MANUAL DE DERECHO PROCESALDerecho Procesal CivilQuinta edición actualizadaTomo IVMARIO CASARINO VITERBO

COLECCIÓN MANUALES JURÍDICOSMANUALDE DERECHO PROCESALDerecho Procesal Civil TOMO IVMANUALES JURÍDICOS N° 55Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta,puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera algunani por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, degrabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor.© MARIO CASARINO VITERBO© EDITORIAL JURÍDICA DE CHILEAv. Ricardo Lyon 946, Santiagowww. editonaljuridica. elinfo@editorialjuridica.clRegistro de Propiedad IntelectualInscripción N° 99.322, año 1997Santiago - ChileSe terminó de reimprimir esta quinta edición de 1.000 ejemplares enel mes de julio de 2002IMPRESORES: Productora Gráfica Andros Ltda. IMPRESO ENCHILE / PRINTED IN CHILEISBN 956-10-1163-8 ISBN de la obra completa 956-10-0968-3MARIO CASARINO VITERBOEx Profesor Titular de Derecho Procesalen la Universidad de Chile Profesor Emérito en la Universidad deValparaíso

MANUAL DE DERECHO PROCESAL DERECHO PROCESALCIVILTOMO IV

Quinta edición actualizada por el Departamento de DerechoProcesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, bajola dirección del Director del Departamento don Roberto NahumAnuch y revisada por su autor, señor Mario Casarino Viterbo.EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE

ACTUALIZACIÓN

La Editorial Jurídica de Chile encargó al Departamento de DerechoProcesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile queprocediera a la actualización del texto de la presente obra con todaslas modificaciones legales respectivas. La dictación de unaConstitución Política, la supresión de los juzgados de menor cuantía,la fusión de los juzgados del trabajo con los civiles, lasmodificaciones a los colegios profesionales, y particularmente alColegio de Abogados, al Sistema Notarial, a la comparecencia deljuicio ordinario, y muchas otras, han significado trascendentalesreformas procesales que se han debido incorporar en este textoactualizado. No se justificaba una nueva edición de esta valiosa obrasin su puesta al día.La delicada labor de actualización fue realizada por los Académicosdel Departamento citado, señora M. Teresa Hoyos de la Barrera yseñores Javier Andueza Mery y Hugo Fernández Ledesma, bajo ladirección del Director del Departamento, señor Roberto NahumAnuch, y revisada por el autor, señor Mario Casarino Viterbo.Es de destacar que en el trabajo de actualización se procurómantener siempre el texto primitivo del autor, señalándose, en cadacaso, las frases, oraciones o párrafos que hubo que modificar debidoa los cambios legislativos.

EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE

Segunda Parte

LOS PROCESOS DECLARATIVOS Y EJECUTIVOSCOMUNES O LOS PROCEDIMIENTOS CONTENCIOSOS DEAPLICACIÓN GENERAL

INTRODUCCIÓN

A. Juicio, proceso y procedimiento. Recordemos que la noción deljuicio es sinónima de contienda o controversia actual que se produceentre dos o más personas sobre un derecho y que se somete al fallode un tribunal; y que el instrumento jurídico llamado a componer osolucionar el juicio es, precisamente, el proceso, el cual secaracteriza por estar constituido por una serie de actos que se iniciancon la interposición de la demanda y terminan con elpronunciamiento de la sentencia.Ahora bien, estos actos se desarrollan en forma sucesiva, combinaday lógica, cuyo conjunto constituye el procedimiento judicial. Es poreso que este último se define como la forma racional y metódica enque han de actuar los tribunales para administrar justicia, y losparticulares para solicitarla y obtenerla.B. Clasificación de los procedimientos judiciales. Doctri-nariamente los procedimientos judiciales admiten diversasclasificaciones, según sean los puntos de vista que se adopten paraformularlas.Así:a) Según la naturaleza del derecho controvertido, se clasifican enciviles y penales. Procedimiento civil es aquel en que el derechocontrovertido es de naturaleza civil; y, en cambio, procedimientopenal es aquel en que el derecho controvertido es de naturalezapenal. Por consiguiente, el procedimiento civil está caracterizado,fundamentalmente, porque en él predomina la iniciativa de parte; yel procedimiento penal, porque en él sobresalen las actuaciones deoficio.

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b) Según su objeto o finalidad, los procedimientos se clasifican ende conocimiento, de ejecución y de conservación. Los deconocimiento, llamados también indistintamente declarativos o decognición, tienden a obtener la condena del demandado, la meradeclaración de un derecho, o un efecto constitutivo mediante ladictación de la sentencia respectiva. Los de ejecución persiguen elcumplimiento forzado de una obligación, que consta en unasentencia previa dictada dentro de un procedimiento de cognición, oen otro título al cual la ley también le atribuye mérito ejecutivo. Losconservatorios o precautorios tienden a asegurar el resultado de unaacción ejercitada en un procedimiento de conocimiento o ejecutivoanterior o coetáneo.c) Según su forma o tramitación, se clasifican en ordinarios,especiales y sumarios. Procedimientos ordinarios son aquellos que,en su tramitación, se ajustan a las normas generales del proceso.Procedimientos especiales son aquellos que, en su tramitación, seajustan a las normas especiales del proceso. Y procedimientossumarios son aquellos cuya tramitación está fundada exclusiva-mente en razones de rapidez o celeridad. Los procedimientosordinarios y sumarios, a su vez, se agrupan en procedimientoscomunes o de aplicación general, o sea, rigen en la generalidad delos casos; y como contrapuestos a los procedimientos de aplicaciónespecial, o sea, a los casos específicamente señalados en la ley.d) Según su contenido, se clasifican en singulares y universales.Procedimientos singulares son aquellos en que tienen interés una omás personas determinadas sobre derechos también determinados.Procedimientos universales son aquellos en que la materia sobre lacual versan es una universalidad, como el patrimonio de unapersona viva, o la herencia de un difunto. Ejemplos típicos deprocedimientos universales son los de quiebra y los de partición debienes.e) Según la cuantía, pueden ser de mayor cuantía, de menor cuantíay de mínima cuantía. Procedimientos de mayor cuantía son aquellosen que el monto de la cosa litigiosa excede de trescientos setenta y

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siete mil doscientos cuarenta y un pesos, ($377.241)* o ella no essusceptible de determinada apreciación pecuniaria. Procedimientosde menor cuantía son aquellos en que el monto de la cosa litigiosaexcede de dieciocho mil ochocientos cincuenta y seis pesos ($18.856).* Procedimientos de mínima cuantía son aquellos en que lacosa litigiosa no excede de dieciocho mil ochocientos cincuenta yseis pesos ($ 18.856).*f) Según su ritualidad, se clasifican en verbales y escritos.Procedimientos verbales son aquellos en cuya tramitación predo-minan las actuaciones de palabra o de viva voz. Procedimientosescritos son aquellos en cuya tramitación predominan las actua-ciones literales o por escrito. En el hecho, no existen procedimientosexclusivamente verbales o escritos, por cuanto en los primeros haydeterminadas actuaciones escritas, y en los segundos, también secumplen determinadas actuaciones verbales. Por consiguiente, lapreponderancia en las actuaciones es lo que, a la postre, viene acaracterizar el procedimiento en verbal o escrito.Los procedimientos orales tienen la ventaja de proporcionarle unamayor rapidez al proceso; de asegurar, en toda su amplitud, elprincipio de la publicidad en sus actuaciones; de obligar a losmagistrados que en ellos deben intervenir a imponersepersonalmente del asunto sobre el cual van, en definitiva, asentenciar; de producir un mayor contacto entre el juez y las partes,y entre éstas y los testigos, todo dentro de un ambiente deespontaneidad; y, en fin, de ser más económicos.Sin embargo, presentan la desventaja de ser más superficial yprecipitada la resolución de los jueces; de prestarse a eventualessorpresas, errores u omisiones; de influir, aun de buena fe,decididamente en la conciencia del magistrado, cuando se despliega

* Las cantidades que se indican fueron fijadas por el número segundo del Auto Acordado de la CorteSuprema de 16 de enero de 1997, publicado en el Diario Oficial de fecha 31 de enero de 1997.Actualizado Depto. Procesal U. de Chile.

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una hábil y eficaz oratoria por parte del abogado defensor; y, porúltimo, de adolecer, por su propia naturaleza y desarrollo técnico, deuna mayor vaguedad.Por todas estas razones es que la doctrina y la mayoría de laslegislaciones se inclinan a adoptar el procedimiento escrito en losprocesos civiles, y el procedimiento oral lo reservan exclusivamentepara los procesos penales.C. Clasificación de los procedimientos judiciales según la leyprocesal civil chilena. Después de expresar el artículo 1 - delCódigo de Procedimiento Civil que sus disposiciones rigen el pro-cedimiento de las contiendas civiles entre partes y de los actos dejurisdicción no contenciosa, cuyo conocimiento corresponda a losTribunales de Justicia; agrega el artículo 2° de ese mismo cuerpo deleyes, que "el procedimiento es ordinario o extraordinario. Esordinario el que se somete a la tramitación común ordenada por laley, y extraordinario el que se rige por las disposiciones especialesque para determinados casos ella establece".En consecuencia, nuestra ley procesal civil clasifica los pro-cedimientos, según su forma o tramitación, en ordinarios yextraordinarios, siendo ordinario el que se somete a la tramitacióncomún ordenada por la ley, y extraordinario el que se rige pordisposiciones especiales establecidas por ella para determinadoscasos; desconoce la clasificación de los mismos, según su objeto ofinalidad, puesto que hay procedimientos de cognicióncontemplados, tanto en el libro II cuanto en el libro III del Códigodel ramo, y a pesar de haber ubicado el cumplimiento de lassentencias en el primero de dichos libros, y los procedimientosejecutivos en el segundo de los antes nombrados, prescinde de laclasificación de los procedimientos en escritos y verbales, noobstante asignarle esta última característica a los procedimientos demínima cuantía y al sumario; y en cuanto a los procedimientoscomunes o de aplicación general, los distribuye arbitrariamenteentremezclados con los de aplicación especial.

