar que tanto el Proyecto Primitivo como el Proyecto de 1884 se denominaban Proyecto de Códi-go de Enjuiciamiento Civil, y que la Co-misión Redactora denominó a su trabajo Proyecto de Código de Procedimiento Ci-vil. Tuvo para ello presente que la pala-bra enjuiciamiento sólo comprende los negocios judiciales contenciosos y, por consiguiente, deja de mano a los no con-tenciosos o voluntarios; en circunstancia que el Código proyectado tenía por objeto reglamentar la tramitación o procedi-miento de ambas clases de negocios judiciales.

10. Estructura. El Código de Proce-dimiento Civil chileno fue elaborado, en cuanto a su forma, de acuerdo con el criterio clásico; o sea, consta de cuatro li-bros, los cuales se dividen en títulos, és-tos a su vez, se subdividen en párrafos y, por último, éstos comprenden diversos artículos.

La tendencia moderna en materia de codificación procesal es mantener siem-pre las divisiones anteriores, pero dándo-le a cada precepto una redacción más de acuerdo con la nueva terminología de la ciencia jurídica procesal, y anteponién-doles una frase que, en la forma más sin-tética posible, nos proporcione de inme-diato la idea o concepto contenido en cada artículo, sin necesidad de recurrir a su propio texto.

El libro primero trata sobre las disposi-ciones comunes a todo procedimiento; es decir, sus preceptos se aplicarán a cual-quiera clase de negocio judicial, sea con-tencioso, voluntario, ordinario o especial. Su importancia es pues manifiesta.

I&P

El libro segundo versa sobre el juicio ordinario; esto es, contiene el llamado procedimiento tipo, que nos proporciona también las bases de todo proceso o juicio en sus diferentes fases de discusión, de prueba y de fallo. Se aplican las disposi-ciones de este libro cada vez que no exista una disposición especial en contrario.

El libro tercero contiene la reglamenta-ción de los juicios o procedimientos es-peciales, entre los que sobresalen el juicio ejecutivo y el juicio sumario.

Por último, el libro cuarto está destina-do a la tramitación que debe observarse en los negocios judiciales no contencio-sos o voluntarios, cuya importancia prác-tica jamás dejaremos de ponderar.

11. Esfera de aplicación. El artículo 1° del Código de Procedimiento Civil dice: "Las disposiciones de este Código rigen el procedimiento de las contiendas civi-les entre partes y de los actos de jurisdic-ción no contenciosa, cuyo conocimiento corresponda a los Tribunales de Justicia".

Este precepto tiene, pues, como mi-sión específica fijar el ámbito o esfera de aplicación de los diversos artículos que componen el Código de Procedimiento Civil; y su lectura nos permite apreciar de inmediato que ellos rigen el procedi-miento de dos clases de negocios judicia-les: a) las contiendas civiles entre partes, y b) los actos de jurisdicción no conten-ciosa; pero siempre que el conocimiento de ambas clases de negocios les corres-ponda a los tribunales de justicia.

Luego por exclusión, las disposicio-nes del Código de Procedimiento Civil no se aplicarán al procedimiento de las contiendas penales; salvo las contenidas en el libro primero, desde el momento en que, en atención a lo preceptuado por el artículo 43 del Código de Procedimien-to Penal, son aplicables a esta clase de procedimiento las disposiciones comunes a todos los juicios, contenidas en el libro primero del Código de Procedimiento Ci-vil, en cuanto no se oponga a lo estable-cido en el referido Código o en leyes especiales.

17 EDITORIAL fURJDICA


También por exclusión, no se aplican, las disposiciones del Código de Procedi-miento Civil al procedimiento de aque-llos negocios que, si bien su conocimiento está entregado a los tribunales de justi-cia, no constituyen propiamente contien-das civiles entre partes o actos de jurisdicción voluntaria (ejemplos: recla-maciones electorales, reclamaciones mu-nicipales, etc.); ni tampoco se aplican al procedimiento de las contiendas civiles entre partes o a los actos de jurisdicción voluntaria, cuando dichos negocios están regidos por ley especial y entregado su conocimiento también a tribunales espe-ciales (ejemplos: juicios militares, juicios de aduana, etc.).

12. Mecanismo. El mecanismo del Có-digo de Procedimiento Civil, o sea, la for-ma de aplicación de sus disposiciones, está directamente influenciado por la estruc-tura del mismo. En efecto, tenemos una determinada contienda civil.entre partes cuyo conocimiento corresponda a los tribuna-les ordinarios de justicia: ¿cuál es el pro-cedimiento que debe aplicársele dentro de los numerosos que contempla el Có-digo?

Es necesario averiguar, previamente, si la acción entablada está o no sometida a un procedimiento especial; esto es, a aquellos que regla el libro tercero.

En caso afirmativo, el juicio se tramita-rá de acuerdo con las normas contenidas para esa clase de juicios en el referido libro tercero; en el silencio de éste, apli-caremos las normas contenidas en el li-bro primero, puesto que son de aplicación general a todo procedimiento: y por últi-mo, aun en el silencio de éstas, tendre-mos que recurrir en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 3°, a las dis-posiciones contenidas en él libro segun-do que tratan del juicio ordinario, puesto que ellas se aplican en todas las gestio-nes, trámites y actuaciones que no estén

sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza.

En caso negativo, vale decir, si la acción entablada no tiene una reglamentación es-pecial en cuanto a su procedimiento en el libro tercero, simplemente se aplican las normas contenidas en el libro segun-do, sobre juicio ordinario; y, a la falta de éstas, se recurre a las contenidas en el libro primero sobre disposiciones comu-nes a todo procedimiento. Como vemos, el juicio o procedimiento ordinario tiene el carácter de ser supletorio de todos los demás procedimientos y sus disposicio-nes suplen el silencio de la ley en mate-ria de juicios o procedimientos especiales. De allí su importancia y que también se le llame procedimiento tipo o común.

Tratándose de un acto perteneciente a la jurisdicción voluntaria, que tenga que ser conocido por un tribunal ordinario, de-bemos preguntarnos previamente si tal acto tiene o no una reglamentación es-pecial, en cuanto a su procedimiento, en el libro cuarto.

En caso afirmativo, se aplicará este pro-cedimiento especial, y en su silencio, se recurre a las normas contenidas en el títu-lo primero de ese mismo libro, que lleva como leyenda "Disposiciones generales"; y si éstas aún fueran insuficientes, a las normas del libro primero, que versan so-bre disposiciones aplicables a todo pro-cedimiento, y a las del libro segundo, sobre juicio ordinario, también supleto-rias de todas las anteriores.

En caso negativo, o sea, en que el ne-gocio no contencioso carezca de regla-mentación especial en cuanto a su procedimiento, simplemente se aplican las normas del título primero del libro cuarto del Código de Procedimiento Ci-vil; en seguida, las del libro primero de ese mismo Código; y, en último término, las del libro segundo, supletorias de todo procedimiento, cualquiera que sea su na-turaleza.

EDITORIAL JURÍDICA DECHilE 18

Capítulo Segundo EL

PROCESO Y LAS PARTES

SUMARIO: I. El proceso; II. Las partes; III. Los terceros.

I. El proceso

13. Concepto. Desde el momento en que se produce la violación de un dere-cho, su titular recurre a la protección del Estado, quien se la proporciona a través de los órganos en quienes reside la fun-ción jurisdiccional. La manera de provo-car esta protección es deduciendo una demanda, que es el modo normal de ejer-citar la acción, y se manifiesta posterior-mente en un acto del tribunal que recibe el nombre de sentencia.

Ahora bien, entre la interposición de la demanda y la dictación de la senten-cia, se desarrollan una serie de actos de carácter procesal, cuyo conjunto recibe el nombre de proceso. Esta palabra proce-so es de uso relativamente reciente, pues antes se usaba el término juicio, sinóni-mo de declaración del derecho; pero es preferible la primera, porque es mucho más amplia, ya que comprende tanto los ajctos_jirocesales de las partes como los del_tribunal,_ cualquiera que sea la natu-raleza de éstos -contenciosos o volunta-ríos^7"y porque, además, involucra a la ejecución ̂ y a las medid^as__Drecautorias, que no son precisamente instituciones tendientes a declarar derechos, sino que persiguen el cumplimiento compulsivo o la cautela anticipada de ellos.

Con razón se ha dicho, pues, que el término proceso es el género, y el término juicio, la especie. Este último supone, ge-neralmente, controversia y declaración del derecho correspondiente. El primero, en cambio, implica la idea de tutela jurisdic-cional del Estado en favor de los particula-res en cualquiera de sus variadas formas.

14. Naturaleza jurídica del proceso. Uno de los problemas más debatidos en la ciencia procesal es la naturaleza jurídi-ca o esencia misma del proceso. Cinco soluciones fundamentales se han formu-lado sobre el particular: a) la teoría con-tractualista; b) la de la relación jurídica; c) la de la situación jurídica; d) la de la pluralidad de relaciones, y e) la de la ins-titución.

La teoría contractualista supone la exis-tencia de una convención entre deman-dante y demandado, en la que se fijan los puntos de la controversia y de la cual arrancan los poderes del juez. Su origen proviene de la institución del Derecho romano llamada la litis contestatio; y pre-senta dos variantes: el contrato y el cuasi-contrato. Si fuere contrato, las partes no pueden alterar ni modificar lo expuesto en sus escritos de demanda y de contes-tación y el juez sólo podrá pronunciarse sobre lo que en dichos escritos se expre-se. Según otros, en atención a que el de-mandado no se somete voluntariamente a la jurisdicción del juez, se estaría en presencia de un cuasicontrato.

La doctrina de la relación jurídica, aun-que de origen germánico, ha sido desa-rrollada posteriormente por los autores italianos. Sostiene que tanto la actividad de las partes como la del juez están regu-ladas por la ley; y que el proceso crea derechos y obligaciones para los sujetos que en él intervienen, siendo su misión fundamental la actuación de la ley, y for-mándose de este modo una relación jurí-dica de carácter procesal, autónoma y compleja, perteneciente al Derecho Pú-blico.



La teoría de la situación jurídica, creada por Goldschraidt, es contraria a la ante-rior, pues niega la existencia de una rela-ción jurídica en el proceso; sólo ve en él un conjunto de situaciones jurídicas, a saber, de expectativas para las partes, de posibilidades para las mismas, o de libe-ración de cargas procesales, todo lo cual se traduce en situaciones dentro del pro-ceso. El juez, a su vez, no tiene deberes ni obligaciones, sino que, como órgano del Estado, es quien rige y gobierna el proceso con estricta sujeción a la ley.

La teoría de la pluralidad de relaciones, formulada por Carnelutti, cree ver en el proceso un conjunto múltiple de relacio-nes jurídicas que nacen de la combina-ción de una obligación y eventualmente de un derecho, y que tiene por objeto la prestación de una actividad para el nor-mal desenvolvimiento del proceso.

Por último, la teoría de la institución, defendida principalmente por Guasp, es-tima que en el proceso existen verdade-ros deberes y derechos jurídicos; agrega que por institución se entiende el con-junto de actividades relacionadas entre sí por el vínculo de una idea común y obje-tiva proveniente de los sujetos que desa-rrollan esas actividades; y también soste-niendo que el proceso es institución, porque la idea común y objetiva que en él se observa es la satisfacción de una pre-tensión, y que todas las voluntades de los que actúan en el proceso tienden justa-mente a aquella idea común, llámense juez, actor o demandado.

Expuestas, en gruesas líneas, las doc-trinas anteriores, debemos concluir sos-teniendo que no se trata de meras especulaciones doctrinarias, puesto que sabemos que la doctrina influye fuerte-mente en la legislación y que, ante el va-cío de ésta, entra enjuego aquella.

Ejemplo: si se acepta la teoría con-tractualista, habría que aceptar también que las leyes sustantivas son supletorias de las leyes de procedimiento en todo aquello que éstas no provean; si se acep-ta la teoría de la relación jurídica, el juez puede ser sujeto pasivo de obligaciones

respecto de las partes y éstas pueden te-ner el derecho de exigirle su cumplimien-to, etcétera.

15. Estructuras del proceso. Hemos visto que el proceso está constituido por una serie de actos ejecutados por las par-tes y por el juez, los que tienen como denominador común la sentencia. Pero estos actos no se desenvuelven arbitraria-mente, sino con estricta sujeción a la ley; la cual, para regular el proceso, debe fun-damentarse en principios que la propia doctrina se ha encargado de propugnar.

Así, todo proceso para nacer y desa-rrollarse necesita de un impulso, el cual, si se entrega exclusivamente a las partes, recibe el nombre de principio dispositivo; si se entrega exclusivamente al juez, el de principio inquisitivo; y si queda entregado a la ley, recibe el nombre de principio legal. Nuestro proceso, en esencia, está funda-mentado en el principio dispositivo.

En seguida, como el proceso tampo-co se desarrolla en forma anárquica, sino de acuerdo con un programa preestable-cido, o sea, pasando de una sección o etapa a otra, quiere decir que mientras no se realice una sección o etapa no pue-de pasarse a la siguiente y sólo una vez realizada ésta puede pasarse a la otra. Aquí actúa el llamado principio de la pre-clusión procesal, único capaz de mantener el orden y la armonía en el proceso.

Pero no basta entregar la iniciativa del proceso a las partes; hay que ofrecer-les y darles también iguales oportunida-des para ser oídas. Es el principio de la contradicción o bilateralidad del proceso. Lla-mamos la atención acerca de que para que un acto del proceso sea válido no es forzosa la intervención real y efectiva de ambas partes: basta que ellas hayan teni-do igual oportunidad para hacerlo, aun cuando en el hecho no haya así aconteci-do. En relación con este principio está la institución de las rebeldías.

Por último, tenemos los principios de inmediación, de concentración y de eventuali-dad. El principio de inmediación signifi-ca que el juez debe encontrarse en un

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estado de relación directa con las partes y recibir personalmente las pruebas, pre-firiendo entre ellas las que se encuen-tran bajo su acción inmediata. El principio de concentración tiende a acelerar el pro-ceso, eliminando trámites que no sean indispensables, y a que las pruebas se rin-dan, en lo posible, en una misma oportu-nidad.

El principio de eventualidad se carac-teriza porque las partes deben aportar de una sola vez todos los medios de ataque y de defensa, como medida preventiva para el caso de que alguno de ellos fuere re-chazado. La celeridad del proceso, de acuerdo con este último principio, tam-bién es evidente.

16. Clasificación de los procesos. Los

procesos, dada su enorme variedad, ad-miten diversas clasificaciones, según sean los puntos de vista desde que se las for-mule. Así:

a) Según la naturaleza del derecho con trovertido, los procesos se clasifican en: ci viles y penales-. Por consiguiente, proceso civil es aquel en que el derecho contro vertido es de naturaleza civil; y proceso penal es aquel en que el derecho contro vertido es de naturaleza penal. El civil, a su vez, podrá subclasificarse en: conten cioso y no contencioso o voluntario, se gún si existe o no conflicto civil entre partes;

b) Según su objeto, los procesos se cla sifican en: de conocimiento, de ejecución y de conservación. Los de conocimiento tienden a obtener la condena del deman dado, la mera declaración de un dere cho, o a obtener, mediante la sentencia, un efecto constitutivo. Los de ejecución persiguen el cumplimiento forzado o com pulsivo de una obligación. Los conserva torios o precautorios tienen como misión asegurar el resultado de una acción de conocimiento o ejecutiva que puede ser anterior o coetánea;

c) Según su forma, los procesos se cla sifican en: ordinarios, especiales y suma rios. Los ordinarios son aquellos que, en su tramitación, se ajustan a las normas

generales de procedimiento. Los especia-les, a la inversa, son aquellos que, en su tramitación, se ciñen a las normas espe-ciales de procedimiento. Y los sumarios son aquellos cuya tramitación está funda-mentada exclusivamente en la rapidez o celeridad;

d) Según su contenido, los procesos se clasifican en: singulares y universales. Sin gulares son aquellos en que tienen inte rés una o más personas determinadas, pero respecto de un derecho también de terminado. Los universales, en cambio, son aquellos en que la materia del mismo com prende una universalidad, como el patri monio de una persona, o la herencia de un difunto. De allí que sean ejemplos tí picos de juicios universales, los de quie bra y los de partición de herencia;

e) Según la cuantía del proceso, se clasi fican en: de mayor cuantía, de menor cuantía y de mínima cuantía.

"Son de mayor cuantía aquellos en que la cosa litigiosa excede de 500 unida-des tributarias mensuales; de menor cuan-tía, aquellos en que la cosa litigiosa excede de 10 unidades tributarias mensuales y no es superior a 500 unidades tributarias mensuales, y de mínima cuantía, aque-llos en que su cuantía no exceda de 10 unidades tributarias mensuales y que por su naturaleza no tengan señalado en la ley un procedimiento especial";*

f) Según su ritualidad, los procesos se clasifican en: verbales y escritos. Los ver bales son aquellos en cuya tramitación pre dominan las actuaciones de palabra. Los escritos son aquellos en cuya tramitación predominan las actuaciones literales; y

g) Según la manera como actúan las par tes, los procesos se clasifican en: simples o sencillos y dobles o compuestos. Los simples son aquellos en que demandante y demandado sólo desempeñan el papel de tales. Los dobles son aquellos en que demandante y demandado desempeñan,

* Modificación introducida por el artículo úni-co N° 2 de la Ley N° 19.594, de 1 de diciembre de 1998". Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.



a la vez, ambos roles procesales. Ejem-plos típicos de estos últimos son los jui-cios de partición de bienes, o los juicios en que el demandado ha deducido re-convención.

17. El juicio. La palabra juicio signi fica decir o aplicar el derecho. Deriva del latín judicium, que, a su vez, viene del verbo judicare, compuesto de jus, equiva lente a derecho, y dicere, que implica la idea de decir o aplicar.

Para nuestra ley, los términos juicio, contienda, pleito o causa son sinónimos, y de allí que los veamos empleados en un mismo sentido, indistintamente, en las numerosas y variadas normas procesales.

Al analizar el concepto de proceso, vimos que éste era el género y el juicio la especie. Cierto es que todo juicio consti-tuye un verdadero proceso; pero no todo proceso implica la idea de juicio en el sentido de controversia y de declaración de un derecho (ejemplos: los procesos ejecutivos, los procesos cautelares, los pro-cesos no contenciosos, etc.).

Nuestra literatura jurídica procesal pro-porciona diversas definiciones de juicio. Así, para Toro y Echeverría, juicio es la legíti-ma discusión de un asunto jurídico entre partes y ante juez competente para deci-dirla. Él profesor Maira define el juicio diciendo que éste existirá allí donde exista una controversia o discusión legítima nacida entre dos o más partes, ante tribu-nal competente para que la sustancie y resuelva con arreglo a la ley. Según el pro-fesor Alessandri, causa, juicio o pleito es la controversia actual que se produce en-tre dos o más personas sobre un derecho y que se somete al fallo de un tribunal.

18. Elementos del juicio. Como vemos, los autores formulan, en general, defini ciones muy semejantes del juicio; sólo di fieren en aspectos de detalle. Esto nos permite establecer, desde luego, que en todo juicio, causa o pleito, como en toda institución jurídica, hay que distinguir sus elementos constitutivos, de las condicio nes o elementos esenciales de validez.

En efecto, son elementos constitutivos del juicio: a) la contienda jurídica actual; b) las partes entre las cuales se produce y agita la contienda, y c) el tribunal llamado a conocer de ella, substanciarla y fallarla en definitiva. Se trata, como se ve, de ele-mentos indispensables, o sea, cuya falta implica la inexistencia o desnaturalización de la institución en referencia. Basta, pues, que falte alguno de estos elemen-tos para que el juicio deje de ser tal ante la ley y aun ante la sana razón.

En cambio, son condiciones o elementos esenciales para la validez del juicio, los si-guientes: a) la competencia del tribunal llamado a resolver la contienda; b) la ca-pacidad de las partes litigantes para com-parecer en juicio, y c) la observancia de las formalidades prescritas por la ley para la validez de los diversos actos que lo cons-tituyen.

Ahora bien, tanto los elementos cons-titutivos del juicio como sus condiciones esenciales de validez son conocidos, en conjunto, por la doctrina, con la deno-minación común de presupuestos procesa-les, y la relación jurídica que se crea entre las partes o entre las partes y el tribunal, a raíz del juicio, con la de relación jurídica procesal.

En consecuencia, para que un juicio produzca los efectos legales que le son propios, será indispensable que concurran todos los presupuestos procesales antes señalados, pues también será ésta la úni-ca manera de que la relación jurídica pro-cesal nazca válida a la vida del Derecho.

19. Análisis particular de los elemen-tos constitutivos del juicio, a) Hemos ex-presado que el primer elemento consti-tutivo del juicio es la contienda jurídica actual. Al decir jurídica establecemos, des-de luego, que la discusión ha de versar sobre un derecho. Si dos o más personas están en desacuerdo sobre cualquiera otra cosa o materia y la someten a la decisión de un tercero, en caso alguno eso será un juicio. El carácter jurídico de la con-tienda es lo que precisamente viene tam-bién a darle dicha fisonomía al juicio.

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Pero no basta que la contienda sea jurí-dica; debe ser, además, actual, es decir, debe haber un derecho concretamente amenazado cuya declaración o protección se solicita del tribunal. No caben, pues, las contiendas o discusiones de carácter teórico, aun cuando jurídicas.

Ahora bien, el conflicto versa gene-ralmente sobre puntos de hecho y puntos de derecho; y para que pueda ser adecuada-mente resuelto por medio del juicio es necesario que éste atraviese por tres pe-ríodos o fases: discusión, prueba y sen-tencia.

El período de discusión se inicia median-te el ejercicio de la acción por parte del demandante, la que se materializa en un escrito fundamental llamado demanda. En seguida, será preciso ponerla en co-nocimiento del demandado, o sea, notifi-cársela, quien la refutará en un escrito, también fundamental, llamado contesta-ción. Si se trata de un juicio ordinario, podrá haber dos escritos más: la réplica y la duplica. Puede también que el deman-dado no conteste, en tal caso, el juicio se sigue en su rebeldía, la que produce los mismos efectos como si hubiera en reali-dad contestado.

Hay veces en que el juicio no se inicia por demanda, sino mediante ciertas me-didas tendientes a preparar su entrada o a asegurar los resultados de la acción, las cuales reciben el nombre genérico de me-didas prejudiciales. Por su parte, el deman-dante es libre o no de ejercitar la acción. Si no lo hace, sólo corre el riesgo de que prescriba. Hay casos en que también está obligado a ejercerla, so pena de tenérsele por desistido (ejemplos: la acción de jac-tancia y la intervención forzada como de-mandante a que alude el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil).

El período de prueba está destinado, como su nombre lo indica, a suministrar las pruebas necesarias para acreditar los hechos que sirven de material al proce-so. Es el período destinado a demostrar la verdad del pleito; y será más o menos largo, en cuanto a su duración, según la propia naturaleza del juicio. Así, en el

juicio ordinario de mayor cuantía, el pe-ríodo de prueba es de veinte días; en el juicio ordinario de menor cuantía es de ocho días; en los demás juicios especiales equivale a una audiencia, etc.

En estricta doctrina, el período de prueba debiera estar destinado, única y exclusivamente, a suministrar los medios probatorios. Así es como en nuestro Dere-cho Positivo y luego de la modificación introducida por la Ley N° 18.705 a nues-tro Código de Procedimiento Civil, den-tro del término probatorio deberá solici-tarse toda diligencia de prueba que no se hubiere pedido con anterioridad a su ini-ciación, siendo por ello entonces un tér-mino fatal para solicitar cualquier diligen-cia probatoria (art 327, inc. 1°, CPC).*

Por último, el período de sentencia es aquel en que el tribunal resuelve la con-tienda jurídica y actual sometida a su de-cisión. Esta decisión la efectúa mediante la dictación de una resolución, que reci-be el nombre de sentencia definitiva, la que establece primero la efectividad de los hechos, ateniéndose a la prueba ren-dida, y luego, establecidos los hechos, apli-ca la ley, declarando o denegando ei derecho controvertido.

b) Hemos dicho también que el se-gundo elemento constitutivo del juicio son las partes. Pueden definirse diciendo que son aquellas personas que sostienen ante el tribunal un conflicto jurídico y actual acerca de sus propios derechos. Reciben el nombre genérico de litigan-tes. La parte que pide la declaración o protección de su derecho recibe el nom-bre de demandante. La parte en contra de la cual se pide esta declaración o pro-tección recibe el nombre de demandado. También suele llamarse al demandante ac-tor, y al demandado, reo; pero esta última terminología se emplea con mayor frecuen-cia en los juicios penales.

Hay veces en que a las partes se las conoce con un nombre derivado de la naturaleza del juicio mismo. Ejemplo: en


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el juicio ejecutivo, el demandante es lla-mado ejecutante, y el demandado, ejecu-tado; en el juicio posesorio o querellas posesorias, el demandante es llamado que-rellante, y el demandado querellado, etc. No hay tampoco inconveniente legal al-guno para que en un juicio existan diver-sos demandantes o diversos demandados, en cuyo caso se habla de pluralidad de partes o de litis consortio.

c) El tercer elemento constitutivo del juicio es el tribunal, que ya lo conocemos en detalle, pues ha sido objeto de nues-tro estudio en los dos primeros tomos del presente Manual.

Sabemos que está compuesto de uno o más jueces, según se trate de un tribu-nal unipersonal o de un tribunal colegia-do, y que a su alrededor actúan numero-sos personajes que reciben el nombre genérico de funcionarios auxiliares de la administración de justicia.

Podríamos agregar, como elementos humanos del juicio, fuera de los nombra-dos, a los abogados, los testigos y los peri-tos. No son partes, no son jueces, ni menos son funcionarios auxiliares y, sin embargo, colaboran eficazmente en la administración de justicia y en los resul-tados útiles del proceso.

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20. El negocio judicial voluntario o no contencioso. Son actos judiciales no contenciosos aquellos que según la ley requieren la intervención del juez y en que no se promueve contienda alguna entre partes (art. 817 CPC).

Para nuestra ley positiva, pues, los ele-mentos que caracterizan el negocio judi-cial voluntario o no contencioso son dos: intervención del juez por expresa dispo-sición de la ley, y falta absoluta de con-tienda entre partes. Este es el concepto clásico de la jurisdicción voluntaria; y los diversos criterios que permiten distinguir-la de la jurisdicción contenciosa fueron ya oportunamente estudiados por noso-tros, por lo que es innecesario insistir so-bre ello (ver Tomo I).

En el negocio judicial rio contencio-so no existen partes litigantes con pre-

tensiones contrapuestas, sino interesados. Puede ser uno o más; pero siempre reci-birá el nombre de tal. El negocio judicial no contencioso puede transformarse en contencioso si durante su tramitación se hace presente un tercero, que deberá re-vestir la calidad de legítimo contradictor, oponiéndose a las pretensiones del soli-citante o interesado.

Las pruebas en los negocios judiciales no contenciosos se suministran sin mayo-res formalidades, esto es, sin notificación ni intervención de contradictor y sin pre-vio señalamiento de término probatorio. Son apreciadas prudencialmente por el tribunal; y éste, por su parte, puede de-cretar de oficio las diligencias informati-vas que estime convenientes.

La sentencia definitiva, por regla ge-neral, no produce cosa juzgada, pues en caso de ser negativa podrá pedirse su re-vocación o modificación en cualquier momento, y si es afirmativa, también po-drán formularse semejantes peticiones, siempre que esté pendiente su cumpli-miento. Sólo las sentencias afirmativas cumplidas no pueden ya modificarse y gozan en cierto sentido de la autoridad de la cosa juzgada; pero, aun así, cree-mos que, posteriormente, en juicio con-tradictorio, puede desconocerse su eficacia.

El rápido bosquejo anterior del ne-gocio judicial voluntario o no contencio-so nos permite, pues, apreciar, desde luego, sus elementos más característicos, que lo hacen diferenciarse también del negocio judicial contencioso o juicio, ya analizado en detalle.

II. Las partes

21. Su clasificación. Al estudiar los elementos constitutivos del juicio mani-festamos que el segundo de ellos era la presencia de las partes, entre las cuales se produce y agita la contienda jurídica; que estas partes reciben el nombre de demandante y de demandado; y que pue-den ser una o más las personas que des-

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empeñan estos papeles procesales en el juicio.

Ahora bien, según la oportunidad en que las partes litigantes han adquirido tal carácter, se acostumbra clasificarlas en: directas e indirectas o terceros.

Son partes directas aquellas que origi-nariamente han iniciado el juicio, sea por-que por su propia voluntad han deseado hacerlo así, sea porque, una vez iniciado, han sido forzadamente llamadas a él.

Son partes indirectas o terceros, en cam-bio, aquellas personas que advienen al juicio en forma voluntaria, una vez que éste ha sido ya iniciado. Se acostumbra también subclasificar las partes indirec-tas o terceros en: terceros coadyuvantes, terceros independientes y terceros exclu-yentes.

22. Capacidad de las partes. Hay un

principio fundamental de Derecho Pro-cesal que dice que para comparecer váli-damente en juicio se requiere tener capacidad para ello. Pero, cosa curiosa, el Código de Procedimiento Civil no ha formulado ningún precepto o regla so-bre capacidad para comparecer en jui-cio; lo que obliga al intérprete a tener que recurrir a la legislación sustantiva o de fondo para determinar esta capacidad procesal, o sea, a las disposiciones del Có-digo Civil, Código de Comercio, Código de Minas, etc., según el caso.

De acuerdo con estos Códigos de fon-do, sabemos que la capacidad es la regla general, y la incapacidad, en cambio, la excepción. Aplicando, pues, estos princi-pios, podemos sentar por nuestra parte la siguiente conclusión: para ser capaz de comparecer enjuicio se requiere ser per-sona, es decir, sujeto de derecho, y no estar afecto a ninguna causal especial de incapacidad.

Así, no podrán comparecer enjuicio los animales, las cosas inanimadas, las aso-ciaciones qué no tengan personalidad ju-rídica, etc. Tampoco podrán hacerlo los menores de edad, las mujeres casadas, los declarados en interdicción por demen-cia, por prodigalidad, etc.; pero se en-

tiende que así como en los negocios ci-viles estas incapacidades se subsanan me-diante la intervención de los respectivos representantes legales, también en los negocios judiciales ellas se subsanan ha-ciendo comparecer en el juicio al corres-pondiente representante legal a nombre del incapaz.

Sin embargo, supongamos que en un juicio comparece una persona incapaz: ¿qué efectos legales produce semejante comparecencia? Evidentemente que sería nula; y para evitar esto la ley, al tratar dé-las excepciones dilatorias, establece que el demandado puede oponer en tal cali-dad la falta de capacidad del demandante, o sea, podrá pedir que mientras esta in-capacidad del demandante no sea subsa-nada, no está obligado a contestar la demanda.

Nada dice, en cambio, la ley respec-to de la intervención de una persona incapaz en juicio en calidad de deman-dado. Creemos que, en tal caso, el pro-pio demandado incapaz, por intermedio de su correspondiente representante le-gal, podría también representar esta cir-cunstancia como excepción dilatoria, encuadrándola dentro del N° 6° del ar-tículo 303 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en aquellas tendientes a co-rregir el procedimiento sin afectar al fon-do de la acción deducida; número cuya redacción, dada su amplitud, permite en-cajar el caso en estudio.

Aún más, tampoco sería aventurado sostener que si el propio demandante o el tribunal mismo, durante el curso poste-rior del juicio, descubren esta incapacidad del demandado, puede también pedir, o decretar, según el caso, las medidas con-ducentes a subsanar tal incapacidad, para mantener así la validez de la relación jurí-dica procesal (art. 84, inc. 4°, CPC).

23. Pluralidad de partes litigantes. En

principio, en todo juicio, sólo existe una persona que desempeña el papel de de-mandante y una persona que desempeña el rol de demandado. Pero no hay incon-veniente legal alguno para que también



en un juicio intervengan dos o más per-sonas como demandantes o dos o más personas como demandados; y, aun, para que intervengan varios demandantes o varios demandados a la vez. De producir-se estos eventos, estamos en presencia de la institución procesal llamada de la plu-ralidad de partes, a la que aluden expresa-mente los artículos 18, 19 y 20 del Código de Procedimiento Civil.

Desde el momento en que estos pre-ceptos se encuentran ubicados en el libro I del Código en referencia, quiere decir que la pluralidad de partes podrá presentarse en cualquiera dase de juicios, puesto que se trata de disposiciones co-munes a todo procedimiento.

La pluralidad de partes consiste, pues, en que en un mismo juicio intervienen varias personas como demandantes o va-rias personas como demandados; o bien, en que intervienen varios demandantes y varios demandados a la vez. El fundamen-to de la institución no es otro que evitar diversos juicios sobre una misma mate-ria, y además la posibilidad de dictarse en ellos sentencias contradictorias. Razo-nes, en consecuencia, de economía pro-cesal y de decoro de la justicia justifican la pluralidad de partes litigantes en un mismo juicio.

Ahora bien, a pesar de que el artículo 18 del Código de Procedimiento Civil autoriza para que en un mismo juicio pue-dan intervenir como demandantes o de-mandados varias personas, siempre que se reúnan las condiciones que ese mismo precepto señala, lo cierto es que esa in-tervención es eminentemente facultativa para las partes, de suerte que no hay in-conveniente legal alguno para que, aun en los casos establecidos en el citado ar-tículo 18, las partes puedan accionar y de-fenderse en juicios separados. Así lo demuestra la redacción facultativa del re-ferido precepto, al decir "podrán".

Y ¿cuáles son los requisitos o condiciones

para que proceda legalmente la pluralidad de

partes litigantes enjuicio?

El mismo artículo 18 se encarga de contestar esta pregunta; a saber, a) siem-

pre que se deduzca la misma acción;

b) siempre que se deduzcan acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho, y c) siempre que se proce-da conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos que autoriza la ley.

Ejemplo del primer caso: cinco per sonas entablan una acción reivindicato ría respecto de un predio que dicen haber obtenido por herencia. \

Ejemplo del segundo caso: diez per-, sonas entablan una acción de indemniza-ción de perjuicios en contra de una empresa de transportes por las lesiones sufridas con motivo de un accidente ocu-rrido durante el viaje.

Ejemplo del tercer caso: tres aeree-

dores solidarios demandan el cumplimien-

to de una obligación a su deudor; o, a la

inversa, un acreedor demanda el cumpli-

miento de una obligación a sus deudores

solidarios. Pero así como la ley autoriza la Ínter-

vención de varias personas como deman-dantes o demandados en un mismo juicio, también ha tomado ciertas medidas de res-guardo para evitar que la intervención en el pleito de tantas personas pueda retar-dar su marcha normal.

Estas medidas de resguardo consisten en que si son dos o más las partes que entablan una demanda o gestión judicial y deducen las mismas acciones, deberán obrar todas conjuntamente, constituyen-do un solo mandatario, y la misma regla se aplicará a los demandados cuando sean dos o más y opongan idénticas excepcio-nes o defensas (art. 19 CPC).

A la inversa, si son distintas entre sí las acciones de los demandantes o las de-

fensas de los demandados, cada uno de separadamente en el

juicio, salvo las excepciones legales; y se

concederá la facultad de gestionar por aparezca haber in-

compatibilidad de intereses entre las par-

tes que litigan conjuntamente (art. 20

CPC).

24. Intervención forzada en juicio.

Sus clases. Es evidente que la posición

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del demandante y del demandado, en cuanto a su voluntad de intervenir en el juicio, es diametralmente distinta.

En efecto, la intervención en juicio en calidad de demandado depende única y exclusivamente de la voluntad del demandante, al pretender accionar en su contra y atribuirle esta calidad de deman-dado, aun en contra de sus deseos.

Diversa es la posición del demandan-te, pues adquirirá este papel procesal siempre y cuando quiera ejercitar una ac-ción. En otros términos, la intervención en juicio en calidad de demandante es un acto procesal entregado a la simple voluntad del propio demandante; él es dueño o no de ejercitar la acción de que se trata, y, al no hacerlo, no correrá otro riesgo que el de la prescripción extintiva de su propia acción.

Sin embargo, hay casos en que una persona, por expresa disposición de la ley, se ve en la necesidad de tener que asumir el papel de demandante en un juicio, so pena de incurrir en las sancio-nes que la misma ley establece, en espe-cial en la caducidad de sus derechos.

Se trata entonces de la institución pro-cesal llamada de la intervención forzada en juicio como demandante; de la cual en tres oportunidades se preocupa la ley procesal: en el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil, que es el caso de aplicación general; en los artículos 269 a 272 del mismo Código, o sea, el caso del juicio de jactancia; y en los artículos per-tinentes de la Ley de Quiebras.

25. Caso del artículo 21 del Código de Procedimiento Civil. De estos tres ca-sos, seguramente que el contemplado en el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil es el más interesante y de mayor importancia por su aplicación general a todo procedimiento.

Este precepto dice: "Sí la acción ejer-cida por alguna persona correspcínde tam-bién a otra u otras personas determinadas, podrán los demandados pedir que se pon-ga la demanda en conocimiento de las que no hayan ocurrido a entablarla, quie-

nes deberán expresar en el término de emplazamiento si se adhieren a ella. Si las dichas personas se adhieren a la de-manda, se aplicará lo dispuesto en los ar-tículos 12 y 13; si declaran su resolución de no adherirse, caducará su derecho; y si nada dicen dentro del término legal, les afectará el resultado del proceso, sin nueva citación. En este último caso po-drán comparecer en cualquier estado del juicio, pero respetando todo lo obrado con anterioridad".

El fundamento del precepto antes trans-crito, como se comprende fácilmente, es evitar que el demandado tenga que su-frir diversas y sucesivas demandas sobre una misma materia y evitar también la posibilidad de que se dicten sentencias contradictorias.

Para que el demandado pueda hacer uso de este derecho será necesario: que exis-ta un juicio ya iniciado; que la acción o acciones interpuestas les correspondan también a otra u otras personas determi-nadas; y que el demandado pida expresa-mente que se ordene que la demanda sea puesta en conocimiento de esa otra u otras personas para los efectos señalados en el precepto que estamos analizando.

Se trata, por lo demás, de un dere-cho, consagrado por la ley en favor del demandado Ajamas en favor del deman-dante- para que otros demandantes pue-dan concurrir al pleito; y de carácter facultativo, pues, según el tenor de la ley, "podrá" hacer uso de él.

26. Actitudes que pueden asumir las personas citadas al juicio. Ahora bien, ¿qué actitudes podrán asumir esa otra u otras per-sonas determinadas, a quienes se les puso la demanda en su conocimiento?Tres, según la ley: a) declarar que se adhieren a la de-manda; b) declarar que no se adhieren a la demanda, ye) no decir nada en el término legal.

Si declaran que se adhieren a la deman-da, quiere decir que desde ese momento adquieren el papel procesal de deman-dantes; estaremos en presencia de la ins-titución de pluralidad de partes litigantes

27 EDITORIAL JURÍDICA DECHÍIE

Mario Casarme Viterbo

y será también del caso aplicar las medi-das de resguardo contempladas en los artículos 19 y 20 del Código de Procedi-miento Civil, en relación con los artícu-los 12 y 13 del mismo Código; en otros términos, deberán litigar representados por un procurador común.

Si declaran que no se adhieren a la de-manda, quiere decir simplemente que caducan sus derechos. Importa una ver-dadera renuncia al ejercicio de la acción, y si pretendieran intervenir posteriormente en el juicio, el demandado podría ex-cepcionarse sosteniendo la caducidad o renuncia de los derechos del actor.

Por último, si nada dicen en el término legal, no adquieren ¡a calidad de partes, pero tampoco pierden el derecho de in-tervenir posteriormente en el juicio; mas, de hacerlo, tendrán que respetar todo lo obrado con anterioridad a ello. Claro es que en todo caso les afectarán los resul-tados del proceso; en otras palabras, la sentencia que ponga término al juicio pro-ducirá también respecto 'de estas perso-nas cosa juzgada, de suerte que si poste-riormente pretendieran iniciar un nuevo juicio sobre esta misma materia, el de-mandado se excepcionaría, con éxito, in-vocando la cosa juzgada.

Sin embargo, la jurisprudencia ha de-clarado que, mientras se ventila el juicio, no es necesario considerar como partes a estas personas que, notificadas de la de-manda, nada expresaron en el término de emplazamiento, y que, por consiguien-te, para la validez del procedimiento, no se requiere notificarlas de cada resolu-ción que se vaya dictando en el proceso.

El término que tienen las personas citadas para adoptar alguna de las tres actitudes que hemos antes señalado y ana-lizado, de acuerdo con lo preceptuado en el inciso 1° del artículo 21 del Código de Procedimiento Civil, es el de emplaza-miento. Se trata de un plazo fatal, por la fórmula "en" empleada por el legislador; y por tratarse de un plazo contemplado en el Código de Procedimiento Civil de acuerdo a lo establecido en su artículo 64, y se computa lo mismo que el término

para contestar demanda en juicio ordi-nario. Vencido este término, el juicio se-guirá adelante en las condiciones rela-cionadas con las diversas actitudes que pueden haber adoptado esas otras perso-nas citadas a desempeñar el papel de de-mandantes, y que ya hemos indicado.*

27. Oportunidad y tramitación. La aplicación práctica del artículo 21 del Có-digo de Procedimiento Civil ha dado ori-gen a algunos problemas sobre los cuales no podemos desentendernos. Así, ¿En qué momento puede pedir el demandado que la demanda sea puesta en conocimiento de otra u otras personas determinadas a quienes les corresponde la misma acción ?

Nada dice la ley al respecto; a diferen-cia de lo que acontece con la citación de evícción, que es asimismo, como veremos, un caso de intervención forzada enjuicio en calidad de demandado. Creemos que, en este caso, también la petición en cues-tión debe formularse en el término para contestar la demanda y antes de evacuar tal trámite; pues, en el fondo, el deman-dado está haciendo uso de una verdadera excepción dilatoria, de aquellas destina-das a corregir u organizar el procedimien-to sin afectar al fondo de la acción deducida. Permitir hacer uso de este de-recho en cualquier estado del pleito signi-ficaría dejar en la indefensión al citado y dar patente de indemnidad a la mala fe.

Un segundo problema puede plan-tearse: ¿lapetición del demandado, deponer la demanda en conocimiento de otra u otras personas determinadas a quienes les corresponde ejercitar la misma acción, debe tramitarse como incidente? Creemos que la respuesta afir-mativa es la correcta. Es evidente que debe oírse también al demandante primitivo, porque puede acontecer que esta peti -ción sea legalmente improcedente por no concurrir los requisitos señalados por la ley, o por ser simplemente dilatoria. El juez, en consecuencia, proveerá traslado y autos, o, como se pide, con citación.


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y será también del caso aplicar las medi-das de resguardo contempladas en los artículos 19 y 20 del Código de Procedi-miento Civil, en relación con los artícu-los 12 y 13 del mismo Código; en otros términos, deberán litigar representados por un procurador común.

Si declaran que no se adhieren a la de-manda, quiere decir simplemente que caducan sus derechos. Importa una ver-dadera renuncia al ejercicio de la acción, y si pretendieran intervenir posteriormen-te en el juicio, el demandado podría ex-cepcionarse sosteniendo la caducidad o renuncia de los derechos del actor.

Por último, si nada dicen en el término •legal, no adquieren la calidad de partes, pero tampoco pierden el derecho de in-tervenir posteriormente en el juicio; mas, de hacerlo, tendrán que respetar todo lo obrado con anterioridad a ello. Claro es que en todo caso les afectarán los resul-tados del proceso; en otras palabras, la sentencia que ponga término al juicio pro-ducirá también respecto de estas perso-nas cosa juzgada, de suerte que si poste-riormente pretendieran iniciar un nuevo juicio sobre esta misma materia, el de-mandado se excepcionaría, con éxito, in-vocando la cosa juzgada.

Sin embargo, la jurisprudencia ha de-clarado que. mientras se ventila el juicio, no es necesario considerar como partes a estas personas que, notificadas de la de-manda, nada expresaron en el término de emplazamiento, y que, por consiguien-te, para la validez del procedimiento, no se requiere notificarlas de cada resolu-ción que se vaya dictando en el proceso.

El término que tienen las personas citadas para adoptar alguna de las tres actitudes que hemos antes señalado y ana-lizado, de acuerdo con lo preceptuado en el inciso 1° del artículo 21 del Código de Procedimiento Civil, es el de emplaza-miento. Se trata de un plazo fatal, por la fórmula "en" empleada por el legislador; y por tratarse de un plazo contemplado en el Código de Procedimiento Civil de acuerdo a lo establecido en su artículo 64, y se computa lo mismo que el término

para contestar demanda en juicio ordi-nario. Vencido este término, el juicio se-guirá adelante en las condiciones rela-cionadas con las diversas actitudes que pueden haber adoptado esas otras perso-nas citadas a desempeñar el papel de de-mandantes, y que ya hemos indicado.*

27. Oportunidad y tramitación. La aplicación práctica del artículo 21 del Có-digo de Procedimiento Civil ha dado ori-gen a algunos problemas sobre los cuales no podemos desentendernos. Así, ¿En qué momento puede pedir el demandado que la demanda sea puesta en conocimiento de otra u otras personas determinadas a -quienes les corresponde la misma acción ?

Nada dice la ley al respecto; a diferen-cia de lo que acontece con la citación de evicción, que es asimismo, como veremos, un caso de intervención forzada enjuicio en calidad de demandado. Creemos que, en este caso, también la petición en cues-tión debe formularse en el término para contestar la demanda y antes de evacuar tal trámite; pues, en el fondo, el deman-dado está haciendo uso de una verdadera excepción dilatoria, de aquellas destina-das a corregir u organizar el procedimiento sin afectar al fondo de la acción-deducida. Permitir hacer uso de este de-recho en cualquier estado del pleito signi-ficaría dejar en la indefensión al citado y dar patente de indemnidad a la mala fe.

Un segundo problema puede plan-tearse: ¿la petición del demandado, deponer la demanda en conocimiento de otra u otras personas determinadas a quienes les corresponde ejercitar la misma acción, debe tramitarse como incidente? Creemos que la respuesta afir-mativa es la correcta. Es evidente que debe oírse también al demandante primitivo, porque puede acontecer que esta peti-ción sea legalmente improcedente por no concurrir los requisitos señalados por la ley, o por ser simplemente dilatoria. El juez, en consecuencia, proveerá traslado y autos, o, como se pide, con citación.

* Actualizado Depto, D. Procesal U. de Chile.

EDITORIAL IURID1CAÍDE-CHILE 28


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Por último: ¿el incidente es de previo y especial pronunciamiento o no? La respuesta fluve, asimismo, de la propia naturaleza del incidente. El juicio no puede conti-nuar adelante mientras no se decrete po-ner en conocimiento de las otras personas la demanda interpuesta y no transcurra el término de emplazamiento que éstas tienen para apersonarse al juicio. Se tra-ta, pues, de un incidente de previo y es-pecial pronunciamiento; y que, como tal, debe también tramitarse en la misma pie-za o autos principales.

28. Otros casos de intervención for-zada en juicio. Sólo nos resta hacer pre-sente que el caso de intervención forzada enjuicio como demandado está contem-plado en los artículos 584 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, con el nombre de citación de evicáón. Aquí el com-prador demandado solicita se ponga en conocimiento del vendedor la demanda que se ha instaurado en su contra para que comparezca a defenderlo. Si compa-rece, adquiere la calidad de demandado, y el comprador podrá intervenir como tercero coadyuvante. Si no comparece, el juicio se sigue con el comprador, deman-dado primitivo; pero el vendedor incurri-rá en las responsabilidades consiguientes, en caso de pérdida del juicio por parte de aquel.

Otro caso interesante de intervención forzada en juicio -sin que pueda califi-carse como de intervención forzada en calidad de demandante o de demanda-do, pues aquí se trata simplemente de manifestar voluntad en determinado sen-tido, so pena que la ley la presuma— es el de la citación de los acreedores hipotecarios en el juicio ejecutivo, cuando se trata de subastar la finca hipotecada (arts. 2428 CCy492CPC).

III. Los terceros

29. Concepto. Son aquellas personas que intervienen en un juicio, diversas del demandante y del demandado, sostenien-

do pretensiones concordantes con las de éstos o bien, independientes o contradic-torias con las de los mismos,

En general, la intervención de un ter-cero en juicio recibe el nombre de terce-ría; pero debernos reconocer que esta acepción se emplea con mayor frecuen-cia para designar la intervención de un tercero en el juicio ejecutivo.

También a los terceros se les acostum-bra llamar partes indirectas, para diferen-ciarlos de las partes directas, que son precisamente el demandante y el deman-dado. Esta clasificación de las partes liti-gantes en directas e indirectas tiene base legal, pues a ella se refiere el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuan-do dice: "Los que, sin ser partes directas en el juicio, tengan interés actual en sus resultados, podrán en cualquier estado de él intervenir...".

El fundamento de la institución de las tercerías es el deseo del legislador de que los fallos judiciales se extiendan al mayor número posible de personas, siempre que ellas estén directamente interesadas en sus resultados, con el objeto de evitar así sucesivos juicios sobre una misma mate-ria, recargando inútilmente la labor de los tribunales, y colocándolos todavía en la posibilidad de pronunciar fallos con-tradictorios.

Sin embargo, no en todos los juicios el legislador admite la institución de las tercerías en idéntica forma. Las tercerías, como regla general de procedimiento y apli-cables, en consecuencia, a toda clase de juicios, las hallamos establecidas en los artículos 22, 23 y 24 del Código de Pro-cedimiento Civil. Allí el legislador se li-mita a establecer el derecho de terceras personas para intervenir en los juicios, los requisitos que deben concurrir para que ello sea aceptable y la forma o manera como deben, ejercer sus derechos de tales. Se trata, en buenas cuentas, de dis-posiciones de carácter general.

Pero hay reglas especiales de tercerías en los siguientes casos: en el juicio ejecu-tivo común, en el cual sólo pueden inter-venir los terceros siempre y cuando

29 EDITORIAL JURÍDICA DECHI1E


ejerciten las acciones que la misma ley se encarga de señalar; a saber: tercería de dominio, de posesión, de prelación y de pago;* y en los juicios ejecutivos especia-les, como los destinados a realizar la pren-da agraria, la prenda industrial, etc., en los cuales no se admiten tercerías de nin-guna especie.

30. Clasificación. Si volvemos a las ter cerías, en cuanto institución de carácter general, o sea, como aplicable a todo jui cio, podemos decir que los terceros pue den intervenir en las siguientes calidades: como coadyuvantes, como excluyentes y como independientes.

Terceros coadyuvantes son aquellos que hacen valer derechos armónicos con los ejercidos por alguna de las partes direc-tas, esto es, demandante o demandado (art. 23, incs. 1° y 2° CPC). Terceros exclu-yentes son aquellos que hacen valer dere-chos incompatibles con los de las partes directas (art. 22 CPC). Terceros independien-tes son aquellos que, como el nombre lo indica, hacen valer un interés indepen-diente del que corresponde en el juicio a las dos partes directas (art. 23, inc. final, CPC).

31. Los terceros coadyuvantes. Los

terceros coadyuvantes, hemos dicho, son aquellos que sostienen un interés armó-nico con los de cualquiera de las partes directas del juicio. Habrá, por consiguien-te, tercero coadyuvante del demandante, como también del demandado. Para que proceda esta tercería será indispensable la existencia de un juicio ya iniciado y que el tercero tenga interés actual en sus resultados.

La ley, para evitar dificultades, se ha encargado de definir lo que debe enten-derse por interés actual, al prescribir que se entenderá que hay interés actual siem-pre que exista comprometido un dere-cho y no una mera expectativa, salvo que la ley autorice especialmente la interven-

ción fuera de estos casos (art. 23, inc. 2°, CPC).

La ley procesal, pues, para definir el interés actual del tercero coadyuvante, ha tenido que recurrir a la teoría del Dere-cho Civil de los derechos adquiridos y de las meras expectativas; lo que nos demues-tra la estrecha relación que existe entre ambas ramas del Derecho, y que se tra-duce en que la primera, hay veces, se ve en la necesidad de utilizar instituciones de la segunda en su propio provecho.

Hay casos en que la ley, para autori-zar la intervención de un tercero coadyu-vante, prescinde de la definición anterior y permite expresamente esta intervención en tal calidad (ejemplos: art. 529 del Có-digo de Procedimiento Civil y en diversas disposiciones de la Ley de Quiebras). A ellos se refiere la parte final del inciso 2° del artículo 23 del Código de Procedi-miento Civil.*

La oportunidad para intervenir como tercero coadyuvante será en cualquier es-tado del juicio, o sea, en primera instan-cia, en segunda instancia y en vía de casación. La ley es clara y terminante al prescribir en el inciso 1° del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil que esta intervención podrá efectuarse en cualquier estado de pleito.

La tramitación que se le dará a la pe-tición del tercero para que se le tenga como coadyuvante del demandante o del demandado, será la incidental; esto es, se oirá previamente a la contraparte y con lo que ésta exponga o en su rebeldía, el tribunal resolverá, incluso pudiendo re-cibir a prueba el incidente, la que recaerá especialmente sobre el interés actual en los resultados del pleito invocado por el tercerista.

Los derechos del tercero coadyuvan-te, una vez reconocida su calidad de tal, consisten, fundamentalmente, en los mis-mos que concede el artículo 16 a cada una de las partes representadas por un procurador común, continuando el jui-

: Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile. * Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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cio en el estado en que se encuentre (art.23,inc. 1°,CPC).

En otros térmi^jpjb el tercero coadyu-vante podrá hacer, separadamente de la parte a quien ayuda, las alegaciones y ren-dir las pruebas que estime conducentes, pero sin entorpecer la marcha regular del juicio y usando de los mismos plazos con-cedidos a la parte principal o directa. Po-drá, asimismo, solicitar dichos plazos o su ampliación, o interponer los recursos a que haya lugar, tanto sobre las resolu-ciones que recaigan en estas solicitudes, como sobre cualquiera sentencia interlo-cutoria o definitiva (art. 16 CPC).

En la práctica se ha suscitado la duda sobre si deben notificarse al tercero coadyuvante toda clase de resoluciones o únicamente las que recaigan en sus propias solicitudes. Nos inclinamos por la negativa, en atención a que la ley ha limitado sus derechos, no figurando en-tre ellos este último que hemos señala-do; a lo que cabe agregar que los terceros son simples accesorios de la parte prin-cipal, siendo inútiles estas notificaciones, y que el legislador lo habría manifesta-do expresamente, si ése hubiese sido su pensamiento.

32. Los terceros excluyentes. Ya he-mos dicho que terceros excluyentes son aquellos que hacen valer sobre la cosa litigada derechos incompatibles con los de las partes directas (art. 22 CPC).

El tercero excluyente se diferencia fun-damentalmente del coadyuvante en que mientras este último es un verdadero ac-cesorio de la parte demandante o deman-dada con quien colabora en el juicio, el primero, en cambio, en realidad acciona como verdadero demandante en contra de demandante y demandado primitivos en su propio y personal interés. Conse-cuencia de esta afirmación es que el ter-cero excluyente, desde el momento en que se le reconoce como tal en el juicio, pasa a adquirir la calidad de parte y, por consiguiente, tiene todos los derechos que la ley otorga a los litigantes enjuicio; por ejemplo, ser notificados de las resolucio-

nes, deducir recursos, rendir pruebas, for-mular alegaciones, etc.

Para que tenga lugar la tercería exclu-yente es necesario que exista un juicio pen-diente -así se desprende de lo prescrito en el artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, al comenzar diciendo: "Si durante la secuela del juicio..."- y que este tercero invoque derechos incompatibles sobre la cosa litigada con los de las otras partes. Ejemplo: Juan demanda enjuicio reivindi-catorío a Pedro, respecto de un fundo, y se hace parte en dicho juicio Diego, soste-niendo ser el dueño del referido fundo.

En estricta doctrina, si en un juicio se presenta un tercero alegando derechos in-compatibles sobre la cosa litigada con res-pecto a los de las otras partes, tal preten-sión debiera tramitarse entre el tercero, en calidad de demandante, y el deman-dante y demandado primitivos, en calidad de actuales demandados. Sin embargo, nuestro legislador no ha considerado así este problema. En efecto, ha dispuesto que el tribunal admitirá las gestiones de este tercero en la forma establecida por el ar-tículo 16 y se entenderá que acepta todo lo obrado antes de su presentación, conti-nuando el juicio en el estado en que se encuentre (art. 22 CPC) .

Basta indicar el sistema legal anterior para apreciar su absurdo. Si el tercero ex-cluyente tiene los mismos derechos de la parte representada por el procurador co-mún, quiere decir que quedará entrega-do a merced de la marcha que quieran imprimirle al juicio sus contrarios, esto es, demandante y demandado primitivos. La verdad es que la historia fidedigna del establecimiento de la ley nos demuestra que el legislador vio con malos ojos la intervención enjuicio de terceros exclu-yentes y ha limitado en la forma antes señalada sus derechos. Esta fórmula del artículo 22 del Código de Procedimiento Civil se adoptó como transacción frente a la indicación de suprimir de raíz esta institución dentro de nuestro Código.

En todo caso, no hay que olvidar que la intervención del tercero excluyente en juicio es eminentemente facultativa, y que



nada le impide a este tercero accionar por cuerda separada.

33. Los terceros independientes. Los

hemos definido diciendo que son aquellos que invocan, como el nombre lo indica, un interés independiente del que han he-cho valer en juicio las partes directas (art. 23, inc. final, CPC).

Los terceros independientes fueron in-troducidos en nuestra legislación procesal civil por la Ley N° 3.390, de 15 de julio de 1918, y la verdad es que a ellos se les apli-can las mismas normas procesales de los terceros excluyentes. También tendrán di-ficultad en su actuación dentro del pleito; y como su intervención no es obligatoria, más les convendrá accionar en juicio se-parado, en vez de invocar la calidad de terceros en un pleito ya iniciado.

34. Efecto de las resoluciones pronun ciadas en las tercerías. Las resoluciones

que se dicten en los casos de interven-ción de terceros excluyentes, coadyuvan-tes o independientes enjuicio, producirán respecto de ellos los mismos efectos que respecto de las partes principales (art. 24 CPC).

Ahora bien, como los más importan-tes efectos que producen las resolucio-nes judiciales ejecutoriadas respecto de las partes principales son la acción y la excepción de cosa juzgada, quiere decir que también los terceros podrán exigir el cumplimiento o ejecución de estas re-soluciones; o bien, en caso de ser deman-dados en un nuevo juicio sobre la misma materia y por las mismas partes que in-tervinieron en el litigio en que ellos ac-tuaron en calidad de terceros, oponer la excepción de cosa juzgada como manera de evitar la repetición de un nuevo juicio entre las mismas personas y respecto del mismo objeto.

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Capítulo Tercero

COMPARECENCIA ANTE LOS TRIBUNALES

SUMARIO: I. La comparecencia; II. La intervención de abogado patrocinante; III. Representación ante los tribunales en casos especiales; IV. El mandato

judicial; V. El mandatario judicial o procurador común.

I. La comparecencia

35. Concepto. La palabra compare cencia, jurídicamente, tiene un doble sen tido: uno amplio y otro restringido.

Comparecencia, en sentido amplio, sig nifica el acto de presentarse alguna per sona ante el juez, ya sea espontáneamente para deducir cualquiera pretensión o para hacerse parte en un negocio, ya en vir tud de llamamiento o intimación de la misma autoridad que lo obligue a hacer lo para la práctica de alguna diligencia judicial. "

Así, se dice que comparecen ante los tribunales no sólo las partes directas, sino también las partes indirectas o terceros; comparecen, además, ante los tribunales los interesados en los negocios pertene-cientes a la jurisdicción voluntaria; y com-parecen, por último, los peritos y los testigos, los cuales, sabemos, son totalmen-te ajenos a las partes mismas.

En sentido restringido, en cambio, com-parecencia es el acto de presentarse ante los tribunales de justicia ejerciendo una acción o defensa, o bien requiriendo su intervención en un acto perteneciente a la jurisdicción no contenciosa. Es en este último sentido en que, a continuación, emplearemos la palabra comparecencia.

36. Fuentes legales. La comparecen cia ante los tribunales se halla reglamen tada en el título II del libro I del Código de Procedimiento Civil; y, muy en especial en la Ley N° 18.120, de 30 de abril de 1982, publicada en el Diario Oficial de 18 de mayo del mismo año. El artículo 4° del Código de Procedimiento Civil prescribe:

"Toda persona que deba comparecer en juicio a su propio nombre o como repre-sentante legal de otra, deberá hacerlo en la forma que determine la ley".*

Se ha criticado, y con razón, el epí-grafe de este título II, que dice "De la comparecencia enjuicio", puesto que se trata de normas contenidas en el libro I del Código de Procedimiento Civil, las que sabemos son de aplicación común a todo procedimiento, con lo cual se deja-ría de mano la comparecencia ante los tribunales en negocios voluntarios o no contenciosos.

De allí que sea preferible, por más comprensible y genérica, emplear la fra-se de la comparecencia ante los tribuna-les o ante la justicia, que la utilizada por el Código del ramo.

37. Formas de comparecencia. Hay

dos formas clásicas de comparecencia ante los tribunales: por sí y por intermedio de mandatario o apoderado.

Se comparece por sí cuando, en nuestro propio nombre o como representante le-gal de otro, actuamos ante los tribunales sin necesidad de valemos de los servicios o representación de un tercero. A la in-versa, se comparece por medio de mandatario o apoderado cuando nuestros derechos o los de nuestros representados legales se hacen valer ante los tribunales por me-dio de un tercero, que recibe el nombre de mandatario, apoderado o procurador.

* Modificación introducida por el artículo 4° de la Ley N° 18.120. Actualizado Depto. D. Proce-sal U. de Chile.



Por esta razón también es que la com-parecencia por sí puede subclasificarse en: comparecencia por sí en nuestro propio nombre y comparecencia por sí como re-presentante legal de otro. Ejemplo del primer caso: en mi calidad de dueño de un inmueble, entablo una demanda rei-vindicatoría. Ejemplo del segundo caso: en mi calidad de padre legítimo de un hijo menor de edad y, por consiguiente, de representante legal de ese hijo, enta-blo una demanda reivindicatoría respecto de un inmueble del cual él es dueño.

Sin embargo, ambas clases de compa-recencia por sí están totalmente asimila-das ante la ley procesal; de tal manera que el distingo tiene sólo importancia para los efectos de la ley de fondo o sus-tantiva.

38. Sistemas teóricos de comparecen-cia ante los tribunales. No siempre en todas las legislaciones, ni menos en todos los tiempos, se ha seguido un sistema uni-forme en cuanto a la institución procesal de la comparecencia ante los tribunales.

En efecto, en ciertos casos se ha pro-hibido expresamente la comparecencia ante los tribunales por medio de apode-rado o mandatario. La comparecencia por sí, en nuestro propio nombre o como re-presentante legal de otro, ha sido, pues, dentro de este sistema, la única forma de comparecencia válida, como manera de eliminar también la institución del man-datario o apoderado judicial.

En otro sistema se faculta a las partes para comparecer por sí o por medio de apoderado; pero, al mismo tiempo, se en-carga de fijar ciertas condiciones o requi-sitos mínimos que deben poseer las personas que deseen desempeñarse en calidad de mandatarios o apoderados ju-diciales.

Un tercer sistema, más riguroso que el anterior, prohibe terminantemente la comparecencia ante los tribunales en for-ma personal; de suerte que esta impor-tante actividad procesal debe ser cumplida por intermedio o a través de mandata-rios o apoderados judiciales, quienes a su

vez, para poder desempeñar estos cargos, deben reunir ciertas condiciones o requi-sitos de capacidad intelectual y de inte-gridad moral.

39. Nuestro sistema de comparecen-cia ante los tribunales. El sistema de com-parecencia ante los tribunales chilenos ha variado fundamentalmente a través del tiempo, pues han sido también diversas las normas legales que han existido so-bre el particular.

Así: a) En conformidad al artículo 400 de

la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de 1875, ante los juzgados de letras, cada parte podía comparecer por sí o por intermedio de apoderado, quien no necesitaba reunir requisito legal algu no para desempeñar este cargo; ante las Cortes de Apelaciones y ante la Corte Su prema, cada parte podía comparecer por sí o representada por un procurador del número; y, en todo caso, el tribunal, cual quiera que éste fuere, podía exigir a la parte que se hiciera representar por un procurador, siempre que lo considerare conveniente para la pronta y expedita marcha del asunto de que estuviere co nociendo.

b) El Código de Procedimiento Civil del año 1902 estableció, en líneas generales, el siguiente sistema: toda persona que tu viere que comparecer enjuicio a su pro pio nombre o como representante legal de otra, podía hacerlo por sí o por apo derado (art. 5°); si las partes estaban obli gadas a litigar por medio de procurador común, y esta designación la efectuaba el tribunal, debía recaer forzosamente en un procurador del número (art. 14); el retiro de los expedientes para evacuar de terminados trámites sólo podía efectuar se por medio de un procurador del número (art. 38); había dos comparecen cias estrictamente personales de la parte, a saber, la destinada a prestar confesión judicial y la primera comparecencia en el juicio sobre consentimiento para contraer matrimonio (arts. 375 y 774); en los jui cios de mínima cuantía, esto es, los infe-

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riores a trescientos pesos, el procurador debía reunir ciertos requisitos especiales, o sea, saber leer y escribir y tener domici-lio conocido (art. 864).

Como se ve, si examinamos el siste-ma seguido por la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de 1875 y por el Código de Procedimiento Civil de 1902, se puede apreciar, sin gran esfuer-zo, que este último cambió radicalmente el sistema de comparecencia ante las Cor-tes de Apelaciones y la Corte Suprema, pues podía hacerse por sí o por medio de apoderado, sin que éste reuniera re-quisito legal alguno. No era éste, por cier-to, el espíritu del legislador, y de allí que al poco tiempo de vigencia del Código, se dictó la Ley N° 1.676, de 1° de sep-tiembre de 1904, que en su artículo úni-co dispuso: "En la Corte Suprema y en las Cortes de Apelaciones ninguna parte podrá comparecer en juicio sino perso-nalmente o representada por un procu-rador del número. El litigante declarado rebelde sólo podrá comparecer ante es-tos tribunales representado por un pro-curador del número".

En consecuencia, esta última ley hizo revivir el sistema de comparecencia ante las Cortes de Apelaciones y la Corte Su-prema, establecido por la Ley Orgánica de 1875, o sea, por sí o por medio de procurador del número; pero agregó un caso más de comparecencia sólo por pro-curador del número, esto es, el del liti-gante declarado rebelde. Posteriormente, el artículo 27 de la Ley N° 3.390, de 15 de julio de 1918, modificó el texto del ar-tículo 803 actual, antiguo 974 del Código de Procedimiento Civil, exigiendo que para proseguir el recurso de casación ante la Corte Suprema, deducido en contra de sentencias pronunciadas en segunda instancia enjuicies de mayor cuantía, de-bía comparecerse por medio de procura-dor del número.

En resumen, a partir de la vigencia de las leyes N

os 1.676 y 3.390, el sistema

nacional de comparecencia ante los tri-bunales era el siguiente: ante los jueces de letras se podía comparecer por sí o

por apoderado, sin que éste debiera re-unir requisito o calidad especial alguna; ante las Cortes de Apelaciones se podía comparecer por sí o por procurador del número, pero el litigante rebelde debía hacerlo, en todo caso, en esta última for-ma; ante la Corte Suprema se podía com-parecer por sí o por procurador del número, salvo tratándose del litigante re-belde y de la comparecencia en los re-cursos de casación en contra de sentencias de segunda instancia pronunciadas en jui-cios de mayor cuantía, pues debía hacerse por medio de procurador del número; y todo ello, sin perjuicio de las disposi-ciones especiales sobre designación de procurador común, que debía recaer en procurador del número, de la compa-recencia estrictamente personal en la confesión en juicio y en el primer com-parendo en el juicio sobre consentimien-to para contraer matrimonio, y del mandatario en los juicios de mínima cuan-tía, que debía saber leer y escribir y tener domicilio conocido.

c) En seguida, se dicta la Ley N° 6.985, de 8 de agosto de 1941, que modificó sustancialmente la Ley N° 4.409, de 8 de septiembre de 1928, cuyo texto definiti-vo fue fijado por Decreto Supremo N° 3.274, de 1° de septiembre de 1941, conocido con el nombre de Ley Orgáni-ca del Colegio de Abogados.

Dos órdenes de consideraciones mo-tivaron la dictación de dicha ley: la nece-sidad imperiosa que existía de alejar al rabulismo o tinterilla] e de los estrados ju-diciales, que abundaba enormemente con el sistema de comparecencia por sí o por apoderado, puesto que éste no necesita-ba cumplir con requisito alguno, por lo menos en la primera instancia; y una ra-zón de orden gremial, desde el momento en que, siendo la profesión de abogado una función pública y de carácter univer-sitario, lo menos que podía exigir era que el papel de representar en juicio se le reservara exclusivamente a ella y también a los futuros abogados o a los procurado-res con título oficial, como son los del número.

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d) Por último, el artículo 2° de la Ley N° 17.590, de 31 de diciembre de 1971, sustituyó el artículo 398 del Código Or-gánico de Tribunales por el siguiente: "Ante la Corte Suprema sólo se podrá comparecer por abogado habilitado o por procurador del número y ante las Cortes de Apelaciones, las partes podrán com-parecer personalmente o representadas por abogado o por procurador del nú-mero. El litigante rebelde sólo podrá com-parecer ante estos últimos tribunales representado por abogado habilitado o por procurador del número".

En resumen, de acuerdo con el Códi-go Orgánico de Tribunales y con la Ley N° 18.120, sobre Comparecencia en Jui-cio, de 30 de abril de 1982, publicada en el Diario Oficial de 18 de mayo de 1982,* para conocer nuestro actual sistema legal de comparecencia ante los tribunales, será preciso distinguir tres clases diversas de comparecencia: en primera instancia, en segunda instancia y ante la Corte Supre-ma, dado que para cada una de ellas existen reglas legales diferentes, según pa-samos a demostrar.

40. Comparecencia en primera instan-cia. Se halla establecida en la primera par-te del inciso 1° del artículo 2° de la Ley N° 18.120, al decir: "Ninguna persona, sal-vo en los casos de excepción contempla-dos en este artículo, o cuando la ley exija la intervención personal de la parte, po-drá comparecer en los asuntos y ante los tribunales a que se refiere el inciso pri-mero del artículo anterior, sino represen-tadas por...". El artículo 1° de esa misma ley, a su vez, indica entre esta clase de asuntos los contenciosos y los no conten-ciosos, y como esta clase de tribunales, "cualquier tribunal de la República, sea ordinario, arbitral o especial".

En consecuencia, está prohibida ex-presamente la comparecencia por sí, es decir, la comparecencia personal, en jui-cios sean civiles o penales y en gestiones

de jurisdicción voluntaria, ante tribuna-les ordinarios, arbitrales y especiales en la primera instancia, por cuanto hay des-pués reglas especiales sobre la compare-cencia ante los tribunales de alzada y ante la Corte Suprema. La disposición en cues-tión es sumamente amplia y no admite al intérprete distingos de ninguna especie.

Dentro de los casos excepcionales que autorizan la comparecencia personal de las partes se encuentran los procedimien-tos contemplados en la Ley N° 19.968 que crea los Tribunales de Familia, cuyo ar-tículo 18 señala que "En los procedimien-tos que se sigan ante los juzgados de familia, las partes podrán actuar y compa-recer personalmente, sin necesidad de mandatario judicial y de abogado patroci-nante, a menos que el juez así lo ordene expresamente, especialmente en aquellos casos en que una de las partes cuente con asesoría de letrado.

De la misma forma la Ley N° 19.866, que moderniza la normativa reguladora de los arrendamientos de predios urbanos in-trodujo modificaciones en la Ley N° 18.101 y en su numeral 10 dispuso que "Las par-tes podrán comparecer y defenderse per-sonalmente, en primera instancia, en los juicios cuya renta vigente al tiempo de in-terponerse la demanda no sea superior a cuatro unidades tributarias mensuales."*

41. ¿Quiénes pueden representar váli-damente en primera instancia? Así como la ley prohibe la comparecencia personal ante los tribunales en primera instancia, en otros términos, exige la comparecencia por intermedio de apoderado o mandata-rio, buen cuidado tuvo también de señalar a éstos especiales requisitos o condiciones.

En efecto, sólo pueden representar vá-lidamente ante los tribunales en la primera instancia las siguientes personas: los abo-gados habilitados para ejercer la profesión; los procuradores del número; los manda-tarios que designe la respectiva Corpora-ción de Asistencia Judicial; los estudiantes

: Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.


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actualmente inscritos en tercero, cuarto o quinto año de las Escuelas de Derecho de las Facultades de Ciencias Jurídicas y Socia-les de alguna de las universidades autoriza-das; o los egresados de esas mismas escue-las hasta tres años después de haber rendido los exámenes correspondientes (art, 2°, incs. 1° y 2°, Ley N° 18.120).*

42. ¿Cómo se acreditan estas calida des ante los tribunales? La calidad de abo gado habilitado para el ejercicio de la profesión, mediante el comprobante de pago de la patente municipal respectiva, requisito consagrado por el artículo 3° del Decreto Ley N° 3.637, de 4 de marzo de 1981, publicado en el Diario Oficial de 10 de marzo del mismo año;** la del pro curador del número, mediante el decreto supremo que lo designa en tal carácter; la de mandatario de una Corporación de Asistencia Judicial, con los autos en los cuales consta tal designación; y la de es tudiante de tercero, cuarto o quinto año o de egresado de las Escuelas de Derecho de las Facultades de Ciencias Jurídicas y Sociales de alguna de las universidades autorizadas, mediante certificado exten dido, a petición verbal del interesado, por la autoridad universitaria competente, en el que conste el hecho de estar vigente la matrícula o la fecha de egreso, en su caso (art. 2°, Ley N° 18.120),***

43. Facultades del tribunal. No sólo se preocupa la ley de establecer quiénes pueden representar válidamente a otro ante los tribunales y en la primera instan cia, sino que, además, se coloca en el caso que el mandato judicial se hubiere otor gado en favor de persona que no reúna las calidades o condiciones antes señala das. Para ello dispuso: "Si al tiempo de pronunciarse el tribunal sobre el manda to, éste no estuviere legalmente consti tuido, él tribunal se limitará a ordenar la

debida constitución de aquel dentro de un plazo máximo de tres días. Extingui-do este plazo y sin otro trámite, se tendrá la solicitud por no presentada para todos los efectos legales. Las resoluciones que se dicten sobre esta materia no serán sus-ceptibles de recurso alguno" (art. 2°, inc. 4°, LeyN° 18.120).*

Este precepto, a pesar que de su sim-ple lectura se desprende que se aplica sólo cuando el mandatario judicial no reúna las condiciones señaladas por la ley para ser tal, ha sido ampliado en su apli-cación por los tribunales; pues se hace uso de la sanción que en él se contem-pla, aun en el caso en que el mandato no esté legalmente constituido, por defectos de forma, como sería, por ejemplo, la falta de autorización del secretario del tri-bunal que esté conociendo de la causa, cuando aquel se ha conferido mediante declaración escrita del mandante.

44. Delegación de mandatos, exhor-tes y mandatos coa administración de bie-nes. A objeto de evitar toda clase de dudas al respecto y de extender en lo posible la prohibición de comparecencia personal ante los tribunales en la primera instan-cia, el inciso 5° del artículo 2° de la Ley N° 18.120, sobre Comparecencia en Jui-cio, establece: "Lo dispuesto en este ar-tículo se aplicará también a la delegación del mandato y a las autorizaciones para diligenciar exhortes. En este último caso, las calidades a que se refiere el inciso primero de este artículo se acreditarán ante el tribunal exhortado".*

En otros términos, tanto el delegado judicial como el encargado de la tramita-ción de un exhorto deben reunir las mis-mas calidades exigidas por la ley para ser mandatario ante los tribunales en la pri-mera instancia, o sea, abogado habilitado para ejercer la profesión, procurador del número, etc.

El inciscr?0 de este mismo artículo,*

por su parte, se coloca en el caso, de or-

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile. ** Ver N° 511 del tomo II de este Manual. *** Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile. * Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.



diñaría ocurrencia, de que una persona confiera a otra mandato con administra-ción de bienes y con facultad expresa de representarla enjuicio. Este mandato, en principio, la ley no lo prohibe; pero esta-blece que si el mandatario no fuere abo-gado habilitado para el ejercicio de la profesión o procurador del número, "de-berá delegarlo, en caso necesario, en per-sona que posea alguna de estas calidades". Luego, se restringe el campo de actua-ción de las demás personas habilitadas para comparecer ante los tribunales en la primera instancia, en un caso tan par-ticular como el señalado; esto es, de los estudiantes de Derecho, los egresados, y los apoderados de las Corporaciones de Asistencia Judicial.*

45. Caso del mandatario o delegado que carece de facultades especiales. El in-ciso 6° del artículo 2° de la Ley N° 18.120, sobre Comparecencia en Juicio, se pre-ocupa de reglamentar otra situación que es de bastante frecuencia en .la práctica, y que, al no haberlo hecho, se habría pres-tado a inconvenientes realmente insubsa-nables.

En efecto, por un lado el artículo 2°, en su inciso 1°, prohibe la comparecen-cia personal ante los tribunales en pri-mera instancia y sólo la permite por intermedio de alguna de las personas ha-bilitadas que allí mismo se indican; pero, por otro lado, el artículo 7° del Código de Procedimiento Civil dispone que, sin expresa mención, no se entienden confe-ridas al mandatario las facultades que en seguida enumera.

Ahora bien, imaginemos que el man-dante no desee conferir al mandatario algunas de aquellas facultades que requie-ren de mención expresa para estimarlas conferidas, pero que necesita, en cam-bio, este último hacer uso de ellas, ¿cómo podría efectuarlo legalmente?

El legislador zanjó la dificultad en la forma siguiente: "Si el mandatario o de-

legado no se le hubieren conferido todas o algunas de las facultades que se indi-can en el inciso segundo del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil, la par-te firmará con aquel los escritos que di-gan relación con tales facultades, ante el secretario del tribunal o el jefe de la uni-dad administrativa que tenga a su cargo la administración de causas en el caso de los juzgados de garantía y de los tribuna-les orales en lo penal (art. 2°, inc. 6°, Ley N° 18.120).*

46. Excepciones a la comparecencia por medio de mandatario habilitado en la primera instancia. A pesar de los claros fundamentos de la regla general que prohibe la comparecencia ante los tribu-nales en forma personal y que. por consi-guiente, obliga esta comparecencia en la primera instancia por intermedio de man-datario habilitado, el legislador se vio en la necesidad de establecer, al mismo tiem-po, ciertas excepciones a aquella regla, justificadas en ciertos casos por la cuan-tía del negocio, en otros, por la naturale-za del mismo; y en otros, en fin, por la dificultad material de la parte para obte-ner un mandatario o procurador judicial habilitado.

Estas excepciones son las siguientes:

1° Cuando la ley exige la intervención per-sonal de la parte. Se halla establecida esta primera excepción en el inciso 1° del ar-tículo 2° de la Ley N° 18.120, sobre Com-parecencia enjuicio, al disponer: "Ninguna persona, salvo en los casos de excepción contemplados en este artículo, o cuando la ley exija la intervención personal de la parte, podrá comparecer...".* Ejemplos tí-picos de comparecencia personal de la par-te, exigida por la ley, son: el comparendo de conciliación (art. 264 CPC) y la dili-gencia de absolución de posiciones o con-fesión judicial (art. 385 CPC).

2° Cuando el juez autoriza la compare-

cencia personal para la iniciación y secuela de


EDITORIAL fURIDICA DE CHILE 38


un juicio. Esta segunda excepción la con-sagra el inciso 3° del artículo 2° de la Ley N° 18.120, sobre Comparecencia enjui-cio, al disponer: "Para la iniciación y se-cuela del juicio podrá, sin embargo, solicitarse autorización para comparecer y defenderse personalmente. El juez po-drá concederla atendida la naturaleza y cuantía del litigio o las circunstancias que se hicieren valer, sin perjuicio de exigir la intervención de abogados, siempre que la corrección del procedimiento así lo aconsejare. Las resoluciones que se dic-ten en esta materia sólo serán apelables en el efecto devolutivo".*

3° Cuando la propia ley libera expresa-mente de esta obligación. Esta excepción la consagra el inciso 1° del artículo 2° de la Ley N° 18.120, sobre Comparecencia en Juicio. Son numerosos los casos y pue-den resumirse así:

a) En aquellos departamentos** en que el número de abogados en ejercicio sea inferior a cuatro, hecho, que determi nará la Corte de Apelaciones correspon diente (art. 2°, inc. 9°, Ley N° 18.120);

b) En las solicitudes sobre pedimen tos de minas que se formulen ante los tribunales, sin perjuicio de cumplirse las exigencias que establece esta ley respecto de las tramitaciones posteriores a que den lugar (art. 2°, inc. 10, Ley N° 18.120);

c) En los asuntos de que conozcan los jueces de subdelegación y distrito;*** los alcaldes; los jueces de Policía Local, salvo en los asuntos sobre regulación de daños y perjuicios de cuantía superior a cuatro unidades tributarias mensuales; los juzgados de menores; los arbitros arbitradores; el Servicio de Impuestos Internos, salvo que, tratándose de asuntos superio-

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile. ** De acuerdo a lo previsto en el art. 2° de la

Ley N° 18.776, la referencia que se efectúa a los "de-partamentos" como territorio jurisdiccional se debe entender hecha a la "comuna o agrupación de co-munas" que constituyan el territorio del respectivo tribunal.

*** Los jueces de subdelegación y distrito fue-ron suprimidos por la Ley N° 18.776.

res a dos unidades tributarias mensuales, el Servicio exija por resolución fundada la intervención de abogados; la Contraloría General de la República; la Cámara de Di-putados y el Senado en los casos de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política de la República; en los juicios cuya cuantía no exceda de media unidad tributaria men-sual; en las causas electorales; en los recur-sos de amparo y protección; respecto del denunciante en materia criminal; en las solicitudes en que aisladamente se pidan copias, desarchivos y certificaciones; res-pecto de los martilieros, peritos, deposita-rios, interventores, secuestres y demás personas que desempeñen funciones aná-logas, cuando sus presentaciones tuvieren por único objeto llevar a efecto la misión que el tribunal les ha confiado o dar cuenta de ella (art. 2°, inc. 11, Ley N° 18.120); y

d) En las ciudades donde rijan las obligaciones establecidas por el artículo 2° de la Ley N° 18.120, sobre Comparecen-cia en Juicio, y no existieren entidades públicas o privadas que presten asisten-cia jurídica o judicial gratuita, las perso-nas notoriamente menesterosas, a juicio del tribunal, serán representadas gratui-tamente por el abogado de turno (art. 2°, inc. 13, LeyN° 18.120).*

47. Comparecencia en la segunda ins-tancia. Dispone el actual artículo 398 del Código Orgánico de Tribunales que ante las Cortes de Apelaciones las partes po-drán comparecer personalmente o repre-sentadas por abogado o por procurador del número.

Hay, por lo tanto, dos formas de com-parecencia en la segunda instancia: per-sonalmente, o bien representado por abogado o por procurador del número. Exceptúase de la regla anterior el caso del litigante rebelde, el cual sólo puede comparecer por abogado habilitado o por procurador del número.

La expresión abogado consignada en la regla general habrá que entenderla en


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el sentido de habilitado, pues no hay ra-zón valedera para diferenciarla con la empleada en la excepción, o sea, en el caso del litigante rebelde.

Al decir Cortes de Apelaciones, será necesario también entender por tales a la Corte Marcial, a la Corte Naval y a la Cor-te de Aeronáutica, hoy reemplazada esta última por la Corte Marcial, ya que el pre-cepto en referencia, esto es, el artículo 398 del Código Orgánico de Tribunales, legis-la acerca de la comparecencia en la se-gunda instancia, sin que sea lícito distinguir la clase o naturaleza del tribu-nal de alzada en el cual se va a aplicar dicha norma.

48. Comparecencia ante la Corte Su prema. Ante la Corte Suprema sólo se podrá comparecer por abogado habilita do o por procurador del número. Así lo dispone perentoriamente el artículo 398 del Código Orgánico de Tribunales.

La disposición en referencia es clara, amplia y terminante. En otras "palabras, ante la Corte Suprema no cabe hablar de comparecencia personal, sea a nuestro propio nombre, sea como representante legal de otra persona: siempre habrá que hacerlo por medio de abogado habilita-do o de procurador del número. No im-porta el negocio de que se trate, la ins-tancia en que él deba ser conocido o la situación procesal de la parte compare-ciente: siempre ella deberá efectuarse a través o por conducto de un abogado ha-bilitado o de un procurador del número.

El legislador ha querido entregar esta importante función de la comparecencia a nombre de otro en los negocios judi-ciales de que deba conocer el Tribunal Supremo, a los abogados habilitados y a los procuradores del número, por su ca-rácter de colaboradores y de funciona-rios auxiliares de la administración de justicia, respectivamente.

49. Interrupción de la instancia por fallecimiento de alguna de las partes que obre por sí. Hemos visto que en primera instancia se puede comparecer por sí en

casos excepcionales, y que también se pue-de comparecer en esta forma en segunda instancia, siempre que no se haya decla-rado la correspondiente rebeldía. Imagi-nemos ahora que, en el intertanto, fallezca aquella parte que litigaba por sí ¿qué suer-te corre el proceso?