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En resumen, para el derecho procesal civil positivo chileno, elprocedimiento ordinario es sinónimo del juicio ordinario de mayorcuantía, y el procedimiento extraordinario es aquel al cual se ajustantodos los demás juicios. La clasificación fundamental de losprocedimientos es, pues, esencialmente formalista, y la adopción delas demás clasificaciones, de importancia práctica indiscutida, hasido la obra incesante de la doctrina y la jurisprudencia.No obstante, si tratáramos de desentrañar las característicasgenerales del procedimiento judicial chileno, tanto del ordinariocuanto del extraordinario, podríamos afirmar que es escrito y dedoble grado: escrito, por cuanto en sus actuaciones predomina laescritura; y de doble grado, porque las resoluciones que se vanpronunciando, a través de su desarrollo, son, por regla general,susceptibles de apelación, esto es, de ser revisadas por un tribunalsuperior a petición de parte agraviada.Sección Primera

EL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍACapítulo Primero GENERALIDADES

323. Características e importancia del juicio ordinario de ma-yor cuantía. Se encuentra reglamentado en el libro II del 3 deProcedimiento Civil, esto es, en los artículos 253 al del retendocuerpo de leyes. Sus características más sobresalientes son:

a) Se aplica a los negocios judiciales contenciosos cuya cuantíaexceda de trescientos setenta y siete mil doscientos cuarenta y unpesos* y a los que versen sobre materias no susceptibles dedeterminada apreciación pecuniaria, siempre que la ley noestablezca un procedimiento especial para tales casos. En con-secuencia, de acuerdo a las normas procesales orgánicas, el juicioordinario de mayor cuantía es un procedimiento privativo oexclusivo de los jueces de letras.b) Es conocido en primera instancia por los tribunales llamados aintervenir en él, de suerte que las sentencias que aquéllospronuncien son siempre susceptibles del recurso de apelación;siendo, por consiguiente, un procedimiento típicode doble grado o instancia.c) Se trata de un procedimiento fundamentalmente escrito; o sea,todas sus actuaciones constan en el proceso por medio de laescritura, las cuales se ajustan a las formalidades que la leyestablece para cada una de ellas en particular, según su naturaleza.Por excepción, el juicio ordinario de mayor cuantía está constituidopor algunas actuaciones orales, a saber, en primera instancia, lasdeclaraciones testimoniales, la confesión judicial, la aceptación del

* La cantidad que se indica fue fijada por el número segundo del Auto Acordado de la Corte Supremade 16 de eneio de 1997, publicado en el Diario Oficial de fecha 31 de enero de 1997. ActualizadoDepto D Procesal U. de Chile

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cargo de perito, la petición al tribunal a fin de que cite a las partespara oír sentencia, la interposición del recurso de apelación en elacto de la notificación, etc.; y, en segunda, la vista de la causa,comprendiéndose en ella la relación y los alegatos de los abogados.d) Es un procedimiento declarativo en sentido lato, o de cognición,ya que por medio de él no se persigue el cumplimiento forzado ocompulsivo de una obligación, sino la declaración o elreconocimiento de un derecho desconocido o menoscabado. En elhecho, mediante sus sentencias, se persigue la condena deldemandado a una determinada prestación, la mera declaración de underecho controvertido o la producción de efectos jurídicosconstitutivos.e) Consiste en un procedimiento común o de aplicación general, sinotras limitaciones que la cuantía o la existencia de procedimientosespeciales en razón de la naturaleza de la acción. En otros términos,el juicio ordinario de mayor cuantía es la forma normal detramitación de los juicios; y la excepción, los juicios oprocedimientos especiales, cuya tramitación, a la inversa, es distintade la primeramente nombrada y bastante variada. De ahí que elartículo 3o del Código de Procedimiento Civil disponga que "seaplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites yactuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversa,cualquiera que sea su naturaleza". Cada vez, pues, que estemos enpresencia de una acción judicial, cuya cuantía exceda de trescientossetenta y siete mil doscientos cuarenta y un pesos,* o sea de cuantíaindeterminada, y en razón de su naturaleza no tenga señalada en laley una tramitación especial, debemos saber de antemano que tendráque ser ventilada en conformidad a las reglas del juicio ordinario demayor cuantía.

* La cantidad que se índica fue fijada por el número segundo del Auto Acoidado de la Corte Supremade 16 de enero de 1997 publicado en el Diario Oficial de fecha 31 de enero de 1997. ActualizadoDepto. D. Procesal U de Chile.

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f) Por último, es un procedimiento supletorio en relación a losmismos procedimientos extraordinarios o especiales, a virtud de loque prescribe el artículo 3o del Código de Procedimiento Civil antestranscrito. Esto significa que el legislador, al estructurar losprocedimientos extraordinarios, no consigna en forma exhaustivatodas las actuaciones que los constituyen; de suerte que, enpresencia de cualquier vacío, se recurre indefectiblemente a lasnormas respectivas del juicio ordinario de mayor cuantía. Ejemplo,nada dice la ley, dentro de los juicios especiales, acerca de lasmedidas precautorias o de los medios probatorios: en su silencio, seaplican las normas contenidas sobre estas materias en el juicioordinario de mayor cuantía.En resumen, las características de ser un procedimiento común o deaplicación general, y de ser supletorio de los procedimientosespeciales, por sí solas, demuestran la importancia innegable que eljuicio ordinario de mayor cuantía reviste dentro de losprocedimientos judiciales chilenos.

324. Esquema del juicio ordinario de mayor cuantía. Este juiciose inicia mediante demanda del actor, de la cual el tribunal confieretraslado al demandado por un término de quince días. La demanda ysu correspondiente traslado se notifican por el estado diario al actor,y personalmente, al demandado. Este último puede defenderse o no.Si no se defiende, a petición del actor, se dará por evacuado eltrámite de contestación de demanda, en su rebeldía. Si se defiende,podrá hacerlo oponiendo excepciones dilatorias, destinadas acorregir vicios de procedimientos; o bien, excepciones perentorias odefensas, desuñadas a enervar la acción deducida. Las primeras seesgrimen en forma previa, y son tramitadas y resueltas comoincidentes; las segundas, en cambio, se hacen valer dentro delescrito llamado de contestación de demanda. Contestada la de-manda, o en su rebeldía, se confiere traslado al actor para replicar yde este último escrito se confiere también traslado al demandadopara duplicar, siendo el plazo para ambos traslados de seis días.

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A esta altura del juicio, el juez debe examinar personalmente elproceso y estudiar si las partes, en los escritos fundamentales, se hancontradicho en hechos substanciales y pertinentes. En casoafirmativo, recibirá la causa a prueba por el término legal y fijarálos hechos controvertidos, a cuyo tenor deberá rendirse la prueba.Esta resolución se notifica por cédula. El término probatorioordinario es de veinte días, dentro del cual deben producirse laprueba testimonial y las demás pruebas, sin perjuicio de que estasúltimas puedan también rendirse en las otras oportunidadesseñaladas por la ley. Vencido el término probatorio, las partes tienenun plazo común de diez días para formular las observaciones que elexamen de las pruebas le sugiera; y vencido también este último tér-mino, de oficio o a petición de parte, el tribunal citará para oírsentencia, se hayan o no formulado las referidas observaciones.A contar de la notificación de esta última resolución, el tribunaltiene un plazo de sesenta días para dictar sentencia definitiva; lacual, una vez notificada a las partes, será susceptible de los recursoslegales que procedan, a saber, el de apelación y el de casación en laforma.

Lo anterior es el esquema del desarrollo normal de un juicioordinario de mayor cuantía. Sin embargo, a veces, en la práctica,puede complicarse. Así, el juicio puede haberse iniciado medianteuna medida prejudicial, circunstancia que no libera al demandantede la obligación de presentar después escrito de demanda. Eldemandado, por su parte, puede no quedar satisfecho con contestarsolamente la demanda, y deducir también reconvención en contradel demandante. En este caso, hay un trámite más, o sea, se confiereal demandante traslado para duplicar en la reconvención. El términoprobatorio normalmente ordinario, puede a veces revestir el carácterde extraordinario o de especial, con lo cual en el hecho se alarga.

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Por fin, pueden suscitarse cuestiones accesorias que requierenespecial pronunciamiento del tribunal, o sea, incidentes, los cualessabemos que se tramitarán en la misma pieza de autos o en cuadernoseparado, según si revisten o no el carácter de previo y especialpronunciamiento.