La solución la da el artículo 5° del Có-digo de Procedimiento Civil al disponer: "Si durante el juicio fallece alguna de las partes que obre por sí misma, quedará suspenso por este hecho el procedimien-to, y se pondrá su estado en noticia de los herederos para que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de emplazamiento para contestar demandas, que conceden los artículos 258 y 259".

Esta disposición es de toda lógica y justicia; m fundamento descansa en la apli-cación del conocido aforismo jurídico que dice que "ai impedido no le corre plazo".

El fallecimiento de la parte que obre por sí misma puede producirse "durante el juicio"; esto es, en el lapso comprendi-do entre la notificación de la demanda y la dictación de la sentencia de término, sea que el juicio se halle en única, prime-ra o segunda instancia y cualquiera que fuese la forma en que se hubiera inicia-do, o sea, mediante demanda o gestiones preparatorias, ya de la vía ordinaria, ya de la vía ejecutiva. Excluimos la casación, por cuanto sabemos que ante la Corte Suprema sólo se puede comparecer por abogado habilitado o por procurador del número; es decir, jamás personalmente.

Ahora bien, el fallecimiento de la par-te que obre por sí produce el efecto de que por ese solo hecho queda suspendi-do el procedimiento. En otros términos, se paralizan el juicio, los diversos trámi-tes y actuaciones de que se compone y, muy especialmente, los plazos. Se trata, pues, en este último caso, de una excep-ción a la regla consignada en el artículo 339 del Código de Procedimiento Civil, que dice que el término probatorio no se suspenderá en caso alguno.

Producido el efecto anterior, esto es, la suspensión del procedimiento, nace para la parte contraria la obligación de po-

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Manual de Derecho Procesai

ner el estado del juicio en noticia de los herederos de la parte fallecida, quienes tendrán el derecho de comparecer en el término para contestar demandas que conceden los artículos 258 y 259; o sea, en el mismo plazo que hay para contes-tar la demanda en el juicio ordinario de mayor cuantía, que será de quince días, de dieciocho días, o de dieciocho días más el aumento de la tabla de emplaza-miento, según el caso. Creemos también que se trata de un término fatal, dadas ¡as expresiones de que se vale el legisla-dor y por tratarse de un plazo contem-plado en el Código de Procedimiento Civil de acuerdo a lo establecido en su artículo 64.

La disposición que estamos analizan-do se pone en el caso de que existan he-rederos de la parte litigante fallecida; pero bien puede acontecer que nadie haya aceptado la herencia de ese causante. En tal evento, la contraparte tiene dos dere-chos que ejercitar para que el juicio siga su marcha normal; pedir a los herederos que manifiesten si aceptan o no la heren-cia del causante, al tenor de lo prescrito en el artículo 1232 del Código Civil, o bien solicitar que se declare yacente la herencia y se le nombre el correspondiente curador. Si los herederos aceptan la he-rencia, se les practica la notificación en la forma establecida por el artículo 5° que estamos analizando. Si los herederos, en cambio, repudian la herencia, se la declara yacente, se le nombra curador, y a éste se le practica la notificación a que alude el artículo 5°, siguiéndose con él la causa.

Si fallece durante el juicio alguna de las partes que obre por sí, y se continúa en su tramitación, sin cumplir con la obli-gación de poner su estado en conocimien-to de los herederos, estimamos que -aun cuando la ley no lo dice expresamente-la sanción para esta situación irregular debe ser la nulidad procesal de todo lo obrado con posterioridad, la que podrá ser pedida por ios herederos en cualquier estado del juicio.

¿Y si'el que fallece es el mandatario judi-cial? En este caso no se suspende propia-

mente el procedimiento, sino que, sien-do el fallecimiento del mandatario una causal de expiración del mandato, la par-te que desee activar el juicio tendrá que pedir que el otro litigante nombre nuevo mandatario, so pena de incurrir en nuli-dad del procedimiento, al continuarse con un mandatario fallecido. Los herederos de este último, por su parte, tendrán tam-bién la obligación de poner el hecho en conocimiento del mandante, para que adopte las medidas conducentes a la de-fensa de sus derechos, bajo la sanción de responder de la correspondiente indem-nización de perjuicios.

II. La intervención de abogado

patrocinante

50. Concepto. Esta institución, en el fondo, viene a limitar el derecho de com parecencia ante los tribunales. Tal como está establecida en la actualidad en nues tra legislación, pensamos que es difícil que pueda encontrarse en otro país.

Podemos definir la intervención de abogado patrocinante diciendo que es una formalidad exigida por la ley proce-sal para comparecer válidamente ante los tribunales, en cualquiera clase de nego-cios judiciales, y en virtud de la cual se designa a un abogado habilitado para ejer-cer la profesión a objeto de que se haga cargo del patrocinio del negocio en cues-tión, quien también lo acepta.

La intervención de abogado patroci-nante es, pues, un acto bilateral habilitan-te para actuar válidamente ante los tribunales, y que debe constar en el pro-ceso en forma solemne, como más ade-lante tendremos ocasión de apreciar.

51. Sistemas teóricos de intervención de abogado patrocinante. D.os sistemas fundamentales se han seguido en las di versas legislaciones procesales sobre "el particular.-- ••*-

El primer sistema, que deja amplia li-bertad a las partes litigantes para hacerse asesorar o no por un letrado en la defen-

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CHILE


sa técnica de sus derechos ante los tribu-nales; salvo tratándose de las defensas ora-les ante los tribunales superiores de justicia, y cada vez que el tribunal así lo exija para la mayor seriedad del procedi-miento.

El segundo sistema, diametralmente opuesto al anterior, en virtud del cual se obliga a todo litigante en negocios con-tenciosos o a todo interesado en ne-gocios pertenecientes a la jurisdicción vo-luntaria, a que tenga que recurrir a los servicios de un letrado para que lo asesore técnicamente en su defensa o gestión, sin cuya formalidad no puede actuar de manera válida en el negocio judicial de que se trate.

52. Nuestro sistema de intervención de abogado patrocinante. Ha variado, na-turalmente, a través del tiempo, según las diversas legislaciones que han regido.

La Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de 1875, junto con recono-cer a los abogados la altísima misión de ser colaboradores de la administración de justicia y de reservarles la función de de-fender a las partes ante los tribunales su-periores, dejó en amplia libertad a los litigantes para hacerse asesorar o no en la primera instancia por un abogado pa-trocinante. El juez, por su parte, tenía la facultad de obligar a alguna o algunas de las partes litigantes de hacerse asesorar por un abogado, en caso que la marcha regular y expedita del juicio así lo requi-riera (art. 406). En consecuencia, ante las Cortes de Apelaciones y la Corte Supre-ma, la defensa por intermedio de aboga-do patrocinante era obligatoria; no así ante los demás tribunales, en que las par-tes litigantes quedaban en completa li-bertad de acción, a menos que el juez hiciera uso de la facultad de oficio antes señalada.

El Código de Procedimiento Civil de 1902 respetó el sistema anterior; salvo tratán-dose de la interposición del recurso de casación, en que exigió firma de aboga-do patrocinante (art. 772 (946)), so pena de ser declarado inadmisible, y de las de-

fensas orales ante las Cortes de Apelacio-nes, que podían ser hechas por la parte o por su abogado (art. 225 (450)).

Esta situación se mantuvo hasta la dic-tación de la Ley N° 4.409, de 8' de sep-tiembre de 1928, sobre Colegio de Abogados, que alteró fundamentalmente el sistema anterior. En efecto, en el ar-tículo 40 dispuso que la primera presen-tación de cada parte, en todo asunto contencioso civil ante los tribunales ordi-narios, debía llevar la indicación y firma de un abogado inscrito en el Registro res-pectivo, no inhabilitado para el ejercicio de la profesión, quien debía hacerse res-ponsable de su patrocinio.

Dicha formalidad se entendía cum-plida, de acuerdo con las normas re-glamentarias pertinentes, exigiendo al abogado patrocinante no sólo la firma, sino también su designación, con indica-ción del nombre, apellido, domicilio, nú-mero de inscripción en el Registro de la Orden y número de su patente al día.

Escapaban, por lo tanto, a la exigen-cia de abogado patrocinante, los siguien-tes asuntos: los penales, los no conten-ciosos, los que se ventilaban ante los tribunales arbitrales y especiales, y ade-más, según esa misma ley, los que se tra-mitaban ante los juzgados inferiores, ante juzgado en que existieren menos de cin-co abogados habilitados para ejercer la profesión y en aquellos negocios en que el propio juez liberaba de esta obligación.

Posteriormente, la Ley N° 6.985, de 8 de agosto de 1941, fue aún más allá en esta importante materia, y dispuso: "La primera presentación de cada parte o in-teresado en asuntos contenciosos o no contenciosos ante cualquier tribunal de la República, sea ordinario, arbitral o es-pecial, deberá ser patrocinada por un abo-gado habilitado para el ejercicio de la profesión" (art. 40, inc. 1°).

Con fecha 30 de abril de 1982 se dicta la Ley N° 18.120, que se publica en el Diario Oficial de 18 de mayo del mismo año. Esta ley viene en establecer las nor-mas sobre comparecencia en juicio que actualmente nos rigen. Respecto de la in-

JURÍDICA DECHILf 42


tervención de abogado patrocinante, el artículo 1° de la Ley N° 18.120 repite tex-tualmente lo señalado por el artículo 40, inciso 1°, de la Ley del Colegio de Abo-gados anteriormente transcrito.*

En consecuencia, actualmente la in-tervención de abogado patrocinante en los negocios judiciales es obligatoria y amplísima; esto es, se exige en cualquiera clase de asuntos y ante cualquier tribunal de la República, sea ordinario, arbitral o especial, pero sin perjuicio de las excepciones legales que señalaremos más adelante.

53. Cumplimiento de la obligación de ser patrocinado por abogado. La obliga-ción de las partes litigantes o de los inte-resados en los negocios no contenciosos, de ser patrocinados por abogado habili-tado para el ejercicio de la profesión, se entiende cumplida "por el hecho de po-ner el abogado su firma, indicando ade-más su nombre, apellidos y domicilio" (art. 1°, inc. 2°, Ley N° 18.120). Antigua-mente, y bajo la vigencia del artículo 40 de la Ley del Colegio de Abogados, el cumplimiento de la obligación de ser pa-trocinado por abogado exigía, además de los requisitos anteriormente señalados, indicar el número de su inscripción en el Registro de la Orden y el número del recibo de su patente al día.

Respecto de la exigencia de señalar el número de inscripción en el Registro de la Orden, actualmente no es requisito para el cumplimiento de la obligación de ser patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, por las siguientes razones:

a) Porque el artículo 40 de la Ley del Colegio de Abogados, que exigía este requisito, fue tácitamente derogado por el artículo 1° de la Ley N° 18.120, sobre Comparecencia enjuicio; y

b) Porque a partir de la vigencia de los decretos leyes N

os 3.621 y 3.637, no

puede ser requisito para el ejercicio de

una profesión u oficio, ni para el desem-peño de un cargo de cualquiera natura-leza que éste sea, como para ningún otro efecto, el estar afiliado o pertenecer a un colegio profesional o asociación o figurar inscrito en los registros que éstos man-tengan.

Respecto de la obligación de señalar el número del recibo de su patente al día, actualmente tampoco es requisito para el cumplimiento de la obligación de ser patrocinado, por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, toda vez que el artículo 1°, inciso 2°, de la Ley N° 18.120, se limita a determinar como requisitos para tal efecto: la firma, el nom-bre, apellidos y domicilio del abogado. Sin embargo, el Decreto Ley N° .3.637, de 4 de marzo de 1981, publicado en el Dia-rio Oficial de 10 de marzo del mismo año, indica la contribución de patente municipal como requisito para el ejerci-cio de la profesión de abogado, al esta-blecer en su artículo 3°: "El ejercicio de la profesión de abogado estará sujeto a una contribución de patente municipal, que se cancelará semestralmente y cuyo monto anual será equivalente al valor de una unidad tributaria. Constituirá ingreso municipal, percibiéndose en las Teso-rerías Comunales o Municipales en que el abogado resida. Deróganse los artícu-los 45, 46, 47, 49 y 50 de la Ley N° 4.409 y sus modificaciones".

En conclusión, actualmente se entien-de cumplida la obligación de señalar abo-gado patrocinante con el hecho de poner el abogado su firma, indicando además su nombre, apellidos y domicilio. El pago de la patente municipal respectiva es requisi-to o condición para ejercer la profesión de abogado, estableciéndose como sanción para el caso de falta de pago oportuno de la patente, la inhabilidad del abogado para el ejercicio de la profesión, pudiendo ce-sar esta inhabilidad con su pago (art. 48 Ley del Colegio de Abogados).* Sin per-

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile. * Ver N° 511 del tomo II de este Manual. Ac-

tualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.



juicio de las conclusiones anteriores, y con un sentido práctico, se recomienda indi-car el número del recibo de su patente al día.

Ahora bien, si no se cumple con los requisitos señalados en el artículo 1°, in-ciso 2°, de la Ley N° 18.120, vale decir, firma, nombre, apellidos y domicilio del abogado, no podrá ser proveída la pri-mera presentación y se tendrá por no pre-sentada para todos los efectos legales. Las resoluciones que al respecto se dicten no serán susceptibles de recurso alguno (art. 1°, inc. 2°, Ley N° 18.120).*

54. Excepciones. No rige la obliga ción de ser asistido por abogado patroci nante habilitado para el ejercicio de la profesión, en los siguientes casos:

a) Cuando el juez ha autorizado a la parte para defenderse personalmente (art. 2°, inc. 1°, Ley N° 18.120);

b) En los lugares en que hay menos de cuatro abogados habilitados para el ejercicio de la profesión (art. 2°, inc. 9°, Ley N° 18.120);

c) En los juicios, recursos o asuntos que enumera el artículo 2°, incisos 10 y 11, de la Ley N° 18.120, esto es, en los que tampoco se exige comparecer por medio de procurador habilitado; y

d) En las ciudades donde no existie ren entidades públicas o privadas que pres ten asistencia jurídica o judicial gratuita y en que las personas notoriamente menes terosas sean defendidas por abogados de turno (art. 2°, inc. 13, LeyN° 18.120).*

e) En todos aquellos casos en que le yes especiales admitan la comparecencia personal de las partes (por ej., Ley N° 19.968 que crea los Tribunales de Fa milia) .

55. Efectos del patrocinio. Constitui do legalmente el patrocinio, produce los siguientes efectos:

a) Hace responsable al abogado de la marcha y resultado del pleito. Esta obli-

gación emana de la propia esencia del patrocinio y la responsabilidad que ella engendra, en relación con el cliente, será de orden civil o penal, y aun profesional, frente a toda persona que fuere afectada por un acto desdoroso, abusivo o contra-rio a la ética, la que podrá recurrir a los tribunales de justicia, según tuvimos opor-tunidad de anotarlo al estudiar en el tomo II de este Manual la responsabili-dad del abogado frente a su cliente;

b) Faculta al abogado patrocinante para tomar la representación de su patrocina do en cualquiera de las actuaciones, ges tiones o trámites de las diversas instancias del juicio o asunto (art. 1°, inc. 3°, Ley N° 18.120);* y

c) Faculta al abogado patrocinante para comparecer a nombre del cliente ante la Corte Suprema y ante las Cortes de Ape laciones (art. 398 COT).

La jurisprudencia, sin embargo, ha li-mitado el alcance del precepto señalado en la letra b), en el sentido de que dicha representación no es válida cuando ella tiene la virtud de hacer producir efectos permanentes en el proceso; por ejem-plo, cuando se pretende interponer un recurso.

56. Cesación o expiración del patro-cinio. Desde luego, existe un principio fundamental en orden a que el abogado conserva el patrocinio y, por consiguien-te, su responsabilidad, mientras en el pro-ceso no haya constancia o testimonio de la cesación de dicho patrocinio (art. 1°. inc. 3°, Ley N° 18.120).*

Ahora bien, son causales de cesación o expiración del patrocinio del abogado:

a) La renuncia del abogado. En este caso pesa una importante obligación so-bre el abogado que no desea continuar atendiendo a su cliente: al formular la renuncia, deberá ponerla en conocimien-to de su patrocinado, junto con el estado del negocio, y conservará su responsabili-dad hasta que haya transcurrido el térmi-

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile. * Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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no de emplazamiento desde la notifica-ción de su renuncia, salvo que antes se liaya designado otro patrocinante (art. 1°, ¡nc. 4°, Ley N° 18.120).

b) El fallecimiento del abogado. Si esto ocurre, el interesado deberá designar otro en su reemplazo en la primera presenta ción que hiciere, en la forma y bajo la sanción que se indica en el inciso 2° del artículo 1° de la Ley N° 18.120 (art. 1°, inc. 5°, Ley N° 18.120).* Recordemos que si el que fallece es el cliente, el abogado siempre conserva el patrocinio, pues, de conformidad con el artículo 529 del Có digo Orgánico de Tribunales, no termina por la muerte del mandante el mandato de los abogados; y

c) La revocación del patrocinio. Este es el acto por el cual el patrocinado o clien te deja sin efecto la designación de abo gado patrocinante que había efectuado. Así como el mandato es esencialmente revocable, también lo es la designación de abogado patrocinante, puesto que ella, en el fondo, no es sino la constitución de un mandato. Creemos que esta revoca ción puede ser expresa o tácita. Expresa, cuando el patrocinado o cliente la mani fiesta en términos claros y explícitos, y tácita, cuando se deduce de su propia con ducta, como ser, el hecho de designar un nuevo abogado patrocinante. Claro está que esto último, desde el punto de vista de la ética profesional, no debe ser acep tado por el nuevo patrocinante; a menos que se haga con la aceptación del prime ro y previa renuncia o revocación expre sa y en forma legal.

III. Representación ante los tribunales en casos especiales

57. Terminación de la representación legal de alguna de las partes en el curso del juicio. El artículo 5° del Código de Procedimiento Civil, el cual en su opor-tunidad analizamos, se pone en el caso

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de que durante el juicio fallezca alguna de las partes que obre por sí misma; y vimos también que obra por sí misma aquella parte que actúa a su propio nom-bre o como representante legal de otra. En cambio, el artículo 9° de ese mismo Código se coloca ahora en el caso de que durante el juicio termine esa representa-ción legal: ¿qué suerte corre mientras tan-to el proceso? Dice este último precepto:

"Si durante el curso del juicio termina por cualquiera causa el carácter con que una persona representa por ministerio de la ley derechos ajenos, continuará no obs-tante la representación y serán válidos los actos que ejecute, hasta la comparecencia de la parte representada, o hasta que haya testimonio en el proceso de haberse noti-ficado a ésta la cesación de la representa-ción y el estado del juicio. El representante deberá gestionar para que se practique esta diligencia dentro del plazo que el tribu-nal designe, bajo pena de pagar una multa de un cuarto a un sueldo vital* y de abonarlos perjuicios que resulten".

Aquí, entonces, la regla es diversa a la contenida en el artículo 5° del Código de Procedimiento Civil. La terminación por cualquiera causa del carácter con que una persona representa por ministerio de la ley derechos ajenos, no suspende el curso del juicio. Por una ficción del legis-lador la representación continúa hasta que se produzcan dos eventos: la compa-recencia misma de la parte representada, o la constancia en el proceso de haberse notificado a ella la cesación de la repre-sentación y el estado del juicio.

La parte final del artículo que comen-tamos alude a un plazo dentro del cual

* Modificado en la forma que aparece en eJ texto por el artículo 2°, letra a), del Decreto Ley N° 1.417, de 9 de abril de 1976, publicado en el Dia-rio Oficial de 29 del mismo mes y año. Ver el De-creto Supremo de Justicia N° 5t, de 17 de enero de 1982, publicado en el Diario Oficial de 13 de febre-ro siguiente, que fija la tabla-dé conversión de suel-dos vitales a ingresos mínimos en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 8° de la Ley N° 18.018, de 14 de agosto de 1981. Actualizado Depto. D. Pro-cesal U. de Chile.



deberá notificarse a la parte representa-da legalmente, la cesación de la repre-sentación y el estado del juicio. Creemos que este plazo puede fijarse de oficio o a petición de parte, en especial a solicitud de la contraparte que desea continuar la normal marcha del proceso.

Si dentro de este plazo no se practica la notificación en referencia, el ex repre-sentante legal incurre en una doble san-ción: multa de un cuarto a un sueldo vital* y pago de los perjuicios que de su con-ducta resulten. Hubiere sido preferible fijar un plazo semejante al del artículo 5° y no verse obligado el ex representado a tomar el pleito en el estado en que se encuentre; fuera de su derecho a exigir la correspondiente indemnización de per-juicios por la demora del ex representan-te legal en cumplir con las obligaciones antes señaladas.

58. Representación judicial de las per-sonas jurídicas. El artículo 8° del Código de Procedimiento Civil se encarga de pre-cisar quién o quiénes se entienden autori-zados para litigar a nombre de las personas jurídicas. Al efecto, establece que "el ge-rente o administrador de sociedades civi-les o comerciales, o el presidente de las corporaciones o fundaciones con perso-nalidad jurídica, se entenderán autoriza-dos para litigar a nombre de ellas con las facultades que expresa el inciso 1° del ar-tículo anterior, no obstante cualquiera li-mitación establecida en los estatutos o actos constitutivos de la sociedad o corporación".

Desde luego, la simple lectura de este precepto permite apreciar que su esfera de aplicación sólo abarca a las personas

* Modificado en la forma que aparece en el texto por el artículo 2°, letra a), del Decreto Ley N° 1.417, de 9 de abril de 1976, publicado en el Dia-rio Oficial de 29 del mismo mes y año. Ver el De-creto Supremo de Justicia N° 51, de 17 de enero de 1982, publicado en el Diario Oficial de 13 de febre-ro siguiente, que fija la tabla de conversión de suel-dos vitales a ingresos mínimos en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 8° de la Ley N° 18.018, de 14 de agosto de 1981. Actualizado Depto. D. Pro-cesal U. de Chile.

jurídicas de Derecho Privado, tanto a aquellas que pfersiguen.fines de lucro, o sea, las sociedades, como a las que no los persiguen, a saber, las corporaciones y las fundaciones. Las personas jurídicas de De-recho Público serán representadas judi-cialmente, en cambio, por la persona o personas a quienes la ley de su respectiva creación les haya atribuido esta facultad (ejemplo: el rector por la Universidad de Chile).

La razón de ser o fundamento de este precepto es evitar las dificultades que en la práctica se presentaban cuando se de-bía litigar con una persona jurídica de De-recho Privado; pues se hacía difícil saber a ciencia cierta quién la representaba ju-dicialmente y cuáles eran las facultades de su personero. Como acertadamente ha dicho un autor, la representación ju-dicial de las personas jurídicas no siem-pre estaba establecida en los estatutos, en pocas ocasiones era conferida a sus ge-rentes, o casi siempre les era reservada a sus directores.

Hoy ya no se presenta cuestión algu-na al respecto. Por expresa disposición de la ley, el gerente o administrador re-presenta judicialmente a las sociedades civiles o comerciales, y el presidente, a las corporaciones o fundaciones con per-sonalidad jurídica. El artículo original dice erradamente "personería". Y esta repre-sentación judicial la tienen, cualquiera que sea la limitación contenida en los es-tatutos o actos constitutivos de la socie-dad o corporación. Se trata, pues, de una medida legislativa tendiente a favorecer los derechos de la contraparte de las per-sonas jurídicas y no los de éstas.

El artículo 8° del Código de Procedi-miento Civil, en cierto sentido, concuerda con el artículo 551 del Código Civil, al establecer este último que representan a la persona jurídica "a quienes la ley o las ordenanzas respectivas, o a falta de una y otras, un acuerdo de la corporación ha conferido este carácter". La ley, en este caso, es el artículo 8° ya citado, que le atribuye al presidente la representación judicial de la respectiva persona jurídica.



Pero las facultades del gerente o ad-ministrador de las sociedades civiles o comerciales o del presidente de las cor-poraciones o fundaciones con personali-dad jurídica para representarlas judicial-mente, sólo comprenden las señaladas en el inciso 1° del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil, o sea, nada más que las facultades llamadas ordinarias del man-dato judicial, esto es, las que se entien-den conferidas sin necesidad de mención expresa. Cualquiera limitación contenida, pues, en los estatutos o en los actos cons-titutivos de la persona jurídica, en orden a estas facultades ordinarias carece de todo valor.

A contrario sensu los estatutos o los ac-tos constitutivos de la persona jurídica pueden privar a los gerentes o adminis-tradores o a los presidentes, según el caso, de cualquiera de las facultades especiales del mandato judicial, vale decir, de las señaladas en el inciso 2° del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil, y aun, entregarlas a otras personas o entidades, como ser al directorio, y esa estipulación sería perfectamente válida (ejemplos: de-sistirse en primera instancia de la acción deducida, absolver posiciones, comprome-ter, etc.). Sin embargo, tratándose de so-ciedades anónimas, al gerente general, en su caso, corresponderá la representación judicial de la sociedad, estando legalmen-te investido de las facultades establecidas en ambos incisos del art. 7° del CPC (art. 49, inc. 2°, Ley N° 18.046, de 22 de octubre de 1981).

59. Representación judicial de las per-sonas ausentes. También se encarga el Código de Procedimiento Civil de dictar normas sobre la representación judicial de las personas ausentes; y entendemos por tales aquellas que por cualquier cau-sa abandonan el territorio nacional. La verdad es que existen diversas disposicio-nes legales que se preocupan de esta im-portante materia. Son los artículos 367 del Código Orgánico de Tribunales y 11, 285, 844, 845 y 846 del Código de Procedi-miento Civil.

La lectura de estos preceptos nos per-mite deducir las siguientes reglas:

1° Si se teme la ausencia del país de una persona en contra de la cual se va a dirigir una acción, podrá pedirse que constituya en el lugar en donde se va a entablar el juicio un apoderado que la represente y que responda del pago de las costas y de las multas a que fuere condenada, bajo apercibimiento de nombrársele un cura-dor de ausentes (art. 285 CPC). Esta pre-caución, desde el punto de vista procesal, reviste el carácter de una medida preju-dicial, es decir, previa y destinada a pre-parar el correcto desenvolvimiento del juicio posterior. Son numerosas estas me-didas prejudiciales, y las estudiaremos en particular en momento oportuno.

2° Si el ausente no ha dejado constituido procurador en el país, hay que subdistin-guir dos situaciones:

a) Si se sabe de su paradero, tenemos dos maneras de proceder en su contra: o se le notifica personalmente en el lugar donde se encuentra por medio de exhor to internacional y de conformidad con las regías generales; o se obtiene que asu ma su representación el defensor públi co respectivo, en el bien entendido que ella es facultativa para el expresado fun cionario (art. 367, inc. 1°, COT); y

b) Si no se sabe su paradero: en este caso se procede a nombrarle un curador de bienes, llamado de ausentes, en con formidad a las reglas contenidas sobre el particular en las leyes sustantivas y proce sales correspondientes (arts. 473 y sigs. CC y 844 y 845 CPC).

3° Si el ausente ha dejado constituido pro-curador en el país, hay que distinguir, a nuestro juicio, cinco situaciones.

a) Ha dejado procurador autorizado para obrar en juicio: en este caso, representa vá-lidamente enjuicio al ausente su apodera-., do o procurador, siempre que el que tenga interés en ello acredite que el procurador ha aceptado el mandato expresamente o haya ejecutado una gestión cualquiera que importe aceptación (art. 11, inc. 1°, CPC).

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b) Ha dejado un encargado con poder general de administración de bienes: tambiéfi en este caso representa válidamente efi juicio al ausente este apoderado general con administración de bienes, siempre que todo el que tenga interés en ello acre dite las dos circunstancias anotadas en el caso anterior, o sea, aceptación expresa o tácita del mandato (art. 11, inc. 1°, CPC);

c) Ha dejado procurador autorizado para obrar en juicio, pero se le ha negado expresa mente la facultad de contestar nuevas deman das: en este caso, aun cuando la cláusula limitativa anterior es legalmente válida, hay que colocarse en dos situaciones: se sabe el paradero del ausente o no se sabe su paradero. Si se sabe, se notifica al au sente por exhorto internacional y de con formidad a las reglas generales. Si no se sabe, debe asumir la representación del ausente el defensor público respectivo, mientras el mandatario obtiene la habili tación de su propia personería o el nom bramiento de un apoderado especial (arte. 367, inc. 2°, COT y 11, inc. 2°, y 846 CPC);

d) Ha dejado procurador general o espe cial o encargado con administración general de bienes, pero éstos no aceptan el mandato o se trata de demandar en juicios o negocios a los cuales no se refieren expresamente dichos mandatos dejados por el ausente: en este caso, se está en la misma situación del ausente que no hubiere dejado mandatario, es decir: si se sabe su paradero, será necesa rio notificarlo por medio de exhorto in ternacional en conformidad a las reglas generales o que asuma voluntariamente su representación el defensor público res pectivo; y si no se sabe, será necesario nombrarle un curador de bienes; y

d) Ha dejado procurador autorizado para obrar en juicio, pero el mandato dice relación con uno o más negocios determinados: en este último caso, representará válidamente al ausente dicho apoderado, siempre que el juicio verse sobre el negocio o negocios antes referidos y se pruebe que el mandatario ha aceptado expresa o tá-citamente el mandato (art. 11. inc. 3°. CPC).

IV. El mandato judicial

60. Definición y fuentes legales. El mandato judicial es el acto por el cual una persona encomienda a otra que la represente ante los tribunales de justicia.

Recordemos que el artículo 395 del Código Orgánico de Tribunales señala expresamente que este acto de encomen-dar a un procurador la representación de nuestros derechos en juicio es un mandato que se regirá por las reglas es-tablecidas en el Código Civil para los con-tratos de esta clase, salvas las modifi-caciones contenidas en los artículos siguientes.

En consecuencia, el mandato judicial está sujeto a un doble grupo de disposicio-nes legales: a las reglas especiales conteni-das en el Código Orgánico de Tribunales sobre la procuraduría judicial, y a las re-glas generales contenidas en el Código Civil sobre el contrato de mandato.

61. Diferencias entre el mandato ci vil y el mandato judicial. Desde el mo mento en que el mandato judicial está sometido a reglas especiales y generales, quiere decir también que esto nos lleva a establecer las diferencias más notables que se advierten entre el mandato civil y el mandato judicial.

En efecto, mientras el mandato civil es, por regla general, consensual, el judi-cial es siempre solemne; mientras el man-dato civil termina, entre otros casos, por la muerte del mandante, el judicial Darnos termina por la muerte del mandante; mien-tras el mandato civil puede confiarse a cualquiera persona, el judicial, por regla general, debe recaer solamente en perso-nas habilitadas por expresa disposición de la ley; mientras el mandato civil impone al mandatario las obligaciones generales de esta clase de contratos, el judicial impo-ne al mandatario las obligaciones propias •y particulares de este contrato; y mientras el mandato civil puede recaer en una o más personas, el judicial, por su propia na-turaleza, repugna con la pluralidad de mandatarios.

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62. Constitución del mandato judicial. Se ha dicho que el mandato judicial es siempre solemne, a diferencia del man-dato civil, que, por regla general, es con-sensual. Cabe, pues, preguntar: ¿cuáles son las solemnidades en el mandato judi-cial? En otros términos, ¿cómo se consti-tuye el mandato judicial? Sobre el parti-cular dispone el inciso 2° del artículo 6° del Código de Procedimiento Civil que para obrar como mandatario se conside-rará poder suficiente:

1° El constituido por escritura pública otorgada ante notario o ante oficial del Regis-tro Civil a quien la ley confiera esta facultad. Sabemos que escritura pública es aquel instrumento público o auténtico otorga-do con las solemnidades que fija la ley, por el competente notario, e incorpora-do en su protocolo o registro público (arts. 1699 CC y 403 COT). Los oficiales del Registro Civil, en virtud de lo prescri-to en el artículo 86 de la Ley N° 4.808, de 10 de febrero de 1930, pueden inter-venir excepcionalmente en el otorgamien-to de escrituras públicas que contengan mandatos judiciales;

2° El que conste de un acta extendida ante un juez de letras o ante un juez arbitro y suscrita por todos los otorgantes. Esta segun-da forma de constituir el mandato judi-cial tiene aplicación ante los jueces de letras y los jueces arbitros. En el primer caso, el mandato judicial servirá para re-presentar a las partes ante el propio juez de letras; en el segundo caso, en cambio, servirá para actuar ante el propio juez arbitro o ante otro tribunal cualquiera. Esta última forma de constitución de man-dato judicial se usa mucho en los juicios de partición de bienes, cuando los inte-resados desean ser representados en con-junto ante otro tribunal y en juicio diverso, sea como actores o como deman-dados; y

3° El que conste de una declaración escri-ta del mandante, autorizada por el secretario del tribunal que esté conociendo de la causa. Es la forma más usual de conferir el man-dato judicial. La declaración escrita se contiene generalmente en la primera so-

licitud que presenta la parte litigante den-tro del juicio y en un otrosí, o sea, en una petición secundaria de la principal. El tri-bunal, al proveer este otrosí, se limitará a tenerlo presente, si estima que el manda-to reúne los requisitos legales y, en caso contrario, ordenará su constitución legal en el término de tercero día (art. 2°, ínc. 4°, Ley N° 18.120).*

Es necesario hacer notar que esta de-claración escrita del mandato judicial debe ser autorizada por el secretario "del tribunal que esté conociendo de la cau-sa". Significa ello que si se desea conferir poder para la segunda instancia, estando el proceso en la primera, el secretario que lo autorizará será del juzgado y no el de la Corte, y viceversa. En otras pala-bras, es funcionario competente para in-tervenir en esta autorización aquel en cuyo poder se encuentran materialmente los autos, aun cuando no sea el mismo del tribunal ante el cual se va a utilizar el mandato.

En relación con esta materia cabe re-cordar que la Corte de Apelaciones de Valparaíso, por Auto Acordado de 15 de abril de 1943, ordenó que los secretarios, al autorizar los poderes judiciales, deben dejar constancia por medio de una certi-ficación del nombre de la parte que com-parece a constituir el mandato, del día y hora de la diligencia y del hecho de ha-ber firmado ante él o ratificado la firma ya estampada por el mandante en el ex-pediente; y

4° Por el endoso en comisión de cobranza de una letra de cambio, pagaré o cheque (arts. 29 y 107, Ley N° 18.092, de 14 de enero de 1982).

63. Facultades del mandatario judi-cial. El artículo 7° del Código de Proce-dimiento Civil señala claramente las facultades del mandatario judicial, y su lectura permite deducir que estas facul-tades son de dos clases: ordinarias y ex-traordinarias.

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Facultades ordinarias son aquellas que se entienden comprendidas en el man-dato judicial sin necesidad de mención expresa (ejemplos: oponer excepciones

dilatorias, contestar la demanda, deducir recursos, etc.).

Facultades extraordinarias, en cambio, son aquellas que no se entienden com-prendidas en el mandato judicial, a me-nos que se las haya mencionado expresa-mente como conferidas (ejemplos: aceptar la demanda contraria, renunciar a los re-cursos, comprometer, etc.).

A estas últimas se las conoce también con la denominación de facultades espe-ciales del mandato judicial.

Podríamos agregar que las facultades ordinarias constituyen la regla general, y las extraordinarias, la excepción, de suerte que, en presencia de una determinada facultad del mandato judicial, para saber si es ordinaria o extraordinaria, bastará con examinarla al tenor de la enumeración que hace la ley de estas últimas y ver si está o ,no comprendida en ella. En caso negativo, será ordina-ria; en caso positivo, será extraordinaria o especial.

64. Facultades ordinarias del manda-to judicial. Hemos dicho que son aque-llas que se entienden conferidas en el mandato judicial sin necesidad de men-ción expresa, y que constituyen la regla general.

Se refiere a ellas la parte primera del inciso 1° del artículo 7° del Código de Pro-cedimiento Civil, en los siguientes térmi-nos: "El poder para litigar se entenderá conferido para todo el juicio en que se presente, y aun cuando no exprese las facultades que se conceden, autorizará al procurador para tomar parte, del mismo modo que podría hacerlo el poderdante, en todos los trámites e incidentes del jui-cio y en todas las cuestiones que por vía de reconvención se promuevan, hasta la ejecución completa de la sentencia defi-nitiva, salvo lo dispuesto en el artículo 4° o salvo que la ley exija intervención per-sonal de la parte misma".

En consecuencia, el mandatario ac-túa dentro del juicio como si en realidad

fuera el propio mandante; y lo hace du-rante todo el juicio, esto es, desde su ini-ciación hasta su terminación, cualesquiera que sean las instancias por las que aquél atraviese. Actúa en idéntica forma en to-dos los trámites, porque el conjunto de ellos constituye el juicio mismo; en todos los incidentes, o sea, en las cuestiones ac-cesorias que se suscitan en el curso del pleito y que requieren especial pronun-ciamiento del tribunal, porque quien pue-de lo más puede lo menos; y en todas las cuestiones que por vía de reconvención se promuevan por la estrecha relación que ella tiene con la demanda principal. Las facultades ordinarias del mandatario in-cluso comprenden la de intervenir en el cumplimiento mismo de la sentencia defi-nitiva: de manera que el mandato confe-rido para el juicio declarativo autoriza a los mandatarios para intervenir válida-mente en el juicio ejecutivo consecuen-cial posterior, sobre cumplimiento de la sentencia que en dicho pleito declarativo se hubiere pronunciado.

Y para impedir que el mandante res-trinja al mandatario estas facultades ordi-narias del mandato judicial, este mismo precepto establece que las cláusulas en que se nieguen o en que se limiten las facultades expresadas, son nulas. De suer-te que la misma ley sanciona esta actitud del mandante con la nulidad de la cláu-sula respectiva.

Ahora bien, ¿puede el mandante prohi-bir al mandatario que conteste la demanda? Evidentemente que no, en presencia de lo que dispone el inciso 1°, parte 2

a del

artículo 7° del Código de Procedimiento Civil, que estamos analizando; pero buen cuidado debemos tener de no confundir este caso con la limitación de la facultad al mandatario judicial para contestar nue-vas demandas, esto es, dentro del man-dato conferido para representar al man-dante en futuros juicios. Esta cláusula limitativa de las facultades ordinarias del mandato judicial es válida en virtud de lo que dispone el artículo 846 del Código

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de Procedimiento Civil, pues reconoce in-directamente su eficacia al reglamentar el caso del ausente cuyo paradero se ig-nora, y en que su mandatario judicial ca-rezca de facultad para contestar nuevas demandas.

Por último, la intervención del man-datario judicial en el pleito como si en realidad se tratara del propio mandante, tiene dos limitaciones: la primera, estable-cida en el artículo 4° del Código de Pro-cedimiento Civil en relación con la Ley N° 18.120, sobre Comparecencia enjui-cio,* o sea, en aquellos casos en que la comparecencia debe ser personal de la parte o por intermedio de procurador del número o exclusiva en esta última forma, casos de los cuales ya nos preocupamos anteriormente in extenso; y la segunda, consistente en la intervención personal de la parte por exigencia de la misma ley (ejemplos: arts. 264 y 385 CPC).

65. Delegación del mandato judicial. También es una de las facultades ordina-rias del mandato judicial, vale decir, de aquellas que se entienden conferidas sin necesidad de mención expresa. En virtud de la delegación del mandato judicial, el mandatario por su parte confía la misión o encargo de representar al mandante ante los tribunales a una tercera persona, que recibe el nombre de delegado. De suerte que en este caso intervienen tres personas: mandante, mandatario y delegado.

Sin embargo, a pesar de ser la dele-gación una de las facultades ordinarias del mandato judicial, o sea, de aquellas que se entienden conferidas sin necesi-dad de mención expresa, el inciso 1° del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil le da un tratamiento especial: pue-de el procurador delegar el poder obli-gando al mandante, a menos que se le haya negado esta facultad. En otras pala-bras, el mandatario judicial para delegar no necesita facultad especial, y si lo hace, todo cuanto ejecute el delegado a nom-


bre del mandante lo obligará válidamen-te. El mandante, por su parte, si desea restarle esta facultad al mandatario, pue-de hacerlo válidamente siempre que esa cláusula limitativa sea expresa.

El artículo 2135 del Código Civil había. ya establecido el mismo principio al dis-poner que el mandatario puede delegar, salvo si se le ha prohibido expresamente; pero agrega que, no estando facultado expresamente el mandatario para dele-gar, responderá de los hechos del delega-do como de los suyos propios.

Es en este último aspecto en donde el Código de Procedimiento Civil se ha aleja-do del Código Civil, pues mientras en el primero si el mandatario no está expre-samente facultado para delegar puede hacerlo, y los actos del delegado obligan al mandante mas no al mandatario; en el segundo, también el mandatario puede delegar, aun cuando no esté expresamen-te facultado para hacerlo, pero, en este caso, los actos del delegado obligan al mandatario frente al mandante como si fueran propios. De acuerdo con la legis-lación civil, el delegado de un mandata-rio, que no está expresamente facultado para delegar, es un verdadero mandata-rio, no del mandante, sino del mandata-rio mismo.

Y ¿puede el delegado, a su vez, delegar el mandato judicial en otra persona? En este caso intervendrían cuatro personas: man-dante, mandatario, delegado y subdele-gado. La verdad es que esta curiosa institución no la contemplan ni el Códi-go Civil ni el de Procedimiento Civil. Apli-cando el principio de que en Derecho Privado puede hacerse todo aquello que la ley no prohiba, puede sostenerse que tal delegación de delegación es válida. Sin embargo, la jurisprudencia le ha restado eficacia, conforme al conocido aforismo jurídico que dice "que no hay delegación de delegación"; a menos que el mandan-te, de un modo expreso, la hubiera tam-bién autorizado.

66, Facultades extraordinarias ^del mandato judicial. Recordemos que son

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aquellas que necesitan de mención ex-presa para que se entiendan comprendi-das en el mandato judicial, y que también se las conoce con la denominación de-facultades especiales. Alude a ellas el in-ciso 2° del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil, al expresar: "Sin em-bargo, no se entenderán concedidas al procurador, sin expresa mención las fa-cultades de...".

¿Cuáles son éstas?

a) Desistir en primera instancia de la ac ción deducida. Se trata de una facultad im portantísima, pues su ejercicio implica la renuncia de la acción y, en el fondo, el rechazo de la misma. Se necesita de men ción expresa para que pueda ser utilizada válidamente por el mandatario, porque va en contra del espíritu del mandante, al conferir poder para ser representado en juicio, puesto que es de suponer que de sea que éste llegue a su término en forma normal. Ei desistimiento de la demanda se plantea una vez que ella ha sido notifica da; pues en caso contrario, estamos en pre sencia del simple retiro de la demanda, cuyos efectos son diversos al desistimiento, el cual constituye un incidente especial, y será objeto de estudio posterior.

Puede el mandatario desistirse del in-cidente, sin necesidad de facultad espe-cial, pues ella se requiere solamente para el desistimiento de la acción. Tampoco hay que confundir esta situación con el desistimiento en segunda instancia de la acción deducida, ya que en este caso exis-te un fallo de primera instancia que, en cierto sentido, señala una presunción de la suerte que en definitiva puede correr el juicio; ni con el desistimiento de un recurso. Ambos actos puede ejecutarlos válidamente el mandatario judicial, pues no requieren de facultad expresa, o sea, están comprendidos en las facultades or-dinarias del mandato judicial.

b) Aceptar la demanda contraria. Tam bién es otro acto que requiere de facul tad especial por la trascendencia que tiene dentro del pleito, pues implica nada me nos que reconocer en todas sus partes las pretensiones del demandante.

c) Absolver posiciones. Esta facultad es sinónima de prestar confesión en juicio como -medio probatorio. Nótese que la facultad expresa se necesita para prestar confesión, más no para exigir confesión de la parte contraria. Tampoco hay que olvidar que puede exigirse confesión al procurador de la parte sobre hechos per sonales de él mismo en el juicio, aun cuando no tenga poder para absolver po siciones (art. 396 CPC). Si se trata de otra clase de hechos -como los personales del mandante, por ejemplo-, el mandatario no puede absolver posiciones, a menos que posea facultad expresa para hacerlo. En todo caso, a pesar de que el mandata rio tenga facultad expresa para absolver posiciones, la contraparte podrá exigir que preste confesión el propio mandan te, pues éste es un acto persoiialísimo (art. 397, inc. 1°, CPC).

d) Renunciar los recursos o los términos legales. Se trata de la renuncia, ya de los recursos, ya de los términos legales. Ejem plo de los primeros es la renuncia del recurso de apelación; ejemplo de los se gundos, la renuncia del término proba torio. No hay que confundir la renuncia de un recurso con el desistimiento del mismo. Se renuncia a un recurso cuando aún no se está en situación legal de ejer cerlo y se manifiesta voluntad expresa en el sentido de comprometerse a no inter ponerlo; se desiste de un recurso, en cam bio, la parte que lo ha interpuesto y que, posteriormente, manifiesta voluntad ex presa en el sentido de no perseverar en él. Para lo primero se requiere facultad expresa, puesto que aún no se saben los resultados de la resolución cuyos recur sos en su contra se están renunciando; para lo segundo, en cambio, bastan las facultades ordinarias del mandato judi cial, puesto que ya hay una resolución judicial y, por consiguiente, una presun ción de verdad acerca de la cuestión con trovertida.

También es necesario advertir que la renuncia de un recurso puede operar en forma expresa o tácita. Expresa, cuando concretamente nos comprometemos a no

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interponer el recurso; y tácita, en cam-bio, cuando dejamos transcurrir el térmi-no legal sin interponerlo. La verdad es que sólo la renuncia expresa del recurso requiere facultad especial de parte del mandatario; pues la tácita equivale al no ejercicio de un derecho dentro del plei-to, y para eso bastan las facultades ordi-narias del mandato judicial.

e) Transigir. Esta facultad especial sig-nifica celebrar el contrato de transacción, en virtud del cual las partes terminan ex-trajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual. Guarda es-trecha relación con el artículo 2448 del Código Civil, el cual dispone que todo mandatario necesita de poder especial para transigir y que deben determinarse los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir. Es evidente que si se confiere poder para transigir un deter-minado pleito, la transacción versará so-bre los bienes, derechos o acciones controvertidos en ese juicio.

í) Comprometer. Esta nueva facultad especial implica celebrar el contrato de compromiso, esto es, la designación de un juez arbitro para la decisión de un asunto litigioso. El mandatario judicial con facultades ordinarias no podrá, pues, nombrar juez arbitro para la decisión del litigio en que se le ha conferido tal po-der. Necesita facultad especial si desea que ese juicio escape a la competencia de un tribunal ordinario o especial y quede ra-dicado ante uno arbitral.

g) Otorgar a los arbitros facultades de ar-bitradores. Esta facultad está en íntima re-lación con la anterior. Recordemos que los arbitros son de tres clases: de dere-cho, arbitradores y mixtos. Arbitradores son aquellos que tramitan en conformi-dad a las normas contenidas en el acto constitutivo del compromiso o, en su si-lencio, a las contenidas en el Código de Procedimiento Civil aplicables a esta clase de jueces arbitros, y que fallan de acuerdo con lo que su prudencia y equidad íes sugieran, o sea, en conciencia. Si tene-mos facultad especial para comprometer, sin especificar la calidad del arbitro, quie-

re decir que sólo podremos designar jue-ces arbitros de derecho. La calidad de arbitrador en el procedimiento (caso de los jueces mixtos) y la calidad de arbitra-dor en el procedimiento y en el fallo (caso de los jueces arbitros arbitradores), re-quieren de facultad especial de parte del mandatario judicial que concurra a tales nombramientos, por la gravedad que ello implica para el mandante.

h) Aprobar convenios. Se trata de una institución contemplada en la Ley de Quiebras. Son verdaderas convenciones celebradas entre el deudor y sus acreedo-res en cuanto a sus créditos; las cuales, en relación con la oportunidad en que pueden celebrarse, se clasifican en con-venios extrajudiciales, convenios judicia-les preventivos y convenios judiciales propiamente tales. Cualquiera que sea la clase del convenio, también requiere de facultad especial el mandatario judicial para celebrarlo válidamente.

i) Percibir. Se trata de la facultad de recibir el pago de obligaciones cuyo objeto sea dinero. El deudor que paga tendrá que preocuparse de que el mandatario judicial tenga facultad especial para per-cibir, pues es sabido que el que paga mal, paga dos veces.

En la práctica se ha discutido la validez de las facultades especiales del mandato judicial cuando ellas son conferidas por el mandante, haciendo una simple refe-rencia al inciso 2° del artículo 7° de Có-digo de Procedimiento Civil; por ejemplo, cuando expresa que confiere poder judi-cial a don fulano de tal con todas las fa-cultades especiales del mandato judicial, contenidas en el precepto legal antes ci-tado, y que se dan por expresamente re-producidas. A nuestro juicio, aceptar como válida esta forma de conferir facul-tades especiales al mandatario judicial, contraría lo dispuesto en la parte 1

a del

inciso 2° del artículo 7° del Código de Pro-cedimiento Civil ya referido.

67. Obligaciones del mandatario ju-dicial. Fuera de las obligaciones propias de todo mandatario, pesan sobre el man-



datado judicial dos importantes obliga-ciones, que son características de esta clase de mandato:

a) Debe exhibir el título que acredite su representación, para dar cumplimiento al inciso 1° del artículo 6° del Código de Pro cedimiento Civil, que prescribe que toda persona que comparezca enjuicio a nom bre de otra en desempeño de un manda to, deberá exhibir el título que acredite su representación. El cumplimiento de esta obligación es vigilado no sólo por la contraparte, sino por el propio tribunal, el que de oficio puede exigirla; y

b) Los procuradores responderán personalmente del pago de las costas proce sales generadas durante el ejercicio de sus funciones que sean de cargo de sus man dantes, sin perjuicio de la responsabili dad de éstos (art. 28 CPC).

Cabe tener presente, que el art. 28 del Código de Procedimiento Civil antes citado, no será aplicable a los funciona-rios del Consejo de Defensa del Estado (art. 64, Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 7 de agosto de 1993).

68. Extinción del mandato judicial. Hay un principio general, de importan-cia en relación con esta materia, conteni-do en nuestra legislación procesal, que dice: "Todo procurador legalmente cons-tituido conservará su carácter de tal mien-tras en el proceso no haya testimonio de la expiración de su mandato" (art. 10, inc. 1°, CPC).

Ahora bien, las causas de terminación del mandato judicial son las mismas que señala la legislación común para la extin-ción del mandato civil (art. 2163 CC); sal-vo, naturalmente, la muerte del mandan-te, que no tiene la virtud de hacer cesar el mandato judicial por expresa disposi-ción del legislador procesal (art. 396 COT).

Y si la causa de la expiración del man-dato judicial fuere la renuncia del procura-dor, estará éste obligado a ponerla en conocimiento de su mandante, junto con el estado del juicio y se entenderá vigente el poder hasta que haya transcurrido

el término de emplazamiento, desde la notificación de la renuncia al mandante (art. 10, inc. 2°, CPC).

Por una ficción del legislador, pues, y corrió medida tendiente a proteger los intereses del mandante, que puede verse sorprendido e indefenso ante la renun-cia del mandatario, la ley presume que el mandato subsiste en el lapso comprendi-do entre la notificación de esta renuncia al mandante y del estado del juicio y la expiración del término de emplazamien-to, el cual no podrá ser otro que el nece-sario para contestar demanda en el juicio ordinario de mayor cuantía.

69. Comparecencia en juicio de vina persona a nombre de otra sin poder. La

ley procesal también ha contemplado la situación de una persona que comparezca enjuicio en beneficio de otra sin tener poder. Esta falta de mandato podrá pro-ducirse porque en realidad tal poder no se ha otorgado o porque, si bien se otor-gó, no lo ha sido con las solemnidades que la misma ley establece.

Y el legislador procesal ha contem-plado y aceptado la situación antes des-crita, en atención a que el Código Civil ya la considera (art. 1449), y a que hay situaciones de hecho que autorizan esta forma de intervención en juicio, que, de no reconocerla, significaría dejar al liti-gante en la más completa indefensión (ejemplos: enfermedad, ausencia impre-vista, privación de medios de comunica-ción, etc.).

Pero, junto con aceptar el legislador esta forma anormal de comparecencia ante los tribunales, la ha rodeado de cier-tas restricciones, con el objeto de que no sirva de fuente de abusos para la contra-parte. En efecto, el que comparece en juicio en beneficio de otro sin poder, ofre-cerá garantía de que éste aprobará lo que se haya obrado en su nombre; y sobre el tribunal, a su vez, pesan tres obligacio-nes: a) calificará las circunstancias del caso; b) calificará la garantía ofrecida, y c) fijará un plazo para la ratificación del interesado (art. 6°, inc. 3°, CPC).


La garantía antes indicada, en la prác-tica se la conoce con el nombre de "fian-za de rato", en razón de que generalmente reviste la forma de fianza; y su objeto es asegurar que el interesado ratificará lo que se está obrando en su propio y per-sonal beneficio.

Ahora, bien, ¿y si el interesado no ratifi-ca lo actuado en su nombre

1? Esta situación

podrá presentarse, ya porque ha vencido el plazo señalado por el tribunal para este efecto, ya porque expresamente rechaza el interesado lo actuado en su represen-tación. En estos eventos los actos del agen-te oficioso son nulos y de ningún valor y tendrá que responder de los perjuicios que le haya ocasionado a la contraparte con su intervención. Su responsabilidad, además, estará asegurada, no sólo con la garantía constituida para estos efectos, sino que también podrá hacerse efectiva sobre su patrimonio.

Es preciso hacer notar que los agentes oficiosos deberán ser personas capacitadas para comparecer ante el respectivo tribu-nal, en conformidad a la Ley N° 18.120, sobre Comparecencia enjuicio,* o, en caso contrario, deberán hacerse representar en la forma que esa misma ley establece (art. 6°, inc. final, CPC).

Un caso frecuente que se presenta en la práctica en relación con esta materia, es aquel de una persona que comparece en juicio en beneficio de otra sin poder, pero, además, sin sujetarse a las formalidades de la comparecencia mediante fianza de rato. Se trata de un simple agente o ges-tor oficioso en juicio (ejemplos: el dele-gado delega el mandato en otra persona, en circunstancias que el mandato nada expresaba sobre el particular; el mandato constituido mediante declaración escrita del mandante y que no aparece autorizado por el secretario del tribunal que esté conociendo de la causa, etc.).

Es evidente que, en todos estos casos, las actuaciones del agente oficioso o seu-clomandatario carecen de eficacia o valor

'• Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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legal; pero debemos reconocer que la ju-risprudencia, por razones de equidad, ha aceptado esta forma de comparecencia siempre y cuando el mandante, adverti-do de esta situación, ratifique lo actuado, y la contraparte no haya formulado con anterioridad a esta ratificación el corres-pondiente incidente de nulidad de todo lo obrado. Solución jurisprudencial plau-sible, a nuestro juicio, puesto que evita la nulidad de actuaciones judiciales que, de haberse declarado, no habrían reportado mayores beneficios a la marcha normal del pleito.

V. El mandatario judicial o procurador común

70. Casos en que tiene lugar. En nues tra opinión, la designación de mandata rio judicial o procurador común tendrá lugar:

a) Si son dos o más los demandantes y deducen las mismas acciones o son dos o más los demandados y oponen idénticas excepciones o defensas (art. 19 CPC); y

b) Si son dos o más los demandantes o dos o más los demandados y no dedu cen las mismas acciones o no oponen idénticas excepciones o defensas, respec tivamente.

En el primer caso, estamos en presen-cia de la designación de mandatario judi-cial o procurador común con carácter obligatorio para las partes, y a que alude el artículo 19 del Código de Procedimien-to Civil; en el segundo, la designación de procurador común es enteramente facul-tativa para las partes y se regirá por las reglas generales del mandato judicial.

Todo cuanto aquí expresemos del mandatario o procurador común, sólo dice relación con el caso en que esta de-signación es obligatoria.

71. ¿Quién lo nombra? El procurador común será nombrado por acuerdo de las partes a quienes haya de representar y den tro del término razonable que les señale el tribunal (art. 12 CPC).



Si por omisión de todas las partes o por falta de avenimiento entre ellas no se hace el nombramiento dentro del. térmi-no indicado, lo hará el tribunal que conoz-ca de la causa, debiendo, en este caso, recaer el nombramiento en un procura-dor del número o en una de las partes que haya concurrido (art. 13, inc. 1°, CPC).

Si la omisión es de alguna o algunas de las partes, el nombramiento hecho por la otra u otras valdrá respecto de todas (art. 13, inc. 2°, CPC).

Es comprensible que la iniciativa en la designación del procurador común nazca de la contraparte, quien solicitará al tribu-nal la fijación de un plazo para que se efectúe esta designación, pues ella será la directamente beneficiada con la concen-tración de la representación contraria.

72. Revocación del nombramiento de procurador común. Una vez efectuada la designación del procurador común, ya por las partes, ya por el tribunal, a falta de ellas, puede este nombramiento ser revocado: a) por acuerdo unánime de las partes, y b) por el tribunal -a petición de alguna de ellas, si en este caso hay moti-vos que justifiquen la revocación (art. 14, inc. 1°, CPC).

Los procedimientos a que dé lugar esta medida se seguirán en cuaderno se-parado y no suspenderán el curso del jui-cio (art. 14, inc. 2°, CPC). Significa, por consiguiente, que no son de previo y es-pecial pronunciamiento.

Sea que se acuerde por las partes o que se decrete por el tribunal, la revoca-ción no comenzará a producir sus efec-tos mientras no quede constituido el nuevo procurador (art. 14, inc. 3°, CPC).

73. Normas a que debe sujetarse eí procurador común. El procurador común deberá ajustar su procedimiento, en lo posible:

a) A las instrucciones y a la voluntad de las partes que representa; y

b) En los casos en que éstas no estén de acuerdo, podrá proceder por sí solo y como se lo aconseje la prudencia, tenien do siempre en mira la más fiel y expedita ejecución del mandato (art. 15 CPC).

74. Derechos de las partes represen tadas por procurador común. Cualquiera de las partes representadas por el procu rador común que no se conforme con el procedimiento adoptado por éste, podrá separadamente:

a) Hacer las alegaciones y rendir las pruebas que estime conducentes, pero sin entorpecer la marcha regular del juicio y usando de los mismos plazos concedidos al procurador común;

b) Solicitar dichos plazos o su amplia ción; y

c) Interponer los recursos a que haya lugar, tanto sobre las resoluciones que re caigan en estas solicitudes como sobre cualquiera sentencia interlocutoria o de finitiva (art. 16 CPC).

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Capítulo Cuarto

LAS ACCIONES Y LAS EXCEPCIONES

SUMARIO: I. Generalidades; II. La acción; III. La excepción; IV. La relación

jurídica procesal.

I. Generalidades

75. Planteamiento. Al estudiar los ele-mentos constitutivos del juicio, manifestamos que ellos son: las partes, el tribunal y la contienda jurídica. Hemos estudiado el año anterior, y en detalle, el tribunal; aca-bamos de estudiar las partes; y ahora nos corresponde preocuparnos de la contien-dajurídica.

La contienda jurídica debe ser actual, esto es, debe versar sobre verdaderos y efec-tivos derechos y no sobre meras expectati-vas; y está formada por dos elementos, perfectamente determinados y contrapues-tos, que son: la acción y la excepción.

La acción, en sentido figurado, es el arma de ataque del demandante; y la excep-ción, el arma de defensa del demandado.

A continuación estudiaremos en su aspecto jurídico, y en particular, los dos elementos constitutivos de la contienda jurídica que hemos señalado.

II. La acción

76. Definición. Según los civilistas, la acción no es más que el derecho deducido en juicio. Para los procesalistas, en cambio, la acción es la facultad que tiene una per-sona para presentarse ante los tribunales de justicia solicitando el reconocimiento o la declaración del derecho que cree tener.

Distingue así, el Derecho Procesal, entre el derecho sustantivo y el adjetivo; en otras palabras, entre el derecho cuya protección se reclama y el derecho a re-clamar de dicha protección cuando el pri-mero de ellos es amenazado o violado.

Ejemplo: el derecho de dominio, cuan-do es violado o desconocido, da origen a la acción reivindicatoría. Puede que el que recurre a los tribunales, ejerciendo la ac-ción reivindicatoría, sea o no dueño de la especie cuyo derecho de dominio preten-de. Sin embargo, en cualquiera de estos dos casos, la acción será admitida a trami-tación, siempre que se ejerza en confor-midad a la ley. En cambio, sólo será acogida la acción cuando le demostremos al juez que somos realmente titulares, no sólo de la acción ejercitada, sino, además, del de-recho cuya protección pretendemos; en este caso, del derecho de dominio.

77. Importancia del estudio de la ac-ción. Ahora bien, el estudio de la acción ante el Derecho Procesal reviste una im-portancia innegable; pues, sin conocerla, nos será imposible aplicar con precisión las reglas de competencia de los tribuna-les, elaboradas en su mayoría, en espe-cial las reglas de competencia relativa, tomando en consideración las diversas cla-ses de acciones que pueden ejercitarse ante ellos.

Igual importancia reviste el estudio de la acción para los efectos de saber qué clase de pruebas tendremos que rendir dentro del pleito, puesto que ellas tam-bién se ajustan a la diversa naturaleza de las acciones; como, además, para el juez, quien, al decidir el asunto controvertido, tiene que pronunciarse sobre todas las acciones que se hayan hecho valer, so pena de nulidad.

Por fin, para saber si hay o no cosa juzgada, será asimismo necesario conocer a fondo las acciones, puesto que para ello



habrá que comparar la acción hecha va-ler en el primer pleito, ;y fallada también dentro de ese primer paito, con la que se pretende hacer valer nuevamente en el juicio posterior.

78. Naturaleza jurídica de la acción. Materia que ha preocupado vivamente a los autores de Derecho Procesal es la na-turaleza jurídica de la acción, tema que también ha dado origen a abundante y encontrada bibliografía.

Su estudio nos permite sistematizar esta materia y afirmar que, acerca de la natu-raleza de la acción, se pueden distinguir seis teorías o doctrinas; a saber: la clásica, la alemana, la de Chiovenda, la de Goldsch-midt, la de Carnelutti y la de Couture.

a) Para la teoría clásica, la acción es un elemento del derecho cuya protección se reclama ante los tribunales cuando ha sido violado; o sea es el derecho sustanti vo mismo puesto en ejercicio. La acción, en consecuencia, desde el punto de vista clásico, supone un derecho y la violación del mismo; por lo cual, sus elementos esenciales deben ser, necesariamente, tres: derecho, interés y calidad, los que anali zaremos más adelante, y en su oportuni dad. De ahí también que se afirme que no hay derecho sin acción, ni acción sin derecho, participando la acción de la na turaleza del derecho que trata de prote ger. Esta teoría, de fondo civilista, fue expuesta por Savigny; luego, desarrolla da por los tratadistas franceses y españo les, y de allí pasó a nuestro Derecho.

b) Según la teoría alemana -conocida igualmente con la denominación de la acción como derecho autónomo-, la ac ción es, en verdad, un derecho autóno mo, esto es, independiente del derecho sustantivo mismo, y que se hace valer en contra del Estado y del adversario. Parti cipa, por lo tanto, de las características del Derecho Público, pues al Estado le corresponde dispensar la tutela del dere cho, si bien, en definitiva, esto sólo afec tará al adversario. Cultores de esta teoría son los clásicos alemanes Windscheid, Muther, Watch, Degenkolb y otros.

JURÍDICA DF CHILE 58

c) Chiovenda afirma, en cambio, que la acción es un derecho autónomo potes tativo. Entiende este autor por derecho potestativo aquel que depende de la sola voluntad del titular, sin que el sujeto pasivo esté obligado a hacer nada para satisfacerlo. Entre estos derechos potes tativos, Chiovenda ubica a la acción; y, por consiguiente, la define como el po der jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la ley mediante la intervención de los órganos jurisdiccio nales. En todo caso, este derecho de ac ción tiene vida independiente, y se hace valer frente al Estado, pero contra el ad versario. La acción, pues, trata de obte ner la satisfacción del derecho violado, más allá de la actuación del derecho ma terial mismo.

d) Goldschmidt sostiene que la acción es un derecho subjetivo tendiente a colo car al titular de ella en situación de obte ner una sentencia favorable; y para Carnelutti, la acción tiene una función procesal, pues es el conjunto de activida des desarrolladas por las partes ante el juez y que le colocan en situación de dic tar una sentencia justa, que es la extrema finalidad del proceso.

e) Couture, por fin, enseña que la ac ción es una de las formas típicas del de recho de petición, consagrado en las Constituciones Políticas, siempre que sea ejercido ante el Poder Judicial, y de acuer do con las formalidades de la ley proce sal respectiva.

Agrega este mismo autor que, cuan-do el derecho de petición se ejerce ante el Poder Judicial, bajo la forma de ac-ción, ese poder jurídico resulta coactivo para el demandado, que debe defender-se si no quiere verse perjudicado en sus intereses; y para el juez, que debe subs-tanciar y sentenciar la causa, so pena de incurrir en las responsabilidades legales consiguientes.

79. Elementos de la acción. En toda acción, fácil es distinguir tres elementos constitutivos: los sujetos, el objeto y la causa.


Los sujetos de la acción, a su vez, se clasifican en: activo y pasivo. Sujeto acti-vo de la acción es el titular de la misma; o sea, la persona que la ejerce y que den-tro del proceso reviste el papel de de-mandante. Sujeto pasivo de la acción es la persona en contra de la cual ella es dirigida y que dentro del proceso reviste el rol de demandado. Ambos sujetos, el activo y el pasivo, deben ser perfectamente individualizados. No pueden, pues, ejer-cerse acciones ni por ni contra personas cuya individualidad sea imprecisa e inde-terminada. Diversos preceptos de nuestro Derecho positivo así también lo demues-tran (arte. 170, N° 1°; 254, N

os 2° y 3°; 303,

N° 4°; 309, N° 2°, y 314 CPC). El objeto de la acción es el efecto que se

persigue con su ejercicio, o sea, el dere-cho cuyo reconocimiento o declaración se pretende. Sobre este particular dicen los autores clásicos que para conocer el objeto de la acción es necesario pregun-tarse qué se pide por medio de ella. No hay que confundir tampoco el objeto de la acción con la cosa pedida. Ejemplos: en un juicio reivindicatorio de un fundo, el objeto de la acción será el reconoci-miento o declaración del derecho de do-minio sobre dicho fundo, y en cambio, la cosa pedida será el fundo mismo; en un juicio sobre cobro de dinero, el objeto de la acción será el reconocimiento o de-claración de la existencia del crédito de que sé trata en nuestro favor, y, en cam-bio, la cosa pedida, la cantidad determi-nada de dinero que cobramos en nuestra demanda, etc.

La causa, por el contrario, como ele-mento de la acción, según nuestro pro-pio Derecho positivo, es el fundamento inmediato del derecho deducido en jui-cio (art. 177, inc. final, CPC). Para cono-cerla debemos preguntarnos por qué pedimos la declaración o reconocimiento del derecho. En los ejemplos anteriores, tenemos que la causa de la acción reivindicatoría del fundo sería el título y modo de adquirir de la cosa reivindica-da, como ser, un contrato de compraventa y su correspondiente inscripción, o bien

nuestra calMad de herederos de su ante-rior dueño, o sea, los fundamentos o an-tecedentes que justificarían nuestro supuesto derecho de dominio; y en la ac-ción de cobro de dinero, el contrato de compraventa o el contrato de mutuo de los cuales emanarían nuestro derecho y la consiguiente obligación del demanda-do de cumplir con el crédito cuyo cum-plimiento reclamamos.

Este problema de los elementos de la acción reviste una importancia fundamen-tal cuando se trata de estudiar la identi-dad de las acciones, como medio de comprobar también si concurren o no los requisitos necesarios para oponer la excepción de cosa juzgada; de suerte que tendremos que volver sobre él al estudiar esta última excepción.

80. Condiciones de la acción. Los au-tores acostumbran hablarnos de condi-ciones de ejercicio y de condiciones de admisión de la acción.

Condiciones de ejercicio de la acción son aquellas circunstancias necesarias para ha-cer valer la acción ante los tribunales, sin importar si la sentencia, en definitiva, la aceptará o la rechazará. De suerte que, conforme a este concepto, serán condi-ciones de ejercicio de la acción: la exis-tencia de una pretensión jurídica que ha-cemos valer ante un tribunal de justicia, y el hecho de hacer valer esa pretensión ju-rídica de acuerdo con las formalidades pro-cesales que las propias leyes establecen. Basta, pues, que se reúnan estas dos con-diciones, para que la acción tenga que ser admitida a tramitación.

Cosa diversa son, en cambio, las con-diciones de admisión de la acción. Se trata de aquellos elementos o requisitos que deben concurrir a fin de que la acción pueda ser acogida en definitiva. En efec-to,, para que el actor vea triunfar sus pre-tensiones, se dice que se requieren las siguientes condiciones: derecho, calidad e interés.

Derecho a la acción implica invocar un hecho ante el juez, demostrarlo en segui-da y, además, que tal hecho esté realmente.;



protegido por la norma legal que nos he-mos encargado de invocar. Por regla ge-neral, de todo derecho nace una acción para protegerlo judicialmente; pero hay veces que el derecho no tiene acción, como es el caso del acreedor de una obli-gación natural, o del acreedor de ciertas y determinadas obligaciones cuyo incum-plimiento sólo autoriza la aplicación de sanciones o medidas de carácter admi-nistrativo, como las multas, etc. En estos casos, el demandado se excepcionará sos-teniendo la falta de derecho de la acción, la que tendrá que ser rechazada en defi-nitiva.

Calidad en la acción significa que ella debe ser ejercida por el titular del dere-cho y en contra de la persona obligada; en otros términos, hay calidad cuando el proceso se va a desarrollar entre las mis-mas personas, o entre sus sucesores, que dieron origen a la relación jurídica mate-rial o sustancial. La falta de calidad en el actor supone, pues, no ser titular del de-recho material cuya protección se pre-tende. El demandado se excepcionará sosteniendo esta falta de calidad, y la ac-ción también tendrá que ser rechazada en definitiva. Claro es que hay casos de ex-cepción en que la acción puede ser ejerci-tada por otra persona distinta del titular del derecho; por ejemplo, los acreedores en representación de su deudor, cuando concurren los demás requisitos que la ley de fondo se encarga de señalar. Se trata de los derechos auxiliares del acreedor frente a su deudor, los que en nuestro Derecho positivo sólo existen cuando un texto legal expreso así los consagre. Otro caso de importancia, en relación con el requisito de la calidad, es el que se pre-senta en el ejercicio de las acciones po-pulares.

Por último, el interés en la acción tam-bién es un requisito de admisibilidad de la misma. Este interés debe ser actual y jurídico. Los tribunales no están llama-dos a hacer declaraciones de carácter teó-rico. Habrá interés en la acción ejercitada por el actor, cuando en realidad la pro-tección jurisdiccional que pretende es el

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único medio adecuado para la salvaguar-dia de su derecho (ejemplos: un predio está gravado con dos hipotecas y el pri-mer acreedor demanda al deudor solici-tando la nulidad de la segunda hipoteca; aquí el demandante carece de interés y su acción será rechazada en definitiva). Hay dos proverbios jurídicos que demues-tran la importancia de este tercer requi-sito de admisión de la acción, los cuales dicen: sin interés no hay acción; el inte-rés es la medida de la acción.

81. Clasificación de las acciones. Las

acciones admiten diversas clasificaciones, según sean los puntos de vista desde los cuales se las formulen.

En efecto: a) Según su objeto o finalidad, las ac-

ciones se clasifican en: de condena, de-clarativas, constitutivas, ejecutivas y pre-cautorias.

Acciones de condena son aquellas me-diante las cuales el actor persigue que el demandado sea condenado a una deter-minada prestación en su favor (ejemplos: la acción reivindicatoría, que tiene por objeto que el demandado sea condena-do a restituir a demandante la cosa mue-ble o inmueble reivindicada; la acción de cobro de un saldo insoluto de precio de compraventa que tiene por objeto que el demandado sea condenado a pagar al de-mandante dicho precio, etc.). Se trata de las acciones más comunes en la vida del Derecho.

Acciones declarativas son aquellas des-tinadas a obtener la simple declaración acerca de una situación jurídica que, en el hecho, aparece incierta (ejemplos: la acción que persigue la nulidad de un de-terminado contrato; la acción que pre-tende la declaración de un determinado estado civil, o bien la impugnación de un determinado estado civil, etc.). En la prác-tica, estas acciones tienen un campo de aplicación más restringido que las ante-riores, o sea, que las acciones de conde-na. Sin embargo, hay mucha similitud entre éstas y las declarativas, pues tam-bién las acciones de condena requieren

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de una declaración acerca del derecho cuya prestación se pretende; pero difie-ren en que en las acciones de condena, la declaración es previa para poder exigir la prestación; en cambio, en las acciones de-clarativas, el interés del actor queda satis-fecho con la sola declaración, no siendo susceptibles de cumplimiento compulsivo. La doctrina se ha preocupado últimamen-te de estudiar y de delimitar los caracteres de estas acciones declarativas.

Acciones constitutivas son aquellas que persiguen la obtención de estados jurídi-cos nuevos mediante la dictación de la sentencia respectiva. Se habla asimismo de acciones constitutivas de estado y de derechos. Ejemplos de las primeras: las acciones de interdicción, divorcio, nuli-dad de matrimonio, filiación, etc.; ejem-plo de las segundas: las acciones sobre cobro de perjuicios provenientes de ac-tos ilícitos, que en verdad tienden a con-seguir un crédito que antes no se tenía. La importancia de estas acciones -en par-ticular, las constitutivas de estado- radica en que la sentencia produce efectos erga omnes, esto es, respecto de todo el mun-do, y que estos efectos se producen sólo para lo futuro y jamás afectan al pasado. Sin embargo, hay una fuerte corriente doc-trinaria que les niega existencia indepen-diente a las acciones constitutivas y las considera involucradas dentro de las ac-ciones de condena o de las declarativas.

Acciones ejecutivas son aquellas que tienden a obtener el cumplimiento for-zado de una prestación, que consta feha-cientemente de algún documento al cual la ley le atribuye mérito ejecutivo (ejem-plo: la acción que tiende a obtener el cumplimiento, por la vía ejecutiva, de una obligación que consta de una sentencia ejecutoriada o copia autorizada de escri-tura pública* o de un documento priva-do reconocido, etc.).

* Modificación introducida por la Ley N° 18.181, de 27 de octubre de 1982, publicada en el Diario Oficial de 26 de noviembre de 1982. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

Acciones precautorias son aquellas desti-nadas a garantizar el cumplimiento de una prestación cuyo reconocimiento o decla-ración judicial aún se halla pendiente (ejemplos típicos de ellas son todas las me-didas precautorias que consagra nuestro Derecho positivo, aunque desde el punto de vista formal sean incidentes, etc.).

b) En segundo término, según el dere-cho que protegen, las acciones pueden clasi-ficarse en: civiles y penales, y todavía, estas últimas, subclasificarse en: penales públi-cas, privadas y mixtas; muebles e inmue-bles, reales y personales; principales y accesorias; y petitorias y posesorias.

Acciones civiles son aquellas en que el derecho cuya protección se pretende es de naturaleza civil; y acciones penales son aquellas en que el derecho cuya protec-ción se pretende es de naturaleza penal. Esta clasificación tiene una importancia práctica enorme, pues difieren estas ac-ciones en cuanto a la competencia de los tribunales llamados a conocer de ellas, al procedimiento a que se hallan sometidas, a los diversos medios probatorios con que se acreditan, a los efectos de las senten-cias que las resuelven, etc.

Acciones muebles son aquellas que pro-tegen un derecho mueble, o sea, el que se ejerce sobre cosa mueble o versa sobre un hecho debido. Acciones inmuebles, en cambio, son aquellas que protegen un de-recho inmueble, es decir, el que se ejerce sobre una cosa inmueble. Esta clasifica-ción tiene gran importancia para los efec-tos de las reglas de competencia de los diversos tribunales llamados a conocer de ellas.

Acciones reales son aquellas que prote-gen un derecho real, esto es, las que se ejercen sobre una cosa sin respecto a de-terminada persona (ejemplos: la acción reivindicatoría, la acción hipotecaria, la acción prendaria, etc.).

Acciones personales son aquellas que protegen "un derecho personal, esto es, que se ejercen respecto de determinadas personas que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley han contraído las obligaciones correlativas (ejemplos: la

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acción de cobro del precio de una com-praventa, que la ejerce el vendedor en contra del comprador; la acción de resti-tución de un mutuo, que la ejerce el mu-tuante en contra del mutuario, etc.). Esta clasificación también tiene importancia para los efectos de determinar la compe-tencia del tribunal llamado a conocer de ellas.

Acciones principales son aquellas que protegen un derecho independiente, o sea, aquel que puede subsistir por sí solo (ejemplo: la acción de cobro del precio de una compraventa). Acciones accesorias son aquellas que protegen un derecho accesorio, vale decir, que necesitan de otro derecho para subsistir (ejemplos: la ac-ción prendaria, que requiere de la exis-tencia de un derecho principal al que está garantizando la prenda; la acción hi-potecaria, que se encuentra en igual con-dición, etc.). La importancia de esta clasificación radica solamente en que la acción accesoria sigue la suerte de la prin-cipal.

Acciones petitorias son aquellas que pro-tegen el derecho de dominio (ejemplo: la acción reivindicatoría). Acciones poseso-ñas son aquellas que protegen la pose-sión (ejemplo: los interdictos o querellas posesorias). En las primeras acciones sólo se discute y prueba el dominio; en cam-bio, en las segundas sólo se discute y prue-ba la posesión, sin que el dominio tenga influencia alguna.

c) Por último, según la calidad del que ejercita la acción, pueden las acciones cla-sificarse en: directas, indirectas y popula-res. Acciones directas son aquellas que las ejerce el titular del derecho mismo (ejem-plo: la acción reivindicatoría hecha valer por el dueño de la cosa reivindicada). Acciones indirectas son aquellas que se ha-cen valer por terceras personas a nom-bre del titular del derecho, pero por expresa disposición de la ley (ejemplo: la acción pauliana). Acciones populares son aquellas que se hacen valer por cualquiera persona del pueblo en el solo interés de la comunidad (ejemplo: el interdicto de obra ruinosa).

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82. Pluralidad de acciones. Por regla general, en cada juicio, sólo se ejercita una acción; sin embargo, la ley no tiene inconveniente para que en un mismo jui-cio se hagan valer por el demandante en contra del demandado diversas acciones, pero ciñiéndose a determinadas limita-ciones. Este fenómeno procesal recibe la denominación de pluralidad de acciones.

Se halla reconocido en el inciso 1° del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, al expresar que "en un mismo jui-cio podrán entablarse dos o más accio-nes con tal que no sean incompatibles".

Permitir que en un mismo juicio pue-dan deducirse dos o más acciones siem-pre que no sean incompatibles, evita que entre las mismas partes tengan que se-guirse dos o más juicios, en circunstan-cias que bien pueden ser tramitados y fallados en un solo proceso, y, al mismo tiempo, entraña una mayor comodidad para las partes litigantes y una disminu-ción de trabajo para los tribunales. Su fun-damento, pues, es la economía procesal.

Hay que hacer notar que, en todo caso, las acciones no requieren forzosa-mente hallarse ligadas por vínculo jurídi-co alguno; basta que se ejerciten entre un mismo demandado y un mismo de-mandante. Ejemplo: en un juicio decla-rativo ordinario puedo perseguir el pago de un saldo del precio de una compra-venta en contra de mi comprador como, igualmente, el pago de una determinada suma de dinero que había prestado a esta misma persona.

También debemos llamar la atención hacia que, para el demandante, es facul-tativo deducir o no en un mismo juicio dos o más acciones. Si quiere, puede de-ducirlas, por separado, en juicios inde-pendientes. Además, es indiferente que las acciones sean o no una consecuencia de las otras. Ejemplo: entablo una acción de cumplimiento de contrato, y, conjun-tamente, una acción de indemnización de perjuicios por el incumplimiento de ese contrato.

Naturalmente que el ejercicio de dos

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sujeto a ciertas limitaciones; y ellas son: de-ben ser compatibles y deben hallarse so-metidas a un mismo procedimiento.

Que las acciones sean compatibles sig-nifica que puedan ser cumplidas simultá-neamente sin dificultad alguna. No obs-tante, la ley permite que en una misma demanda puedan proponerse dos o más acciones incompatibles, para ser resuel-tas una como subsidiaria de la otra (art. 17, inc. 2°, CPC). Ejemplo: en una demanda se propone la acción de cum-plimiento de contrato, y, en subsidio, la acción de resolución del mismo. En sub-sidio es sinónimo de "para caso denega-do de la acción principal".

En seguida, aun cuando las acciones sean compatibles, o siendo incompati-bles se hayan propuesto en forma de ser resueltas una en subsidio de la otra, lo cierto es que todas deben estar sujetas a un mismo procedimiento. Así, en un jui-cio ejecutivo no podremos deducir una acción de este último carácter y una ac-ción declarativa ordinaria, por cuanto ambas se hallan sujetas a distinto proce-dimiento.

Sin embargo, creemos que no habrá inconveniente legal alguno para que en una misma demanda se propongan ac-ciones que deban tramitarse de acuerdo con el procedimiento declarativo ordina-rio, y también acciones que deban tra-mitarse, si se dedujeren aisladamente, conforme a algún procedimiento decla-rativo especial. En este caso, todas las acciones se someterían al primer proce-dimiento, ya que el ejercicio de las accio-nes que deban tramitarse según el proce-dimiento declarativo especial, juntamente con las otras, implica desde luego la re-nuncia a este procedimiento especial con-sagrado en favor del actor, renuncia que la ley tampoco prohibe.

83. Ejercicio forzado de la acción, y en particular de la acción de jactancia. En otros términos, se trata de la inter-vención forzada en juicio como deman-dante, materia a la cual ya nos referimos al estudiar las partes en el juicio.

Dijimos en esa oportunidad que la in-tervención forzada enjuicio como deman-dante la reglamenta la ley procesal en tres ocasiones: en el artículo 21 del Códi-go de Procedimiento Civil; en el título III del libro II del Código de Procedimiento Civil, o sea, en los artículos 269 y siguien-tes, que tratan de la jactancia; y en diver-sas disposiciones de la Ley de Quiebras.

Debemos preocuparnos, ahora, de la jactancia.

Se entiende por jactancia el acto en vir-tud del cual alguna persona manifiesta corresponderle un derecho del que no estuviere gozando. No obstante, para que haya jactancia en sentido legal, se requie-re, además:

a) Que la manifestación del jactan cioso conste por escrito; o

b) Que la manifestación del jactan cioso se haya hecho de viva voz, a lo me nos, delante de dos personas hábiles para dar testimonio enjuicio civil; y

c) También se considera jactancia el haber gestionado como parte en un pro ceso criminal de que puedan emanar ac ciones civiles en contra del acusado (art. 270 CPC).

Ahora bien, en toda jactancia inter-vienen dos personas: el jactancioso y el jac-tado. De allí que, producida una jactancia, el jactado, o sea, aquel a quien la jactan-cia pueda afectar, podrá pedir que se obli-gue al jactancioso, esto es a aquel que ha manifestado corresponderle un derecho de que no esté gozando, a deducir de-manda dentro del plazo de diez días, bajo apercibimiento, si no lo hiciere, de no ser oído después sobre aquel derecho. Este plazo podrá ampliarse por el tribu-nal hasta treinta días, habiendo motivo fundado (art. 269 CPC).

Esta acción del jactado, que propone mediante una demanda, y que recibe el nombre de demanda de jactancia, se some-te a los trámites establecidos para el jui-cio sumario, vale decir, en los artículos 680 y siguientes, que estudiaremos en su opor-tunidad (art. 271, inc. 1°, CPC).

Si se da lugar a la acción de jactancia y vence el plazo concedido al jactancioso



para deducir su acción sin que cumpla lo ordenado, deberá el jactado solicitar que se declare por el tribunal el apercibimiento a que nos hemos referido anteriormente, o sea, de no ser oído después sobre el derecho cuya jactancia se trata, petición que tramitará como incidente (art. 271, inc. 2°, CPC).

Claro está que la acción de jactancia, por la gravedad que implica para el jac-tancioso, prescribe en corto tiempo. En efecto, prescribe en seis meses, contados desde que tuvieron lugar los hechos en que pueda fundarse (art. 272 CPC).

Por último, debemos hacer presente que la jactancia, como institución procesal, es sólo una reminiscencia del Derecho español antiguo y que ha des-aparecido en la mayoría de las legislacio-nes procesales modernas. En todo caso, de haberse mantenido, debió considerár-sela como un juicio o procedimiento es-pecial, o bien entre las disposiciones comunes a todo procedimiento, y no den-tro de las reglas del juicio ordinario, con el cual no presenta mayor relación que la posibilidad de que la acción que poste-riormente deduzca el jactancioso se ajuste a los trámites de esta última clase de juicios.

84. El emplazamiento. Toda acción se propone mediante una demanda, que debe ser presentada ante el tribunal com-petente, quien la tramita conforme a las reglas preestablecidas por la ley procesal, en atención a la naturaleza específica de la acción ejercitada.

Ahora bien, cualquiera que sea la na-turaleza de la acción deducida, y, por consiguiente, cualquiera que sea la tra-mitación a que se ajuste, el hecho es que, en todo caso, ella debe ser notificada al demandado, esto es, debe ser puesta en su conocimiento juntamente con la reso-lución que haya recaído en la demanda respectiva (ejemplos: traslado, si se trata de un juicio ordinario, o bien, vengan las partes a comparendo al quinto día hábil, más el término del emplazamiento si el demandado no está en el lugar del jui-

cio, a contar de la última notificación, si se trata de un juicio sumario.*

El demandado, a su vez, notificado que sea de la demanda y de la resolución que en ella hubiere recaído, tiene un plazo para defenderse, o sea, para contestarla.

La notificación, pues, de la demanda hecha en forma legal al demandado y el transcurso del plazo que éste tiene para contestarla, se conocen técnicamente con la denominación de emplazamiento.

En consecuencia, el emplazamiento es un trámite procesal complejo, desde el momento en que consta de dos requi-sitos o elementos: la notificación en for-ma legal al demandado de la demanda y de su proveído, y el transcurso del plazo señalado en la misma ley para contestar-la. No cabe, por lo tanto, confundir la notificación con el emplazamiento. Este es mucho más amplio que la primera, siendo la notificación un elemento o re-quisito integrante del emplazamiento.

La notificación debe ser hecha en for-ma legal, lo que significa que debe ser efectuada personalmente al demandado; y el plazo señalado por la ley al deman-dado para que conteste la demanda debe ser completo y varía según la naturaleza del juicio. Así, en los juicios ordinarios, por regla general, es de quince días; en los juicios especiales, de cinco días, en los juicios ejecutivos, de cuatro días, etc.

Se entiende que lo que hemos expre-sado ahora se refiere al emplazamiento en única o primera instancia; porque tam-bién hay emplazamientos en la segunda instancia.

Cualquiera que sea el emplazamiento de que se trate, tiene como fundamento el principio universal de derecho que dice que nadie puede ser condenado sin ser oído previamente, esto es, sin que se le ofrezca la oportunidad de hacer valer sus descargos o defensas; y es tal la impor-tancia que nuestras leyes procesales le atri-buyen, que lo han elevado a la categoría de trámite o diligencia esencial, de suer-

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te que su omisión autoriza interponer re-curso de casación en la forma en contra de la sentencia que se hubiere dictado en semejantes condiciones para anularla y reponer el proceso al estado de empla-zar legalmente al demandado.

85. Efectos de la notificación legal de la demanda. Una vez notificada legalmen-te la demanda produce importantes efec-tos, de orden civil y procesal.

a) En la esfera del Derecho Civil, o sea, del derecho material o sustancial, la noti-ficación legal de la demanda tiene la vir-tud de constituir en mora al deudor, de interrumpir la prescripción, de transfor-mar la prescripción extintiva de corto tiempo en prescripción de largo tiempo, y de convertir en litigiosos los derechos para los efectos de su cesión.

Constituye en mora al deudor, porque ella supone dos elementos: el retardo cul-pable en el cumplimiento de una obliga-ción y una interpelación del deudor por parte del acreedor (art. 1551 CC). La ley civil habla de interpelación judicial y ésta no puede ser otra que la interposición de una demanda por el acreedor, legal-mente notificada al deudor.

Interrumpe la prescripción, es decir, con-serva el derecho mientras la instancia se mantenga pendiente. Esta interrupción de la prescripción afecta tanto a la prescrip-ción adquisitiva como a la extintiva, y alu-den a ellas los artículos 2503 y 2518, inci-so 3°, del Código Civil, respectivamente.

Transforma la prescripción, extintiva de corto tiempo en prescripción extintiva de largo tiempo, porque así lo dispone el artículo 2523 del Código Civil, al decir que la prescripción de corto tiempo se interrumpe desde que interviene reque-rimiento, o sea, demanda judicial, y que, en tal caso, sucede a la prescripción de corto tiempo la de largo tiempo.

Por último, convierte en litigioso un de-recho, en atención a que el artículo 1911 del Código Civil dispone que "se entien-de litigioso un derecho, pararlos efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda".

b) En el campo del Derecho Procesal, la notificación legal de la demanda tiene la virtud de prevenir en el juicio y de hacer retroceder los efectos de la senten-cia a la época en que aquella fue practi-cada.

Prevenir en el juicio significa ligar, des-de el mismo momento en que se practica la notificación legal de la demanda, tan-to al tribunal llamado a conocer de ella cuanto a las partes litigantes. El tribunal queda ligado a tramitar la causa y a sen-tenciarla en definitiva, porque sabemos que, requerida la intervención de un tri-bunal en forma legal y en negocios de su competencia, no puede excusarse de ejer-cer su autoridad, ni aun a pretexto de falta de ley que resuelva el conflicto (art. 10, inc. 2°, COT). El demandante queda ligado a perseverar en la causa, que él mismo ha iniciado, a menos que desee desistirse de ella; pero, en tal caso, este desistimiento tendrá la virtud de ha-cer extinguir sus acciones (art. 150 CPC). Por fin, el demandado también queda li-gado al juicio, puesto que debe compare-cer a defender sus derechos, so pena de que si no lo hace continuará en su rebel-día, afectándole directamente sus resul-tados.

Puede acontecer que transcurra un tiempo más o menos largo desde la noti-ficación legal de la demanda hasta que quede ejecutoriada la sentencia que po-ner término al juicio y que declara un derecho en favor del demandante. Este derecho, por aplicación de los principios generales, pues la verdad es que no hay un texto legal expreso sobre el particu-lar, se considera existente, y, por consi-guiente, reconocido para todos los efectos legales, desde la notificación de la demanda.

La aplicación de este principio no ten-drá dificultad alguna cuando la senten-cia sea de naturaleza condenatoria o declarativa; mas no acontecerá lo mismo tratándose de sentencias constitutivas, las cuales tienen la virtud, precisamente, de producir efectos hacia lo futuro (ejem-plo: una sentencia que declare el divor-cio entre los cónyuges).

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III. La excepción

86. Actitudes del demandado. Una

vez que el demandado ha sido legalmen-te notificado de la demanda, puede adop-tar tres diferentes actitudes>aceptarla,.jao decir nada, o bien defenderse.

Cada una de estas actitudes tiene di-versos e importantes efectos dentro del proceso; y de allí que tengamos que estu-diarlas por separado.

87. El demandado acepta la deman da. Aceptar la demanda contraria significa reconocer lisa y llanamente las pretensio nes del demandante. Se trata, como se comprende fácilmente, de un acto de dis posición; y, por lo tanto, debe ser hecho por el propio demandado, o bien por medio de mandatario judicial con facul tad especial para ello (art. 7°, inc. 2°, CPC).

Ahora bien, la aceptación de la de-manda por parte del demandado, no obs-tante su importancia y contenido, no tie-ne la virtud, como a primera vista pudiera creerse, de poner términ'o al juicio. Todo lo contrario: produce un efecto muy dife-rente; o sea, libera al juez de la obliga-ción de recibir la causa a prueba, limi-tándose simplemente a citar a las partes para oír sentencia, pero siempre que se hayan evacuado los trámites de réplica y duplica (art. 313, inc. 1°, CPC).

Sin embargo, hay cosas en que la acep-tación de la demanda por parte del de-mandado ni siquiera produce los efectos antes señalados. En otros términos, a pesar de que el demandado acepte la demanda contraria, el juez tendrá la obli-gación de recibir la causa a prueba; y ello acontecerá cuando en el juicio esté compro-metido el orden público o el interés general de la sociedad (ejemplos: juicio de nulidad de matrimonio, juicio de divorcio, juicio sobre filiación, etc.).

En estos últimos casos, el juez reci-birá la causa a prueba, y el demandan-te, si desea ver prosperar su acción en definitiva, tendrá que rendir las prue-bas pertinentes, en igual forma que si el

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demandado hubiere negado terminante-mente los hechos en que aquella se fun-da, valiéndose de todos los medios probatorios que franquea la ley;- salvo la confesión judicial del demandado, pues, de aceptarse, se vulnerarían las leyes de orden público y se permitiría la colusión entre las partes, dándose origen al tipo de procesos que la doctrina llama fraudu-lentos.

88. El demandado no dice nada. En

este segundo caso, en que el demandado demuestra un desprecio absoluto por la suerte del juicio, no será posible que con su actitud venga a perjudicar los dere-chos del demandante, y es por eso que el legislador ha creado la institución de las rebeldías. Cada trámite del juicio, pues, se da por evacuado en rebeldía del deman-dado; en otros términos, en su ausencia. Prácticamente, equivale a dar por evacua-dos los respectivos trámites, tal como si realmente los hubiera cumplido el deman-dado, pero negando los hechos que sir-ven de fundamento a la demanda.

Vencido el plazo precluye la facultad del demandado rebelde para evacuar el trámite de que se trata* y el juez, en su oportunidad, recibirá la causa a prueba tal como si en realidad existieren hechos sustanciales y pertinentes controvertidos. Queda subentendido que también se no-tifican al demandado rebelde todas las resoluciones que se van dictando en el proceso, lo mismo que si hubiera compa-recido, pues el hecho de no comparecer no lo priva de la calidad procesal de parte en el juicio.

El silencio del demandado tampoco im-plica, en manera alguna, aceptar el prin-cipio de que quien calla otorga. Todo lo contrario, porque desde el punto de vista procesal, salvo los caos en que la ley ex-presamente establezca otros efectos o san-ciones, quien calla no dice nada, y aun podríamos agregar que quien calla nie-ga. Excepción a lo anterior la encontra-



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mos en el juicio de desahucio, en el cual, cuando el demandado no se opone al desahucio, y el demandante lo ratifica, se dicta sentencia, acogiendo la acción res-pectiva bajo la sola palabra de este últi-mo, y sin necesidad de probar los hechos en que se la fundamenta.

En segunda instancia sucede todo lo contrario con el silencio del apelado. Si no comparece en el término legal, no se le toma en cuenta para nada; pues queda rebelde por el solo ministerio de la ley, considerándose legalmente notificado de todas las resoluciones que se dicten en el juicio, por el hecho de estamparse en el proceso, y sin perjuicio naturalmente de poder comparecer en cualquier momen-to; pero, en tal caso, deberá hacerlo por medio de procurador del número o de abogado habilitado (art. 202 CPC).

89. El demandado se defiende. Este

tercer caso, naturalmente, es el de más ordinaria ocurrencia, y la manera de ha-cerlo será oponiendo las llamadas excep-ciones. En consecuencia, excepción es el medio de que dispone el demandado para defenderse de una acción que se ha in-terpuesto en su contra.

Hay autores que acostumbran distin-guir entre excepción y defensa. Será ex-cepción la que ataca directamente la acción, en términos tales de enervarla o destruirla. Será defensa, en cambio, la sim-ple negación del hecho en que se funda-menta la acción. Ejemplo de excepción: me demandan cobrándome la suma de un rnil pesos y contesto sosteniendo que he pagado, o que la obligación es nula, o que la obligación está prescrita. Ejemplo de defensa: en el mismo caso anterior, contesto sosteniendo que nada debo al demandante. La verdad es que, ante nues-tro Código de Procedimiento Civil, no cabe aceptar tal distingo, por cuanto emplea indistintamente en sus disposiciones los términos excepción y defensa, y aun, en ciertos casos, como realmente sinónimos.

En cambio, la clasificación fundamen-tal de las excepciones, aceptada por la doctrina y por nuestro Derecho positivo,

es en: a) excepciones dilatorias, y b) ex-cepciones perentorias.

90. Excepciones dilatorias. Pueden definirse diciendo que son aquellas que

.tienden a corregir el procedimiento, sin afectar al fondo de la acción deducida (art. 303, N° 6°, CPC). La ley se encarga de enumerar las excepciones dilatorias.

El objeto de estas excepciones dilato-rias es, pues, subsanar los defectos del procedimiento, sin entrar a pronunciarse sobre el fondo de la acción deducida, y no, como pudiera creerse, demorar la entrada al pleito. Esta última es sólo una consecuencia forzada de la finalidad an-terior y como manera de llegar a obte-nerla; porque para corregir o subsanar defectos de procedimiento, hay, eviden-temente, que demorar la entrada al fon-do del pleito, suspendiéndolo en el intertanto.

Ahora bien, la oportunidad para opo-ner las excepciones dilatorias es dentro del término que tiene el demandado para contestar la demanda; término que tiene el carácter de fatal. Esto, naturalmente, si se trata de un juicio ordinario. En los juicios especiales, en cambio, las excep-ciones dilatorias se oponen conjuntamente con las perentorias, al contestar la demanda; pero estas últimas con el ca-rácter de subsidiarias de las primeras.

En la mayoría de las legislaciones proce-sales extranjeras se prefiere que las excep-ciones dilatorias se opongan conjuntamente con las perentorias, con el carácter de principales, y estas últimas como subsi-diarias de aquéllas; a menos que las ex-cepciones dilatorias aparezcan revestidas de un gran fundamento., en cuyo caso adquieren el carácter de previas a todo procedimiento de fondo y, por consi-guiente, tienen la virtud de demorar la entrada al juicio.

91. Excepciones perentorias. Son

aquellas que miran al fondo del juicio y que tienen por objeto enervar la acción deducida. Su finalidad, a diferencia de las dilatorias, que sólo tienden a corregir el

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Mario Casaríno Viterbo

procedimiento, es matar la acción, des-truirla desde su base.

A diferencia también de las excepcio-nes dilatorias, las perentorias no admiten enumeración alguna: habrá tantas excep-ciones perentorias cuantas sean las rela-ciones jurídicas de derecho sustancial o material que puedan nacer o formarse entre las personas.

En cambio, lo mismo que las accio-nes, las excepciones perentorias constan de tres elementos esenciales o constitutivos; y que son: los sujetos, el objeto y la causa. Los sujetos pueden ser: activo y pasivo. Sujeto activo de la excepción perentoria es el propio demandado. Sujeto pasivo de la excepción perentoria es el propio demandante. Objeto de la excepción es lo que se pide al tribunal por su interme-dio; y causa de la misma es el fundamen-to inmediato de aquello que se pide al tribunal por medio de la excepción. Ejem-plo: opongo la excepción de nulidad de la obligación. El objeto de la excepción será la petición expresa que formulo en orden a que se declare la nulidad de la obligación cuyo cumplimiento se me está exigiendo; y la causa de la excepción será la solemnidad omitida en el nacimiento de la obligación o el correspondiente vi-cio del consentimiento producido en la voluntad del obligado, etc. Como se ve, es una posición idéntica a la de la ac-ción, en cuanto a sus elementos esencia-les o constitutivos se refiere.

Por regla general, la oportunidad para oponer excepciones perentorias es en el escrito de contestación de la demanda. La finalidad determinada de este escrito es servir precisamente para oponer las ex-cepciones perentorias, cualquiera que sea la naturaleza del juicio: ordinario, extraor-dinario o especial, etc. Por excepción, las excepciones perentorias pueden'oponer-se como dilatorias, casos de la transac-ción, y de la cosa juzgada (art. 304 CPC); y en cualquier estado del juicio, casos de las excepciones de prescripción, cosajuz-gada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un ante-cedente escrito (art. 310 CPC).

92. Importancia de la contestación de la demanda. El trámite de la contestación de la demanda tiene importancia funda-mental dentro del pleito, porque mediante él viene a quedar delimitada la cuestión controvertida. En otros términos, desde ese momento sabe positivamente el tribunal qué es lo que tiene que decidir, puesto que la decisión del asunto controvertido comprende el fallo de todas las acciones y de todas las excepciones que se hubie-ren hecho valer en el juicio, aun cuando pueda omitirse el de aquellas que fueron incompatibles con las aceptadas (arts. 160 y 170, N°6°, CPC).

Si el tribunal omite el fallo de alguna acción o excepción, quiere decir que su sentencia no ha sido pronunciada con es-tricta sujeción a la ley, en cuanto a sus requisitos de forma; y puede ser anulada mediante el correspondiente recurso de casación, fundado en la causal de no ha-ber sido extendida en conformidad a la ley, esto es, en haberse omitido la deci-sión del asunto controvertido (arts. 170, N°6°,y768, N° 5°, CPC).

Aún dentro del Derecho Civil, tam-bién la contestación de la demanda tie-ne una gran importancia; ejemplo: en los juicios reivindicatoríos, donde ella fija la suerte de los frutos y el derecho a re-clamar abono por las mejoras útiles, en el caso del poseedor de buena fe venci-do (arts. 907, inc. 3°, y 909, incs. 1° y 4°, CC).

IV. La relación jurídica procesal

93. Concepto. El proceso determina la existencia de una relación de carácter jurídico-procesal a través de todas las per-sonas que en él intervienen, creando en-tre ellas derechos y obligaciones recípro-cos. Podemos definir la relación procesal diciendo que es aquel vínculo jurídico que une a las partes entre sí y a ellas con el tribunal, y cuyos efectos principales son obligar al tribunal a dictar sentencia, y a las partes, a pasar por lo que éste resuel-va en definitiva.

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Ahora bien, en esta relación jurídica procesal se observan tres sujetos: el actor, el demandado y el juez. Los dos prime-ros constituyen las partes litigantes en el juicio, y, el último, la persona llamada a dirimir la contienda jurídica planteada entre las partes, a nombre y en represen-tación del Estado.

Naturalmente que la ley es la que vie-ne a determinar la capacidad de las par-tes, las condiciones de actuación de las mismas en el proceso, señalando un con-junto de derechos y de obligaciones, y también los efectos de la sentencia defi-nitiva. Igual cosa sucede con el juez, pues también la ley provee a su designación y fija sus atribuciones y deberes. La rela-ción jurídica procesal debe, pues, su crea-ción y reglamentación a la propia ley, con caracteres de exclusividad.

94. Su naturaleza jurídica. No obstan te estar contestes los autores acerca del hecho de que en todo proceso se genera una relación procesal, discrepan, en cam bio, y de manera sustancial, acerca de su naturale za j urídic"a.

En otras palabras, este problema de la naturaleza jurídica de la relación pro-cesal es el mismo que estudiamos al tra-tar de la naturaleza del proceso (ver párrafo 14); de modo que sobre este par-ticular nos remitimos a lo que anterior-mente expusimos.

Como dato ilustrativo, nos bastará re-cordar que en el artículo 10 del Proyecto primitivo del Código de Enjuiciamiento Civil, confeccionado por don Francisco Var-gas Fontecilla, después de señalar los efec-tos que producía entre las partes la forma-ción de la relación procesal, se terminaba por calificarla como un cuasicontrato; lo que permite formarse concepto de las ideas imperantes en aquellos años sobre esta im-portante materia. En las revisiones poste-riores del Proyecto se suprimió dicho ar-tículo, por contener premisas de carácter doctrinario e impropias de un texto legal.

95. Constitución de la relación pro cesal. Para que la relación procesal que-

de legalmente constituida se necesita ob-servancia de Ipiversos actos. Así, se inicia por la interposición de la demanda, que es el acto procesal mediante el cual el actor ejerce su acción. Desde ese momen-to, el demandante queda sometido a la jurisdicción del tribunal, y el juez tiene la obligación de estudiar su competen-cia, analizar el cumplimiento de los re-quisitos formales de la interposición de la demanda, y luego, en caso afirmativo de los supuestos anteriores, conferir tras-lado de ella al demandado.

En seguida será necesario notificar este traslado recaído en la demanda al pro-pio demandado, quien, desde ese instan-te, tendrá conocimiento de la demanda que se ha interpuesto en su contra. La notificación deberá ser hecha en forma legal al demandado, quien tendrá el tér-mino de emplazamiento para contestar-la. Si no lo hace, la ausencia permitirá seguir el juicio en su rebeldía, afectándo-le de todos modos la sentencia definitiva que se dicte. La notificación legal de la demanda hace nacer, por consiguiente, la relación procesal.

Pero, en verdad, es con la contesta-ción de la demanda que la relación proce-sal viene a quedar completamente integrada; pues, desde ese momento, se tiene una determinación completa de sus sujetos, o sea, de demandante y demandado, y del objeto de la misma, vale decir, de las cues-tiones sometidas al pronunciamiento del juez, elementos que, durante la existen-cia de la relación procesal, ya no podrán variar.

96. Efectos de la relación procesal. Una vez constituida la relación procesal, en la forma antes indicada, produce im-portantes efectos entre los sujetos que han contribuido

1 a formarla, a saber, entre las

partes y el tribunal. A las partes, la relación procesal una

vez constituida les impone la obligación de aceptar como única defensa la que puedan hacer ante el tribunal en que se presentó la demanda, y de aceptar como verdadera la decisión que se contendrá



en la sentencia; y al juez, la obligación de tramitar el juicio y de ponerle término mediante la dictación del correspondiente fallo.

97. Validez de la relación procesal. Los efectos antes señalados, que produce la relación procesal, revelan, con toda cla-ridad, la importancia de que ella se cons-tituya en condiciones legales normales, esto es, que nazca válidamente a la vida del Derecho.

Ahora bien, para que la relación pro-cesal sea válida no basta que el actor inter-ponga su demanda, que el tribunal la provea favorablemente y que le sea tam-bién legalmente notificada al demandado. Es necesario, además, la concurrencia de una serie de requisitos que se conocen con el nombre de presupuestos procesales.

Por consiguiente, los presupuestos procesales son los requisitos exigidos por la ley para que la relación procesal se forme válidamente. Ellos son: capacidad de las partes, competencia del tribunal y observancia de las formalidades esencia les en todas las actuaciones que constitu yen el proceso. i

Y velan por la validez de la relación proce-sal tanto las partes como el propio tribu-nal. Las partes, oponiendo la correspon-diente excepción de falta de capacidad de la contraria o de falta de competencia del tribunal ante el cual se interpuso la de-manda; y el propio juez, declarando de oficio su incompetencia, o bien anulando lo obrado y reponiéndolo al estado de de-sarrollarse válidamente.

No cabe, pues, confundirlo?, presupues-tos procesales con los requisitos necesa-rios para que la acción tenga una resolución favorable. Mientras los prime-ros son: capacidad de las partes, compe-tencia del tribunal y observancia de trámites o diligencias esenciales en la tra-mitación del proceso; los últimos son: de-recho, calidad e interés. La falta de los presupuestos procesales se reclama me-diante la correspondiente excepción dilato-

ría; en cambio, la ausencia de requisitos para que la acción sea acogida se recla-ma mediante la correspondiente excepción de fondo. Aún más, mientras la relación procesal puede ser válida, pueden no con-currir los requisitos necesarios para que la acción sea acogida, y, por consiguien-te, que ésta sea rechazada en definitiva; y viceversa, concurrir los requisitos ne-cesarios para que la acción pueda ser acogida, pero no poder efectuarse este pronunciamiento por falta de presupues-tos procesales, y en tanto éstos no sean subsanados.

98. Extinción de la relación procesal. La forma normal de terminar los efectos de la relación procesal es por medio de la sentencia definitiva que dicta el tribunal y que pone fin al juicio, decidiendo la cuestión controvertida, o sea, pronuncián-dose sobre las pretensiones contrapues-tas de las partes. Desde ese momento cesa la principal obligación que contrajo el tri-bunal mediante la relación procesal for-mada, es decir, la de dictar sentencia; y nace la principal obligación que pesa so-bre las partes, esto es, la de pasar y acep-tar por todo lo que ha sido resuelto en aquélla.

Pero existen, además, otros medios o maneras anormales de extinción de la re-lación procesal; como son: la transacción, que produce el efecto de la cosa juzgada en última instancia (art. 2460 CC); el de-sistimiento de la acción por parte del actor, que implica manifestación de voluntad en orden a no perseverar en el proceso, y que requiere de una resolución judicial que la acepte, pudiendo incluso oponer-se a ella el demandado, sea en forma ab-soluta, sea condicionalmente (arts. 148 y siguientes CPC); y, por fin, el abandono del procedimiento, que es la sanción es-tablecida en la ley por la inactividad de las partes frente a la relación procesal y que, lo mismo que el desistimiento, re-quiere de una resolución judicial que lo declare (arts. 152 y siguientes CPC).


Capítulo Quinto

LA FORMACIÓN DEL PROCESO

SUMARIO: I. El proceso; II. Los escritos.

I. El proceso

99. Concepto. La palabra proceso tie-ne un doble significado. En sentido cientí-fico, proceso equivale a conjunto de actuaciones judiciales, destinadas a poner en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado en favor de los particulares, cuando ven lesionados sus derechos. En sentido material, en cambio, proceso es el conjunto de escritos, documentos y ac-tuaciones de toda especie que se presen-ten o verifiquen en el juicio (art. 29, inc. 1°, CPC).

El proceso viene siendo, pues, en este último sentido, la materialidad del juicio mismo. Sinónimos de proceso son, tam-bién, los términos "expediente" y "autos".

Ahora bien, el proceso se inicia me-diante una carátula, en la cual se deja constancia del nombre y apellido de las partes litigantes, de los de sus respectivos apoderados, del número de orden, de la materia, etc. Todos estos pormenores no están establecidos expresamente en ley alguna; la práctica es la que se ha encar-gado de señalarlos, y tanto es así que la misma ley, de manera indirecta, ha teni-do que reconocer su existencia, refirién-dose, en más de alguna ocasión, a la carátula de los procesos o expedientes (art. 163 CPC).

Por regla general, el proceso consta de un solo cuaderno. Excepcionalmente consta de más cuadernos, que reciben el nombre de cuadernos separados, en los cuales se tramitan todas aquellas cuestio-nes accesorias del juicio principal y que, por expresa disposición de la ley, deben substanciarse en cuerda separada (ejem-

plo: el cuaderno ó expedienté de medi-das precautorias).

100. Formación del proceso. Hemos dicho que el proceso se inicia con la ca rátula. En seguida se agregan los escritos, los documentos y las actuaciones de toda especie que se presenten o verifiquen en el juicio (art. 29, inc. 1°, CPC).

Naturalmente que todos estos escri-tos, documentos y actuaciones se van agre-gando sucesivamente, de acuerdo con un orden que será el de su presentación (art. 34 CPC).

Para facilitar la consulta del proceso, y asegurarnos de que las piezas de que se compone se han ido agregando en el or-den antes indicado, el secretario, a tiem-po de agregarlas, numerará cada foja en cifras y en letras (art. 34 CPC). Esta ope-ración se conoce, en la práctica, con el nombre de foliación.

Hay piezas que por expresa disposi-ción de la ley no son agregadas al proceso, ni menos son objeto de foliación. Se trata de aquellas piezas que por su propia naturaleza no pueden ser agregadas y fo-liadas o que por motivos fundados se man-den reservar fuera del proceso (art. 34 CPC). Ejemplo del primer caso: un libro de contabilidad. Ejemplo del segundo caso: un documento original, como ser, una letra de cambio, un cheque, un pa-garé, etc., cuya destrucción o extravío se teme. En estos casos, tales piezas quedan bajo la custodia del secretario.

101. Mantención y consulta del pro ceso. El proceso se mantiene en la oficina del secretario bajo su custodia y responsa-



bilidad (art. 36, inc. 1°, CPC). Esta obliga-ción del secretario ya se la había impuesto el Código Orgánico de Tribunales, al se-ñalar sus funciones (art. 380, N° 4°, COT), indicando, entre ellas, la de guardar los procesos con el conveniente arreglo.

Si las partes desean consultar los pro-cesos, pueden hacerlo: recordemos que las actuaciones judiciales son públicas (art. 9° COT). Además, entre las funcio-nes de los secretarios figura la de dar co-nocimiento a cualquiera persona que lo solicitare de los procesos que tengan ar-chivados en sus oficinas, y de todos los actos emanados de la Corte o juzgado, salvo los casos en que el procedimiento deba ser secreto en virtud de una dispo-sición expresa de la ley (art. 380, N° 3°. COT).

Ejemplos de casos de procedimiento secreto: el sumario en el juicio criminal, y los juicios de nulidad de matrimonio y de divorcio perpetuo, cuando el tribunal lo estime conveniente.

Lo que la ley prohibe terminantemen-te es que las partes puedan retirar los au-tos de secretaría (art. 36, CPC). Antes de la dictación de la Ley N° 7.760, las partes podían retirar los autos de secretaría por intermedio de un procurador del núme-ro para evacuar determinados trámites, como ser, para alegar de buena prueba o para expresar agravios. Hoy, por impor-tante que sea el trámite que se trate de cumplir, no pueden las partes retirar los autos de secretaría, y la consulta deberá hacerse en ella misma.

102. Entrega del proceso a determi-nados funcionarios. Habrá casos en que los tribunales pidan o hayan de oír dicta-men por escrito del respectivo oficial del ministerio público o de los defensores públicos. Aquí no habrá más camino que el secretario entregue los autos al respec-tivo funcionario, pero le exigirá el corres-pondiente recibo (art. 37, inc. 1 °, CPC).

La misma solución se adoptará cuan-do haya de remitirse el proceso a una oficina distinta de aquella en que se ha formado (art. 37, inc. 1°, CPC) (ejemplos:

es necesario enviar el proceso a un tribu-nal superior con motivo de la concesión de un recurso; es necesario enviar el pro-ceso a otro tribunal que desea tenerlo a la vista para mejor resolver, etc.).

Puede acontecer también que el fun-cionario a quien se le ha pedido dictamen retarde la devolución del proceso; en tal caso, el tribunal señalará un plazo razona-ble para los efectos de que efectúe la de-volución. Si tampoco ella se efectúa, sencillamente el tribunal ordenará que el secretario recoja los autos al vencimiento del referido plazo (art. 37, inc. 2°, CPC).

En aquellos casos en que otro tribu-nal requiera la remisión del expediente original o de algún cuaderno o piezas del proceso, el trámite se cumplirá remi-tiendo a costa del peticionario o de la parte que hubiere interpuesto el recurso que origina la petición, las copias o foto-copias respectivas. Estas deberán ser de-bidamente certificadas, en cada hoja, por el secretario del Tribunal (art. 37, inc. 3°, primera parte CPC).

Se enviará el expediente original sólo en caso que haya imposibilidad para sa-car fotocopias en el lugar de asiento del Tribunal, lo que certificará el secretario. En casos urgentes o cuando el Tribunal lo estime necesario por resolución fun-dada, o cuando el expediente tenga más de doscientos cincuenta fojas, podrá re-mitirse el original (art. 37, inc. 3 , segun-da parte CPC).*

103. Desglose del proceso. Ninguna pieza del proceso podrá retirarse sin que previamente lo decrete el tribunal que conoce de la causa (art. 29, inc. 2°, CPC). Esta operación de retiro del expediente de alguna pieza que forme parte de él se conoce con el nombre de desglose, el cual debe efectuarse de acuerdo con las for-malidades que la ley se encarga también de señalar.

En efecto, siempre que se desglosen una o más fojas del proceso, deberá colo-



carse en su lugar una nueva foja con la indicación del decreto que ordenó el des-glose y del número y naturaleza de las piezas desglosadas. No se alterará, sin em-bargo, la numeración de las piezas que queden en el proceso, y se conservará también la de las que se hayan separado, en el nuevo expediente de que pasen a formar parte, agregándose la que en éste les corresponda (art. 35 CPC).

104. Reconstitución del proceso. Pue-de suceder que un expediente se extravíe; en tal caso, será necesario proceder a su reconstitución. La verdad es que el Códi-go de Procedimiento Civil, a diferencia del Código de Procedimiento Penal, no for-mula regla alguna sobre el particular.

Pensó, seguramente, el legislador pro-cesal civil que la custodia y mantención de los expedientes en la secretaría de los tribunales los harían invulnerables; pero el hecho es que los procesos se pierden, se extravían, se destruyen, etc.; ¿cómo pro-ceder a su reconstitución?

Tres soluciones se han diseñado al res-pecto. Según unos, a falta de disposiciones especiales, debe aplicarse el procedimien-to ordinario, en virtud de lo prescrito en el artículo 3° del Código de Procedimien-to Civil. Otros, en atención a que la re-constitución del proceso, por su propia naturaleza, debe ser rápida, opinan que es del caso aplicar el procedimiento su-mario, o sea, el señalado en los artícu-los 680 y siguientes del mismo Código. En fin, otros, rechazando formulismos y buscando la solución práctica, creen que la reconstitución del expediente es una cuestión accesoria y que como tal, debe tramitarse en forma de incidente.

En todo caso, cualquiera que sea el procedimiento a seguir, lo cierto es que habrá que aplicar por analogía algunas de las disposiciones contenidas en el Có-digo de Procedimiento Penal sobre el par-ticular; como, por ejemplo, que el tribunal podrá tener de plano como auténticas las copias simples de cualquiera pieza del pro-ceso, timbradas por el secretario, y que si en el proceso ha recaído sentencia firme,

que se conserve original o en copia au-téntica, se la cumplirá, etc. (arts. 669, inc. 2°,y671,CPP).

II. Los escritos

105. Concepto. Sabemos que el pro ceso se forma con los escritos, documen tos y actuaciones de toda especie que se presenten o verifiquen en el juicio. En tre todas estas piezas que constituyen el proceso, evidentemente que los escritos son los que revisten mayor importancia; y de ahí que debamos estudiarlos en par ticular.

Podríamos definir los escritos dicien-do que son las presentaciones que hacen las partes en los procesos y en las cuales dejan constancia, en forma solemne, de las peticiones que formulan al tribunal.

Decimos que dejan constancia en for-ma solemne de las peticiones que formu-lan al tribunal, porque la verdad es que los escritos, tanto en su otorgamiento cuanto en su presentación, están sujetos a una serie de formalidades exigidas por la ley.

Éstas solemnidades se encuentran se-ñaladas en los artículos 30, 31, 32 y 33 del Código de Procedimiento Civil.

Veamos, pues, cuáles son estas solem-nidades de los escritos o presentaciones judiciales.

106. Solemnidades en el otorgamien to de los escritos. Antiguamente, y bajo la vigencia del artículo 6° del Decreto Ley N° 619, de 19 de agosto de 1974, publica do en el Diario Oficial de 22 de agosto del mismo año, en los juicios y gestiones judiciales que se tramitaran ante los tri bunales de cualquiera naturaleza, sean or dinarios, especiales o arbitrales, los escritos o actuaciones de toda especie debían ex tenderse en papel sellado, pudiendo usar se papel simple con autorización del respectivo tribunal. Actualmente, y con la entrada en vigencia del Decreto Ley N° 3.475, de 29 de agosto de 1980, publi cado en el Diario Oficial de 4 de sep-



tiembre del mismo año, quedó sin efecto la obligación de usar papel sellado en los juicios y gestiones judiciales, toda vez que el artículo 32 de dicho Decreto Ley dero-gó el Decreto Ley N° 619, de 1974.*

107. Solemnidades en la presentación de los escritos. Desde luego, todo escrito deberá ser presentado al tribunal por con-ducto del secretario respectivo (art. 30 CPC). En consecuencia, éste es el funcio-nario a quien la ley, específicamente, le ha señalado la misión de recibir los escri-tos que presenten las partes. Claro es que no habrá inconveniente alguno, de or-den legal, para que en esta labor se ase-sore del personal subalterno del tribunal.

Una vez entregado el escrito al secre-tario, deberá el mismo día estampar en cada foja la fecha y su media firma, o un sello autorizado por la respectiva Corte de Apelaciones y en que se designen la oficina y la fecha de la presentación. En la práctica, esta operación se conoce con el nombre de poner "cargo" al escrito y se emplea generalmente el segundo sis-tema, esto es, la colocación de un sello mediante timbre de goma entintado. De-berá, además el secretario, dar recibo de los documentos que se le entreguen, siem-pre que lo exija la parte que los presen-ta, sin que pueda cobrar derecho alguno por los servicios antes expresados (art. 32 CPC).

En seguida, deberá el secretario pre-sentar el escrito que ha recibido al tribu-nal para su despacho, esto es, para que sea proveído, el mismo día en que se le entregue, o al día siguiente hábil si la entrega se hace después de la hora desig-nada al efecto. En casos urgentes podrá el interesado recabar el despacho inme-diato, aun después de la hora designada (art. 33 inc. 1° CPC). Esta obligación de presentar el escrito para su despacho al tribunal no rige para los secretarios letra-dos de los juzgados civiles si se trata de escritos sobre los cuales deben recaer de-


cretos, providencias o proveídos, puesto que esas resoluciones deben ser dictadas por sí solas por esos secretarios, y serán autorizadas por el oficial 1°. La reposi-ción que se deduzca en contra de esas resoluciones será resuelta por el juez (art. 33, inc. 2° CPC).*

Ahora bien, junto con cada escrito deberán acompañarse en papel simple tantas copias cuantas sean las partes a quie-nes debe notificarse la providencia que en él recaiga, y confrontadas dichas co-pias por el secretario, se entregarán a la otra u otras partes, o se dejarán en la secretaría a disposición de ellas cuando la notificación no se haga personalmente o por cédula (art. 31, inc. 1°, CPC).

Se exceptúan de la obligación anterior los escritos que tengan por objeto perso-narse en el juicio, acusar rebeldías, pedir apremios, prórroga de términos, señala-miento de vistas, su suspensión y cuales-quiera otras diligencias de mera tramita-ción (art. 31, inc. 2°, CPC). En el hecho, las partes litigantes, para mantener en su poder copia simple íntegra del proceso, presentan todo escrito, cualquiera que sea, con su correspondiente copia.

La sanción por el incumplimiento de la obligación de entregar copia simple junto con cada escrito, o bien cuando resulte disconformidad sustancial entre aquella y el escrito original, consiste en que no le ¡ corre plazo a la parte contraria y en que f el tribunal le aplicará de plano una multa de un cuarto a un sueldo vital.** Además. el tribunal ordenará que la parte acompañe las copias dentro de tercero día, bajo apercibimiento de tener por no presenta-

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile. ** Modificado en la forma que aparece en el

texto por el artículo 2°, letra b), del Decreto Ley N° 1.417, de 9 de abril de 1976, publicado en el Dia-rio Oficial de 29 del mismo mes y año. Ver el De-creto Supremo de Justicia N° 51, de 17 de enero de 1982, publicado en el Diario Oficial de 13 de febre-ro siguiente, que fija la tabla de conversión de suel-dos vitales a ingresos mínimos en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 8° de la Ley N° 18.018, de 14 de agosto de 1981. Actualizado Depto. D. Pro-cesal U. de Chile.

EDITORIAL fURÍDfCA DE CHILE 74


do el escrito. Las resoluciones que se dic-ten sobre estos particulares son inapela-bles (art. 31, incs. 3°, 4° y 5°, CPC).

Aún más: si al litigante rebelde no se le ha hecho saber en persona ninguna providencia de la libradas en el juicio, podrá pedir la nulidad de todo lo obrado, ofreciendo acreditar que, por un hecho que no le sea imputable, las copias a que se refieren los artículos 40 y 44 no son exactas en su parte sustancial. Este dere-cho deberá reclamarse dentro del quinto día a contar desde que aparezca o se acre-dite que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio (art. 80 CPC).

En cuanto al contenido de los escritos, deberán ser encabezados con una leyen-da o suma que indique su contenido o el trámite de que se trata (art. 30 CPC). Esta es una formalidad general aplicable a toda clase de escrito. Sin embargo, hay dispo-siciones especiales sobre el contenido de ciertos y determinados escritos. Ejemplos: el de demanda (art. 254 CPC); el de con-testación a la demanda (art. 309 CPC); el de reconvención (art. 314 CPC); el que se deduzca el recurso de casación (art. 772 CPC); por regla general, el de presenta-ción de un recurso de apelación (art. 189 CPC), etc.


Capítulo Sexto

LAS ACTUACIONES JUDICIALES Y LOS PLAZOS

SUMARIO: I. Las actuaciones judiciales; II. Los exhortes; III. Los plazos; IV. Las rebeldías; V. La nulidad de lo obrado.

I. Las actuaciones judiciales

108. Concepto. Si observamos la estruc tura del proceso, notaremos de inmediato que está compuesto por una serie de actos encadenados los unos a los otros, cuyo con junto lo constituyen desde un punto de vista formal. Estos actos, aisladamente con siderados, se conocen con la denomina ción de actuaciones judiciales; o, más propiamente, con la de actos procesales.

Dadas su amplitud y variación, las ac-tuaciones judiciales pueden definirse como toda resolución, notificación, diligencia o acto de cualquiera especie, que se con-signe en un procedimiento judicial, au-torizado por el funcionario a quien la ley confiere esta facultad, incluso los escritos después de presentados y agregados a los autos.

En cuanto a su origen, las actuaciones judiciales son actos emanados, ya de las partes, ya del tribunal. Entre las actuacio-nes judiciales más sobresalientes de las partes, podemos mencionar la demanda y la contestación a la demanda; y entre las más sobresalientes del tribunal la sen-tencia definitiva.

109. Reglas legales. Ahora bien, las ac tuaciones judiciales están sometidas a un doble grupo de reglas legales. En primer tér mino, es necesario averiguar si una deter minada actuación judicial tiene reglas legales propias o no; en caso afirmativo, regirán dichas reglas especiales; en caso contrario, habrá que ajustarse a las reglas legales generales sobre actuaciones judi ciales, contenidas en el título VII del libro I del Código de Procedimiento Civil.

Ejemplo: se trata de saber las reglas le-gales aplicables a las notificaciones judicia-les, a las resoluciones judiciales, etc. En primer término, aplicaremos las regías con-tenidas en los títulos VI y XVII del libro I del Código de Procedimiento Civil, y en su silencio, las del título VII del mismo libro.

110. Requisitos de validez de las ac tuaciones judiciales. La mayor garantía para las partes litigantes es que las actua ciones judiciales se realicen o verifiquen con estricta sujeción a la ley. Si no se observan las disposiciones legales perti nentes, quiere decir que la actuación se ha cumplido en condiciones anormales, ha nacido viciada a la vida del Derecho, y, por tanto, la sanción a aplicar será la nulidad de esa determinada actuación ju dicial. He ahí la importancia de precisar y de conocer los requisitos de validez de la actuaciones judiciales.

A nuestro juicio, estos requisitos son: que la actuación judicial se practique en días y horas hábiles; que de ella se deje constancia escrita en el proceso; que sea autorizada por el funcionario que corres-ponda, y que sea practicada por el fun-cionario designado por la ley.

111. Las actuaciones judiciales deben ser practicadas en días y horas hábiles.

Así lo dispone el inciso 1° del artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, el cual, en el inciso 2° define los días hábi-les diciendo que son los no feriados; y las horas hábiles, las que median entre las ocho y las veinte horas.

Recordemos que son días feriados los que la ley determine y los comprendidos

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• en el tiempo de vacaciones de cada año,

que comienza el 1° de febrero y dura has-ta el primer día hábil de marzo (art. 313,

inc.l°,COT). Sin embargo, pueden los tribunales a

solicitud de parte, habilitar para la práctica de actuaciones judiciales días u horas inhábi-les, cuando haya causa urgente que lo exi-ja. Se estimarán urgentes para este caso las actuaciones cuya dilación pueda cau-sar grave perjuicio a los interesados, o a la buena administración de justicia, o hacer ilusoria una providencia judicial. El tribu-nal apreciará la urgencia de la causa y re-solverá sin ulterior recurso (art. 60 CPC).

Este precepto es la fuente legal de la institución llamada de la "habilitación de feriado", que se utiliza principalmente durante el feriado judicial de vacaciones. La habilitación del feriado para la prácti-ca de actuaciones judiciales, a nuestro jui-cio, debe solicitarse y concederse para determinadas actuaciones y no en térmi-nos genéricos, como se acostumbra pe-dirlo y decretarlo.

112. De toda actuación judicial debe dejarse constancia escrita en el proceso. Así también reza el artículo 61, inciso 1°, del Código de Procedimiento Civil; y lue-go agrega que esta constancia escrita debe expresar el lugar, día, mes y año en que se verifique, las formalidades con que se haya procedido, y las demás indicaciones que la ley o el tribunal dispongan.

A continuación, y previa lectura, fir-marán todas las personas que hayan in-tervenido; y si alguna no sabe o se niega a hacerlo, se expresará esta circunstancia (art. 61,inc. 2

0,CPC).

113. Las actuaciones judiciales deben ser autorizadas por el funcionario que co rresponda. Dispone el inciso final del ar tículo 61 del Código de Procedimiento Civil, que la autorización del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la \

ralidez de la

actuación. Ejemplos: el secretario o oí receptor

certificarán haber practicado una deter-

minada notificación (arts. 43, 48 y 50 CPC); el secretario autorizará la firma del juez estampada en una resolución judicial (art. 380, N° 2°, COT); el oficial primero autorizará los decretos, providencias o pro-veídos que dicten los secretarios letrados de los juzgados civiles (art. 33 inc. 2° CPC); el receptor autorizará el acta que deje cons-tancia de una información sumaria de tes-tigos, de una prueba testimonial o de una prueba confesional o absolución de posi-ciones (art. 390 COT), etc.

La falta de autorización del funciona-rio competente en las actuaciones judi-ciales antes indicadas les resta validez; en otros términos, las actuaciones judiciales practicadas en esta forma anormal serán nulas y de ningún valor.

114. Las actuaciones judiciales deben ser practicadas por el funcionario que co-rresponda. Además, prescribe el artícu-lo 70 del Código de Procedimiento Civil que todas las actuaciones necesarias para la formación del proceso se practicarán por el tribunal que conozca de la causa. Es evidente que se trata de aquellas que emanan del propio órgano jurisdiccional, pues las provenientes de las partes liti-gantes se practican por su sola iniciativa e intervención.

Sin embargo, el mismo precepto an-tes indicado se encarga de señalar tres ex-cepciones, al principio general de que las actuaciones judiciales deben practicarse por el tribunal que conoce de la causa. Ellas son:

a) Casos en que la práctica de actuacio nes judiciales necesarias para la formación del proceso se encomiende expresamente por la ley a los secretarios u otros ministros de fe. Ejem plo: la práctica de una notificación judi cial personal, que podrá ser efectuada por el secretario o por el receptor;

b) Casos en que se permite al tribunal delegar sus funciones. Se trata de aquellas situaciones previstas por el legislador y en las cuales se permite al tribunal dele-

íunekmes. Ejemplos típicos: los señalados enlos artículos 140, 168, 365 y 388 del Código de Procedimiento Civil; y

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c) Casos en que las actuaciones hayan de practicarse fuera del lugar en que se sigue el juicio. Aquí es materialmente imposible que el tribunal se traslade fuera de su propio territorio jurisdiccional. No hay más camino que valerse de la jurisdicción delegada, esto es, enviando el correspon-diente exhorto. Ejemplo: se trata de prac-ticar una notificación, de tomar una declaración testimonial, de exigir una con-fesión judicial, a personas que están do-miciliadas fuera del lugar en que se sigue el juicio.

115, El juramento en las actuaciones judiciales. Siempre que en una actuación judicial haya de tomarse juramento a al guno de los concurrentes, se le interro gará por el funcionario autorizante al tenor de la siguiente fórmula: "¿Juráis por Dios decir verdad acerca de lo que se os va preguntar?", o bien, "¿Juráis por Dios desempeñar fielmente el cargo que se os confía?", según sea la naturaleza de la ac tuación. El interrogado deberá respon der: "Síjuro" (art. 62 CPC).,

Ejemplos: juramento del intérprete (art. 63 CPC); juramento de los testigos (art. 363 CPC); juramento de la parte li-tigante que debe prestar confesión (art. 390 CPC); juramento del perito que acepta el cargo (art. 417 CPC), etc.

116. Intervención de intérprete en las actuaciones judiciales. Cuando sea nece saria la intervención de intérprete en una actuación judicial, se recurrirá al intérpre te oficial, si lo hay; y, en caso contrario, al que designe el tribunal. Los intérpretes deberán tener las condiciones requeridas para ser peritos, y se les atribuirá el ca rácter de ministros de fe. Antes de practi carse la diligencia, deberá el intérprete prestar juramento para el fiel desempe ño de su cargo (art. 63 CPC).

Debemos también tener presente que, de acuerdo con el artículo 1°, letra d). del Decreto N° 738, del Ministerio de Re-laciones Exteriores, de 26 de noviembre de 1966, publicado en el Diario Oficial de 19 de enero de 1967, el Departamen-

to de Traductores e Intérpretes de la Di-rección de los Servicios Centrales del re-ferido Ministerio tiene a su cargo, entre otras funciones, intervenir en todas aque-llas diligencias judiciales en que sea re-querida la mediación de un intérprete oficial, según lo prevenido en el artículo 63 del Código de Procedimiento Civil.

117. Forma en que pueden ser orde-nadas o autorizadas las diligencias judi-ciales. A nuestro juicio, las diligencias judiciales pueden decretarse de cuatro maneras diferentes: con audiencia, con citación, con conocimiento y de plano:

a) Se ordena o autoriza una diligen cia judicial con audiencia cuando el tribu nal, antes de decretarla, confiere un plazo de tres días a la contraparte para que den tro de él manifieste lo que crea conve niente en orden a la diligencia solicitada. La providencia, en este caso, será trasla do y autos. Si nada dice la contraparte en el término señalado, el tribunal resolverá derechamente sobre la diligencia pen diente. Si responde, oponiéndose, será necesario resolver el incidente de con formidad a las reglas generales. Ejemplo: el aumento extraordinario del término para rendir prueba fuera del territorio de la República se concede con audien cia (art. 336 CPC);

b) Se ordena o autoriza una diligen cia judicial con citación cuando el tribunal en principio la decreta; pero ella no pue de llevarse a efecto sino pasados tres días después de la notificación de la parte con traria, la que tiene el derecho de oponer se o deducir observaciones dentro de dicho plazo, suspendiéndose en tal caso la diligencia hasta que se resuelve el inci dente (art. 69, inc. 1°, CPC). Se trata de un plazo fatal por la expresión "dentro de" empleada por el legislador, y de un plazo contemplado en el Código de Pro cedimiento Civil de acuerdo a lo estable cido en su artículo 64.* Ejemplo: el aumento extraordinario del término para



rendir prueba dentro del territorio de la República se concede con citación

(art.336CPC); c) Se ordena o autoriza una diligen

cia judicial con conocimiento, o valiéndose de otras expresiones análogas, cuando ella puede llevarse a efecto desde que se pon ga en noticia del contendor lo resuelto. Aquí el tribunal decreta la diligencia con conocimiento, y ella se practica desde el momento en que es notificada la contra ria de tal resolución. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio del derecho de la contraria para oponerse; pero, si la opo sición se formula después de practicada la diligencia, quiere decir que su suerte dependerá de la que corra la oposición, pues la práctica de aquella no se habrá visto entorpecida en el intertanto; y

d) Por último, se ordena o autoriza de plano una diligencia judicial, cuando el tri bunal la decreta de inmediato, sin mayo res formalidades ni espera de términos.

II. Los exhortas

118. Generalidades. Sabemos que los tribunales sólo pueden ejercer su potes-tad en los negocios y dentro del territo-rio que la ley les hubiere respectivamente asignado, lo cual no impide que en los negocios de que conocen puedan dictar providencias que hayan de llevarse a efec-to en otro territorio (art. 7° COT).

Consecuente con el principio anterior, llamado de la territorialidad, el legislador también dispuso, como lo acabamos de ver, que todas las actuaciones necesarias para la formación del proceso deben prac-ticarse por el tribunal que conozca de la causa, salvo los casos en que ellas hayan de practicarse fuera del lugar en que se siga el juicio (art. 70 CPC).

Ahora bien, la forma o manera como un tribunal puede encomendar a otro la práctica de determinadas actuaciones ju-diciales, es enviándole una comunicación que recibe el nombre técnico de exhorto. El tribunal que recibe el exhorto, por su parte, está obligado a practicar o dar or-

den para que se practiquen en su territo-rio las actuaciones que en él deban eje-cutarse y que otro tribunal le encomiende (art. 71, inc. 1°, CPC).

En consecuencia, en todo exhorto se distinguen dos tribunales: el tribunal exhor-tante, que es el que dirige la comunica-ción; y el tribunal exhortado, que es el que la recibe e imparte la orden de que se cumpla. Su fundamento descansa en el principio de cooperación que debe existir entre todos los órganos públicos, en particular entre los órganos jurisdiccio-nales, para el más expedito y adecuado cumplimiento de sus delicadas e impor-tantes funciones.

119. Clases de exhortes. Hay exhortos nacionales e internacionales. Exhortas nacionales son aquellos que se dirigen los tribunales chilenos entre sí. Exhortos inter nacionales son aquellos que se dirigen en tre tribunales chilenos y extranjeros, o viceversa. Esta clasificación tiene impor tancia por la diversa tramitación a que se someten unos y otros exhortes.

Otra clasificación es en: exhortes co-munes y circulantes o ambulantes. Exhorto común es el que se dirige a un tribunal para la práctica de una determinada ac-tuación judicial. Exhorto circulante o ambu-lante es el que se dirige a varios tribunales para la práctica de diversas actuaciones judiciales; de manera que, practicada la primera actuación ante uno de ellos, se envía al siguiente, y así sucesivamente.

Esta última clasificación la permite efectuar el artículo 74 del Código de Pro-cedimiento Civil, al disponer que podrá una misma comunicación dirigirse a di-versos tribunales para que-se practiquen actuaciones en distintos puntos sucesiva-mente. Las primeras diligencias practica-das, junto con la comunicación que las motive, se remitirán por el tribunal que haya intervenido en ellas al que deba con-tinuarlas en otro territorio.

120. Exhortos nacionales. Sabemos que son aquellos que se dirigen los tribu nales chilenos entre sí. La comunicación




es enviada por el tribunal exhortante al tribunal exhortado, previa petición de parte interesada y dictación de la corres-pondiente resolución judicial que así lo ordene, pues en estas materias los tribu-nales tampoco pueden obrar de oficio.

Dicha comunicación, o sea, el exhor-to, deberá contener los escritos, decretos y explicaciones necesarias para la adecua-da práctica de la actuación o diligencia que se encomienda (art. 71, inc. 2°, CPC).

El tribunal exhortado, esto es, aquel a quien se dirige la comunicación, orde-nará su cumplimiento en la forma que ella indique, y no podrá decretar otras gestio-nes que las necesarias a fin de darle curso y habilitar al juez de la causa para que resuelva lo conveniente (art. 71, inc. fi-nal, CPC). De suerte que las atribuciones o facultades del juez exhortado deben encontrarse en la misma comunicación o exhorto. Toda actuación practicada sin sujeción al exhorto implicará exceso de atribuciones o de poder y, por consiguien-te, producirá la nulidad deja correspon-diente actuación.

Las comunicaciones o exhortes serán firmados por el juez, en todo caso; y si el tribunal es colegiado, por su presidente. A las mismas personas se dirigirán las co-municaciones que emanen de otros tri-bunales o funcionarios (art. 72, CPC).

Ahora bien, en las gestiones que sea necesario hacer ante el tribunal exhorta-do, podrá intervenir el encargado de la parte que solicitó el exhorto, siempre que en éste se exprese el nombre de dicho encargado, o se indique que puede dili-genciarlo el que lo presente o cualquiera otra persona (art. 73, CPC). Recordemos que el encargado debe ser persona ha-bilitada para comparecer enjuicio a nom-bre de otra, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 2° de la Ley N° 18.120, sobre Comparecencia enjui-cio,* debiendo ser controladas y acre-ditadas estas calidades ante el juez exhortado. En consecuencia, el encarga-


do de la tramitación de un exhorto es un verdadero mandatario, pero para una de-terminada actuación judicial, como es la señalada, y sin que sea preciso constituir este mandato con las solemnidades lega-les que ya conocemos: basta expresar su nombre en el exhorto o ser portador del mismo.

La comunicación para practicar ac-tuaciones fuera del lugar del juicio será dirigida, sin intermedio alguno, al tribu-nal o funcionario a quien corresponda ejecutarla, aunque no dependa del que reclama su intervención (art. 75, CPC). (Ejemplos: un juez de letras dirige un exhorto a otro juez de igual jerarquía, aun cuando dependan de diversas Cortes de Apelaciones; el Presidente de la Corte de Apelaciones dirige un exhorto a un juez de letras con asiento fuera de su te-rritorio jurisdiccional, etc.). En otras pa-labras, no importa si el tribunal exhortado depende jerárquicamente o no del tribu-nal exhortante; como tampoco, la diver-sajerarquía de uno y otro.

Además, la comunicación es dirigida por el tribunal exhortante al tribunal exhortado mediante conducción efectua-da por los servicios de correos del Esta-do; pero, en casos especiales, calificados por el propio tribunal, puede entregarse a la parte que la haya solicitado, para que gestione su cumplimiento (art. 77 CPC).

121. Exhortes internacionales dirigi-dos por tribunales chilenos a tribunales extranjeros. En estos casos, en que han de practicarse actuaciones judiciales en país extranjero (ejemplos: se trata de no-tificar una demanda, de obtener la decla-ración de un testigo, etc.), se dirigirá la comunicación respectiva por el tribunal chileno (tribunal exhortante) al funcio-nario que deba intervenir (tribunal exhor-tado), por conducto de la Corte Suprema, la cual la enviará al Ministerio de Rela-ciones Exteriores, para que éste, a su vez. le dé curso en la forma que esté determi-nada por los tratados vigentes o por las reglas generales adoptadas por el Gobier-no. En la comunicación se expresará el

EDÍTOR1A flJB [DIGA DE CHILE 80


nombre de la persona o personas a quie-nes la parte interesada apodere para prac-ticar las diligencias solicitadas, o se indicará que puede hacerlo la persona que lo presente o cualquiera otra (art. 76, tac. 1°, CPC),

122. Exhortes internacionales dirigi-dos por tribunales extranjeros a tribuna-les chilenos. Por este mismo conducto y

forma se recibirán las comunicaciones de los tribunales extranjeros para prac-ticar diligencias en Chile (art. 76, inc. 2°, CPC).

En otros términos, el exhorto enviado por el tribunal extranjero debe llegar al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chi-le, el cual, por su parte, lo envía a la Corte Suprema para su cumplimiento. Si él es acordado, de la Corte Suprema el exhor-to es enviado al tribunal llamado a inter-venir en estas gestiones de cumplimiento.

Debemos advertir, eso sí, que, como el exhorto proveniente de un tribunal extranjero es un instrumento público otor-gado fuera de Chile, deberá presentarse debidamente legalizado (art. 345 CPC); y que, en caso de estar extendido en len-gua extranjera, deberá acompañarse su correspondiente traducción (art. 347 CPC).

Además, el cumplimiento de un exhor-to internacional proveniente de un tribu-nal extranjero implicará prácticamente la ejecución en Chile de una resolución ju-dicial pronunciada por tribunales extran-jeros; de suerte que el exhorto, por su parte, deberá también ajustarse a las pres-cripciones legales existentes sobre la ma-teria y que estudiaremos en momento oportuno (arts. 242 y sigs., CPC).

Sin perjuicio de las reglas generales anteriores, en estas materias será necesa-rio tener presente lo que disponen el Auto Acordado de 24 de octubre de 1957 y el Auto Acordado de 11 de abril de 1967, ambos dictados por la Excma. Corte Su-prema, el primero sobre tramitación de los exhortes internacionales que no se sigan de oficio, y el segundo, que fija nor-mas sobre declaración como testigos o la confesión judicial de los agentes diplo-

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máticos y consulares chilenos que se en-cuentran residiendo en el extranjero.

III. Los plazos

123. Concepto. El artículo 1494 del Código Civil define el plazo como la épo ca que se fija, para el cumplimiento de una obligación. Esta definición, por su contenido, es un tanto restringida, y sólo se aplicará a las materias contenidas en el libro IV del referido Código, o sea, a las obligaciones y a los contratos.

La doctrina define el plazo como el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho. De ella se desprende la clasificación de los plazos en suspensivos y extintivos.

El Código de Procedimiento Civil no define los plazos; pero del contexto de su articulado podemos deducir la siguiente definición: plazo es aquel espacio de tiem-po que fija la ley, una resolución judicial, o el convenio de las partes, para ejercer un derecho dentro del proceso.

La legislación procesal emplea común-mente la palabra término como sinónimo de plazo.

124. Forma de computar los plazos. Nada prescribe el Código de Procedimien-to Civil sobre la forma o manera de com-putar los plazos; de modo que, por ello, debemos recurrir a la ley común.

El artículo 48 del Código Civil dispo-ne que todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención en las leyes o en los decretos del Presidente de la República, de los tribunales o juzgados, se entenderá que han de ser completos; y correrán además hasta la medianoche del último día del plazo.

El primero y el último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo número en los respectivos meses. El plazo de un mes podrá ser, por consiguiente, de 28, 29, 30 ó 31 días, y el plazo de,, un año, de 365 ó 366 días, según los casos.

Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años constare de más

JURÍDICA DE CHILE


días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere desde alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el último día del plazo será el último día de este se-gundo mes.

Se aplicarán estas reglas a las pres-cripciones, a las calificaciones de edad, y, en general, a cualesquiera plazos o tér-minos prescritos en las leyes o en los ac-tos de las autoridades chilenas; salvo que en las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa.

125. Clasificación de los plazos. Los

plazos admiten diversas clasificaciones, según sean los puntos de vista desde que se las formule.

Así, según la manera de computarlos, se dividen en: continuos y discontinuos; se-gún el momento en que han de comenzar a correr para los efectos de su cómputo, en: individuales y comunes;, según la fuente u origen de donde emanan, en: judiciales, le-gales y convencionales; según si son o no susceptibles de prórroga, en: prorrogables e improrrogables, y según si la falta de ejerci-cio del derecho dentro de ellos los hace o no extinguirse, en: fatales y no fatales.

Examinaremos tales clasificaciones.

126. Plazos continuos y discontinuos. Plazo continuo es aquel que corre sin inte-rrupción alguna. Plazo discontinuo es aquel que sufre interrupción durante los días feriados.

La regla general en nuestro Derecho es que los plazos sean continuos, puesto que el artículo 50 del Código Civil así lo dispone, al prescribir que en los plazos que se señalaren en las leyes, o en los decretos del Presidente de la República, o de los tribunales o juzgados, se com-prenderán aun los días feriados; a menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso no se contarán los feriados.

Esta regla general tiene dos excepcio-nes, a saber: la establecida en el mismo precepto legal antes citado, o sea, cuan-do la ley o el decreto de la autoridad

ejecutiva o judicial se encarga de indicar expresamente que el plazo se computará descontando los feriados, vale decir, que será de días útiles; y la contemplada en el artículo 66, inciso 1°, del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, dispone este último precep-to que los términos de días que establece el referido Código se entenderán suspen-didos durante los feriados, salvo que el tribunal, por motivos justificados, haya dis-puesto expresamente lo contrario.

Llamamos la atención hacia que esta disposición sólo se aplica a los plazos de días establecidos en el Código de Procedimiento Civil, con lo cual los plazos de meses y de años contenidos en ese mismo Código se computan de acuerdo con la regla general señalada en el artículo 50 del Código Ci-vil; y que a pesar de tratarse de plazos de días establecidos en el Código de Procedi-miento Civil, pueden computarse en for-ma continua, esto es, sin descontar los feriados, cuando el propio tribunal, por motivos fundados, así lo ordenare, con lo cual, en este último caso, de la excepción se vuelve a la regla general.

En consecuencia, tiene mucha impor-tancia saber si estamos en presencia de un plazo de días, meses o años estableci-dos por el Código de Procedimiento Ci-vil, pues, según él sea, será asimismo diferente la manera de computarlo; y de allí que también algunos hagan una nue-va clasificación de los plazos, en de días, meses y años.

Sin embargo, lo anterior no regirá con los asuntos indicados en el inciso 2° del artículo 314 del Código Orgánico de Tri-bunales respecto del feriado de vacacio-nes (art. 66, inc. 2°, CPC).

En otras palabras, en esta clase de ne-gocios en que se ha habilitado el feriado de vacaciones, a pesar de tratarse de pla-zos de días señalados en el Código de Procedimiento Civil, para los efectos de su cómputo no se descontará ningún día feriado.

127. Plazos individuales y comunes.

Plazos individuales son aquellos que co-

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rren separadamente para cada parte des-de el momento de la respectiva notifi-cación. Plazos comunes, en cambio, son aquellos que corren conjuntamente para todas las partes a contar desde la última notificación.

Esta clasificación está contemplada en el artículo 65 del Código de Procedimien-to Civil, al estatuir que los términos co-menzarán a correr para cada parte desde el día de la notificación, y que los térmi-nos comunes se contarán desde la última notificación.

La regla general en nuestro Derecho Procesal positivo es que los plazos sean individuales; la excepción es que sean co-munes, y, siendo excepción, tendrán que estar contemplados expresamente en la ley.

Ejemplo típico de un término común es el término probatorio, el cual, según expresa disposición del artículo 327 del Código de Procedimiento Civil, es común para las partes.

128. Plazos judiciales, legales y con-vencionales. Plazos judiciales son aquellos señalados en una resolución judicial. Pla-zos legales son aquellos señalados en un precepto legal. Plazos convencionales son aquellos que señalan de común acuerdo las mismas partes litigantes.

La mayoría de los plazos son legales, pues el proceso, desde un punto de vista formal, está constituido por un conjunto de actuaciones judiciales que deben irse cumpliendo unas a continuación de las otras y en las oportunidades, o sea, en los plazos que la misma ley determina.

Los plazos judiciales sólo pueden fi-jarse en los casos en que la ley faculte expresamente al tribunal, de suerte que su presencia en nuestra legislación es ex-cepcional.

Esta clasificación de los plazos en ju-diciales, 'legales y convencionales tiene importancia para los efectos de la prórro-ga; lo que nos permite también clasificar los plazos en prorrogables e improrroga-bles; y para establecer el carácter de fatal o no fatal de los plazos.

129. Plazos prorrogables e improrro gables. Plazos prorrogables son aquellos que pueden aumentarse más allá de su natu ral vencimiento. Plazos improrrogables, en cambio, son aquellos que no son suscep tibles de tal aumento.

De acuerdo con nuestro Código de Procedimiento Civil, sólo pueden prorro-garse los términos judiciales; pues los le-gales, por principio, son improrrogables, a menos que la ley, en texto expreso, con-sagre su prorjrpgabilidad.

Ahora bien, para que los términos ju-diciales puedan válidamente prorrogarse necesitan la concurrencia de los siguien-tes requisitos: a) que se pida la prórroga antes del vencimiento del término, y b) que se alegue justa causa, la cual será apre-ciada prudencialmente por el tribunal (art. 67CPC).

En ningún caso podrá la prórroga ampliar el término más allá de los días asignados por la ley (art. 68, CPC).

130. Plazos fatales y no fatales. Pla zos fatales son aquellos que expiran por el simple transcurso del tiempo. Plazos no fatales son aquellos que no expiran por el transcurso del tiempo, sino en virtud de declararse la correspondiente rebeldía.

Los efectos de los plazos fatales con-sisten en considerar irrevocablemente ex-tinguidos los derechos que han debido hacerse valer dentro de ellos y no lo han sido. Aluden a esta clase de plazos los artículos 49 del Código Civil y 64 del de Procedimiento Civil.

El primero de estos preceptos dispone que cuando se dice que un acto debe eje-cutarse en o dentro de cierto plazo, se en-tenderá que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina el último día del plazo; y cuando se exige que haya trans-currido un espacio de tiempo para que naz-can o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos no nacen o expiran sino después de la medianoche en que termine el último día de dicho espacio de tiempo.

El segundo establecía, con anteriori-dad a la dictación de la Ley N° 18.705, que los derechos para cuyo ejercicio se


Murió Casarino Viterbo

conceda un término fatal o que suponga un acto que deba ejecutarse en o dentro de cierto término, se entenderán irrevo-cablemente extinguidos por el solo minis-terio de la ley, si no se han ejercido antes del vencimiento de dichos términos.

Los plazos fatales, por consiguiente, se reconocían a) porque la ley les asigna-ba expresamente este carácter (ejemplo: art. 189, CPC); b) porque la ley decía que el derecho debía ejercerse o el acto eje-cutarse, empleando la expresión "en" cierto plazo (ejemplo: art. 770, inc. 1°, CPC), y c) porque la ley decía que el derecho debía ejercerse o el acto ejecutarse, em-pleando la expresión "dentro de" cierto plazo (ejemplo: art. 305, inc. 1°, CPC).

En la actualidad, la primera parte del inc. 1° del art. 64 del Código de Procedi-miento Civil establece que "todos los pla-zos que señala este código son fatales cualquiera sea la forma en que se exprese, salvo aquellos establecidos para la realiza-ción de actuaciones propias del tribunal".

En consecuencia, cualquiera sea la extensión del plazo legal contemplado en el Código de Procedimiento Civil (hora, días, meses o años) y las expresiones que utilice para establecerlo, nos encontramos en presencia de un término fatal. Excep-cionalmente, a pesar de encontrarse es-tablecidos en el Código de Procedimiento Civil, no revisten el carácter de fatal los plazos para la realización de actuaciones propias del tribunal.

En el plazo fatal, la posibilidad de ejer-cer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del plazo, por el solo ministerio de la ley y sin necesidad de dictarse resolución alguna por parte del tribunal para que precluya el derecho.

Para la prosecución posterior del jui-cio una vez transcurrido el plazo fatal, el tribunal, de oficio o a petición de parte, proveerá lo que convenga, sin necesidad de certificado previo (segunda parte del me. 1°, del art. 64 del CPC).*


IV. Las rebeldías

131. Concepto. Decíamos que los pla-zos no fatales son aquellos que no expi-ran por el simple transcurso del tiempo, sino en virtud de declararse la correspondiente rebeldía.

La institución de las rebeldías se ha- • lia consagrada en el artículo 78 del Códi-go de Procedimiento Civil, al disponer que vencido el plazo judicial para la rea-1 lización de un acto procesal sin que éste se haya practicado por la parte respectí-; va, el tribunal, de oficio o a petición de parte, declarará evacuado dicho trámite en su rebeldía y proveerá lo que convenga para la prosecución del juicio, sin cer-tificado previo del secretario.

Las rebeldías permiten, pues, que el proceso avance en el evento de que al-guna de las partes litigantes manifieste desinterés por la evacuación de un deter-minado trámite en un plazo judicial. Como no es posible que el proceso se estructure exclusivamente a base de pla-zos legales fatales, es necesario estable-cer, entonces, las rebeldías, respecto de los plazos judiciales no fatales a objeto de que aquel progrese.

La rebeldía corno forma de extinguir una facultad por no haberse ejercido den-tro de un plazo no fatal judicial no cabe confundirla con la rebeldía como una de las diversas actitudes que podría asumir el demandado una vez notificado de la demanda; y señalamos a la vez las di-ferencias notables que existen entre la situación del rebelde en la primera ins-tancia y en la segunda instancia: mien-tras la primera dice relación con trámites determinados, la segunda implica conti-nuación del proceso en toda la instancia, sin preocuparse del litigante rebelde.

En la actualidad, los plazos que revis-ten el carácter de no fatales son judicia-les, y para que se extinga la facultad no basta su mero transcurso, sino que ade-más es necesario que luego que ello acon-tezca el tribunal, de oficio o a petición de parte, declare evacuado ese trámite en rebeldía y provea lo que convenga para


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la resolución del juicio. Para decretar la rebeldía no se requiere el certificado pre-vio del secretario respecto al hecho de haber transcurrido el plazo sin haberse ejercido el derecho por la parte.*

V. La nulidad de lo obrado

132. Rescisión de lo obrado en re beldía por fuerza mayor. Podrá un liti gante pedir la rescisión de lo que se haya obrado en el juicio en rebeldía suya, ofre ciendo probar que ha estado impedido por fuerza mayor. Este derecho sólo po drá reclamarse dentro de tres días, con tados desde que cesó el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que conoce del negocio (art. 79 CPC).

Se trata por consiguiente, de un inci-dente de nulidad procesal fundado en una institución de Derecho Civil, como es la fuerza mayor; que se hace valer ante el mismo tribunal que está conociendo del negocio principal por cualquiera de los litigantes, sea demandante o demanda-do, pues la ley no distingue; dentro del plazo fatal de tres días a contar desde que cesó el impedimento, esto es, la fuer-za mayor que no permitió a la parte eva-cuar el trámite en el plazo señalado, por cuyo motivo, a pedido de la contraparte, se le dio por evacuado en su rebeldía; y, en todo caso, ofreciendo probar la fuer-za mayor de que se trata.

Creemos, además, que este derecho, a falta de texto legal expreso en contra-rio, sólo podrá hacerse valer pendiente el juicio y mientras la sentencia definitiva no adquiera el carácter de firme o ejecu-toriada.

Su fundamento es el conocido axioma jurídico que dice que "al impedido no le corre plazo".

133. Rescisión de lo obrado en re beldía por falta de emplazamiento. Si al litigante rebelde no se le ha hecho saber

• Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

en persona ninguna de las providencias libradas en el juicio, podrá pedir la resci-sión de lo obrado, ofreciendo acreditar que, por un hecho que no le sea imputa-ble, han dejado de llegar a sus manos las copias a que se refieren los artículos 40 y 44, o que ellas no son exactas en su parte sustancial. Este derecho no podrá recla-marse sino dentro de cinco días, conta-dos desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvp conocimiento personal del juicio (art. 80 CPC).

Obsérvese que para este precepto pue-da tener aplicación práctica se requiere: a) que al litigante rebelde no se le haya he-cho saber en persona ninguna de las re-soluciones pronunciadas en el curso del juicio; b) que no hayan llegado a las ma-nos de ese litigante rebelde las copias a que se refieren los artículos 40 y 44, o sea, las copias que constituyen la notifi-cación persona propiamente dicha o la personal previa información sumaria (ejemplos: el receptor falsea la notifica-ción; los testigos falsean la información sumaria, etc.), o que dichas copias no son exactas en su parte sustancial; c) que el litigante rebelde, al formular su inci-dente, ofrezca probar las circunstancias antes señaladas, las que han debido pro-ducirse por un hecho que no le sea im-putable; d) que ese litigante rebelde no puede ser otro que el demandado, pues solamente a él corresponde entregarle las copias antes dichas, y e) que el incidente de nulidad de todo lo obrado se inter-ponga en el plazo fatal de cinco días, con-tados desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento perso-nal del juicio.

En atención a la gravedad de este in-cidente, puesto que se funda en la falta de emplazamiento, lo que implica llegar a condenar a un litigante sin ser oído, la ley permite que pueda interponerse en cualquier estado del juicio y aun después de dictada la sentencia definitiva. Se trata aquí de una sentencia aparentemente ejecutoriada. Así lo demuestran los ar-tículos 182 y 234 de Código de Procedi-miento Civil.



Ello también significa que este inci-dente se funda en el axioma jurídico que dice que "nadie puede ser condenado sin ser oído previamente"; y se halla muy uni-do a la nulidad procesal, de suerte que tendremos que volver sobre él al tratar de esta última.

134. Diferencias entre ambos inciden-tes. No obstante que ambos incidentes son de la misma naturaleza, pues persiguen la nulidad de lo obrado en rebeldía, están sometidos a una misma tramitación y en los dos el litigante rebelde debe ofrecer prueba acerca del fundamento en que los apoya como formalidad habilitante de su tramitación, lo cierto es que hay entre ellos profundas diferencias.

En efecto, se ha visto anteriormente que difieren en cuanto a su fundamento; a

la persona del litigante rebelde que puede formularlos; al plazo dentro del cual de-ben interponerse; y, en fin, en cuanto a la oportunidad procesal en que pueden ser esgrimidos.

135. Su naturaleza y tramitación. Los

incidentes a que den lugar las disposicio-nes contenidas en los dos artículos ante-riores, no suspenderán el curso de la causa principal y se substanciarán en cua-derno separado (art. 81 CPC).

Se trata, pues, de incidentes de no pre-vio y especial pronunciamiento, a pesar de su excepcional importancia, ya que parti-cipan de los caracteres de esta clase de incidentes; a saber, no paralizan la causa principal y se tramitan en cuaderno sepa-rado (art. 87, inc. 2°, CPC).

EDITORIAL |LJRIL>ICA Dt CHILE 86

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Capítulo Séptimo LAS

RESOLUCIONES JUDICIALES

SUMARIO: I. Generalidades; II. Clasificación de las resoluciones judiciales al tenor del artículo 158 del Código de Procedimiento Civil; III. Requisitos

de forma de las resoluciones judiciales. -

I. Generalidades

136. Concepto. Resolución judicial es todo acto que emana del tribunal desti nado a substanciar o a fallar la controver sia materia del juicio.

La resolución judicial es también una especie de actuación judicial, puesto que ésta es un acto más o menos solem-ne que se lleva a efecto en el proceso del cual se deja constancia escrita y cer-tificada por el funcionario a quien le corresponde dar fe del acto; caracterís-ticas que también presentan las resolu-ciones judiciales, cualquiera que sea su clase.

Es evidente, pues, que las resolucio-nes judiciales, dentro del proceso, consti-tuyen las actuaciones judiciales más importantes, ya que emanan directamente del propio órgano juzgador.

137. Clasificación de las resoluciones judiciales. Las resoluciones judiciales ad miten diversas clasificaciones, según sean los puntos de vista desde los cuales se las formulen. Así:

a) Según la nacionalidad del tribunal del cual emanan, se clasifican en: resolucio-nes pronunciadas por tribunales chilenos y resoluciones pronunciadas por tribuna-les extranjeros; clasificación que tiene im-portancia para los efectos de su ejecu-ción o cumplimiento, pues las normas legales destinadas a regular esta materia son diversas según si la resolución emana de un tribunal chileno o de uno extran-jero, o que se demuestra con la sola lec-tura del título XIX del libro I del Código de Procedimiento Civil;

b) Según la naturaleza del negocio en que son pronunciadas, las resoluciones judicia les se clasifican en: contenciosas y no con tenciosas. Las primeras se pronuncian dentro de un juicio, y las segundas, en cambio, dentro de una gestión pertene ciente a la jurisdicción voluntaria. Esta clasificación tiene importancia, porque los requisitos de forma, los recursos y los efec tos son diversos, según se trate de una u otra clase de resoluciones judiciales;

c) Según la naturaleza de los tribunales que las pronuncian, las resoluciones judi ciales se clasifican en: emanadas de los tribunales ordinarios, arbitrales y especia les. La clasificación también tiene impor tancia por los diversos requisitos de forma que se les exigen a unas y otras los recur sos, y por la diversa manera de ejecutarse o cumplirse;

d) Según la naturaleza del asunto some tido a la decisión del tribunal, las resolucio nes judiciales pueden clasificarse en: civiles y penales; clasificación que tiene importancia por el diverso régimen jurí dico a que se hallan sometidas, como con secuencia también de la distinta estructura del proceso civil frente al proceso penal, y, muy particularmente, por la influencia o efectos que una resolución judicial pe nal puede producir en un proceso civil y viceversa, materia que estudiaremos al tra tar de la cosa juzgada.

e) Según la instancia en que son pro nunciadas, las resoluciones judiciales se clasifican en: de única instancia, de pri mera instancia y de segunda instancia. Es tas últimas, a su vez, pueden subclasificarse en: confirmatorias, revocatorias y modificatorias. Esta clasificación tiene


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importancia en materia de recursos y en relación con los diversos requisitos de for-ma que deben reunir, y

f) Según su contenido, las resoluciones judiciales se clasifican en: decretos, autos, sentencias interlocutorias y sentencias de-finitivas. En atención a la importancia de esta clasificación, y al hecho de ser for-mulada por nuestra legislación positiva, le dedicaremos más adelante especial atención.

138. Resoluciones judiciales firmes o ejecutoriadas. Se entenderá firme o eje-cutoriada una resolución desde que se haya notificado a las partes, si no proce-de recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan he-cho valer por las partes. En este último caso, tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario del tri-bunal a continuación del fallo, el cual se considerará firme desde este momento, sin más trámites (art. 174 CPC).

Del tenor literal del precepto antes indicado, se desprende, pues, claramen-te, que para saber cuándo una resolución judicial está firme o ejecutoriada, hay que distinguir si proceden o no recursos en su contra.

Si no proceden recursos, la resolución queda firme o ejecutoriada desde el mo-mento en que se notifica a las partes.

Si proceden recursos, será preciso subdis-tinguir: si se han deducido o no los referi-dos recursos. Si se han deducido, quedará firme o ejecutoriada la resolución desde que se notifique a las partes el decreto que ordena cumplirla. Si no se han deduci-do estos recursos, quedará firme o ejecu-toriada la resolución desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para su interposición; pero, tratándose de senten-cia definitiva, será preciso, además, que el secretario del tribunal estampe un certifi-cado en el que deje constancia del hecho

de no haberse interpuesto tales recursos, o sea, que la sentencia está firme.

Ahora bien, determinar si una reso-lución judicial se encuentra firme o no, tiene gran importancia, porque solamente esta clase de resoluciones judiciales son susceptibles de poder ejecutarse o cum-plirse. El artículo 434, N° 1°, del Código de Procedimiento Civil enumera como primer título ejecutivo a las sentencias definitivas o interlocutorias firmes; y el artículo 231 del mismo Código dispone que se procederá a la ejecución de una resolución judicial una vez que quede eje-cutoriada.

139. Resoluciones judiciales que cau san ejecutoría. Las resoluciones judicia les que causan ejecutoria son, en cambio, las que pueden cumplirse no obstante existir recursos pendientes deducidos en su contra.

Ejemplos típicos de resoluciones judi-ciales que causan ejecutoria son aquellas en contra de las cuales se ha deducido recurso de apelación y se ha concedido en el solo efecto devolutivo; o en contra de las cuales se ha deducido recurso de casación y no se está en los casos excep-cionales de suspensión del cumplimiento de la resolución recurrida. El hecho de que las resoluciones judiciales que causan ejecutoria puedan cumplirse, lo demues-tran, no sólo los diversos efectos que la ley les atribuye a los distintos recursos que pueden deducirse en contra de una reso-lución judicial, sino también el citado ar-tículo 231 del Código de Procedimiento Civil, al disponer que se procederá a la ejecución de una resolución tan pronto cause ejecutoria en conformidad a la ley.

II. Clasificación de las resoluciones

judiciales al tenor del artículo 158

del Código de Procedimiento Civil

140. Clasificación y definiciones. Las resoluciones judiciales se denominarán sentencias definitivas, sentencias interlo cutorias, autos y decretos.

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DITORlAi fURIDÍCA 88

Es sentencia definitiva la que pone fin

a la instancia resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio.

Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo de-rechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.

Se llama auto la resolución que recae en un incidente no comprendido en el inciso anterior.

Se llama decreto, providencia o proveído el que, sin fallar spbre incidentes o sobre trámites que sirvan de base para el pro-nunciamiento de una sentencia, tiene sólo por objeto determinar o arreglar la sus-tanciación del proceso (art. 158 CPC).

141. Importancia de esta clasifica ción. No es costumbre que el Código de Procedimiento Civil efectúe clasificacio nes, ni menos que formule definiciones; lo que, desde luego, está demostrando la importancia de la clasificación y de las definiciones anteriores.

En efecto, esta clasificación de las re-soluciones judiciales sirve para saber: la forma de notificación de las distintas re-soluciones; el número de ministros que deben pronunciarlas en los tribunales co-legiados; la forma o manera como deben redactarse; si gozan o no de la autoridad de la cosa juzgada; los trámites que de-ben observarse en el recurso de apela-ción en la segunda instancia; los diversos recursos que proceden en su contra; la manera de computar el plazo en la pres-cripción del recurso de apelación, etc.

142. Dificultad en su aplicación prác tica. A pesar de la claridad de redacción del artículo 158 del Código de Procedi miento Civil, ha dado origen a no peque ñas dificultades en su aplicación práctica.

A nuestro juicio, ellas provienen de dos órdenes de consideraciones: prime-ro, porque el Código, a pesar de las defi-niciones de las resolucionesjudiaales que formula en el citado artículo 158, emplea una terminología equivocada en otros de

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sus preceptos,, al referirse a determina-

das resoluciones; y segundo, porque hay resoluciones judiciales que realmente es imposible encasillar en la clasificación an-terior, por mucho esfuerzo que se gaste; tal es el caso de las que fallan un recurso de casación.

Por estas razones aconsejamos que, para clasificar adecuadamente una resolu-ción judicial, hay que desentenderse de la denominación especial que pueden darle determinados preceptos y aplicar, en cam-bio, la clasificación y terminología seña-ladas en el artículo 158 del Código de Pro-cedimiento Civil; y hay que rechazar también la forma externa que pueda re-vestir una resolución judicial, atendiendo exclusivamente a su naturaleza intrínseca.

Ejemplos: puede acontecer que el juez, proveyendo una demanda, le coloque la siguiente resolución: "Como se pide". Pese a su simplicidad y falta de formalidades, dicha resolución es una sentencia defini-tiva. A la inversa, puede también suceder que ese mismo juez, proveyendo la de-manda, estampe diversas y largas conside-raciones para justificar que es competente, que la demanda en cuestión deba some-terse a los trámites del juicio ordinario, y termine declarando que se confiere tras-lado de ella al demandado. No obstante su complejidad en la forma, dicha resolu-ción es un decreto.

Como vemos, la forma de una resolu-ción judicial debe estar ajustada a su ver-dadera naturaleza; pero, en caso alguno, aquélla la determina.

143. Decreto. Se llama decreto, pro-videncia o proveído el que sin fallar so-bre incidentes o sobre trámites que sirvan de base para el pronunciamiento de una sentencia, tiene sólo por objeto determi-nar o arreglar la sustanciación del proce-so (art. 158, inc. final, CPC).

El artículo 70, inciso 3°, del Código Orgánico de Tribunales formula otra de-finición de los decretos, al decir que "se entienden por providencias de mera sus? tanciación las que tienen por objeto dar curso progresivo a los autos, sin decidir




ni prejuzgar ninguna cuestión debatida entre partes".