325. Períodos o fases del juicio ordinario de mayor cuantía. Elesquema esbozado nos permite apreciar que el juicio ordinario demayor cuantía, en su tramitación, atraviesa o consta de tres períodoso fases: el de discusión, el de prueba y el de sentencia.El período de discusión está constituido por la presentación decuatro escritos fundamentales; a saber: la demanda, la contestación,la réplica y la duplica.El período de prueba es aquel que media entre la dictación de laresolución que recibe la causa a prueba y la notificación de laresolución que cita a las partes para oír sentencia.El período de sentencia, en fin, es el que transcurre entre esta últimaactuación y la dictación y notificación de la sentencia definitiva.En consecuencia, el esquema y los períodos anteriores correspondenexclusivamente a la primera instancia del juicio ordinario de mayorcuantía; y sus actuaciones serán el objeto del estudio que pasamos aefectuar a continuación.Capítulo Segundo LA DEMANDA326. Concepto. Dispone el artículo 253 del Código de Proce-dimiento Civil que "todo juicio ordinario comenzará por demandadel actor, sin perjuicio de lo dispuesto en el Título IV de este Libro".En consecuencia, el juicio ordinario de mayor cuantía tiene dosformas o maneras de ser iniciado; a saber, por demanda del actor, obien, por medidas prejudiciales promovidas, ya por el futurodemandante, ya por el futuro demandado.

Recordemos que las medidas prejudiciales son los medios quefranquea la ley a los futuros litigantes para preparar su entrada aljuicio; que pueden ser promovidas, tanto por el futuro demandante,cuanto por el futuro demandado; que respecto a su finalidad, estas

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medidas están destinadas a preparar la demanda, a procurarse deantemano ciertos medios de prueba que pueden desaparecer, o aasegurar el resultado de la acción que se va a deducir; y que, desde elpunto de vista de su tramitación, las medidas prejudicialesconstituyen incidentes especiales dentro del pleito.La iniciación del juicio, pues, mediante una medida prejudicial, nolibera en manera alguna al actor de la obligación de presentardemanda; la novedad procesal, en este caso, radica exclusivamenteen que el juicio se ha iniciado mediante medida prejudicial, y queésta, cronológicamente, precede a la demanda.Ahora bien, la ley no define la demanda; pero es evidente que estetérmino se reserva para designar el acto inicial de la relaciónprocesal, o sea, la primera presentación que hace el actor y queresume sus pretensiones. Se la define como aquel acto procesal delactor mediante el cual ejercita una acción tendiente a la declaración,en sentido amplio, por parte del tribunal, de un derecho que le hasido desconocido o menoscabado. La demanda es, entonces, laforma o manera de ejercitar la acción enjuicio; y ésta, la de reclamarjudicialmente un derecho controvertido.327. Forma y contenido de la demanda. Desde el momento en quela demanda, como acto inicial del juicio, es un verdadero escrito,debe ajustarse a determinadas formalidades en su otorgamiento ypresentación, para que así produzca los efectos legales deseados porel actor.Estas formalidades son dobles; a saber, las generales de todo escritoy las especiales propias del escrito de demanda.Las formalidades generales de todo escritoy aplicables, por con-siguiente, al escrito de demanda, en síntesis, son: la demanda deberápresentarse en papel proceso;* por conducto del Secretariorespectivo y encabezada con una suma que indique su contenido (art.30 C.P.C.);** y acompañada, en papel simple, de tantas copiascuantas sean las partes a quienes haya de ser notificada (art. 31, inc.Io, C.P.C); y, por último, en atención a que la demanda es la primerapresentación que hace el actor, deberá contener la constitución de unprocurador o mandatario judicial habilitado y la designación* Actualmente, y con la entrada en vigencia del Decreto Ley N" 3.475 de 29 de agosto de 1980,publicado en el Diario Oficial de 4 de septiembre del mismo año, quedó sin efecto la obligación deusar papel sellado en los juicios y gestiones judiciales, toda vez que el artículo 32 de dicho Decreto

Ley derogó el Decreto Ley N° 619 de 1974, que la consagraba. Actualizado Depto. D. Procesal U. deChile.**Ver Auto Acordado de la C. de Apelaciones de Stgo., de 19 de diciembre de 1988, publicado en elD.O. de 21 de enero de 1989 y acuerdo de la C. de Apelaciones de Valpo., publicado en el D.O. de 7 dediciembre de 1995.

de abogado patrocinante, también habilitado, salvo las excepcioneslegales (arte. Io y 2o Ley N° 18.120 de 30 de abril de 1982, publicadaen el Diario Oficial de 18 de mayo del mismo año).*En cambio, las formalidades especiales del escrito de demanda lasseñala el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, alprescribir que la demanda debe contener:Io La designación del tribunal ante quien se entabla.Este requisito se cumple a continuación de la suma, expresándosesolamente la jerarquía del tribunal y, todavía, ello medianteabreviaturas. Ejemplos: se pondrá S.J.L., tratándose de juecesletrados; I.C., tratándose de una Corte de Apelaciones; y Excma.Corte, tratándose de la Corte Suprema.2o El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de laspersonas que lo representen, y la naturaleza de la representación.Debe, en consecuencia, individualizarse en forma precisa al actor, ysi comparece por medio de representante, en igual forma a esteúltimo; expresándose, además, en este caso, la naturaleza de larepresentación, en otros términos, si es legal o convencional.La individualización del actor y de su representante se entiendecumplida mediante la indicación de tres elementos, a saber: nombre,domicilio y profesión u oficio. Otras legislaciones son más estrictasy exigen también que se expresen la nacionalidad y el estado civildel actor. Por nombre se entiende tanto el propio individual o de pila,como el de familia o apellidos paterno y materno; el domicilio quees la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo depermanecer en ella; y la profesión u oficio que es la actividadpreferente del actor.Esta exigencia legal de la perfecta individualización del actor y desu representante, en el escrito de demanda, permi-* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.28Mano Casanno Viterbote que el demandado sepa, a ciencia cierta, con quién ha de litigar, y

las excepciones o defensas que puede oponerles; permite, además,saber quiénes son partes y a quiénes deberán notificarse lasresoluciones que se expidan; y permite, por último, saber a quiénesafectará, con la autoridad de la cosa juzgada, la sentencia llamada aresolver el pleito.3S El nombre, domicilio y profestón u oficio del demandado. Laindividualización del demandado es indispensable, al igual que ladel actor, para saber contra quién se dirige la demanda y a quiéndebe notificarse; para determinar su capacidad y la competencia deltribunal en razón de territorio; y, en fin, para apreciar los efectos dela cosa juzgada.Nada dice la ley en cuanto a la individualización del representantedel demandado, a diferencia del número anterior; pero estimamosque, en caso de que el demandado sea incapaz o tenga unrepresentante convencional, la individualización del respectivorepresentante se hace también indispensable.49 La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho enque se apoya.Este requisito dice relación con la substancia o médula del juiciomismo. Las pretensiones del actor se basan en determinados hechos,a los cuales les aplica determinados preceptos legales; de maneraque su exposición, fuera de la claridad necesaria, debe contener loshechos en que se apoya la demanda, como igualmente susrespectivos fundamentos de derecho.La exposición clara de los hechos en que se apoya la demandapermite calificar de antemano, y con facilidad, la acción deducida y,por consiguiente, determinar la competencia del tribunal; sirvetambién para saber, con posterioridad, qué hechos han sidoreconocidos y cuáles, en cambio, han sido controvertidos, lo queinfluirá, decididamente, en la recepción de la causa a prueba; y, porúltimo, facilita también al tribunal el establecimiento de los hechosen la sentencia definitiva, mediante la ponderación o examen de laspruebas pertinentes que se hayan rendido.

29La exposición clara de los fundamentos de derecho en que se apoyala demanda, en cambio, tiene por objeto facilitar la calificación

jurídica de la relación de derecho substancial o materialcontrovertida. Esta exigencia se cumple expresando únicamente elactor las razones de orden jurídico que, a su juicio, justifican ladeclaración del derecho substancial reclamado. No necesitaindividualizar la acción por su nombre técnico ni indicar lospreceptos legales aplicables; pues esta labor la efectuará el tribunalal momento de pronunciar sentencia, aunque para la regularidad ymarcha del proceso es conveniente hacerlo.5 o La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión delas peticiones que se sometan al fallo del tribunal.Es la parte petitoria de la demanda. Debe expresarse con lasuficiente claridad y precisión, y dentro del escrito de demanda tieneuna ubicación determinada, esto es, en la parte final del mismo.Estas peticiones del actor, unidas a las que plantea el demandado ensu escrito de contestación, constituyen la cuestión controvertida delpleito y, en consecuencia, determinan su propia competencia. Lasentencia definitiva, pues, deberá pronunciarse sobre las peticionesde las partes, y únicamente sobre ellas, a menos que se trate de uncaso en que el tribunal pueda actuar de oficio, so pena de que en ladictación de la sentencia se incurra en vicios de forma que autoricenanularla por medio de los recursos procesales correspondientes. Enel orden de importancia, esta exigencia legal reviste el máximo deinterés, puesto que el actor, al formular sus peticiones al tribunal,concreta perentoriamente sus pretensiones ante este último y frenteal demandado.328. De los documentos acompañados a la demanda. Dispone elartículo 255 del Código de Procedimiento Civil que "Losdocumentos acompañados a la demanda deberán impugnarse dentrodel término de emplazamiento, cualquiera sea su naturaleza".30