En consecuencia, los términos decre-to, providencia o proveído son sinónimos.

De las definiciones anteriores se des-prende nítidamente que las característi-cas de los decretos son dos: a) no deben fallar incidentes ni resolver sobre trámi-tes que deban servir de base para el pro-nunciamiento de una sentencia, y b) deben tener sólo por objeto determinar o arreglar la sustanciación del juicio, o sea, dar curso progresivo a los autos.

Ejemplos: la resolución del juez que provee la demanda en el juicio ordinario de mayor cuantía confiriendo traslado de ella al demandado; la resolución del juez que proveyendo un escrito de excepcio-nes dilatorias, confiere traslado de ellas al demandante; la resolución del juez que, proveyendo la demanda en el juicio su-mario, cita a las partes a comparendo de contestación, etc.

144. Auto. Se llama auto la resolu-ción que recae en un incidente no com-prendido en el inciso anterior (art. 158, inc. 4°, CPC).

Claro es que si relacionamos esta de-finición con la de sentencia interlocuto-ria contenida en el citado inciso 3° del artículo 158, a contrario sensu, podemos llegar a formular la siguiente definición de auto: se llama auto la resolución que recae en un incidente, sin establecer de-rechos permanentes a favor de las partes, o sin resolver sobre algún trámite que deba servir de base en el pronunciamien-to de una sentencia definitiva o interlo-cutoria.

Los autos se diferencian, pues, de los decretos en que mientras los primeros siempre deben fallar incidentes, esto es, cuestiones accesorias del pleito que requie-ran especial pronunciamiento del tribu-na, los segundos jamás fallan incidentes; y se diferencian de las sentencias interlo-cutorias en que, si bien tanto los autos como las sentencias interlocutorias fallan incidentes, estas últimas fallan incidentes estableciendo derechos permanentes a

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favor de las partes o resuelven sobre trá-mites que deben servir de base al pro-nunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria posterior, y los primeros, en cambio, fallan incidentes o resuelven sobre trámites que no reúnen estas ca-racterísticas.

Recordemos también que el proceso se conoce en la práctica con el término autos; de suerte que al hablar de autos, bien podemos referirnos a una determi-nada resolución judicial como al mismo expediente.

145. Sentencia interlocutoria. Es sen-tencia interlocutoria la que falla un inci-dente del juicio estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o re-suelve sobre algún trámite que debe ser-vir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (art. 158, inc. 3°, CPC).

Lo mismo entonces que los autos, las sentencias interlocutorias fallan inciden-tes del juicio, o sea, cuestiones accesorias que requieren especial pronunciamiento del tribunal; pero deben fallar ciertos y determinados incidentes, vale decir, sola-mente aquellos que establecen derechos permanentes a favor de las partes. Tam-bién las sentencias interlocutorias pueden resolver sobre trámites que deban servir de base al pronunciamiento de una sen-tencia definitiva o interlocutoria posterior.

Ejemplos de sentencias interlocutorias que fallan incidentes estableciendo dere-chos permanentes a favor de las partes: la resolución que acoge una excepción dilatoria; la resolución que declara aban-donado el procedimiento, la resolución que acepta el desistimiento de la deman-da, etc.

Ejemplos de sentencias interlocutorias que resuelven sobre algún trámite que deba servir de base al pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocuto-ria posterior; la resolución que recibe la causa a prueba; la resolución que ordena despachar mandamiento de ejecución en contra del deudor; la resolución que fa-lla el incidente de autenticidad de un do-


curnento acompañado en parte de prue-ba dentro de otro incidente, etc.

Las sentencias interlocutorias también admiten una subclasificación en: sentencias interlocutorias que ponen término al jui-cio o hacen imposible su prosecución y sentencias interlocutorias que no tienen estas características.

Esta subclasificación tiene importancia para los efectos de la procedencia del re-curso de casación; pues, según el artículo 766 del Código de Procedimiento Civil, este recurso sólo procede en contra de las sentencias definitivas y en contra de las sentencias interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible su prosecución.

Ejemplos de sentencias interlocutorias que ponen término al juicio o hacen im-posible su continuación: las que aceptan el desistimiento de la demanda; las que declaran abandonado el procedimiento; las que aceptan la incompetencia del tri-bunal, etc.

Por excepción, hay ciertas y determi-nadas sentencias interlocutorias que, aun cuando no ponen término al juicio o no hacen imposible su continuación, son, sin embargo, susceptibles de casación en la forma: se trata de interlocutorias de se-gunda instancia que han sido pronuncia-das sin previo emplazamiento de la parte agraviada o sin señalamiento de día para la vista de la causa (art. 769 CPC).

146. Sentencia definitiva. Es senten-cia definitiva la que pone fin a la instan-cia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio (art. 158, inc. 2°, CPC).

En consecuencia, de acuerdo con la anterior definición, para que una resolu-ción judicial tenga la naturaleza procesal de una sentencia definitiva, requiere la concurrencia copulativa de dos requisi-tos o características: a) que ponga fin o término a la instancia, y b) que resuelva la cuestión o asunto que ha sido objeto del pleito.

Recordemos que la instancia es cada uno de los grados jurisdiccionales que la

ley establece para que los tribunales pue-dan conocer y fallar los negocios someti-dos a su decisión, con facultad soberana para pronunciarse sobre todas las cues-tiones de hecho y de derecho que en ellos se susciten.

En nuestro Derecho, la regla general es que los asuntos judiciales sean conoci-dos en doble instancia, y la excepción, que lo sean en única instancia. Habrá, por consiguiente, tantas sentencias defi-nitivas, cuantas sean las instancias por las que deba atravesar un determinado ne-gocio judicial. De ahí que las sentencias definitivas, en relación con las instancias, se clasifican en: de única instancia, de primera instancia y de segunda instancia.

Las sentencias de casación, tanto las que rechazan el recurso cuanto las que lo acogen, no son propiamente hablan-do sentencias definitivas, a pesar de que participen de sus características formales, porque la casación no es instancia, como tuvimos también oportunidad de verlo anteriormente, al estudiar su concepto.

No basta que una resolución judicial ponga fin a la instancia para que sea sen-tencia definitiva; requiere, además, que resuelva la cuestión o asunto que ha sido objeto del pleito. Por eso es que las sen-tencias que aceptan el desistimiento de la demanda, que declaran abandonada la instancia o que declaran la prescrip-ción de la apelación deducida en contra de la sentencia definitiva de primera ins-tancia, no son ¡sentencias definitivas, sino interlocutorias:, porque les falta el segun-do elemento o característica de las defi-nitivas, cual es la decisión de la cuestión o asunto que ha sido objeto del pleito. Se trata, en consecuencia, de resolucio-nes que no resuelven el fondo del juicio, sino aspectos formales del mismo.

147. Sentencia de término. En algu-nas ocasiones nuestro Código de Procedi-miento Civil emplea la expresión sentencia de término; por ejemplo, cuando nos dice que la acumulación de autos puede pedir-se en cualquier estado del juicio antes de la sentencia de término (art. 98).

I 91 EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE


La sentencia de término, sin embar-go, no ha sido definida por el legislador; pero del contexto de las disposiciones pro-cesales se desprende que por tal debe en-tenderse aquella sentencia que pone fin a la última instancia del pleito. Así, serán sentencias de término: la sentencia defi-nitiva de única instancia; la sentencia de-finitiva de primera instancia en contra de la cual no se apeló; la sentencia definiti-va de segunda instancia; la sentencia in-terlocutoria que pone fin al juicio o hace imposible su continuación cuando, sien-do de primera instancia, no se apela, o esta misma cuando es pronunciada en la segunda instancia, etc.

Como se ve, la sentencia de término puede ser tanto sentencia definitiva cuan-to interlocutoria; pero para ser tal. no necesita estar siempre ejecutoriada. Sen-tencia de término y sentencia ejecutoria-da son en el hecho equivalentes, pero conceptualmente diferentes; pues para calificar una sentencia, como de una u otra clase se atiende a puntos de referen-cia también diversos.

Ejemplo: la sentencia definitiva de pri-mera instancia que no es apelada, es, al mismo tiempo, sentencia de término y sen-tencia ejecutoriada. En cambio, la senten-cia definitiva de segunda instancia que es recurrida de casación, es también senten-cia de término, pero no está ejecutoriada.

148. Sentencias definitivas parciales. Cuando en un mismo juicio se ventilen dos o más cuestiones que puedan ser re-sueltas separada o parcialmente, sin que ello ofrezca dificultad para la marcha del proceso, y alguna o algunas de dichas cuestiones o parte de ellas lleguen al es-tado de sentencia antes de que termine el procedimiento en las restantes, podrá el tribunal fallar desde luego las prime-ras. En este caso se formará cuaderno se-parado con compulsas de todas las piezas necesarias para dictar el fallo y ejecutar-lo, a costa del que solicite la separación (art. 172CPC).

Se trata, pues, de un caso típico de división o separación del proceso, en el cual

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peden recaer diversas sentencias definiti-vas en la misma instancia; de modo que para individualizarlas se las llama senten-cias definitivas parciales.

La dictación de estas sentencias defi-nitivas parciales se obtiene a petición de parte y siempre que concurran los requi-sitos legales antes señalados. El tribunal, a nuestro juicio, no podría de oficio de-cretar la separación del proceso en la for-ma indicada en el precepto ya transcrito.

Esta institución de la separación del proceso tiende, naturalmente, a obtener una mayor rapidez en la decisión de las cuestiones controvertidas en el pleito, en relación con el tiempo o época en que van quedando en estado de sentencia. En la práctica no se ha hecho uso de este derecho con la frecuencia que seguramente el legislador pensó al establecerlo.

Ejemplo: en una misma demanda se entablan dos acciones, una de las cuales debe recibirse a prueba por fundarse en hechos que han sido contradichos por las partes, y la otra, en cambio, puede resolverse desde luego, por tratarse nada más que de una controversia de derecho. No hay inconveniente para que el deman-dante o el demandado soliciten del tri-bunal el fallo inmediato de la segunda acción; y en caso de accederse a ello, se ordenará formar cuaderno separado con las piezas pertinentes. Otro caso: en un juicio el demandado deduce reconven-ción, pero resulta que la acción principal ha suscitado únicamente una controver-sia de derecho, no así la reconvención, que necesita de prueba. No hay inconve-niente para que el demandante solicite la dictación de sentencia definitiva res-pecto de la acción principal y. en caso de accederse, tendrá que formarse el corres-pondiente cuaderno separado, etc.

149. Clasificación doctrinaria de las

sentencias definitivas. Recordemos que. en su oportunidad, clasificamos las accio-nes, según su objeto o finalidad, en: de condena, declarativas y constitutivas. Pues bien, esta misma clasificación de las acciones ha senado a la doctrina para clasi-


fícar las sentencias, desde u vista funcional, en: de condena, declarativas y constitutivas.

a) Las sentencias de condena son aque llas que imponen una prestación al de mandado en favor del demandante y que permiten, posteriormente, obtener el cumplimiento de dicha prestación por vía ejecutiva, esto es, por métodos compulsi vos. Se trata de las sentencias más comu nes, por ser también más frecuente el ejercicio de las acciones de condena.

Desde el momento en que las senten-cias de condena imponen, o sea, decla-ran una prestación, participan en cierto sentido de las sentencias declarativas; pero la diferencia está en que las sentencias de condena tienden siempre a habilitar al demandante a obtener el cumplimiento de la prestación por la vía ejecutiva posterior.

Por regla general, las sentencias de condena imponen una prestación al de-mandado en favor del demandante, la cual, de acuerdo con el derecho sustan-cial, no se halla afecta a modalidad algu-na, es decir, su cumplimiento puede exigirse de inmediato. Por excepción, hay sentencias de condena, llamadas de con-dena futura, porque reconocen una pres-tación, cuyo cumplimiento, al entablarse el juicio, aún no podía exigirse.

En nuestro Derecho se citan como ejemplos de sentencias de condena futu-ra, las que pueden recaer en los juicios a que aluden los artículos 604 y 611 del Có-digo de Procedimiento Civil, y en los jui-cios sobre alimentos.

b) Las sentencias meramente declarativas, o de pura declaración, como también se las llama, son aquellas que se limitan a pro nunciarse sobre una relación jurídica que aparece incierta. Como se comprende, su campo de aplicación es mucho más res tringido que el de las sentencias conde natorias. Aquí el demandante se contenta con que la sentencia disipe o aclare las dudas que existen sobre una determina da relación jurídica de orden ••n^ra.sinal.

En sentido amplio, también se había de sentencias declarativas cada vez que

ellas satisfacen a actor por el solo hecho de su pronunciamiento, sin necesidad de ir aparejadas de ejecución o cumplimiento compulsivo; de tal manera que, en este sentido, también serían sentencias decla-rativas aquellas que desestiman la deman-da, o sea, que favorecen al demandado, y las sentencias constitutivas, que más ade-lante analizaremos.

Mucho se ha discutido en doctrina la existencia de estas sentencias declarativas. Sostienen algunos que no debiera reco-nocérselas por cuanto mediante ellas pue-de llegar a obtenerse que los tribunales formulen declaraciones teóricas; pero lo anterior se rebate diciéndose que hay ve-ces en que es indispensable la certidumbre jurídica, siendo su obtención el verdade-ro interés de las partes, en especial del actor. Ajuicio de Chiovenda, en las sen-tencias puramente declarativas es donde el proceso demuestra toda su dignidad e importancia en los pueblos civilizados.

Nuestro Derecho positivo, en realidad, parece estar estructurado exclusivamente en base a sentencias de condena; pero creemos que, demostrando el actor un interés actual en la necesidad de disipar la incertidumbre de una determinada relación jurídica sustancial, puede con éxi-to entablar una acción puramente decla-rativa, y llegar, a obtener el pronuncia-miento de una sentencia de esta misma clase o naturaleza.

c) Por último, las sentencias constituti-vas son aquellas cuyo pronunciamiento produce la existencia de estados jurídi-cos nuevos. Se habla también de senten-cias constitutivas de estado y de sentencias constitutivas de derecho. Ejemplos de las primeras: las sentencias de divorcio, de nulidad de matrimonio, de interdicción, etc.; y ejemplo de las segundas: las sen-tencias de indemnización de perjuicios provenientes de hechos ilícitos.

Ahora bien, la importancia de la ante-rior clasificación doctrinaria de las sen-tencias se traduce en la práctica en los diferentes efectos que producen unas y otras. Así, las sentencias de condena abren la vía ejecutiva posterior y el deu-

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dor queda constituido en mora desde el momento de la notificación de la deman-da correspondiente; las sentencias pura-mente declarativas no dan origen a ejecución posterior, su finalidad está in-volucrada en sí mismas, esto es, en su propia dictación, y el derecho declarado existirá desde el momento en que se pro-dujo su fuente u origen; las sentencias constitutivas, en fin, producirán solamente efectos hacia lo futuro y erga omnes, o sea, respecto de todo el mundo, por ser sentencias, como ya vimos, constitutivas de estado o de derecho.

III. Requisitos deforma de las

resoluciones judiciales

150. Requisitos generales de toda re-solución judicial. Hemos manifestado que la clasificación de las resoluciones ju-diciales, que formula el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil, tiene im-portancia, entre otros aspectos, para sa-ber los requisitos de forma a que deben ajustarse en su redacción o pronuncia-miento. Estos requisitos de forma varían, pues, según sea la especie de la resolu-ción judicial de que se trata. Pero hay también requisitos generales aplicables a toda resolución: aluden a ellos los artícu-los 61 y 169 del Código de Procedimiento Civil.

La lectura combinada de estos precep-tos nos permite afirmar que los decretos, los autos, las sentencias interlocutorias y las sentencias definitivas deben ajustarse a los siguientes requisitos generales de forma:

a) Deben expresar en letras el lugar y la fecha en que se expidan;

b) Deben llevar al pie la firma del juez o jueces que las dictaron o intervinieron en su acuerdo; pero, si después de pro ducido el acuerdo, y siendo varios los jue ces, alguno de ellos se imposibilite para firmar, bastará que se exprese esta cir cunstancia en el mismo fallo; y

c) Deberán llevar también al pie la. fir ma del secretario autorizándolas.

151. Requisitos de la primera resolu ción judicial. La primera resolución judi cial que se pronuncie en el proceso, fuera de los requisitos generales antes indica dos, deberá, además, contener un requi sito específico, que consiste en asignarle a aquel un número de orden, con el que figurará en el rol del tribunal hasta su terminación, con el objeto de practicar las notificaciones por el estado que pro cedan (art. 51 CPC).

Ejemplo de una primera resolución judicial recaída en un juicio ordinario de mayor cuantía: "Valparaíso, treinta de marzo de mil novecientos noventa y tres. A lo principal, por interpuesta la deman-da, traslado; a los otrosíes, téngase pre-sente. Asígnasele el N° 3.321. Zapata, Juez. Pérez, Secretario".

152. Requisitos de los decretos. No

hay una disposición legal expresa que se-ñale los requisitos de forma de los decretos, providencias o proveídos. No obstante, si el decreto tiende a dar curso progresivo a los autos, o sea, si sólo tiene por objeto determinar o arreglar la sustanciación del proceso, lo menos que deberá indicares el trámite que ordena evacuar. Así, al pro-veer la demanda en juicio ordinario, con-ferirá traslado al demandado, y al proveer un escrito en que se opone un incidente, conferirá traslado por tres días a la parte contraria, etc.

Todo esto, sin perjuicio de que el de-creto deba cumplir con los requisitos de forma general a toda resolución judicial que ya hemos señalado, como indicar en letras el lugar y la fecha en que se expi-da, y llevar la firma del juez o jueces que concurrieron a dictarlo y del secretario que lo autorice; y de los requisitos pro-pios de toda primera resolución judicial, en caso que el decreto fuere también de esta clase de resoluciones.

153. Requisitos de los autos y de las

sentencias interlocutorias. En cambio, tra tándose de autos y de sentencias interlo cutorias, la ley se ha preocupado de

EC TOR1AI ¡UHJDÍCA DECHILE 94


señalar expresamente los requisitos de for-ma que deben contener.

En efecto, en las sentencias interlo-cutorias y en los autos se expresarán, en cuanto la naturaleza del negocio lo per-mita, a más de la decisión del asunto con-trovertido, las circunstancias mencionadas en los N

os 4° y 5° del artículo precedente

(art. 171 CPC). Además, los autos y las sentencias in-

terlocutorías deberán contener pronun-ciamiento expreso sobre costas, por cuanto la parte que fuere vencida total-mente en un incidente deberá ser con-denada al pago de ellas, y sabemos que tanto los autos como las sentencias inter-locutonas fallan incidentes (art. 144 CPC).

Fuera de lo anterior, también debe-rán contener los requisitos generales de toda resolución judicial, señalados en los artículos 61 y 169 del Código de Procedi-miento Civil.

En resumen, los requisitos de forma de los autos y de las sentencias interlocu-torias son los siguientes: a) expresaren le-tra y fecha y el lugar en que se expidan: b) en cuanto la naturaleza del negocio lo permita, indicarlas consideraciones de he-cho o de derecho que sirva de fundamen-to a la resolución y la enunciación de las leyes, y en su defecto, de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pro-nuncia el fallo; c) la decisión del asunto controvertido en el incidente; d) la con-dena al pago de las costas de la parte que haya sido vencida totalmente en el inci-dente; e) la firma del juez o jueces que hayan pronunciado la resolución o inter-venido en el acuerdo, al pie de ellos; y f) Infirma del secretario, autorizándolos.

De los requisitos antes mencionados, todos son esenciales; salvo los señalados en Ja letra b), pues ellos son necesarios sola-mente cuando la naturaleza del negocio así lo permite. Determinar esta última cir-cunstancia es una cuestión de hechoj que queda entregada al criterio del tribunal sentenciador.

154. Requisitos de las sentencias de-finitivas. Las sentencias definitivas, por

su importancia manifiesta, están someti-das a requisitos de forma más complejos que los anteriormente señalados.

En efecto para conocerlos será nece-sario tener a la vista lo que disponen los artículos 61, 144, 160, 169, 170, 379, 640 y 826 del Código de Procedimiento Civil; 384, N

os 1° y 2° del Código Orgánico de

Tribunales; y Auto Acordado de 30 de septiembre de 1920, pronunciado por la Corte Suprema en cumplimiento de lo prescrito en el artículo 5° transitorio de la Ley N° 3.390, de 15 de julio de 1918, sobre forma de redactar las sentencias.

Luego será preciso distinguir si se tra-ta de una sentencia definitiva de única o de primera instancia, o de una sentencia definitiva de segunda instancia, y, en este último caso, si se trata de una sentencia confirmatoria, modificatoria o revocato-ria; y, aun, si se trata de una sentencia definitiva de única o de primera instan-cia pronunciada por un juez arbitro arbi-trador o pronunciada en negocios de jurisdicción voluntaria.

155. Requisitos de las sentencias de-finitivas de única p de primera instancia. Las sentencias definitivas de única o de primera instancia comenzarán expresan-do el lugar en que se expidan y en letras el día, mes y año (art. 169 CPC y parte primera Auto Acordado); y contendrán:

1° La designación precisa de las par-tes litigantes, su domicilio y profesión u oficio (art. 170, N° 1°, CPC y N° 1° Auto Acordado). El objeto de esta mención es determinar con toda exactitud quiénes han sido partes en el juicio y, por consi-guiente, a quiénes va a afectar la senten-cia. Se exige la designación precisa de las partes litigantes sin distinguir; luego, ha-brá que individualizar tanto a las partes directas como a las partes indirectas o terceros; y tanto a las partes que volunta-riamente concurrieron al proceso como a aquellas que lo hicieron en forma for-zada. Ahora bien, estos datos acerca de la individualización de las partes los to-mará el tribunal de los escritos fundamen-tales que rolan en el mismo proceso;



deducidas en contra de los testigos que hubieren declarado en el juicio (art. 379 CPC);

10. Un pronunciamiento sobre conde na o absolución en el pago de las costas (art. 144 CPC);

11. La orden de copiar la sentencia en el libro registro respectivo (art. 384, N

01°,COT); 12. La firma del juez que la hubiere

dictado (art. 169 CPC y N° 16 Auto Acor dado) ; y

13. La/ímadel secretario, debiendo éste expresar, antes de la suya, el nombre y apellidos del juez y la calidad de pro pietario, interino, suplente o subrogante en virtud de la cual se pronuncia el fallo (art. 61, inc. final, CPC y N° 16 Auto Acor dado) .

156. Partes de que constan las sen-tencias definitivas de única o de primera instancia. La enumeración anterior de los requisitos de forma que debe contener una sentencia definitiva' de única o pri-mera instancia, nos permite apreciar con entera claridad las distintas partes de que constan las referidas sentencias. Ellas son: la expositiva o enunciativa, la considera-tiva y la decisoria o resolutiva.

a) La parte expositiva corresponde a los requisitos N

os 1°, 2°, 3° y 4° anterio

res; su objeto consiste en individualizar a las partes litigantes y precisar el conteni do del juicio; y su importancia radica pre cisamente en que ella sirve para saber a quiénes va a afectar en sus resultados la sentencia y para saber, además, en caso que las mismas partes promovieren un nuevo juicio, si ambos tienen el mismo objeto y la misma causa de pedir; en otros términos, si se ha producido o no la ex cepción de cosa juzgada.

b) La parte considerativa corresponde, en cambio, a los N

os 5°, 6° y 7° anterio

res; su objeto es contener las razones de hecho y de derecho que asisten al tribu nal para llegar a la conclusión que for mulará en la parte resolutiva; y su importancia se demuestra por el solo he cho de que esta parte sirve para evitar la

arbitrariedad judicial. Ella está, pues, des-tinada fundamentalmente a que el juez dé las razones por las cuales desestima la demanda o, a la inversa, los motivos por los cuales la acoge.

La redacción de esta parte de las sen-tencias es en extremo delicada y los jue-ces deben poner en ella su mayor empeño, en forma que los litigantes que-den en condiciones de apreciar por sí mismos la exactitud y corrección con que ha sido avaluada la prueba, para llevarlos al convencimiento de que lo resuelto es la expresión fiel de la justicia y de la ley y para que, en caso de no estimarlo así, puedan recurrir a los tribunales superio-res en demanda del mejor derecho que piensan les asiste.

Hay veces en que las consideraciones de derecho son suficientes para acoger o rechazar las peticiones de las partes; en estos casos, algunos jueces estiman que están relevados de la obligación de esta-blecer también los hechos del pleito, a la luz de las pruebas rendidas. Este es un profundo error, pues, aun cuando el plei-to pueda decidirse por razones de dere-cho, hay siempre que establecer los hechos: en primer término porque el Có-digo de Procedimiento Civil no hace nin-gún distingo sobre el particular; y, en segundo lugar, porque el tribunal supe-rior puede estar en desacuerdo con la opinión del inferior en cuanto al dere-cho, y se va a encontrar con que en el fallo recurrido no hay hechos estableci-dos. Si esta situación es delicada para un tribunal de alzada, lo es mayor para la Corte Suprema, puesto que, conociendo del recurso de casación en el fondo, no puede entrar por sí misma a dar por esta-blecidos los hechos del pleito, sino que debe aceptarlos en la forma como vienen en el fallo recurrido.

La parte considerativa, hemos dicho, es el fundamento de la parte resolutiva; luego, tiene que haber entre ellas la de-bida correspondencia y armonía. Si en-tre los considerandos y lo resolutivo hay contradicción, es lo mismo que si la sen-tencia careciere de los primeros, y será



objeto de las sanciones que la ley estable-ce para estos casos (ejemplo: si los consi-derandos tienden a demostrar que la acción debe ser acogida, y luego la parte resolutiva declara no haber lugar a la de-manda; o a la inversa).

c) Por último, la parte decisoria o reso-lutiva comprende los N

os 8° a 13 anterio-

res, y está nada menos que destinada a decidir el asunto controvertido, lo que por sí solo está ya demostrando su im-portancia. Es en este momento cuando el juez ejerce, en toda su amplitud, la jurisdicción de que se halla investido, es en ese momento cuando el juez declara si la ley debe actuar en favor del deman-dante o del demandado; en otros térmi-nos, si la demanda debe ser estimada o acogida, o debe ser desestimada o recha-zada.

157. La decisión del asunto contro-vertido. Dispone el artículo 170, N° 6°, del Código de Procedimiento Chai que la de-cisión del asunto controvertido deberá comprender todas las acciones y excep-ciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas.

El N° 11 del Auto Acordado, al regla-mentar el precepto anterior, agrega que la parte resolutoria del fallo deberá com-prender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio, expresando de un modo determinado y preciso las acciones, peticiones y excep-ciones que se acepten o rechacen. Podrá omitirse la resolución de aquellas accio-nes y excepciones que fueren incompati-bles con las aceptadas; en este caso el tribunal deberá exponer los motivos que hubiere tenido para considerarlas incom-patibles.

En consecuencia, la decisión del asunto controvertido comprende el fallo o reso-lución de todas las acciones y de todas las excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero solamente de esas ac-ciones y excepciones. Si el tribunal deja de fallar en la parte resolutiva, alguna

acción o excepción, habrá dictado una sentencia defectuosa en la forma, por falta de decisión del asunto controvertido; y si, en cambio, falla alguna acción o ex-cepción que no se haya hecho valer en el juicio, habrá dictado también una sen-tencia defectuosa en la forma, pero esta vez por ultra petita.

Ahora bien, las acciones que tiene que decidir el tribunal las encontrará en el escrito de demanda, y las excepciones en el de contestación de la demanda; salvo las excepciones de prescripción, cosa juz-gada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un ante-cedente escrito, las que podrán oponerse en cualquier estado de la causa, y que, por consiguiente, las hallará en cualquiera solicitud posterior (art. 310 CPC).

También tendrá el tribunal que exa-minar los escritos de réplica y duplica, por cuanto en ellos las partes pueden am-pliar, adicionar o modificar las acciones y excepciones que hayan formulado en la demanda y contestación, pero sin que puedan alterar las que sean objeto prin-cipal del pleito (art. 312 CPC).

En resumen, el tribunal en la parte resolutiva tendrá que fallar o decidir to-das y cada una de las acciones y excep-ciones hechas valer en el juicio; y nada más que esas acciones y excepciones.

Este mismo principio lo expresa, en otros términos, el artículo 160 del Códi-go de Procedimiento Civil, por lo cual se dice, y con razón, que es un complemento o explicación del N° 6° del artículo 170 del mismo Código. Dice el primero de estos artículos: "Las sentencias se pronun-ciarán conforme al mérito del proceso, y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos ajui-cio por las partes, salvo en cuanto las le-yes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio".

158. Excepciones a la decisión del asunto controvertido. El principio de que la decisión del asunto controvertido debe comprender el fallo de todas las acciones y excepciones hecha valer en el juicio, y

:•: TORIAL JURÍDICA DE CHILE 98


nada más que esas acciones y excepcio-nes, no es del todo absoluto, pues se ex-ceptúan los dos casos siguientes:

a) En efecto, la sentencia definitiva puede omitir la decisión de aquellas ac ciones o excepciones que sean incompati bles con las ya aceptadas (art. 170, N° 6°, CPC y N° 11 Auto Acordado).

Ejemplos: en un juicio se deducen las acciones de cumplimiento y de resolu-ción de un mismo contrato; el juez en la sentencia podrá acoger la acción de cum-plimiento y abstenerse de pronunciarse sobre la acción de resolución, por esti-marla incompatible con la anterior. En un juicio el demandado opone las excep-ciones de prescripción y de pago; el juez en la sentencia podrá acoger la excep-ción de pago y abstenerse de pronunciar-se sobre la excepción de prescripción, por estimarla incompatible con la anterior.

Se trata de una excepción al princi-pio general de decisión del asunto con-trovertido, de carácter discrecional para el tribunal, pues'la ley emplea la expre-sión "podrá omitirse"; pero, en caso que el tribunal haga uso de ella, tendrá que dar cumplimiento a otra importante obli-gación: deberá exponer los motivos que hubiere tenido para considerar incompa-tibles la acción o la excepción que deja de fallar, con aquella acción o excepción que ya aceptó. En otros términos, el si-lencio del juez sobre la decisión de de-terminada acción o excepción debe resultar justificado en el fallo mismo; pues, en caso contrario, aparecería sólo como un lamentable olvido del juzgador.

b) La segunda excepción al principio de que la decisión del asunto controver tido debe comprender todas las acciones y excepciones hechas valer en el juicio, y nada más que ellas, es la contemplada en la parte final del artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, que faculta a los tribunales para hacer declaraciones de ofi cio en los casos en que las leyes así lo manden o lo permitan.

Ejemplo: el caso típico de la nulidad absoluta que puede y debe ser declarada de oficio cuando aparece de manifiesto

en el acto o contrato, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 1683 del Có-digo Civil. Si no existiera la excepción señalada en el artículo 160 ya citado, el fallo que contuviera una declaración de nulidad absoluta de oficio, esto es, no pe-dida por las partes, aparecería pronun-ciado ultra petita, por haberse extendido a puntos no sopetidos a la decisión del tribunal.

! i

159. La decisión del asunto contro vertido en los juicios sobre frutos o per juicios. En los juicios que versen sobre devolución de frutos o sobre indemniza ción de perjuicios, la acción correspon diente puede

1 revestir dos formas: a)

mediante ella se pretende litigar sobre la existencia misma del derecho a los frutos o del derecho a la indemnización de per juicios y, además, sobre su especie y mon to; y b) o bien, mediante ella se pretende litigar sólo sobre la existencia misma del derecho a los frutos o del derecho a la indemnización de perjuicios, reservándo se el demandante la facultad de litigar sobre la especie y monto de estos frutos o perjuicios, en un proceso diverso o en la ejecución del mismo fallo.

En el primer caso, el juez, al decidir el asunto controvertido, determinará, en la parte resolutiva de su sentencia, la canti-dad líquida que por causa de frutos o de perjuicios deba abonarse, o declarará sin lugar el pago, si no resultan probados la especie y monto de lo que se cobra, o, por lo menos, determinará las bases que deban servir para su liquidación al ejecu-tarse la sentencia.

En el segundo caso, el juez, al decidir el asunto controvertido, en lo resolutivo de su sentencia, reservará a las partes el derecho de discutir sobre la especie y monto de los frutos o perjuicios, en la ejecución del fallo o en otro juicio diver-so (art. 173 CPC).

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160. Requisitos de las sentencias de finitivas confirmatorias de segunda ins tancia. Se trata', como se comprende,-dfr sentencias definitivas pronunciadas por

.



un tribunal de alzada, que hacen suya y aceptan sin reservas la sentencia definiti-va de primera instancia.

Encuéntrase que la ley no ha previsto la exigencia de ningún requisito de forma especial para esta cíase de sentencias. En consecuencia, deberán reunir los mismos requisitos generales de toda resolución judi-cial. En otros términos, deberán comen-zar expresando el lugar en que se expidan y en letras el día, mes y año; luego, lo que en ellas se decide, esto es, la confirmación del fallo de primera instancia, sin sujetar-se para ello a ninguna fórmula especial; y terminarán conteniendo la firma de ios jueces que las dictaron o concurrieron a su acuerdo, y del secretario que las autori-ce. Si después del acuerdo se imposibilita algún juez para firmarlas, bastará que se exprese esta circunstancia en el mismo fallo (arte. 61 y 169 CPC).

Ejemplo de una sentencia definitiva de segunda instancia confirmatoria: "Val-paraíso, veinte de noviembre de mil no-vecientos noventa y dos. Vistos: se confir-ma, con costas del recurso, la sentencia definitiva de primera instancia, de fecha 10 de mayo de 1992, escrita a fs. 35. De-vuélvanse. López, González, Pérez, Minis-tros; Gutiérrez, Secretario".

Pero puede ocurrir que si bien el tri-bunal de alzada está dispuesto a confir-mar en todas sus partes la sentencia definitiva de primera instancia, a esta úl-tima le falten todos o algunos de los re-quisitos de forma que debe contener, de acuerdo con el artículo 170, inciso 1°, del Código de Procedimiento Civil, que ya hemos estudiado.

Este caso está previsto especialmente por el legislador: al efecto, dispone que la sentencia definitiva de segunda instan-cia que confirme sin modificación la de primera cuando ésta no reúne todos o algunos de los requisitos exigidos por la ley para esta clase de sentencias, deberá contener los mismos requisitos de las sen-tencias definitivas de única o de primera instancia (art. 170, inc. 2°, CPC).

La redacción de este precepto ha dado origen a ciertas dificultades en la prác-

tica: ¿significa que la sentencia de segun-da instancia deberá contener todos los re-quisitos de la primera, tanto los omitidos como los no omitidos; o por el contrario, sólo los primeros? La jurisprudencia se ha uniformado en este último sentido, bastando, pues, que la sentencia de se-gunda instancia, al confirmar la de pri-mera, se limite a subsanar o completar los requisitos omitidos.

Ejemplo: la sentencia de primera ins-tancia omite la designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesión u oficio. La sentencia de segunda instan-cia, al confirmarla, dirá: "Completando la parte expositiva de la sentencia en al-zada, en el sentido de que las partes liti-gantes son fulano y zutano, se confirma la expresada sentencia". Otro ejemplo: la sentencia de primera instancia omite las consideraciones de hecho que debieron servirle de fundamento. La sentencia de segunda instancia, al confirmarla, dirá: "Teniendo además, presente... (y en se-guida vendrán los considerandos de he-cho omitidos), se confirma la sentencia en alzada".

Fuera de ía facultad anterior del tri-bunal de apelación, consistente, como hemos visto, en completar o subsanar el requisito de forma omitido en la senten-cia de primera instancia que se trata de confirmar, la ley le ha conferido otra fa-cultad de mucho mayor gravedad; puede el tribunal casar de oficio la sentencia de primera instancia, o sea, anularla, y de-berá el mismo tribunal acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, dic-tar la sentencia que corresponde con arre-glo a la ley (arte. 776 inc. 1° y 786 inc. 3° del CPC) o, si el requisito omitido es la falta de fallo de alguna acción o excep-ción que se haya hecho valer en el juicio, podrá limitarse a ordenar al juez de pri-mera instancia que complete la senten-cia, dictando resolución sobre el punto omitido, suspendiéndose entre tanto la dictación del fallo de segunda instancia (art. 776 inc. 2° CPC).

En resumen, si la sentencia definitiva de primera instancia omite todos o algu-

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nos de los requisitos de forma que debe contener, el tribunal de alzada, podrá: con-firmarla, subsanando los requisitos omiti-dos; o bien, casarla de oficio, esto es, anularla, debiendo dictarse por el mismo tribunal la sentencia que corresponda con arreglo a la ley; o bien, ordenar al juez de primera instancia que la complete, sal-vando la omisión del fallo de una acción o excepción hecha valer en juicio, sus-pendiendo entre tanto la dictación de la sentencia de segunda instancia.*

161. Requisitos de las sentencias de-finitivas de segunda instancia, modifica-torias o revocatorias. Se trata de senten-cias definitivas pronunciadas por un tribunal de alzada, que modifican o revo-can la parte resolutoria del fallo de pri-mera, y que llegan, naturalmente, a for-mular distintas declaraciones que las contenidas en este último.

Aquí es necesario hacer un distingo fun-damental, al tenor de lo dispuesto en los incisos 1 ° y final del artículo 170 del Códi-go de Procedimiento Civil; y que consiste en averiguar, previamente, si la sentencia de primera instancia reúne o no sus pro-pios requisitos de forma exigidos a estas sentencias por ese mismo artículo.

En efecto, si la sentencia de primera instancia reúne estos requisitos, la de se-gunda que la modifique o revoque basta que reproduzca la parte expositiva de la de primera; en seguida, que exponga los considerandos de hecho y de derecho que demuestran la necesidad de modificar o revocar la de primera; y terminará ha-ciendo declaración sobre las acciones y excepciones que constituyen el asunto controvertido (art. 170, inc. final, CPC).

Si la sentencia de primera instancia, en cambio, no reúne todos los requisitos de forma que le son propios, la sentencia de segunda que la modifique o revoque en su parte dispositiva tendrá que reunir ella misma todos los requisitos señalados en el inciso 1° del artículo 170 del Códi-


go de Procedimiento Civil, esto es, debe-rá constar de parte expositiva, considera-tiva y resolutiva (art. 170, inc. 1°, CPC).

Repetimos: la redacción de la senten-cia definitiva de segunda instancia que modifica o revoca en su parte dispositiva la sentencia de primera, está determina-da por la circunstancia de si esta última reúne o no todos los requisitos que le son propios. Si los reúne, la de segunda basta que se refiera a la parte expositiva de la de primera; o sea, en la práctica, a esto se la llama reproducirla, agregando partes considerativa y resolutiva propias. Si no los reúne la de primera, la senten-cia de segunda instancia tendrá que con-tener partes expositiva, considerativa y resolutiva propias, prescindiendo del ma-terial existente en la de primera.

No hay que olvidar tampoco que en estas sentencias definitivas de segunda ins-tancia, modificatorias o revocatorias de la parte dispositiva de las de primera, de-berán expresarse la opinión de los miem-bros del tribunal que fuere disconforme con la de la mayoría y el nombre del mi-nistro redactor de la sentencia, todo ello si se tratare de un tribunal colegiado (N°

s 14 y 15 Auto Acordado).

162. La decisión del asunto contro-vertido en la segunda instancia. Así como el juez de primera instancia debe velar fundamentalmente por que su sentencia contenga la decisión del asunto contro-vertido, o sea, que comprenda el fallo de todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio, también el tribunal de segunda instancia deberá preocuparse de que su sentencia conten-ga aquella decisión.

Ahora bien, el tribunal de alzada de-cide el asunto controvertido confirman-do lo ya resuelto por el juez de primera instancia, o revocando la sentencia de este último y decidiendo por su cuenta la suerte de las acciones o excepciones hechas valer en el juicio, en forma natu-ralmente diversa a aquellas en que ha-bían sido resueltas en el fallo de primera instancia.

101 <;AL JURÍDICA DE

CHILE EDITOR


Pero hay casos excepcionales en que el tribunal de alzada, al preocuparse de la decisión del asunto controvertido, se pronuncia por primera vez y, ípor consi-guiente, en única instancia, sobre accio-nes o excepciones que si bien se hicieron valer en el juicio, no fueron decididas por la sentencia de primera instancia.

a) Se trata, en primer término, del caso en que se hayan hecho valer acciones o excepciones incompatibles dentro del jui-cio, y en el que el tribunal de primera instancia está facultado para abstenerse de fallar aquellas acciones o excepciones que sean incompatibles con las ya acep-tadas (art. 170, N°6°, CPC).

Si el tribunal de alzada desea pronun-ciarse sobre las acciones o excepciones ventiladas en la primera instancia y que no fueron falladas por el juez de esa ins-tancia por estimarlas incompatibles con las aceptadas, podrá hacerlo, sin necesi-dad de nuevo pronunciamiento de parte del tribunal inferior (art. 208 CPC).

Se trata de un precepto fundado, evi-dentemente, en razones de ecpnomía pro- ' cesal. Ejemplo: en una demanda, se hace valer una acción de cumplimiento de con-trato, y, en subsidio, una acción de reso-lución de ese mismo contrato. El juez inferior declara que ha lugar a la acción de cumplimiento de contrato y se abstie-ne de pronunciarse sobre la acción de resolución, por ser incompatible con la de cumplimiento ya aceptada. Se apela de dicha sentencia y el tribunal de alzada estima que debe rechazarse la acción de cumplimiento y, en cambio, debe acoger-se la acción de resolución, o que también debe rechazarse esta última acción. Para decidir el asunto controvertido en esta forma, el tribunal de alzada no necesita enviar los autos al tribunal inferior a fin de que se pronuncie sobre la acciórf de resolución de contrato no decidida por éste. Lo hace en única instancia el propio tribunal de alzada.

Ahora bien, ¿puede el tribunal de al-zada fallar de oficio las acciones o excep-ciones cuyo fallo fue omitido en la sentencia de primera instancia por ser in-

compatibles con las aceptadas, o necesita petición expresa de parte interesada?

A nuestro juicio, el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil sólo da una regla de competencia y, por consi-guiente, no ha modificado el principio fundamental de la pasividad de los tribu-nales, consagrado en el artículo 10, inciso 1°, del Código Orgánico de Tribunales. En otros términos, la parte que tiene interés en que se fallen las acciones o ex-cepciones omitidas por ser incompatibles con las aceptadas, para el caso que el tri-bunal de alzada revoque el fallo de pri-mera, hará expresa petición en este sentido, utilizando para ello el apelante el escrito en que deduce la apelación y el apelado podrá efectuarla en el escrito de adhesión a la apelación.*

Al no hacerse esta petición, y el tribu-nal de alzada entrare a fallar de oficio las acciones o excepciones cuyo fallo fue omi-tido por incompatibles con las ya acepta-das, se corre el riesgo de que se anule la sentencia de segunda instancia por ultra petita.

b) El segundo caso de excepción en que el tribunal de alzada decide sobre acciones o excepciones hechas valer en el juicio, pero que no vienen resueltas en el fallo de primera instancia, es el que se presenta en el juicio o procedimiento su-mario a que alude el artículo 692 del Có-digo de Procedimiento Civil.

Dispone este precepto que el tribu-nal de alzada, en segunda instancia, a so-licitud de parte, podrá pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestio-nes que se hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuan-do no hayan sido resueltas en el fallo ape-lado. Como se ve, también se trata de un precepto fundado en razones de econo-mía procesal, por la rapidez que debe informar todo el procedimiento sumario.

Pero este caso es totalmente diverso del anterior. Mientras que el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil se


EDITORIAS ÍURlDfCA PE CHILE 102


pone en el supuesto de que el fallo de primera no haya decidido una acción o excepción por ser incompatibles con las aceptadas, el artículo 692 se coloca sim-plemente en la situación de que el fallo de primera haya omitido la decisión de una acción o excepción por simple ol-vido.

Si no existiera el artículo 692 en el Código de Procedimiento Civil y la sen-tencia de primera instancia, pronunciada en juicio sumario, omitiera fallar una acción o excepción hechas valer en el jui-cio, no siendo incompatibles con las ya aceptadas, el tribunal de alzada no ha-bría tenido más camino, de acuerdo con las reglas generales consignadas en el ar-tículo 776 del referido Código, que casar la sentencia apelada, o bien ordenar al juez inferior que complete la sentencia, fallando las acciones o excepciones omi-tidas; pero como estas situaciones no se avienen con la naturaleza del juicio su-mario, el legislador optó por entregar el fallo de las acciones o excepciones omiti-das al tribunal de segunda instancia, el cual, en esta última función, actúa como si fuere tribunal de única instancia.

Sin embargo, llamamos la atención hacia que, para que el tribunal de alzada pueda hacer uso del derecho que le se-ñala el artículo 692 del Código de Proce-dimiento Civil, es indispensable que las acciones y excepciones omitidas hayan sido hechas valer en el juicio y que exista solicitud de parte interesada, en el senti-do de pedir al tribunal de alzada el fallo de estas acciones o excepciones omitidas.

c) El tercer caso de excepción, en que la decisión del asunto controvertido en la segunda instancia puede compren-der materias no resueltas en primera, es el que dice relación con las declaracio-nes que por la ley son obligatorias a los jueces hacer de ojíelo, aunque el fallo ape-lado no las contenga (art. 209 CPC).

Ejemplo: la nulidad absoluta que apa-rece de manifiesto en el acto o contrato, sobre la cual el tribunal de primera ins-tancia no hace declaración alguna. Pue-de el de segunda instancia efectuar tal

declaración; pero no hay que olvidar que debe hacerlo previa audiencia del minis-terio público (art. 209, inc. 1°, CPC).

El precepto citado expresa que "del mismo modo podrá el tribunal": se quie-re significar que no importa la falta de pronunciamiento del tribunal inferior; o sea que, en el fondo, el tribunal de alza-da falla esta declaración de oficio en úni-ca instancia.

Pero si en virtud de estas declaracio-nes se establece la incompetencia del tri-bunal para entender en la cuestión sometida a su conocimiento, podrá ape-larse de la resolución para ante el tribu-nal superior que corresponda, salvo que la declaración sea hecha por la Corte Su-prema (art. 209, inc. 2°, CPC).

163. Sanción por la falta de requisi-tos de forma en las resoluciones judicia-les. La ley ha sido exigente en materia de requisitos de forma de las resoluciones judiciales, de modo que también tendrá que serlo en cuanto a las sanciones esta-blecidas por la omisión de ellos.

En general, podemos afirmar que si a una resolución judicial le faltan la indica-ción del lugar y de la fecha en que es expedida y la firma del juez o jueces que la han dictado o concurrido a su acuer-do, o la firma del secretario, dicha reso-lución tendrá de tal sólo el nombre; a lo sumo constituirá un proyecto de resolu-ción judicial, y no siendo propiamente una resolución judicial, no cabe aplicarle las sanciones que la ley ha establecido expresamente para ellas.

Luego será necesario entrar al deta-lle, esto es, habrá que distinguir según sea la clase o naturaleza de la resolución de que se trata y también el requisito de forma omitido. Así:

a) Si se trata de un decreto que omite establecer el trámite que ordena evacuar, no habrá otro camino que pedirle al tri bunal que complete su resolución median te el correspondiente recurso de reposición o reconsideración (art. 181 CPC).

b) Si se trata de un auto dictado en las mismas condiciones anteriores, esto es,



omitiendo la decisión del incidente lla-mado a resolver, igualmente no habrá más camino que pedir al tribunal que com-plete su resolución, interponiendo en con-tra de ella recurso de reposición (art. 181 CPC).

Si también se trata de un auto, pero en él se omiten las consideraciones de hecho o de derecho que deben servirle de fundamento o las citas de las leyes, y, en su defecto, de los principios de equi-dad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo, dicha omisión no tiene sanción, por dos razones fundamentales: primera, porque estos requisitos de forma omiti-dos deben estamparse sólo cuando la na-turaleza del negocio lo permita, o sea, es una cuestión de hecho que queda entre-gada al criterio del tribunal llamado a pronunciar el auto (art. 171 CPC): y se-gunda, porque el recurso de casación en la forma, destinado principalmente, como lo veremos en su oportunidad, a anular las sentencias judiciales por omisión de sus requisitos de forma, no procede en contra de los autos, sino de las sentencias definitivas e interlocutorias que ponen tér-mino al juicio o hacen imposible su conti-nuación (art. 766, incs. 1° y 2°, CPC).

c) Si se trata de una sentencia interlocu-toria, habrá que distinguir su cíase, vale decir, si es de aquellas que ponen térmi-no al juicio o hacen imposible su conti-nuación, o de aquellas que no participan de estos caracteres.

En la primera situación, o sea, tratán-dose de una sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su continuación, si en ella se omiten las consideraciones de hecho o de derecho que le sirven de fundamento, creemos que, por tratarse de una circunstancia de hecho, puesto que ella depende de la na-turaleza del negocio, queda entregada al criterio del juez sentenciador, y hace im-procedente un recurso de casación en la forma. No acontece lo mismo si el requi-sito omitido es la falta de decisión del asunto controvertido, pues su exigencia es perentoria para la ley; y. en tal caso, procedería anular la sentencia por vía de

casación en la forma, fundado en los ar-tículos 768, N° 5°, del Código de Proce-dimiento Civil, en relación con el 170, N° 6°, y éste, a su vez, con el 171.

En la segunda situación, o sea, tra-tándose de una sentencia interlocutoria que no pone término al juicio ni hace imposible su continuación, en el supues-to que omita la decisión del asunto con-trovertido o silencie las consideraciones de hecho o de derecho o las citas de las leyes y, en su defecto, de los principios de equidad, está equiparada en cierto sen-tido a los autos, esto es, la falta de deci-sión del asunto controvertido habría que subsanarla mediante un recurso de acla-ración, agregación o rectificación (art. 182 CPC); y la omisión de consideraciones o de citas legales no tiene sanción por cuan-to este requisito se exige en razón de la naturaleza del negocio y, en todo caso, el recurso de casación en la forma es im-procedente respecto de esta clase de re-soluciones judiciales (art. 766, incs. 1 ° y 2°, CPC).

d) Por último, si los requisitos de for-ma omitidos lo han sido en una sentencia definitiva, la sanción específica y por ex-celencia para este evento es la anulación de la sentencia, mediante la interposición del correspondiente recurso de casación en la forma.

Este recurso de casación tiene como fundamentos legales el artículo 768, N° 5°, del Código de Procedimiento Civil, en relación con los diferentes numerandos del artículo 170 del mismo Código, ya que el primero de estos preceptos nos dice que "el recurso de casación en la forma ha de fundamentarse precisamente en al-guna de las causas siguientes: ...5

a En ha-

ber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170".

De estos requisitos, es evidente que los que presentan mayor importancia y gravedad son: las consideraciones de he-cho o de derecho que sirven de funda-mento al fallo y la decisión del asunto controvertido, los que en su oportunidad analizamos en detalle.

10

I. Generalidades

164. Concepto. El vocablo notifica ción, según algunos, deriva de la expre sión latina notum faceré, que significa hacer conocida una cosa.

En sentido amplio, la notificación es el acto por el cual el tribunal pone en conocimiento de una persona, sea o no parte en el proceso, una resolución o una diligencia, con el objeto de dársela a co-nocer simplemente, de hacerla compare-cer en resguardo de sus intereses, o de hacerla comparecer a testificar, a confe-sar o a informar pericialmente, o, inclu-so, a fin de que ejecute o deje de ejecutar algo, bajo apercibimiento legal.

En términos más restringidos, notifi-cación es la actuación que tiene por ob-jeto poner en conocimiento de las partes o de terceros una resolución judicial.

165. Reglas legales aplicables. Desde el momento en que las notificaciones cons tituyen verdaderas actuaciones judiciales, quiere decir que las reglas legales que les serán aplicables son las siguientes:

a) Las contenidas en el título VI del libro I del Código de Procedimiento Ci vil, o sea, los artículos 38 a 58; y

b) Las contenidas en el título Vil del libro I del mismo Código, esto es, los ar tículos 59 a 77.

Las primeras reglas son de carácter es-pecial; luego, son de aplicación preferen-te. Las segundas son de carácter general; luego, son de aplicación supletoria de las anteriores. Ejemplo: se desea saber quién es el funcionario competente para practi-car una notificación judicial. Esto lo halla-

EDITORIAl JURÍDICA DE CHILE 106

mos en el título VI ya indicado. Se desea saber, en cambio, qué días son hábiles para practicar una notificación judicial. Nada dice sobre el particular el título VI; por lo tanto, debemos recurrir a la disposición pertinente contenida en el título VII, que trata, como ya se ha expresado, de las ac-tuaciones judiciales en general.

166. Importancia de las notificacio nes. La señala el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, al disponer que "las resoluciones judiciales sólo producen efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresa mente exceptuados por ella".

Por consiguiente, para que una reso-lución judicial produzca todos los efectos legales que le son propios -a los cuales nos referiremos más adelante y en su oportunidad-, es necesario: a) que la re-solución judicial haya sido notificada, y b) que la notificación haya sido practica-da en conformidad a la ley. Ambos requi-sitos son copulativos: basta que falte uno de ellos para que la resolución judicial de que se trate no produzca los efectos legales deseados.

Este mismo precepto agrega: "salvo los casos expresamente exceptuados por ella". Significa que habrá casos en que determinadas resoluciones producen efec-tos legales, no obstante la falta de notifi-cación. En el Código de Procedimiento Civil encontramos dispersos algunos de estos casos (ejemplos: arts. 201, 202, 289, 302, 441, etc.).

167. Clasificación de las notificacio nes: €n atención a la forma que pueden

Capítulo Octavo LAS

NOTIFICACIONES

SUMARIO: I. Generalidades; II. Notificación personal; III. Notificación por cédula; IV. Notificación por el estado; V. Notificaciones especiales;

VI. Notificación tácita; VIL Notificación ficta.


revestir las notificaciones, se clasifican en: personal, por cédula, por el estado, espe-cial, tácita y ficta.

La notificación personal puede subclasi-ficarse en: personal propiamente dicha, personal previa información sumaria o de conformidad con el artículo 44 del Códi-go de Procedimiento Civil y personal por avisos. Estas tres clases de notificaciones personales tienen el mismo valor legal.

La notificación por cédula también pue-de subclasificarse en: por cédula propia-mente dicha y por cédula por avisos. Ambas formas de notificación por cédula tienen igual significado y validez.

La notificación tácita tiene la virtud de reemplazar o de involucrar a todas las notificaciones anteriores, cualquiera que sea la forma de éstas exigida por el legis-lador.

La notificación ficta es aquella que se

produce por el solo ministerio de la ley en caso de haberse -declarado la nulidad de la notificación de una resolución judi-cial y que contempla en el inciso 2° del artículo 55 del Código de Procedimiento Civil, agregado por el artículo 1 ° N° 7 de la Ley N° 18.705.*

La clasificación anterior es también la que ha seguido nuestra ley procesal.

En cambio, en cuanto a su objeto o finalidad inmediata, las notificaciones ju-diciales pueden clasificarse en: citación, emplazamiento, requerimiento y notifica-ción propiamente tal.

La citación es el llamamiento que se hace a una persona a fin de que compa-rezca al tribunal para determinado obje-to, bajo apercibimiento de incurrir en las sanciones que la ley establece para este caso (ejemplos: se cita a la parte a pres-

tar confesión judicial; se cita a las partes a comparendo para designar perito, etc.).

El emplazamiento es la notificación que se hace a la parte para que dentro de un determinado plazo haga valer sus dere-chos, en especial para que conteste la de-manda o comparezca a proseguir un determinado recurso. De ahí que el em-plazamiento conste de dos elementos: no-tificación legal y transcurso del plazo. Este plazo generalmente es fatal, de suerte que se extingue por el solo ministerio de la ley con el solo transcurso del plazo, sin que sea procedente para ello como ocu-rre en el plazo no fatal que el tribunal de oficio o a petición de la otra parte acuse la correspondiente rebeldía (ejemplos: la notificación de la demanda; la notifica-ción de la resolución que concede un re-curso de apelación).*

El requerimiento también es una espe-cie de notificación, pero por medio de él se amonesta a una parte para que en el acto haga o no haga alguna cosa, o cum-pla o no cumpla con alguna prestación (ejemplo: se requiere de pago al deudor en el juicio ejecutivo).

Por último, la notificación propiamente tales el hecho de poner en conocimiento de las partes o de un tercero una determi-nada resolución judicial, nada más que con el objeto de que produzca efectos legales y sin el propósito de que comparezca o cumpla con determinada prestación o abs-tención. La regla general es que las noti-ficaciones sean propiamente tales. Por excepción, la notificación reviste el ca-rácter de una citación, de un emplaza-miento o de un requerimiento.

El siguiente cuadro proporciona una clara noción de las notificaciones.


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de Derecho Procesal

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las diversas notificaciones judiciales en particular.

169. Consentimiento y declaraciones

del notificado. Desde el momento en que la notificación judicial es un acto de au-toridad, para los efectos de su validez la ley no ha tenido necesidad de tomar en cuenta la voluntad del notificado. De aceptarse la tesis contraria, en la práctica se haría imposible efectuar válidamente una notificación judicial.

El principio anterior aparece claramente expresado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Civil, cuando dice: "Para la validez de la notificación no se requiere el consentimiento del notificado".

Aún más: las diligencias de notificación que se estampen en los procesos, ni si-quiera necesitan dejar constancia de lo que haya manifestado el notificado. Es lo que también dice expresamente el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, al pres-cribir que "las diligencias de notificación que se estampen en los procesos, no con-tendrán declaración alguna del notifica-do, salvo que la resolución ordene, o, por su naturaleza, requiera esa declaración".

Ejemplo: se requiere de pago al deu-dor y paga en el acto de ser requerido. Habrá que dejar constancia del hecho del pago y de lo manifestado por el deudor sobre el particular.

170. Delegación de funciones de los secretarios. Son varias las disposiciones contenidas en el título VI del libro I del Código de Procedimiento Civil que seña lan diversas funciones a los secretarios en materia de notificaciones.

Pues bien, las funciones que ese título encomienda a los secretarios de tribu-nales podrán ser desempeñadas bajo la responsabilidad de éstos por el oficial pri-mero de la secretaría.

Ejemplo: La práctica de una notificación per-

sonal en el oficio del secretario, etc., que puede practicarla válidamente el oficial primero del respectivo tribunal (art. 58 CPC).

II. Notificación personal

171. Definición. La notificación per sonal consiste en entregar a la persona a quien se trata de notificar, copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído, cuando sea escrita.

Esta definición la formulamos en pre-sencia de lo que dispone el artículo 40 del Código de Procedimiento Civil.

Un ejemplo de solicitud verbal lo en-contramos en la demanda del juicio ordi-nario de mínima cuantía, aun cuando en realidad se deja constancia de ella en un acta y al notificado se le entrega copia del acta y de la resolución que en ella hubiere recaído (art. 705 CPC).

La definición anterior, que hemos dado de la notificación personal, corres-ponde más bien a la notificación perso-nal propiamente dicha.

172. Clases de notificación personal. Al confeccionar el cuadro de las notifica-ciones, tuvimos oportunidad de anotar que la notificación personal, en cuanto a su forma, podía subcíasificarse en: perso-nal propiamente dicha, personal de con-formidad con el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil y personal por avi-sos. Nos referiremos, a continuación y en primer término, a la notificación perso-nal propiamente dicha.

173. Funcionario competente para practicarla. La notificación personal pro piamente dicha puede ser practicada sola mente por dos funcionarios competentes: el secretario del tribunal y el receptor.

En efecto, son funciones de los secre-tarios hacer saber a los interesados las resoluciones que en sus solicitudes reca-yeren cuando acuden a su oficina para tomar conocimiento de ellas (art. 380, N° 2°, COT); y son funciones de los re-ceptores hacer saber a las partes fuera de las oficinas de los secretarios, las resolu-ciones de los tribunales de justicia (art. 390 COT).

Como vemos, el legislador, junto con señalar los funcionarios competentes para

109 EDITORIAL JURÍDICA


practicar la notificación personal, ha se-ñalado también el lugar en que cada uno de ellos puede efectuarla. Así, el secreta-rio sólo puede notificar personalmente en su propio oficio, y el receptor, en cam-bio, en los demás lugares que indica la ley, o sea, siempre que no se trate de la oficina del secretario.

174. Lugar y horas hábiles para prac-ticar notificación personal. La notificación en persona puede hacerse: en los lugares y recintos de libre acceso público, en la morada o lugar donde pernocta el notifi-cado, en el lugar donde éste ordinaria-mente ejerce su industria, profesión o empleo, en cualquier recinto privado en que se encuentre el notificado y al cual se permita el acceso al ministro de fe, en el oficio del secretario, en la casa que sirva para despacho del tribunal y. en la oficina o despacho del ministro de fe que practique la notificación. Los jueces no podrán, sin embargo, ser notificados en el local en que desempeñen sus funciones.

Si relacionamos la disposición ante-rior con la de los funcionarios compe-tentes para intervenir en la notificación personal, diremos que el secretario noti-fica personalmente en su propio oficio y que el receptor notifica personalmente en los demás lugares hábiles, esto es, los lugares y recintos de libre acceso públi-co, en la morada o lugar donde pernocta el notificado, en el lugar donde éste or-dinariamente ejerce su industria, profe-sión o empleo, en cualquier recinto privado en que se encuentre el notificado y al cual se permita el acceso al ministro de fe, en la casa que sirva para despacho del tribunal y, en la oficina o despacho del ministro de fe que practique la notifi-cación.

Sin embargo, si la persona a quien se trata de notificar personalmente no tie-ne habitación conocida en el lugar en que ha de ser notificada y tampoco ejer-ce una profesión, industria o empleo, pue-de el tribunal, en tal caso, ordenar que se haga la notificación en otros lugares que los señalados precedentemente. En

la práctica, esta orden que expide el tri-bunal, a solicitud de parte, se conoce con el nombre de "habilitación de lugar".

Para que el tribunal pueda decretar esta forma especial de notificación perso-nal, se requiere que las circunstancias an-teriores se acrediten por medio de certificado de un ministro de fe que afir-ma haber hecho las indagaciones posi-bles, de las cuales dejará testimonio detallado en la respectiva diligencia (art. 42CPC).

Respecto de los días y horas en que puede practicarse la notificación perso-nal, la Ley N° 19.382 dispuso que en los lugares y recintos de libre acceso públi-co, ésta puede efectuarse en cualquier día y a cualquier hora procurando causar la menor molestia posible al notificado. Sin embargo tratándose de los juicios ejecu-tivos, el requerimiento de pago no puede efectuarse en público, y en el evento de haberse notificado la demanda en un lugar o recinto de libre acceso público, el ministro de fe debe citar al demanda-do para un día, hora y lugar posterior a fin de practicar dicho requerimiento (art. 41 inc. 1° en relación con el N° 1 del art. 443 CPC).

A su vez el legislador dispuso una nor-ma especial para la practica de la notifi-cación en la morada o lugar donde pernocta el notificado, en el lugar donde éste ordinariamente ejerce su industria, profesión o empleo, en cualquier recinto privado en que se encuentre el notificado y al cual se permita el acceso al ministro de fe, casos en los cuales la notificación puede efectuarse entre las seis y las vein-tidós horas.

Por último, el legislador dispuso ex-presamente que cuando la notificación personal se practique en un día inhábil, los plazos comenzarán a correr desde las cero horas del día hábil inmediatamente siguiente, aumentándose conforme las normas de emplazamiento previstas en los artículos 258 y 259, cuando la notifica-ción se practique fuera de la comuna don-de funciona el tribunal (art. 41 incs. 1, 2 y 3 CPC).

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Respecto de los demás lugares en los

que puede practicarse la notificación per-sonal, debe aplicarse la regla general, con-forme la cual son horas hábiles las que median entre las ocho y las veinte horas, y son días hábiles para este mismo objeto los no feriados (art. 59 CPC).

175. Casos en que debe emplearse la notificación personal. Diversos preceptos establecen los casos en que debe emplear-se esta primera e importante forma de notificación.

En efecto, la notificación personal tie-ne lugar en los siguientes casos:

a) En toda gestión judicial, la primera notificación a las partes o personas a quie nes hayan de afectar sus resultados (art. 40, inc. 1°, CPC). Nótese que la ley habla de gestión judicial; luego, esta for ma de notificación se empleará tanto en los asuntos contenciosos como en los vo luntarios, tanto en los juicios ordinarios como en los especiales. Una importante excepción a la regla anterior está consa grada en el inciso final del referido ar tículo; al actor de primera notificación se le hará por el estado diario;

b) Siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona para la va lidez áe ciertos actos (art. 47, inc. 1°, CPC) (ejemplo: el artículo 1902 del Código Ci vil dispone que la cesión de créditos no produce efectos contra el deudor ni con tra terceros, mientras no ha sido notifica da por el cesionario al deudor o aceptada por éste);

c) Siempre que los tribunales lo orde nen expresamente (arts. 47, inc. 1°, y 221, inc. 2°, CPC);

d) Podrá, además, usarse en todo caso (art. 47, inc. 2°, CPC). Se trata de la noti ficación más solemne, de manera que equivale y cubre a todas las otras;

e) Si transcurren seis meses sin que se dicte resolución alguna en el proceso, no se considerarán como notificaciones váli das las anotaciones en el estado diario mientras no se haga una nueva notifica ción personalmente o por cédula (art. 52, CPC);

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f) Las notificaciones que se hagan a

terceros que no sean parte en el juicio, o a quienes no afecten sus resultados, se harán personalmente o por cédula (art. 56 CPC) (ejemplo: la citación de los testigos a de clarar) , y

g) Cuando la ley lo exige expresamen te (ejemplos: casos de los arts. 221, 233, 443, N° 1°; 689, 705, 730, 860 y 876 CPC).

176. Forma en que se practica. La

notificación personal consiste, en esen-cia, en que el funcionario llamado a prac-ticarla entregue al notificado copia íntegra de la resolución que trata de poner en su conocimiento y de la solicitud en que hu-biere recaído, cuando sea escrita (art. 40, inc. 1°, CPC).

Una vez cumplida la formalidad ante-rior, como la notificación personal es una actuación judicial, deberá dejarse constan-cia escrita de ella en el proceso, con las solemnidades especiales que la ley se en-carga de señalar.

En efecto, la notificación se hará cons-tar en el proceso por diligencia que sus-cribirán el notificado y el ministro de fe, y si el primero no puede o no quiere firmar, se dejará testimonio de este he-cho en la misma diligencia.

La certificación deberá, además, seña-lar la fecha, hora y lugar donde se realizó la notificación, y de haber sido hecha en forma personal, precisar la manera o el medio con que el ministro de fe compro-bó la identidad del notificado (art. 43 CPC).

Esta constancia en el proceso de ha-berse practicado la notificación personal es esencial para su validez; de suerte que cualquiera de las menciones indicadas por la ley que se omita equivale a la falta de la constancia escrita en el proceso y, por consiguiente, resta validez a la notifica-ción misma.

Por lugar en que se ha practicado la notificación se entiende, evidentemente, alguno de aquellos que la ley considera hábiles para la práctica de esta clase de notificaciones, y no la ciudad, villa o al-dea en que se ha efectuado la correspon-diente actuación.

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En resumen, la forma en que se practi-ca la- notificación personal consta de dos partes perfectamente determinadas:- la primera consiste en la entrega al notifi-cado, por parte del ministro de fe que interviene, de copia íntegra de la resolu-ción y de la solicitud en que hubiere re-caído, cuando es escrita; y la segunda es la constancia escrita en el proceso de haber-se hecho tal entrega con todas y cada una de las formalidades indicadas por la ley.

177. Caso en que no es habida la per-sona a quien se va a notificar. Si buscada

en dos días distintos en su habitación o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, no es habida la persona a quien debe notificar-se, se procede a la notificación en la for-ma determinada en los artículos 44, 45 y 46 del Código de Procedimiento Civil. Se trata de una forma especial de notifica-ción personal que al subclasificarla, la lla-mamos, en su oportunidad notificación personal de conformidad con el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. Tiene lugar, en consecuencia, cuando concurre la circunstancia antes seña-lada; pero, para que pueda precederse válidamente en esta forma un tanto ex-cepcional, se requiere cumplir con las si-guientes formalidades previas.

a) Que el receptor encargado de la diligencia certifique en autos la efectivi dad de que buscó en dos días distintos en su habitación o en el lugar donde ha bitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, a la persona a quien debe no tificarse y no fue habida (art. 44, inc. 1°, CPC);

b) Que el receptor encargado de la diligencia certifique que la persona a quien debe notificarse se encuentra en el lugar del juicio y cuál es su morada o lugar donde ejerce su industria, profe sión u oficio (art. 44 inc. 1° CPC). Por excepción, para la práctica de esta clase de notificación personal basta certificar cual es la morada de la persona a quien se va a notificar, sin que sea necesario que dicha certificación se extienda a que

aquella se encuentra en el lugar del jui-cio (ejemplos: Arts. 553, 588, 591 y 608 CPC);

c) Que el tribunal así lo ordene (art. 44, inc. 2°, CPC).

178. Forma de proceder y constancia en el proceso. La manera de proceder, en seguida, consiste en que el ministro de fe encargado de la práctica de la noti-ficación entregue las copias a que se refie-re el artículo 40, esto es, la copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que hubiere recaído, a cualquiera persona adulta que se encuentre en la morada del que se va a notificar o en el lugar en que éste ejerce su industria, profesión o empleo", y reemplazar "que en ella se en-cuentren" por "que en ellos se encuen-tren" y si nadie hay allí, o si por cualquiera otra causa no es posible entregar dichas copias a las personas que en ella se en-cuentren, se fijará en la puerta un aviso que dé noticia de la demanda, con espe-cificación exacta de las partes, materia de la causa, juez que conoce en ella y de las resoluciones que se notifican (art. 44, inc. 2°, CPC).

En caso que la morada o el lugar don-de pernocta o donde habitualmente ejer-ce su industria, profesión o empleo, se encuentre en un edificio o recinto al que no se permite libre acceso, el aviso y las copias se entregarán al portero o encar-gado del edificio o recinto, dejándose tes-timonio expreso de esta circunstancia (art. 44 inc. 3).

Pero esto no basta. El ministro de fe deberá dar aviso de la notificación practi-cada en la forma dispuesta por el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, dirigiéndole con tal objeto carta certifi-cada por la oficina respectiva de correo en el plazo de dos días contados desde la fecha de la notificación o desde que se reabran las oficinas de correos si la noti-ficación se hubiere efectuado en domin-go o festivo, aviso que debe cumplir con una serie de formalidades que el propio precepto se encarga de señalar (art. 46,

inc. 1°, CPC).


Cumplidos estos trámites, a saber, en-trega de copias o fijación de aviso, según el caso, y envío de carta certificada, el ministro de fe dejará constancia de la dili-gencia en el proceso, ateniéndose a las formalidades señaladas en el artículo 43, siendo obligada a suscribirla la persona que reciba las copias, si puede hacerlo, dejándose testimonio de su nombre, edad, profesión y domicilio (art. 45 CPC); e igual-mente dejará testimonio del envío de la carta certificada (art. 46, inc. 1°, CPC).

En resumen, relacionando los artícu-los 43, 45 y 46 del Código de Procedi-miento Civil, se llega a la conclusión de que la constancia escrita en el proceso de esta forma especial de notificación per-sonal debe contener: a) el lugar en que se practica (art. 43); b) la fecha en que se practica (art. 43); c) la hora en que se practica (art. 43); d) el nombre, edad, profesión y domicilió de la persona que recibe las copias (art. 45); e) el hecho de haber fijado aviso, en su caso (art. 45); f) testimonio del envío de la carta-aviso pe-gándose el comprobante de envío por co-rreo de la carta a continuación del testimonio (art. 46); g) la firma de la per-sona que reciba las copias (art. 45); y h) la firma del receptor (arts. 43, 45 y 61).

Hay, pues, una diferencia entre la ac-titud que puede asumir la persona a quien se notifica personalmente y la persona a quien se entregan las copias de una noti-ficación a nombre del notificado: mien-tras la primera puede negarse a firmar la diligencia, la segunda debe hacerlo en todo caso. Pero creemos que si esta per-sona se niega a firmar o no sabe firmar, bastará con que el ministro de fe deje constancia de estas circunstancias; pues, si así no fuere, sería muy fácil frustrar la diligencia.

No hay tampoco que olvidar que la omisión en el envío de la carta certificada no invalida la notificación y sólo hace res-ponsable al infractor, en este caso el mi-nistro de fe, de los perjuicios que se originen, pudiendo, además, el tribunal que entienda en el juicio, previa audien-cia del afectado, imponerle alguna de las

medidas que se señalan en los numeran-dos 2, 3 y 4 del artículo 532 del Código Orgánico de Tribunales; esto es, censura por escrito, multa o suspensión de sus funciones hasta por un mes (art. 46, inc. final, CPC).*

179. Notificación personal por medio de avisos en los diarios o periódicos. Esta clase de notificación personal es aquella que se practica, previa orden del tribu-nal, por medio de avisos en los diarios o periódicos, cuando es necesario notificar personalmente una resolución a perso-nas cuya individualidad o residencia sea difícil de determinar o que por su núme-ro dificultaren considerablemente la prác-tica de la notificación (art. 54, inc. 1°, CPC).

La definición anterior indica los casos en que procede esta clase de notificación personal:

a) Cuando haya de notificarse a per sonas cuya individualidad o residencia sea difícil de determinar; y

b) Cuando por su número dificultan considerablemente la práctica de la dili gencia.

Para que tenga lugar es indispensable que exista una resolución judicial previa que la decrete; y el tribunal, para ordenarla, tendrá que proceder con conocimiento de causa (art. 54, inc. 2°, CPC). ¿Qué signifi-ca con conocimiento de causa? Significa que el tribunal antes de decretar esta for-ma de notificación debe cerciorarse de la efectividad de que concurren las circuns-tancias que la autorizan. El artículo 54, inc. 2°, del Código de Procedimiento Ci-vil, da la pauta sobre este particular, al disponer que el conocimiento de causa debe encontrarse en los antecedentes acompañados, y, en caso contrario, debe decretarse información sumaria para acre-ditarlos. La audiencia del ministerio pú-blico hoy día no tiene lugar, puesto que sabemos, de acuerdo con los estudios ya hechos, que no existe representante de


FDITORIAL JURÍDICA DE CHILE


estos funcionarios auxiliares en la primera instancia. Además, la audiencia del Mi-nisterio Público hoy día no tiene lugar por haber sido suprimida por la Ley N° 19.806.

Ahora bien, la resolución que, a su vez, ordena notificar una resolución por medio de avisos, debe indicar: a) el núme-ro de veces que deben publicarse los avi-sos, que no podrá bajar de tres; b) los diarios o periódicos en que haya de hacer-se la publicación, que deberán ser del lu-gar en que se sigue la causa, o de la cabecera de la provincia, o de la capital de la región si allí no los hay; y c) si la notificación fuere la primera de una ges-tión judicial, que debe hacerse una publi-cación en el Diario Oficial correspondiente a los días 1° y 15 de cualquier mes, o al día siguiente, si no se ha publicado en las fechas indicadas (art. 54, CPC).

Los avisos deben contener los mismos datos que se exigen para la notificación personal, o sea, copia íntegra de la reso-lución que se trata de notificar y de la solicitud en que hubiere recaído; pero si la publicación en esta forma es muy dis-pendiosa, atendida la cuantía del nego-cio, podrá disponer el tribunal que se haga en extracto redactado por el secre-tario (art. 54, inc. 1°, CPC).

Aun cuando la ley no lo establece ex-presamente, creemos que deberá dejarse constancia en el proceso de esta forma par-ticularísima de notificación personal. La manera práctica de hacerlo será que la parte que ha solicitado esta clase de noti-ficación acompañe los diarios o periódi-cos en que se han hecho las publicaciones, y pida al tribunal que el secretario certifi-que la efectividad de ellas. El secretario pegará en el proceso un recorte del dia-rio o periódico correspondiente y certifi-cará al margen la fecha en que tales avisos se publicaron.

III. Notificación por cédula

180. Definición. La notificación por cédula es aquella que se efectúa mediante

la entrega de una cédula en el domicilio del notificado, la cual contiene copia ínte-gra de la resolución que se trata de notifi-car y los datos necesarios para su acertada inteligencia (art. 48, inc. 1°, CPC).

181. Clases de notificación por cédu la. Al efectuar la clasificación de las noti ficaciones judiciales, manifestamos que la notificación por cédula podía subclasificarse en: notificación por cédula propia mente tal, que es la que estudiaremos a continuación, y la notificación por cédu la por avisos, que se rige en todo por las normas que acabamos de ver sobre la no tificación personal por avisos.

182. Casos en que procede la notifi cación por cédula. La notificación por cé dula tiene lugar en los siguientes casos:

a) Cuando se trata de notificar las sen tencias definitivas, las resoluciones en que se recibe la causa a prueba, o las resoluciones que ordenan la comparecencia personal de las partes (art. 48, inc. 1°, CPC). Sabemos que sentencia definitiva es la que pone fin a la instancia resolviendo la cuestión o asun to que ha sido objeto del pleito. No obs tante la amplitud del precepto, hay sentencias definitivas que no se notifican por cédula: se trata de las sentencias de finitivas de segunda instancia, por cuan to en los tribunales de alzada todas las resoluciones se notifican por el estado, salvo la primera (art. 221, inc. 1°, CPC). La resolución que recibe la causa a prue ba es aquella que pronuncia el tribunal una vez evacuado el trámite de la dupli ca, y siempre que existan hechos sustan ciales y pertinentes controvertidos en el pleito (art. 318 CPC). Ejemplo de resolu ciones que ordenan la comparecencia per sonal de las partes y que, por consiguiente, deben notificarse por cédula, es el caso de la resolución que ordena comparecer a prestar confesión judicial;

b) Cuando el tribunal ordena expre samente (arts. 48, inc. final, y 221, inc. 2°, CPC).

c) Cuando se trata de notificar a ter ceros que no sean parte en el juicio, o a

ÍITORIAL JURÍDICA DECHÍLE 1 1 4

quienes no afecten sus resultados (art. 56

CPC);

d) Cuando transcurren seis meses sin que se dicte resolución alguna en el pro ceso, no serán válidas las notificaciones por el estado diario mientras no se haga una nueva notificación personalmente o por cédula (art. 52 CPC), y

e) En los demás casos que la misma ley lo establece (ejemplos: arts. 233, 443, 595y 629 CPC).

183. Forma en que se procede. En

primer término, el ministro de fe encar-gado de la diligencia entrega la cédula en el domicilio del notificado, como lo se-ñala el inciso 2° del artículo 44; esto es, en la forma establecida para el caso de la notificación personal cuando la persona a quien se trata de notificar no es habi-da. O sea, entrega la cédula a la persona adulta que allí se encuentre, y si ello no fuera posible, dejará en la puerta un avi-so, que podrá ser la misma cédula.

En segundo lugar, es necesario dejar constancia que en la actualidad no es pro-cedente que el ministro de fe dé aviso de la notificación por cédula que acaba de practicar al notificado, dirigiéndole con tal objeto carta certificada por la oficina respectiva de correo, por haberse deroga-do ese trámite mediante la modificación introducida al art. 48 por la Ley N° 18.804.*

Por último, el ministro de fe pone testimonio en los autos de la notificación que acaba de practicar con expresión del día y lugar, del nombre, edad, profesión y domicilio de la persona a quien se haga la entrega (art. 48, inc. 3°, CPC).

184. Diferencias entre la notificación personal y la notificación por cédula. Co nocida la forma como se procede a practi car una notificación por cédula, podemos señalar las diferencias que la distinguen de la notificación personal.

Desde luego, el funcionario competen-te para practicar la notificación personal


es el secretario del tribunal o el receptor; en cambio, en la notificación por cédula sólo actúa el receptor.

En segundo término, en la notifica-ción personal se entrega copia íntegra de la resolución que se trata de notificar y de la solicitud en que hubiere recaído, si fuere escrita; en cambio, en la notifica-ción por cédula se entrega copia íntegra de la resolución que se trata de notificar y solamente los datos necesarios para su acertada inteligencia.

En tercer término, la notificación per-sonal por regla general se efectúa a la per-sona misma del notificado, a quien se le entregan los documentos necesarios; en cambio la notificación por cédula no re-quiere para su validez que los documentos sean entregados en persona al notifica-do; basta que se entreguen a cualquiera persona adulta que se encuentre en el domicilio del notificado, y, si ello no fue-re posible, dejando aviso en la puerta con las especificaciones legales.

Finalmente, la notificación personal se practica en los lugares y recintos de libre acceso público, en la morada o lu-gar donde pernocta el notificado, en el lugar donde éste ordinariamente ejerce su industria, profesión o empleo, en cual-quier recinto privado en que se encuen-tre el notificado y al cual se permita el acceso al ministro de fe, en el oficio del secretario, en la casa que sirva para des-pacho del tribunal y en la oficina o des-pacho del ministro de fe que practique la notificación; en cambio, la notificación por cédula siempre se practica en el do-micilio del notificado.

185. Designación de domicilio. La

práctica de la notificación por cédula, como hemos visto, supone la entrega de una cédula en el domicilio del notifica-do. La ley vela, en consecuencia, porque éste domicilio se encuentre debidamente indicado en los autos y, además, porque se halle ubicado en un lugar que facilite la diligencia.

Por eso es que, para los efectos de la notificación por cédula, todo litigante de-

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berá, en su primera gestión judicial, desig-nar un domicilio conocido dentro de los límites urbanos del lugar en que funcio-ne el tribunal respectivo, y esta designa-ción se considerará subsistente mientras no señale otra la parte interesada, aun cuando de hecho cambie su morada.

En los juicios seguidos ante los tribu-nales inferiores, el domicilio deberá fijarse en un lugar conocido dentro de la jurisdicción del tribunal correspondien-te, pero si el lugar designado se halla a considerable distancia de aquel en que funciona el juzgado, podrá éste ordenar, sin más trámite y sin ulterior recurso, que se designe otro dentro de límites más próximos (art. 49 CPC). Este precepto no tiene aplicación en la actualidad por ha-berse suprimido los jueces de distrito y subdelegación por la Ley N° 18.776.*

Esta obligación pesa sobre ambas par-tes litigantes —la ley no distingue entre demandante y demandado- y debe cum-plirse en la primera gestión judicial; de manera que si el juicio no comienza por demanda, sino, por ejemplo, mediante medidas prejudiciales o gestiones prepa-ratorias de la vía ejecutiva, para el de-mandante, o mediante impugnación de documentos, o formulación de excepcio-nes dilatorias, para el demandado, en es-tas gestiones deberán las partes cumplir con la obligación anterior.

La designación de domicilio, efectua-da en la forma anterior, subsiste mientras la parte interesada no haga otra, aunque de hecho cambie su morada. Es ella la directamente interesada en precaverse de que su domicilio fijado en autos coincida con su domicilio real para los efectos de recibir oportunamente las cédulas que allí se le entreguen.

La jurisprudencia ha declarado que la designación de domicilio atribuida por el demandante o por el demandado a su con-traparte, en los escritos fundamentales, y no contradicha o desvirtuada por ésta, pro-duce idénticos efectos que si ella hubiere


sido efectuada por la parte misma. Ejem-plo: el demandante en la demanda indivi-dualiza al demandado por su nombre, apellido, profesión y domicilio, y éste, al contestar, nada dice sobre su domicilio. En consecuencia, para los efectos de la notificación por cédula, debe considerar-se como tal el domicilio que le asignó el demandante y que no mereció observa-ción alguna de parte del demandado.

186. Sanción por la falta de designa-ción de domicilio. Toda obligación, por regla general, debe tener una sanción para el caso de ser infringida. La obliga-ción de designar domicilio que pesa so-bre cualquier litigante, en su primera presentación, tampoco escapa a la regla general señalada.

En efecto, la forma de notificación de que trata el artículo 50, o sea. la noti-ficación por el estado diario, se hará ex-tensiva a las resoluciones comprendidas en el artículo 48, esto es, a las resolucio-nes que deben notificarse por cédula, res-pecto de las partes que no hayan hecho la designación a que se refiere el artículo 49, vale decir, en su primera gestión judicial (art. 53, inc. 1°, CPC).

La sanción, en consecuencia, es gra-ve, pues implica reemplazar la notifica-ción por cédula, rodeada en cierto sentido de determinadas formalidades, por la no-tificación por el estado diario, que es la más simple de todas.

Sin embargo, esta sanción no produ-ce efectos durante todo el proceso. Ella se aplica mientras el litigante no cumpla con su obligación de designar domicilio. Así lo determina la frase final del artículo 53, inciso 1°, del Código de Procedi-miento Civil, al expresar "y mientras ésta no se haga".

Ahora bien, esta sanción en que in-curre el litigante que no ha designado domicilio en su primera gestión, de noti-ficarle por el estado las resoluciones que debieron serle notificadas por cédula, se produce por el solo ministerio de la ley; no necesita petición de parte, ni menos or-den previa del tribunal (art. 53, inc. 2°,

MTORJAL JURÍDICA DE CHILE 116

CPC). Ella se hará efectiva por el secreta-rio al practicar las correspondientes noti-

ficaciones por el estado diario. Se ha discutido si esta sanción se apli-

ca sólo al litigante que efectúa una ges-tión judicial y no designa domicilio, o, además, al litigante cuyos trámites se dan por evacuados en su rebeldía. La juris-prudencia ha estado un tanto vacilante. En un comienzo declaró que esta san-ción sólo se aplicaba al litigante presen-te, mas no al rebelde; pero, últimamente, tiende a uniformarse en el sentido de que el litigante rebelde también debe incu-rrir en esta sanción, puesto que la rebel-día implica dar por evacuado el trámite de que se trata, para todos los efectos legales, incluso, en consecuencia, para la falta de designación de domicilio.

IV. Notificación por el estado

187. Definición. Notificación por el estado es aquella que se practica por el solo hecho de incluirse el proceso de que se trata en una nómina o estado, que se confecciona diariamente en la secretaría del tribunal, en demostración de haber se pronunciado resolución en él, y previa observancia de las formalidades legales.

La confección del estado diario en las secretarías de los tribunales es una de las funciones que la ley asigna a los secre-tarios respectivos (art. 380, N° 2°, COT).

En el fondo, la notificación por el es-tado es una simple ficción, pues la lectura del estado no le permite imponerse con-cretamente de la resolución que se ha pronunciado. Ello sólo servirá para ha-cerle saber que se ha dictado una resolu-ción, y que si desea conocerla, debe trasladarse a tribunal y examinar perso-nalmente los autos.

188. Casos en que procede. La fór mula es muy simple: la notificación por el estado tiene lugar cada vez que la reso lución que se trata de notificar no es de aquellas que deban notificarse personal mente o por cédula (art. 50, inc. 1°, CPC).

De tal manera que el secretario, al

practicar la notificación por el estado, obra por exclusión; si la resolución no es de aquellas que deban notificarse perso-nalmente o por cédula, no tiene más ca-mino que incluirla en el estado diario.

Consecuencia también de lo anterior es que la notificación por el estado es la regla general, y que las notificaciones per-sonales y por cédula son la excepción.

189. Forma en que se practica. La for-ma en que se practica la notificación por el estado es un tanto compleja. Consta de diversas partes: comienza por la con-fección del estado, luego es necesario de-jar constancia en el proceso de haberse practicado esta notificación y, por último, deben fijarse los estados por determinado tiempo.

Veamos, pues, cada uno de estos trá-mites con mayores detalles.

a) En primer término, el estado debe formarse y fijarse diariamente en la secre taría de cada tribunal con las indicacio nes legales (art. 50, inc. 1°, CPC). Se encabeza el estado con la fecha del día en que se forma, y se menciona por el número de orden que les corresponda en el rol general, expresado en cifras y letras, y además por los apellidos del de mandante y del demandado o de los pri meros que figuren con dicho carácter si son varios, todas las causas en que se haya dictado resolución en aquel día y el nú mero de resoluciones dictadas en cada una de ellas. Se agregarán el sello y firma del secretario (art. 50, inc. 2°, CPC).

En el estado se incluyen, pues, las cau-sas en las cuales se hubieren dictado re-soluciones en el mismo día en que se forma. En caso que se omita esta inclu-sión, por cualquiera circunstancia, y se desee notificar la resolución omitida por , el estado, será necesario que una resolu-ción judicial previa y posterior así lo or-dene.

b) En segundo término, se pondrá testimonio en los autos de la notificación por el estado diario que se acaba de prac ticar.



decir que son también de aplicación ge-

neral. Pero hay diversas disposiciones disper-

sas en el Código que establecen notifica-ciones para casos particulares y que se alejan, en cuanto a su forma, de las nor-mas generales sobre ellas. Estas últimas son, pues, las notificaciones especiales o extraordinarias (ejemplos: arts. 553, 588, 629, 664, 705, 707, 730 y 920 CPC).

VI. Notificación tácita

193. Concepto. Dispone el inc. 1° del art. 55 del Código de Procedimiento Ci-vil que "aunque no se haya verificado no-tificación alguna o se haya efectuado en otra forma que la legal, se tendrá por notificada una resolución desde que la parte a quien afecte haga en el juicio cual-quiera gestión que suponga conocimien-to de dicha resolución, sin haber antes reclamado la falta o nulidad de la notifi-cación".

En consecuencia, de acuerdo con lo expresado, la notificación tácita no es pro-piamente una especie o clase de notifica-ción. Se la llama tácita porque, reunidas ciertas condiciones o requisitos, la ley pre-sume que una determinada parte litigan-te ha sido notificada en forma legal.

Ahora bien, los requisitos o condiciones legales para que tenga lugar la notifica-ción tácita son los siguientes:

a) Que la resolución no haya sido no tificada a la parte; o bien, que se le haya notificado en forma diversa a la dispues ta por la ley;

b) Que la parte haya efectuado cual quiera gestión en el proceso que supon ga conocimiento de la resolución, y

c) Que esa gestión no consista, preci samente, en reclamar de la falta de noti ficación; o bien, de la falta de validez de la notificación practicada.

Ejemplos: se interpone una deman-da y el juez confiere traslado; el deman-dado antes de que se le notifique de tal demanda, la contesta. Se dicta una sen-tencia definitiva de primera instancia en

un proceso que acoge la demanda, y se le notifica por el estado a la parte de-mandada; el demandado, en vez de re-clamar de la falta de validez de la notificación, puesto que debió ser noti-ficada por cédula, apela de dicha sen-tencia, etc.

La notificación tácita, como se com-prende, reviste una importancia funda-mental dentro del proceso y tiende a proteger la buena fe de los litigantes y obtener la rapidez en la tramitación, evi-tando incidentes extemporáneos sobre la falta de notificación o de validez de la misma.

VIL Notificación ficta

194. Concepto. Dispone el inciso se-gundo del artículo 55 del Código de Pro-cedimiento Civil que "asimismo, la parte que solicitó la nulidad de una notifica-ción, por el solo ministerio de la ley, se tendrá por notificada de la resolución cuya notificación fue declarada nula, des-de que se notificó la sentencia que decla-ra tal nulidad. En caso que la nulidad de la notificación haya sido declarada por un tribunal superior, esta notificación se tendrá por efectuada al notificársele el 'cúmplase' de dicha resolución".

Con anterioridad a la dictación de la Ley N° 18.705, que introdujera este inci-so 2° del artículo 55 del Código de Pro-cedimiento Civil, si se declaraba nula la notificación de una resolución judicial era necesario que posteriormente se volviera a practicar válidamente una nueva notifi-cación de esa resolución. En la actuali-dad en caso de declararse la nulidad de la notificación de una resolución a peti-ción de parte, no es necesario que se prac-tique otra notificación posterior sino que ella se tiene por notificada por el solo ministerio de la ley desde el momento que se contempla por el legislador/pero que difiere según nos encontremos ante una nulidad de notificación declarada por el tribunal de primera o única instancia o por el tribunal superior.

1 1 9 EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE


Si la notificación de una resolución es declarada nula por el tribunal de pri-mera o única instancia, se tendrá la parte por notificada de la resolución cuya noti-ficación fue declarada nula desde que se le notifique la sentencia que declare tal nulidad.

En cambio, si la notificación de una resolución es declarada nula por el tribu-nal superior, se tendrá la parte por notifi-cada de la resolución cuya notificación fue declarada nula una vez que el tribunal de primera instancia hubiere dictado el cúm-plase respecto de la resolución del supe-rior y sea éste debidamente notificado.

Esta notificación ficta se diferencia de la notificación tácita, en que ella se pro-duce por el solo ministerio de la ley en caso de haberse declarado la nulidad de una notificación a petición de parte, si-tuación que impide el encontrarnos ante una notificación tácita que presupone ha-berse realizado por la parte una actua-ción que suponga un conocimiento no consistente en reclamar la falta o nuli-dad de la notificación.*


EDITORIAL JURÍDICA OECHilE 120

Capítulo Noveno

LOS EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

SUMARIO: I. Generalidades; II. El desasimiento del tribuna!.

I. Generalidades

195. Breve recapitulación sobre las resoluciones judiciales. Recordemos que todo acto que emana del tribunal desti-nado a sustanciar o a fallar el proceso se denomina resolución judicial; y que, en atención a sus formas, las resoluciones judiciales pueden clasificarse en: decre-tos, autos, sentencias interlocutorias y sen-tencias definitivas..

Las resoluciones judiciales a su vez, para que produzcan los efectos que les son propios, necesitan de notificación pre-via y hecha en forma legal: sin ella, la resolución judicial es lo mismo que si no se hubiere pronunciado en el proceso.

Notificadas las partes de una resolu-ción judicial, pueden adoptar dos actitu-des: conformarse o deducir en su contra los recursos procesales que correspondan. Si no se deducen los recursos, sea por-que no proceden, sea porque las partes voluntariamente no desean interponerlos, quiere decir que la resolución judicial queda ejecutoriada; lo cual también acon-tece en el caso de que se deduzcan los recursos, y, una vez fallados, se notifique a las partes el cúmplase respectivo.

Ejecutoriada la resolución judicial, pue-de cumplirse, a petición de parte y por medio del ejercicio de la acción de cosa juzgada. Tampoco podrá discutirse en un nuevo juicio y entre las mismas partes la cuestión o asunto que se resolvió en el primero; y el modo de impedirlo es invo-cando la excepción de cosa juzgada.

El tribunal, por su parte, una vez que dicta una resolución y ella es legalmente notificada a cualquiera de los litigantes,

no podrá tocarla en manera alguna, pues se ha desprendido de su campo funcio-nal, y será otro el llamado a corregirla o enmendarla.

196. Efectos de las resoluciones judi-ciales. En consecuencia, las resoluciones judiciales producen importantísimos efec-tos; entre otros, los siguientes: a) el de-sasimiento del tribunal; b) la acción de cosa juzgada, y c) la excepción de cosa juzgada.

El desasimiento impide al tribunal, una vez dictada y notificada una resolución judicial, aclararla o modificarla en mane-ra alguna; la acción de cosa juzgada persi-gue el cumplimiento o la ejecución de lo resuelto en una resolución judicial; y, por fin, la excepción de cosa juzgada está desti-nada a evitar que entre las mismas partes se vuelva a discutir en un nuevo juicio la misma cuestión o asunto que se resolvió en el anterior.

A continuación estudiaremos el pri-mer efecto, o sea, el desasimiento del tri-bunal; y en capítulo aparte, la acción y la excepción de cosa juzgada, que son de innegable importancia doctrinaria y prác-tica.

II. El desasimiento del tribunal

197. Concepto. Hemos dicho que una vez dictada una resolución judicial y noti-ficada legalmente a cualquiera de las par-tes, el tribunal que la dictó pierde total-mente su competencia para continuar conociendo del juicio o de la cuestión accesoria debatida y, en particular, pier-

121 FniTORiAi HÍRHUrA ner-u.i


de toda facultad para alterarla o modifi-carla. Este primero e importante efecto de las resoluciones judiciales se conoce con la denominación de desasimiento del tribunal.

La resolución judicial podrá ser modi-ficada por el tribunal superior y en virtud de la interposición de los recursos proce-sales que correspondan, mas no por el que la pronunció. Este es un verdadero princi-pio de derecho procesal, y se ha estableci-do porque la seguridad de los derechos de las partes litigantes así lo exige.

La ley positiva consagra el principio del desasimiento del tribunal en los si-guientes términos: "Notificada una sen-tencia definitiva o interlocutoria a alguna de las partes, no podrá el tribunal que la dictó alterarla o modificarla en manera alguna" (art. 182, inc. 1°, CPC). Luego, sólo las sentencias definitivas y las sentencias interlocutoñas producen .el efecto del de-sasimiento del tribunal. El momento pre-ciso en que se produce tal desasimiento es aquel en que la resolución judicial es notificada a cualquiera de las partes liti-gantes: basta que se notifique a una; no es necesaria la notificación de ambas.

Los autos y decretos, por su naturaleza, están sujetos a diferentes normas frente al principio del desasimiento del tribu-nal, como tendremos oportunidad de ana-lizarlo más adelante.

198. Excepciones al principio del de-sasimiento del tribunal. Todo principio de derecho tiene sus excepciones: el des-asimiento del tribunal tampoco escapa a esta regla fundamental. En efecto, nues-tro Derecho positivo reconoce varias ex-cepciones al principio o efecto de que las resoluciones judiciales, una vez notifi-cadas, producen el desasimiento del tri-bunal. Ellas son:

a) El recurso de aclaración, agregación o rectificación consagrado en los artícu los 182 al 185 del Código de Procedimien to Civil; y que, por su importancia, lo estudiaremos más adelante y en detalle;

b) El caso de la sentencia interlocutoria que declara inadmisible de oficio un re-

curso de apelación. La cual puede ser ob-jeto de reposición dentro de tercero día ante el mismo tribunal que la dictó (art. 201, inc. 2°, CPC);

c) El caso de la sentencia interlocu toria que recibe la causa a prueba, la cual también puede ser objeto de reposición y ante el mismo tribunal que la dictó (art. 319 CPC);

d) El caso de la sentencia interlocu toria que declara prescrito un recurso de apelación, la cual también puede ser ob jeto de reposición dentro de tercero día ante el mismo tribunal que la dictó, siem pre que ésta se funde en un error de hecho (art. 212 CPC);

e) El caso de la sentencia interlocutoria del tribunal ad quem que declara inad misible un recurso de casación, la cual también puede ser objeto de reposición ante el mismo tribunal que la dictó, den tro de tercero día (art. 781, inc. final, CPC);

f) El caso de la sentencia interlocu toria que recibe la causa a prueba, la cual también puede ser objeto de reposición dentro de tercero día y ante el mismo tribunal que la dictó (art. 319 CPC), y

g) El caso de la nulidad de todo lo obra do por falta de emplazamiento, inciden te que también puede plantearse ante el mismo tribunal que dictó la sentencia definitiva o interlocutoria, no obstante haberse producido ya el desasimiento del tribunal (arts. 80, 182, inc. 2°, y 234, inc. final, CPC).

En resumen, en estos siete, casos a pe-sar de tratarse de sentencias definitivas o interlocutorias notificadas legalmente a las partes, las cuales en principio debie-ran producir el desasimiento del tribu-nal, pueden ser modificadas, y aun dejadas sin efecto, por el mismo tribunal que las dictó, siempre que concurran los requisitos legales que en ellos se exigen.

199. Aclaración, agregación o rectifi-cación de las sentencias. Se ha dicho que en \irtud del desasimiento, una vez pro-nunciada y notificada a cualquiera de las partes una sentencia judicial, sea definiti-

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va o interlocutoria, el tribunal que la pro-nunció pierde todo derecho para modifi-carla o dejarla sin efecto.

Pero puede acontecer que esa sen-tencia definitiva o interlocutoria conten-ga puntos obscuros o dudosos, incurra en omisiones, o adolezca de errores de copia, de referencia o de cálculos numé-ricos. En tales casos, la parte agraviada podrá pedir al mismo tribunal que la dic-tó la correspondiente aclaración, agrega-ción o rectificación de dicha sentencia: al hacerlo, deducirá un recurso.

Es por eso que el recurso de aclara-ción, agregación o rectificación se define como el medio que franquea la ley a las partes para aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de ma-nifiesto en una sentencia definitiva o in-terlocutoria (art. 182", inc. 1°, CPC).

El objeto de este recurso es, pues, muy limitado; se reduce nada más que a acla-rar puntos obscuros o dudosos, a salvar omisiones, o a rectificar errores de co-pia, de referencia o de cálculos numéri-cos. Cualquier otro defecto de forma o de fondo contenido en la sentencia de-berá ser corregido por medio de los de-más recursos ordinarios y extraordinarios que la ley pone a disposición de las par-tes agraviadas. Estos defectos deben apa-recer de manifiesto en la sentencia, y el recurso que tratamos no puede perseguir una alteración sustancial de la sentencia recurrida: no olvidemos que el juez está limitado, al conocer de dicho recurso, por el contenido de la misma sentencia.

A pesar de tratarse de un verdadero recurso procesal, el de rectificación, agre-gación o aclaración, carece de plazo; y po-drá intentarse no obstante la interposición de otros recursos en contra de la respec-tiva sentencia (art. 185 CPC).

Es interesante también señalar que la ley ha autorizado al tribunal que dictó una sentencia definitiva o interlocutoria para rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos. Se trata de una facultad de oficio, pero que

debe ejercerse dentro del plazo de cinco días a contar desde la primera notifica-ción de la sentencia defectuosa (art. 184 CPC). El ejercicio de esta facultad, desti-nada a rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos con-tenidos en una sentencia, es sin perjuicio del derecho de las partes para deducir recursos en contra de ella (art. 185 CPC).

Interpuesto el recurso de aclaración, agregación o rectificación, el tribunal po-drá pronunciarse sobre él sin más trá-mite o después de oír a la otra parte (art. 183, parte 1

a, CPC). Quiere decir

que el tribunal puede resolver el recurso de plano, o bien dándole tramitación in-cidental.

Mientras tanto, el recurso de aclara-ción, agregación o rectificación suspende-rá o no la tramitación del juicio o la ejecución de la sentencia, según la natu-raleza de la reclamación (art. 183, parte final, CPC). En otros términos, los efec-tos de este recurso frente a la sentencia recurrida quedan entregados al buen cri-terio del tribunal.

200. Los autos y decretos frente al principio del desasimiento del tribunal. Debemos estudiar, ahora, la situación de los autos y de los decretos frente al prin-cipio del desasimiento del tribunal. Re-cordemos que, al indicar la clase de resoluciones judiciales que producían el importante efecto del desasimiento del tribunal, manifestamos que solamente lo eran las sentencias definitivas y las sen-tencias interlocutorias; y agregamos que los autos y decretos, por su propia natu-raleza, escapan a este principio.

¿Por qué? Porque los autos y decre-tos pueden ser modificados o dejados sin efectos por el mismo tribunal que los dic-tó, en las condiciones que van a señalar-se. En efecto, el artículo 181 del Código de Procedimiento Civil dice: "Los autos y decretos firmes se ejecutarán y manten-drán desde que adquieran este carácter, sin perjuicio de la facultad del tribunal que los haya pronunciado para modifi-carlos o dejarlos sin efecto, si se hacen

u m unir1 A


valer nuevos antecedentes que así lo exi-jan. Aun sin estos antecedentes, podrá pedirse, ante el tribunal que dictó el auto o decreto, su reposición, dentro de cinco días fatales después de notificado. El tri-bunal se pronunciará de plano y la reso-lución que niegue lugar a esta solicitud será inapelable, sin perjuicio de la apela-ción del fallo reclamado, si es procedente el recurso".

Esta disposición consagra, pues, evi-dentemente otro recurso procesal, de suma importancia práctica, llamado de reconsideración o de reposición; y conocido en las legislaciones procesales antiguas con la denominación de recurso por con-trario imperio.

Se define como el medio que franquea la ley a las partes litigantes para obtener la modificación o que se deje sin efecto un auto o un decreto por el tribunal que lo dictó, sea que se hagan valer o no nue-vos antecedentes que así lo justifiquen.

La definición anterior permite apre-ciar que el recurso de reposición o re-consideración puede revestir dos formas o clases: con nuevos antecedentes y sin nue-vos antecedentes. La importancia de esta clasificación o distingo radica en que la reposición con nuevos antecedentes no tiene plazo, mientras que la reposición sin nuevos antecedentes debe deducirse dentro del plazo fatal de cinco días a con-tar desde la notificación de la parte que la entabla.

Sus características lo hacen también in-confundible:

a) Por regla general, procede en con-tra de los autos y decretos; pues sólo en forma excepcional puede pedirse reposi-ción de las siguientes sentencias interlo-

cutorias: la que declara desierta una ape-lación, la que declara prescrita una ape-lación y la que recibe la causa a prueba (arts. 201, 212 y 319 CPC);

b) Su objeto es doble: obtener la mo dificación de un auto o decreto, o bien que se le deje sin efecto;

c) Puede interponerlo cualquiera de las partes litigantes, siempre que sea agra viada, pero solamente las partes: no hay aquí reposición de oficio;

d) Se entabla ante el mismo tribunal que dictó el auto o decreto que se trata de reponer y para ante ese mismo tribu nal;

e) La reposición sin nuevos antece dentes debe resolverse de plano; luego, la con nuevos- antecedentes, a contrario sensu, se resolverá en forma incidental, y

f) La resolución que niegue lugar a una reposición será inapelable, sin per juicio de la apelación del fallo reclama do, si es apelable; luego, a contrario sensu, la resolución que acoge la reposición será apelable en conformidad a las reglas ge nerales.

Además, llamamos la atención acerca de que si el fallo reclamado es suscepti-ble de reposición y de apelación, será ne-cesario deducir el segundo recurso con el carácter de subsidiario del primero, pues ambos tienen el mismo plazo fatal de cinco días para interponerlos.

Finalmente, nada dice la ley en cuan-to a los efectos del recurso de reposición frente a la resolución recurrida. Pensa-mos que, en este caso, el auto o decreto reclamado tendrá que quedar de hecho suspendido en su ejecución o cumpli-miento hasta que el tribunal resuelva en definitiva la reposición interpuesta.

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Capítulo Décimo

LA COSA JUZGADA

SUMARIO: I, Generalidades; II. La acción de cosa juzgada; III. La excepción de cosa juzgada; IV. Efectos de las sentencias penales en los procesos civiles;

V. Efectos de las sentencias civiles en los procesos penales.

I. Generalidades

201. Sus clases. Es indudable que el fin que las partes persiguen en el proce-so es obtener la dictación de una senten-cia del juez que venga a zanjar en definitiva las dificultades de orden jurídi-co que existen entre ellas, de modo que lo resuelto no pueda discutirse más, ni dentro del mismo proceso ni en otro fu-turo; y que si implica una condena, pue-da también exigirse su cumplimiento por medios compulsivos. .

Estos efectos que producen las resolu-ciones judiciales, en particular las senten-cias -efectos, sin duda, los más importan-tes-, se designan con la locución genérica de cosa juzgada, que significa juicio u opi-nión dado sobre lo controvertido; y que, en la práctica, se traduce en dos conse-cuencias: a) la parte en cuyo favor se ha reconocido un derecho podrá exigir su cumplimiento, y ningún tribunal podrá negarle la protección debida; y b) la parte condenada o la parte cuya demanda ha sido desestimada no pueden en un nuevo juicio renovar lo ya resuelto.

Estas dos consecuencias, de aspecto positivo la primera y negativo la segunda, reciben el nombre específico de acción de cosa juzgada y de excepción de cosa juzgada, respectivamente.

Por consiguiente, la cosa juzgada pre-senta una doble característica: es coerciti-va, pues el vencido está obligado a cumplir la condena que se le ha impues-to, y en caso de que no lo haga volunta-riamente, el vencedor podrá exigírselo por medios compulsivos; y es inmutable, en el sentido de que las partes deben res-

petar lo resuelto y no pueden renovar en un nuevo juicio la misma controversia.

Los autores distinguen también entre la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material. Cosa juzgada formal es la que au-toriza cumplir lo resuelto de manera pro-visional, y que impide renovar la discusión sobre la cuestión resuelta en el mismo proceso, pero sin que obste su revisión enjuicio posterior. Cosa juzgada material, en cambio, es la que autoriza cumplir lo resuelto sin restricción alguna, y que im-pide renovar la discusión sobre la cues-tión resuelta, tanto en el mismo proceso como enjuicio futuro posterior.

La regla general es que las resolucio-nes judiciales produzcan cosa juzgada material; pero, por excepción, las hay que producen sólo cosa juzgada formal, y ello acontecerá cuando la misma ley así lo dis-pone. Ejemplos: la sentencia pronunciada en el juicio ejecutivo, cuando hay reserva de derechos, no impide que se inicie un nuevo juicio entre las mismas partes y sobre la misma materia contro-vertida en el primero; idéntica situación se produce en los juicios posesorios y en los especiales del contrato de arrenda-miento, etc. (arts. 478, 563, 564, 581 y 615CPC).

II. La acción de cosa juzgada

202. Concepto. La acción de cosa juz-gada es aquella que la ley confiere al liti-gante en cuyo favor se ha declarado un derecho en una resolución judicial firme o ejecutoriada para exigir el cumplimien-to de lo resuelto.



Esta resolución judicial firme será esencialmente una sentencia definitiva o una sentencia interlocutoria (art. 175 CPC) ; pero también podrá serlo un auto o un decreto, puesto que ellos se mantie-nen y ejecutan desde el momento en que adquieren tal carácter (art. 181, inc. 1°, CPC).

203. Titular de la acción de cosa juz gada. La persona que ejerce la acción de cosa juzgada es aquel litigante en cuyo favor se ha declarado un derecho en el pleito. Esta idea la expresa el artículo 176 del Código de Procedimiento Civil en los siguientes términos: "Corresponde la acción de cosa juzgada a aquel a cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo re suelto o para la ejecución del fallo en la forma prevenida por el Título XIX de este Libro".

La acción de cosa juzgada es sinóni-ma, pues, de acción ejecutiva,- cuando se invoca como título una resolución judi-cial firme o ejecutoriada. Su ejercicio le corresponderá siempre al actor victorio-so. La noción de acción de cosa juzgada repugna con el concepto de actor de-rrotado o de demandado que ha sido absuelto o condenado en el pleito. Sólo el actor que ve prosperar su acción de condena, en juicio declarativo anterior, podrá posteriormente ejercer la acción de cosa juzgada por vía ejecutiva con el objeto de obtener el cumplimiento for-zado de la prestación que se declaró en su favor.

204. Requisitos de procedencia de la acción de cosa juzgada. Para que proce da la acción de cosa juzgada se requiere: a) la existencia de una resolución judicial firme o ejecutoriada o que causa ejecuto ria en conformidad a la ley; b) petición de parte expresa sobre cumplimiento de la resolución judicial; y c) que la presta ción que impone la sentencia sea actual mente exigióle.

Ahora bien, la resolución judicial firme o ejecutoriada o que cause ejecutoria en con-

formidad a la ley, será una sentencia defi-nitiva o una sentencia interlocutoria. El artículo 175 del Código de Procedimiento Civil dice expresamente: "Las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la acción o la excepción de cosa juzgada". También podrá serlo un auto o un decreto firmes, pues éstos se ejecutan y mantienen desde que adquieren este carácter (art. 181, inc. 1°, parte 1

a, CPC);

mas, en verdad, el cumplimiento de los autos o decretos es condicional, o sea, está subordinado al posible ejercicio del re-curso de reposición. Si este recurso no se ha deducido, el auto o decreto ejecutado ha quedado bien cumplido; pero si se interpone este recurso de reposición y es acogido, el cumplimiento o ejecución del auto o decreto respectivo queda sin efecto ni valor alguno.

Sabemos también lo que se entiende por resolución firme o ejecutoriada y por resolución que causa ejecutoria en con-formidad a la ley, pues lo estudiamos al tratar sobre las resoluciones judiciales en general. No está de más recordar que re-solución judicial firme o ejecutoriada es aquella en contra de la cual no procede recurso alguno; o bien, de proceder, cuan-do no se ha entablado el recurso o recur-sos en el término legal o, habiéndose entablado, éstos han terminado y se ha notificado a las partes el correspondiente cúmplase (art. 174 CPC). Resolución judicial que causa ejecutoria, en cambio, es aquella en contra de la cual proceden recursos, pero éstos se han concedido en el solo efecto devolutivo; o sea que mien-tras pende la tramitación del recurso, la resolución recurrida puede cumplirse, su-jeto el cumplimiento, claro está, a lo que se resuelva en definitiva dentro de aquél. Ejemplos típicos de resoluciones que cau-san ejecutoria son las sentencias impug-nadas por medio de recurso de apelación, concedido en lo devolutivo; o por medio de recurso de casación, cuando no nos hallamos en los casos excepcionales en que este recurso tiene la virtud de sus-pender el cumplimiento de la sentencia recurrida.

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Pero no basta que estemos en pre-sencia de una resolución judicial firme o ejecutoriada o que cause ejecutoria en conformidad a la ley, para que podamos proceder a su cumplimiento (art. 231, inc. 1°, CPC); es también indispensable que exista solicitud de parte interesada, en la cual se pida que se decrete su cumpli-miento o ejecución. En otros términos, las resoluciones judiciales sólo se cum-plen a petición de parte, jamás de oficio. En esta materia impera siempre el prin-cipio o base fundamental de organización judicial de la pasividad de los órganos jurisdiccionales. Así se desprende de lo que expresa el inciso 1° del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, que empieza diciendo: "Cuando se solicite la ejecución de una sentencia...". Corrobora lo anterior lo dispuesto en el artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales.

Por último, es también indispensable para que proceda la acción de cosa juz-gada que la prestación que impone la re-solución que se trata de ejecutar sea actualmente exigible. En otras palabras, que esta prestación no se encuentre afecta a ninguna modalidad; es decir, a condición, plazo o modo. Si la prestación está afecta a una condición, a un plazo o a un modo que impidan la ejecución actual de la pres-tación, el ejecutado podrá oponerse a la ejecución, y con éxito, sosteniendo la falta de requisitos o condiciones para que el título invocado -en este caso, la senten-cia- tenga mérito ejecutivo en su contra.

205. Generalidades sobre cumpli-miento de las resoluciones judiciales. Si

se pretende hacer cumplir una resolución judicial, lo primero que hay que esclare-cer es si ella ha sido pronunciada por tribunales chilenos o por tribunales ex-tranjeros. Esta distinción previa es indis-pensable en presencia de la diversidad de normas legales contenidas en el título XIX del libro I del Código de Pro-cedimiento Civil. En efecto, este título consta de dos párrafos: el primero, que versa sobre las resoluciones pronuncia-das por tribunales chilenos, y el segundo,

que se refiere a las resoluciones pronun-ciadas por tribunales extranjeros.

a) Si se trata de una resolución pronun-ciada por tribunales chilenos, se procederá a su cumplimiento ante el tribunal que la hubiere pronunciado en primera o úni-ca instancia (arts. 113 COT y 231 CPC); pero si es necesaria la iniciación de un nuevo juicio para el cumplimiento, se pro-cederá ante este mismo tribunal, o bien ante el que sea competente en conformi-dad a las reglas generales que establece la ley, a elección de la parte que hubiere obtenido en el pleito (arts. 114 COT y 232 CPC).

En seguida será preciso distinguir di-versos casos: si la ejecución se inicia ante el mismo tribunal que pronunció la sen-tencia dentro del plazo de un año con-tado desde que la ejecución se hizo exigible (art. 233 CPC); si la ejecución se inicia ante un tribunal distinto, o bien ante el mismo tribunal que la pronun-ció, pero después de un año (art. 237 CPC); si la ley ha dispuesto alguna for-ma o manera especial de cumplir la sen-tencia; y si se trata del cumplimiento de resoluciones no comprendidas en los ca-sos anteriores.

En el primer caso, esto es, cuando la resolución se pretende hacerla cumplir ante el mismo tribunal que la dictó en única o primera instancia, dentro de un año a contar desde que la ejecución se hizo exigible, se procede mediante juicio ejecutivo especial o, como lo llaman al-gunos autores, mediante procedimiento ejecutivo incidental. Se caracteriza por un breve término de tres días, destinado a que el ejecutado se oponga, y porque las excepciones materia de la oposición son limitadísimas y deben fundarse en hechos acaecidos con posterioridad a la dictación de la resolución que se desea cumplir (arts. 233, 234 y 235 CPC).

En el segundo caso, es decir, cuando la resolución se pretenda hacerla cumplir ante un tribunal distinto de aquel que la dictó, o bien ante el mismo, pero des-pués de un año desde que la ejecución se hizo exigible, se procede como si en



realidad se tratara de un verdadero jui-cio ejecutivo, con la limitación de que no se admitirá ninguna., excepción que haya podido oponerse en' el juicio declarativo anterior (art. 237 CPC).

En el tercer caso., o sea, cuando la reso-lución que se trata de hacer cumplir tie-ne reglas generales especiales sobre el particular, como se comprende, su ejecu-ción tendrá que ajustarse a ellas. Ejem-plos: la sentencia en el juicio de desahucio (art. 595 CPC); la sentencia en el juicio de hacienda (art. 752 CPC), etc.

En el cuarto caso, esto es, cuando se trata de hacer cumplir una resolución ju-dicial no comprendida en los anteriores, corresponderá al juez de la causa dictar las medidas conducentes a dicho cumpli-miento, pudiendo al efecto imponer mul-tas o arrestos dentro de ciertos límites prudentes, e incluso, repetir los apremios (art. 238 CPC).

b) Si, por el contrario, se trata del cumplimiento de una resolución judicial pro-nunciada por tribunales extranjeros, se pedirá su ejecución al tribunal a quien habría correspondido conocer del negocio en primera o en única instancia, si el juicio se hubiera promovido en Chile (art. 251 CPC); pero, antes de ello, será indispen-sable haber obtenido la correspondiente autorización o exequátur de la Corte Su-prema, que lo concederá, ateniéndose a los tratados internacionales; en subsidio, a los principios de la reciprocidad; y, en último término, a las condiciones míni-mas exigidas por nuestra ley procesal in-terna (arts. 242 al 250 CPC).

De lo expuesto se desprende, con en-tera nitidez, que el problema del cumpli-miento de las resoluciones judiciales está íntimamente ligado al juicio o procedi-miento ejecutivo; de suerte que es impo-sible conocer en detalle el primero, sin dominar a fondo el segundo. El Progra-ma de nuestra Cátedra, consecuente con lo anterior, ha colocado el cumplimiento de las resoluciones judiciales después del juicio ejecutivo; de tal manera que el es-tudio de esta importante materia lo deja-remos para esa próxima oportunidad.

III. La excepción de cosa juzgada

206. Concepto. La excepción de cosa juzgada es el efecto que producen determi nadas resoluciones judiciales,~en*virtud del cual no puede volver a discutirse ni preten derse la dictación de un nuevo fallo entre las mismas partes y sobre la misma materia que fue objeto del fallo anterior.

Decimos que este efecto lo producen determinadas resoluciones judiciales, por-que sólo las sentencias definitivas o inter-locutorias firmes gozan de la autoridad de la cosa juzgada. El artículo 175 de Có-digo de Procedimiento Civil es terminante sobre el particular: "Las sentencias definitivas o interlocutorias firmes produ-cen la acción o la excepción de cosa juz-gada". Los autos y decretos, en cambio, no producen la excepción de cosa juzga-da, puesto que precisamente por medio del recurso de reposición pueden ser de-jados sin efecto o modificados en cual-quier momento, sin que obste a ello la excepción de cosa juzgada (art. 181 CPC).

Recordemos también que la cosa juz-gada puede clasificarse en material y for-mal. Hay sentencias que sólo producen cosa juzgada formal, esto es, que impi-den que dentro del mismo proceso en que fueron dictadas pueda renovarse la discusión de la cuestión que ha sido re-suelta; pero ello no obsta para que esta discusión pueda renovarse entre las mis-mas partes enjuicio futuro posterior.

Ejemplo: en un juicio de desahucio se da lugar a la demanda o se la rechaza. Dentro de ese mismo juicio, las partes no podrían efectuar gestión alguna que ten-diera a desconocer los efectos de la sen-tencia pronunciada; pero no habría inconveniente legal para que en un nue-vo juicio las partes renovaran la discu-sión sobre la misma cuestión resuelta en la sentencia primitiva.

207. Su fundamento e imjíífrtancia.

La institución de la excepción de cosa juzgada tiene como principal fundamento la tranquilidad social, vale decir, evita la perpetuación de los juicios entre las mis-

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mas partes y sobre idénticas materias. Al mismo tiempo persigue mantener el pres-tigio de la justicia, impidiendo la posi-bilidad de que puedan dictarse fallos contradictorios sobre igual problema ju-rídico. Naturalmente que ello puede lle-varnos a que se mantengan los errores judiciales; pero el antídoto radica en el establecimiento de una justicia de dis-tintos grados, y, en particular, en la posi-bilidad de poder interponer diversos recursos, entre otros, los extraordinarios, como son la casación y revisión.

La importancia de la excepción de cosa juzgada es también manifiesta. No sola-mente afecta a las propias partes litigan-tes; pues hay veces en que ella, como lo veremos más adelante, es absoluta, o sea, afecta a todo el mundo. Tanto es así que los autores, cuando hablan de la excep-ción de cosa juzgada, la denominan sim-plemente cosa juzgada; identificando este último concepto, que es genérico, con la excepción de cosa juzgada, sin necesidad de agregarle ningún otro calificativo.

208. Características de la excepción de cosa juzgada. Un examen de esta ins-titución procesal nos hace llegar a la con-clusión de que la excepción de cosa juzgada presenta las siguientes caracterís-ticas: es irrevocable, es relativa, es renun-ciable y es imprescriptible.

a) La excepción de cosa juzgada es irrevocable en el sentido de que las resolu-ciones judiciales que la producen, una vez firmes o ejecutoriadas, no pueden ser modificadas en manera alguna. Lo falla-do en una sentencia judicial constituye una verdadera ley para las partes litigan-tes, lo mismo que el contrato entre las partes contratantes. Esta irrevocabilidad de la sentencia judicial firme o ejecuto-riada pesa por igual sobre todos los Po-deres del Estado, pues ni los Tribunales de Justicia, ni el Presidente de la Repú-blica ni el Congreso Nacional podrían ejercer un acto de autoridad tendiente a restarle mérito o eficacia a una sentencia judicial ejecutoriada (art. 73 de la Cons-titución Política).

A tal punto es así, que si una ley vi-niera a afectar a un fallo judicial firme o ejecutoriado, estaría atentando en con-tra del principio constitucional de la in-violabilidad del derecho de propiedad, y tendría que declararse inconstitucional dicha ley. Otro tanto ocurre con las leyes interpretativas. El artículo 9° del Código Civil dice: "La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo. Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras le-yes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecu-toriadas en el tiempo intermedio".

Pero a pesar de que lo resuelto en un fallo judicial ejecutoriado es irrevocable, tenemos que recordar, una vez más, que hay determinadas sentencias que produ-cen sólo cosa juzgada formal; esto es, que pueden ser modificadas en juicio poste-rior seguido entre las mismas partes. Se trata de casos que, por ser excepcionales, deben estar expresamente señalados en la ley. Ejemplos: arts. 136 (privilegio de pobreza), 301 (medidas precautorias), 473, 477, 478 (juicio ejecutivo), 563, 564, 569 (querellas posesorias) y 615 (juicios especiales de los contratos de arrenda-miento) del CPC.

b) En segundo término, la excepción de cosa juzgada presenta la característica de ser relativa. O sea, que la presunción de verdad que ella encierra dice relación única y exclusivamente con aquellas per-sonas que han sido partes en el juicio en que se pronunció la correspondiente sen-tencia.

Esta característica de la cosa juzgada ya la había señalado el legislador civil, al disponer que "las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronun-ciaren" (art. 3°, inc. 2°, CC).

Luego, esta señalada característica nos lleva a plantear la no menos importante pregunta: ¿a quiénes afecta la excepción de cosa juzgada?; o, en otras palabras, ¿quiénes pueden hacer valer la excepción de cosa juzgada?

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La respuesta la da el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, al dispo-ner textualmente que "la excepción de cosa juzgada puede alegarse por el liti-gante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo...".

Ahora bien, el litigante que ha obte-nido en el pleito podrá ser el deman-dante o el demandado. El demandado, cuando la sentencia rechaza las preten-siones del demandante; esto es, cuando niega lugar a la demanda y acepta sus excepciones o defensas y aquel pretende iniciar un nuevo juicio sobre la misma materia objeto del anterior. El demandan-te, cuando la sentencia acoge sus propias pretensiones; es decir, da lugar a la de-manda y rechaza las excepciones o de-fensas opuestas por el demandado, y este último, posteriormente, pretende iniciar nuevo juicio sobre la misma materia y des-tinado a que la nueva sentencia venga a contrariar la anterior. • -

Pero el precepto legal antes citado tam-bién agrega, entre las personas que pue-den beneficiarse con la excepción de cosa juzgada, a "todos aquellos a quienes se-gún la ley aprovecha el fallo...". Se trata entonces aquí del caso en que la ley, por expresa disposición, prescribe que un fa-llo judicial afecta a todo el mundo -erga omnes-, o bien, que afecta a toda clase de personas dentro de un determinado círcu-lo. La cosa juzgada, en estos casos, pierde su característica esencial de ser relativa, y presenta, en cambio, la de ser absoluta. Pero éste es un caso de excepción; y, como tal, debe estar expresamente contempla-do en la ley.

Ejemplos típicos de cosa juzgada ab-soluta son los que presentan los artícu-los 315, 316,1246,1382 y 2513 del Código Civil.

Y el demandado que ha sido vencido ¿podría acogerse a la excepción de cosa juzgada? Imaginemos que en un primer pleito obtiene el demandante, y no con-tento con esto, inicia un segundo pleito en contra del mismo demandado y so-bre la misma materia. Creemos que el

demandado dentro del segundo juicio podría excepcionarse con la cosa juzga-da emanada de la primera sentencia; pero, en este caso, no se trataría del liti-gante que ha obtenido en el primer plei-to, sino de una persona a quien aprove-cha, según la ley, el primer fallo. Aquí el provecho sería jurídico, y no patrimonial o económico.

Así también lo entiende Chiovenda al sostener que "la cosa juzgada se produce entre las partes y la excepción de cosa juz-gada corresponde a ambas partes. La ex-cepción de cosa juzgada no corresponde a una u otra parte, según haya o no venci-do: también el vencido puede oponerla".

c) En tercer término, la excepción de cosa juzgada presenta la característica de ser renunciadle. En otras palabras, los jueces no pueden declararla de oficio, aun cuando les conste fehacientemente la exis tencia del fallo anterior, mientras no pro ceda instancia de parte.

Nos fundamos para pensar así en el artículo 10 del Código Orgánico de Tri-bunales, al disponer que los tribunales no pueden obrar de oficio sino a peti-ción de parte, salvo las excepciones ex-presamente establecidas en la ley. No existe disposición alguna que prescriba que el tribunal de oficio puede declarar la excepción de cosa juzgada; como acon-tece, en cambio, con la nulidad absoluta cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.

A mayor abundamiento, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece que "la excepción de cosa juzgada puede alegarse por el litigante..."; ' y el artículo 768, N° 6°, del mismo Código contempla como causal de procedencia del recurso de casación en la forma el "haber sido dada (la sentencia) contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado opor-tunamente en el juicio; todo lo cual demuestra, en forma indudable, que esta institución, para que pueda existir, requiere de instancia de parte interesada.

d) Por último, la excepción de cosa juzgada presenta la característica de ser

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imprescriptible. Esto significa que ella, no obstante el transcurso del tiempo, puede hacerse valer en cualquier momento. Di-fiere, pues, fundamentalmente, en este aspecto, de la acción de cosa juzgada; la cual, como las demás acciones, se extin-gue al no ser ejercitada dentro de un de-terminado espacio de tiempo.

Pero esta característica de imprescrip-tibilidad de la excepción de cosa juzgada se justifica por sí sola, toda vez que me-' diante ella se tiende a mantener una si-tuación de hecho j de derecho, o sea, lo resuelto por la propia sentencia. Mien-tras no se moleste al beneficiario de la excepción de cosa juzgada, nada podrá hacer para manifestarla: su inacción en manera alguna podrá ser sancionada con la prescripción de su derecho. Aceptar una solución contraria sería injusto y aten-taría contra los mismos fundamentos de la excepción de cosa juzgada.

209. Resoluciones judiciales que pro-ducen la excepción de cosa juzgada. El artículo 175 del Código de Procedimiento Civil resuelve derechamente este pro-blema, al disponer que las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la acción o excepción de cosa juzgada.

En consecuencia, por exclusión, tene-mos que no producen la excepción de cosa juzgada las sentencias definitivas o interlo-cutorias que aún no se encuentran firmes o ejecutoriadas; y los autos y decretos, cual-quiera que sea su condición procesal, des-de el momento en que pueden dejarse sin efecto o modificarse, invocando nue-vos antecedentes, sin que exista plazo ex-tintivo para ello (art. 181 CPC).

Por sentencias definitivas o interlocu-torias entendemos aquellas que define el artículo 158, incisos 2° y 3°, del Código de Procedimiento Civil; y por sentencias firmes o ejecutoriadas, aquellas que des-cribe el artículo 174 del mismo Código, disposiciones que en su oportunidad es-tudiamos.

Ahora bien, las sentencias definitivas o interlocutorias firmes que producen la excepción de cosa juzgada podrán ser tan-

to condenatorias como absolutorias, o sea, que acojan la demanda o que la recha-cen; pues la excepción de cosa juzgada se opone siempre que en el nuevo juicio se pretenda iniciar una acción destinada a obtener una sentencia que venga a con-firmar o a contrariar lo ya resuelto en la sentencia primitiva.

Pero las sentencias tienen un conte-nido más o menos complejo, según sea también su importancia; y cabe pregun-tar: ¿qué parte de la sentencia es la que realmente produce la excepción de cosa juzgada?

El principio generalmente aceptado es que la autoridad de la cosa juzgada emana tan sólo de la parte dispositiva del fallo que se invoca como fundamento de la excepción, dejándose de mano las con-sideraciones o motivos que indujeron al sentenciador a pronunciarlo. En otros tér-minos, utilizando las diversas partes de que consta una sentencia ante nuestro Derecho Procesal positivo, podemos afir-mar que la excepción de cosa juzgada la encontramos en la parte resolutiva o dis-positiva de ella y no en sus partes exposi-tivas y considerativas.

De acuerdo con este principio, no viola la autoridad de la cosa juzgada la sen-tencia que contenga una decisión contra-ria a lo expuesto en los considerandos de otra anterior, si no existe en realidad con-tradicción además con su parte dispositiva o resolutiva. Las enunciaciones o afirma-ciones que en los considerandos se con-tengan, no pueden ser obstáculo para el ejercicio de las mismas acciones enjuicio posterior, las que no podrán ser enerva-das mediante la excepción de cosa juzga-da, fundada en la sola parte considerativa contenida en la primitiva sentencia.

Puede suceder que la sentencia defi-nitiva o interlocutoria haya sido dictada dentro de un procedimiento vicioso; o bien, con defectos de forma contenidos en su pronunciamiento. Tal sentencia ha podido, indudablemente, ser anulada me-diante el correspondiente recurso de ca-sación en la forma, sea a petición de parte, sea de oficio por el propio tribunal y aun

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por la interposición del incidente de nu-lidad de todo lo obrado.

Pero, una vez firme o ejecutoriada la sentencia definitiva o interlocutoria, fa-talmente producirá la excepción de cosa juzgada; es decir, que si se pretende ini-ciar un nuevo juicio entre las mismas par-tes y sobre la misma materia, podrá hacerse valer esta sentencia viciosa como fundamento de la excepción de cosa juz-gada, impidiéndose así la dictación de un nuevo fallo que venga a confirmar o a contradecir el anterior.

Para saber, pues, si una sentencia goza de la autoridad de la cosa juzgada, lo úni-co que es necesario averiguar es si se en-cuentra firme o ejecutoriada. No hay para qué averiguar si es o no nula, ya que la falta de reclamo implica formalmente el reconocimiento o aceptación de su pro-pia validez.

Sin duda que habrá casos en que la nulidad de la sentencia anterior, más pro-piamente que nulidad, implicará su inexis-tencia; como ser, cuando el tribunal que la pronunció ha carecido totalmente de jurisdicción, cuando el juicio se ha segui-do en rebeldía del demandado sin haber sido realmente emplazado, cuando el jui-cio se ha seguido entre personas incapa-ces, o bien entre personas que no son en realidad los representantes legales o per-soneros de las partes litigantes, etc. En tales eventos, pensamos que la sentencia pronunciada en condiciones tan anorma-les no podría servir de fundamento a la excepción de cosa juzgada; y por ser sen-tencias inexistentes más que nulas, cabría simplemente prescindir de ellas, acredi-tadas que fueran las circunstancias antes expuestas.

¿Y si la sentencia definitiva o interlo-cutoria firme ha sido pronunciada por un tribunal extranjero ? También puede servir de fundamento a la excepción de cosa juzgada, desde el momento en que el ar-tículo 175 del Código de Procedimiento Civil no distingue entre sentencias defi-nitivas o interlocutorias firmes pronun-ciadas por tribunales chilenos o por extranjeros, cuando les atribuye el efecto

de producir la acción o la excepción de cosa juzgada.

Pero, como se trata de una sentencia pronunciada por tribunal extranjero, a la cual se pretende hacer producir efectos en Chile, parece legal y racional exigir, como formalidad previa, la observancia del exequátur; esto es, la concesión de parte de la Corte Suprema de la autoriza-ción necesaria para que dicha sentencia pueda hacerse valer y producir efecto en nuestro país.

210. Requisitos de procedencia de la excepción de cosa juzgada. Hemos dicho anteriormente que la excepción de cosa juzgada tiende a evitar que se pronun-cien dos sentencias contradictorias o coin-cidentes sobre una misma materia. El legislador debe, pues, establecer, en for-ma precisa y clara, cuándo una sentencia produce la autoridad de la cosa juzgada enjuicio posterior.

En nuestro Derecho positivo, esta mi-sión le está confiada al artículo 177 del Có-digo de Procedimiento Civil, cuando dice:

"La excepción de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obteni-do en el juicio y por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya: 1° Identidad legal de personas; 2° Identidad de la cosa pedida; y 3° Identidad de la causa de pe-dir. Se entiende por causa de pedir el fun-damento inmediato del derecho deducido enjuicio".

En la mayoría de las legislaciones ex-tranjeras, el Código Civil es el cuerpo de leyes llamado a señalar los requisitos o condiciones que deben concurrir para que pueda hacerse valer la excepción de cosa juzgada; por vía de ejemplo, el ar-tículo 1351 del Código Civil francés, el artículo 1252 del Código Civil español y el artículo 1350 del antiguo Código Civil italiano.

Esto también explica la razón por la cual la institución de la cosa juzgada ha sido objeto de estudio preferente de par-te de los autores de Derecho Civil; quie-



nes, sin mayor fundamento, a nuestro juicio, han sostenido que el Derecho Pro-cesal carece de doctrina sobre el parti-cular, y la poca existente ha debido fundamentarse en textos de aquella rama del Derecho.

Cualquiera que sea el criterio que se tenga sobre el particular, el hecho es que esta triple identidad de persona, de objeto v de causa es de una importancia capital dentro del proceso, por lo cual le prestá-remos atención preferente.

La triple identidad de persona, de ob-jeto y de causa debe ser examinada a la luz de la nueva demanda en relación con la anteriormente resuelta; y estos tres re-quisitos deben concurrir en forma copu-lativa, es decir, que si cualquiera de ellos falta, la excepción de cosa juzgada que se pretendiera oponer a la nueva demanda dentro del segundo pleito no podría pros-perar. La claridad del precepto legal que la establece no merece la menor duda al respecto; y así también lo ha entendido, en forma reiterada, la jurisprudencia de nuestros tribunales.

A continuación estudiaremos cada uno de estos requisitos o condiciones.

211. Identidad legal de personas. El primer requisito señalado por nuestra ley procesal civil para que proceda la excep-ción de cosa juzgada es la identidad legal de personas entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta.

Se trata, por consiguiente, de identi-dad legal y no física entre las personas que figuran en la primera demanda y las que actúan en la segunda. Esta identidad le-gal de personas significa que en ambos juicios deben figurar las mismas partes y en la misma calidad.

En el hecho, estas identidades físicas y legales de las personas que actúan en dos o más juicios pueden dar origen a diversas situaciones. Así, pueden concurrir la identidad física y la identidad legal cuando tanto ,en la nueva demanda como en la anteriormente resuelta figuran las mismas partes y en igual calidad. Puede también existir identidad física entre las

personas que figuran en la nueva deman-da y en la anteriormente resuelta, pero no identidad legal; lo que acontecerá si en el primer juicio una persona actúa como representante legal o mandatario de otra, y en el segundo, ese represen-tante legal o mandatario actúa por sí. Por último, puede existir identidad legal en-tre las personas que figuran en la nueva demanda y en la anteriormente resuelta, pero no identidad física; lo que aconte-cerá si en el primer juicio una persona ha actuado por medio de representante legal o mandatario, y en el segundo, esa misma persona actúa por sí. También se presenta este último caso si en el primer juicio actúa una persona por sí o por me-dio de representante legal o mandatario, y en el segundo, en cambio, comparecen sus herederos, los cuales representan la persona del difunto en todos sus dere-chos y obligaciones.

En resumen, el primer requisito exigi-do por el legislador para que pueda invo-carse la excepción de cosa juzgada es que tanto en el primer juicio como en el se-gundo hayan intervenido las mismas par-tes y en idéntica calidad. Esta calidad, como se comprende, mira al derecho sus-tancial y no al papel procesal que les haya cabido desempeñar a las partes; pues pue-de haberse sido demandante en el pri-mer juicio y demandado en el segundo, y viceversa, y en ambos casos habrá identi-dad legal de personas si tanto en la pri-mera demanda como en la segunda se ha tenido la misma calidad sustancial.

212. Casos en que el concepto de identidad legal de personas se complica. No hay cuestión cuando en ambos jui-cios han intervenido las mismas perso-nas, física y jurídicamente consideradas, para determinar el concepto de identi-dad legal de ellas. Tampoco la hay cuan-do en ambos juicios existe diversidad física entre los- litigantes, pero concurre, en cambio, la identidad legal; como ser, caso en que en el primer juicio se actuó por medio de representante legal o mandata-rio y en el segundo por sí, o caso en que

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en el primer juicio se actuó por el propio causante y en el segundo intervienen los herederos de éste.

Pero existen otras situaciones que complican el problema; especialmente, los casos de los sucesores a título singular de los acreedores y codeudores solidarios, de los acreedores y codeudores de obliga-ciones indivisibles, de los herederos y le-gatarios, del deudor principal, y el fiador, etc., los que analizaremos aunque sea so-meramente:

a) Así tenemos que, en primer tér-mino, se discute sobre si lo fallado con respecto a una persona afecta también a sus sucesores a título singular. Hay autores que sostienen que lo fallado con relación a una persona afecta en todo caso a las personas que la han sucedido a título sin-gular en el respectivo derecho, sin que sea necesario discriminar acerca del mo-mento en que se operó la transferencia del derecho; a saber, antes, -durante o des-pués del fallo.

Otra doctrina, que ha recibido la acep-tación de la mayoría de los autores y de la jurisprudencia de los tribunales, acon-seja distinguir y atender al momento en que se ha producido la transferencia del derecho. Si el sucesor a título singular ha adquirido el derecho después del pronun-ciamiento de la sentencia, se sostiene que ésta produce cosa juzgada respecto de él. Si el sucesor a título singular ha adquiri-do el derecho antes de iniciarse el juicio, se sostiene, con igual lógica, que el fallo que le ponga término no produce cosa juzgada respecto de él.

Pero si el sucesor a título singular ad-quiere el derecho en el lapso entre la notificación de la demanda a su causante o antecesor y la dictación de la senten-cia, ¿produce o no cosa juzgada esta sen-tencia a su respecto? Las opiniones de los autores vuelven a dividirse. Unos opi-nan que ese fallo siempre produce cosa juzgada respecto del sucesor a título sin-gular; y otros, por el contrario, sostienen que ese fallo jamás puede producir cosa juzgada respecto del sucesor a título sin-gular. En nuestro Derecho, esta última

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opinión parece la más aceptable, pues el demandante tiene en sus manos solicitar ta correspondiente medida precautoria a objeto de evitar que la cosa sobre la cual se litiga salga del patrimonio del deman-dado y se pueda así hacer efectiva la sen-tencia que, indudablemente, va a producir cosa juzgada en su contra;

b) Se discute, en segundo lugar, si lo que le falla respecto de un coacreedor soli dario produce cosa juzgada respecto de los demás coacreedores; y también si lo que se falla respecto de un codeudor soli dario produce cosa juzgada respecto de los demás codeudores.

Creemos que, tratándose del caso en que se falle un juicio entre el deudor y un coacreedor solidario, no habrá cues-tión que dicho fallo también producirá cosa juzgada entre el deudor y los demás coacreedores que no han intervenido en dicho juicio. La identidad legal de perso-nas entre los diversos coacreedores soli-darios es manifiesta.

En cuanto al caso en que se falle un juicio entre el acreedor y un codeudor solidario, las opiniones se muestran un tanto divididas. Para algunos autores, ese fallo no producirá cosa juzgada respecto de los demás codeudores solidarios; se-gún otros, ese fallo produce cosa juzga-da, porque entre los codeudores solidarios hay identidad legal de personas; y, por fin, otros adoptan una solución interme-dia, y sostienen que ese fallo producirá cosa juzgada respecto de los demás co-deudores solidarios siempre que los be-neficie.

De acuerdo con nuestro Derecho po-sitivo, parece más aceptable la segunda teoría, o sea, aquella que acepta la cosa juzgada de lo fallado frente a un codeu-dor solidario respecto de los demás co-deudores solidarios; pero siempre que se trate de excepciones comunes opuestas por el codeudor solidario primitivamente demandado, pues el fallo de una ex-cepción personal es algo exclusivo del codeudor que la ha opuesto;

c) También se discute, en tercer tér mino, la situación de los coacreedores y de


los codeudores de obligaciones indivisibles. Al-gunos pretenden asimilarlos a la situación de los acreedores y codeudores solidarios, estimándose que todos se representan en-tre sí, de suerte que lo fallado respecto de uno de ellos produce cosa juzgada en relación con los demás. Otros sostienen, en cambio, que no existe tal representa-ción, porque si bien cada acreedor pue-de exigir el todo y cada deudor puede ser obligado al todo, no quiere decir esto que cada acreedor sea dueño del todo del crédito ni que cada deudor lo sea por el todo. La verdad es que cada deu-dor debe sólo su cuota, pero, dada la na-turaleza indivisible de la obligación, puede ser obligado al todo; y que cada acreedor es dueño sólo de su cuota en el crédito, pero, por la naturaleza indivisible de la obligación, puede exigir el todo;

d) En cuarto y último lugar tenemos la situación de los herederos en relación con los legatarios y del deudor principal en relación con el fiador. Parece evidente que lo fallado respecto del heredero no pue-de afectar al legatario; salvo tratándose de una acción de nulidad de testamento, en que el título de ambos es idéntico, de modo que en este caso el legatario, que no ha sido emplazado al juicio, debe aper-sonarse en calidad de tercero coadyuvante del heredero demandado. En cuanto al deudor principal y el fiador, la identidad legal de personas resulta más evidente; de manera que lo resuelto respecto del deudor principal debe afectar al fiador, sin perjuicio de que este último conserve siempre el derecho de hacer valer sus excepciones personales.

213. Identidad de la cosa pedida. El segundo requisito señalado por nuestra ley procesal civil para que tenga lugar la excepción de cosa juzgada, es la identi-dad de la cosa pedida entre la nueva de-manda y la anteriormente resuelta.

En consecuencia, es necesario que tanto el primer J.UÍCÍQ, como el segundo tengan el mismo objeto. Se acostumbra definir el objeto o cosa pedida en el juicio como el beneficio jurídico que en él se recla-

ma. La ley no suministra norma alguna para determinar cuál es el objeto del jui-cio y qué debe entenderse por identidad de objeto. Creemos, sin embargo, que la definición anterior es bastante compren-siva, y que la forma de determinar el be-neficio jurídico reclamado por las partes habrá que encontrarla en la parte petito-ria de sus escritos fundamentales.

En todo caso, no hay que confundir la cosa pedida u objeto del juicio con el objeto material del mismo. Puede ocurrir que dos juicios tengan de común la cosa pe-dida y, no obstante, que los objetos mate-riales sean distintos; y, a la inversa, que los objetos materiales sean idénticos, pero enteramente diversas las cosas pedidas.

Ejemplo del primer caso: reclamo la entrega de un cuadro en calidad de he-redero de Juan, quien era su dueño, y se rechaza mi demanda. Posteriormente re-clamo la entrega de un automóvil, tam-bién en calidad de heredero de Juan, quien también era su dueño. Es evidente que entre la nueva demanda y la ante-riormente resuelta hay identidad de cosa pedida, pues en ambos juicios pido que se me reconozca la calidad de heredero de Juan; y que se me podrá oponer, con éxito, en el segundo juicio, la excepción de cosa juzgada.

Ejemplo del segundo caso: demando para que se me reconozca la calidad de dueño del fundo X y se rechaza mi de-manda. Luego entablo un nuevo juicio para que se me reconozca un derecho de servidumbre sobre ese mismo fundo X. Es evidente que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta no hay identi-dad de cosa pedida, pues en el primer juicio pido que se declare mi derecho de dominio, y en el segundo, mi derecho a la servidumbre, aun cuando en ambos jui-cios el objeto material es el mismo, o sea, el fundo X. No se me podrá oponer, pues, en la segunda demanda, la excepción de cosajuzgada.

214. Identidad de la causa de pedir. El tercero y último requisito señalado por nuestra ley procesal civil para que tenga

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lugar la excepción de cosa juzgada, es la identidad de la causa de pedir entre la nueva demanda y la anteriormente re-suelta.

La ley define este tercer requisito di-ciendo que se entiende por causa de pe-dir el fundamento inmediato del derecho deducido enjuicio. Recordemos que toda acción tiene un objeto y una causa. El objeto es la cosa pedida, y la causa, la razón o fundamento de esta petición.

Para reconocer el objeto nos pregun-tamos: ¿qué se pide?, y para reconocer la causa: ¿por qué se pide?

No cabe, pues, confundir el objeto del pleito con su causa. En dos juicios puede pedirse el mismo objeto, aun cuando por causas diferentes. Así, en el primer juicio reclamo un fundo, porque soy su dueño en razón de haberlo comprado. Se niega lugar a mi demanda. En el segundo jui-cio reclamo este mismo fundo, pero sos-teniendo que soy su dueño en razón de haberlo adquirido por herencia. No se me puede oponer la excepción de cosa juzgada, pues si bien el objeto en ambos juicios es idéntico, o sea, el reconocimien-to de la calidad de dueño, la causa de pedir es totalmente diversa, ya que en el primero es el contrato de compraventa, y en el segundo, la herencia.

Tampoco cabe confundir la causa de pedir con los medios probatorios que nos servirán para demostrar nuestras accio-nes o excepciones. Una persona puede perder un pleito y encontrarse legalmen-te impedida de renovarlo posteriormen-te, aunque sostuviera que ha encontrado nuevos elementos de prueba; por ejem-plo, un documento. Los dos juicios ten-drían idénticas causas de pedir, y la ex-cepción de cosa juzgada opuesta a la segunda demanda no se haría esperar.

Ahora bien, desde el Derecho ro-mano, en general, se ha entendido por causa el título en virtud del cual nos co-rresponde un derecho. Cuando este de-recho se reclama enjuicio, se hacen valer uno o más títulos en virtud de los cuales se pretende tener el derecho cuya pro-tección se persigue. Este título o títxilos,

que sirven de fundamento a la demanda en que se reclama un derecho, toma la denominación técnica de "causa de pe-dir".

Pero no sólo la demanda o acción tie-ne causa de pedir; también la tienen las excepciones que opone el demandado, pues-to que ellas también, en el fondo, persi-guen la declaración de un beneficio jurídico en su favor. De ahí que Planiol defina la causa de pedir como el hecho jurídico o material que sirve de funda-mento al derecho que se reclama, o a la excepción que se opone.

Por consiguiente, tratándose de de-mandas que tienen por objeto un derecho real, la causa de pedir será el principio generador de este derecho (ejemplos: la compraventa, la donación, el legado, etc.), y tratándose de un derecho personal o de crédito, también la causa de pedir será ese mismo principio generador del dere-cho (ejemplos: el mutuo, la fianza, el daño causado por dolo o imprudencia, etc.).

215. La causa de pedir en las accio-nes de nulidad. Los principios anteriores están plenamente de acuerdo con la de-finición de causa de pedir contenida en nuestra ley procesal civil, los cuales no presentan mayores dificultades en su apli-cación práctica.

No acontece lo mismo con ciertas ac-ciones, como las de nulidad de los actos o contratos, en las que se prescinde de los principios o conceptos anteriores, y se pre-fiere dar cabida a la doctrina que distin-gue entre causa próxima y causa remota, o bien entre causa inmediata y causa me-diata. En efecto, tres teorías se han formu-lado sobre el particular, a objeto de analizar si existe cosa juzgada entre una nueva de-manda y la anteriormente resuelta.

a) La primera doctrina sostiene que en toda demanda de nulidad de un deter-minado acto o contrato, la causa de pe-dir no es otra que la nulidad misma. En consecuencia, cualquiera que sea el vicio que sirva de fundamento a la acción, la sentencia que sobre ella se pronuncie pro-ducirá cosa juzgada en un próximo jui-

EDITORIAL JURÍDICA DeCHILE 136



ció en que se pretenda la nulidad de ese mismo acto o contrato.

Esta doctrina, a la simple vista, es ab-surda y falta de toda lógica, atentándose con ella a la esencia misma de la institu-ción de la cosajuzgada. Si se falla que no ha lugar a la demanda de nulidad de un contrato, fundada en un vicio del con-sentimiento, no hay razón para sostener que posteriormente no pueda deducirse una nueva demanda de nulidad, funda-da esta vez en falta de capacidad, en in-observancia de solemnidades, etc.

b) La segunda doctrina afirma que en toda acción, en especial en las acciones de nulidad de un acto o contrato, hay que distinguir entre la causa inmediata o próxima y la causa mediata o remota, dis-tinción que ya la hacían algunos textos legales romanos. Agrega que la causa de pedir es el fundamento inmediato o próxi-mo del derecho que se reclama enjuicio; la cual no hay que confundir con la cau-sa mediata o remota, que solamente es base, medio o antecedente que justifica la causa inmediata o próxima. Ejemplo: se pide la nulidad de un contrato por vicio del consentimiento en razón de ha-ber existido error. La causa inmediata o próxima de la acción de nulidad es el vicio del consentimiento, y la causa me-diata o remota, en cambio, es el error que sirve de base o antecedente para de-mostrar la existencia de aquel vicio.

Conforme a lo anterior, esta segunda doctrina clasifica las demandas o accio-nes de nulidad de los actos o contratos en tres grupos: demandas de nulidad por falta de capacidad, demandas de nulidad por vicios del consentimiento y deman-das de nulidad por falta de solemnidades legales. Cada vez que se falla una deman-da de nulidad, la sentencia respectiva se entenderá dictada con relación a todos los demás vicios de nulidad incluidos den-tro del mismo grupo de aquel que ha servido de fundamento a la demanda.

Ejemplo: se pide la nulidad de un con-trato por error como vicio del consenti-miento, luego se desecha la demanda; no Podría posteriormente iniciarse una nue-

va demanda de nulidad por fuerza o dolo como vicios del consentimiento. La cau-sa de pedir entre la nueva demanda y la primitivamente resuelta sería la misma, esto es, el vicio del consentimiento como causal de nulidad; no importando que el fundamento de ésta fuere en un caso el error, y en el otro, la fuerza o el dolo.

Se agrega, en defensa de esta doctri-na, que es la única que ampara los moti-vos de orden público que se han tenido en vista por el legislador al establecer la institución de la cosajuzgada, ya que evi-ta la multiplicación de los procesos sobre una misma materia, debiendo el posible perjuicio del interés privado ser supedita-do por el interés público. Además, todos estos vicios de nulidad de un determina-do acto o contrato son coetáneos a su celebración, de suerte que si no se hacen valer todos los que afectan al mismo gru-po en una misma demanda, hay mala fe de parte de ese litigante.

c) La tercera doctrina argumenta que el fallo recaído en una demanda de nuli-dad dice relación exclusivamente con el vicio que le ha servido de fundamento. Así, si se pide la nulidad por error como vicio del consentimiento, la causa de pe-dir será el error; si se pide la nulidad por no haberse otorgado el contrato por es-critura pública, o sea, por falta de solem-nidades legales, la falta de escritura pública será también la causa de pedir, etc. Luego podrá deducirse una nueva demanda, sin que pueda oponérsele la excepción de cosa juzgada, siempre que se funde en un vicio de nulidad que no haya sido in-vocado en la primera.

Esta doctrina, pues, a diferencia de la anterior, le atribuye a la demanda, y, por consiguiente, a la excepción, de cosajuz-gada, un carácter más especial, ya que la analiza a la luz de lo estrictamente pedi-do por las partes y de lo fallado por el juez. Tampoco le importa la multiplici-dad de los juicios, sino que vela porque el juez, en el segundo juicio, no tenga que colocarse en situación de tener que contradecirse con lo que resolvió en el primero.

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d) Frente a nuestro Derecho positivo, la tercera teoría creemos que está en lo cier-to, pues todo el proceso civil chileno está estructurado sobre la base de que las sen-tencias deban pronunciarse conforme al mérito del proceso, sin que puedan exten-derse a puntos que no hayan sido someti-dos por las partes al tribunal. Este último, a su vez, en la sentencia definitiva, debe resolver el asunto controvertido y nada más que éste, o sea, solamente las acciones y excepciones hechas valer por las partes; no existiendo, por lo demás, ningún pre-cepto en la ley que obligue a una parte a deducir todas las acciones que tenga en contra de la otra, simultáneamente.

La segunda teoría ha sido aceptada en fallo de la Corte Suprema, de 17 de agosto de 1910, publicado en la Gaceta de Tribunales, año 1910, tomo segundo, sen-tencia N° 882, pág. 378, y en la Revista de Derecho, tomo VIH, sección primera, pág. 459. Sus fundamentos principales son la definición de la causa de pedir, conteni-da en el artículo 177 del Código de Pro-cedimiento Civil, y la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Este pre-cepto fue redactado por el profesor don José Bernardo Lira, quien sostenía en su cátedra esta misma doctrina, como se de-muestra al examinar su obra Prontuario de los juicios, tomo I, N° 385, pág. 437.

En este juicio, en la primera deman-da se pidió la nulidad de un testamento, porque no se había abonado la firma de uno de los testigos del mismo, quien no concurrió a la audiencia judicial respecti-va. Se rechazó la demanda y, en seguida, se entabló una nueva demanda de nuli-dad del testamento, fundada esta vez en que el magistrado había actuado en la audiencia respectiva sin la presencia del secretario y en que la firma del notario ante quien se otorgó el testamento tam-poco había sido abonada. Se opuso la ex-cepción de cosa juzgada a esta segunda demanda y fue aceptada, porque se esti-mó que había identidad de causa de pe-dir entre ambas demandas.

Posteriormente, la Corte Suprema re-accionó, y en sentencia de 31 de diciem-

bre de 1927, publicada en la Revista de Derecho, tomo XXV, sección primera, pág. 579, aceptó la tercera teoría. Se tra-taba esta vez de una primera demanda de nulidad de un contrato de compra-venta fundada en la falta de consenti-miento del marido de la vendedora, de autorización judicial, de subasta pública, y de firma del juez en el contrato respec-tivo. La demanda fue rechazada, pero más tarde se interpuso una nueva demanda de nulidad del mismo contrato, fundada ahora en la falta de consentimiento de la mujer, en la demencia del marido y tam-bién en la falta de subasta pública. Se opuso la excepción de cosa juzgada; mas fue rechazada por cuanto se estimó que las causas de pedir, en ambas demandas, eran diferentes.

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216. Diversas formas de hacer valer Ja excepción de cosa juzgada. Si entre la nueva demanda y la anteriormente resuel-ta concurre la clásica triple identidad le-gal que acabamos de estudiar, quiere decir que podemos oponer a esta nueva de-manda la correspondiente excepción de cosa juzgada.

Es de tal importancia esta excepción que, en cuanto a la forma y oportunidad de hacerla valer, no está sometida a las mismas normas que las demás excepcio-nes. En efecto, un estudio de las diversas disposiciones legales pertinentes nos per-mite afirmar que la excepción de cosa juzgada puede ser alegada como:

a) Excepción dilatoria, en conformidad a lo preceptuado en el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, esto es, como incidente de previo y especial pro nunciamiento; pero, si es de lato conoci miento se mandará contestar la demanda, y se reservará su fallo para la sentencia definitiva;

b) Excepción perentoria, al contestar la demanda, o sea, de acuerdo con lo pre ceptuado en el artículo 309, N° 3°, del Código de Procedimiento Civil;

c) Excepción perentoria, en cualquier estado del juicio, debiendo alegarse por escrito antes de la citación para senten-

FDITORMI JUP ÍDÍCA DF CHILE 138


- cia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda, tramitándose en for-ma incidental y reservándose su fallo para definitiva, todo ello con arreglo al ar-tículo 310 del Código de Procedimiento Civil;

d) Fundamento del recurso de apela ción, vale decir, en el caso de que opuesta en primera, en alguna de las formas an tes indicada, al pronunciarse sobre ella el tribunal de primera instancia cometie re error susceptible de ser enmendado en conformidad a derecho por el supe rior; por ejemplo, estima que no existe identidad legal de personas, o de cosa pedida, o de causa de pedir;

e) Causal del recurso de casación en la forma, siempre que se hubiere alegado oportunamente en el juicio y la senten cia que se trata de impugnar por medio de este recurso la hubiere desestimado, de acuerdo con lo dispuesto en el artícu lo 768, N° 6°, del Código de Procedimien to Civil, que dice: "El-recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes... 6

a En

haber sido dada (la sentencia) contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportu namente en el juicio";

f) Fundamento del recurso de casación en el fondo, cuando la sentencia que se ha impugnado por medio de este recurso, al pronunciarse sobre la excepción de cosa juzgada oportunamente opuesta, co mete infracción de ley con influencia sus tancial en lo dispositivo de la misma; por ejemplo, estima que no concurre la tri ple identidad legal entre la nueva deman da, a la cual se ha opuesto la excepción de cosa juzgada, y la anteriormente re suelta, en circunstancia que tal triple iden tidad en realidad concurre; y

g) Fundamento del recurso de revisión, cuando la sentencia que se trata de rever ha sido pronunciada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y no se ale gó en el juicio en que la sentencia firme recayó; esto último, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 810, N° 4°, del Código de Procedimiento Civil.

217. Paralelo entre la acción y la ex-cepción de cosa juzgada. Una vez estu-diadas en detalle la acción y la excepción de cosa juzgada, estamos en condicio-nes de hacer un examen comparativo entre ambas instituciones. A nuestro jui-cio, la acción de cosa juzgada difiere de la excepción de cosa juzgada, fundamen-talmente en cuanto a las sentencias de que emanan una y otra, a las personas que pueden hacerlas valer, a la oportu-nidad para ejercerlas y, por último, a su duración.

En efecto: a) La acción de cosa juzgada sólo nace

de las sentencias condenatorias, o sea, de aquellas sentencias que imponen una prestación al demandado en favor del de mandante, y cuyo cumplimiento puede exigirse por la vía ejecutiva, es decir, por medios compulsivos; mientras que la ex cepción de cosa juzgada puede apoyarse tato en una sentencia condenatoria como en una a bsolutoria;

b) La acción de cosa juzgada le corres ponde a aquel litigante a cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecución del fallo; en tanto que la ex cepción de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que ha obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes se gún la ley aprovecha el fallo, siempre que concurra la triple identidad legal ya co nocida;

c) La acción de cosa juzgada se hace valeren la correspondiente demanda eje cutiva, que tiende al cumplimiento por medios compulsivos de la prestación im puesta al demandado en favor del deman dante en la sentencia de conocimiento anterior; mientras que la excepción de cosa juzgada tiene tantas oportunidades de hacerse valer cuan tas, son las diversas formas de alegarla; y

d) La acción de cosa juzgada prescribe de acuerdo con las reglas generales; esto es, en tres años la acción ejecutiva, y en cinco la ordinaria; en cambio, la excep ción de cosa juzgada, por su propia natu raleza, es imprescriptible.

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IV. Efectos de las sentencias penales en

los procesos civiles

218. Generalidades. Es principio ele-mental de derecho que se conceda ac-ción penal para impetrar la averiguación de todo hecho punible y sancionar, en su caso, el delito que resulte probado.

En el proceso penal podrán deducir-se también las acciones civiles que ten-gan por objeto la reparación de los efectos civiles del hecho punible, como son, en-tre otras, las que persiguen la restitución de la cosa o su valor, o la indemnización de los perjuicios causados (art. 10 CPP).

La acción penal, por su propio conte-nido, siempre será de la competencia de los tribunales que ejercen jurisdicción en lo criminal; y dará origen a un proceso penal, cuya tramitación se ajustará a las normas procesales penales que el Código del ramo establece, según la naturaleza de la infracción de que se trate.

La acción civil derivada de un delito, a su vez, también por su propio contenido, es de la competencia de los tribunales que ejercen jurisdicción en lo civil; y dará origen a un juicio civil, cuya tramitación se ajustará a las normas procesales civiles que el Código del ramo contempla, en atención a la naturaleza de la acción en-tablada.*

Sin embargo, la acción civil derivada de un delito que tiene por objeto la mera restitución de la cosa, es siempre de la competencia del tribunal que conoce del respectivo proceso criminal; y la acción civil que tiene por objeto perseguir las responsabilidades chiles provenientes del hecho punible, dentro del cual se encuen-tre la de obtener la indemnización esta-blecida por la ley en favor del perjudicado, puede entablarse, a voluntad de su titu-lar, ya ante el tribunal civil correspondien-

* La Ley N° 19.696, publicada en el Diario Ofi-cial de 12 de octubre de 2000, contiene el texto del Código Procesal Penal, el que en sus artículos 59 a 68 regula expresamente el ejercicio de las acciones civiles en el nuevo sistema procesal penal.

te ya ante el tribunal que conoce del res-pectivo proceso criminal (arts. 171, inc. 1°, COT, 5°, inc. 1°, CPP).

En el nuevo proceso penal, existe competencia acumulativa o preventiva para permitir el ejercicio de la acción ci-vil indemnizatoria dentro del proceso pe-nal o ante el juez civil que sea competente conforme a las reglas generales, sólo en caso que ella sea deducida por la víctima en contra del imputado (arts. 59, inc. 2° Código Procesal Penal y 171 inc. 2° Códi-go Orgánico de Tribunales). Si la acción civil es ejercida por una persona distinta de la víctima o en contra de un tercero civilmente responsable, no nos encontra-mos ante un caso de competencia acu-mulativa, debiendo ella ser deducida sólo ante el tribunal civil competente confor-me a las reglas generales.

Tenemos, pues, que cuando la acción emanada de un delito se tramita ante el tribunal civil correspondiente, existen dos procesos: uno, que se ventila ante el juez llamado a conocer de la acción penal; y otro, ante el juez civil llamado a conocer de la acción civil, destinada a obtener la correspondiente indemnización de per-juicios por el delito cometido.

En atención a la estrecha relación que existe entre ambos procesos -penal y ci-vil-, el legislador ha tratado de coordi-narlos en su tramitación; y, al efecto, dispuso que si el proceso penal pasa al estado de plenario, podrá paralizarse la tramitación de la acción civil hasta la ter-minación de aquél (arts. 167, CPC, y 5°, inc. 2°, CPP).

En el nuevo proceso penal, la parali-zación del proceso civil hasta la termina-ción del proceso penal podrá decretarse por el tribunal sólo si en el proceso pe-nal se hubiere deducido acusación o re-querimiento según el caso. (Art. 167 inc. 1° del CPC, modificado por el artículo 2° de la Ley N° 19.806).

Ahora bien, si ordinariamente la ac-ción penal es fallada con anterioridad a la acción civil, cabe preguntarse qué efec-tos producirá esta sentencia penal ejecu-toriada dentro del proceso civil; o sea, si

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la autoridad de la cosa juzgada que ema-na del fallo criminal puede invocarse den-tro del juicio civil respectivo.

Esta materia constituye en el Derecho Procesal la llamada influencia de la cosa juz-gada penal en materia civil; y nuestro legisla-dor la ha resuelto haciendo un distingo, que es fundamental, entre sentencias pe-nales condenatorias y absolutorias.

219. Efectos de las sentencias pena-les condenatorias en los juicios civiles. Las sentencias penales condenatorias siem-pre producen cosa juzgada en materia ci-vil. Esta afirmación la hacemos en presencia de lo que dispone el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil: "En los juicios civiles podrán hacerse valer las sentencias dictadas en un proce-so criminal siempre que condenen al pro-cesado".

Y la demostración de que produce cosa juzgada una sentencia condenatoria frente al proceso civil, la hallamos en el artículo 180 del Código del ramo, cuando nos dice que "siempre que la sentencia crimi-nal produzca cosa juzgada en juicio civil, no será lícito en éste tomar en considera-ción pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha sentencia o con los hechos que le sirvan de necesario fun-damento"; y, particularmente, en el ar-tículo 13 del Código de Procedimiento Penal, el cual, a su vez, agrega que "cuan-do el acusado haya sido condenado en el juicio criminal como responsable del de-lito, no podrá ponerse en duda, en el juicio civil, la existencia del hecho que constituya el delito, ni sostenerse la in-culpabilidad del condenado".

En consecuencia, cada vez que el pro-cesado es condenado como responsable de delito dentro del proceso penal res-pectivo, en el juicio civil correspondiente no se discutirá más sobre la efectividad del hecho constitutivo del delito, ni me-nos sobre su culpabilidad. Estas materias estarán ya resueltas por sentencia ejecu-toriada, que produce cosa juzgada; la con-troversia en el juicio civil se reducirá, pues, a. la especie y monto de los perjuicios re-

clamados por el ofendido con el delito; y las pruebas que también se rindan dirán relación con estos últimos particulares, y no con aquellos.

220. Efectos de las sentencias pena-les absolutorias en los juicios civiles. Aquí la solución dada por el legislador es dia-metralmente opuesta a la anterior. La re-gla general es que la sentencia penal absolutoria no produzca cosa juzgada en los juicios civiles; pero, como toda regla general, tiene sus excepciones; o sea, habrá casos en que una sentencia penal, no obs-tante ser absolutoria, también produce cosa juzgada en materia civil.

Que las sentencias penales absoluto-rias, por regla general, no producen cosa juzgada en los juicios civiles, lo hallamos establecido en el artículo 179, inciso 1°, del Código de Procedimiento Civil, al de-cir que "las sentencias que absuelvan de la acusación o que ordenen el sobresei-miento definitivo, sólo producirán cosa juzgada en materia civil, cuando se fun-den en alguna de las circunstancias si-guientes...", y en seguida enumera tres casos de excepción a la regla general.

Sin embargo, hay un caso en que la regla general que acabamos de formular -en el sentido de que las sentencias pe-nales absolutorias no producen cosa juz-gada en materia civil- no reconoce excepción alguna; vale decir, se trata de una regla absoluta. Es el contemplado en el inciso final del artículo 179 del Código de Pro-cedimiento Civil, que dice: "Las senten-cias absolutorias o de sobreseimiento en materia criminal relativas a los tutores, curadores, albaceas, síndicos, depositarios, tesoreros y demás personas que hayan re-cibido valores u objetos muebles por un título de que nazca obligación de devol-verlos, no producirán en ningún caso cosa juzgada en materia civil".

Esta disposición permite, pues, que el ofendido por delito cometido por al-guna de las personas antes nombradas, persiga la indemnización de los perjui-cios sufridos con ocasión del delito, por la vía civil correspondiente, aun cuando

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el responsable del mismo haya sido ab-suelto o sobreseído, pudiendo al efecto rendir nuevas pruebas para demostrar la existencia del hecho materia del delito y la culpabilidad del reo. Se trata, como se ve, de una disposición legal excepcional, tendiente a proteger civilmente a las víc-timas de delitos contra la propiedad y en los que interviene el factor abuso de con-fianza.

221. Primer excepción: no existencia del delito o cuasidelito que ha sido mate-ria del proceso. Esta primera excepción a la regla general de que las sentencias penales absolutorias no producen cosa juzgada en materia civil, está contempla-da en nuestra ley procesal en la siguiente forma: "Las sentencias que absuelvan de la acusación o que ordenen el sobresei-miento definitivo, sólo producirán cosa juzgada en materia civil, cuando se fun-den en alguna de las circunstancias si-guientes: 1

a La no existencia del delito o

cuasidelito que ha sido materia del pro-ceso" (art. 179, inc. 1°, N° 1°, CPC).

La redacción de este precepto ha dado origen a dificultades en la práctica en cuanto a su campo de aplicación, en la parte que emplea la frase "no existen-cia del delito o cuasidelito que ha sido materia del proceso"; de suerte que la jurisprudencia ha tenido que precisar su alcance.

Al efecto, distingue cuatro situaciones: a) La sentencia penal o el sobresei-

miento resuelven que no hay delito o cua-sidelito penal porque los hechos en que se fundan no existen. En este caso, no cabe la menor duda de que esas sentencias pe-nales producen cosa juzgada en materia civil, pues no sería lógico que para una jurisdicción no exista un determinado hecho, y para otra sí.

Ejemplo: se me acusa como responsa-ble de delito de lesiones ante la justicia penal y ésta me absuelve, en atención a que no existen tales lesiones. Posterior-mente, se me demanda ante la justicia civil, cobrándoseme indemnización por los daños o perjuicios que ocasione con

dichas lesiones. A esta demanda civil pue-do legalmente oponerle la excepción de cosa juzgada.

b) La sentencia penal o el sobresei miento resuelven que no hay delito o cua sidelito penal porque, si bien los hechos existen y están probados, ellos no están sancionados por la ley penal. En este caso, esas senten cias penales no producen cosa juzgada en materia civil, puesto que un hecho que no reviste caracteres de delito o de cuasidelito penal no excluye la posibili dad de que constituya, en cambio, un de lito o un cuasidelito civil, esto es, un hecho cometido con dolo o culpa y que cause daño.