El precepto legal antes transcrito sustituyó el primitivo articulado(art. Io N° 44 de la Ley 18.705, de 24 de marzo de 1988)* que dabamargen para que tanto la doctrina como la jurisprudenciaclasificaran los documentos o instrumentos de que puede valerse eldemandante en: documentos en que funda su derecho y documentosque sólo lo justifican, clasificación que hoy carece de trascendencia,

puesto que todos los documentos pueden ser acompañados por laspartes dentro de una misma oportunidad legal. No existe laobligación del demandante ni del demandado de acompañardocumentos fundantes de la demanda, reconvención o excepción yla contraparte carece del derecho de forzarlo a ello. El artículo 348,inciso primero establece que "Los instrumentos podrán presentarseen cualquier estado del juicio hasta el vencimiento del términoprobatorio en primera instancia y hasta la vista de la causa ensegunda instancia".**329. Resolución que recae en el escrito de demanda. Unavez presentada la demanda por el actor al tribunal que estimacompetente en razón de las reglas de competencia absoluta yrelativa que ya conocemos, éste la examina desde un punto de vistaformal, o sea, a la luz de las exigencias contenidas en el artículo 254del Código de Procedimiento Civil.En caso que este examen permita al juez apreciar que la demanda nocontiene las indicaciones ordenadas en los tres primeros númerosdel artículo antes citado, puede de oficio no darle curso (art. 256C.P.C.).Por el contrario, si el juez no hace este examen, o bien éste resultasatisfactorio, admitirá la demanda a tramitación y* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.** Inciso primero del art. 348, sustituido por lo señalado por el art.Io, N° 48, de la Ley N° 18.705, de fecha 24 de mayo de 1988.Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

31conferirá traslado de ella al demandado para que la conteste (art.257C.P.C).Se trata, en consecuencia, de un decreto, providencia o proveído yaque es una resolución destinada solamente a dar curso progresivo alos autos. Admitir a tramitación la demanda, implica constatar sucorrección formal en sus requisitos mínimos; y conferir traslado deella, es fijar un plazo al demandado para que la conteste, bajoapercibimiento de proseguir en su rebeldía.330. El emplazamiento del demandado. En su oportunidadmanifestamos, que toda acción se propone mediante una demanda,la cual, presentada ante tribunal competente, debe ser tramitada

conforme a reglas de procedimiento preestablecidas, según lanaturaleza de la acción ejercitada; agregamos, además, quecualquiera que fuere el procedimiento a seguir, la demanda y laresolución que la admite a tramitación, deben ser legalmentenotificadas al demandado, quien tiene un plazo para comparecer adefenderse; y que la notificación de la demanda hecha en formalegal al demandado y el transcurso del plazo que éste tiene paracontestarla, reciben el nombre técnico de emplazamiento.En consecuencia, el emplazamiento consta de dos elementos: Io

Notificación del demandado hecha en forma legal; y 2o Transcursodel plazo que la ley fija al demandado para que comparezca adefenderse. Esto nos lleva, naturalmente, a analizar en qué forma seproduce el emplazamiento del demandado dentro del juicioordinario de mayor cuantía.La notificación de la demanda al demandado, por ser la primeranotificación que se practica dentro del juicio, deberá hacérselepersonalmente (art. 40 C.P.C.). Al actor, en cambio, se le notificapor el estado diario (art. 40 C.P.C.).El plazo que tiene el demandado para comparecer a defendersevaría según sea el lugar en que haya sido notificado. Así:a) Es de quince días, si el demandado es notificado en el lugar dondefunciona el tribunal (art. 258, inc. Io, C.P.C.).32

Ejemplo: se interpone la demanda en uno de los juzgados de letras*de Valparaíso y el demandado es notificado también en la ciudad deValparaíso.b) Se aumentará este término con tres días más, o sea, es dedieciocho días, si el demandado se encuentra en el mismo territoriojurisdiccional, pero fuera de los límites de la comuna que sirva deasiento al tribunal (art. 258, inc. 2o, C.P.C.). Ejemplo: se interponela demanda en uno de los juzgados de letras* de Valparaíso y eldemandado es notificado en la ciudad de Viña del Mar; yc) Es de dieciocho días, y a más el aumento que corresponda allugar en que se encuentra el demandado, si éste es notificado en unterritorio** diverso o fuera del territorio de la República (art. 259,inc. Io, C.P.C.). Ejemplo: se interpone la demanda en uno de los

juzgados de letras* de Valparaíso y se notifica al demandado enValdivia. El plazo será de veintiocho días, suponiendo que elaumento que corresponda entre Valparaíso y Valdivia, señalado enla tabla respectiva, sea de diezdías.Ahora bien, este aumento será determinado en conformidad a unatabla que cada cinco años formará la Corte Suprema con tal objeto,tomando en consideración las distancias y las facilidades odificultades que existan para las comunicaciones, y se formará en elmes de noviembre del año que preceda al del vencimiento de loscinco años indicados, para que se ponga en vigor en toda laRepública desde el Io de marzo siguiente; se publicará en el DiarioOficial, y se fijará a lo menos dos me-* Artículo reemplazado por el que aparece en el texto por el N° 3 delart. quinto de la Ley N° 18.776, de fecha 18 de enero de 1989.Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.** Inciso modificado, como aparece en el texto, con el N° 4 del art.quinto de la Ley N° 18.776, de 18 de enero de 1989. ActualizadoDepto. D. Procesal U. de Chile.

33ses antes de su vigencia, en los oficios de todos los secretarios deCortes y Juzgados de Letras (art. 259, inc. 2o, C.P.C.).Puede suceder que los demandados sean varios, esto es, dos o más.En tal caso, sea que obren separada o conjuntamente, el términopara contestar la demanda correrá para todos a la vez, y se contaráhasta que expire el último término parcial que corresponda a losnotificados (art. 260 C.P.C.). Ejemplo: el juicio se ha iniciado enValparaíso en contra de dos demandados, y éstos han sidonotificados también en Valparaíso; pero en fechas diferentes,pongamos por caso, el día 2 del mes en curso al demandado A, y eldía 5 de igual mes al demandado B. Tanto para el primer demandadocomo para el segundo, el plazo para contestar la demanda, sea queobren conjunta o separadamente, vence el día 20 de dicho mes.Todo lo anterior nos permite señalar las características generalesque presenta el plazo que tiene el demandado para contestar lademanda enjuicio ordinario de mayor cuantía:

a) Es un plazo de días y, por consiguiente, se entiende suspendidodurante los feriados (art. 66 C.P.C.);b) Es un plazo legal y, por consiguiente, a diferencia de los plazosjudiciales, no puede ser prorrogado (art. 67 C.P.C.);c) Es un plazo variable, puesto que, como hemos visto an-teriormente, difiere en su duración, según sea el lugar en que esnotificado el demandado;d) Es un plazo fatal por cuanto el solo hecho de su vencimientoimplica extinción del derecho de contestar la demanda.* (artículo64),** (artículo 78 C.P.C.).e) Si fueren varios los demandados, es individual para, su ini-ciación, y común para su extinción o vencimiento (art. 260 C.P.C.).* Artículo 64 C.P.C. sustituido por el que aparece en el texto, por elartículo 1° N° 4, de la Ley N° 18.882, de fecha 20 de diciembre de1989.** Artículo 78 C.P.C, sustituido por el que aparece en el texto, por elartículo Io N° 9, de la Ley N° 18.705, de 24 de mayo de 1988.34No olvidemos tampoco que el emplazamiento del demandadoreviste excepcional importancia dentro del proceso, puesto que danacimiento a la relación procesal, esto es, al conjunto de vínculosjurídicos entre las partes y el tribunal y entre las partes entre sí y que,por tal razón, la ley lo ha elevado a la categoría de trámite odiligencia esencial (art. 795, N° Io, C.P.C.). Por ello su omisiónautoriza interponer en contra de la sentencia definitiva pronunciadaen condiciones tan irregulares recurso de casación en la forma,tendiente a anularla y a reponer el proceso al estado de cumplirsecon el emplazamiento del demandado (art. 768, N° 9o, C.P.C.).Se entiende que ha habido omisión del emplazamiento deldemandado cuando no se le ha notificado la demanda; cuando,habiéndosele notificado, tal notificación ha sido practicada en formailegal; o bien, cuando, habiéndose notificado legal-mente lademanda, se ha dado por evacuado el trámite de contestación a lademanda por parte del demandado, sin estar aún vencido el términoque la ley le ha concedido para cumplir con tal trámite.331. Modificación de la demanda. Puede que el demandante,después de presentada la demanda al tribunal, desee introducir

algunas modificaciones. ¿Está facultado por la ley para adoptaractitud semejante? Para contestar esta interrogante, a nuestro juirio,es preciso colocarse en diversas situaciones:a) Antes de notificada la demanda al reo, podrá el actor retirarla sintrámite alguno, y se considerará como no presentada (art. 148, parteIa, C.P.C.). Retirada, pues, materialmente la demanda, hará con ellael demandante lo que le plazca y podrá, incluso, presentar una nueva,enteramente diversa de laanterior;b) Una vez notificada la demanda a cualquiera de los demandadosy antes de la contestación, podrá el demandante hacer en ella lasampliaciones o rectificaciones que estime convenientes (art. 261,inc. Io, C.P.C.). Obsérvese que no se trata de simple retiro de lademanda como en el caso anterior, sino de

35modificaciones que será necesario presentar por escrito y pedir setenga como complemento o modificación de la demanda primitiva.Es tal la importancia de estas modificaciones que para los efectos desu notificación se considerarán como una demanda nueva, y sólodesde la fecha en que esta diligencia se practique correrá el términopara contestar la demanda primitiva (art. 261, inc. 2o, C.P.C.);c) Contestada que sea la demanda, en el escrito de réplica podrá elactor ampliar, adiciona^, o modificar las acciones que hayaformulado en la demanda, pero sin que pueda alterar las que seanobjeto principal del pleito (art. 312 C.P.C.); yd) Después de notificada la demanda, podrá el demandante, encualquier estado del juicio, desistirse de ella ante el tribunal queconozca del asunto, y esta petición se someterá a los trámitesestablecidos para los incidentes (art. 148, parte 2a, C.P.C.). Estaúltima actitud del demandante, de excepcional importancia, tiene elefecto de extinguir las acciones que se hicieron valer en la demanda,y mal podría deducirlas nuevamente, aun cuando fueran ampliadas orectificadas.332. Actitudes del demandado una vez notificado de la de-manda. Notificado que sea legalmente el demandado del escrito dedemanda, puede adoptar, a nuestro juicio, tres actitudes diferentes:

aceptar lisa y llanamente la demanda, o no contradecir en formasubstancial y pertinente los hechos que le sirven de fundamento; nohacer nada, esto es, asumiendo una actitud de completa pasividad eindiferencia; y, por último, que será el caso de más ordinariaocurrencia, defenderse.Ahora bien, cada una de estas diversas actitudes del demandadofrente a la demanda que se ha interpuesto en su contra, tiene unadecisiva influencia en el curso posterior que debe seguir el juicio.En efecto:a) Si el demandado acepta llanamente las peticiones del deman-dante o si en sus escritos no contradice en materia sustancial ypertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandará36

citar a las partes para oír sentencia definitiva, una vez evacuado eltraslado de la réplica (art. 313, inc. Io, C.P.C.).Aceptar la demanda implica reconocer la exactitud de los hechos yde los fundamentos de derecho en que se apoya. Dada laexcepcional gravedad que este acto procesal tiene para eldemandado, la ley exige que si la aceptación de la demanda seefectúa por medio de mandatario éste debe estar premunido defacultad especial (art. 7o, inc. 2°, C.P.C.).Puede también que el demandado reconozca los hechos ydesconozca, en cambio, los fundamentos de derecho en que seapoya la demanda. Se trata de una situación, como se ve, diversa dela anterior en que hay pleno acatamiento del demandado frente a loshechos y al derecho invocados por el demandante. En el fondo, eneste segundo caso, el demandado reconoce los hechos, pero lesniega las consecuencias jurídicas que les asigna el actor.Sin embargo, en ambos casos, sea que estemos en presencia de unallanamiento total de la demanda, o de la falta de contradicción enmateria substancial y pertinente en cuanto a los hechos, la suerte quesigue la tramitación del juicio es la misma, o sea, el tribunalmandará citar a las partes para oír sentencia definitiva una vezevacuado el traslado de la réplica.En otros términos, contestada que sea la demanda, se dará trasladoal demandante para que replique; evacuada la réplica o en rebeldía

del demandante, se dará, en seguida, traslado al demandado paraque duplique; y, una vez evacuada la duplica o en rebeldía deldemandado, se dará, en seguida, traslado al demandado para queduplique; y, una vez evacuada la duplica o en rebeldía deldemandado, el tribunal citará a las partes para oír sentencia. Enconsecuencia, en estos casos se prescinde, entera y solamente, de lostrámites de la prueba;b) Si el demandado no contesta la demanda en el plazo que la ley leha señalado para estos efectos -quince días, o dieciocho días, odieciocho días más el aumento- y el demandante desea que

37los autos sigan su curso progresivo, simplemente evacúa su trámitede réplica.*Se trata de un término fatal, como tuvimos oportunidad de señalar.*Este silencio del demandado produce en doctrina la llamadacontestación ficta de la demanda, la cual, en el hecho, se traduce ensu negación; por cuanto en derecho procesal quien calla nadareconoce ni otorga, a menos que exista una disposición legalexpresa que consagre una sanción semejante.Declarada la rebeldía de la contestación a la demanda de oficio o apetición de parte, el tribunal proveerá traslado al demandante parareplicar; evacuada la réplica se dará, en seguida, traslado aldemandado para duplicar; y luego, evacuada la duplica el tribunalexaminará los autos para ver si debe recibir o no la causa a prueba, yésta seguirá así su curso normal.La rebeldía de la contestación a la demanda, lo mismo que las demásrebeldías en la primera instancia, no tienen otro alcance que dar porevacuado ficticiamente el trámite de que se trata, a objeto de que losautos puedan continuar en su curso progresivo, siendo esta situaciónneutra, ya que declarada o no la rebeldía, igual se sigue el cursoprogresivo de los autos bastando evacuar la parte diligente el trámiteque le corresponde, pudiendo por consiguiente la parte rebelde ha-cerse presente en cualquier momento posterior, siempre y cuando,naturalmente, respete todo lo obrado; a menos que estuviéramos enpresencia de un caso de fuerza mayor, o de falta real de notificación,que da origen a la nulidad procesal y que estudiaremos en momento

oportuno.El efecto de la rebeldía en la segunda instancia. Aquí su tras-cendencia es mayor, pues al litigante rebelde no se le toma más enconsideración; y si, posteriormente, desea comparecer,! Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.38Mano Casanno Viterbotendrá que hacerlo por medio de procurador del número o deabogado habilitado.c) Si el demandado se defiende, será necesario ver previamente enqué forma lo hace, para saber la tramitación que seguirá el juicio. Secomprende que esta última actitud del demandado es en la práctica,la de más ordinaria ocurrencia.La defensa del demandado se manifestará por oponer a la demandaexcepciones dilatorias, como previas a la contestación, o,simplemente, contestándola. En la contestación a la demanda, eldemandado opondrá excepciones perentorias, alegaciones odefensas, e incluso todavía puede reconvenir.A continuación estudiaremos, en detalle, cada una de estas actitudesdefensivas del demandado, por su especial importancia ytrascendencia en la marcha del pleito.Capítulo Tercero LAS EXCEPCIONES DILATORIASSUMARIO: I. Generalidades; II. Análisis particular de lasexcepciones dilatorias; III. Procedimiento; IV. Las excepcionesmixtas o anómalas.

I. GENERALIDADES

333. Concepto. El término excepción tiene un doble significado:uno, sinónimo de toda defensa que opone el demandado a laspeticiones del actor para enervarlas; y otro, equivalente también a ladefensa del primero de los nombrados, pero fundada en ladefectuosa manera de haberse ejercitado la acción. La primera clasede defensa que puede esgrimir el demandado mira al fondo de laacción deducida; recibe el nombre técnico de excepción perentoria;y se halla, por consiguiente, contemplada en las leyes de fondo osustantivas. La segunda clase de defensa de que puede valerse eldemandado mira a la forma del procedimiento; se llama excepción

dilatoria; y, en consecuencia, su reglamentación la encontramos enlas leyes procesales.Para nuestro derecho positivo, son excepciones dilatorias aquellasque tienen por objeto corregir vicios de procedimiento sin afectar alfondo de la acción deducida (art 303, N° 6o, C.P.C.).Su misión es, pues, precisa y determinada, y del más alto significado:corregir defectos de procedimiento, procurar que la relaciónprocesal se forme válidamente, o sea, exenta de todo vicio que mástarde pudiera servir para anularla. Como se comprende, eldemandado al formular una excepción dilatoria se abstendrá decontestar la demanda, no entrará al fondo de la causa y, enconsecuencia, deberá oponerla en forma previa a la cuestiónprincipal, la que quedará intertanto suspendida. En40

41el hecho, las excepciones dilatorias para que puedan cumpliradecuadamente su finalidad correctiva del procedimiento, retardanla entrada al juicio; y de ahí que, en la práctica, a veces sonutilizadas como medio de obtener su consecuencia y no el objetivoantes señalado.334. ¿Cuáles son? El artículo 303 del Código de ProcedimientoCivil contesta nuestra pregunta y, al efecto, prescribe: "Sólo sonadmisibles como excepciones dilatorias: Ia La incompetencia deltribunal ante quien se haya presentado la demanda; 2a La falta decapacidad del demandante, o de personería o representación legaldel que comparece en su nombre; 3a La litispendencia; 4a Laineptitud del libelo por razón de falta de algún requisito legal en elmodo de proponer la demanda; 5a El beneficio de excusión; y 6a Engeneral, las que se refieran a la corrección del procedimiento sinafectar al fondo de la acción deducida".En consecuencia, nuestra ley reconoce dos grupos de excepcionesdilatorias: el primero, constituido por las cinco primerasexcepciones dilatorias taxativamente enumeradas; y el segundo, poraquellas que, participando de las características señaladas en elnúmero sexto, pueden ser encasilladas en dicho número.