Ejemplo: se me acusa como respon-sable de delito ante la justicia penal por haber dado una alarma falsa de incen-dio y se me absuelve, porque, si bien se comprobó mi participación en ese he-cho, no está castigado por la ley penal. Posteriormente, se me demanda ante la justicia civil por el Cuerpo de Bomberos respectivo, cobrándoseme indemnización por los daños que le causé con esa lla-mada falsa. A esta demanda civil no pue-do legalmente oponerle la excepción de cosajuzgada.

c) La sentencia penal o el sobresei miento resuelven que no hay delito o cua sidelito penal porque, si bien los hechos existen y están castigados en la ley penal, la interven ción del responsable de ellos ha sido casual. En este otro caso, esas sentencias penales absolutorias producen cosa juzgada en materia civil, pues no sería lógico que para una jurisdicción un determinado hecho hubiere sido ejecutado en forma casual, y para otra, con dolo o culpa.

Ejemplo: se me acusa ante la justicia penal como responsable de delito de le-siones y ésta me absuelve, en atención a que, si bien causé esas lesiones, lo fue por caso fortuito o fuerza mayor. Poste-riormente, se me demanda ante la justi-cia civil, cobrándoseme indemnización por los daños o perjuicios que ocasioné con dichas lesiones. A esta demanda civil puedo legalmente oponerle la excepción de cosa juzgada.

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d) La sentencia penal o el sobresei-miento resuelven que hay delito o cuasi-delito penal porque los hechos están probados y están castigados en la ley penal, pero debe absolverse o sobreseerse debido a que concurre una circunstancia eximente de responsabilidad penal. En este último caso, esas senten-cias penales no producen cosa juzgada en materia civil; pues la irresponsabilidad penal por la comisión de un hecho no implica forzosamente la irresponsabilidad civil del mismo.

Así también lo entendió el legislador, al consignar en el inciso 1°, N° 1°, del ar-tículo 179 del Código de Procedimiento Civil, la siguiente frase final: "No se enten-derán comprendidos en este número los casos en que la absolución o sobreseimien-to provengan de la existencia de circuns-tancias que eximan de responsabilidad criminal".

Ejemplo: se me acusa ante la justicia penal como responsable de delito de le-siones y ésta me absuelve, en atención a que, si bien causé esas lesiones, lo hice en defensa propia. Posteriormente, se me demanda ante la justicia civil, cobrándo-seme indemnización por los daños que causé con esas lesiones. A esta demanda civil no podría legalmente oponerle la excepción de cosa juzgada.

222. Segunda excepción: no existen-cia de relación alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada. Esta se-gunda excepción a la regla general de que las sentencias penales absolutorias no producen cosa juzgada en materia civil, está contemplada en nuestra ley procesal en la siguiente forma: "las sentencias que absuelvan de la acusación o que ordenen el sobreseimiento definitivo, sólo produci-rán cosa juzgada en materia civil, cuando se funden en alguna de las circunstan-cias siguientes:... 2

a No existir relación al-

guna entre el- hecho--que se 'persigue y la persona acusada, sin perjuicio de la res-ponsabilidad civil que pueda afectarle por actos de terceros, o por daños que resul-ten de accidentes, en conformidad a lo establecido en el Título XXXV, Libro IV,

del Código Civil" (art. 179, inc. 1°, N° 2°, CPP).

En otros términos, las sentencias que absuelven de la acusación o que ordenan el sobreseimiento definitivo, en razón de 110 existir relación alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada, pro-ducen cosa juzgada en materia civil.

Ejemplo: se me acusa ante la justicia penal por delito de lesiones, y en el cur-so de la investigación resulta que el res-ponsable de este delito es otra persona y se me absuelve. Posteriormente se me de-manda ante la justicia civil cobrándose-me indemnización por los daños que esa otra persona causó con el delito de lesio-nes. A esta demanda civil le opondría le-galmente la excepción de cosa juzgada.

Pero hay dos casos en que, si bien la sentencia absuelve de la acusación o se dicta sobreseimiento definitivo en la cau-sa, en atención a que no hay relación alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada, no producen cosa juz-gada en materia civil, o sea, se vuelve a la regla general. Se trata de la responsabili-dad civil por actos de terceros, o por ac-cidentes a que se refiere el título XXXV, libro TV, del Código Civil.

Ejemplo: se me acusa ante la justicia penal como responsable de delito de le-siones; pero luego se me absuelve, por-que el responsable de tal delito era un pupilo que vive bajo mi dependencia y cuidado, a quien, en cambio, se conde-na. Posteriormente se me demanda ante la justicia civil cobrándoseme indemniza-ción por los daños que mi pupilo causó con tal delito. No podría oponer a esta demanda civil excepción de cosa juzga-da, pues, si bien fui absuelto penalmen-te, mi responsabilidad civil por acto de tercero subsiste.

Otro ejemplo: en un accidente de tránsito, mi automóvil causó lesiones a un peatón y se me procesa por cuasidelj* • to de lesiones; pero de la investigación resulta que el automóvil era conducido por mi chofer, por lo cual soy absuelto. Posteriormente el peatón me demanda cobrándome los perjuicios causados por

143 EDiTORiAl JURÍDICA DE emú:

dicho accidente. No podría oponer la ex-cepción de cosa juzgada, pues, si bien fui absuelto ante la justicia penal, mi respon-sabilidad civil, por acto de tercero, en el accidente en cuestión, del que resultó daño, subsiste.

223. Tercera excepción: no existen-cia en autos de indicio alguno en contra del acusado. Esta tercera y última excep-ción a la regla general de que las senten-cias penales absolutorias no producen cosa juzgada, en materia civil, está con-templada expresamente en nuestra ley procesal en la siguiente forma: "Las sen-tencias que absuelvan de la acusación o que ordenen el sobreseimiento definiti-vo, sólo producirán cosa juzgada en ma-teria civil, cuando se funden en alguna de las circunstancias siguientes:... 3

a No

existir en autos indicio alguno en contra del acusado, no pudiendo en tal caso ale-garse la cosa juzgada sino respecto de las personas que hayan intervenido en el pro-ceso criminal. (Modificado por el artículo 2° de la Ley N° 19.806).

Aquí la sentencia absolutoria o el so-breseimiento definitivo han tenido que pronunciarse exclusivamente por falta de prueba en cuanto a la participación culpa-ble del acusado. Se ha probado en autos la existencia del hecho materia del deli-to; ese hecho está castigado por la ley penal; pero no se ha probado que en ese hecho punible le haya cabido participa-ción al acusado. Es natural que esas sen-tencias penales produzcan cosa juzgada en juicio civil posterior. Llamamos, sin embargo, la atención acerca de que esa cosa juzgada solamente podrá invocarse en contra de las personas que hayan in-tervenido en el juicio penal respectivo, y no en contra de otras.

Ejemplo: se me acusa ante la justicia penal como responsable de delito de le-siones. El proceso se inició en virtud de querella deducida por persona distinta de la víctima u ofendida con ese delito. En el proceso penal no se logra probar que fui el responsable de esas lesiones; luego, se me absuelve o sobresee definitivamen-

te. En seguida, la víctima del delito rne demanda ante la justicia civil, cobrándo-me indemnización por los daños que le causé con las lesiones. No puedo oponerle la excepción de cosa juzgada, y podrá incluso probar ante la justicia civil que fui yo el responsable de esas lesiones. En cambio, si la víctima del delito hubiera sido el querellante en el juicio penal pri-mitivo, en el juicio civil posterior podría oponerle la excepción de cosa juzgada, porque fue parte en aquel primer juicio. Es lógico, pues, que la cosa juzgada que emana de la sentencia penal absolutoria, fundada en falta de pruebas en contra del acusado, solamente pueda alegarse en el juicio civil posterior frente a aquellas personas que intervinieron en el juicio penal, porque ellas han sido las únicas que han estado en situación de rendir tales probanzas.

224. La triple identidad legal en rela-ción con la cosa juzgada que emana de las sentencias penales. Hemos manifesta-do en su oportunidad que, para que pro-ceda la cosa juzgada, es indispensable que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta concurran los siguientes re-quisitos: 1) identidad legal de personas; 2) identidad de la cosa pedida, 3) identi-dad de la causa de pedir (art. 177 CPC).

Hemos sostenido, a continuación, que las sentencias penales condenatorias siempre producen cosa juzgada; y que las sentencias penales absolutorias, en ciertas y determinadas condiciones, tam-bién producen cosa juzgada enjuicio ci-vil posterior.

Ahora bien, cabe preguntarse: para que la sentencia penal produzca cosa juz-gada enjuicio civil posterior, ¿es necesa-rio que concurra la triple identidad legal antes señalada? Evidentemente, no.

Los artículos 178 y 179 del Código de Procedimiento Civil constituyen ver-daderas excepciones a la regla consignada en el artículo 177. Esto, por lo demás, por una razón de lógica. Las partes en los juicios difieren de las que intervie-nen en los juicios civiles: los primeros

EDITOFUA!. JURÍDICA DE CHILE 144



generalmente se inician de oficio por el propio tribunal; o bien, mediante denun-cia en que no hay legalmente una parte actora. Además, la cosa pedida y la causa de pedir en la acción penal están re-presentadas por el castigo del culpable en razón de la infracción penal cometi-da; en cambio, en la acción civil, como tuvimos oportunidad de verlo, la cosa pedida es el beneficio jurídico que se solicita por medio de la demanda, y la causa de pedir, el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio. Los juicios penales y los civiles, en resumen, tiene objetivos y finalidades enteramente diversos; de suerte que si se exigiera la concurrencia de la triple identidad legal para poder alegar la cosa juzgada penal en juicio civil, jamás podríamos valemos de la mencionada excepción.

En un solo caso, para poder alegar la excepción de cosa juzgada que emana de una sentencia penal en juicio civil poste-rior, es preciso que haya identidad legal de personas: se trata de aquel en que la sentencia o el sobreseimiento se fundan en la no existencia de indicio alguno en autos en contra del acusado; pues, en este evento, la cosa juzgada sólo podrá invo-carse respecto de las personas que inter-vinieron como partes en el proceso penal respectivo (art. 179, inc. 1°, N° 3°, CPC).

225. Alcance de la cosa juzgada pe-nal en materia civil. Cuando manifesta-mos que las sentencias condenatorias penales siempre producen cosa juzgada en materia civil, y que las sentencias ab-solutorias penales, por excepción, tam-bién producen cosa juzgada en materia civil, ¿qué quisimos significar con ello?

Simplemente que, en esos casos, no será lícito en el juicio civil posterior tomar en consideración pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en la sen-tencia penal o con los hechos que le sir-ven de necesario fundamento (art. 180 CPC); y, todavía, que si la sentencia pe-nal es condenatoria, no podrá ponerse en duda, en el juicio civil, la existencia del hecho que constituya el delito, ni soste-

nerse la inculpabilidad del condenado (art. 13CPP).

V. Efectos de las sentencias civiles en

los procesos penales

226. Generalidades. Sabemos que de todo delito nace acción penal para el cas tigo del culpable, y puede nacer acción civil para obtener la restitución de la cosa o su valor y la indemnización establecida por la ley a favor del perjudicado; que la acción penal se entabla ante los tribuna les con jurisdicción en lo penal; que la acción civil tendiente a obtener la resti tución de la cosa, siempre debe entablar se ante el tribunal penal que conoce del respectivo proceso penal; y que la acción civil, tendiente a obtener la indemniza ción de perjuicios, en cambio, puede de ducirse, ya ante el juez penal que conoce del respectivo proceso penal, ya ante el juez civil correspondiente (arts. 171 COT y5°ylOCPP).

Si el perjudicado con el delito opta por hacer valer la acción civil de indem-nización de perjuicios por los daños su-fridos a raíz del delito, ante el juez civil correspondiente, cabe preguntar si esa actitud suya, y, en particular, la sentencia civil ejecutoriada producen o no efectos en el proceso penal, en que se investiga y procura castigar la infracción penal co-metida. En otros términos, se trata del problema de la influencia de la cosa juz-gada civil en materia penal.

227. Por regla general, las sentencias civiles no producen cosa juzgada en mate ria penal. Esta afirmación la hacemos en presencia de lo que dispone el artículo 14, inciso 2°, del Código de Procedimiento Penal, que dice: "La sentencia firme abso lutoria dictada en el pleito promovido para el ejercicio de la acción civil, no será obs táculo para el ejercicto de la acción penal correspondiente cuando se trate de deli tos que deban perseguirse de oficio".

Pero la disposición anterior sólo se refiere a los delitos perseguidles de oficio, esto



es, a los delitos de acción penal pública; pues, respecto de los delitos de acción penal privada, la solución legal es total-mente diversa. En efecto, dispone el ar-tículo 12 del Código de Procedimiento Penal que, "cuando se ejercite sólo la ac-ción civil que proviene de un delito que no puede perseguirse de oficio, se consi-derará extinguida por ese hecho la ac-ción penal".

228. Excepciones. La regla general de que las sentencias civiles no tienen nin-guna influencia en los procesos penales, reconoce algunas excepciones; a saber:

a) El solo ejercicio de la acción civil ema nada de un delito que no es perseguible de oficio, o sea, de acción penal privada, extingue por ese hecho la acción penal consiguiente (art. 12 CPP).

Ejemplo: soy víctima de un delito de injurias. Me presento a la justicia civil, demandando al responsable de las inju-rias por indemnización de los perjuicios que me ha causado con esas injurias. Pos-teriormente, no podría querellarme ante la justicia penal en contra de esa persona para obtener el correspondiente castigo por las injurias proferidas en mi contra:

b) La acción civil emanada de un de lito para obtener la indemnización esta blecida por la ley en favor del perjudicado, si se ha deducido ante la justicia civil y ha sido resuelta por ésta en virtud de sen tencia firme o ejecutoriada, no podría re novarse ante el juez penal que conoce del respectivo proceso penal, haciendo uso del procedimiento señalado en los

artículos 427, 428 y 429 del Código de Procedimiento Penal, pues se opondría la cosa juzgada emanada de la primera sentencia, y ello en razón de la aplica-ción de los principios generales; y

c) Los fallos pronunciados por el juez civil, conociendo de las llamadas cuestio-nes prejudiciales civiles, en los casos excep-cionales en que la ley dispone que son de su exclusiva competencia, deben ser respetados, es decir, producen cosa juz-gada ante el juez penal que conoce del correspondiente proceso penal (arts. 173 y 174 COT). Tanto es así que, suscitada una cuestión prejudicial civil en un pro-ceso penal, que deba ser conocida por otro tribunal, el juicio penal se paraliza hasta que sea fallada la cuestión civil, sin perjuicio de practicar en el sumario aque-llas diligencias necesarias a la comproba-ción de los hechos (art. 4°, inc. 1°, CPC).

Ejemplo: en un proceso penal por bi-gamia, el procesado se defiende sostenien-do que el primer matrimonio es nulo. El juicio penal se paraliza y el juez civil debe resolver previamente acerca de la validez o nulidad del primer matrimonio. Falla-do por sentencia civil firme que ese ma-trimonio era válido, el juez penal no podrá poner en duda este hecho, y la condena del procesado no se hará espe-rar. A la inversa, si el juez civil resuelve que el primer matrimonio del procesado era nulo, el juez penal no puede poner en duda este hecho, y tendrá que dictar sentencia definitiva absolutoria en el pro-ceso penal por bigamia, fundado en la no existencia del delito que se investiga.


Capítulo Undécimo

LOS INCIDENTES

SUMARIO: I. Generalidades; II. Tramitación.

I. Generalidades

229. Concepto. Incidente es toda cuestión accesoria del juicio y que re-quiere un pronunciamiento especial del tribunal. Es una cuestión accesoria; lue-go, supone la existencia de una princi-pal, que, en este caso, es el juicio. No cabe, pues, confundir las cuestiones ac-cesorias, que son los incidentes que pue-den suscitarse en el curso del juicio, con las cuestiones principales que constitu-yen el objeto o contenido de este últi-mo. Sin cuestión principal no cabe ha-blar de cuestiones accesorias; en otros términos, sin juicio tampoco cabe hablar de incidentes.

Estas cuestiones accesorias, llamadas incidentes, pueden suscitarse en cualquier dase de juicio, sea ordinario, ejecutivo, es-pecial, etc. Nada tiene que ver, pues, la naturaleza o clase del juicio con los inci-dentes que en él pueden presentarse. De ahí, también, que los incidentes están re-glamentados en el título IX del libro I del Código de Procedimiento Civil, o sea, en-tre las disposiciones comunes a todo pro-cedimiento.

El pronunciamiento especial del tri-bunal recaído en un incidente tendrá que ser una sentencia interlocutoria o un auto; jamás podrá serlo una sentencia definitiva, puesto que sabemos que ella pone término a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. Hay veces que el fallo de los incidentes se deja para definitiva; pero siempre en esa parte la sentencia defini-tiva revestirá el carácter de interlocuto-ria o de auto.

El artículo 82 del Código de Procedi-miento Civil dispone que "toda cuestión accesoria de un juicio que requiere pro-nunciamiento especial con audiencia de las partes, se tramitará como incidente y se sujetará a las reglas de este Título, si no tiene señalada por la ley una tramita-ción especial".

Esto ha hecho pensar a algunos que todo incidente, para serlo, requiere de audiencia previa de las partes. No es exacto. La audiencia previa de las partes en un incidente es un requisito formal, mas no de fondo. Puede existir o no, y, sin em-bargo, estarse en presencia de un inci-dente. En realidad el artículo 82 antes citado sólo ha querido significar que esas cuestiones accesorias, que requieren pro-nunciamiento especial y audiencia de las partes, deben tramitarse como inciden-tes. Habrá, pues, incidentes que son tales sin necesidad de audiencia previa de las partes.

En la práctica, a los incidentes se les conoce también con el nombre de artícu-los. Así los denominan los tribunales co-legiados cuando confeccionan sus tablas, y aun el Código de Procedimiento Penal en algunos de sus preceptos. Es una re-miniscencia del Derecho español antiguo.

230. Clasificación de los incidentes. Los incidentes admiten diversas clasifica-ciones, las cuales no tienen carácter doc-trinario, sino que fluyen de los preceptos contenidos en el título IX del libro I del Código de Procedimiento Civil que esta-mos estudiando.

a) La primera clasificación de los in-cidentes es: en conexos e inconexos. Inci-


denles conexos son aquellos que tienen re-Jación directa con el asunto que es mate-ria del juicio. Incidentes inconexos, a la inversa, son aquellos que no tienen rela-ción alguna con el asunto que es materia del juicio. Esta clasificación se desprende del artículo 84 del Código de Procedí1; miento Civil; y su importancia radica en la distinta actitud que debe asumir el tri-bunal frente a ellos. Los incidentes co-nexos deben ser admitidos a tramitación; los inconexos pueden ser rechazados de plano.

b) La segunda clasificación de los in cidentes es: en ordinarios y especiales. In cidentes ordinarios son aquellos que en su tramitación se ajustan a las reglas conte nidas en el título IX del libro I del Códi go de Procedimiento Civil. Incidentes especiales son aquellos que, en su tramita ción, están sometidos a reglas especiales diversas. La mayoría de los incidentes son ordinarios, porque no tienen una trami tación especial diversa. Los especiales se ajustan en su tramitación, en primer lu gar, a estas reglas especiales diversas; y en* su silencio, se recurre a las reglas de tra mitación de los ordinarios. Ejemplos de incidentes especiales: acumulación de au tos, cuestiones de competencia, implican cias y recusaciones, costas, abandono de procedimiento y desistimiento de la de manda. La importancia de esta segunda clasificación radica, pues, esencialmente, en la diferente tramitación de unos y otros.

c) La tercera clasificación de los in cidentes es: en de previo y especial pro nunciamiento y de no previo y especial pronunciamiento. Incidentes de previo y es pecial pronunciamiento son aquellos sin cuya previa resolución no se puede seguir subs tanciando la causa principal. Incidentes de no previo y especial pronunciamiento, a la. inversa, son aquellos sin cuya previa re solución puede no obstante seguirse subs tanciando la causa principal. Esta clasifi cación emana de lo dispuesto en el artículo 87 del Código de Procedimiento Civil. La importancia de la clasificación radica en que, si se trata de un incidente

de previo y especial pronunciamiento, debe suspenderse la sustanciación de la causa principal, y tramitarse en la misma pieza de autos, esto es, en el cuaderno principal; y si, en cambio, se trata de un incidente de no previo y especial pronun-ciamiento, puede continuarse tramitan-do la causa principal y el incidente se substanciará en ramo separado. Ejemplo típico de los incidentes de previo y espe-cial pronunciamiento son las excepcio-nes dilatorias.

La cuestión de saber si un incidente es o no de previo y especial pronuncia-miento debe ser resuelta en cada caso en particular: no es posible dar normas de carácter general; pero hay veces en que el propio legislador, para evitar dificulta-des, se encarga de señalar que un deter-minado incidente debe tramitarse en la misma pieza de autos o en ramo separa-do, con lo cual, implícitamente, está se-ñalando también el carácter del incidente (ejemplo: las medidas precautorias).

231. Oportunidad para formular in-cidentes. Existe una regla general sobre el particular que dice que todo incidente debe formularse tan pronto llegue a co-nocimiento de la parte que lo promueve el hecho que le sirve de fundamento.

Esta regla general se desprende de las siguientes disposiciones: "Si el inciden-te nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, como de-fecto legal en el modo de proponer la demanda, deberá promoverlo la parte an-tes de hacer cualquier gestión principal en el pleito" (art. 84, inc. 2°, CPC). "Todo incidente originado de un hecho que acontezca durante el juicio, deberá pro-moverse tan pronto como el hecho lle-gue a conocimiento de la parte respectiva" (art. 85, inc. 1°, CPC). "Todos los inciden-tes cuyas causas existan simultáneamente deberán promoverse a la vez" (art. 86, par-te 1a, CPC).

La violación de esta regla general, o sea, la promoción de un incidente fuera de la oportunidad legal antes indicada. tiene su correspondiente sanción, señala-

148



- da en la misma ley. Si el incidente formu-extemporáneamente es de aquellos e nacen de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, será re-chazado de oficio por el tribunal (art. 84, inc. 3°, parte 1

a. CPC); si es de aquellos

originados de un hecho que acontezca durante el juicio, y consta en el proceso este conocimiento y la parte ha practica-do una gestión posterior a dicho conoci-miento, será rechazado de plano (art. 85, inc. 2°, CPC); y si es de aquellos que han debido promoverse simultáneamente, también serán rechazados de plano (art. 86 CPC).

Sin embargo, la regla general antes indicada tiene una importante excepción: si el incidente tiende a corregir un vicio que anula el proceso o se funda en la omisión de una circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha del juicio, podrá oponerse en cualquier momento (arts. 84, inc. 3°, y 85, inc. 2°, CPC). Ejem-plos: la incompetencia absoluta, la falta de emplazamiento del demandado, etc. Aún más, en estos casos el tribunal orde-nará que se practiquen las diligencias ne-cesarias para que el proceso siga su curso legal (art. 84, inc. 3°, CPC).

En relación con esta materia, que está íntimamente ligada con el problema de la nulidad procesal, la ley facultó al juez para corregir de oficio los errores que ob-serve en la tramitación del proceso y para tomar asimismo las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedi-miento. Por consiguiente, son medidas co-rrectivas y preventivas tendientes a mante-ner, en lo posible, la validez de la relación procesal. Tiene, eso sí, una importante limitación el juez en estas materias: no podrá, sin embargo, subsanar las actua-ciones viciadas en razón de haberse reali-zado éstas fuera del plazo fatal indicado por la ley (art. 84, inc. final, CPC).

232. Medidas tendientes a evitar la

| multiplicidad de los incidentes. Los inci-

j dentes por su naturaleza perturban la mar-

! cha regular del juicio; y es por eso que el legislador señaló expresamente la opor-

tunidad en que ellos deben ser promovi-dos y la sanción para los incidentes ex-temporáneos. Pero lo anterior no es suficiente: ha sido también necesario es-tablecer ciertas restricciones en su inter-posición,

En efecto, la parte que haya promovi-do y perdido dos o más incidentes en un mismo juicio, no podrá promover ningún otro sin que previamente deposite en ar-cas fiscales la cantidad que el tribunal fije, la que fluctuará entre una y diez unidades tributarias mensuales, la cual se aplicará a beneficio fiscal por vía de multa, si se de-secha también el nuevo incidente. El inci-dente que se formula sin previa consigna-ción se tendrá por no interpuesto y se extinguirá el derecho de promoverlo nue-vamente (art. 88, inc. 3°, CPC).

Llamamos la atención acerca de que en estos casos debe tratarse de una mis-ma parte que haya promovido y perdido dos o más incidentes y de que no impor-ta la naturaleza o clase de estos inciden-tes. La consignación se perderá en favor del Fisco por vía de multa, cuando tam-bién sea desechado el nuevo incidente, pues bien podría ganarlo esta parte y, por consiguiente, no tendría aplicación la multa señalada.

En la resolución que deseche el se-gundo de los incidentes, el tribunal, de oficio, fijará la suma que debe depositar el litigante para que pueda promover un nuevo incidente, el que deberá tramitar-se necesariamente en cuaderno separa-do. El juez podrá aumentar la cuantía del depósito hasta por el duplo si obser-vare mala fe en la interposición de los nuevos incidentes que presente dicho li-tigante (art. 88, inc. 3°, CPC). Las resolu-ciones que ordenen el depósito y fijen su monto son inapelables (art. 88, inc. 8°, CPC).

Las restricciones anteriores no rigen respecto de la parte que goce de privile-gio de pobreza en el juicio; pero si esti-mare que en su interposición ha existido mala fe o el claro propósito de dilatar el proceso, el tribunal, de oficio, o a peti-ción de parte, podrá imponerle personal-



mente al abogado o al mandatario judi-cial que lo hubiere promovido por vía de pena, una multa a beneficio fiscal de una a diez unidades tributarias mensuales

(art. 88, inc. 5°, CPC).*

II. Tramitación

233. Interposición. Tan pronto se pro-mueve un incidente, el tribunal debe es-tudiar si es conexo, si se ha formulado en tiempo oportuno, si es o no de previo y especial pronunciamiento, y si ha sido promovido por alguna de las partes liti-gantes que está obligada a consignar.

Sostenemos lo anterior, porque sabe-mos que si el incidente es inconexo, el juez podrá rechazarlo de plano; si el inci-dente es extemporáneo, el juez debe re-chazarlo de oficio o de plano; si es de previo y especial pronunciamiento, deberá tramitarlo en la misma pieza de autos, y, en caso contrario, en ramo separado; y si se formula sin previa consignación, de-biendo consignarse, se tendrá por no pro-movido.

Pero, en cambio, imaginemos que el incidente es conexo, ha sido promovido en tiempo oportuno y que no hay pro-blema de consignación: ¿qué actitud asu-me entonces el juez? Debe proveer la solicitud respectiva, concediendo un pla-zo de tres días a la parte contraria para responder (art. 89, parte 1

a, CPC). En la

práctica, esta resolución se redacta en la forma siguiente: "Traslado y autos". Si, además, el incidente no es de previo y especial pronunciamiento, o bien es pro-movido por un litigante que tiene la obli-gación de consignar y cumplir con la consignación, el tribunal no debe con-tentarse con proveer traslado y autos, sino que debe también ordenar que se forme cuaderno separado. La resolución, en este último caso, se redactará en la forma si-guiente: "Traslado y autos, debiendo for-marse cuaderno separado".

Tenemos entonces que la parte con-traria a aquella que promovió el incidente en el juicio dispone del plazo de tres días para responder, o sea para exponer al tribunal lo que crea conveniente en orden a su derecho. Su escrito llevará como suma "responde". Este plazo de tres días es de carácter fatal por tratarse de un plazo señalado en el Código de Pro-cedimiento Civil de acuerdo a lo previsto en su artículo 64.

Vencido este plazo, haya o no contes-tado la parte contraria, resolverá el tribu-nal la cuestión, si a su juicio, no hay necesidad de prueba (art. 89, CPC).*

234. Prueba. Una vez que la contra-ria ha respondido en el incidente o nada ha dicho en el término legal de tres días, dos actitudes puede adoptar el tribunal:

a) Resolver la cuestión, si, a su jui cio, no hay necesidad de prueba; y

b) O bien, recibir el incidente a prue ba, procediendo de acuerdo con lo esta blecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil (art. 89 CPC).

¿Y cómo sabrá el juez cuál de esas dos actitudes debe asumir? En otras pala-bras, ¿cuándo el tribunal debe o no recibir el incidente a prueba? Nada nos dice la ley sobre el particular en este título IX del libro I. Habrá entonces que recurrir a las reglas del juicio ordinario, en atención a lo que prescribe el artículo 3° del Códi-go de Procedimiento Civil, esto es, que se aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuacio-nes que no tuvieren una regla especial diversa; y en el juicio ordinario vamos a encontrar que el juez debe recibir la cau-sa a prueba cuando existan hechos sus-tanciales y pertinentes controvertidos. Diremos, en consecuencia, que el juez re-cibirá a prueba el incidente, en caso que se hayan controvertido en él hechos sus-tanciales y pertinentes.

La resolución que reciba a prueba el incidente determinará los puntos sobre que


; Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile,


Manualde_perechoProcesal_

i debe recaer; y su recepción se hará en conformidad a las reglas establecidas para la prueba principal (art, 323, inc. 1°, CPC). Además, los jueces aprovechan esta misma resolución para indicar en ella las audiencias en que ha de recibirse la prueba testimonial. La resolución que recibe a prueba el incidente se notifica por el estado diario (art. 323, inc. 2°, CPC). Se puso así término, por expresa disposición del legislador, a la antigua discusión de si esta resolución debía notificarse por cédula, al igual que la que recibe la causa principal a prueba, o por el estado diario, siguiendo la regla general de la notificación de las resoluciones judiciales.

A pesar de que existan hechos sus-tanciales y pertinentes controvertidos en el incidente, hay un caso en que el juez puede fallarlo de plano, vale decir, sin necesidad de tramitarlo, ni menos de re-cibirlo a prueba. Ello" acontecerá cuando estos hechos consten del proceso o sean de pública notoriedad (art. 89 CPC). Se ha incorporado así a la prueba incidental la doctrina del hecho notorio, el cual no necesita ser acreditado, bas-tando en su lugar que el tribunal con-signe en la resolución respectiva aquellas

circunstancias.

La resolución que recibe a prueba el incidente no es apelable, porque lo dispone expresamente el inciso final del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Opinamos, en cambio, de acuerdo con las reglas generales, y ante el silencio del legislador en este punto, que la reso-lución en referencia es susceptible el recurso de reposición.

Notificada la resolución que recibe el incidente a prueba, se abre un término probatorio de ocho días para que dentro de él se la rinda, y se justifiquen también las tachas de los testigos, si hay lugar a ellas. Dentro de los dos primeros días deberá acompañar cada parte una nómina de los testigos de que piensa valerse, con expresión del nombre y apellido, domicilio y profesión u oficio. Sólo se examinarán testigos que figuren en dicha nómina (art. 90, incs. 1° y 2°, CPC).

Nótese que se han introducido diversas modificaciones a la prueba testimonial en los incidentes frente al juicio ordinario; a saber: reducción de los recursos que pueden interponerse en contra de la resolución que recibe a prueba el inci-dente; reducción del término probatorio; reducción del plazo para presentar lista de testigos; examen exclusivo de los testigos que figuren en la lista; y examen de los testigos al tenor de los puntos señalados por el juez y no al de las minutas presentadas por las partes.

En todo caso, ya lo hemos dicho an-teriormente, la prueba se rinde en confor-midad a las reglas establecidas para la prueba principal (art. 323, inc. 1°, CPC). Ese término probatorio de ocho días es el término probatorio ordinario en el incidente; pero también hay término probatorio extraordinario, o sea, para rendir prueba fuera del lugar en que se sigue el juicio. Está contemplado en el inciso 3° del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil: "Cuando hayan de practicarse diligencias probatorias fuera del lugar en que se sigue el juicio, podrá el tribunal, por motivos fundados, ampliar una sola vez el término por el número de días que estime necesarios, no excediendo en nin-gún caso del plazo total de treinta días, contados desde que se recibió el incidente a prueba". La resolución que concede término extraordinario de prueba en el incidente, también es inapelable, en virtud de lo prescrito en el inciso final de

este artículo 90. Y ¿habrá término especial de prueba en

los incidentes? Creemos que sí, en pre-sencia de lo dispuesto en el artículo 3° del Código de Procedimiento Civil y ante el silencio del legislador sobre este parti-cular. Luego, habrá que aplicarle a este término especial todas las normas de los términos especiales de la causa principal.

- - i j. <„

235. Fallo y recursos. Vencido el tér-mino de prueba, háyanla o no rendido las partes, y aun cuando éstas no lo pi-dan, fallará el tribunal inmediatamente o, a más tardar, dentro de tercero día, la

.

JURÍDI

CA c

EDITOR! 151


cuestión que haya dado origen al inci-dente (art. 91 CPC).

En consecuencia, después del venci-miento del término probatorio, no hay ningún otro trámite que observar; y el tribunal, por propia iniciativa, inmedia-tamente, o a más tardar dentro de terce-ro día, debe fallar el incidente pendiente.

Hay veces que, en la práctica, la parte interesada en la decisión del incidente debe recordárselo al tribunal, solicitán-dole que dicte el fallo respectivo. Hay ve-ces también que los jueces no fallan derechamente el incidente y dejan su re-solución para definitiva; esto es. para ser resuelto en la sentencia definitiva. Esta resolución no se ajusta a derecho, pues,

en cada ocasión que la ley permite hacer-lo así, lo ha dicho en forma expresa y para casos particulares.

Por último, la resolución que falla un incidente podrá ser un auto o una senten-cia interlocutoria; y, en este caso, podrá ser interlocutoria que ponga término al jui-cio o haga imposible su prosecución, o no. La naturaleza procesal de esta resolu-ción tiene suma importancia para los efec-tos de los recursos. Así, si es auto, sólo será susceptible de reposición; si es sen-tencia interlocutoria, en cambio, será sus-ceptible de apelación; y, todavía, si es interlocutoria que ponga término al jui-cio o haga imposible su continuación, será susceptible de casación.

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Capítulo Duodécimo

LOS INCIDENTES ESPECIALES

SUMARIO: I. La acumulación de autos; II. Las cuestiones de competencia; III. Las implicancias y recusaciones; IV. El privilegio de pobreza; V. Las costas;

VI. El desistimiento de la demanda; Vil. El abandono del procedimiento; VIII. Las multas.

I. La acumulación de autos

236. Concepto. La acumulación de autos es la reunión de dos o más proce-sos que se tramitan separadamente, con el objeto de que constituyan un solo jui-cio y terminen por una sola sentencia, para mantener la continencia, o unidad de la causa (art. 92, inc. 1°, CPC).

Este primer incidente especial, que reglamenta nuestro Código de Procedi-miento Civil en su título X del libro I, su-pone la existencia de varios procesos originados en momentos distintos, que se tramitan independientemente, pero que, por razón de su vinculación jurídi-ca, se reúnen para que sean decididos por un solo juez y con un mismo criterio.

Su fundamento consiste en evitar la re-petición o aumento de los procesos, el re-cargo inútil en la labor de los jueces y, principalmente, las decisiones contradic-torias que pueden recaer en esos diversos procesos, que versan sobre materias tan íntimamente ligadas entre sí. La acumula-ción de autos, como institución jurídica procesal, se justifica, pues, por razones de economía y de orden público.

Nuestro legislador se ha preocupa-do en dos oportunidades de la acumula-ción de autos: en los artículos 92 al 100 del Código de Procedimiento Civil; y, particularmente, en las disposiciones per-tinentes de la Ley N° 18.175 de 13 de octubre de 1982, sobre Quiebras*. Los primeros artículos nombrados son de aplicación .general, y los últimos, de

'• Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

aplicación particular o especial (art. 93 CPC).

237. Requisitos de procedencia de la acumulación de autos. La lectura de los artículos 92 y 95 del Código de Procedi-miento Civil nos permite afirmar que, para que proceda la acumulación de au-tos, se requiere la concurrencia copulati-va de los siguientes requisitos: a) que exista una causal legal; b) que los juicios se encuentren sometidos a una misma cla-se de procedimientos, y c) que la sustan-ciación de todos los juicios se encuentre en instancias análogas.

Analizaremos cada uno de estos re-quisitos por separado.

a) Existencia de causa legal Este pri-mer requisito lo hallamos establecido en el artículo 92, el cual, después de tentar una definición de la acumulación de au-tos, en el primer inciso, agrega: "Habrá, por tanto, lugar a ella: 1° Cuando la ac-ción o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que se hayan deducido en otro, o cuando unas y otras emanen directa e inmediatamente de unos mis-mos hechos; 2° Cuando las personas y el objeto o materia de los juicios sean idén-ticos, aunque las acciones sean distintas; y 3° En general, siempre que la sentencia que haya de pronunciarse en un juicio deba producir la excepción de cosa juz-gada en otro".

Para comprender adecuadamente las citadas causas legales debemos recordar que toda acción se compone de tres ele-mentos: partes, objeto y causa. Pues bien, cada vez que concurra identidad de dos de estos elementos, a lo menos, entre las

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acciones hechas valer en los diversos jui-cios cuya acumulación se pretende, ha-brá lugar a ella.

En el N° 1° se contemplan dos casos. El primero dice relación con acción o acciones entabladas en un juicio iguales a las que se hayan deducido en otro. Ejem-plo: en un juicio, A demanda a B, preten-diendo dominio sobre el fundo de X, que habría adquirido por compraventa; y en otro juicio, C demanda a D, pretendiendo dominio sobre este mismo fundo, que tam-bién habría adquirido por compraventa. Ambas acciones tienen el mismo objeto y la misma causa de pedir; sólo difieren en la persona de los litigantes; luego, proce-de la acumulación de autos.

El segundo caso tiene lugar cuando las acciones hechas valer en un juicio ema-nan directa e inmediatamente de los mis-mos hechos de que provienen las accio-nes hechas valer en otro juicio diverso. Ejemplo: se producé un cuasidelito, di-gamos un accidente de tránsito, y tres de los damnificados demandan por perjui-cios al conductor o al dueño del vehícu-lo, en juicios diversos. Los tres juicios tie-nen idénticos objetos y causas de pedir, pero se diferencian en la persona de los demandantes; luego, pueden acumular-se. Recordemos también que esos tres de-mandantes pudieron deducir sus tres ac-ciones en una misma demanda, de conformidad con el artículo 18 del Códi-go de Procedimiento Civil; pero, si no lo hicieron, en el curso de sus juicios pue-den pedir la acumulación de autos que estamos analizando.

La segunda causa legal para que pro-ceda la acumulación de autos es cuando las personas y el objeto o materia de los juicios son idénticos, aunque las acciones sean distintas. Es evidente que si las per-sonas y ios objetos de ambos juicios son idénticos, lo que debe ser diverso entre ambos juicios son sus causas de pedir. Hay, pues, una impropiedad del legislador en este número, al decir "aunque las accio-nes sean distintas". Debió decir "aunque sus causas de pedir sean distintas". Ejem-plo: A demanda a B. pidiendo la termi-

nación de un contrato de arrendamiento por no pago de la renta; y luego, en otro juicio, A también demanda a B, pidiendo la terminación de ese mismo contrato de arrendamiento por haber subarrendado en circunstancias que se le prohibió ex-presamente.

La tercera causa legal es la de que la sentencia que haya de pronunciarse en un juicio deba producir la excepción de cosa juzgada en otro. La ley nos dice: "En general, siempre que...", lo que está de-mostrando que este tercer caso bien pue-de constituir la regla general. Sabemos que para que tenga lugar la excepción de cosa juzgada se requiere que entre el nuevo juicio y el anteriormente resuelto exista identidad legal de personas, de ob-jeto y de causa de pedir.

A primera vista, por consiguiente, esta tercera causal de procedencia de la acu-mulación de autos parece que exigiera la concurrencia de la triple identidad antes indicada; o sea, que los dos o más juicios cuya acumulación se pretende, debieran ser idénticos, tanto respecto de las partes litigantes como de sus objetos pedidos y causas de pedir.

Sin embargo, esto no es tan efectivo. Si entre los juicios existiera esta triple identidad, quiere decir que el camino a seguir sería oponer la excepción de litis pendentia y no solicitar la acumulación de los autos. Ejemplo: A demanda a B sobre resolución de contrato de compraventa por no pago del precio y, advirtiendo que el juicio está mal llevado, inicia otro juicio también en contra de B sobre resolución de este mismo contrato de compraventa. Aquí B, en vez de pedir acumulación de los procesos simplemente haría valer la excepción dilatoria de litis pendentia en el segundo de ellos.

¿Cuándo, entonces, se podrá pedir acumulación de autos en el caso a que alude el N° 3° del artículo 92? Creemos que ello acontecerá cada vez que en un juicio, sin ser exactamente idéntico a otro, la sentencia que ponga término al prime" ro de ellos deba producir cosa juzgada en el otro. Ejemplos: un acreedor deman-

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da a un codeudor solidario eí cumplimiento de la obligación; y luego, en juicio di-verso, demanda el cumplimiento de la obligación a otro de los codeudores soli-darios: el segundo codeudor solidario de-mandado, en vez de oponer litis pendentia, la cual sería improcedente, pues no está litigando en el primer pleito, podrá pe-dir la acumulación de los autos, ya que la sentencia que va a recaer en el primer pleito tendrá que producir cosa juzgada en eí segundo, y viceversa. Un acreedor hereditario demanda a un heredero para que se declare que tiene la calidad de tal, y luego, otro acreedor hereditario de-manda a este mismo heredero, por igual motivo. Como la sentencia que recaiga en el primer pleito va a producir cosa juzgada en el otro o viceversa, por ser absoluta, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 1246 del Código Civil, las partes litigantes podrán pedir la acumu-lación de estos autos.

b) Identidad de 'procedimiento. Este se gundo requisito de procedencia de la acumulación de autos lo consigna el ar tículo 95 del Código de Procedimiento Civil, al decir que, para que pueda tener lugar la acumulación, se requiere que los juicios se encuentren sometidos a una mis ma clase de procedimiento.

Este requisito es de toda lógica, des-de el momento en que la acumulación de autos tiene la virtud de reunir en un solo proceso a los diversos juicios que se estaban tramitando separadamente, y si todos ellos no se someten a un mismo procedimiento, no habrá manera de tra-mitarlos juntos en lo futuro. La identi-dad de trámites, en consecuencia, es de imperiosa necesidad legal y material.

c) Analogía de instancias, Este tercer re quisito de procedencia de la acumulación de autos lo exige también el artículo 95 ya citado, al prescribir que, para que pueda tener lugar la acumulación, se requiere que la sustanciación de todos los juicios se en cuentre en instancias análogas.

Si uno de los juicios está en instancia diversa de aquella en que se encuentra el °tro, por mucha conexión jurídica que

exista entre ambos juicios, ello no justifi-caría retardar la marcha del proceso más adelantado, para permitir así que el más atrasado se pusiera en igualdad de trámi-tes con el primero. Aquí, los fundamen-tos de la institución de la acumulación de autos deben ceder el paso al principio de la rapidez, que debe informar todo buen procedimiento.

Llamamos también la atención acerca de que la ley habla de instancias análogas y no idénticas, seguramente para signifi-car que la acumulación de autos tendrá lugar cuando ambos procesos estén en la primera o en la segunda instancia, a pesar de que estas instancias estén radicadas ante tribunales jerárquicamente distintos (ejem-plo: un juicio que se halle en primera ins-tancia ante un juez de letras podrá acumularse con otro juicio que se halle en primera instancia ante un ministro de Corte de Apelaciones siempre que concu-rran los demás requisitos legales).

238. Clases de acumulación de autos, En cuanto a su iniciativa, la acumulación de autos puede clasificarse en: de oficio y a petición de parte.

La acumulación de autos de oficio tie-ne lugar cuando los procesos se encuen-tran en un mismo tribunal (art. 94, inc. 1°, CPC). Es facultativo para el tribunal or-denar esta clase de acumulación, dada la redacción del precepto en cuestión.

En todos los demás casos, la acumu-lación de autos se decretará a petición de parte (art. 94, inc. 1°, CPC). Por regla ge-neral, quiere decir entonces que se man-tiene siempre el principio fundamental de la pasividad del Poder Judicial.

239. Parte legítima para solicitarla. Ahora bien, ¿quién es parte para solicitar la acumulación de autos? Responde a esta pregunta el inciso 2° del artículo 94 del Código de Procedimiento Civil, en la for-ma siguiente: "Se considerará parte legí-tima para solicitarla todo el que haya sido admitido como parte integrante en cual-quiera de los juicios cuya acumulación se pretende".




En consecuencia, la circunstancia de ser parte litigante en alguno de los jui-cios cuya acumulación se pretende, legi-tima cualquiera petición de acumulación de autos. Creemos también que no basta ser parte litigante en potencia en alguno o algunos de esos juicios, sino que es pre-ciso investir realmente la calidad de par-te en ellos.

Determinar quién tiene facultad para pedir la acumulación de autos, cuando ésta se solicita en los mismos autos en que somos parte, carece de importancia; pero sí la tiene, y mucha, cuando la peti-ción se formula en los otros autos. La razón de ser del inciso 2° del artículo 94 del Código de Procedimiento Civil debe-mos encontrarla en los artículos 96 y 98 del mismo Código, que reglamentan ante qué tribunal se pide la acumulación de autos y cómo se procede a ella.

240. Tribunal ante quien se pide la acumulación de autos. .Dispone la parte final del artículo 98 del Código de Pro-cedimiento Civil que la acumulación de autos "deberá solicitarse ante el tribunal a quien corresponda continuar conocien-do en conformidad al artículo 96"; y este último, a su vez, prescribe que si los jui-cios están pendientes ante tribunales de igual jerarquía, el más moderno se acu-mulará al más antiguo; pero, en el caso contrario, la acumulación se hará sobre aquel que esté sometido al tribunal su-perior.

En consecuencia, para saber ante qué tribunal debe pedirse la acumulación de autos, es previo determinar si los procesos están sometidos a tribunales de igual je-rarquía o de jerarquía diversa. Si los tri-bunales son de igual jerarquía, entra en juego otra circunstancia, la antigüedad de los procesos; esto es, debe pedirse la acumulación al juez que está conociendo del proceso más antiguo. En caso que los tribunales sean de distinta jerarquía, la acumulación de autos debe pedirse al tri-bunal de jerarquía más alta de aquellos que conocen los procesos de cuya acu-mulación se trata.

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241. Oportunidad para solicitar acu mulación de autos. La acumulación se podrá pedir en cualquier estado del jui cio antes de la sentencia de término; y si se trata de juicios ejecutivos, antes del pago de la obligación (árt. 98, parte 1a, CPC).

Distingue así la ley entre los juicios cognoscitivos o de declaración y los jui-cios ejecutivos. En los primeros, la acumu-lación de autos podrá pedirse desde su iniciación hasta la dictación de la senten-cia de término. El juicio se entenderá ini-ciado desde que se haya notificado la demanda; y la sentencia de término es aquella que pone fin a la última instancia del pleito. En los segundos, o sea, en los juicios ejecutivos, el pago de la obligación es la circunstancia que viene a extinguir el derecho de solicitar la correspondien-te acumulación de autos.

Desde el momento en que la ley dis-pone que la acumulación se podrá pedir en cualquier estado del juicio "antes de la sentencia de término", quiere decir que esta petición podrá formularse incluso es-tando las partes citadas para oír sentencia; con lo cual nos encontramos frente a un nuevo caso de excepción al principio con-signado en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, que establece que, una vez citadas las partes para oír senten-cia, no se admitirán escritos ni pruebas de ningún género.

242. Tramitación de la acumulación de autos. Hemos precisado quién pue de pedir la acumulación de autos, ante qué tribunal se formula tal pretensión y en qué oportunidad legal puede hacer se. Cabe, ahora, preguntar: ¿cómo se tra mita una petición de acumulación de autos?

Pedida la acumulación de autos, se concederá un plazo de tres días a la otra parte para que exponga lo conveniente sobre ella. Pasado este término, haya o no respuesta, el tribunal resolverá, hacien-do traer previamente a la vista todos los procesos cuya acumulación se solicite, si todos están pendientes ante él. En caso


dudosa justificación; y por eso es que nues-tro legislador las ha rechazado: suprimir en el proceso que esté más atrasado los trámites que falten hasta llegar al más ade-lantado; seguir la tramitación del más atra-sado jen común con el más adelantado, o sea, repitiendo los actos en lo que res-pecta a éste; o seguir dicha tramitación, pero sin que sea común al pleito más ade-lantado, para lo cual se suspende el pro-cedimiento con respecto a éste hasta que el otro o los otros lleguen a la misma etapa. Como se ha visto, esta última solu-ción es la aceptada por nuestra ley proce-sal civil.

II. Las cuestiones de competencia

244. Generalidades. Hemos estudia-do las reglas de competencia, esto es. aquellas disposiciones que nos señalan qué tribunal preciso tiene atribuciones o facultad para conocer de un determina-do negocio judicial. Expresamos, además, que, en la práctica, puede suceder que tanto el tribunal llamado a intervenir en ese asunto cuanto las partes interesadas en el mismo estimen que ese tribunal ca-rece de competencia para intervenir en dicho negocio.

En tales casos se plantea un proble-ma de competencia que, cuando es pro-movido por las partes, recibe el nombre de cuestión de competencia; y que cuando se suscita entre dos o más tribunales se llama contienda de competencia.

Ahora bien, las contiendas de com-petencia son resueltas por los tribunales y en la instancia que la ley señala (arts. 190, 191 y 192 COT); y las cuestio-nes de competencia, en cambio, se regi-rán por las reglas que señalen al efecto los Códigos de Procedimiento y demás disposiciones legales (art. 193 COT).

Luego, cuestiones de competencia son aquellos incidentes que formulan las partes litigantes ante los tribunales en orden a la facultad que tengan o no para conocer de un determinado negocio ju-dicial.

245. Diversas clases o maneras de pro-mover las cuestiones de competencia. Las

partes pueden promover cuestiones de competencia por inhibitoria o por decli-natoria (art. 101, inc. 1°, CPC).

Cuestión de competencia por inhibitoria es aquella que se intenta ante el tribunal a quien se cree competente, pidiéndole que se dirija al que está conociendo del negocio para que se inhiba y le remita los autos (art. 102, inc. 1°, CPC).

Cuestión de competencia por declinatoria, en cambio, es aquella que se propone ante el tribunal a quien se cree incompe-tente para conocer de un negocio que le está sometido, indicándole cuál es el que se estima competente y pidiéndole que se abstenga de dicho conocimiento (art. 111, parte 1

a, CPC).

En consecuencia, la diferencia funda-mental entre la inhibitoria y la declinato-ria consiste en que la primera se plantea ante el tribunal al que se cree competen-te, y la segunda, ante el tribunal al cual se cree incompetente; en otros términos, la inhibitoria se plantea ante el tribunal cuya competencia se afirma, y la declina-toria, ante el tribunal cuya competencia se niega.

Corolario también de lo anterior es que la declaración de incompetencia, en el caso de la inhibitoria, se pide por in-termedio o a través de otro órgano juris-diccional; en cambio, en el caso de la declinatoria, esta declaración se solicita directamente del órgano jurisdiccional respectivo.

Si bien las diferencias anteriores son más que suficientes para no confundir, en un caso concreto, si la cuestión de competencia planteada es por vía de inhi-bitoria o de declinatoria, lo cierto es que ambas difieren, asimismo, en cuanto a su tramitación y a los efectos frente a la cuestión principal mientras se hallan pendientes.

En doctrina, se discute la conveniencia de mantener la cuestión de competencia por inhibitoria, en atención a la compleji-dad de su tramitación. Esta objeción es cierta; pero tampoco podemos descono-


cer sus bondades en un país como el nues-tro, de extenso territorio, cuando la cues-tión de competencia se formula, precisa-mente, en razón de dicho factor. La cuestión de competencia por inhibitoria, como se comprende, evita tener que com-parecer ante el tribunal elegido por el de-mandante, a su arbitrio, el cual puede es-tar desde el punto de vista geográfico muy lejos del domicilio del demandado.

Claro es que si tanto la inhibitoria como la declinatoria tienden a promover una cuestión de competencia, los que ha-yan optado por uno de estos medios no podrán después abandonarlo para recurrir al otro, como tampoco podrán emplear-se los dos simultáneamente ni sucesivamente (art. 101, inc. 2°, CPC).

No cabe, pues, desistirse de un cami-no ya elegido para seguir otro, seguir am-bos caminos a la vez, ni seguir un camino en circunstancias de que ya se había an-dado uno diverso. Todas estas actitudes revelan mala fe de parte del litigante que las adopte y, a la postre, solamente signi-ficarán la extinción de su derecho.

Ahora bien, las cuestiones de compe-tencia por inhibitoria o por declinatoria tienden a reclamar de la competencia del tribunal que está conociendo de un de-terminado negocio judicial, sea ésta com-petencia absoluta o competencia relativa. En otros términos, la cuestión de competen-cia puede plantearse en razón de fuero, materia, cuantía o territorio.

En cuanto a su oportunidad para for-mularlas, creemos que hay que aplicar los principios generales; por regla general, la cuestión habrá que plantearla antes de ha-cer cualquiera gestión en el juicio (ejem-plo: cuestión de competencia en razón de territorio); y, por excepción, podrá hacer-se valer en cualquier estado del mismo (ejemplo: cuestión de competencia en ra-zón de fuero, materia o cuantía).

246. Tramitación de la inhibitoria.

Para comprender adecuadamente la tra-mitación de una cuestión de competen-cia por inhibitoria, lo primero que debemos establecer es que en ella inter-

vienen dos tribunales: el requirente y el requerido. Tribunal requirente es aquel ante el cual planteamos la cuestión de compe-tencia y cuya competencia afirmamos; y tribunal requerido, en cambio, es aquel que está conociendo del negocio judicial y cuya competencia desconocemos.

En primer término tenemos que la cuestión de competencia por inhibitoria se intenta ante el tribunal a quien se cree competente, pidiéndole que se dirija al que esté conociendo del negocio para que se inhiba y le remita los autos. Si el recu-rrente pretende acreditar con documen-tos su derecho, deberá acompañarlos a la solicitud de inhibitoria, o pedir en ella los testimonios correspondientes (art. 102 CPC).

En otras palabras, la solicitud de inhi-bitoria se presenta ante el tribunal requi-rente, quien, en presencia de tal solicitud, puede con sólo el mérito de lo que ex-ponga la parte y de los documentos que presente o que el tribunal de oficio man-de agregar, si lo juzga necesario, acceder a la solicitud o negar lugar a ella (art. 103 CPC).

Si el tribunal requirente niega lugar a ia solicitud de inhibitoria, una vez ejecu-toriada esta resolución, la cuestión de competencia ha quedado definitivamen-te rechazada, y el juicio seguirá adelante, en su curso normal, radicado en poder del tribunal requerido.

Si el tribunal requirente, en cambio, accede a la solicitud de inhibitoria, dirigi-rá al que esté conociendo del negocio la correspondiente comunicación, con inser-ción de la solicitud de la parte y de los demás documentos que estime necesarios para fundar su competencia (art. 104 CPC).

¿Qué actitud asume ahora el tribunal requerido en presencia de esta comuni-cación? Recibida la comunicación, oirá a la parte que ante él litigue, y con lo que ella exponga y el mérito que arrojen los documentos que presente o que el tribu-nal mande agregar de oficio, accederá a la inhibición o negará lugar a ella (art. 105 CPC). En consecuencia, la comunicación



en referencia será proveída por el tribu-nal requerido con "traslado y autos" y, una vez evacuado por la parte que ante él está actuando, adoptará alguna de las dos actitudes antes señaladas: accederá a la inhibición o la denegará.

Si el tribunal requerido accede a la in-hibición y esta sentencia queda ejecuto-riada, remitirá los autos al requirente (art. 106, inc. 1°, CPC); o sea, ha queda-do definitivamente resuelta la cuestión de competencia y radicado el negocio ante este último tribunal.

En cambio, si el tribunal requerido la deniega, se pondrá lo resuelto en conoci-miento del otro tribunal, y cada uno, con citación de la parte que gestione ante él, remitirá los autos al tribunal a quien co-rresponda resolver la contienda (art. 106, inc. 2°, CPC). La negativa del tribunal re-querido a la solicitud de inhibitoria im-plica, pues, que él se cree competente y que se ha producido un conflicto de atri-buciones entre los tribunales en juego. En otras palabras, la cuestión de compe-tencia ha derivado en una contienda de competencia, que debe ser resuelta por los tribunales a quienes, según la ley, co-rresponda intervenir en ella (arts. 190 y 191 COT).

Ahora bien, el tribunal superior que resuelva la contienda declarará cuál de los inferiores es competente o que ninguno de ellos lo es. Para pronunciar resolución, citará a uno y otro litigante, pudiendo pe-dir los informes que estime necesarios, y aun recibir a prueba el incidente. Si los tribunales de cuya competencia se trata ejercen jurisdicción de diferente clase, se oirá también al "fiscal judicial". (Modifica-do por el artículo 2° de la Ley N° 19.806).

Esta resolución que dicta el tribunal superior, resolviendo la contienda de com-petencia, es pronunciada en única instan-cia (art. 192 COT); y, una vez expedida, el mismo que la dictó remitirá los autos que ante él obren al tribunal declarado competente, para que éste comience o siga conociendo del negocio, y comuni-cará lo resuelto al otro tribunal (art. 110 CPC).

247. El recurso de apelación en la tra-mitación de la inhibitoria. Hemos visto que en la tramitación de la cuestión de competencia por inhibitoria, en la pri-mera instancia, pueden dictarse cuatro re-soluciones fundamentales; a saber: el tribunal requirente niega lugar a la solicitud de inhibición, el tribunal requirente accede a la solicitud de inhibición, el tribunal requerido niega lugar a la solicitud de inhibición, y el tribunal requerido acce-de a la solicitud de inhibición.

Cada una de estas resoluciones agra-via a determinada parte litigante. Así, la primera y la tercera resolución agravian a la que está gestionando ante el tribunal requirente; y la segunda y la cuarta, a la que está gestionando ante el tribunal re-querido. En principio, las cuatro resolu-ciones judiciales indicadas deberían ser susceptibles del recurso de apelación; pero, en atención al principio de la bre-vedad que debe informar la marcha de los negocios judiciales, la ley ha estable-cido que "son apelables solamente la reso-lución que niega lugar a la solicitud de inhibición a que se refiere el artículo 102 y la que pronuncie el tribunal requerido accediendo a la inhibición" (art. 107 CPC).

En consecuencia, si el tribunal requi-rente niega lugar a la solicitud de inhibi-toria, la parte que promovió la cuestión de competencia puede apelar de ella, y, concedido dicho recurso, será llevado ante el tribunal a quien correspondería conocer de la contienda de competen-cia; pero cuando los tribunales dependan de diversos superiores, iguales en jerar-quía, conocerá de la apelación el supe-rior del tribunal que dictó la sentencia recurrida, en este caso, el superior del tribunal requirente (art. 108 CPC).

El superior que conozca de esta ape-lación declarará cuál de los tribunales in-feriores es competente y que ninguno de ellos lo es. Para pronunciar resolución, citará a uno y otro litigante, pudiendo pedir los informes que estime necesarios, y aun recibir a prueba el incidente. Si los tribunales de cuya competencia se trata



ejercen jurisdicción de diferente clase, se oirá también al ministerio público (art. 109CPC).

Expedida la resolución, el mismo tri-bunal que la dictó remitirá los autos que ante él obren al tribunal declarado com-petente, para que éste comience o siga conociendo del negocio, y comunicará lo resuelto al otro tribunal (art. 110 CPC).

A la inversa, si el tribunal requerido accede a la solicitud de inhibitoria, la par-te que ante él está gestionando puede apelar de ella, y, concedido dicho recur-

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so, será también llevado ante el tribunal a quien correspondería conocer de la con-tienda de competencia; pero cuando los tribunales dependen de diversos superio-res, iguales en jerarquía, conocerá de la apelación el superior del tribunal reque-rido (art. 108 CPC).

En todo lo demás, se sigue la tramita-ción que antes hemos señalado para la apelación de la resolución que pronun-cia el tribunal requirente negando lugar a la solicitud de inhibitoria (arts. 109 y 110 CPC).

En resumen, si el tribunal requirente niega lugar a la solicitud de inhibitoria o el tribunal requerido accede a esta mis-ma solicitud, y las partes respectivamente agraviadas apelan de dichas resoluciones, la cuestión de competencia pendiente es resuelta por el tribunal superior respecti-vo, por la vía de apelación, como si en realidad se estuviera ya en presencia de una verdadera contienda de competen-cia. La tramitación de la inhibitoria, en vez de complicarse, como a primera vista pudiera parecer, se simplifica y aun se llega a la supresión de trámites.

248. Efectos de la inhibitoria frente a la causa principal. Creemos que es ne-cesario distinguir diversas situaciones.

Si el tribunal requirente niega lugar de inmediato a la solicitud de inhibito-ria, la causa principal no se suspenderá, pues el tribunal requerido, que está co-nociendo de ella, no tendrá noticias de la inhibitoria que se ha planteado, sin que varíe esta situación por el hecho de

que pueda apelarse de dicha resolución. Si el tribunal requirente, en cambio,

accede a la solicitud de inhibitoria, una vez que el tribunal requerido reciba la correspondiente comunicación, suspende-rá el curso de la causa principal; pero podrá librar aquellas providencias que tengan el carácter de urgentes (art, 112, inc. 1°, CPC) (ejemplo: podrá pronunciar-se sobre una solicitud de medidas pre-cautorias) .

Puede acontecer que el tribunal re-querido, una vez que haya oído a la parte que ante él litiga, resuelva denegar la soli-citud de inhibitoria. Sabemos ya que des-de ese momento ha quedado planteada una contienda de competencia, que ten-drá que resolverla el tribunal que corres-ponda. ¿Qué suerte corre en el intertanto la causa principal?

Después de notificada esta resolución denegatoria, la tramitación de la causa principal continúa, sin perjuicio de que esas gestiones queden sin valor si el tri-bunal correspondiente declara que el que está conociendo del juicio es incompe-tente para ello (art. 112, inc. 3°, CPC).

Y aquí se nos presenta un pequeño problema. Si para resolver la contienda de competencia el tribunal superior ne-cesita de los autos principales y la trami-tación de éstos puede continuar, ¿en qué proceso vamos a seguir gestionando? Creemos que, en tal caso por regla gene-ral, al superior se le remitirán las copias y fotocopias de los autos originales y ante el tribunal requerido habrá de quedar el expediente original de acuerdo a lo esta-blecido en el inciso final del art. 37 del CPC.*

249. Tramitación de la declinatoria. En

la cuestión de competencia por declinato-ria hay solamente un tribunal enjuego: el que está conociendo del negocio judicial y al cual estimamos incompetente.

En consecuencia, la declinatoria se pro-pondrá ante el tribunal a quien se cree

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incompetente para conocer de un nego-cio que le esté sometido, indicándole cuál es el que se estima competente y pidién-dole se abstenga de dicho conocimiento (art. 111, parte 1a, CPC).

No basta, pues, afirmar ante el tribu-nal que está conociendo del negocio que es incompetente; hay, además, que expre-sar concretamente cuál es el tribunal que, a nuestro juicio, tiene competencia para conocer del negocio de que se trata. Esta expresión es un presupuesto procesal in-dispensable para que pueda prosperar una declinatoria de competencia.

La tramitación de la declinatoria se sujeta a las reglas establecidas para los incidentes (art. 111, parte final, CPC). Por consiguiente, si la formulamos como cues-tión previa a la contestación de la de-manda, revestirá el carácter procesal de una excepción dilatoria (art. 303, N° 1°, CPC); y si la planteamos en el resto del curso del juicio, revestirá el carácter de un incidente de nulidad de todo lo obrado; pero bien entendido que debe tratarse de una incompetencia absoluta, pues si es relativa, o sea, en razón de territorio, será rechazada, ya que se habría produci-do la prórroga de competencia (art. 187, N°2°, COT).

La resolución que acoja la declinato-ria de competencia será apelable en el solo efecto devolutivo de acuerdo a la re-gla establecida en el N° 2 del art. 194 del CPC; al igual que la que rechace tam-bién se concederá sólo en el efecto devo-lutivo, pero no sólo por la regla antes citada sino que por lo establecido especí-ficamente, además, por los arts. 112, inc. 2°, y 307, inc. 2°, CPC.*

Mientras se halle pendiente el incidente de declinatoria de competencia, se sus-penderá el curso de la causa principal; pero el tribunal que esté conociendo de ella podrá librar aquellas providencias que tengan el carácter de urgentes (art. 112, inc. 1°, CPC).


III. Las implicancias y recusaciones

250. Generalidades. Al tratar sobre esta materia, en el capítulo IV del tomo I de este Manual, manifestamos que las im-plicancias y recusaciones son causas lega-les que, una vez constatadas y declaradas, hace que un juez con competencia sufi-ciente para conocer de un determinado negocio judicial deje de tenerla, en ra-zón de carecer de la imparcialidad nece-saria para intervenir en él. Genéricamente se las conoce con la denominación de causas de inhabilidad; y el legislador las ha establecido con el objeto de mante-ner entre las partes litigantes una com-pleta y perfecta igualdad frente al órgano juzgador.

Nuestra ley clasifica las inhabilidades en implicancias y recusaciones, siendo las causas legales de las primeras mucho más graves que las de las segundas; y cabe aña-dir que las implicancias son verdaderas prohibiciones que impone el legislador al juez para intervenir en determinado negocio judicial, mientras que las recusa-ciones se hallan establecidas en benefi-cio de determinada parte litigante, la cual es la única llamada a hacerlas valer.

También expresamos que los funcio-narios que pueden ser inhabilitados son los siguientes: los jueces de los tribunales unipersonales, los jueces de los tribuna-les colegiados, los abogados integrantes, los funcionarios auxiliares de la adminis-tración de justicia, los jueces arbitros, los actuarios de los juicios arbitrales y, por último, los peritos (art. 113 CPC).

Las causas legales de implicancia y recusación las señala taxativamente el Código Orgánico de Tribunales, en los artículos 195 y 196, los que fueron objeto de estudio detallado en aquel capítulo. Conoce de las causas de implicancia, si el tribunal es unipersonal, el propio juez, y si es colegiado, el propio tribunal, con exclusión del miembro o miembros de cuya implicancia se trata. De las causas de recusación, en cambio, conoce gene-ralmente el tribunal superior de aquel que se trata de inhabilitar.

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Agregamos que sobre los jueces pesa la obligación de hacer constar en el proce-so las causas legales de implicancia o de recusación que puedan afectarles. Si se tra-ta de una implicancia, el juez no sólo se limita a dejar constancia, sino que además debe declararse inhabilitado para conti-nuar conociendo del negocio que pende de su resolución. En cambio, si se trata de una recusación, hay que distinguir entre la recusación de un juez de tribunal uni-personal y la de un juez de tribunal cole-giado. Los primeros deben dejar constan-cia de la recusación y, acto continuo, declararse inhabilitados; los segundos sólo deben dejar constancia de la recusación y esperar la actitud que asuma la parte di-rectamente interesada en ella.

Terminamos expresando que las in-habilidades, desde el punto de vista pro-cesal, son verdaderos incidentes especiales, esto es, cuestiones accesorias que se pre-sentan en el curso de la causa principal que requieren especial pronunciamiento del tribunal, y cuya tramitación se ajusta también a regías especiales diversas de aquellas que rigen para los incidentes or-dinarios. Pero ahora nos corresponde es-tudiar las causas legales de inhabilidad -implicancias y recusaciones- solamente desde el punto de vista procesal.

251. Oportunidad para hacer valer las implicancias o las recusaciones. Creemos

que es indispensable distinguir entre im-plicancia y recusación; y entre implican-cias y recusaciones que necesitan expresar causa legal o no:

a) La declaración de implicancia que re-quiere fundarse en causa legal, deberá pe-dirse antes de toda gestión que ataña al fondo del negocio, o antes de que co-mience a actuar la persona contra quien se dirige, siempre que la causa alegada exista ya y sea conocida de la parte (art. 114, inc. 1°, CPC) (ejemplo: la im-plicancia de un Juez).

Esta regla confirma el principio ge-neral de que los incidentes deben formu-larse tan pronto el hecho que les sirve de fundamento ha llegado a conocimiento

de la parte que lo promueve. La persona interesada en esta declaración de impli-cancia conocerá la existencia de la causa legal, sea porque el propio funcionario afectado dejó constancia de ella en el pro-ceso, sea por el conocimiento que tenga de ella por cualquier otro conducto.

Sin embargo, puede acontecer que la causa sea posterior o no haya llegado a conocimiento de la parte: en tales casos deberá proponerla tan pronto como ten-ga noticia de ella. Todavía más, puede pedirse la declaración de implicancia des-pués de haberse tenido noticia de ella; pero, en este caso, podrá el tribunal im-poner a la parte que maliciosamente haya retardado el reclamo de la implicancia una multa que no exceda de un sueldo vital (art. 114, inc. 2°, CPC).* En otras pa-labras, la implicancia hecha valer extem-poráneamente siempre será admitida a tramitación, por constituir un incidente que se funda en un hecho que anula el proceso -no olvidemos que se trata de una verdadera prohibición-, pero el liti-gante que retarda maliciosamente la in-terposición del correspondiente incidente puede verse expuesto a la multa antes señalada.

b) La declaración de recusación que ne-cesita fundarse en causa legal deberá tam-bién pedirse antes de toda gestión que ataña al fondo del negocio, o antes de que comience a actuar la persona contra quien se dirige, siempre que la causa ale-gada exista ya y sea conocida de la parte (art. 114, inc. 1°, CPC) (ejemplo: la recu-sación de un juez).

Puede, asimismo, acontecer que la causa legal de recusación sea posterior o

* Modificado en la forma que aparece en el texto por el artículo 2°, letra f), del Decreto Ley N° 1.417, de 9 de abril de 1976, publicado en el Dia-rio Oficial de 29 del mismo mes. Ver el Decreto Su-premo de Justicia N° 51, de 17 de enero de 1982, publicado en el Diario Oficial de 13 de febrero si-guiente, que fija la tabla de conversión de sueldos vitales a ingresos mínimos en cumplimiento a lo dis-puesto por el artículo 8° de la Ley N° 18.018, de 14 de agosto de 1981. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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no haya llegado a conocimiento de la par-te: en tales casos deberá promover la re-cusación tan pronto como tenga noticia de ella, pues si no justifica esta última circunstancia, será sencillamente desecha-da la solicitud (art. 114, inc. 2°, parte 1

a,

CPC). Pero la parte en cuyo favor se ha esta-

blecido la causa de recusación puede no querer asilarse en ella; en otros términos, que a pesar de la existencia de la causa de recusación, confíe en la imparcialidad del juez y renuncie a la recusación: la ley le permite adoptar esta actitud. En efecto, el artículo 125 del Código de Procedimiento Civil dice: "Producida alguna de las situa-ciones previstas en el artículo 199 del Có-digo Orgánico de Tribunales, la parte a quien, según la presunción de la ley, pueda perjudicar la falta de imparcialidad que se supone en el juez deberá alegar la in-habilidad correspondiente dentro del pla-zo de cinco días contados desde que se notifique la declaración respectiva. Si así no lo hiciere, se considerará renunciada la correspondiente causal de recusación. Durante este plazo, el juez se considerará inhabilitado para conocer de la causa y se estará a lo dispuesto en el art. 121 de este Código.*

Además, el legislador ha dispuesto que pueden los tribunales, a petición de par-te o de oficio, después de haberse recha-zado en la causa dos o más recusaciones interpuestas por un mismo litigante, fijar a éste y compartes un plazo razonable para que dentro de él deduzcan todas las que conceptúen procedentes en derecho, bajo apercibimiento de no ser oídos después, respecto de aquellas causales que se fun-den en hechos o circunstancias que ha-yan acaecido con anterioridad al decreto que fija dicho plazo (art. 122, inc. 4°, CPC).

Las recusaciones que se interpongan por causas sobrevinientes a la fecha de este decreto serán admitidas previa con-

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signación de la multa, y, en caso de ser desestimadas, pueden también las Cortes interponer al recurrente, a más de la multa establecida, otra que no deberá exceder de un sueldo vital* por cada instancia de recusación (art. 122, inc. final, CPC).

c) Por último, la declaración de impli-cancia o recusación que no necesite fundarse en causa legal, a contrario sensu de lo prescrito en el artículo 114 del Código de Procedi-miento Chai, se hace valer en el momento en que se estime conveniente (ejemplo: implicancia o recusación de un receptor, de un abogado integrante, etc.).

252. ¿Ante quién se hacen valer las implicancias o las recusaciones? Esta pre-gunta debiera contestarse diciendo que las causas de implicancia o de recusación se hacen valer ante el tribunal que. se-gún la ley, es el competente para cono-cer de ellas. Esta misión la cumplen los artículos 202, 203 y 204 del Código Orgá-nico de Tribunales, pero la ley procesal civil vuelve a insistir sobre el particular.

En efecto, dispone que la implican-cia de un juez que desempeñe tribunal unipersonal se hará valer ante él mismo (art. 115, parte 1

a, CPC); que la recusa-

ción de un juez que desempeñe tribunal unipersonal, y la implicancia y recusación de los miembros de los tribunales colegia-dos se harán valer ante el tribunal que, según la ley, deba conocer de estos inci-dentes (art. 116 CPC); y que la implican-cia y la recusación de los funcionarios subalternos se reclamarán ante el tribunal que conozca del negocio en que aquellos deban intervenir (art. 117. parte 1

a, CPC).

* Modificado en la forma que aparece en el texto por el artículo 2°, letra h). del Decreto Ley N° 1.417, de 9 de abril de 1976, publicado en el Dia-rio Oficial de 29 del mismo mes. Ver el Decreto Su-premo de Justicia N° 51, de 17 de enero de 1982, publicado en el Diario Oficial de 13 de febrero


253. Tramitación de la solicitud de implicancia o recusación. La solicitud de implicancia o recusación será presentada ante el tribunal correspondiente; y, para los efectos de su tramitación, habrá que distinguir previamente si el articulista debe o no expresar causa legal.

Si la implicancia o recusación es de aque-llas que no necesitan expresar causa, se ad-mitirá sin más trámite (art. 117, parte final, CPC) (ejemplo: inhabilidad de un receptor, de un abogado integrante, etc.).

En cambio, si la implicancia o recusa-ción debe fundarse en causa legal, para dársele curso, deberá el ocurrente que no goce de privilegio de pobreza, acom-pañar boleta de consignación en arcas fiscales por las cantidades siguientes: en la implicancia o recusación del presiden-te, ministros o fiscales de la Corte Supre-ma, una unidad tributaria mensual; en la del presidente, ministros o fiscales de una Corte de Apelaciones, media unidad tri-butaria mensual, en la de un juez letrado o de un subrogante legal, juez arbitro, defensor público, relator, perito, secreta-rio o receptor, un cuarto de unidad tri-butaria mensual. La consignación anterior se eleva al doble cuando se trata de la segunda solicitud de inhabilitación dedu-cida por la misma parte, al triple en la tercera y así sucesivamente. Esta consig-nación es para responder a la multa que debe aplicarse para el caso que la solici-tud sea rechazada (art. 118 CPC).*

En seguida, el tribunal ante el cual se presentó la solicitud de implicancia o re-cusación la examina, pudiendo asumir tres actitudes diversas:

a) Estima que la causa alegada no es legal, o que no la constituyen los hechos en que se funda, o que éstos no apare cen debidamente especificados; en tales casos, el tribunal desechará desde luego la solicitud (art. 119, inc. 1°, CPC);

b) Estima que la causa alegada es le gal, que la constituyen los hechos en que se funda y que éstos aparecen debidamen-


te especificados; pero no consta al tribu-nal o no aparece de manifiesto; en tal caso se procederá en conformidad a las reglas generales de los incidentes, formán-dose pieza separada (art. 119, inc. 3°, CPC). En otras palabras, se recibirá a prueba el incidente y se tramitará en cua-derno separado de la causa principal; y

c) Estima que la causa alegada es le-gal, que la constituyen los hechos en que se funda, que éstos aparecen debidamente especificados y que los hechos en que se funda constan al tribunal o resultan de los antecedentes acompañados o que el mismo tribunal de oficio mande agregar; en tal caso se declarará, sin más trámites, la implicancia o recusación (art. 119, inc. 2°, CPC).

En el primer caso tenemos que el tri-bunal ha rechazado desde luego la impli-cancia o recusación de que se trata; en el segundo, la ha estimado bastante, o sea, sin pronunciarse sobre el fondo, la ha ad-mitido a tramitación, dependiendo su re-sultado final de las pruebas que se rindan; y, por fin, en el tercer caso, el tribunal ha acogido la implicancia o recusación de in-mediato por aparecer de manifiesto.

Ahora bien, las sentencias que se dic-ten en los incidentes sobre implicancia o recusación serán inapelables, salvo la que pronuncie el juez de un tribunal uniper-sonal desechando la implicancia deduci-da ante él, aceptando la recusación en el caso del artículo 124, o declarándose de oficio inhabilitado por alguna causal de recusación (arte. 205, COT y 126, inc. 1°, CPC).

En resumen, y a contrarío sensu, son inapelables las sentencias que pronuncie el juez de un tribunal unipersonal acep-tando la implicancia deducida ante él; las que pronuncie un tribunal colegiado aceptando o rechazando la implicancia de uno o nías de sus miembros; y las que pronuncie un tribunal superior aceptan-do o rechazando una recusación del juez inferior.

Conocerá de las apelaciones anterio-res el tribunal a quien corresponde o co-rrespondería la segunda instancia del

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negocio en que la implicancia o recusa-ción inciden, y en el caso de un juez ar-bitro de única o segunda instancia se entiende para estos efectos como tribu-nal de alzada la Corte de Apelaciones res-pectiva (art. 205, incs. 2° y 3°, COT).

No hay tampoco que olvidar que toda sentencia sobre implicancia o recusación será transcrita de oficio al juez o tribunal a quien afecte (art. 126, inc. 2°, CPC).

254. Efectos de las sentencias que re-caen en los incidentes de implicancias o recusaciones. A nuestro juicio, será indis-pensable, para conocer estos efectos, dis-tinguir según si la sentencia rechaza la implicancia o recusación, si la sentencia declara bastante la implicancia o recusa-ción, o si la sentencia en definitiva las acepta.

a) Si la sentencia rechaza la implicancia o recusación, se condenará en las costas al que la haya reclamado, y se le impondrá una multa que no baje de la mitad ni exceda del doble de la suma que ha de-bido consignar para ser admitida a trami-tación la solicitud respectiva (art. 122, inc. 1°, CPC).

Esta condenación en costas constitu-ye una nueva excepción a la regla conte-nida en el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, en orden a que pue-de eximirse del pago de costas a la parte que ha sido totalmente vencida en un incidente por haber litigado con motivos plausibles.

La multa antes indicada se elevará al doble cuando se trate de la segunda soli-citud de inhabilitación deducida por la misma parte, el triple en la tercera y así sucesivamente. El tribunal fijará la cuan-tía de la multa tomando en cuenta la ca-tegoría del funcionario contra quien se haya reclamado, la importancia del jui-cio, la fortuna del litigante y la circuns-tancia de haberse procedido o no con malicia (art, 122, incs. 2° y 3°, CPC).

Aún más, si la inhabilidad se ha refe-rido a un funcionario por cuyas actuacio-nes devenga derecho, la parte que ha perdido la solicitud de inhabilitación de-

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berá pagar los correspondientes derechos al funcionario subrogante y al subroga-do, que ha debido ser reemplazado mien-tras pendía el correspondiente incidente (art. 121, inc. 3°, CPC).

La sentencia que rechaza la solicitud de implicancia o recusación ha podido ser pronunciada en atención a que la cau-sa alegada no es legal, no la constituyen los hechos en que se funda o no apare-cen debidamente especificados, o bien en atención a que los hechos en que se fun-da no lograron ser debidamente proba-dos. En otras palabras, la sentencia que rechaza la implicancia o recusación ha podido ser pronunciada desde luego, o después de la tramitación del correspon-diente incidente. Ambas sentencias pro-ducen los mismos efectos antes señalados, de suerte que no cabe hacer distingo al-guno en cuanto a la oportunidad y a las causales en cuya virtud fueron dictadas.

b) Si la sentencia declara bastante la cau-sal de implicancia o recusación, lo que acon-tecerá cuando la causa alegada es legal, los hechos en que se funda la constitu-yen y estos hechos aparecen debidamente especificados, pero necesitan ser objeto de prueba (art. 119, incs. 2° y 3°, CPC), se pondrá dicha declaración en conoci-miento del funcionario cuya implicancia o recusación se haya pedido, para que se abstenga de intervenir en el asunto de que se trata mientras no se resuelva el incidente (art. 120 CPC).

Y en el intertanto, ¿qué suerte corre la causa principal?

Si la inhabilitación se refiere a un juez de un tribunal unipersonal, entra a ac-tuar el subrogante legal, quien continuará conociendo de la causa principal en todos los trámites anteriores a la citación para sentencia, y en este estado se sus-penderá el curso del juicio hasta que se declare si ha lugar o no a la inhabilita-ción (art. 121, inc. 1°, CPC).

Si la inhabilitación se pide respecto de un juez de tribunal colegiado, conti-nuará funcionando el mismo tribunal, constituido legalmente, con exclusión del miembro o miembros que se intente


inhibir, y se suspenderá el juicio como en el caso anterior, esto es, hasta que se declare si ha o no lugar a la inhabilita-ción (art. 121, inc. 2°, CPC).

Por fin, cuando se trate de otros fun-cionarios, serán reemplazados, mientras dure el incidente, por los que deban su-brogarlos según la ley (art, 121, inc. 3°, parte 1

a, CPC).

c) Por último, si la sentencia acoge en definitiva la implicancia o recusación, quiere decir que el magistrado o funcionario respectivo queda también definitivamente inhibido del conocimiento del negocio principal de que se trata y entrará a reemplazarlo también en definitiva el co-rrespondiente subrogante legal, con to-das las facultades y atribuciones del subrogado (art. 214 COT).

255. Abandono del incidente de im plicancia o recusación. La ley desea que los incidentes de implicancia o recusa ción se tramiten rápidamente a objeto de que la competencia del juez no esté en tela de juicio por mucho tiempo. De ahí que si el incidente de implicancia o recu sación se paraliza por más de diez días, sin que la parte que lo haya promovido haga gestiones conducentes para poner lo en estado de que sea resuelto, el tribu nal lo declarará de oficio abandonado, con citación del recusante (art. 123 CPC).

Llamamos la atención acerca de que esta declaración de abandono, si la pue-de efectuar de oficio el tribunal, con ma-yor razón la podrá hacer a petición de la otra parte litigante; que el plazo de días es de días hábiles, por ser plazo de esta clase señalado en el Código de Procedi-miento Civil; y que la declaración de aban-dono del incidente de inhabilitación se decretará con citación de la parte que lo ha promovido, sólo cuando se trata de recusación, pues la declaración de aban-dono del incidente de implicancia se de-creta de plano.

256. Recusación amistosa. La ley tam bién ha previsto el caso de que una par te, que tenga alguna causa legal de

recusación que hacer valer en contra de un juez, no desee someterse a los trámi-tes del incidente respectivo y, en cambio, quiera reclamar de esta causal en forma menos solemne. Se trata de la recusación llamada amistosa, a que se refiere el ar-tículo 124 del Código de Procedimiento Civil.

Dispone el mencionado precepto: "Antes de pedir la recusación de un juez al tribunal que deba conocer del inciden-te, podrá el recusante ocurrir al mismo recusado, si funciona solo, o al tribunal de que forme parte, exponiéndole la cau-sa en que la recusación se funda y pi-diéndole la declare sin más trámite. Rechazada esta solicitud, podrá deducir-se la recusación ante el tribunal corres-pondiente".

257. Reglas especiales sobre plurali-dad de juicios y de partes. La recusación y la implicancia que deban surtir efecto en diversos juicios de las mismas partes podrán hacerse valer en una sola gestión (art. 127 CPC).

Cuando sean varios los demandantes o los demandados, la implicancia o recu-sación deducida por alguno de ellos no podrá renovarse por los otros, a menos de fundarse en alguna causa personal del recusante (art. 128 CPC).

IV. El privilegio de pobreza,

258. Generalidades. En el tomo II es-tudiamos esta materia desde un punto de vista genérico, al tratar de la asistencia ju-dicial, esto es, del conjunto de normas legales destinadas a facilitar a las perso-nas pobres o de escasos recursos el ejer-cicio de sus derechos ante los tribunales de justicia.

Expresamos en aquella oportunidad que, en nuestro país, de acuerdo con la legislación positiva, existen dos grandes e importantes servicios de asistencia judicial: los abogados, procuradores y receptores de pobres, dependientes de los tribunales de justicia; y las Corporaciones de Asisten-


cia Judicial, continuadoras legales del Co-legio de Abogados de Chile, en lo refe-rente, exclusivamente, a los Servicios de Asistencia Judicial y al régimen de perso-nal de esos servicios. Sin perjuicio, cum-

plen funciones de asistencia judicial las instituciones a que hacen referencia los artículos 1° y 2° del Decreto Ley N° 2.399.*

Agregamos también que el privilegio de pobreza es un beneficio concedido por la ley, o la autoridad judicial en subsidio, a las personas menesterosas o de escasos recursos, para que en sus asuntos judicia-les sean atendidas gratuitamente por los abogados, procuradores y receptores de turno y gocen de las demás franquicias señaladas en la ley; y que este privilegio de pobreza, de acuerdo con la definición anterior, podía ser legal o judicial, según su fuente u origen.