Es por ello que se afirma con fundamento que la enumeración de lasexcepciones dilatorias, contenida en el artículo 303 ya transcrito, noes taxativa.Empero la clasificación de las excepciones dilatorias en los dosgrupos antes señalados no tiene importancia alguna, pues todas ellasestán sometidas a una misma reglamentación. Solamente que las delprimer grupo presentan la ventaja de que, estando contempladasexpresamente en la ley, con el carácter de dilatorias, no daránmargen a dificultades, en la práctica, al esgrimirlas como tales; encambio, las pertenecientes al segundo grupo, al ser opuestas, podránoriginar una cuestión previa destinada a constatar si tienen lascaracterísticas señaladas en el número 6o del artículo 303 del CódigodeProcedimiento Civil y, por consiguiente, si son o no legalmen-teexcepciones dilatorias.II. ANÁLISIS PARTICULAR DE LAS EXCEPCIONES DILATORIAS

335. Incompetencia del tribunal. Se halla establecida en los si-guientes términos: "Sólo son admisibles como excepcionesdilatorias: Ia La incompetencia del tribunal ante quien se hayapresentado la demanda..." (art. 303, N° Io, C.P.C.).Recordemos que la incompetencia del tribunal puede ser de dosclases: absoluta y relativa; y que las cuestiones de competenciapueden promoverse por declinatoria y por inhibitoria.Desde el momento en que la ley no distingue, creemos que laexcepción dilatoria de incompetencia del tribunal ante quien se hayapresentado la demanda podrá fundarse, ya en la incompetenciaabsoluta, ya en la incompetencia relativa del mismo; y que si lacuestión de competencia se promueve por vía declinatoria, o por víainhibitoria, en ambos casos presentará el carácter de excepcióndilatoria.Tiene importancia distinguir según si la excepción dilatoria deincompetencia del tribunal ante quien se haya presentado lademanda se funda en la incompetencia absoluta o relativa del mismo,pues, en el primer caso, si no se formula la correspondienteexcepción dilatoria en la oportunidad legal debida, siempre puedeformularse en el curso del juicio como incidente de nulidad de todolo obrado (arts. 10 C.O.T. y 84, inc. 2o, C.P.C.); y, en cambio, en el

segundo caso, la falta de reclamo de la incompetencia relativa deltribunal, en la oportunidad legal debida, produce la prórroga tácitade la competencia (art. 187 C.O.T.).También es del caso llamar la atención acerca de que la excepcióndilatoria de incompetencia del tribunal ante quien se hayapresentado la demanda, no cabe confundirla con la excepción defalta de jurisdicción del mismo, pues esta última42Mario Casanno Viterbono tiende a corregir vicios de procedimiento, sino que afecta alfondo de la acción deducida; en otros términos, esta últimaexcepción tiende a enervar la acción deducida y, por consiguiente,es perentoria y debe ser opuesta al contestarse la demanda.336. Incapacidad, falta de personería o de representación legal.Esta excepción dilatoria se encuentra establecida en los siguientestérminos: "Sólo son admisibles como excepciones dilatorias:... 2a Lafalta de capacidad del demandante, o de personería o representaciónlegal del que comparece en su nombre..." (art. 303, N° 2o, C.P.C.).La lectura de este precepto demuestra, a la simple vista, que élcontempla tres situaciones diversas: falta de capacidad deldemandante; falta de personería del que comparece en su nombre; yfalta de representación legal del que comparece en su nombre. Lacapacidad del actor, al igual que la personería o representación legaldel que comparece en su nombre, es requisito indispensable paraaccionar válidamente, o sea, para que la relación procesal nazcaexenta de todo vicio y la sentencia que se pronuncie produzca losefectos que le son propios entre las partes litigantes.El problema de determinar si el demandante es o no capaz, si elmandatario del actor tiene o no facultad de actuar en su nombre, y siel representante legal del mismo es en verdad tal representante, debeser resuelto a la luz de las disposiciones legales de fondo osubstantivas por cuanto el Código de Procedimiento Civil nocontiene normas al respecto.Ejemplo de falta de capacidad del actor: deduce demanda unapersona de 18 años de edad; ejemplo de falta de personería del quecomparece a nombre del actor: deduce la demanda a nombre de esteúltimo un mandatario o apoderado que no tiene facultades judiciales;

y ejemplo de falta de representación legal del que comparece anombre del actor: deduce la demanda a nombre de este último, quees persona

43demente sujeta a interdicción, un individuo que se dice curador sinserlo en realidad.Y si el demandado es persona incapaz o se ha notificado la demandaa persona que no es su mandatario o representante legal, ¿quéactitud podría asumir?En verdad que no puede oponer la excepción dilatoria que estamoscomentando, porque ella se refiere exclusivamente al actor; peropensamos que no habría inconveniente legal para corregir esteprocedimiento vicioso, mediante la excepción 6a del artículo 303 delCódigo de Procedimiento Civil, fundada en la incapacidad deldemandado o en la falta de personería o representación legal de lapersona que se pretende que comparezca en su nombre, según elcaso.Naturalmente que esta excepción dilatoria la deducirá el demandadoa su propio nombre o a través de su representante legal, según sea elfundamento en que se la apoye.Tampoco divisamos inconveniente alguno para que el pseu-domandatario o el pseudo representante legal se apersone al juicio ysolicite, por vía incidental, la declaración de ineficacia de lanotificación de la demanda que se le ha practicado, por habérseleatribuido una personería o representación que, en realidad, no tiene.337. Iitispendenda. Se halla establecida en la siguiente forma:"Sólo son admisibles como excepciones dilatorias:... 3a Lalitispendencia..." (art. 303, N° 3o, C.P.C.).Se dice que hay litispendencia cuando entre las mismas partes existeotro juicio diverso pero sobre la misma materia. Esta definición dela litispendencia demuestra que sus requisitos o elementosconstitutivos son tres; a saber: existencia de un juicio anterior;seguido entre las mismas partes; y siempre que verse sobre la mismamateria.Ahora bien, el juicio anterior podrá estar radicado ante el mismotribunal que está conociendo del nuevo juicio en que se planteará la

correspondiente excepción de litispendencia, o bien, ante tribunaldiverso; y se entiende que existe tal jui-ManoCasarinoVnerbo 1 Manua! de Derecho Procesal4544tició, desde el momento en que el demandado ha sido notificado de lademanda, pues desde ese instante ha nacido larelación procesal.Debe estarse siguiendo el anterior pleito entre las mismas partes, osea, debe existir identidad legal entre las partes del primer pleito ydel segundo, no importando el papel procesal que ellas desempeñanen uno y otro pleito. Se podrá así ser demandante en el primer juicioy demandado en el segundoo viceversa.Por último, ambos juicios deben versar sobre la misma materia, estoes, tanto la cosa pedida cuanto la causa de pedir, hechas valer en unpleito, deben ser idénticas a las reclamadas en el otro pleito.El fundamento de esta excepción dilatoria es obvio: evitar que laspartes litigantes pretendan subsanar los posibles errores cometidosen un juicio, renovando este mismo juicio mediante una nuevademanda. Por tal razón acogida la excepción dilatoria deliüspendencia, produce el efecto de paralizar el nuevo pleito,intertanto se falle el primero por sentencia ejecutoriada; a objeto deque la parte favorecida con la excepción de cosa juzgada, que puedaemanar de esta sentencia, la oponga como excepción perentoria enel segundo pleito, que estaba paralizado, y cuya tramitación hadebido reiniciarse a virtud de la terminación del primero.338. Ineptitud del libelo. Está consagrada en los siguientestérminos: "Sólo son admisibles como excepciones dilatorias:... 4a Laineptitud del libelo por razón de falta de algún requisito legal en elmodo de proponer la demanda..."(art. 303,No4°,C.P.C).Libelo es sinónimo de demanda y, desde el momento en que estaexcepción dilatoria se funda en la falta de requisitos legales deaquélla, es del caso relacionar este precepto con el artículo 254 delCódigo de Procedimiento Civil, ya estudiado, que establece los

requisitos de forma específicos que debe contener el escrito dedemanda.Por consiguiente, el libelo es inepto cuando le falta alguno de losrequisitos de forma específicos señalados por la ley comoobligatorios del escrito de demanda. La jurisprudencia, precisandoel concepto anterior, agrega que el libelo es inepto cuando la falta dealgún requisito legal lo hace vago, ininteligible o susceptible de seraplicado a diversos casos o situaciones. Recordemos que si alescrito de demanda le falta alguno de los tres primeros requisitosseñalados en el artículo 254, el juez puede de oficio no darle curso,expresando el defecto de que adolece (art. 256 C.P.C.). Laexcepción dilatoria de ineptitud del libelo entrará enjuego, pues,cuando a la demanda le falta cualquiera de los requisitos señaladosen el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil; o bien,cualquiera de los tres primeros señalados en tal precepto, y el juezno haga uso de su facultad de oficio de no admitir a tramitación lademanda, expresando el defecto de que adolece para que pueda sersubsanado.339. Beneficio de excusión. Está indicado como excepcióndilatoria en la siguiente forma: "Sólo son admisibles como ex-cepciones dilatorias... 5a El beneficio de excusión..." (art. 303,N°5°, C.P.C.).Se entiende por beneficio de excusión el derecho de que goza elfiador que ha sido demandado para exigir que antes de procedercontra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y enlas hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de lamisma deuda (art. 2357 C.C.).Como se comprende, esta excepción dilatoria se hará valer por elfiador en pleito que le siga el acreedor, y su finalidad u objetivo esparalizarlo, intertanto el acreedor no agote los medios judiciales encontra del deudor principal, y en las hipotecas o prendas que éstehubiere prestado para caucionarla deuda misma.Si con estas nuevas acciones interpuestas por el acreedor, no obtieneel pago de su crédito, no habrá más camino que reiniciar el juicioque había seguido primitivamente en con-

4746tra del fiador, el cual se hallaba paralizado, a virtud del beneficio deexcusión hecho valer en forma de excepción dilatoria.III. PROCEDIMIENTO

340. Manera y oportunidad de oponer excepciones dilatorias.La manera de hacer valer las excepciones dilatorias es oponiéndolastodas en un mismo escrito (art. 305, inc. Io, parte Ia, C.P.C.).Ejemplo: el tribunal ante quien se presentó la demanda es in-competente, el mandatario del demandante carece de suficientepersonería, y la demanda no contiene la exposición clara de loshechos en que se funda. Tengo, por consiguiente, tres excepcionesdilatorias que hacer valer en contra del demandante y las tres debooponerlas en un solo y mismo escrito. La razón de esta disposiciónes lógica y manifiesta. Si así no fuere, el demandado, de mala fe,para alargar el juicio, iría formulando las excepciones dilatorias, queson previas al fondo del mismo, una en pos de las otras, con laconsiguientepérdida de tiempo.En cuanto a la opuitunidad para oponer las excepciones dilatorias,ello debe hacerse "dentro del término de emplazamiento fijado porlos artículos 258 a 260" (art. 305, inc. Io, parte 2a,C.P.C.).Se trata como se ve, del término para contestar la demanda, el cual,para los efectos de oponer las excepciones dilatorias, reviste elcarácter de fatal, dada la redacción "dentro del" que emplea ladisposición legal antes citada. La regla general anterior presenta dosexcepciones: a) Si las excepciones no se han opuesto todas en unmismo escrito y dentro del término de emplazamiento ya indicado,"se podrán oponer en el progreso del juicio sólo por vía de alegacióno defensa, y se estará a lo dispuesto en los artículos 85 y 86" (art.305, inc. 2°, C.P.C.).¿Qué significado o alcance tiene este precepto? En otrostérminos dispone que si las excepciones dilatorias no han sidoopuestas como tales en la forma y oportunidad que la ley señala,pueden formularse con el mismo carácter de dilatorias al contestar la

demanda o en el curso posterior del juicio, incluso, estando laspartes citadas para oír sentencia. Sin embargo, habrá que estarse a loprevenido en los artículos 85 y 86, o sea, que, en principio, estasdilatorias informales y extemporáneas tendrán que ser rechazadas, amenos que se funden en un vicio que anule el proceso, o en unacircunstancia esencial para la ritualidad o la marchadel mismo.Ejemplo: la demanda no se ajusta a los requisitos de formaseñalados en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, y envez de oponer la excepción dilatoria de ineptitud del libelo dentrodel plazo para contestarla, me limito a evacuar este trámite,defendiéndome sobre el fondo de la acción deducida, y luego, alpresentar el escrito de duplica, hago notar el defecto de forma de queadolece la demanda. Esta excepción dilatoria deberá rechazarse, endefinitiva, porque debí oponerla tan pronto el hecho en que se funda,esto es, la ineptitud del libelo, llegó a mi conocimiento, y antes dehacer cualquiera gestión principal en el pleito. En cambio, lademanda ha sido interpuesta por un incapaz, y en vez de oponer laexcepción dilatoria pertinente en el plazo para contestar la demanda,me limito a defenderme sobre el fondo y, estando el proceso enestado de prueba, formulo la correspondiente incidencia sobre faltade capacidad del demandante. Esta excepción dilatoria,aparentemente extemporánea, deberá ser acogida en definitiva, puesse funda en un vicio que anula el proceso (arts. 84 y 85 C.P.C.); yb) Las excepciones dilatorias de incompetencia del tribunal y delitispendencia "podrán oponerse en segunda instancia en forma deincidente" (art. 305, inc. 2o, C.P.C.).341. Tramitación, fallo y recursos. Las excepciones dilatorias setramitarán como incidentes (art. 307, inc. Io, C.P.C.).48

Se trata, por consiguiente, de una cuestión accesoria que requiereespecial pronunciamiento del tribunal; y se promueve y falla laexcepción dilatoria dentro de la misma pieza de autos, porque sin suprevia resolución no se puede seguir sustanciando la causa principal(art. 87, inc. Io, C.P.C.).Es, además, un incidente ordinario, de suerte que su tramitación,

recordando las enseñanzas anteriores, es la siguiente: opuesta laexcepción dilatoria, se confiere traslado por tres días al actor, y hayao no respuesta de éste dentro de dicho plazo, el tribunal resuelve elincidente, a menos que existan puntos sustanciales, pertinentes ycontrovertidos, en cuyo caso lo recibirá a prueba por un término deocho días y, vencido que sea, dictará el correspondiente fallo sobreel incidente. No obstante, el tribunal podrá resolver de plano, esto es,sin necesidad de tramitarlas ni de recibirlas a prueba, aquellasexcepciones dilatorias cuyo fallo se pueda fundar en hechos queconsten del proceso, o sean de pública notoriedad, lo que el tribunalconsignará en su resolución (art. 89 C.P.C.).Al dictar sentencia, el tribunal deberá tener buen cuidado de fallara,la vez todas las excepciones que se le hubieren propuestoconjuntamente; pero si entre ellas figura la de incompetencia, y eltribunal la acepta, se abstendrá naturalmente de pronunciarse sobrelas demás, pues, según su propia opinión, carece de facultad paraconocer sobre ellas (art. 306, parte Ia, C.P.C.).Sin embargo, este mismo precepto agrega: "Lo cual se entiende sinperjuicio de lo dispuesto por el artículo 208". En otras palabras, si seapela de esta resolución, el tribunal de alzada puede revocarla ynegar lugar a la excepción dilatoria de incompetencia, en cuyo casotiene que pasar a pronunciarse sobre las demás excepcionesdilatorias sin necesidad de nuevo pronunciamiento de parte deltribunal inferior, o sea, prácticamente las resuelve en únicainstancia.Por último, la resolución que falla el incidente de excepcióndilatoria será auto o sentencia interlocutoría, según el caso, lo cualtendría importancia para el efecto de los recursos; pero la leyresuelve derechamente el problema de la

49procedencia del recurso de apelación, al prescribir que "laresolución que deseche este incidente será apelable sólo en el efectodevolutivo", con lo cual, a contrario sensu, la que lo acoja seráapelable en ambos efectos (art. 307, inc. 2e, C.P.C.).342. Curso posterior del juicio. Desechadas las excepcionesdilatorias o subsanadas por el demandante los defectos de que

adolezca la demanda, tendrá diez días el demandado paracontestarla, cualquiera que sea el lugar en donde le haya sidonotificada (art. 308 C.P.C.).La ley se pone así en los dos casos que pueden presentarse con elfallo de las excepciones dilatorias. Si se deniegan, quiere decir queel procedimiento estaba correcto y debe seguir adelante en sutramitación; a la inversa, si se aceptan, quiere decir que elprocedimiento era defectuoso y debe ser subsanado para que puedacontinuarse válidamente.Este nuevo plazo que tiene el demandado para contestar la demandaes siempre fatal, o sea, si no evacúa el trámite en el plazo señaladosigue el curso progresivo de los autos con el litigante o partediligente y no sufre variación alguna, a diferencia del primitivo,cualquiera que sea el lugar en que haya sido notificada la demanda.Y ¿desde cuándo se cuenta} Si la excepción ha sido rechazada,desde la notificación de la resolución que así lo ha resuelto; puestoque, en el evento de ser apelada, como lo hemos ya visto, dichaapelación se concede en el solo efecto devolutivo. Por el contrario,si la excepción dilatoria es acogida, el demandante tendrá quesubsanar los defectos en que dicha resolución se funda; y, desde estemomento, comenzará a correr el plazo de diez días que tiene eldemandado para contestar la demanda. En la práctica, en este últimocaso, para evitar toda duda al respecto, el demandante pide altribunal que se declare que ha subsanado el vicio o defecto de que setrata, y a contar de la notificación de la resolución que así lo declare,comenzará a correr el ya citado plazo de diez días.50

Con todo, la frase "o subsanados por el demandante los defectos deque adolezca la demanda", que se contiene en el precepto legal quecomentamos, carece de la claridad necesaria para su adecuadainterpretación. La interrogante que ella plantea es determinarcuándo o en qué casos los defectos de que adolezca la demandapodrán ser legalmente subsanadospor el actor.Pensamos que ello acontecerá siempre y cuando el mencionadodefecto no llegue a afectar la validez de la relación procesal. En

otros términos, si la demanda -pongamos por caso— es inepta en laforma, evidentemente que, al ser acogida la correspondienteexcepción dilatoria, el demandante podrá subsanar el defecto quecontiene, indicando o completando las menciones omitidas.En cambio, si la excepción dilatoria acogida lo ha sido porincompetencia del tribunal ante el cual se presentó la demanda, opor falta de capacidad del demandante, o de personería orepresentación legal del que comparece en su nombre, la relaciónprocesal ha nacido viciada; pues estas circunstancias miran a suscondiciones esenciales de validez y, por consiguiente, sólo cabeordenar el archivo de los autos.Todo esfuerzo del actor tendiente a que la misma demanda seradique o pase ante el tribunal competente; o que se siga el juicioahora con su representante legal, en caso que aquél fuera incapaz, ocon su verdadero representante legal o mandatario con podersuficiente, previa ratificación de lo obrado, no implica, por cierto,subsanar defectos de forma de la demanda, sino que ello mira másbien a la validez de la relación procesal y, por ende, escapa a lanorma contenida en el artículo 308 del Código de ProcedimientoCivil.Sólo una nueva demanda interpuesta ante tribunal competente por elverdadero representante legal del actor o por su mandatariopremunido de poder suficiente, puede rectificar el procedimientoprimitivo y viciado utilizado por el demandante incapaz o por supseudo representante legal o mandatario.