Los beneficios que este privilegio de pobreza concede a su titular también fue-ron objeto de estudio, de manera que creemos innecesario volver sobre ello.

Ahora bien, el privilegio de pobreza judi-cial se obtiene previa sentencia de juez y después de observada la tramitación que la ley señala para este caso. Desde el punto de vista procesal, constituye asimismo un incidente especial, y ahora lo estudiaremos solamente desde este último aspecto. Su tramitación se rige por el Código de Pro-cedimiento Civil (art. 591, inc. final, COT).

259. Tribunal competente. El privile gio de pobreza deberá pedirse siempre al tribunal a quien corresponda conocer en única o primera instancia del asunto en que haya de tener efecto (art. 130, inc. 1°, parte final, CPC).

Podrá tramitarse en una sola gestión para varias causas determinadas y entre las mismas partes, si el conocimiento de todas corresponde al mismo tribunal en primera instancia (art. 130, inc. 2°, CPC).

260. Oportunidad para solicitarlo. El

privilegio de pobreza podrá solicitarse en

cualquier estado del juicio y aun antes de su iniciación (art. 130, inc. 1°, CPC); vale de-cir, durante la tramitación del juicio mis-mo o causa principal, o bien antes de entablarse la acción, atendiendo a las ver-

daderas y reales necesidades económicas del solicitante.

261. Tramitación. Desde luego, en las gestiones para obtener este privilegio de pobreza se usará el papel que correspon-da; pero los derechos que se causen sólo podrán reclamarse en caso de que no se dé lugar a la solicitud (art. 129 CPC). El Código de Procedimiento Civil señalaba que debía usarse el papel sellado que co-rrespondiera; sin embargo, en virtud de la modificación introducida por el artícu-lo 10 del Decreto Ley N° 3.454, de 16 de julio de 1980, publicado en el Diario Ofi-cial de 25 del mismo mes, actualmente no existe papel sellado, y, en consecuen-cia, la expresión "el papel que correspon-da" se traduce en la actualidad en papel tipo proceso simplemente.*

La solicitud respectiva se presentará al tribunal competente y en ella se expresa-rán los motivos en que se funde (art. 131 CPC).

El tribunal la proveerá ordenando que se rinda información para acreditarlos, con sólo la citación de la parte contra quien litigue o haya de litigar el que soli-cite el privilegio, y además ordenará la formación de cuaderno separado (art. 131 CPC).

Esta información será sumaria, o sea, una prueba de cualquiera especie, rendi-da sin notificación ni intervención de con-tradictor, y sin previo señalamiento de término probatorio (art. 818, inc. 3°, CPC).

Ahora bien, son dos las actitudes que puede asumir la parte contra quien liti -gue o haya de litigar el que solicita el privilegio, una vez notificada, y dentro del término de citación: que no se opon-ga en el término legal, o que se oponga dentro del mismo.

: Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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Si la parte citada no se opone dentro de tercero día a la concesión del privilegio, se rendirá la información y se resolverá con el mérito de ella y de los demás ante-cedentes acompañados o que el tribunal mande agregar (art. 132, inc. 1°, CPC).

Si hay oposición de dicha parte, esta opo-sición se tramitará en forma incidental, de acuerdo con las reglas generales, o sea, traslado y autos a la parte que solici-tó el privilegio, recepción del incidente a prueba y sentencia (art. 132, inc. 2°, CPC).

La apelación de la sentencia que acep-te el privilegio de pobreza se concederá sólo en el efecto devolutivo (art. 132, inc. 3°, CPC); esto es, que mientras pen-da la apelación, el solicitante entrará a gozar del privilegio solicitado, sin perjui-cio de lo que en definitiva se resuelva en dicho recurso.

Serán materia de la información —caso en que no haya habido oposición de la contraria-, o de la prueba -caso en que haya habido tal oposición-, las circuns-tancias invocadas por el que pide el privi-legio, y además la fortuna del solicitante, su profesión o industria, sus rentas, sus deudas, las cargas personales o de fami-lia que le graven, sus aptitudes intelec-tuales y físicas para ganar la subsistencia, sus gastos necesarios o de lujo, las como-didades de que goce, y cualesquiera otras que el tribunal juzgue conveniente averi-guar para formar juicio sobre los funda-mentos del privilegio (art. 134 CPC).

Todo lo anterior nos está demostran-do, pues, que para gozar de privilegio de pobreza no se requiere ser pobre de so-lemnidad, sino que basta que la situación económica del solicitante no sea suficiente para soportar los gastos que un determi-nado y concreto negocio judicial le de-mande.

Para facilitar la prueba en un caso par-ticular, la ley agrega que "se estimará como presunción legal de pobreza la cir-cunstancia de encontrarse preso el que solicita el privilegio, sea por sentencia con-denatoria, sea durante la sustanciación del juicio criminal" (art. 135 CPC).

Puede acontecer que en la gestión del privilegio de pobreza se presenten, opo-niéndose, los funcionarios judiciales a quie-nes pueda afectar su concesión (ejemplo: un receptor). Estos funcionarios serán oí-dos si se presentan antes que se resuelva el correspondiente incidente, y si son va-rios, litigarán por una cuerda en los trá-mites posteriores a su presentación (art. 133 CPC). Esta última medida tien-de a no entorpecer la marcha regular del incidente de privilegio de pobreza.

262. Efectos de las sentencias que re-caen en el incidente de privilegio de po-breza. "Podrá dejarse sin efecto el privilegio después de otorgado, siempre que se justifiquen circunstancias que ha-brían bastado para denegarlo. Podrá tam-bién otorgarse el privilegio después de rechazado, si se prueba un cambio de for-tuna o de circunstancias que autoricen esta concesión" (art. 136 CPC).

En otras palabras, estas sentencias sólo producen acción de cosa juzgada; es de-cir, una vez firmes, podrá exigirse su cum-plimiento o ejecución; pero, en cambio, ni siquiera producen la excepción de cosa juzgada formal, porque si en lo futuro cambian las circunstancias que se tuvie-ron en vista al dictarlas, también podrá pronunciarse nueva sentencia totalmente contradictoria a la anterior, aun dentro del mismo proceso en que ésta fue pronunciada.

Además, es interesante señalar, como efecto de las sentencias que acogen el pri-vilegio, que, cuando el litigante declarado pobre no gestione personalmente ni ten-ga en el proceso mandatario constituido en forma legal, entrará a representarlo el procurador de pobres, sin que sea necesa-rio mandato expreso (art. 137 CPC).

V. Las costas

263. Concepto. Toda gestión judicial, durante su tramitación, origina a las par-tes un conjunto de gastos que se traducen en el pago de derechos (ejemplo: recep-



tores), de honorarios (ejemplos: aboga-dos, depositarios, etc.), de indemnizacio-nes (ejemplo: testigos), de papel, etc.

En doctrina, estos gastos debiera so-portarlos el Estado, puesto que la gratui-dad, como lo vimos oportunamente, es una de las bases fundamentales de la or-ganización de los tribunales; pero, en la práctica, ella se traduce solamente en el pago de los sueldos a los magistrados ju-diciales. Todos los demás gastos que ori-gina una determinada gestión judicial corren a cargo de las partes interesadas, como manera de impedir la multiplici-dad de los juicios carentes de seriedad, ya que el riesgo de tener que pagar estos gastos frena en gran parte la manía de litigar.

Estos gastos, a que nos hemos referi-do, reciben el nombre de costas. Se acos-tumbra definirlas costas diciendo que son los gastos inmediatos y directos que ori-gina una gestión judicial y que deben ser soportados por las partes en conformi-dad a la ley. Al decir que son gastos in-mediatos y directos, se excluyen aquellos que no son exigidos perentoriamente por la propia tramitación judicial; y además, las indemnizaciones que tuvieran que afrontarse más tarde, por los posibles per-juicios ocasionados por un ataque o de-fensa judicial doloso o culposo, pues esta materia cae dentro del campo exclusivo del Derecho Civil.

264. Fuentes legales. Tal como lo ex-presáramos en la definición de las costas, la ley se encarga de señalar la oportuni-dad, qué parte y en qué forma debe so-portarse el pago de ellas.

Dos grupos de disposiciones determi-nan estos particulares: los artículos 25 a 28 del Código de Procedimiento Civil, que reglamentan el problema de las cos-tas durante la tramitación del juicio; y los artículos 138 a 147 del mismo Códi-go, que regulan la condena en costas, en definitiva, o sea, una vez que el jui-cio ha terminado, como igualmente la forma o manera de proceder a su ava-luación.

265. Clasificación de las costas. Se gún si las costas se han originado por una diligencia individual o común, se acostumbra también clasificarlas en: in dividuales y comunes. Tiene importancia la clasificación para los efectos del pago. Las costas individuales deben ser satisfechas por la parte que solicitó la correspondien te diligencia, en cambio, las costas comunes serán soportadas por todas las partes en cuotas iguales, todo ello sin perjuicio del reembolso a que haya lugar cuando por la ley o por resolución de los tribunales corresponda a otras personas hacer el pago (art. 25, inc. 2°, CPC).

Según la causa que las origina, las cos-tas se dividen en: procesales y personales. Son procesales las causadas en la formación del proceso y que corresponden a servi-cios estimados en los aranceles judiciales. Son personales las provenientes de los ho-norarios de los abogados y demás perso-nas que hayan intervenido en el negocio, y de los defensores públicos en el caso del artículo 367 del Código Orgánico de Tri-bunales (art. 139, incs. 2° y 3°, CPC). Tie-ne importancia esta clasificación para los efectos de la tasación, pues son diversas las reglas sobre el particular.

Las costas procesales, a su vez, pue-den subclasificarse en: útiles e inútiles. Son costas procesales útiles aquellas que co-rresponden a diligencias o actuaciones necesarias o autorizadas por la ley. A la inversa, son costas procesales inútiles aque-llas que corresponden a diligencias o ac-tuaciones innecesarias o no autorizadas por la ley. Esta última subclasificación re-viste importancia para los efectos de la tasación, pues sólo se tomarán en consi-deración las primeras, esto es, las costas procesales útiles (art. 140, inc. 1°, CPC).

266. Situación de las costas mientras pende el juicio. Desde luego, todo liti gante está obligado a pagar los oficiales de la administración de justicia los dere chos que los aranceles judiciales señalen para los servicios prestados en el proce so. Si la diligencia es individual, la paga la parte que la solicitó; si la diligencia es



" común, la pagan todas las partes por cuo-tas iguales; todo ello sin perjuicio del re-embolso a que haya lugar en virtud de la ley o resolución judicial (art. 25 CPC).

Ejemplos: el demandante encarga al receptor una notificación, luego debe pa-garla de acuerdo con el arancel; los de-mandados, que son varios, encargan su representación a un procurador del nú-mero, luego deben pagarla conforme al arancel y por cuotas iguales, etc.

La oportunidad para hacer estos gas-tos es tan pronto como la diligencia en-comendada se haya evacuado; pero la falta de pago no podrá entorpecer en ningún caso la marcha del juicio (art. 26 CPC). Así, si el demandante encarga al recep-tor la notificación de la demanda, y lue-go no le paga, esto no significa que el plazo que tiene el demandado para con-testar haya quedado suspendido.

Los oficiales de la administración de justicia, a su vez, tienen una doble garantía.

a) Cuando litiguen varias personas conjuntamente, cada una de ellas respon derá solidariamente del pago de los de rechos que a todas afecten de acuerdo con lo preceptuado anteriormente, sin perjuicio de que las demás reembolsen a la que haya pagado la cuota que les co rresponda, a prorrata de su interés en el juicio (art. 27 CPC); y

b) Los procuradores judiciales res ponderán personalmente del pago de las costas procesales generadas durante el ejercicio de sus funciones, que sean de cargo de sus mandantes, sin perjuicio de la responsabilidad de éstos (art. 28 CPC).

Naturalmente que la responsabilidad solidaria de los colitigantes y la de los procuradores judiciales por sus mandan-tes respecto de las costas procesales, dada la amplitud de redacción de los precep-tos legales que las consagran, también ac-túan en la condenación y tasación definitivas de las costas, una vez termina-do el juicio.

267. Obligación de reembolso una vez terminado el juicio. Acabamos de ver que, mientras pende el juicio, las costas comu-

nes son pagadas por las partes por cuotas iguales; y las individuales, por el litigante que hubiere solicitado la diligencia. Sin embargo, una vez terminado el juicio, el tribunal en su sentencia debe hacer un pronunciamiento sobre la suerte del pago de las costas.

La obligación de reembolsar las cos-tas la establece la ley; pero tiene que ser declarada por una resolución judicial. No hay condena sobre costas por el solo mi-nisterio de la ley. La resolución judicial, en este caso, es imprescindible. Aún más, el juez tiene la obligación de hacer un pronunciamiento sobre las costas del jui-cio en presencia de lo que dispone el artículo 144 del Código de Procedimien-to Civil, a pesar de que las partes no se lo hayan solicitado expresamente.

Si el juez condena o absuelve en ma-teria de costas, sin que haya habido peti-ción expresa de las partes, no dicta sentencia ultra petita, porque la ley le ha impuesto que haga esta declaración de oficio. A la inversa, si las partes le han pedido que se pronuncie sobre las cos-tas, y nada dice en su sentencia sobre el particular, no significará que la sentencia haya omitido la decisión del asunto con-trovertido, porque éste, como ya sabemos, está compuesto sólo de las acciones y ex-cepciones hechas valer en el juicio, y la petición sobre condenación o absolución de costas no es, desde el punto de vista procesal, acción ni excepción.

268. Criterio para condenar o absol-ver en las costas. El juez sabe que en la sentencia tiene la obligación de pronun-ciarse sobre el pago de las costas; pero ¿a qué litigante va a condenar o absol-ver en las costas del juicio? La respuesta la da el artículo 144 del Código de Pro-cedimiento Civil, que dice: "La parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente, será condenada al pago de las costas. Podrá cort todo el tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo cual hará declaración expresa en la resolución. Lo dispuesto en este

artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones de este Código".

En consecuencia, la regla general es que se condenará en costas a la parte litigan-te que sea vencida totalmente en el jui-cio. Sin embargo, esta fórmula, de aparente sencillez, no es de tan fácil apli-cación en la práctica. En efecto, ¿cuándo una parte litigante ha sido totalmente ven-cida en el juicio?

Para contestar adecuadamente, la doc-trina tiene que recurrir a la casuística, y distingue, según si se acogen las acciones o las excepciones, condenando en el pri-mer caso al demandado, y en el segundo al demandante; y, todavía, según si las peticiones de las partes son simples, con-juntas, y alternativas o subsidiarias.

La petición simple consiste en que se dé lugar a una determinada cosa. No pre-senta mayores dificultades. Si se acoge, se condenará en costas á la parte en con-tra de la cual se hizo esta declaración. Si se la rechaza, se condenará en costas a la parte que formuló tal petición.

La petición conjunta consiste en soli-citar dos o más cosas a la vez. Habrá ven-cimiento total de parte del actor cuando se acojan todas las cosas por él pedidas, y vencimiento total de parte del demanda-do cuando se nieguen todas las cosas pe-didas por el demandante.

Por fin, la petición alternativa o sub-sidiaria consiste en solicitar una cosa y en subsidio otra, por ser naturalmente incompatibles. Aquí basta que se acoja una cosa para que haya vencimiento to-tal de parte del actor, pues la aceptación de una excluye la posibilidad de las otras; como también habrá vencimiento total de parte del demandado cuado se recha-cen todas.

269. Excepciones al principio del ven-cimiento total. Hemos dicho que la parte litigante que sea vencida totalmente en el juicio será condenada al pago de las costas. Se trata, naturalmente, de una re-gla general, pues el principio reconoce cuatro excepciones; a saber:

a) Puede eximir el tribunal del pago de las costas a la parte que ha sido total mente vencida en el juicio cuando aparez ca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo cual hará declaración expresa en la resolución (art. 144, inc. 1°, parte final, CPC).

Esto de motivos plausibles para liti-gar es una cuestión de hecho, que el tri-bunal debe juzgar en cada caso. Creemos que es sinónimo de circunstancias califi-cadas que han movido a las partes a liti-gar por estimar, fundadamente, que sus acciones o excepciones tenían base legal. Claro es que estos motivos plausibles de-ben aparecer de los mismos autos, y que el tribunal tiene la obligación de hacer declaración expresa sobre el particular, al absolver a la parte totalmente vencida del pago de las costas del juicio.

b) Los jueces que concurran al fallo de un tribunal colegiado no podrán con denar en costas al litigante que ha sido totalmente vencido en el juicio, cuando se hayan emitido uno o más votos favorables a dichaparte (art. 146 CPC).

Se trata de una disposición imperati-va, a diferencia del caso anterior. Mien-tras es facultativo para el tribunal estimar si una parte ha litigado con fundamento plausible o no y, por consiguiente, absol-verla del pago de las costas del juicio cuan-do ha sido totalmente vencida, en el caso de excepción que analizamos, la absolu-ción en el pago de las costas es imperati-va, no obstante que la parte haya sido totalmente vencida, siempre que concu-rra la circunstancia señalada por la mis-ma ley, a saber, que haya obtenido en la sentencia de segunda instancia uno o más votos favorables a su tesis.

Podríamos decir que, en este segun-do caso, los motivos plausibles para liti-gar están establecidos implícitamente en el mismo fallo, desde el momento en que ese litigante no ha sido vencido totalmente por los votos conformes de la unani-midad del tribunal. Es evidente que el solo hecho de haber obtenido uno o más votos en su favor, demuestra que había cierto fundamento para mantener una

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acción o excepción en las condiciones se-ñaladas.

c) La tercera excepción consiste en disposiciones especiales contenidas en el Có digo de Procedimiento Civil (art. 144, inc. 2°, CPC). Así, en el juicio ejecutivo, si se da lugar a la ejecución, será condena do en costas el ejecutado; y, a la inversa, si se acoge su oposición, será condenado en costas el ejecutante (art. 471 CPC); en las querellas posesorias, si se da lugar a la querella, se condenará en costas al de mandado, y, en el caso contrario, al actor (art. 562 CPC); en el recurso de casación, siempre que se lo declare inadmisible o sin lugar, se condenará en costas al recu rrente, aun cuando obtenga uno o más votos favorables (art. 787 CPC), etc.*

d) Puede el tribunal de segunda ins tancia eximir de las costas causadas en ella a la parte contra quien se dicte sen tencia, sea que mantenga o no las que en primera se hayan impuesto, expresándo se en este caso los motivos especiales que autoricen la exención (art. 145 CPC).

Se trata de un caso similar al que se encuentran ios jueces de primera instan-cia cuando pueden eximir del pago de las costas a la parte que ha sido totalmen-te vencida en el juicio, por haber tenido motivos plausibles para litigar. Aquí, el tribunal de segunda instancia estima que la parte en contra de la cual se dicta sen-tencia ha tenido también motivos plausi-bles para recurrir de apelación. En tal evento, la exime del pago de las costas del recurso y tiene que hacer una decla-ración expresa sobre el particular, indi-cando los motivos especiales que ha tenido para adoptar semejante resolución.

Cierto es que este caso de excepción juega cuando el fallo de segunda instan-cia es acordado por unanimidad; pues, si el vencido ha obtenido uno o más votos favorables a su tesis, sabemos que no po-drá ser condenado al pago de costas, en

* Art. 787 CPC derogado. Los arts. 764 a 787 del CPC fueron sustituidos por los arts. 764 a 786, por la Ley N° 19.374.

virtud de lo preceptuado en el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil. Tampoco tiene importancia, para eximir del pago de las costas de la segunda instancia a la parte contra la cual se dictó sentencia, el hecho de que en ella se mantengan o no las costas en que fue condenada en primera.

270. Las costas en los incidentes. En

general, a los incidentes se les aplican las mismas reglas en materia de costas que las que informan el juicio principal. Así, la parte que ha sido totalmente vencida en un incidente, deberá ser condenada al pago de las costas: pero podrá eximirla el tribunal de ellas, si aparece que ha litigado con fundamento plausible, sobre lo cual deberá hacer expresa declaración, y sin perjuicio de lo establecido en reglas especiales (art. 144 CPC).

En segunda instancia, no podrá con-denarse en costas en un incidente cuan-do la parte que lo pierde obtiene uno o más votos en su favor (art. 146 CPC); y aun si lo pierde por unanimidad, podría ser eximida de costas, si el tribunal hace una declaración expresa, justificando los motivos especiales de tal exención, sea que mantenga o no las costas de primera (art. 145 CPC).

Sin embargo, en materia de inciden-tes hay una regla especial, que es preciso tener muy en cuenta: cuando la parte que promueve un incidente dilatorio no ob-tenga resolución favorable, será precisa-mente condenada en las costas (art. 147 CPC).

271. Recursos. Conocemos las normas que debe tener presentes el tribunal al pronunciarse sobre el pago de las costas. Imaginemos, ahora, que el tribunal desco nociera tales reglas, o sea, que condenara en costas en el caso que tuviese que absol ver y, a la inversa, que absolviera de dicho pago en el caso que tuviese que condenar, ¿qué recursos tendría la parte agraviada contra una resolución semejante?

Si la infracción a las reglas legales so-bre costas se ha cometido en una sentencia



de primera instancia, el agraviado podrá apelar de ella a objeto de que el tribunal superior la enmiende en conformidad a derecho; y si el tribunal la confirma, es decir, insiste en mantener el error legal cometido en la de primera, se podrá recu-rrir de casación en el fondo, pues se habrá infringido la ley con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo.

Recordemos también que el recurso de casación en la forma no es remedio le-gal adecuado para hacerlo valer cuando el tribunal se pronuncia sobre las costas sin que se lo hayan pedido las partes, so pretexto de que dicho fallo ha sido pro-nunciado ultra petita, por cuanto el tribu-nal está facultado para pronunciarse de oficio sobre las costas, al tenor del artícu-lo 144 del Código de Procedimiento Ci-vil; ni tampoco cuando el fallo omite pronunciarse sobre las costas, a pesar de habérselo pedido expresamente las partes, so pretexto de que el fallo ha sido pronunciado con omisión del asunto con-trovertido, por cuanto este último está constituido solamente por las acciones y excepciones hechas valer en el juicio.

272. Tasación de las costas. Una vez

que el tribunal ha condenado a una parte litigante a pagar las costas del juicio o de una incidencia, la parte favorecida con esa declaración todavía no está en condi-ciones legales de poder exigir compulsi-vamente su pago. Es necesario cumplir con un trámite posterior y previo, llama-do de la tasación de las costas.

La operación de la tasación de las cos-tas es, pues, un trámite destinado a mate-rializar en dinero la suma que debe, por aquel concepto, la parte condenada al pago de las costas. La resolución judicial reconoce o declara el derecho a las cos-tas. La tasación de las costas viene a de-terminar a cuánto ascienden.

Ahora bien, ¿para proceder a tasar las costas será necesario que esté ejecuto-riada la sentencia que condena al pago de costas? A nuestro juicio es indiferen-te, por cuanto la ejecutoriedad de la sen-tencia que condena al pago de las costas

será requisito previo para su exigibilidad, mas no para su determinación.

Ejemplo: se condena en costas a un litigante en la segunda instancia, y pen-diente la interposición de los recursos de casación, se pide la tasación de costas. La operación correspondiente puede practi-carse, sin perjuicio de que el derecho a las costas y su exigibilidad quede sujeto a lo que se resuelva en definitiva por el tribunal supremo.

La tasación de costas comprende dos aspectos: la avaluación de las costas proce-sales y la regulación de las costas perso-nales. Aquí entra enjuego la clasificación que hicimos de las costas, según la causa que las origina.

La tasación de las costas corre a cargo del tribunal en cada instancia. Para ava-luar las costas procesales bastará con exa-minar las diligencias de que se trata y ver en cuánto están estimadas en los arance-les judiciales respectivos. En cambio, la regulación de las costas personales queda al criterio del tribunal.

La función de avaluar las costas pro-cesales podrá el tribunal delegarla en su secretario, sea de tribunal unipersonal o colegiado; y la función de regular las cos-tas personales podrá el tribunal siempre que sea colegiado delegarla en uno de sus miembros (art. 140, inc. 2°, CPC).

Una vez hecha la tasación de las cos-tas en la forma antes señalada, se pone en conocimiento de las partes y se ten-drá por aprobada si ellas nada exponen dentro de tercero día (art. 141 CPC).

Si alguna de las partes formula obje-ciones, podrá el tribunal resolver de pla-no sobre ellas, o darles la tramitación de un incidente (art. 142 CPC).

273. Derecho de las personas cuyos honorarios son objeto de tasación. La ta-sación de costas, hecha por los tribunales de acuerdo con las reglas anteriores, se entenderá sin perjuicio del derecho de las personas cuyos honorarios se hayan tasado, para exigir de quien corresponda el pago de sus servicios en conformidad a la ley (art. 143 CPC).

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En otras palabras, la operación de la tasación de las costas está destinada a ma-terializar la obligación de pagarlas, y vin-cula únicamente a la parte condenada al pago de las costas frente a la parte llama-da a exigirlas. La persona, en cambio, cu-yos honorarios han sido objeto de tasación (ejemplo: honorarios de abogado, de pe-rito, etc.), tiene siempre el camino expe-dito para hacer valer su crédito en contra de la parte que requirió sus servicios, en conformidad a la ley, sin que ésta pueda excepcionársele, sosteniendo que sus ho-norarios fueron ya regulados en una de-terminada cantidad, o que no se los paga porque a ella tampoco le han pagado las costas en que fue condenada la contra-ria. La tasación de costas indicada es una operación judicial en que el acreedor de honorarios no ha sido oído, de suerte que ella no puede empecerle.

Respecto del honorario de los abogados, se da asimismo una regla de todajusticia: dicho honorario pertenecerá a la parte en cuyo favor se decretó la condenación en costas; mas, si el abogado lo percibe por cualquier motivo, se imputará al que se haya estipulado o al que deba corres-ponderle (art. 139, inc. final, CPC).

Como se ve, también el abogado es aje-no a la tasación de costas; pero si el hono-rario regulado ha sido percibido por él, es lógico que se impute al que, en definitiva, pueda corresponderle, honorario que po-drá ser el que se haya estipulado o el que determine una sentencia judicial posterior, en caso de dificultad con el cliente.

VI. El desistimiento de la demanda

274. Concepto. El desistimiento de la demanda es un acto procesal en cuya vir-tud el demandante manifiesta su propó-sito de no continuar ejercitando la acción en contra del demandado una vez que aquella le fuere notificada.

En principio, el actor tiene la obliga-ción de proseguir el juicio hasta su ter-minación normal, cual es la sentencia definitiva; pero así como es libre para ejer-

cer o no su acción, también lo es para que en el curso de la instancia vuelva so-bre sus pasos, y manifieste su voluntad en el sentido de no perseverar en ella. Nadie mejor que él podrá apreciar si le conviene o no continuar con el pleito: no hay limitaciones al respecto; y las cau-sas que pueden motivar esta nueva acti-tud suya son también variadas, sin que sea necesario expresarlas.

La doctrina distingue entre el desisti-miento del derecho y el desistimiento de la ac-ción. El primero implica reconocer que la pretensión jurídica hecha valer en el proceso es infundada y, por consiguien-te, involucra también la renuncia de la acción. El segundo únicamente se refiere a la renuncia de la acción ejercitada. La distinción anterior reviste importancia, en relación con los diversos efectos que pro-duce uno y otro desistimiento: mientras el primero extingue el derecho y la acción, el segundo sólo borra los actos de proce-dimiento. Nuestra ley procesal sigue un criterio totalmente diferente. En efecto, no se preocupa del desistimiento del de-recho; sólo reglamenta el desistimiento de la demanda o acción, y le atribuye a este último el efecto de extinguir la acción y, en consecuencia, el derecho mismo.

Pero no hay que confundir el desisti-miento de la acción con el desistimiento de un acto del procedimiento. El primero impor-ta la extinción de la instancia y la imposi-bilidad de renovar la acción; en cambio el segundo sólo significa la extinción del de-recho a que el acto se refiere, pudiendo, incluso, el desistimiento de un acto proce-sal emanar tanto del demandante como del demandado. Ejemplo de desistimiento de un acto de procedimiento es el de-sistimiento de un incidente, de un recurso, de un medio probatorio, etc. La distin-ción alcanza toda su importancia en fun-ción a la capacidad del que se desiste, como vamos a verlo más adelante.

275. Capacidad para desistirse de la demanda. Desde el momento en que ante nuestra ley procesal el desistimiento de la acción implica extinción del derecho

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material a que ella se refiere, es induda-ble que, para que sea válido, se requiere capacidad suficiente de parte del que lo for-mula. Esta capacidad es la de disposición reglada en el Derecho Civil y, por tanto, si el desistimiento se hace por medio de representante legal, tendrá éste que suje-tarse a todas las trabas sobre disposición de bienes de su representado.

Si el desistimiento de la demanda, en cambio, lo hacemos en el proceso por medio de mandatario, éste tendrá que es-tar premunido de la facultad especial, siempre y cuando el desistimiento se pro-duzca en la primera instancia. Recorde-mos que el artículo 7°, inciso 2°, del Código de Procedimiento Civil dispone que no se entenderá conferida, sin men-ción expresa al mandatario judicial, la fa-cultad de "desistirse en primera instancia de la acción deducida".

El desistimiento de un acto del pro-cedimiento, a la inversa, no se halla so-metido a traba alguna. Podrá hacerlo personalmente el litigante; o bien, por intermedio de representante legal o de mandatario, aun cuando este último ten-ga sólo las facultades ordinarias del man-dato judicial.

276. Oportunidad para desistirse de la demanda. Nuestra ley, sobre este parti-cular, hace un distingo fundamental. En efecto, distingue según si el desistimiento se ha planteado antes de notificada la demanda o después de su notificación.

Antes de notificada la demanda al deman-dado, podrá retirarla el actor sin trámite alguno, y se considerará como no pre-sentada (art. 148, parte 1

a, CPC). Quiere

decir entonces que en esta oportunidad, o sea, antes de notificada la demanda al demandado, el desistimiento no se somete a tramitación alguna; se trata de un simple retiro material de la demanda y que no produce efecto procesal alguno, al disponer la ley que se tiene como no presentada. Esto es lógico, desde el mo-mento en que mientras ella no ha sido notificada, no se ha producido entre las partes relación procesal alguna.


Muy diversa es la situación cuando el desistimiento se plantea después de notifi-cada la demanda. En efecto, después de practicada esta notificación, podrá el ac-tor en cualquier estado del juicio desistir-se de la demanda ante el tribunal que conozca del asunto, pero su petición se someterá a los trámites establecidos para los incidentes (art. 148, parte final, CPC).

Aquí sí que estamos en presencia de un verdadero desistimiento de la acción, el cual, una vez aceptado por sentencia ejecutoriada, producirá todos los efectos legales que le son propios. La notifica-ción de la demanda ha tenido la virtud de hacer nacer la relación procesal, y si se desea poner término a esta relación, habrá que someter este deseo a tramita-ción previa, y luego declararlo en forma solemne en una resolución judicial que acepte tal desistimiento.

Si el desistimiento de la demanda una vez notificada al demandado puede plan-tearse "en cualquier estado del juicio", significará también que esta oportunidad de hacerlo será incluso en estado de cita-ción para sentencia y que nos encontra-mos en presencia de un nuevo caso de excepción al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, que prohibe presen-tar escritos y rendir pruebas después de decretada aquella citación.

277. Tramitación. Una nueva distin-ción, y también fundamental, hace nues-tra ley en materia de tramitación del desistimiento de la acción. En efecto, dis-tingue entre el desistimiento de la acción principal y el de la acción reconvencional.

Desde luego, ambos desistimientos se plantean "ante el tribunal que conozca del asunto" (art. 148 CPC); con lo cual no se hace sino repetir la conocida regla general de competencia, que en el tomo I llamamos regla de extensión: el tribunal que es competente para conocer de un asunto lo es igualmente para conocer de todas las incidencias que en él se pro-muevan (art. 111, inc. 1 °, COT).

Ahora bien, el desistimiento de la deman-da "se someterá a los trámites establecidos


para los incidentes" (art. 148, parte final, CPC); o sea, planteado el desistimiento, el tribunal proveerá la solicitud respectiva con-firiendo traslado por tres días al demanda-do, y haya o no respuesta en el término indicado, el tribunal recibirá a prueba el incidente o dictará sentencia desde luego.

El desistimiento de las peticiones que se formularen por vía de reconvención, en cam-bio, se entenderá aceptado sin declara-ción expresa, por el hecho de proponerse;' salvo que la parte contraria deduzca opo-sición dentro de tercero día después de notificada. En este caso se tramitará la oposición como incidente y podrá su re-solución reservarse para la sentencia de-finitiva (art. 151 CPC).

Luego, las diferencias entre el desisti-miento de la demanda y el de la recon-vención consisten: en que el primero siempre dará origen a la tramitación de un incidente; en cambio, el segundo, sólo en el caso de que la parte contraria, esto es, si el demandante se opusiere a él; y en que el incidente a que da origen el desistimiento de la demanda tendrá que ser resuelto en conformidad a las reglas generales, o sea, una vez tramitado; y, en cambio, el fallo del incidente sobre desis-timiento de la reconvención puede el tri-bunal reservarlo para definitiva.

En todo caso, las actitudes que puede asumir el demandado frente al desistimiento de la demanda son tres: aceptar el desisti-miento, oponerse a él, o sólo aceptarlo condicionalmente. Si se acepta, el tribu-nal por su parte no tendrá más camino que aceptarlo; si hay oposición, el tribu-nal tendrá que negar lugar al desistimien-to, por cuanto en el juicio también están en juego los intereses del demandado, quien, en determinados casos y circuns-tancias, preferirá que él termine normal-mente por una sentencia desestimatoria de la demanda, antes que de manera anor-mal, como lo sería el desistimiento; y, en fin, si el demandado sólo acepta en for-ma condicional el desistimiento de la de-manda, el tribunal tendrá que señalar la forma en que debe tenerse por desistido al actor (art. 149 CPC).

278. Recursos. Para determinar los recursos que procedan en contra de la resolución que resuelve el incidente de desistimiento de la demanda, será nece sario previamente precisar la naturaleza procesal de la misma.

Desde el momento en que falla un incidente estableciendo derechos perma-nentes en favor de las partes, será una sentencia interlocutoria. Pero no basta esto: serán necesario todavía distinguir si esta sentencia interlocutoriada acepta o rechaza el desistimiento de la demanda.

Si la resolución acepta el desistimien-to de la demanda, será susceptible de re-curso de apelación (art. 187 CPC) y de casación (art. 766, inc. 2°, CPC); y, en cam-bio, si la resolución rechaza el desistimien-to de la demanda, sólo será susceptible de recurso de apelación, pues no pone tér-mino al juicio ni hace imposible su pro-secución.

279. Efectos de las sentencias que fa llan el incidente de desistimiento de la demanda. A nuestro juicio, estos efectos dicen relación con el proceso mismo en que se planteó el desistimiento y con los procesos futuros.

Dentro del proceso, si la resolución nie-ga lugar al desistimiento, quiere decir que desde el momento en que queda ejecu-toriada, el juicio continuará adelante en su marcha normal; si la resolución acep-ta el desistimiento, pero en forma condi-cional, tendrá que indicar la manera en que debe tenerse por desistido al actor; en otros términos, ella misma, en rela-ción con cada caso en particular, tendrá que determinar la suerte del juicio; y si la resolución acepta el desistimiento, ten-drá la virtud de poner término al juicio, como si se tratara, en realidad, de una sentencia definitiva.

Ahora bien, fuera del proceso, la sen-tencia que acepte el desistimiento, haya habido o no oposición, extinguirá las ac-ciones a que él se refiera, con relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a que se pone fin (art. 150 CPC).


Para nuestra ley procesal, entonces, el desistimiento de la demanda no signi-fica pérdida del procedimiento, sino lisa y llanamente la extinción de la acción o acciones hechas valer en la demanda y, por consiguiente, extinción o pérdida del derecho material que esas acciones pro-tegían.

La sentencia que acepta el desistimien-to equivale, pues, a la sentencia definiti-va desestimatoria de la demanda y, como tal, produce cosa juzgada; de modo que si el demandante quisiera renovar la ac-ción en juicio diverso, el demandado se defendería oponiendo la excepción de cosa juzgada. Aún más, esta excepción se podrá hacer valer entre las mismas per-sonas que desempeñaron el papel de par-tes litigantes en el primer juicio; como también entre las demás personas a quie-nes habría afectado la sentencia definiti-va que tendría que haberse pronunciado en la causa, en el evento que hubiere terminado en forma normal. Se trata aquí de la cosa juzgada absoluta, que oportu-namente tuvimos ocasión de analizar.

VIL El abandono del procedimiento

280. Concepto. El abandono del pro-cedimiento es la extinción o pérdida total del procedimiento, que se produce cuan-do todas las partes que figuran en el jui-cio han cesado en su prosecución durante un determinado espacio de tiempo.

Se trata de un nuevo caso de extin-ción o terminación anormal del proceso, lo mismo que el desistimiento, la renun-cia, la transacción, etc.; pero difiere de éstos en que mientras en el desistimien-to, la renuncia o la transacción, la volun-tad de las partes desempeña un papel preponderante, en el abandono del pro-cedimiento su causa generadora, en cam-bio, es un simple hecho, cual es la paralización del proceso por un determi-nado tiempo.

No hay uniformidad en las legislacio-nes para individualizar esta institución procesal, pues mientras unas la llaman

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caducidad de la instancia o perención de la instancia, otras la denominan abandono de la instancia, o bien desistimiento tácito.

Se ha discutido arduamente en doctri-na y ante la jurisprudencia la naturaleza jurídica del abandono del procedimien-to, o sea, si es una prescripción o, por el contrario, una sanción de carácter proce-sal. En nuestro país, esta discusión adqui-rió toda su importancia con motivo de la dictación de la Ley N° 6.162, de 28 de enero de 1938, que redujo los plazos de prescripción establecidos en el Código Civil, y que substituyó las palabras "tres años consecutivos, contados", por "un año, contado", en el antiguo artículo 159, hoy 152, del Código de Procedimiento Civil, y que en su artículo 2° transitorio estableció que en los juicios pendientes al 1° de enero de 1939 no podrían ale-garse los plazos de prescripción estable-cidos en esa ley.

Si se estima que el abandono del pro-cedimiento es una verdadera prescripción, quiere decir que en los juicios pendientes al 1° de enero de 1939, el plazo necesario para que el procedimiento se entienda abandonado era siempre el antiguo de tres años; a la inversa, si consideramos que el abandono del procedimiento es una san-ción procesal, quiere decir que debe com-putarse el plazo del abandono de confor-midad con el artículo 24 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, o sea, si ya estaba corriendo, se rige por la ley an-tigua, esto es, será de tres años, y si co-menzó a correr con posterioridad al 1° de enero de 1939, fecha de vigencia de la nueva ley, se rige por esta nueva ley, es decir, será de un año.

En cuanto al fundamento esencial de esta institución, a nuestro juicio, es de doble carácter: subjetivo y objetivo. El fun-damento subjetivo ve en el abandono en que las partes tienen al proceso una pre-sunción de que su voluntad es dejarlo extinguir sin que se llegue normalmente a su término mediante la dictación de la sentencia definitiva. El fundamento obje-tivo, en cambio, observa que la penden-cia indefinida en los procesos atenta en


Para nuestra ley procesal, entonces, el desistimiento de la demanda no signi-fica pérdida del procedimiento, sino lisa y llanamente la extinción de la acción o acciones hechas valer en la demanda y, por consiguiente, extinción o pérdida del derecho material que esas acciones pro-tegían.

La sentencia que acepta el desistimien-to equivale, pues, a la sentencia definiti-va desestimatoria de la demanda y, como tal, produce cosa juzgada; de modo que si el demandante quisiera renovar la ac-ción en juicio diverso, el demandado se defendería oponiendo la excepción de cosa juzgada. Aún más, esta excepción se podrá hacer valer entre las mismas per-sonas que desempeñaron el papel de par-tes litigantes en el primer juicio; como también entre las demás personas a quie-nes habría afectado la sentencia definiti-va que tendría que haberse pronunciado en la causa, en el evento que hubiere terminado en forma normal. Se trata aquí de la cosa juzgada absoluta, que oportu-namente tuvimos ocasión de analizar.


280. Concepto. El abandono del pro-cedimiento es la extinción o pérdida total del procedimiento, que se produce cuan-do todas las partes que figuran en el jui-cio han cesado en su prosecución durante un determinado espacio de tiempo.

Se trata de un nuevo caso de extin-ción o terminación anormal del proceso, lo mismo que el desistimiento, la renun-cia, la transacción, etc.; pero difiere de éstos en que mientras en el desistimien-to, la renuncia o la transacción, la volun-tad de las partes desempeña un papel preponderante, en el abandono del pro-cedimiento su causa generadora, en cam-bio, es un simple hecho, cual es la paralización del proceso por un determi-nado tiempo.

No hay uniformidad en las legislacio-nes para individualizar esta institución procesal, pues mientras unas la llaman


caducidad de la instancia o perención de la instancia, otras la denominan abandono de la instancia, o bien desistimiento tácito.

Se ha discutido arduamente en doctri-na y ante la jurisprudencia la naturaleza jurídica del abandono del procedimien-to, o sea, si es una prescripción o, por el contrario, una sanción de carácter proce-sal. En nuestro país, esta discusión adqui-rió toda su importancia con motivo de la dictación de la Ley N° 6.162, de 28 de enero de 1938, que redujo los plazos de prescripción establecidos en el Código Civil, y que substituyó las palabras "tres años consecutivos, contados", por "un año, contado", en el antiguo artículo 159, hoy 152, del Código de Procedimiento Civil, y que en su artículo 2° transitorio estableció que en los juicios pendientes al 1° de enero de 1939 no podrían ale-garse los plazos de prescripción estable-cidos en esa ley.

Si se estima que el abandono del pro-cedimiento es una verdadera prescripción, quiere decir que en los juicios pendientes al 1° de enero de 1939, el plazo necesario para que el procedimiento se entienda abandonado era siempre el antiguo de tres años; a la inversa, si consideramos que el abandono del procedimiento es una san-ción procesal, quiere decir que debe com-putarse el plazo del abandono de confor-midad con el artículo 24 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, o sea, si ya estaba corriendo, se rige por la ley an-tigua, esto es, será de tres años, y si co-menzó a correr con posterioridad al 1° de enero de 1939, fecha de vigencia de la nueva ley, se rige por esta nueva ley, es decir, será de un año.

En cuanto al fundamento esencial de esta institución, a nuestro juicio, es de doble carácter: subjetivo y objetivo. El fun-damento subjetivo ve en e! abandono en que las partes tienen al proceso una pre-sunción de que su voluntad es dejarlo extinguir sin que se llegue normalmente a su término mediante la dictación de la sentencia definitiva. El fundamento obje-tivo, en cambio, observa que la penden-cia indefinida en los procesos atenta en


contra de la seguridad y buen orden jurí-dico, lo cual es necesario extirpar.

Los fundamentos anteriores nos de-muestran, pues, la importancia innegable de la institución del abandono del proce-dimiento; si bien debemos reconocer que sus objetivos pueden cumplirse mediante otras soluciones legislativas, como, por ejemplo: derogando el principio de la ini-ciativa de parte y reemplazándolo por el impulso de oficio; estableciendo plazos de carácter fatal para la evacuación de deter-minados actos del proceso; imponiendo, como sanción, la caducidad o prescripción del derecho material en caso de abando-no del proceso y no la sola pérdida de este último, etc.

281. Requisitos de procedencia del abandono del procedimiento. La lectura de los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil permite afirmar que los requisitos para que se produzca el abandono del procedimiento son los si-guientes:

a) Que la secuela" del juicio haya que dado paralizada durante seis meses, con tados desde la última resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso pro gresivo a los autos;*

b) Que todas las partes que figuran en el juicio hayan cesado en su prosecu ción; y

c) Que no se hubiere dictado sen tencia ejecutoriada en la causa.

El primer requisito dice relación con la paralización del juicio durante seis me-ses. Desde el momento en que se trata de un plazo de meses establecido en el Código de Procedimiento Civil, habrá que computarlo de conformidad a lo precep-tuado en los artículos 48 y 50 del Código Civil; esto es, deberá ser completo, corre-rá además hasta la medianoche del últi-mo día del plazo y se comprenderán aun los días feriados.

En los juicios ordinarios de mínima cuantía, el plazo para que se entienda

abandonada la instancia es de tres meses (art. 709CPC).

Se ha discutido en la práctica desde cuándo se comienza a contar este plazo de seis meses. El artículo 152 es claro y explícito en el sentido de que él se cuenta "desde la última resolución"; de suerte que, según unos, la ley ha resuelto este problema en forma expresa en su mismo texto. Según otros, en atención a que toda resolución judicial para que produzca efectos debe ser legalmente notificada (art. 38 CPC), este plazo se cuenta desde la fecha de la notificación. Nos inclina-mos en favor de la primera tesis, en ra-zón de que el sentido de la ley es claro y de que estamos en presencia de uno de los casos de excepción a que alude el pro-pio artículo 38 ya citado. Finalmente, la "última resolución" que debe considerar-se para el cómputo del plazo tiene que ser la que haya recaído en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos.*

El segundo requisito dice que es indis-pensable que todas las partes que figuran en el juicio deben haber cesado en su prosecución. Desde el momento en que la ley no distingue, habrá que entender que tanto las partes directas como las par-tes indirectas o terceros deben haber adoptado esta actitud de abandono o iner-cia procesal.

La cesación en la prosecución del jui-cio implica la idea de no haber ejecuta-do acto alguno tendiente a poner en actividad el proceso con el objeto de que, continuando su normal desarrollo, llegue pronto a su fin. La verdad es que la ley ha fijado este concepto con una fórmula de carácter general, al señalarnos que el plazo del abandono se cuenta "desde la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos"; de modo que a la jurispru-dencia le corresponderá determinar las actuaciones que tienen por objeto hacer avanzar el procedimiento hacia la resolu-ción del conflicto mediante la dictación

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile. * Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.



de la sentencia definitiva.* Así, se ha re-suelto que una petición de desarchivo no tiene la virtud de interrumpir el plazo del abandono; que citadas las partes para oír sentencia, no cabe hablar de abando-no del procedimiento, pues la prosecu-ción del juicio está a cargo del tribunal; que las gestiones efectuadas dentro de un incidente del cuaderno principal o dentro de un cuaderno separado, son gestiones destinadas a continuar la tramitación del juicio, de manera que interrumpen también el plazo del abandono, etc. Es natural que si la cesación en la tramita-ción del pleito se ha debido a impedi-mentos, corno haber caído en incapacidad absoluta el demandante, o estar su vo-luntad viciada por fuerza o dolo, no ha-brá lugar a considerar abandonado el procedimiento, puesto que al impedido no le corre plazo; como también si las propias partes litigantes han convenido expresa y formalmente en la paralización del pleito.

El tercer requisito es la falta de dicta-ción de sentencia ejecutoriada en la cau-sa. De acuerdo a lo previsto en la Ley N° 18.882, se modificó el instante proce-sal hasta el cual puede hacerse valer por el demandado el abandono del procedi-miento, estableciéndose que habrá lugar a alegarlo por el demandado durante todo el juicio y "hasta que se haya dictado sen-tencia ejecutoriada en la causa" y no sólo hasta la dictación de una sentencia de término como ocurría anteriormente (art. 153, inc. 1°, CPC).

Una sentencia se encontrará ejecuto-riada desde que concurren a su respecto algunas de las situaciones contempladas en el art. 174 del Código de Procedimiento Civil, situación que fue analizada res-pecto de las diversas situaciones que pueden presentarse en el N° 138 de este libro.*

282. El abandono del procedimiento en el juicio ejecutivo. El legislador me-


EDITORIAL IUR1DICA DECHÍLE 180

diante la dictación de la Ley N° 18.882 modifica el art. 153 el Código de Proce-dimiento Civil, para los efectos de regu-lar específicamente la procedencia del abandono del procedimiento en el juicio ejecutivo.

Para los efectos de establecer los re-quisitos que deben concurrir para solici-tar el abandono del procedimiento en el juicio ejecutivo, es menester distinguir:

a) si el ejecutado opuso excepciones dentro del término de emplazamiento y no se ha dictado sentencia ejecutoriada en la causa pronunciándose respecto de ellas.

En este caso, el ejecutado deberá so-licitar el abandono del procedimiento siempre que concurran los requisitos ge-nerales que los hacen procedente, esto es, que exista la paralización del juicio ejecutivo durante seis meses, que todas las partes que figuren en él hayan cesado en su prosecución y que no se haya dicta-do sentencia ejecutoriada en la causa.

b) Si el ejecutado opuso excepciones dentro del término del emplazamiento y se ha dictado sentencia condenatoria ejecutoriada en la causa pronunciándo se respecto de ellas o el ejecutado no opuso excepciones dentro del término de emplazamiento en cuyo caso se omi te la dictación de sentencia y basta el mandamiento para que el acreedor pue da perseguir la realización de los bienes embargados y el pago de acuerdo a lo previsto en el art. 472 del CPC

Si concurre cualquiera de estas dos situaciones, el legislador excepcionalmen-te faculta al ejecutado para solicitar el abandono del procedimiento no obstan-te exista una sentencia ejecutoriada en la causa, dado que el procedimiento ejecu-tivo debe continuar su tramitación en el cuaderno de apremio para perseguir la realización de los bienes embargados y el pago.

En estos casos el plazo para declarar el abandono del procedimiento será de tres años contados desde la fecha de la última gestión útil hecha en el procedi-miento de apremio, destinada a obtener


el cumplimiento forzado de la obligación, luego de ejecutoriada la sentencia defini-tiva o vencido el plazo para oponer ex-cepciones, en su caso (art. 153, inc. 2°, parte segunda del CPC).*

En el evento que la última diligencia realizada en el cuaderno de apremio sea de fecha anterior a aquella en que que-dó ejecutoriada la sentencia definitiva con-denatoria o en que venció el plazo para oponer excepciones, el plazo de los tres años se contará desde que acaeció algu-na de estas situaciones (art. 153, inc. 2°, punto tercero del CPC).

Finalmente, el legislador contempla una situación excepcional en estos casos de carácter obligatoria con el fin de libe-rar al ejecutante de la condena en costas. En estos casos si se declara el abandono del procedimiento sin que medie oposi-ción del ejecutante, éste no será condena-do en costas (art. 153, inc. 2°, parte final del CPC).* •• .

283. ¿A quién incumbe el derecho de alegar el abandono del procedimiento?

Este derecho la ley lo consagra sólo en favor del litigante que dentro del proce-so desempeñe el papel de demandado. Así lo dice la parte primera del artículo 153 del Código de Procedimiento Civil: "El abandono podrá hacerse valer sólo por el demandado...".

En consecuencia, si este derecho sólo le corresponde al demandado, quiere de-cir que lo hará valer en contra del de-mandante, quien será la parte litigante directamente afectada con la declaración del abandono del procedimiento. De allí que se diga que el abandono del procedi-miento implica una sanción de carácter procesal que la ley impone al demandante negligente.

Y si el demandado ha deducido recon-vención en contra del demandante, ¿pue-de este último alegar abandono del procedimiento? Nos inclinamos por la afirmativa, desde el momento en que, exis-

Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

tiendo reconvención, la parte contra quien se deduce se considera como demandada, o sea, el demandante en la causa princi-pal es demandado en la reconvención (art. 314 CPC).

284. Vías o medios para alegar el aban dono del procedimiento. La ley procesal le otorga al titular del derecho a solicitar el abandono del procedimiento esto es. al demandado, dos vías o medios para ale gar dicho abandono: como acción y como excepción (art. 154, parte 1

a, CPC).

Por vía de acción se alegará cuando el demandado, habiendo constatado que concurren los requisitos legales para ale-garlo, toma la iniciativa en el proceso y pide la declaración de abandono.

Se alegará el abandono por vía de ex-cepción cuando, concurriendo los requisi-tos legales para que se produzca, el demandante pretende reiniciar la trami-tación del pleito, y, en esas circunstan-cias, el demandado hace una gestión con el exclusivo objeto de pedir la declara-ción del correspondiente abandono del procedimiento.

La vía de acción o de excepción mira, pues, a la actitud que adopte el deman-dado en presencia de los requisitos nece-sarios para que el abandono de la instancia se produzca: si él toma la inicia-tiva, quiere decir que está accionando; en cambio, si la iniciativa para reiniciar el proceso la toma el demandante, y el demandado, entonces, pide el abandono, quiere decir que se está excepcionando.

Como vemos, los términos acción y excepción los emplea el legislador, en estos casos, en sentido simplemente fi-gurado.

285. Oportunidad para alegar abando no del procedimiento. Señalados los me dios o vías para alegar el abandono, agregaremos que puede hacerlo valer el demandado durante todo el juicio, cua lesquiera que sean las instancias en que se encuentre, y hasta que se haya dictado sen tencia ejecutoriada en la causa (art. 153, inc. 1°, CPC).



Pero debernos hacer notar que, en todo caso, debe haber proceso vigente; entendiéndose que está pendiente, desde el momento en que ha sido legalmen-íe notificada la demanda, y que está vigente, siempre que no se haya pronun-ciado sentencia ejecutoriada. Es por eso que, encontrándose el proceso en estado de casación, es procedente pedir aban-dono del procedimiento, porque dicho recurso produce la pendencia respecto del proceso e impide que la sentencia se encuentre ejecutoriada. Imaginemos, aho-ra, que el juicio haya estado paralizado por más de seis meses, a contar desde la última providencia, por haber cesado en su prosecución todas las partes que en él figuran, y que el demandante pretenda ponerlo nuevamente en actividad, ¿qué actitud puede asumir el demandado?

Alegar el abandono del procedimien-to por vía de excepción y, entonces, su solicitud será aceptada.; pero bien puede hacer cualquiera otra gestión que no ten-ga por objeto alegar el abandono. En este último caso la ley le impone una sanción: "Si, renovado el procedimiento, hace el demandado cualquiera gestión que no tenga por objeto alegar el abandono del procedimiento se considerará renuncia-do este derecho" (art. 155 CPC).

En la misma sanción incurrirá el de-mandado, si es él quien renueva el proce-dimiento sin solicitar el correspondiente abandono del procedimiento pues la ley no distingue quién sea la parte que re-nueva el procedimiento abandonado, para hacer caer al demandado en la san-ción de renuncia al derecho de solicitar dicho abandono.

286. Tramitación y recursos. La peti-ción de abandono del procedimiento, se alega por vía de acción o excepción, y se tramitará como incidente (art. 154, parte final, CPC). En consecuencia, desde el punto de vista estricto de la tramitación, el abandono del procedimiento se ajusta-rá a las normas de los incidentes ordina-rios; pero se le clasifica como incidente especial, por los requisitos legales espe-

ciales que deben concurrir para que pue-da prosperar y, principalmente, por sus efectos dentro y fuera del proceso.

Ahora bien, para saber los recursos que proceden en contra de la resolución que resuelve un incidente de abandono del procedimiento será preciso previamente determinar si el fallo se ha pronunciado en la primera o en la segunda instancia; y, en ambos casos, si la resolución niega o acoge el incidente respectivo.

Si la resolución es pronunciada en la primera instancia y niega lugar al aban-dono, será susceptible del recurso de ape-lación, desde el momento en que estamos en presencia de una sentencia interlocu-toría (art. 187 CPC).

Si la resolución es pronunciada en la segunda instancia y niega también lugar al abandono, no será susceptible de recur-so alguno, puesto que las resoluciones que recaen en los incidentes promovidos en la segunda instancia no son apelables (art. 210 CPC), y es improcedente el re-curso de casación, por tratarse de una sentencia interlocutoria que no pone tér-mino al juicio ni hace imposible su conti-nuación (arts. 776, inc. 2°, y 767, inc. 2°, CPC).

Si la resolución es pronunciada en pri-mera instancia y acoge el incidente de abandono, será susceptible de recursos de apelación y casación en la forma, des-de el momento en que estamos en pre-sencia de una sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su prosecución (arts. 187 y 760, inc. 2°, CPC); y si el tribunal de alzada confirma esta resolución, este nuevo fallo será sus-ceptible de recurso de casación, de forma y de fondo, por cuanto es una sentencia interlocutoria inapelable, de aquellas que ponen término al juicio o hacen imposi-ble su continuación (arts. 766, inc. 2°, y 767, inc. 2°, CPC).

Por último, si la resolución es pro-nunciada en la segunda instancia y acoge el incidente de abandono, sólo será sus-ceptible de recurso de casación, de for-ma y de fondo, porque las resoluciones que recaen en los incidentes promovidos

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en la segunda instancia son inapelables

(art. 210 CPC) y se trata de una senten-cia interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su continuación (arts. 766, inc. 2°, y 767, inc. 2°, CPC).

287. Efectos de las sentencias que aceptan el abandono del procedimiento. Una vez ejecutoriada la sentencia que acepta el abandono del procedimiento pierden las partes el derecho de conti-nuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio (art. 156, inc. 1°, parte final, CPC). Como se ve, se trata de un doble efecto: primero, pierden las partes el derecho de continuar el pro-cedimiento abandonado, desde el mo-mento en que éste ha terminado de este modo anormal, cual es el abandono; y segundo, pierden también las partes el de-recho de hacer valer este procedimiento abandonado en un nuevo juicio, pues mal puede hacerse revivir algo que está muerto o extinguido.

Sin embargo, en virtud de la senten-cia ejecutoriada que declara el abandono del procedimiento no se entenderán ex-tinguidas las acciones o excepciones de las partes, y subsistirán con todo su valor los actos y contratos de que resulten definitiva-mente constituidos (art. 156 CPC).

En consecuencia, no obstante el aban-dono del procedimiento declarado, el de-mandante podrá renovar la acción que fue objeto de la primitiva demanda en un nuevo juicio, y el demandado, a su vez, en este nuevo juicio, podrá deducir las mismas excepciones que opuso en el primero, sin que pueda sostenerse por las partes que tales acciones o excepcio-nes se hallan extinguidas.

Eso sí que en el nuevo juicio bien puede ser que el demandado tenga que oponer una nueva excepción, que no pudo hacer valer en el primero: se trata de la excepción de prescripción; pues de-bemos recordar que, en conformidad al artículo 2503, N° 2°, del Código Civil, la prescripción se interrumpe civilmente por todo recurso judicial, salvo que se haya declarado abandonado el procedimiento.

Hemos dicho que subsisten además los

actos y contratos de que resulten derechos definitivamente constituidos. ¿A qué clase de actos y contratos se estará refiriendo la ley? Estimamos que dentro de la expre-sión "actos" deben considerarse todas aque-llas resoluciones pronunciadas en el proceso abandonado que imponen dere-chos permanentes en favor de las partes; por ejemplo, las que declaran la autentici-dad de un documento, las que condenan en costas, etc.; y dentro de la expresión "contratos", todo acuerdo de voluntad ten-diente a producir efectos en el juicio; por ejemplo: la renuncia de recursos, la re-nuncia de trámites, el desistimiento par-cial, la transacción parcial, un remate, etc.

288. Juicios en que no puede alegar se abandono del procedimiento. Dispone el artículo 157 del Código de Procedi miento Civil que "no podrá alegarse el abandono del procedimiento en los jui cios de quiebra, ni en los de división o liquidación de herencias, sociedades o comunidades".

La razón que tuvo el legislador para impedir que se alegara abandono del pro-cedimiento en los juicios de quiebra ha sido seguramente en atención a que en esta clase de juicios la iniciativa corre a cargo de un organismo fiscal, como en la Sindicatura de Quiebras; y en los juicios de división o liquidación antes citados, porque se trata de juicios complejos, esto es, en que las partes reúnen en sí mismas las calidades de demandantes y deman-dadas a la vez, de suerte que sería absur-do que una parte pudiera pedir el abandono del procedimiento fundada en su propia y personal desidia.

Otros casos en que se prohibe alegar el abandono del procedimiento son los contemplados en los arts. 146 y 201 del Código Tributario, o sea, en los juicios o reclamaciones regidos por ese mismo cuerpo de leyes.

289. Paralelo entre el desistimiento de la demanda y el abandono del proce dimiento. Una vez estudiadas ambas ins-




tituciones procesales en particular, esta-mos en condiciones de hacer un paralelo entre ellas, vale decir, anotar sus diferen-cias y semejanzas.

El desistimiento de la demanda difiere del abandono del procedimiento en que:

a) El desistimiento de la demanda es un acto voluntario del demandante; el abandono del procedimiento se produce por la realización de un simple hecho, cual es la paralización del procedimiento por un determinado espacio de tiempo;

b) El desistimiento de la demanda es un acto que emana de la voluntad del de mandante; el abandono del procedimien to es un derecho que le corresponde al demandado en contra del demandante;

c) El desistimiento de la demanda trae consigo la extinción de la acción; el aban dono del procedimiento no impide ejerci tar la misma acción enjuicio diverso: sólo se pierde o extingue el procedimiento;

d) El desistimiento de la demanda no afecta al valor legal del procedimiento, ni aun respecto de las .partes litigantes; el abandono del procedimiento priva de todo efecto legal al procedimiento, tanto en el mismo juicio como en uno diverso;

e) El desistimiento de la demanda re quiere poder especial, cuando se efectúa por medio de mandatario; el abandono del procedimiento no requiere de tal po der, ni para solicitarlo ni producirlo; y

f) El desistimiento de la demanda puede efectuarse en cualquier estado del juicio; el abandono del procedimiento, si bien puede alegarse en cualquier estado del mismo, siempre que concurran los requisitos legales pertinentes, se pierde este derecho en caso de que el demanda do haga cualquier gestión que no signifi que alegar tal abandono.

A pesar de estas grandes diferencias, el desistimiento de la demanda y el aban-dono del procedimiento se asemejan en que ambas instituciones tienen la virtud de poner término en forma anormal al proceso; dan origen a un incidente de carácter especial; requieren del pronun-ciamiento de una resolución judicial que las acepte; y el juicio en que se han de-

clarado no produce el efecto de interrum-pir civilmente la acción que ha sido obje-to de la demanda.

VIII. Las multas

290. Destino de las multas. En diver-sas disposiciones, el Código de Procedi-miento Civil establece o autoriza al tribunal para que imponga, como sanción por la ejecución u omisión de determinados ac-tos procesales, el pago de multa (ejemplos: arte. 9°, 31, 46, 88,114,118, 122, 166, etc.).

El antiguo artículo 249 del Código de Pro-cedimiento Civil primitivo disponía que es-tas multas, salvo que expresamente se estableciera otra cosa, se impondrían a beneficio fiscal para ser destinadas anual-mente al fomento de las instituciones de ahorro y de beneficencia que el Presiden-te de Ja República designare.

Posteriormente, el art. 1° de la Ley N°5.493, de 28 de septiembre de 1934, reemplazó el referido artículo 249, hoy 252, del Código de Procedimiento Civil, por el siguiente: "Todas las multas que este Código establece o autoriza, se im-pondrán a beneficio fiscal, enterándose en la cuenta corriente del tribunal res-pectivo,* y se entregarán anualmente a los respectivos Consejos del Colegio de Abogados, para que con ellas atiendan de preferencia a los fines que señalan la letra m) del artículo 12 y las letras j) y k) del artículo 13 de la Ley N° 4.409, de 11 de septiembre de 1928. "Las multas de-berán pagarse dentro de los quince días siguientes a la fecha de notificación de la respectiva resolución. El incumplimiento se comunicará a la Tesorería General de la República y a la Contraloría General de la República para los efectos de su cobranza y de su inclusión en la lista de deudores fiscales".

No obstante lo expuesto en el artícu-lo 252 del Código de Procedimiento Ci-vil, hoy estas multas se imponen a




beneficio fiscal, pero no se entregan a los Colegios de Abogados, pues están a la fecha disueltos.*

291. ¿Dónde se efectúa el pago? El Decreto Ley N° 3.503, de 31 de octubre de 1980, publicado en el Diario Oficial de 18 de noviembre de 1980, establece que las multas deben enterarse en la cuenta corriente del tribunal respectivo.*

292. Tramitación. La aplicación de estas multas se hará de oficio o a peti ción de parte, según lo que disponga la ley para cada caso en particular.

Será, por consiguiente, una cuestión accesoria que se suscita en el curso del pleito y que requiere pronunciamiento especial de parte del tribunal; en otros términos, constituirá un incidente dentro del juicio. .

La parte afectada por la resolución judicial que le aplique una multa podrá interponer en su contra los recursos pro-cesales pertinentes, a menos que la ley expresamente le deniegue tales recursos.

Mientras la resolución judicial respec-tiva no esté firme, no procede enviar las comunicaciones a que se refiere el inci-so 2° del artículo 252 del Código de Pro-cedimiento Civil, ni menos hacer efectivo el pago de la multa.

293. Monto de las multas. Ellas se en-cuentran señaladas en los artículos perti-nentes del Código de Procedimiento Civil.

No obstante lo anterior, deberá pa-garse con un recargo del diez por ciento en relación con su monto neto, el cual se hará efectivo en el momento de pagarse la multa en la cuenta corriente del tribu-nal respectivo.*

: Actualizado' Depto. D. Procesal U. de Chile. * Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.


I. Generalidades

294. Concepto. La conciliación es una manera de poner término a los jui-cios civiles, salvo las excepciones lega-les, mediante el acuerdo directo de las partes, producido en razón de proposi-ciones de base de arreglo formuladas por el tribunal.

Se trata de otra manera anormal de poner término al juicio, pues, en aten-ción a la conciliación producida, éste no termina por la dictación' de la sentencia definitiva.

Mediante la conciliación se pone tér-mino a los juicios civiles, salvo aquellos que la misma ley exceptúa expresamen-te. La iniciativa de conciliación parte del tribunal, pero son las partes litigantes las que la materializan, precisando su conte-nido y alcance.

La conciliación como institución pro-cesal es relativamente nueva en nuestro Derecho. El Código de Procedimiento Ci-vil primitivo no la contemplaba, excepto tratándose de los juicios sobre consenti-miento para contraer matrimonio, en los cuales, en la audiencia de contestación de demanda, el tribunal tenía la obliga-ción de procurar un avenimiento amiga-ble entre las partes (art. 618 CPC). La conciliación como norma de carácter ge-neral, en cambio, fue introducida en nues-tro Código por Ley N° 7.760, de 5 de febrero de 1944, de suerte que los artícu-los 262 a 268 sólo rigen desde la vigencia de dicha ley.

Su ubicación en el libro II no es afor-tunada, desde el momento en que sus disposiciones son de carácter general y

aplicables a todo procedimiento, salvo las contadas excepciones legales.

295. Clases de conciliación. Según su extensión, la conciliación puede clasifi carse en: total y parcial. Será total aquella que pone fin a todas las cuestiones con trovertidas del pleito; y parcial, la que re suelve sólo alguna o algunas de estas cuestiones.

La clasificación anterior descansa so-bre base legal, pues el juez tiene la obliga-ción de tratar de obtener un avenimiento total o parcial (art. 263 CPC); y de la con-ciliación total o parcial se levantará acta con las especificaciones que la misma ley señala (art. 267 CPC).

La importancia de la clasificación de la conciliación en total o parcial radica en que, según ella sea, el juicio continua-rá o no adelante.

296. Juicios en que procede. Dispo ne el artículo 262 del Código de Procedi miento Civil que "En todo juicio civil en que legalmente sea admisible la transac ción, con excepción de los juicios o pro cedimientos especiales de que tratan los Títulos I, II, III, V y XVI del Libro III, una vez agotados los trámites de discu sión y siempre que no se trate de los casos mencionados en el artículo 313, el juez llamará a las partes a conciliación y les propondrá personalmente bases de arreglo".

En consecuencia, la regla general es que conciliación proceda en todo juicio civil en que legalmente sea admisible la tran-sacción, la excepción, su improcedencia. El mismo precepto anterior se encarga de se-

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Capítulo Decimotercero

LA CONCILIACIÓN

SUMARIO: I. Generalidades; II. Procedimiento.


ñalar cuáles son estos juicios civiles en que no tiene lugar la conciliación; a saber: Jui-cios ejecutivos por obligaciones de dar, ha-cer y no hacer, derecho legal de retención, citación de evicción y juicios de hacienda. Los de los Títulos III y V no constituyen propiamente juicios, y el juicio de hacien-da que es el procedimiento en que tiene interés el Fisco, están sometidos al conoci-miento de los tribunales ordinarios de jus-ticia. Los representantes del Fisco carecen de poder o facultad para transigir, de suer-te que la ley excluyó estos juicios de la posibilidad de la conciliación.

Esta enumeración de los casos en que no procede la conciliación, ¿es taxativa? En nuestra opinión no lo es, por cuanto existe otra clase de juicios, a los cuales no podría ponérseles término mediante conciliación. Nos referimos a todos aque-llos en que las partes litigantes no son dueñas de disponer libremente del dere-cho material controvertido, en razón de estar comprometidas en ellos normas de orden público (ejemplos: juicios de esta-do civil, de nulidad de matrimonio, de separación de bienes, etc.) motivo por el cual la Ley N° 19.344 incorporó la exi-gencia de que en dichos procesos sea le-galmente admisible la transacción.

II. Procedimiento

297. Oportunidad e iniciativa de la conciliación. La ley dispone actualmente una oportunidad precisa y obligatoria en la que el tribunal debe citar a las partes a conciliación: una vez agotados los trámi-tes de discusión, y siempre que no nos encontremos en las situaciones previstas en el artículo 313, es decir, cuando el de-mandado acepta llanamente las peticio-nes del demandante, o si en sus escritos no contradice en materia sustancial y per-tinente los hechos sobre los que versa el juicio. En estas dos hipótesis el tribunal no citará a las partes a audiencia de con-ciliación sino que deberá dictar la cita-ción para oír sentencia, una vez evacuado el traslado para la réplica.

Ahora bien, si 110 se encuentra en la situación de excepción indicada, agota-dos los trámites de discusión, la ley dispo-ne que el juez propondrá personalmente bases de arreglo a las partes, para lo cual las citará a una audiencia para un día no anterior al quinto ni posterior al decimo-quinto contado desde la fecha de notifi-cación de la resolución (art. 262 inc. 2°). En aquellos procedimientos que contem-plen una audiencia para recibir la con-testación de la demanda, se efectuará también en ella la diligencia de concilia-ción, evacuado que sea dicho trámite.

Sin perjuicio de la oportunidad obli-gatoria fijada por la ley, el juez puede facultativamente efectuar el mismo llama-do a conciliación en cualquier estado de la causa, una vez evacuado el trámite de contestación de la demanda (art. 262 inc. 3°).

El artículo 262, al disponer que "el juez" podrá llamar a las partes a concilia-ción, es evidente que se ha querido referir al tribunal llamado a resolver la contienda jurídica sometida a su decisión, cualquiera que sea su grado jerárquico, y no exclusi-vamente al tribunal de primera instancia. Si así no fuera, no se compadecería esta idea restrictiva con la oportunidad señala-da por la ley para producirse la concilia-ción, o sea, durante todo el juicio. Por con-siguiente, el tribunal de alzada, y aun el tribunal supremo, pueden legalmente lla-mar a las partes a conciliación.

298. Tramitación de la conciliación. En la oportunidad legal obligatoria en que procede o facultativamente en cual-quier estado de la causa que el tribunal lo estime procedente, según correspon-diere, debe citar a las partes a una au-diencia o comparendo de conciliación a los que deben concurrir las partes por sí o por apoderados. No obstante lo ante-rior, el juez puede exigir la comparecen-cia personal de las partes, sin perjuicio de la asistencia de sus abogados.

En los procesos en que hubiere plu-ralidad de partes, la audiencia se llevará a efecto aunque no asistan todas.

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Desde el momento en que se trata de una resolución que ordena la compare-cencia personal de las partes, habrá que-notificarla por cédula, en cumplimiento de lo que prescribe el inciso 1° del artículo 48 del Código de Procedimiento Civil.

Mientras penden las gestiones de con-ciliación, la causa principal se suspenderá en su tramitación; y cabe agregar que ellas se desarrollan en la misma pieza de autos.

En cuanto a las personas que deben asistir a la audiencia de conciliación, la regla general es que concurran las partes por sí o por apoderado. La excepción es que lo hagan las partes personalmente, lo cual acontecerá cuando el propio tri-bunal así lo ordene. De modo que, para saber la forma o manera de comparecen-cia, habrá que atenerse a lo que exprese la resolución judicial respectiva. En todo caso, los abogados no tienen limitación alguna para comparecer a esta audien-cia; aún más, su presencia es altamente conveniente y el tribunal no podría en caso alguno prohibirla (art. 264 CPC).

En esa audiencia el juez obrará como amigable componedor; tratará de obtener un avenimiento total o parcial en el litigio; y las opiniones que emita no lo inhabilitan para seguir conociendo de la causa (art. 263 CPC).

La iniciativa del juez para el llamado a conciliación puede, en seguida, correr diversas suertes:

a) Que la audiencia de conciliación no se verifique por incomparecencia de todas o de algunas de las partes: en tal evento, el se cretario certificará este hecho y la causa seguirá su curso (art. 268 CPC);

b) Que la audiencia de conciliación se verifique, y debatidas suficientemente las bases de arreglo propuestas por el juez, sean rechaza das: en este nuevo evento se adopta la misma solución anterior, o sea, el secre tario certificará este hecho y la causa se guirá su curso (art. 268 CPC).

c) Que los interesados pidan que se sus penda la audiencia hasta por media hora para deliberar (art. 265, parte 1

a, CPC);

d) Que el tribunal estime necesario pos tergar la audiencia para dentro del tercero día,

salvo que las partes acuerden un plazo mayor: en tales casos se dejará constancia de ello y a la nueva audiencia las partes concu-rrirán sin necesidad de nueva citación (art. 265, parte 2

a, CPC), y

e) Que la conciliación se produzca, sea en forma total o parcial: en este caso se levantará acta, que consignará sólo las es-pecificaciones del arreglo, la cual suscri-birán el juez, las partes que lo deseen y el secretario (art. 267, parte 1

a, CPC).

También el juez de oficio ordenará agregar aquellos antecedentes y medios probatorios que estime pertinentes (art. 266 CPC).

La conciliación operará entre aque-llas que la acuerden y continuará el jui-cio con las que no hubieren concurrido o no hubieren aceptado la conciliación (art. 264, inc. 2°).

299. Valor legal del acta que deja constancia de la conciliación producida. Dispone el legislador que esta acta "se estimará como sentencia ejecutoriada para. todos los efectos legales" (art. 267, parte final, CPC).

En otras palabras, ello significa que el acta de conciliación, una vez firmada, no podrá ser alterada o modificada en manera alguna; y que dará acción de cosa juzgada para exigir el cumplimiento de las prestaciones que en ella se reconozcan, y excepción de cosa juzgada para impedir que en un nuevo juicio se vuelva a discutir entre las mismas partes la misma cuestión controvertida que fue resuelta mediante conciliación enjuicio anterior.

300. La conciliación y la transacción. Recordemos que "la transacción es un con-trato en que las partes terminan extraju-dicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual. No es tran-sacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se dispu-ta" (art. 2446 CC).

La conciliación y la transacción, en la práctica, presentan muchas analogías; pero, en Derecho, son dos instituciones enteramente diversas.



Ahora bien, respecto de los procesos en los cuales resulta procedente llevar ade-lante el trámite de la conciliación, la mo-dificación introducida por el legislador a través de la Ley N° 19.344, exigió que en ellos sea legalmente admisible la transac-ción (art. 262, inc. 1°).

En ambas, las partes actúan movidas por el deseo de producir un avenimiento, resolviendo una controversia jurídica, ge-neralmente dudosa, y ponen término a un juicio en forma anormal, esto es, impidien-do que se llegue a dictar la sentencia defi-nitiva. No se puede conciliar ni transigir sobre cuestiones de orden público; y cuan-do se efectúa la conciliación o la transac-ción por medio de mandatario, se requiere de poder especial. Por último, tanto la con-ciliación como la transacción tienen la au-toridad de la cosa juzgada.

Pero difieren fundamentalmente en que, mientras la conciliación se produ-ce dentro del juicio, la transacción opera extrajudicialmente; en la conciliación las partes resuelven sus dificultades me-diante la ayuda de un tercero, o sea, del juez, y en la transacción, en cambio, el arreglo se produce sin intervención de tercero; la conciliación, por su carácter judicial, es siempre solemne, y, en cam-bio, la transacción es un contrato con-sensual; y, mientras en la conciliación el arreglo puede tener los más variados ob-jetivos, desde la renuncia de los dere-chos hasta las concesiones recíprocas, en la transacción, en cambio, por ser un contrato oneroso, siempre hay pres-taciones o abstenciones de una parte frente a prestaciones o abstenciones de la otra.

189 EDITORIAL JURÍDICA DECHiLE

Capítulo Decimocuarto

LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS

SUMARIO: I. Generalidades; II. Análisis particular de las medidas precautorias;

III. Procedimiento.

I. Generalidades

301. Concepto. En el período com-prendido entre la interposición de la de-manda y el pronunciamiento de la sentencia de término, que puede ser más o menos largo, según sea la naturaleza del juicio, puede variar material o jurídi-camente la cosa objeto del pleito, o bien la solvencia misma del demandado.

Con el objeto de evitar estos cambios, y que a la postre el demandante no se vea burlado en sus derechos que pueden ser reconocidos por la sentencia, el legislador ha puesto a su disposición una serie de resguardos, los cuales se conocen con el nombre de medidas precautorias. El objeto específico, entonces, de las medidas precau-torias es asegurar el resultado de la acción interpuesta por el demandante.

De ahí que las medidas precautorias se definan como los medios que la ley fran-quea al demandante para que asegure el resultado de la acción que ha interpues-to. El legislador, por su parte, al regla-mentar las medidas precautorias, debe buscar una verdadera ecuación entre los legítimos derechos del demandante y el no menos legítimo derecho de defensa del demandado.

En doctrina, las medidas precautorias pertenecen al grupo de las acciones cau-telares; y su ejercicio da origen a un pro-ceso, también de naturaleza cautelar, el cual podrá pasar tanto por la fase de cog-nición o declarativa como por la de eje-cución o cumplimiento.

Las medidas precautorias tienen como fuente legal inmediata y directa en nues-tro Derecho positivo el título V del libro II

del Código de Procedimiento Civil, o sea, los artículos 290 al 302, que se encuen-tran dentro del juicio ordinario.

Esto ha hecho pensar a algunos que las medidas precautorias sólo proceden en esta última clase de juicios; mas, en presencia de lo que dispone el artículo 3° del mismo Código, esto es, de que el pro-cedimiento ordinario se aplicará en todas las gestiones, trámites o actuaciones que no tengan una regla especial diversa, cual-quiera que sea su naturaleza, no trepida-mos en afirmar que, a falta de estas reglas especiales, las medidas precautorias son también instituciones o disposiciones co-munes aplicables a todo procedimiento, y que su ubicación hubiera sido más lógi-ca dentro del libro I.

302. Clases de medidas precautorias. Estimamos que existen tres clases de me-didas precautorias; a saber: las que enu-mera el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil; las demás que auto-rizan expresamente las leyes y a que se refiere el artículo 300 del mismo Código; y las que puede solicitar el actor, que no sea de las anteriormente indicadas, y a que se refiere el artículo 298 del mismo Código, en su parte final.

Las medidas precautorias enumeradas en el artículo 290 son:

1° El secuestro de la cosa que es ob-jeto de la demanda;

2° El nombramiento de uno o más interventores;

3° La retención de bienes determi-nados; y

4° La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.



Las demás medidas precautorias que autorizan expresamente las leyes, y a que se refiere el artículo 300, se hallan con-templadas en las normas de fondo y en las procesales. Ejemplos: a concesión de alimentos provisorios dentro del juicio de alimentos (art. 327 CC); el derecho legal de retención, que en ciertos casos conce-den las leyes (arts. 54.5 y siguientes, CPC); el auxilio de la fuerza pública para impe-dir que el arrendatario desahuciado bur-le el derecho de retención que la ley confiere al arrendador (art. 598 CPC); el nombramiento de administrador proin-diviso dentro del juicio de partición de bienes (art. 654 CPC), etc.

Por último, las medidas precautorias que puede solicitar el actor, y que no sean de las anteriormente indicadas, son tan-tas cuantas crea oportuno pedir para ase-gurar adecuadamente el resultado de su acción. Se refiere a ellas el artículo 298, en su parte final.

Ahora bien; la importancia de esta tri-ple clasificación consiste en los diversos requisitos que deben concurrir para con-cederlas. Así, para decretar las precauto-rias del artículo 290, será necesario que concurran los requisitos generales y parti-culares, que en su oportunidad estudiare-mos; para decretar aquellas a que alude el artículo 300, será necesario que concurran los requisitos específicos de la ley especial que las autoriza; y, por fin, para decretar las medidas a que se refiere el artículo 298, en su parte final, fuera de la concurrencia de los requisitos generales de proceden-cia de las medidas precautorias, podrá tam-bién el tribunal, cuando lo estime necesa-rio, exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se originen.

A continuación estudiaremos en de-talle las medidas precautorias contempla-das en el artículo 290.

II. Análisis particular de las medidas

precautorias

303. El secuestro de la cosa que es

objeto de la demanda. Es la primera de

las medidas precautorias que enumera el artículo 290; y para que tenga aplicación, la demanda ha de tener por objeto una cosa. Se define el secuestro como el depó-sito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una deci-sión en su favor. El depositario se llama secuestre (art. 2249 CC).

El secuestro, a su vez, es de dos clases: convencional o judicial. El convencional se constituye por el solo consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso. El judicial, por decreto de juez, y no ha menester otra prueba (art. 2252 CC). Aquí nos estamos refiriendo exclu-sivamente al secuestro judicial.

Ahora bien, el secuestro como medi-da precautoria tiene lugar en dos casos:

a) En la situación prevista por el ar tículo 901 del Código Civil, o sea, cuan do reivindicándose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del posee dor; y

b) Cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder (art. 291 CPC).

Ambos casos deben tener un elemento común: que la acción tenga por objeto una cosa mueble corporal y determinada; pero mientras el primer caso dice rela-ción con la acción reivindicatoría exclu-sivamente, el segundo es de aplicación más general, pues se refiere a otras accio-nes de cosa mueble determinada, aun cuando ejercidas en contra de una perso-na que no sea su poseedora.

También, en ambos casos, el funda-mento determinante de la medida precau-toria de secuestro es el motivo de temer que se pierda o deteriore la cosa mueble en poder del demandado mientras pen-da el juicio.

Las reglas legales aplicables a la medi-da precautoria de secuestro serán, en pri-mer término, las que el párrafo 2° del título I del libro III del Código de Proce-

1 9 1 EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE


dimiento Civil establece respecto del de-positario de los bienes embargados (art. 292 CPC); y, en seguida, las conteni-das en el Código Civil sobre esta institu-ción (arts. 2249 al 2257 CC), en cuanto no fueren contrarias a las anteriores.

304. El nombramiento de uno o más interventores. El interventor judicial es la persona designada por el juez con el objeto de que controle la administración de los bienes materia del juicio, y que aún se hallan en poder del demandado.

La persona que designe el tribunal para esta delicada misión, a título de me-dida precautoria, puede ser una o más, lo cual dependerá, naturalmente, de la calidad e importancia de los bienes inter-venidos.

El nombramiento de uno o más in-terventores, como medida precautoria, tie-ne lugar en los siguiente casos:

1° En el caso del inciso 2° del artícu-lo 902 del Código Civil, esto es, si se de-manda el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, y hubie-re justo motivo de temer que la cosa y los muebles y semovientes anexos a ella se deterioren en manos del poseedor de-mandado, o las facultades pecuniarias de este último no ofrecieren suficiente ga-rantía;

2° En el del que reclama una heren-cia ocupada por otro, si hay el justo moti-vo de temor antes indicado;

3° En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuen-tas al comunero o socio que administra;

4° Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los dere-chos del demandante puedan quedar bur-lados; y

5° En los demás casos expresamente señalados por las leyes (art. 293 CPC).

Las facultades del interventor judicial se limitan a llevar cuenta de las entra-das y gastos de los bienes sujetos a inter-vención (art. 294, inc. 1°, parte 1

a, CPC).

En consecuencia, la administración de los bienes materia de la intervención

siempre corre a cargo del demandado: la labor del interventor judicial se limita a controlar esa administración, llevando una cuenta particular de entradas y gastos.

Habrá veces en que, para llevar esta cuenta, el interventor judicial necesite imponerse de los libros, papeles y opera-ciones del demandado; y entonces la ley lo autoriza expresamente para imponer-se de estos pormenores, sin limitación al-guna (art. 294, inc. 1°, parte final, CPC).

Puede también suceder que el inter-ventor judicial, en esta labor de control de la administración de los bienes obje-to del juicio, la cual, como ya hemos dicho, está a cargo del propio demanda-do, se imponga de malversaciones o abu-sos. Pesa de inmediato sobre él una im-portante obligación: deberá dar aviso al interesado, o sea, al demandante o al tri-bunal, de toda malversación o abuso que advierta (art. 294, inc. 2°, parte 1

a, CPC).

En estos casos podrán extremarse las medidas de precaución en contra del de-mandado. Al efecto, la ley autoriza al tri-bunal para que decrete el depósito y retención de los productos líquidos en un establecimiento de crédito o en po-der de la persona que el tribunal desig-ne, sin perjuicio de las otras medidas más rigurosas que el tribunal estime necesa-rio adoptar (art. 294, inc. 2°, parte final, CPC).

Hoy, en presencia de lo dispuesto en el artículo 507 del Código Orgánico de Tribunales, el depósito y retención de los productos líquidos de los bienes interve-nidos se hará en la cuenta corriente del tribunal, sin que sea necesario recurrir a los servicios de un establecimiento de cré-dito o de un tercero.

Por consiguiente, producida malver-sación o abuso en la administración de los bienes intervenidos, se puede llegar a la aplicación de una doble medida precauto-ria: intervención judicial de los bienes materia del juicio y depósito y retención de sus productos líquidos; sin perjuicio de otras medidas más rigurosas que el tribunal todavía puede adoptar.



305. La retención de bienes determi-nados. La medida precautoria de reten-ción de bienes determinados recae exclu-sivamente sobre dinero o cosas muebles. Su objeto preciso es asegurar el resultado de la acción instaurada, impidiendo que el demandado disponga de ese dinero o de esas cosas muebles durante el curso del juicio, a fin de que, en definitiva, res-pondan al cumplimiento de la sentencia que se dicte.

Esta clase de medida precautoria ge-neralmente se utiliza para asegurar el re-sultado de acciones personales o de créditos; pues permite en el cumplimien-to del fallo entregar el dinero o realizar las cosas muebles retenidas y hacer así pago al demandante de su crédito; pero también se puede retener dinero o cosas muebles, aunque sean materia del juicio (art. 295, inc. 1°, CPC).

La acción judicial que se pretende ase-gurar con la retención de dinero o cosas muebles del demandado, pues, puede o no decir relación con estos bienes; en el primer caso será real, y en el segundo, personal.

En consecuencia, si bien la medida precautoria de secuestro y la de reten-ción de dinero o cosas muebles del de-mandado recaen sobre cosas muebles, difieren en que en la primera las cosas secuestradas siempre son el objeto mis-mo de la demanda, y en la segunda, en cambio, las cosas retenidas a veces sólo aseguran indirectamente el resultado de la acción, esto es, cuando dichas cosas no constituyen la materia misma del juicio.

Ahora bien, la retención de bienes de-terminados puede hacerse en manos del mis-mo demandante, del demandado o de un tercero (art. 295, inc. 1°, parte 1

a, CPC).

Podrá también el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un esta-blecimiento de crédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos valores (art. 295, inc. 2°, CPC). Si estos va-lores consisten en dinero, estimamos que habrá que ajustarse a lo prescrito en el artículo 507 del Código Orgánico de Tri-

bunales, vale decir, depositarlo en la cuenta corriente del respectivo tribunal.

La medida precautoria de retención de bienes determinados tiene lugar:

1° En caso que las facultades del de-mandado no ofrezcan suficiente garan-tía;

2° En caso que haya motivo racional para creer que el demandado procurará ocultar sus bienes; y

3° En los demás casos determinados por la ley (art. 295, inc. 1°, parte final, CPC).

Una vez decretada la medida precau-toria de retención de bienes determina-dos, o sea, sobre dinero o cosas muebles, esos bienes se consideran en la misma situa-ción jurídica de los bienes embargados, según se ha declarado reiteradamente por la jurisprudencia; es decir, hay objeto ilíci-to en su enajenación, a menos que el juez la autorice o el acreedor consienta en ella (art.l464,N°3°,CC).

Por otra parte, la retención puede ha-berse decretado sobre un crédito que haya podido tener el demandado en contra de un tercero. Si ese tercero insiste en pagar a su acreedor, esto es, al demanda-do en el juicio en que se decretó la medi-da precautoria de retención del crédito, el pago es nulo (art. 1578, N° 2°, CC).

Por último, tampoco hay que confun-dir la medida precautoria de retención de bienes determinados con el derecho legal de retención que en ciertas y deter-minadas condiciones conceden las leyes. El paralelo entre ambas instituciones lo haremos al estudiar el derecho legal de retención.

306. La prohibición de celebrar ac-tos o contratos sobre bienes determina-dos. Esta última medida precautoria consiste en que mediante ella se impide al demandado que celebre cualquier clase de acto o contrato sobre los bienes obje-to de la misma.

El legislador, al establecer esta medi-da precautoria, emplea la frase amplia, genérica, de "prohibición de celebrar ac-tos o contratos". Por ello creemos que la



Parte demandante, al solicitar la medida

Precautoria de prohibición, tendrá que expresar concretamente qué clase de acto o contrato desea que se prohiba celebrar al demandado; o, por el contrario, si esti-ma que la prohibición debe ser amplia, esto es, no circunscrita a la celebración de determinado acto o contrato. En la prácti-ca, la más común es la prohibición de gra-var y enajenar bienes determinados.

El inciso 1° del artículo 296 del Códi-go de Procedimiento Civil dispone que "la prohibición de celebrar actos o con-tratos podrá decretarse con relación a los bienes que son materia del juicio, y tam-bién respecto de otros bienes determina-dos del demandado...". En consecuencia, esta última medida precautoria puede re-caer sobre dos clases de bienes del de-mandado: a) sobre bienes materia del juicio, y b) sobre bienes ajenos al juicio. Este distingo, respecto de la clase de bie-nes sobre los cuales recae la medida pre-cautoria que estamos analizando, tiene una importancia capital para los efectos de los diversos requisitos de procedencia en uno y otro caso de la medida de que se trata.

En efecto, si la prohibición de cele-brar actos o contratos se pide sobre bienes materia del juicio, bastará que el deman-dante invoque esta circunstancia para que el tribunal pueda decretarla. Ejemplo: entablo una demanda reivindicatoría de un inmueble que posee indebidamente el demandado y, para asegurar el resulta-do de la acción, solicito la medida precau-toria de prohibición de gravar y enajenar dicho inmueble. Bastará que acredite que el inmueble cuya prohibición se pretende es el mismo materia de la demanda, para que el tribunal decrete la medida precau-toria solicitada, sin perjuicio de la concu-rrencia de los requisitos generales, que oportunamente estudiaremos.

Por el contrario, si la prohibición de celebrar actos o contratos se solicita so-bre otros bienes determinados del demandado, es decir, sobre bienes que nada tienen que ver con la acción instaurada, será ne-cesario que las facultades del demanda-

do no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio. Ejemplo: entablo una demanda de cobro de dine-ro y, para asegurar el resultado de la ac-ción, solicito la medida precautoria de prohibición de gravar y enajenar un in-mueble del dominio del demandado. El tribunal para decretarla me exigirá que acredite previamente que las facultades económicas del demandado no son sufi-cientes para asegurar el resultado del plei-to, sin perjuicio también de la concurren-cia de ios requisitos generales.

Como se ve, mientras en el primer caso la solvencia del demandado no en-tra enjuego, pues lo que se persigue por medio de la medida precautoria de pro-hibición es sólo impedir que la cosa ma-teria del juicio salga de su patrimonio o se vea menoscabada en su integridad ju-rídica, en el segundo caso la falta de sol-vencia del demandado para responder a los resultados del juicio es un elemento o requisito esencial determinante para la concesión de la medida precautoria. Aún más, mientras en el segundo caso la cir-cunstancia de que las facultades econó-micas del demandado sean suficientes para responder a los resultados del juicio impide decretar la medida precautoria de prohibición, en el primero esta circuns-tancia no es ningún obstáculo para ello.

Sin embargo, a primera vista, la lectu-ra del inciso 1° del artículo 296 del Códi-go de Procedimiento Civil parece dar a entender que el requisito de que las facul-tades del demandado no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio fuere necesario tanto para decre-tar prohibición sobre bienes materia del mismo cuanto para decretar prohibición respecto de otros bienes determinados del demandado.

Una lectura más detenida de este pre-cepto nos hará llegar a una solución con-traria, o sea que la falta de solvencia el demandado sólo se exigirá cuando la pro-hibición se pretenda sobre otros bienes que no sean aquellos materia del juicio. En efecto, observemos que después de la palabra 'juicio" va colocada una coma,



de tal manera que es evidente que la frase "cuando sus facultades no ofrezcan sufi-ciente garantía para asegurar el resultado del juicio", sólo se está refiriendo a la fra-se "y también respecto de otros bienes determinados del demandado" y no a aquella con que se encabeza el precepto que analizamos.

Fuera de este argumento de orden gramatical, tenemos otro de carácter es-trictamente jurídico. Recordemos que el Código Civil, en el N° 4° del artículo 1464, dispone que hay objeto ilícito en la ena-jenación de especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio. Según este precepto, tenemos entonces que el objeto ilícito de las espe-cies litigiosas existiría por el solo hecho de que ellas revistan este último carácter. El inciso 2° del artículo 296 del Código de Procedimiento Civil modificó esta si-tuación y dispuso, por su parte, que "para que los objetos que son materia del jui-cio se consideren comprendidos en el N° 4° del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete pro-hibición respecto de ellos". En otras pa-labras, la medida precautoria de prohibi-ción de celebrar actos o contratos, cuando se decreta sobre bienes materia del jui-cio, persigue darle carácter de ilicitud a su enajenación en forma solemne, esto es, mediante una resolución judicial, a fin de que tanto las partes cuando los terceros sepan a qué atenerse, sin que tenga que intervenir el factor solvencia del demandado para concederla.

Ahora bien, una vez decretada la me-dida precautoria de prohibición, cualquie-ra que sea la naturaleza de los bienes sobre los cuales ha recaído, produce efec-tos entre las partes y frente a terceros. Entre las partes, los efectos se producirán por el solo hecho de decretarse y tan pronto la resolución judicial respectiva les sea notificada. Frente a terceros, los efectos difieren según se trate de prohibición que afecte a bienes raíces o bienes muebles. Tratándose de bienes raíces, para que la prohibición surta efecto respecto de ter-ceros será indispensable que ella se ins-

criba en el registro del Conservador res-pectivo (art. 297, inc. 1°, CPC); y cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tenían conocimiento de ella al tiempo del con-trato (art. 297, inc. 2°, parte 1

a, CPC).

En este último caso, si el demandado ha procedido a sabiendas, será responsa-ble de fraude, o sea, de estafa (art. 297, inc. 2°, parte final, CPC).

III. Procedimiento

307. Requisitos para la concesión de medidas precautorias. Recordemos que las medidas precautorias las clasificamos en tres grupos: las contempladas en el artículo 290, las contempladas en el ar-tículo 298, parte final, y las contempladas en el artículo 300; y que, en su oportuni-dad, manifestamos que esta clasificación tiene suma importancia para los efectos de los diversos requisitos que se exigen para la concesión de una u otra clase de medidas precautorias.

a) Las medidas precautorias señaladas en el artículo 290 -esto es, el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda, el nom-bramiento de uno o más interventores, la retención de bienes determinados y la prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados- para que pue-dan ser concedidas, exigen la concurren-cia de iin doble grupo de requisitos legales, a saber: los generales sobre concesión de medidas precautorias, y los especiales se-ñalados por la ley para cada clase de me-dida precautoria en particular.

Los requisitos generales sobre concesión de medidas precautorias son dos: que se limiten a los bienes necesarios para res-ponder a los resultados del pleito, y que el demandante acompañe comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama (art. 298 CPC).

La equivalencia entre los bienes obje-to de la medida precautoria y el monto del juicio es una condición general e in-dispensable que debe tomarse muy en



consideración al solicitarse y decretarse una medida precautoria, cualquiera que ésta sea. El legislador provee a resguar-dar los derechos del demandante; pero sin imponerle gravámenes innecesarios al demandado. Ejemplo: entablo una de-manda por cobro de diez mil pesos y soli-cito una medida precautoria de retención sobre bienes muebles que valen cincuen-ta mil. El tribunal no puede decretarla en la forma pedida y tendría que reducir su monto, limitando la medida precauto-ria a los bienes necesarios para respon-der a los resultados del juicio.

La exigencia de que el demandante acompañe comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se re-clama, tiende a darle seriedad a la medida precautoria, pero no implica que deba acompañar elementos de prueba que cons-tituyan demostración completa de su de-recho. Si esto lo consigue, tanto mejor para el éxito de la concesión de la medida pre-cautoria que ha solicitado. El legislador se contenta con comprobantes que constitu-yan a lo menos presunción grave del dere-cho reclamado. Por consiguiente, el tribunal, en presencia de estos compro-bantes, tendrá que examinar someramente si la acción tiene probabilidades de ser acogida en definitiva y, en caso afirmati-vo, concederá la medida solicitada, siem-pre que concurran además

1 los requisitos

específicos de la medida de que se trate. En realidad, el tribunal, al pronun-

ciarse sobre una solicitud de medida pre-cautoria, en cierto sentido prejuzga, vale decir, debe pronunciarse sobre el fondo del juicio; pero no lo hace con pleno co-nocimiento de todos sus antecedentes, pues éstos se irán produciendo en el cur-so de su tramitación, y será en la senten-cia en donde el tribunal resolverá en definitiva el pleito. Por eso, la concesión de la medida precautoria no siempre sig-nifica que el actor en definitiva tenga que ver triunfar sus pretensiones, y, a la inver-sa, el rechazo de la medida precautoria no impide que en definitiva pueda aco-gerse la acción. Todo esto es relativo y depende de las circunstancias de hecho y

de derecho que rodeen cada caso en par-ticular.

Los requisitos especiales, o específicos como también se les llama, sobre conce-sión de medidas precautorias, son aque-llos que analizamos en detalle al estudiar las medidas precautorias en particular. Se trata de los diversos casos contemplados en la ley y que autorizan solicitar deter-minada medida precautoria, de suerte que basta que en estos momentos nos remita-mos a dicho estudio, para apreciar su al-cance y contenido.

Veamos, de todos modos, algunos ejem-plos:

Entablo una demanda reivindicatoría de una cosa mueble y pido la medida pre-cautoria de secuestro. Para que el tribu-nal me conceda esta medida precautoria tendré que sostener que estamos en pre-sencia de uno de los casos en que, según la ley, procede el secuestro (requisito es-pecífico) ; acreditar que tengo justo moti-vo de temer que la cosa mueble se pierda o deteriore en manos del demandado (re-quisito específico); y, además, acompañar comprobantes que constituyan a lo me-nos presunción grave del derecho que re-clamo (requisito general).

Entablo una demanda exigiendo ren-dición de cuentas a mi socio administra-dor de los negocios sociales y pido la medida precautoria de nombramiento de un interventor. Para que el tribunal me conceda esta medida precautoria tendré que sostener que estamos en presencia de uno de los casos en que, según la ley, procede el nombramiento de interventor (requisito específico); y, además, acom-pañar antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que reclamo (requisito general).

Entablo una demanda de cobro de dinero y pido la medida precautoria de retención de valores mobiliarios del do-minio del demandado. Para que el tribu-nal me conceda esta medida precautoria tendré que acreditar que las facultades del demandado no me ofrecen suficiente garantía, o bien que tengo motivo racio-nal para creer que tratará de ocultar sus

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bienes (requisitos específicos); y, además, acompañar comprobantes que constitu-yan a lo menos presunción grave del de-recho que reclamo (requisito general).

Entablo una demanda reivindicatoría de un inmueble y pido la medida precau-toria de prohibición de gravar y enajenar ese mismo inmueble. Para que el tribu-nal me conceda esta medida precautoria tendré que sostener que estamos en pre-sencia de un caso en que, según la ley, procede la prohibición en referencia (re-quisito específico); y, además, acompañar comprobantes que constituyan a lo me-nos presunción grave del derecho que reclamo (requisito general).

Entablo una demanda sobre cobro de dinero y pido la medida precautoria de prohibición de gravar y enajenar un in-mueble del dominio del demandado. Para que el tribunal me conceda esta medida precautoria tendré que sostener que es-tamos en presencia de un caso en que, según la ley, procede la prohibición en referencia (requisito específico); acredi-tar que las facultades del demandado no ofrecen suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio (requisito específi-co); y, además, acompañar comproban-tes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que reclamo (requisito general).

Como se ve, el requisito específico de concesión de la medida precautoria, en ciertos casos, está constituido por la circuns-tancia de que la ley misma autoriza con-ceder dicha medida en el caso concreto de que se trata; y, en otros, el requisito específico consiste en las circunstancias de que el demandante tenga justo moti-vo de temer que la cosa objeto del juicio se pierda o deteriore en manos del de-mandado, o que estime que las faculta-des económicas del demandado no son suficientes para asegurar el resultado del juicio, o que tenga motivo racional para creer que el demandado procurará ocul-tar sus bienes.

La primera circunstancia se acreditará con el solo mérito de los antecedentes, pues al tribunal le bastará con

examinar la solicitud de medida precau-toria a la luz de la disposición legal que se invoca como precepto que autoriza con-cederla. La segunda circunstancia es un elemento esencialmente de hecho, de manera que habrá que acreditarla en la oportunidad legal debida por los medios probatorios ordinarios.

En la práctica se ha discutido en cuál de las partes litigantes recae el onus pro-bandi del requisito específico de que las facultades del demandado no ofrecen su-ficiente garantía para asegurar los resul-tados del juicio. ¿Será el demandante quien tiene que probar la falta de solven-cia del demandado?; o, por el contrario, ¿será este último quien tiene que demos-trar su solvencia suficiente para asegurar los resultados del juicio?

Creemos que el peso de la prueba del hecho de falta de facultades econó-micas del demandado, para asegurar los resultados del juicio, recae en el deman-dante, pues está sosteniendo un hecho des-tinado a desvirtuar la situación normal de las cosas, cual es la solvencia de los indivi-duos; sin que pueda argüirse de contrario que se trata de una prueba negativa, des-de el momento en que el hecho de la falta de solvencia del demandado se pue-de acreditar mediante una serie de he-chos positivos.

Ejemplo: el demandante probará que al demandado se le han protestado docu-mentos de comercio, que se le siguen di-versos juicios ejecutivos, etc.

b) Las medidas precautorias contempla-das en la parte final del artículo 298 son aquellas no autorizadas expresamente por las leyes, y que, no obstante, pueden ser solicitadas por el actor para asegurar el resultado de su acción.

Para decretarlas, estimamos que tam-bién deben concurrir los requisitos gene-rales de toda medida precautoria; a saber: que se limiten a los bienes necesarios para responder a los resultados del pleito, y que se acompañen por el demandante comprobantes que constituyan a lo me-nos presunción grave del derecho que reclama (art. 298, parte 1

a, CPC); y, ade-



más, un requisito especial de mucha im-portancia, o sea, el otorgamiento de cau-ción para responder el actor de los perjuicios que se origen, si el tribunal así lo estima necesario (art. 298, parte final, CPC).

Ejemplo: se litiga sobre un crédito y el demandante pide que mientras penda el juicio, el título que da constancia de dicho crédito permanezca en la secreta-ría del tribunal o en cualquier otro lugar de seguridad.

c) Por último, las medidas precautorias contempladas en el artículo 300 son aquellas que consagran las leyes de fondo o las procesales y que no dicen relación con las anteriormente analizadas.

Para decretar esta última clase de me-didas precautorias creemos que solamen-te deben concurrir los requisitos particu-lares que exija el texto legal especial que las consagra.

Ejemplo: en un juicio de partición de bienes solicito el nombramiento de un administrador proindiviso. Para decretar esta medida, el tribunal tendrá que ajus-tarse solamente a los requisitos señalados en el art. 654 del Código de Procedimiento Civil.

308. Oportunidad para pedir medi-das precautorias. Dispone el inciso 1 ° del artículo 290 del Código de Procedimiento Civil que "para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas".

En consecuencia, el derecho del de-mandante para asegurar el resultado de la acción mediante la concesión de una medida precautoria, puede ejercitarlo durante todo el curso del juicio. Para evitar dudas al respecto, el mismo precepto an-tes indicado dispone que este derecho podrá ejercitarse aun cuando no esté con-testada la demanda; y el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil también establece que, a pesar de que las partes se encuentren citadas para oír sentencia, puede pedir el demandante una o más

de las medidas precautorias indicadas en el artículo 290 del mismo Código.

La oportunidad, pues, para solicitar medidas precautorias no puede ser más amplia; y si ésta es en cualquier estado del juicio, quiere decir que podrán pe-dirse las medidas precautorias tanto cuan-do el juicio se encuentre en la primera instancia, cuanto en la segunda y, aun, en vía de casación. Se entiende que, en todo caso, la petición se formulará ante el tribunal de primera instancia; y si no dispone de los autos principales por en-contrarse ante otro tribunal, ordenará te-nerlos a la vista para pronunciarse sobre la medida solicitada.

309. Tramitación de la solicitud so-bre concesión de medida precautoria. A

nuestro juicio, el legislador se ha colo-cado en tres situaciones para reglamen-tar la tramitación de la solicitud en que el demandante pide una medida precau-toria:

a) Primera situación: El demandante presenta su solicitud de medida precau-toria ante el tribunal que está conociendo del juicio principal, y en ella pide que, para asegurar el resultado de su acción, se le concedan una o más de las medidas señaladas en el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil. Expondrá, ade-más, que esta medida es indispensable para asegurar el resultado de su acción y que concurren los requisitos generales y los especiales para decretarla.

En seguida, el tribunal estudiará la solicitud respectiva y tendrá que pronun-ciarse sobre ella, sea concediendo la me-dida precautoria, sea denegándola; y ordenará, al mismo tiempo, la formación de cuaderno separado. La resolución se notificará a las partes, y si es afirmativa, se cumplirá de inmediato, llevándose a efecto la medida precautoria decretada. El demandado, en conocimiento de esta medida precautoria, podrá oponerse o no a ella. Si se opone, quiere decir que la medida precautoria de que se trata ha dado origen a un incidente, que se tra-mitará en conformidad a las reglas lega-



más, un requisito especial de mucha im-portancia, o sea, el otorgamiento de cau-ción para responder el actor de los perjuicios que se origen, si el tribunal así lo estima necesario (art. 298, parte final, CPC).

Ejemplo: se litiga sobre un crédito y el demandante pide que mientras penda el juicio, el título que da constancia de dicho crédito permanezca en la secreta-ría del tribunal o en cualquier otro lugar de seguridad.

c) Por último, las medidas precautorias contempladas en el artículo 300 son aquellas que consagran las leyes de fondo o las procesales y que no dicen relación con las anteriormente analizadas.

Para decretar esta última clase de me-didas precautorias creemos que solamente deben concurrir los requisitos particu-lares que exija el texto legal especial que las consagra.

Ejemplo: en un juicio de partición de bienes solicito el nombramiento de un administrador proindiviso. Para decretar esta medida, el tribunal tendrá que ajus-tarse solamente a los requisitos señalados en el art. 654 del Código de Procedimiento Civil.

308. Oportunidad para pedir medi-das precautorias. Dispone el inciso 1 ° del artículo 290 del Código de Procedimien-to Civil que "para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas".

En consecuencia, el derecho del de-mandante para asegurar el resultado de la acción mediante la concesión de una medida precautoria, puede ejercitarlo durante todo el curso del juicio. Para evitar dudas al respecto, el mismo precepto an-tes indicado dispone que este derecho podrá ejercitarse aun cuando no esté con-testada la demanda; y el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil también establece que, a pesar de que las partes se encuentren citadas para oír sentencia, puede pedir el demandante una o más

de las medidas precautorias indicadas en el artículo 290 del mismo Código.

La oportunidad, pues, para solicitar medidas precautorias no puede ser más amplia; y si ésta es en cualquier estado del juicio, quiere decir que podrán pe-dirse las medidas precautorias tanto cuan-do el juicio se encuentre en la primera instancia, cuanto en la segunda y, aun, en vía de casación. Se entiende que, en todo caso, la petición se formulará ante el tribunal de primera instancia; y si no dispone de los autos principales por en-contrarse ante otro tribunal, ordenará te-nerlos a la vista para pronunciarse sobre la medida solicitada.

309. Tramitación de la solicitud so-bre concesión de medida precautoria. A

nuestro juicio, el legislador se ha colo-cado en tres situaciones para reglamen-tar la tramitación de la solicitud en que el demandante pide una medida precau-toria:

a) Primera situación: El demandante presenta su solicitud de medida precau-toria ante el tribunal que está conociendo del juicio principal, y en ella pide que, para asegurar el resultado de su acción, se le concedan una o más de las medidas señaladas en el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil. Expondrá, ade-más, que esta medida es indispensable para asegurar el resultado de su acción y que concurren los requisitos generales y los especiales para decretarla.

En seguida, el tribunal estudiará la solicitud respectiva y tendrá que pronun-ciarse sobre ella, sea concediendo la me-dida precautoria, sea denegándola; y ordenará, al mismo tiempo, la formación de cuaderno separado. La resolución se notificará a las partes, y si es afirmativa, se cumplirá de inmediato, llevándose a efecto la medida precautoria decretada. El demandado, en conocimiento de esta medida precautoria, podrá oponerse o no a ella. Si se opone, quiere decir que la medida precautoria de que se trata ha dado origen a un incidente, que se tra-mitará en conformidad a las reglas lega-



les y por cuerda separada, corno ya había sido ordenado (art. 302, inc. 1°, CPC).

La resolución que falle el incidente declarará si ha o no lugar a la oposición; en otras palabras, si se mantiene o no la medida precautoria ya decretada. Se tra-tará, por consiguiente, de una resolución judicial que reviste el carácter de senten-cia interlocutoria y, como tal, susceptible del recurso de apelación. Si la resolución en cuestión acoge la oposición del de-mandado, al mismo tiempo ordenará el alzamiento de la medida precautoria de-cretada, y en tal caso la apelación que deduzca el demandante se le concederá en el solo efecto devolutivo (art. 194, N°4°, CPC).

b) Segunda situación: El demandante presenta su solicitud de medida precau-toria ante el tribunal que está conocien-do del juicio principal, y en ella pide que, para asegurar el resultado de la acción, necesita se le concedan una o más de las medidas precautorias señaladas en el ar-tículo 290 del Código de Procedimiento Civil; pero agrega que aún le faltan los comprobantes exigidos por la ley para acreditar a lo menos presunción grave del derecho que reclama.

El tribunal, para conceder tal medi-da, tiene que examinar si concurren o no los requisitos generales, salvo precisa-mente el relativo a los comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho reclamado; si concurren o no los requisitos especiales de la medida precautoria de que se trate; y, además, si se está o no en presencia de un caso gra-ve y urgente (art. 299, parte 1

a, CPC). En

caso afirmativo, concederá la medida por un término que no exceda de diez días, mientras se presentan los comprobantes en referencia; exigirá caución para res-ponder por los perjuicios que resulten (art. 299, parte 2

a, CPC); y ordenará, a la

vez, formación de cuaderno separado. En seguida, esta resolución se notificará a las partes y, rendida que sea la caución, se llevará a efecto la medida en referencia.

Ahora bien, dentro del término seña-lado por el tribunal, la parte demandan-

te tendrá que acompañar los comproban-tes que constituyan a lo menos presun-ción grave del derecho reclamado y pedir que se mantenga la medida precautoria que ya se había decretado. Si el deman-dante 110 renueva su solicitud en el tér-mino indicado, la medida precautoria quedará de hecho cancelada. Puede su-ceder también que la renueve, pero que el tribunal la rechace. En ambos casos responderá de los perjuicios consiguien-tes (arte. 280 y 299, parte final, CPC).

Si el demandante renueva su solici-tud en el término fijado por el tribunal, acompañando los comprobantes del caso, y el tribunal mantiene la medida precau-toria, notificado que sea el demandado, tendrá también derecho a oponerse, y su oposición dará lugar a un incidente que se tramitará de acuerdo con las reglas le-gales y por cuerda separada (art. 302, inc. 1°, CPC).

La resolución que falle este incidente declarará si ha o no lugar a la oposición; en otras palabras, si mantiene la medida precautoria que se había decretado en dos oportunidades -a saber, al presentar-se la solicitud de medida precautoria pri-mitiva y al acompañársele en el término fijado por el tribunal los comprobantes del caso-, o si, por el contrario, ordena alzarla. Esta resolución, a nuestro juicio, también constituye una sentencia inter-locutoria, y, por consiguiente, será sus-ceptible de recurso de apelación. Si la resolución acoge la oposición, ordena al mismo tiempo alzar la medida precauto-ria; y, en tal caso, la apelación que deduz-ca el demandante tendrá también que concederse en el solo efecto devolutivo (art. 194, N° 4°, CPC).

c) Tercera situación: El demandante presenta su solicitud de medida precau-toria ante el tribunal que está conociendo del juicio principal, y en ella pide que, para asegurar el resultado de su acción, necesita se le concedan una o más de las medidas precautorias señaladas en el ar-tículo 290 del Código de Procedimiento Civil. Expondrá, además, que concurren todos los requisitos generales y especia-



les para decretarla; acompañará, al efec-to, los comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que reclama; y agregará que la medida precautoria debe llevarse a efecto antes de notificarse al demandado, por las gra-ves razones que también hará valer (art. 302, inc. 2°, CPC).

El tribunal, acto continuo, examinará la solicitud en referencia, y si concurren los requisitos o condiciones antes señala-dos, concederá la medida precautoria de que se trata y ordenará la formación de cuaderno separado. Esta resolución se no-tificará exclusivamente al demandante: y, desde ese momento, podrá cumplirse, esto es, llevarse a efecto la medida precautoria solicitada y decretada.

Luego, pesa sobre el demandante una importante obligación: debe notificar al demandado la resolución respectiva en el término de cinco días a contar desde la fecha del pronunciamiento, pudiendo el tribunal ampliar este plazo por moti-vos fundados (arf. 302, inc. 2°, CPC) y, todavía, ordenar que esta notificación se haga al demandado por cédula (art. 302, inc. 3°, CPC).

Si la notificación no se efectúa en el término fijado por el tribunal, las dili-gencias practicadas quedan sin efecto ni valor alguno (art. 302, inc. 2°, CPC). Si la notificación, en cambio, se practica al de-mandado en el término que se haya se-ñalado, tendrá derecho a oponerse a la medida precautoria decretada; y su opo-sición dará lugar a un incidente, que se tramitará en conformidad a las reglas le-gales y por cuerda separada (art. 302, inc. 1°, CPC).

La resolución que falle este incidente declarará si ha o no lugar a la oposición del demandado; en otros términos, si se mantiene la medida precautoria que se había decretado sin previa notificación de aquél o, por el contrario, si se ordena alzarla. Esta resolución también constitu-ye una sentencia interlocutoria, y, como tal, es susceptible de apelación. Si la re-solución acoge la oposición y ordena al-zar la medida precautoria, será apelada

por el demandante y su apelación se le concederá en el solo efecto devolutivo (art. 194, N° 4°, CPC).

d) Hasta aquí hemos estudiado la tra-mitación a que debe ajustarse una solici-tud de medida precautoria frente a las claras normas de procedimiento señala-das en nuestra ley procesal civil. Sin em-bargo, la práctica de nuestros tribunales sigue una tramitación diversa, de tanta fuerza, que en el hecho ha llegado a des-virtuar la ley.

En efecto, si estamos en presencia de la primera situación antes señalada, los tribunales se limitan a proveer la corres-pondiente solicitud de medida precauto-ria, confiriendo traslado al demandado por tres días y ordenando, al mismo tiem-po, la formación de cuaderno separado. Una vez que responde el demandado, re-suelven el incidente de medida precauto-ria de inmediato, o bien lo reciben a prueba, en conformidad a las reglas ge-nerales sobre tramitación de los inciden-tes ordinarios. La resolución respectiva, sea que conceda o deniegue la medida precautoria, es apelable, y la apelación se concede en el solo efecto devolutivo.

Si estamos en presencia de la segun-da situación antes señalada, o sea, aque-lla en que al demandante le faltan los comprobantes para acreditar la presun-ción grave a lo menos del derecho que reclama, previo otorgamiento de caución, conceden la medida precautoria desde luego y se lleva a efecto. En seguida, el demandante, en el término legal, debe acompañar tales comprobantes y pedir que se mantenga la medida precautoria. De esta solicitud los tribunales confieren de inmediato traslado al demandado, y una vez tramitado el incidente resuelven si ha lugar o no a la medida precautoria, o sea, si se mantiene o no la medida que ya habían decretado previa caución.

Por último, si estamos en presencia de la tercera situación, esto es, aquella en que el demandante cree conveniente a su derecho pedir que la medida pre-cautoria se lleve a efecto sin previa notifi-cación del demandado, los tribunales la

EDITORIAL JURÍDICA. DE CHILE 200


conceden desde luego, es decir, sin su previa notificación, siempre que haya gra-ves razones para ello; sin perjuicio de conferir al demandado, en esa misma re-solución, el correspondiente traslado por tres días. Tramitado el incidente de acuer-. do con las reglas generales, el tribunal resuelve si ha o no lugar a la medida pre-cautoria de que se trata, o sea, si se man-tiene o no la que había decretado, desde luego sin previa notificación. A esta últi-ma la llaman provisional, y a la que se decreta en la resolución que falla el inci-dente, definitiva. De ahí que cuando se niega lugar al incidente, se ordena alzar la medida precautoria provisional, y si ape-la el demandante, la apelación se le con-cede en lo devolutivo.

En resumen, si bien la ley y la prácti-ca de nuestros tribunales coinciden en que la petición de medidas precautorias da origen a un incidente, que debe trami-tarse de acuerdo con las reglas generales y por cuerda separada, difieren, fundamen-talmente, en que mientras para la pri-mera las medidas precautorias pueden dar origen a un incidente -lo cual acon-tecerá cuando el demandado se oponga a ella una vez decretada-, para la segun-da, en cambio, el incidente se plantea tan pronto el demandante solicita una o más de las medidas precautorias señala-das en la ley.

310. Efectos de las medidas precau-torias. Dispone el artículo 301 del Códi-go de Procedimiento Civil que "todas estas medidas son esencialmente provisionales; en consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cau-ciones suficientes".

Una vez, pues, decretada una medida precautoria y cumplida la resolución res-pectiva, puede dejarse sin efecto si poste-riormente concurren las dos siguientes circunstancias: que haya desaparecido el peligro que por medio de ellas se procu-

ró evitar, o bien se otorguen cauciones suficientes.

El cese del peligro que se ha procurado evitar será una cuestión de hecho que ten-drá que resolverla el tribunal en cada caso en particular. Por su parte, las cauciones deberán ser otorgadas por el demandado, debiendo el tribunal determinar, en cada caso en particular, su naturaleza y monto.

No hay que olvidar que la circunstan-cia de haberse pronunciado sentencia fa-vorable al demandado en la causa principal, no implica cese del peligro que se ha querido evitar, que autorice el alza-miento de la medida.

Puede también haberse negado lugar a una solicitud de medida precautoria, por estimarse que no concurren todos los requisitos exigidos por la ley para decre-tarla, y posteriormente reiterarse esa soli-citud y ser acogida, por existir ahora los requisitos antes señalados.

En consecuencia, decretada una me-dida precautoria, o bien denegada la soli-citud respectiva, podrá pedirse posterior-mente que se la deje sin efecto, o que se acceda a ella, por haber en ambos casos variado las circunstancias que se tuvieron en vista al pronunciarse la solicitud res-pectiva; sin que el demandante, en el pri-mer caso, o el demandado, en el segun-do, puedan oponerse en razón de que la primitiva resolución ha producido cosa juz-gada.

La verdad es que las resoluciones que conceden una medida precautoria, una vez ejecutoriada, producen la acción de cosa juzgada, por cuanto pueden pedirse su ejecución o cumplimiento; pero las reso-luciones que conceden o deniegan una medida precautoria, una vez firmes, no pueden servir de fundamento a la excep-ción de cosa juzgada, ni siquiera a la excep-ción de cosa juzgada formal, pues aun dentro del mismo proceso en que fueron dictadas, pueden dejarse sin eféctoj su ca-rácter provisional, señalado expresamente por la ley, así lo demuestra..

901 F.niToniAL JURÍDICA DE CHILE

Capítulo Decimoquinto

LAS MEDIDAS PREJUDICIALES

SUMARIO: I. Generalidades; II. Análisis particular de las medidas prejudiciales; III. Requisitos para decretar medidas prejudiciales.

I. Generalidades

311. Concepto. Cada vez que es ne-cesario intervenir en un juicio, sea en ca-lidad de demandante, sea en calidad de demandado, es indispensable tener a mano ciertos datos, determinados docu-mentos o algunas pruebas con el objeto de organizar la defensa, cuya falta puede inducirnos a error, o dejarnos en la im-posibilidad de probar nuestro derecho.

Cierto es que, aun cuando estos da-tos, documentos o pruebas no los tuvié-ramos al iniciarse el juicio, podríamos procurárnoslos en el cúráo del mismo; pero ello, en la mayoría de los casos, pue-de significar la nulidad de la relación pro-cesal que hemos formado o, simplemente, la imposibilidad de rendir determinadas pruebas.

Es por eso que el legislador ha creído conveniente, para asegurar el derecho de defensa de ambas partes litigantes, tanto de demandante como de demandado, es-tablecer la institución de las medidas pre-judiciales, que se definen como los medios que franquea la ley a las partes litigantes para preparar su entrada al juicio.

No cabe, pues, confundir las medidas prejudiciales con las medidas precauto-rias. Las primeras pueden solicitarlas tanto el demandante como el demandado; en cambio, las segundas sólo le competen al demandante. Las primeras tienen por objeto preparar la entrada al juicio; en cambio, las segundas tienen por objeto asegurar el resultado de la acción ins-taurada. Las primeras, por su propia finalidad, deben solicitarse antes de la ini-ciación del juicio; en cambio, las segun-

das, por esa misma razón, se solicitan en cualquier estado del mismo. En resumen, ambas instituciones difieren en cuanto a su titular, finalidad y oportunidad.

También es indispensable dejar en cla-ro que las medidas prejudiciales en caso alguno constituyen una verdadera deman-da. Se trata, simplemente, de gestiones pre-paratorias del juicio mismo. Por tanto, su promoción no tiene la virtud de produ-cir ninguno de los efectos propios de la interposición de la demanda, como inte-rrumpir la prescripción, constituir en mora al deudor, etc. Excepcionalmente, la notificación al futuro demandado de una gestión judicial necesaria o condu-cente para deducir una demanda judicial de cobro de una letra de cambio o pagaré genera la interrupción de la prescripción, de acuerdo a lo establecido en el inc. 1° del art. 100 de la Ley N° 18.092, que dicta nuevas normas sobre letra de cambio y pagaré.*

En cuanto a su campo de aplicación, el artículo 273 del Código de Procedi-miento Civil, al prescribir que "el juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la demanda..." algunas de las medidas que a continua-ción enumera, parece dar a entender que las medidas prejudiciales sólo tienen apli-cación en la clase de juicio antes indica-do, o sea, en el juicio ordinario.

Sin embargo, en presencia de lo que dispone el artículo 3° del mismo Código -esto es, que se aplicará el procedimien-


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to ordinario en todas las gestiones, trámi-tes y actuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza-, puede concluirse que las medidas prejudiciales son dispo-siciones comunes a todo procedimiento. En todo caso, de aceptarse este último temperamento, habría que criticar la ubicación dada por el legislador a los ar-tículos 273 al 289, puesto que su lugar lógico habría sido en el libro I, que con-tiene disposiciones comunes a todo pro-cedimiento, y no en el libro II, que versa exclusivamente sobre el juicio ordinario.

312. Clasificación de las medidas pre-judiciales. Las medidas prejudiciales pue-den clasificarse desde diversos puntos de vista.

Así, según la parte que puede solicitar me-didas prejudiciales, se clasifican en: medi-das prejudiciales del futuro demandante y medidas prejudiciales del futuro deman-dado. No son unas mismas estas medidas prejudiciales; las que puede solicitar el futuro demandante se hallan consagra-das en los artículos 273, 279, 280, 281, 282, 284, 285 y 286, y las que puede soli-citar el futuro demandado, en cambio, las contemplan los artículos 273, N° 5°, 281,284, 286 y 288.

Según la finalidad de las medidas preju-diciales, pueden clasificarse en: medidas prejudiciales destinadas a preparar la de-manda (ejemplo: declaración jurada del futuro demandado acerca de su capaci-dad para comparecer enjuicio); medidas prejudiciales destinadas a procurarse pruebas que pueden desaparecer (ejem-plos: inspección personal del tribunal, in-forme de peritos, examen de testigos, etc.), y medidas prejudiciales destinadas a asegurar el resultado de la acción que se va a instaurar (ejemplo: medidas pre-judiciales precautorias).

Por último, según su naturaleza, tam-bién pueden clasificarse en: medidas pre-judiciales propiamente dichas y medidas prejudiciales precautorias. La primera de ellas constituye la regla general; la segun-da es aceptada por el legislador en forma

excepcional y previa observancia de cier-tas formalidades.

A continuación estudiaremos en par-ticular cada una de las diversas medidas prejudiciales que contempla el título IV del libro II del Código de Procedimiento Civil.

II. Análisis particular de las medidas prejudiciales

313. Declaración jurada acerca de al-gún hecho relativo a la capacidad del fu-turo demandado para parecer en juicio, o a su personería o al nombre y domici-lio de sus representantes. Esta primera medida prejudicial se halla establecida en el artículo 273, N° 1, del Código de Pro-cedimiento Civil; solamente puede pedirla el futuro demandante en contra del futuro demandado; y, en atención a su finali-dad, pertenece a las medidas prejudicia-les destinadas a preparar la demanda.

Su objetivo es triple, pues la declara-ción jurada exigida por el futuro deman-dante al futuro demandado puede versar sobre algún hecho relativo a su capaci-dad para parecer en juicio, sobre su per-sonería o sobre el nombre y domicilio de sus representantes.

Esta medida prejudicial se decretará sólo cuando, ajuicio del tribunal, sea ne-cesaria para que el demandante pueda entrar en el juicio (art. 273, inc. final, CPC). Por consiguiente, su procedencia queda entregada al buen criterio que se supone existe en la persona del magistra-do. Aunque la ley no lo expresa, si el tribunal acepta la procedencia de esta medida prejudicial, será necesario que se-ñale una audiencia para que concurra a ella el futuro demandado a prestar la de-claración jurada de que se trate, notifi-cándosele al efecto.

Puede suceder que el futuro deman-dado se resista a cumplir la medida pre-judicial decretada, sea porque rehuse prestar la declaración ordenada, no com-pareciendo o negándose a prestar la de-claración, sea porque sus respuestas no



las dé categóricamente en conformidad-a lo solicitado. En tales casos, la ley auto-riza para imponer al desobediente multas que no excedan de dos sueldos vitales,* o arrestos hasta de dos meses, determina-dos prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y apercibi-miento (art. 274 CPC).

314. La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar. Esta segunda medida prejudicial se halla establecida en el ar-tículo 273, N° 2°, del Código de Proce-dimiento Civil; también solamente puede pedirla el futuro demandante en contra del futuro demandado; y, en atención a su finalidad, pertenece asimismo a las medidas prejudiciales destinadas a pre-parar la demanda.

La acción que pretende instaurar el futuro demandante ha de tener por ob-jeto una cosa, la cual desea examinar pre-viamente para el mejor éxito de aquélla. Aun cuando la ley no distingue, nos pa-rece que esta cosa debe ser corporal, por la propia finalidad de la medida prejudi-cial de que se trata.

El tribunal decretará esta medida pre-judicial sólo cuando, a su juicio, sea ne-cesaria para que el demandante pueda entrar al juicio (art. 273, inc. final, CPC).

La manera de proceder a la exhibi-ción de esta cosa varía según ella se en-cuentre en poder del propio interesado, esto es, del futuro demandado, o de ter-ceras personas. Si se halla en poder del propio interesado, se hará mostrando el objeto que deba exhibirse o autorizando al futuro demandante para que lo reco-

nozca y dándole facilidades para ello. Si se halla en poder de terceros, cumplirá la persona a quien se ordene la exhibición, expresando el nombre y residencia de di-chos terceros, o el lugar donde el objeto se encuentre (art. 275 CPC).

El solicitante tendrá derecho, siempre que lo exija, a que se deje en el proceso razón de la clase y estado actual de la cosa exhibida (art. 283, parte final, CPC).

Si se niega a efectuar la exhibición de la cosa en los términos antes señala-dos, podrá apremiarse al desobediente con multas que no excedan de dos suel-dos vitales,* o arrestos hasta de dos me-ses, determinados prudencialmente por el tribunal, y aun decretarse allanamiento del local donde se halle el objeto cuya exhibición se pide. Iguales apremios po-drán decretarse contra los terceros que, siendo meros tenedores del objeto, se nie-guen a exhibirlo (arts. 274 y 276 CPC).

315. La exhibición de sentencias, tes-tamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad u otros instrumentos públi-cos o privados que por su naturaleza pue-dan interesar a diversas personas. Esta tercera medida prejudicial se halla esta-blecida en el artículo 273, N° 3°, del Có-digo de Procedimiento Civil; solamente puede pedirla el futuro demandante en con-tra del futuro demandado; y, en atención a su finalidad, también pertenece a las medidas prejudiciales destinadas a pre-parar la demanda.

En el fondo, se trata de la exhibición de instrumentos públicos o privados; pero que han de revestir una característica espe-cial, o sea, que por su naturaleza puedan

* Modificado en la forma que aparece en el texto por el artículo 2°, letra 1). del Decreto Ley N° 1.417, de 9 de abril de 1976, publicado en el Dia-rio Oficial de 29 del mismo mes. Ver el Decreto Su-premo de Justicia N°51, de 17 de enero de 1982, publicado en el Diario Oficial de 13 de febrero si-guiente, que fija la tabla de conversión de sueldos vitales a ingresos mínimos en cumplimiento a lo dis-puesto por el artículo 8° de la Ley N° 18.018, de 14 de agosto de 1981. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Modificado en la forma que aparece en el texto por el artículo 2°, letra 1), del Decreto Ley N° 1.417, de 9 de abril de 1976, publicado en el Dia-rio Oficial de 29 del mismo mes. Ver el Decreto Su-premo de Justicia N°51, de 17 de enero de 1982, publicado en el Diario Oficial de 13 de febrero si-guiente, que fija la tabla de conversión de sueldos vitales a ingresos mínimos en cumplimiento a lo dis-puesto por el artículo 8° de la Ley N° 18.018, de 14 de agosto de 1981. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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interesar a diversas personas. Se trata en-tonces de una cuestión de hecho, que habrá que examinar a la luz de cada caso en particular. El legislador ha creído asi-mismo conveniente indicar como docu-mentos susceptibles de esta medida prejudicial, las sentencias, los testamen-tos, los inventarios, las tasaciones y los títulos de propiedad, por ser los instru-mentos públicos más corrientes; mas to-dos ellos deben también revestir la característica de poder interesar a diver-sas personas por su naturaleza.

El tribunal decretará esta medida pre-judicial sólo cuando, a su juicio, sea ne-cesaria para que el demandante pueda entrar en el juicio (art. 273, inc. final, CPC).

A pesar de que la ley no lo dice ex-presamente, la exhibición de los docu-mentos en cuestión se hará ante el mismo tribunal, de suerte que éste, al decretar-la, tendrá que señalar una audiencia.

Siempre que el futuro demandante lo exija, se dejará en el proceso copia de las piezas que se presenten, o de su parte conducente (art. 283, parte 1

a, CPC).

Si los documentos cuya exhibición se pretende se encuentran en poder de ter-ceros, la medida prejudicial no produciría los efectos pretendidos por el solicitante; y no tendría más camino que pedir esa exhibición durante el curso del juicio, ate-niéndose a lo prescrito en el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil.

Por el contrario, si los documentos cuya exhibición se ha solicitado, se encuen-tran en poder del futuro demandado y éste desobedece la medida prejudicial de-cretada, incurre en la sanción de perder el derecho de hacerlos valer después, sal-vo que el demandante los haga también valer en apoyo de su defensa, que se jus-tifique o aparezca de manifiesto que no los pudo exhibir antes, o que se refieren a hechos distintos de aquellos que moti-varon la solicitud de exhibición (art. 277 CPC).

Lo cual se entiende sin perjuicio de poder también apremiar al desobediente con multa o arresto en la forma estable-

cida en el artículo 274, y aun decretarse allanamiento del local donde se halle el instrumento cuya exhibición se pide (arts. 276 y 277 CPC).

316. Exhibición de los libros de con-tabilidad relativos a negocios en que ten-ga parte el solicitante. Esta cuarta medida prejudicial se halla contemplada en el ar-tículo 273, N° 4°, del Código de Procedi-miento Civil; también solamente puede pedirla el futuro demandante en contra del futuro demandado; y, en atención a su finalidad, también pertenece a las medi-das prejudiciales destinadas a preparar la demanda.

Se trata aquí de la exhibición de ins-trumentos como medida prejudicial, pero relativa a un caso particular. La exhibición ha de tener por objeto libros de contabi-lidad y todavía debe tratarse de libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante.

Esta exhibición tiene además una im-portante limitación, establecida en la parte final del N° 4° del artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, cuando dice: "sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Co-mercio". En otras palabras, si lo que se pretende es la exhibición de libros de contabilidad de un comerciante, la prác-tica de esta medida deberá ceñirse a dos importantes limitaciones; a saber: no cabe decretar la manifestación y reconocimiento general de estos libros de contabilidad, salvo las excepciones legales; y la exhibición deberá ser ejecutada en el lu-gar donde los libros se llevan y a presen-cia del dueño o de la persona que él comisione, concretándose a los asientos que tengan una relación necesaria con la cuestión que se pretende agitar y a la ins-pección precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regulari-dad requerida.

La exhibición de los libros de conta-bilidad será decretada por el tribunal sólo cuando, a su juicio, sea necesaria para que el demandante pueda entrar en el juicio (art. 273, inc. final, CPC); y siem-



vil (art. 279, inc. 1°, parte 1a, CPC); o sea,

el secuestro de la cosa que va a ser objeto de la demanda, el nombramiento de uno o más interventores, la retención de bie-nes determinados y la prohibición de ce-lebrar actos o contratos sobre bienes determinados.

Ahora bien, para que puedan decre-tarse estas medidas prejudiciales, la ley exi-ge la concurrencia de tres requisitos copulativos; a saber:

a) Que existan motivos graves y cali ficados para solicitarlas;

b) Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las medi das precautorias; y

c) Que se rinda fianza u otra garan tía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se origi nen y multas que se impongan (art. 279 CPC).

Una vez que el tribunal ha aceptado la solicitud de medidas prejudiciales pre-cautorias, pesan sobre el futuro deman-dante dos importantes obligaciones: a) debe presentar su demanda en el término de diez días, y b) debe pedir que se manten-gan las medidas decretadas (art. 280, inc. 1°, parte 1

a, CPC).

Este plazo de diez días es de carácter fatal, porque la ley emplea la expresión "en el término" y, por tratarse de un pla-zo establecido en el Código de Procedi-miento Civil de acuerdo a lo dispuesto en su artículo 64; para computarlo se des-cuentan los feriados, por tratarse de un plazo de días establecido en el Código de Procedimiento Civil (art. 66 CPC); y podrá ampliarse hasta treinta días por motivos fundados (art. 280, inc. 1°, parte final, CPC).*

La petición de que se mantengan las medidas precautorias decretadas deberá formularse en el cuaderno de medida pre-judicial, naturalmente junto con la pre-sentación de la demanda; pero no en este mismo y último escrito, como acontecía antes, de acuerdo con la antigua redac-


ción del artículo 270, que exigía perento-riamente que esta petición de mantención de las medidas prejudiciales precautorias decretadas debía hacerse en la demanda misma, lo cual era un contrasentido, puesto que las medidas prejudiciales se tramitan en cuaderno separado.

Dicha petición de mantener las me-didas prejudiciales precautorias deberá ser resuelta directamente por el tribunal; esto es, manteniendo la ya decretada, o bien ordenando alzarla, sin perjuicio, en el pri-mer caso, del derecho del demandado para oponerse, con lo cual se trabará el correspondiente incidente.

Sin embargo, en la práctica, los tribu-nales proveen el escrito de mantención de medidas prejudiciales precautorias, con "traslado y autos", o sea, dándole de in-mediato tramitación incidental; y todavía algunos ordenan la formación de cuader-no separado, es decir, que el incidente de mantención de la medida lo resuel-ven teniendo a la vista el cuaderno de medida prejudicial precautoria, en vez de hacerlo en este mismo cuaderno.

Veamos, ahora, las diversas situaciones que pueden presentarse frente a las obli-gaciones anteriores y sus consecuencias de orden legal. Puede acontecer: a) que el futuro demandante no deduzca opor-tunamente su demanda; b) que, a pesar de haber deducido oportunamente su de-manda, no pida que continúen en vigor las medidas precautorias decretadas; y c) que, a pesar de haberse presentado oportunamente la demanda y pedido la mantención de las medidas, al resolver sobre esta petición, el tribunal decida no mantenerlas.

Cualquiera de estas tres situaciones que se presente, por el solo hecho de que se produzca, hace que se considere doloso el procedimiento seguido por el futuro demandante y que tenga que res-ponder de los perjuicios causados frente a la persona en contra de quien se decre-taron tales medidas (art. 280, inc. 2°, CPC).

Se trata de una presunción legal esta-blecida en beneficio de la persona en con-



tra de quien se solicitaron estas medidas, y destinada a evitarle tener que rendir prueba dentro del pleito sobre indemni-zación de perjuicios, que podrá iniciar en contra del que pidió las medidas pre-cautorias, acerca del dolo con que este último actuó en las gestiones respectivas.

319. Inspección personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mis-mo, o certificado de ministro de fe. Estas nuevas medidas prejudiciales se hallan contempladas en el artículo 281 del Có-digo de Procedimiento Civil; presentan la característica de que pueden ser solici-tadas tanto por el futuro demandante como por el futuro demandado (art. 288 CPC); y, en atención a su finalidad, pertenecen a la categoría de las medidas prejudiciales destinadas a procurarse pruebas que pue-den desaparecer.

La inspección personal del tribunal es un medio probatorio destinado a acreditar hechos o circunstancias materiales en el juicio mediante la observación y cons-tatación de ellas efectuadas por el tribu-nal. Se le llama también reconocimiento judicial. Para decretar este medio proba-torio como medida prejudicial, la ley re-quiere que exista peligro inminente de un daño o perjuicio, o se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer (art. 281, inc. 1°, CPC).

El informe pericial es otro medio pro-batorio, y consiste en la presentación de un dictamen de personas que tienen ver-sación sobre las materias o hechos a que dicho dictamen se refiere y que han sido controvertidos en el juicio mismo. Al igual que la inspección personal del tribunal, se decretará con el carácter de medida prejudicial, cuando exista peligro inmi-nente de un daño o perjuicio o se trate de hechos que puedan fácilmente des-aparecer (art. 281, inc. 1°, CPC). La ley agrega la frase "nombrados por el mis-mo", para significar que los peritos de-ben ser nombrados por el tribunal sin intervención alguna de las partes; con lo cual modifica las reglas generales, ya que. según éstas, la voluntad de las partes es

la primera fuente de designación de los peritos.

El certificado de ministro de fe, dentro de la teoría general de la prueba, consti-tuye un instrumento público; y, como me-dida prejudicial, podrá decretarse en los mismos casos que las dos anteriores.

Para la ejecución de estas medidas se dará previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, si se encuentra en el lugar de asiento del tri-bunal que las decreta, o donde deban ejecutarse. En los demás casos se proce-derá con intervención del defensor de ausentes (art. 281, inc. 2°, CPC).

Estimamos que este conocimiento también habrá que dárselo a la persona a quien se cree va a desempeñar el papel de demandante en caso de que alguna de estas medidas prejudiciales la solicite el futuro demandado: y que el término conocimiento está empleado como equi-valente a noticia o advertencia y no en el sentido legal a que se refiere el artículo 69, inciso 2°, del Código de Procedi-miento Civil. En otras palabras, el conocimiento servirá para concurrir a la diligencia de inspección personal del tri-bunal o a la operación de reconocimiento en el caso del informe pericial, y no para oponerse a la práctica de la medida en el término fijado por la ley.

320. Declaración jurada o exhibición de título de parte del simple tenedor de la cosa de que procede la acción o es objeto de ella. Esta medida prejudicial la contempla el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil; puede ser solicitada únicamente por la persona que desea ins-taurar una demanda, o sea, por el futuro demandante; y, en atención a su finalidad, también está destinada a preparar la de-manda.

Para comprender su alcance es nece-sario relacionarla con lo dispuesto en el artículo 896 del Código Civil, que dice: "El mero tenedor de la cosa que se rei-vindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nom-bre la tiene".

208


En consecuencia, esta obligación se-ñalada por la ley civil, que pesa sobre el mero tenedor de la cosa que se reivindi-ca, desde el punto de vista procesal, re-viste el carácter de medida prejudicial. Pero su campo de actuación ha sido am-pliado, por cuanto se hace valer en contra de aquel a quien se intenta demandar si expone ser simple tenedor de la cosa de que procede la acción a que es objeto de ella, y no solamente en contra de aquel mero tenedor de la cosa cuya reivindica-ción se pretende; y porque la medida tiende a dos objetivos, a saber: la declaración jurada sobre el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene y la exhibición del título de su tenencia; y si expresare no tener título escrito, la de-claración bajo juramento de que carece de él (art. 282, inc. 1°, CPC).

En el fondo, la petición principal de esta medida prejudicial consistirá en que quien tenga la cosa de que procede la acción o que es objeto de ella, exponga si es poseedor o mero tenedor de la mis-ma; y, para el caso de exponer que es mero tenedor, subsidiariamente se solicita-rá que preste juramento sobre el nombre y residencia de la persona en cuyo nom-bre la tiene y que exhiba el título de su tenencia o jure carecer de él.

En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias antes enun-ciadas, se podrá apremiar a la persona a quien se intenta demandar, con multas que no excedan de dos sueldos vitales*, o arrestos hasta de dos meses, determina-dos prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y el aperci-bimiento (arte. 274 y 282, inc. 2°, CPC).

* Modificado en la forma que aparece en el texto por el artículo 2°, letra 1), del Decreto Ley N° 1.417, de 9 de abril de 1976, publicado en el Dia-rio Oficial de 29 del mismo mes. Ver el Decreto Su-premo de Justicia N° 51, de 17 de enero de 1982, publicado en el Diario Oficial de 13 de febrero si-guiente, que fija la tabla de conversión de sueldos vitales a ingresos mínimos en cumplimiento a lo dis-puesto por el artículo 8° de la Ley N° 18.018, de 14 de agosto de 1981. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

La exhibición del título de mera te-nencia dará también derecho al futuro ac-tor, siempre que lo exija, a que se deje en el proceso copia de todo el documen-to o de la parte pertinente (art. 283, par-te 1

a, CPC).

321. Confesión judicial. Esta medida prejudicial se halla establecida en el ar-tículo 284 del Código de Procedimiento Civil; puede ser solicitada tanto por el futuro demandante como por el futuro de-mandado (art. 288 CPC); y, en atención a su finalidad, está destinada a procurarse un medio probatorio que pudiera des-aparecer.

Confesión judicial es sinónima de ab-solución de posiciones; y tiene lugar como medida prejudicial siempre que haya mo-tivo fundado para temer que una perso-na se ausente en breve tiempo del país.

La confesión se exigirá al tenor de los hechos expuestos por el solicitante, pero calificados previamente de conducentes por el tribunal. Creemos que este exa-men previo que hace el tribunal del plie-go de las posiciones o preguntas sobre que debe versar la confesión, no será óbi-ce para que se mantenga siempre en re-serva hasta que la confesión sea prestada (art. 387 CPC).

La resolución del tribunal sobre la conducencia de las interrogaciones no será susceptible de recurso alguno; y si se accede a la diligencia, será necesario tam-bién señalar día y hora para su práctica (art. 284, inc. 1°, parte 2

a, CPC).

Tres actitudes podrá, en seguida, adop-tar la persona a quien se le exige esta con-fesión; a saber: que preste la confesión solicitada; que se ausente dentro de los treinta días subsiguientes al de la notifica-ción sin absolver las posiciones, o que se ausente dentro de ese plazo sin absolver posiciones, pero dejando apoderado con autorización e instrucciones bastantes para hacerlo durante la secuela del juicio.

Ahora bien, si presta la confesión soli-citada, 'termina la gestión de medida pre-judicial y esa confesión se hará valer dentro del juicio posterior; si se ausenta, pero deja



apoderado con autorización e instruccio-nes' bastantes, la confesión la prestará este último en representación de su mandante dentro del juicio posterior; y si se ausenta sin prestar confesión ni dejar apoderado, se le dará por confesa, pero en el curso del juicio (arí. 284, inc. 2°, CPC).

Esta sanción de darla por confesa ten-drá que ajustarse a lo prescrito en el ar-tículo 394 del Código de Procedimiento Civil, o sea, será necesario examinar pre-viamente si las preguntas objeto de la con-fesión están o no categóricamente afir-madas, pues solamente las primeras son las que se darán por confesadas.

322. Constitución de apoderado judi cial. Esta otra medida prejudicial está con templada en el artículo 285 del Código de Procedimiento Civil; puede ser solicitada exclusivamente por el futuro demandante; y, en atención a su finalidad, está destina da a preparar la acción que se piensa ins taurar.

Tendrá lugar esta medida prejudicial siempre que haya motivo fundado para temer que una persona se ausente en bre-ve tiempo del país (arts. 284 y 285, parte 1

a, CPC).

El objetivo directo de la medida preju-dicial en cuestión es que la persona cuya ausencia se teme, constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio, apodera-do que le represente y que responda por las costas y multas en que sea condenado (art. 285, parte 2

a, CPC).

Si la persona en contra de quien se ha dictado esta medida prejudicial rehu-sa cumplirla, incurrirá en el apercibimien-to de nombrársele un curador de bienes (art. 285, parte final, CPC).

Recordemos que si la persona a quien se va a demandar se ausenta del país sin dejar apoderado que la represente, ha-brá que atenerse a las normas legales que en su oportunidad estudiamos sobre re-presentación judicial de las personas au-sentes (ver pág. 47).

323. Declaración testimonial. Esta otra medida prejudicial se halla estable-

cida en el artículo 286 del Código de Pro-cedimiento Civil; puede solicitarla el fu-turo demandante o el futuro demandado; y, en atención a su finalidad, pertenece a las medidas prejudiciales destinadas a pro-curarse pruebas que pueden desaparecer.

Tendrá lugar esta medida prejudicial respecto de testigos cuyas declaraciones, por razón de impedimentos graves, haya fundado temor de que no puedan reci-birse oportunamente (art. 286, inc. 1°, parte 1

a CPC) (ejemplos: grave enferme-

dad que haga temer por la vida del testigo, ausencia del mismo a lugares desconoci-dos o de tránsito, etc.).

Las declaraciones versarán sobre los puntos que indique la parte que solicita la diligencia, calificados de conducentes por el tribunal (art. 286, inc. 1°, parte fi-nal, CPC). Contra esta resolución podrán interponerse recursos, ya que la ley no los prohibió como en el caso de la abso-lución de posiciones.

Para practicar esta diligencia, en cam-bio, del mismo modo que en la inspec-ción personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo tribu-nal o certificación de ministro de fe, se dará previamente conocimiento a la parte en contra de quien se ha solicitado la diligencia, sólo cuando se halle en el lu-gar donde se expidió la orden o donde deba tomarse la declaración; y en los de-más casos se procederá con intervención del defensor de ausentes (art. 286, inc. 2°, CPC).

III. Requisitos para decretar medidas prejudiciales

324. ¿Cuáles son? Cuando estudiamos los requisitos que deben concurrir para decretar medidas precautorias, manifes-tamos que estos requisitos eran de dos clases: generales, o sea, aplicables a toda cíase de medidas precautorias; y especia-les o específicos, aplicables a la medida precautoria de que se trata en particular.

Otro tanto acontece con las medidas prejudiciales. Deben concurrir requisitos

EDITORIAL íURIDíCA DE CHILE

ÍNDICE DE MATERIAS

PRIMERA PARTE

EL PROCESO EN GENERAL O REGLAS COMUNES A TODO PROCEDIMIENTO

Capítulo Primero

GENERALIDADES

I. Nociones previas

1. Derecho Procesal Civil ................................................................................................................ 11

2. Cualidades de todo buen proceso civil ...................................................................................... 11

II. Antecedentes históricos del Código de Procedimiento Civil

3. Antecedentes legislativos españoles antiguos ............................................................................ 12 4. Antecedentes legislativos nacionales .......................................................................................... 12 5. Codificación ............................................................................................................................. 12 6 Reformas ..................................................................................................................................... 14

7. Textos definitivos ...................................................................................................................... 15 8. Proyecto de Código de Procedimiento Civil, año 1937 ........................................................... 16

III. Generalidades sobre el Código de Procedimiento Civil

9. Nombre ....................................................................................................................................... 16

10. Estructura ......................................................................................................,........................ . 17 11. Esfera de aplicación .................................................................................................................. 17 12. Mecanismo ............................................................................................................................... 18

Capítulo Segundo

EL PROCESO Y LAS PARTES

I. El proceso

13. Concepto ..................................................................................................................................... 19 14. Naturaleza jurídica del proceso ................................................................................................. 19 15. Estructuras del proceso .............................................................................................................. 20 16. Clasificación dé los procesos ...................................................................................................... 21 17. Eljuicio ...................................................................................................................................... 22 18. Elementos del juicio ................................................................................................................... 22 19. Análisis particular de los elementos constitutivos del juicio ..................................................... 22 20. El negocio judicial voluntario o no contencioso .................................................................... 24


índice de Materias

II. Las partes

21. Su clasificación .............. ." .....................................................

22. Capacidad de las partes .......................................................

23. Pluralidad de partes litigantes .................................................

24. Intervención forzada enjuicio. Sus clases ..........................

25. Caso del artículo 21 del Código de Procedimiento Civil . .

26. Actitudes que pueden asumir las personas citadas al juicio

27. Oportunidad y tramitación .................................................

28. Otros casos de intervención forzada enjuicio.......................

24

25

25

26

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27

28

29

III. Los terceros

29. Concepto .............................................................................

30. Clasificación .....................................................................

31. Los terceros coadyuvantes ................................................

32. Los terceros excluyentes .................................................

33. Los terceros independientes ............................................

34. Efecto de las resoluciones pronunciadas en la tercerías

29

30

30

31

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32

Capitulo Tercero COMPARECENCIA ANTE LOS

TRIBUNALES

I. La comparecencia

35. Concepto .......................................................................................................................................... 33

36. Fuentes legales ................................................................................................................................. 33

37. Formas de comparecencia ............................................................................................................. 33

38. Sistemas teóricos de comparecencia ante los tribunales ............................................................. 34

39. Nuestro sistema de comparecencia ante los tribunales ............................................................... 34

40. Comparecencia en primera instancia ............................................................................................ 36

41. ¿Quiénes pueden representar válidamente en primera instancia? ......................................... 36

42. ¿Cómo se acreditan estas calidades ante los tribunales? ............................................................ 37

43. Facultades del tribunal ................................................................................................................... 37

44. Delegación de mandatos, exhortes y mandatos con administración de bienes .................... 37

45. Caso del mandatario o delegado que carece de facultades especiales ....................................... 38

46. Excepciones a la comparecencia por medio de mandatario habilitado en la primera ins

tancia ............................................................................................................................................... 38

47. Comparecencia en la segunda instancia ....................................................................................... 39

48. Comparecencia ante la Corte Suprema ..................................................................................... 40

49. Interrupción de la instancia por fallecimiento de alguna de las partes que obre por sí . . . . 40

II. La intervención de abogado patrocinante

50. Concepto .......................................................................................................................................... 41

51. Sistemas teóricos de intervención de abogado patrocinante .................................................. 41

52. Nuestro sistema de intervención de abogado patrocinante ........................................................ 42

53. Cumplimiento de la obligación de ser patrocinado por abogado .............................................. 43

54. Excepciones .................................................................................................................................. 44

55. Efectos del patrocinio .................................................................................................................. 44

56. Cesación o expiración del patrocinio ............................................................................................ 44

III. Representación ante los tribunales en casos especiales

57. Terminación de la representación legal de alguna de las partes en el curso del juicio ......... 45

EDfTORJAL jURíJJÍCÁ DE CHILE 214

índice de Materias

58. Representación judicial de las personas jurídicas ........................................................... 45

59. Representación judicial de las personas ausentes ............................................................ 47

IV. El mandato judicial

60. Definición y fuentes legales ................................................................................................... 48 61. Diferencias entre el mandato civii y el mandato judicial ..................................................... 48 62. Constitución del mandato judicial ...................................................................................... 49

\ 63. Facultades del mandatario judicial ....................................................................................... 49

64. Facultades ordinarias del mandato judicial ........................................................................ 50 65. Delegación del mandato judicial ........................................................................................ 51 66. Facultades extraordinarias del mandato judicial ................................................................... 51 67. Obligaciones del mandatario judicial .................................................................................... 53 68. Extinción del mandato judicial ............................................................................................. 54 69. Comparecencia enjuicio de una persona a nombre de otra sin poder .................................. 54

V. El mandatario judicial o procurador común

70. Casos en que tiene lugar .................................................................................................... 55 71. ¿Quién lo nombra? ................................................................................................................ 55 72. Revocación del nombramiento de procurador común ........................................................... 56 73. Normas a que debe sujetarse el procurador común ........................................................... 56 74. Derechos de las partes representadas por procurador común .............................................. 56

Capítulo Cuarto LAS ACCIONES Y LAS

EXCEPCIONES

I. Generalidades

75. Planteamiento

II. La acción

76. Definición ............................................................................................................................ 57 77. Importancia del estudio de la acción ................................................................................. 57 78. Naturaleza jurídica de la acción .......................................................................................... 58 79. Elementos de la acción ....................................................................................................... 58 80. Condiciones de la acción ....................................................................................................... 59 81. Clasificación de las acciones ............................................................................................... 60 82. Pluralidad de acciones .......................................................................................................... 62 83. Ejercicio forzado de la acción, y en particular de la acción de jactancia ............................... 63 84. El emplazamiento ................................................................................................................. 64 85. Efectos de la notificación legal de la demanda ...................................................................... 65

III. La excepción

............................................................................................ 66

........................................................................................... 66

............................................................................................ 66

............................................................................................ 67

90. Excepciones dilatorias .......................................................................................................... 67 91. Excepciones perentorias .................................................................................................... 6 / 92. Importancia de la contestación de la demanda ..................................................................... 68


57

86. Actitudes del demandado ........... 87. El demandado acepta la demanda 88. El demandado no dice nada 89. El demandado se defiende

índice de Materias

IV. La relación jurídica procesal

93. Concepto ............ r,»-, ..._ .................................................................................................... . 68 94. Su naturaleza jurídica ........................................................................................................ 69 95. Constitución de la relación procesal .... '.".' .......................................................................... 69 96. Efectos de la relación procesal ........................................................................................... 69 97. Validez de la relación procesal .............................................................................................. 70 98. Extinción de la relación procesal ....................................................................................... 70

Capítulo Quinto LA FORMACIÓN

DEL PROCESO

I. El proceso

99. Concepto ............................................................................................................................ 71

100. Formación del proceso ..................................................................................................... . 71 101. Mantención y consulta del proceso .................................................................................. 71 102. Entrega del proceso a determinados funcionarios ............................................................ 72 103. Desglose del proceso ......................................................................................................... 72 104. Reconstitución del proceso ................................................................................................. 73

II. Los escritos

105. Concepto ......................................................................................................................... 73 106. Solemnidades en el otorgamiento de los escritos ............................................................... 73 107. Solemnidades en la presentación de los escritos ................................................................. 74

Capítulo Sexto LAS ACTUACIONES

JUDICIALES Y LOS PLAZOS

I. Las actuaciones judiciales

108. Concepto ......................................................................................................................... 76 109. Reglas legales .................................................................................................................... 76 110. Requisitos de validez de las actuaciones judiciales ............................................................ 76 111. Las actuaciones judiciales deben ser practicadas en días y horas hábiles ........................... 76 112. De toda actuación judicial debe dejarse constancia escrita en el proceso ......................... 77 113. Las actuaciones judiciales deben ser autorizadas por el funcionario que corresponda . . . . 77 114. Las actuaciones judiciales deben ser practicadas por el funcionario que corresponda . . . . 77 115. El juramento en las actuaciones judiciales .......................................................................... 78

116. Intervención de intérprete en las actuaciones judiciales .................................................... 78

117. Forma en que pueden ser ordenadas o autorizadas las diligencias judiciales ........................ 78

II. Los exhortas

118. Generalidades ...................................................................................................................... 79

119. Clases de exhortes ............................................................................................................ 79

120. Exhortes nacionales .............................................................................................................. 79

121. Exhortos internacionales dirigidos por tribunales chilenos a tribunales extranjeros ........... 80

122. Exhortos internacionales dirigidos por tribunales extranjeros a tribunales chilenos ........ 81

III. Los plazos

§ 123. Concepto 81

124. Forma de computar los plazos ............................................................................................ 81

216

índice de Materias

125. Clasificación de los plazos ................................................................................................ g2

126. Plazos continuos y discontinuos ....................................................................................... g9

127. Plazos individuales y comunes ......................................................................................... g9

128. Plazos judiciales, legales y convencionales ........................................................................... g$>

129. Plazos prorrogables e improrrogables ..................................................................................... gg

130. Plazos fatales y no fatales .............................................................................................................. g3

FV. Las rebeldías

131. Concepto 84

V. La nulidad de lo obrado

132. Rescisión de lo obrado en rebeldía por fuerza mayor ........................................................... 85 133. Rescisión de lo obrado en rebeldía por falta de emplazamiento ............................................. 85 134. Diferencias entre ambos incidentes .......................................................................................... 86 135. Su naturaleza y tramitación .......................................................................................................... 86

Capítulo Séptimo LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

I. Generalidades

í 136. Concepto ............................................................... , ............................................................... . . 87 j l

137. Clasificación de las resoluciones judiciales ............................................................................. 87 138. Resolucioriesjudiciales firmes o ejecutoriadas ...................................................................... 88 139. Resoluciones judiciales que causan ejecutoría ....................................................................... 88

II. Clasificación de las resoluciones judiciales al tenor del artículo 158 del Código de Procedimiento Civil

140. Clasificación y definiciones .......................................................................................................... 88 141. Importancia de esta clasificación ............................................................................................. 89

142. Dificultad en su aplicación práctica .......................................................................................... 89 75 143. Decreto .......................................................................................................................................... 89

75 144. Auto ................................................................................................................................................ 90 76 145. Sentencia interlocutoria ........................................................................................................... 90

146. Sentencia definitiva .............................................................................................. , ...................... 91 147. Sentencia de término ................................................................................................................... 91 148. Sentencias definitivas parciales .................................................................................................... 92 149. Clasificación doctrinaria de las sentencias definitivas ............................................................... 92

7g III. Requisitos deforma de las resoluciones judiciales

150. Requisitos generales de toda resolución judicial ....................................................................... 94 151. Requisitos de la primera resolución judicial .......................................................................... 94

-q 152. Requisitos de los decretos .......................................................................................................... 94

153. Requisitos de los autos y de las sentencias interlocutorias ...................................................... 94

-; 154. Requisitos de las sentencias definitivas ....................................................................................... 95

¿j-, 155. Requisitos de las sentencias definitivas de única o de primera instancia ............................ 95

; - 156. Partes de que constan las sentencias definitivas de única o de primera instancia .............. 97

157. La decisión del asunto controvertido ......................................................................................... 98 158. Excepciones a la decisión del asunto controvertido .............................................................. 98 159. La decisión del asunto controvertido en los juicios sobre frutos o perjuicios ........................ 99 160. Requisitos de las sentencias definitivas confirmatorias de segunda instancia ......................... 99 161. Requisitos de las sentencias definitivas de segunda instancia, modificatorias o revocatorias . 101


índice de Materias

Capítulo Noveno

LOS EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

-' 1. Generalidades

195. Breve recapitulación sobre las resoluciones judici ales .............................. 121

196. Efectos de las resoluciones j udiciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

II. El desasimiento del tribunal

197. C o n c e p t o . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 198. Excepciones al principio del desasimiento del tribunal . . . . . .. . . . . .. . . . . .. . . . . . . . .. . 122 199. Aclaración, agregación o rectificación de las sentencias ............................ 122 200. Los autos y decretos frente al principio del desasimiento del tribunal ...... ........... 123

Capítulo Décimo LA

COSA JUZGADA

I. Generalidades

201. S u s c l a s e s . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2 5

II. La acción de cosa juzgada

202. Concepto 203. Titular de la acción de cosa juzgada 204. Requisitos de procedencia de la acción de la cosa juzgada 205. Generalidades sobre cumplimiento de las resoluciones judiciales

III. La excepción de cosa juzgada

206. C o n c e p t o . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • 207. Su fundamento e importancia 208. Características de la excepción de cosa juzgada 209. Resoluciones judiciales que producen la excepción de cosa juzgada 210. Requisitos de procedencia de la excepción de cosa juzgada 211. Identidad legal de personas 212. Casos en que el concepto de identidad legal de personas se complica 213. Identidad de la cosa pedida 214. Identidad de la causa de pedir 215. La causa de pedir en las acciones de nulidad 216. Diversas formas de hacer valer la excepción de cosa juzgada 217. Paralelo entre la acción y la excepción de cosa juzgada

IV. Efectos de las sentencias penales en los procesos aviles

218. Generalidades ........................................................................................................................... 219. Efectos de las sentencias penales condenatorias en los juicios civiles .................................. 220. Efectos de las sentencias penales absolutorias en los juicios civiles ........................................ 221. Primera excepción: no existencia del delito o cuasidelito que ha sido materia del proceso .

222. Segunda excepción: no existencia de relación alguna entre el hecho que se persigue y

la persona acusada ................................................................................................................... 223. Tercera excepción: no existencia en autos de indicio alguno en contra del acusado ........

224. La triple identidad legal en relación con ia cosa juzgada que emana de las sentencias

penales ...................................................................................................................................

225. Alcance de la cosa juzgada penal en materia civil ..................................................................

128 128 129 131 132 133 133 135

136 138 139

14°

141

141 142

144

144 145

219 ED TOR1AL JURÍDICA DE CHILE

125

126 126 127

índice de Materias

V. Efectos de las sentencias civiles en los procesos penales

226. Generalidades ................................................................................................................................. 145

227. Por regla general, las sentencias civiles no producen cosa juzgada en materia penal ........ 145

22'8. Excepciones .................................................................................................................................... 146

Capítulo Undécimo

LOS INCIDENTES

I. Generalidades

229. Concepto ..................................................................................................................................... 147

230. Clasificación de los incidentes ................................................................................................... 147

231. Oportunidad para formular incidentes ..................................................................................... 148

232. Medidas tendientes a evitar la multiplicidad de los incidentes .............................................. 149

II. Tramitación

233. Interposición ............................................................................................................................... 150 234. Prueba ............................................................................................................................................. 150 235. Fallo y recursos ............................................................................................................................... 151

Capítulo Duodécimo

LOS INCIDENTES ESPECIALES

I. La acumulación de autos

236. Concepto ..................................................................................................................................... 153 237. Requisitos de procedencia de la acumulación de autos .......................................................... 153 238. Clases de acumulación de autos .................................................................................................. 155 239. Parte legítima para solicitarla .................................................................................................... 155 240. Tribunal ante quien se pide la acumulación de autos ............................................................... 156 241. Oportunidad para solicitar acumulación de autos ................................................................. 156 242. Tramitación de la acumulación de autos ................................................................................... 156 243. Efectos de la acumulación de autos .......................................................................................... 157

II. Las cuestiones de competencia

244. Generalidades ................................................................................................................................. 158

245. Diversas clases o maneras de promover las cuestiones de competencia .............................. 158

246. Tramitación de la inhibitoria .................................................................................................... 159

247. El recurso de apelación en la tramitación de la inhibitoria ........................................................ 160

248. Efectos de la inhibitoria frente a la causa principal ................................................................. 161

249. Tramitación de la declinatoria ..................................................................................................... 161

III. Las implicancias y recusaciones

250. Generalidades ................................................................................................................................... 162

251. Oportunidad para hacer valer las implicancias o las recusaciones .......................................... 163

252. ¿Ante quién se hacen valer las implicancias o las recusaciones? ............................................ 164

253. Tramitación de la solicitud de implicancia o recusación ....................................................... 165

254. Efectos de las sentencias que recaen en los incidentes de implicancias o recusaciones............. 166

255. Abandono del incidente de implicancia o recusación ............................................................. 167

256. Recusación amistosa ..................................................................................................................... 167

257. Reglas especiales sobre pluralidad de juicios y de partes ........................................................ 167

220

índice de Materias

IV. JEl privilegio de pobreza

258. Generalidades ................................................................................................................................. 167

259. Tribunal competente ..................................................................................................................... 168

260. Oportunidad para solicitarlo ......................................................................................................... 168

261. Tramitación .................................................................................................................................. 168

262. Efectos de las sentencias que recaen en el incidente de privilegio de pobreza ................... 169

V. Las costas

263. Concepto ...................................................................................................................................... 169 264. Fuentes legales ...................................... •. ...................................................................................... 170 265. Clasificación de las costas ............................................................................................................ 170 266. Situación de las costas mientras pende el juicio ..................................................................... 170 267. Obligación de reembolso una vez terminado el juicio ............................................................. 171 268. Criterio para condenar o absolver en las costas ......................................................................... 171 269. Excepciones al principio de vencimiento total ....................................................................... 172 270. Las costas en los incidentes ............................................................................................................ 173 271. Recursos........................................................................................................................................... 173 272. Tasación de las costas ..................................................................................................................... 174 273. Derecho de las personas cuyos honorarios son objeto de tasación ....................................... 174

VI. El desistimiento de la demanda

274. Concepto ...................................................................................................................................... 175 275. Capacidad para desistirse de la demanda ................................................................................ 175 276. Oportunidad para desistirse de la demanda ........................................................................... 176 277. Tramitación ' .................................................................................................................................. 176 278. Recursos ...................................................................................................................................... 177

279. Efectos de las sentencias que fallan el incidente de desistimiento de la demanda ................. 177


280. Concepto ...................................................................................................................................... 178 281. Requisitos de procedencia del abandono del procedimiento .................................................. 179 282. El abandono del procedimiento en el juicio ejecutivo .............................................................. 180 283. ¿A quién incumbe el derecho de alegar el abandono del procedimiento? ............................. 181 284. Vías o medios para alegar el abandono del procedimiento ..................................................... 181

285. Oportunidad para alegar el abandono del procedimiento ................................................... 181 286. Tramitación y recursos .................................................................................................................. 182 287. Efectos de las sentencias que aceptan el abandono del procedimiento ............................... 183 288. Juicios en que no puede alegarse abandono del procedimiento ............................................. 183 289. Paralelo entre el desistimiento de la demanda y el abandono del procedimiento ................. 183

VIII. Las multas

290. Destino de las multas ...................................................................................................................... 184 291. ¿Dónde se efectúa el pago? ......................................................................................................... 185 292. Tramitación ................................................................................................................................. 185 293. Monto de las multas ........................................ , , , ................... . ................................. . . . . 185

Capítulo Decimotercero LA

CONCILIACIÓN

I. Generalidades

294. Concepto .................................................................................................................................... 186


índice de Materias

295. Clases de conciliación ............................................................................................................... 186

296. Juicios en que procede ............................................................................................................. 186

II. Procedimiento

297. Oportunidad e iniciativa de la conciliación ............................................................................. 187 298. Tramitación de la conciliación ................................................................................................. 187 299. Valor legal del acta que deja constancia de la conciliación producida ................................. 188 300. La conciliación y la transacción ............................................................................................. 188

-

Capítulo Decimocuarto LAS MEDIDAS

PRECAUTORIAS

I. Generalidades

301. Concepto ................................................................................................................................ . 190

302. Clases de medidas precautorias ............................................................................................ 190

II. Análisis particular de las medidas precautorias

303. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda ........................................................... 191 304. El nombramiento de uno o más interventores .................................................................... 192 305. La retención de bienes determinados .................................................................................. 193 306. La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados .......................... 193

. . III. Procedimiento

307. Requisitos para la concesión de medidas precautorias ........................................................... 195 308. Oportunidad para pedir medidas precautorias ....................................................................... 198 309. Tramitación de la solicitud sobre concesión de medida precautoria ................................. 198 310. Efectos de las medidas precautorias ........................................................................................ 201

Capítulo Decimoquinto

LAS MEDIDAS PREJUDICIALES

I. Generalidades

311. Concepto .................................................

312. Clasificación de las medidas prejudiciales

202 203

II. Análisis particular de las medidas prejudiciales

313. Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a la capacidad del futuro deman dado para parecer en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus representantes .......................................................................................................................

314. La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar ........... 315. La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad u

otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas ...................................................................................................................

316. Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante ...............................................................................................................................

317. El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado ................................. 318. Medidas prejudiciales precautorias ...................................................................................... 319. Inspección personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo, o

certificado de ministro de fe ............. , ........................,............ . . ..........................................

203 204

204

205 206 206

208

222

índice de Materias

320. Declaración jurada o exhibición de título de parte del simple tenedor de la cosa de

que procede la acción o es objeto de ella ......................................................................... 208

321. Confesión judicial ............................................................................................................... 209 322. Constitución de apoderado judicial ................................................................................... 210 323. Declaración testimonial ...................................................................................................... 210

III. Requisitos para decretar medidas prejudiciales

324. ¿Cuáles son? . ....... .....,., ............ ....... 210


manual de derecho procesal tomo iii civil mario casarino viterbo

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