51IV. EXCEPCIONES MIXTAS O ANÓMALAS

343. Su régimen legal. Las contempla el artículo 304 del Código deProcedimiento Civil, al disponer: "Podrán también oponerse ytramitarse del mismo modo que las dilatorias la excepción de cosajuzgada y la de transacción; pero si son de lato conocimiento, semandará contestar la demanda, y se reservarán para fallarlas en lasentencia definitiva".*Se trata, en consecuencia, de dos excepciones de carácter perentorio,pues miran al fondo de la acción deducida y no a la corrección delprocedimiento, las cuales, por su importancia, pueden oponerse ytramitarse como dilatorias. De ahí también su nombre de mixtas o

anómalas.Esta disposición se funda, evidentemente, en razones de economíaprocesal, ya que carece de objeto entrar al fondo del juicio, cuandode antemano se sabe que la demanda será desestimada, en caso deque el demandado, al contestarla, oponga cualquiera de estas dosexcepciones perentorias. Es preferible, pues, darle al demandado laoportunidad de hacerlas valer en forma previa sin los esfuerzos quesignifica contestar sobre el fondo.Ahora bien, una vez opuestas y tramitadas estas excepcionesperentorias como si fueran dilatorias, esto es, en un mismo escrito,dentro del término de emplazamiento, y confiriendo traslado portres días al actor, el tribunal puede adoptar dos actitudes:a) Fallarlas de inmediato, sin perjuicio de haber abierto un términoprobatorio dentro del incidente, si cree que es necesario recibirlo aprueba; o* Artículo sustituido, por el que aparece en el texto, por el N° 1 delart. 5° de la Ley N° 18 680, de fecha 11 de enero de 1988.Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.52

b) Mandar contestar la demanda, reservándolas para ser falladas enla sentencia definitiva.Y ¿cuándo adoptará una u otra actitud} Según si, a su juicio, estasexcepciones son o no de lato conocimiento; y ser de latoconocimiento implica que la cuestión suscitada, por su complejidad,requiere de las garantías de la controversia y de las pruebas propiasdel procedimiento ordinario, y no del breve y sumario, como lo es elprocedimiento incidental.Capítulo CuartoLA CONTESTACIÓN, LA REPLICA Y LA DUPLICA, Y LARECONVENCIÓNSUMARIO: I. La contestación de la demanda; II. La réplica y laduplica; III. La reconvención.I. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

344. Concepto. Así como el escrito de demanda resume laspretensiones del actor y es un acto procesal que inicia el juicio, elescrito de contestación de la demanda resume las pretensiones del

demandado, y es, por regla general, su primer acto procesal dentrode aquél.Se define la contestación de la demanda diciendo que es el escrito enque el demandado da respuesta al libelo interpuesto en su contra porel actor, o bien, el escrito en que el demandado opone lasexcepciones o defensas que hace valer en contra del demandantedestinadas a enervar o destruir las acciones que éste ha deducido.El objetivo fundamental, pues, del escrito de contestación de lademanda es dar oportunidad al demandado para que se defienda dela demanda que ha esgrimido en su contra el actor, oponiendoexcepciones perentorias, o sea, aquellas que miran al fondo de laacción deducida y sin que se refieran para nada a la corrección delprocedimiento.Estas excepciones perentorias, a diferencia de las dilatorias yatratadas, no están enumeradas ni menos señaladas en el Código deProcedimiento Civil. Son tantas cuantas pueda imaginar eldemandado, desde el momento en que así como de todo derechonace una acción para reclamarlo judicialmente, también frente atoda acción hay una excepción o defensa destinada a enervarla. Engeneral, son excepciones perentorias54Mario Casanno Viterbolos diversos modos de extinguir las obligaciones, y siempre seencuentran contempladas en los códigos o leyes de fondo osustantivas.Pero el escrito de contestación de la demanda también puedeservirle al demandado para otros dos objetivos más, aunque decarácter secundario o accidental, a saber, aceptar llanamente laspeticiones del demandante y deducir reconvención en contra delactor. El primero de estos objetivos secundarios lo analizamos alestudiar las diversas actitudes que puede asumir el demandado unavez notificado de la demanda, y el segundo lo estudiaremos másadelante, por su importancia práctica innegable.345. Clases de contestación de la demanda. La contestación de lademanda admite diversas clasificaciones, según sean los puntos devista desde los cuales se las formule.Así:

a) Según si se ha evacuado o no, la contestación de la demandapuede ser expresa o ficta. Es expresa cuando el demandado presentaefectivamente el escrito respectivo, evacuando el trámite de que setrata. Es ficta cuando el demandado no presenta este escrito en eltérmino legal-fatal y el demandante o de oficio el tribunal le acusarebeldía del trámite en referencia a fin de obtener el progreso deljuicio. Esta clasificación tiene importancia para los efectos de larecepción de la causa a prueba, pues la contestación de la demandaficta implica negación total y absoluta de los hechos contenidos enla demanda;b) Según si el demandado tiene o no que hacer valer una acción encontra del demandante, la contestación de la demanda puede serpura o simpley con reconvención. La contestación de la demanda espura o simple cuando está destinada a cumplir su objetivofundamental, o sea, permitir al demandado oponer excepcionesperentorias a la acción deducida en su contra. La contestación de lademanda es con reconvención cuando el demandado no sólo selimita a oponer excepciones

55perentorias, sino que, además, por su parte, deduce una nuevademanda en contra del actor. Esta clasificación tiene importanciapara los efectos de la tramitación posterior que sigue el juicio, puesla reconvención se sustancia junto con la demanda principal y daorigen a un trámite más, cual es la duplica en la reconvención; yc) Por último, según la actitud que adopte el demandado frente alobjetivo del escrito de contestación de la demanda, ésta puedeclasificarse en contestación de la demanda destinada a aceptarllanamente las peticiones del demandante y en contestación de lademanda destinada a defenderse, oponiendo las correspondientesexcepciones perentorias. Esta clasificación tiene importancia paralos efectos de la recepción de la causa a prueba, pues, en el primercaso, no será necesario cumplir con este trámite.346. Forma y contenido de la contestación de la demanda. Desdeel momento en que la contestación de la demanda, lo mismo queesta última, es un verdadero escrito, se halla sujeta a un doble grupode formalidades legales: las generales a todo escrito y las especiales

del escrito de contestación de la demanda.Las formalidades generales de todo escrito y, por consiguiente,aplicables al escrito de contestación de la demanda, en síntesis, son:la contestación de la demanda deberá presentarse en papel proceso;*por conducto del secretario respectivo, encabezada con una sumaque indique su contenido (art. 30 C.P.C.); y acompañada, en papelsimple, de tantas copias cuan-* Actualmente, y con la entrada en vigencia del Decreto Ley N°3.475 de 29 de agosto de 1980, publicado en el Diario Oficial de 4de septiembre de 1980, quedó sin efecto la obligación de usar papelsellado en los juicios y gestiones judiciales, toda vez que el artículo32 de dicho Decreto Ley derogó el Decreto Ley N° 619 de 1974, quela consagraba. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.56Mano Casanno Viterbotas sean las partes a quienes haya de ser notificada (art. 31, inc. Io,C.P.C.); y, por último, en atención a que la contestación de lademanda es, por regla general, la primera presentación que hace eldemandado, deberá contener la constitución de un procurador omandatario judicial habilitado y la designación de abogadopatrocinante, también habilitado, salvo las excepciones legales (arts.Io y 2o Ley 18.120 de 30 de abril de 1982, publicada en el DiarioOficial de 18 de mayo del mismo año).*En cambio, las formalidades especiales del escrito de contestaciónde la demanda las señala el artículo 309 del Código deProcedimiento Civil, al prescribir que él debe contener:1° La designación del tribunal ante quien se presente:Este requisito se cumple a continuación de la suma, expresandosolamente la jerarquía del tribunal y, todavía, ello medianteabreviaturas. Ejemplos: se pondrá S.J.L., tratándose de juecesletrados; I.C., tratándose de Cortes de Apelaciones; y Excma. Corte,si queremos referirnos a la Corte Suprema.2o El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado.Debe contener, en consecuencia, una perfecta individualización deldemandado, lo que tendrá suma importancia para los efectos desaber quiénes son las partes litigantes, dónde debe notificárseles y aquiénes va a afectar la sentencia que, en definitiva, se dicte.

Nada expresa la ley en cuanto a la individualización delrepresentante convencional o legal del demandado; pero estimamosque también es indispensable señalarlas para mantener el debatejudicial dentro de la lealtad y seguridad debidas3o Las excepciones que se oponen a la demanda y la exposiciónclara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan.Debemos hacer, en estos momentos, comentarios simila-* Actualizado Depto Procesal U. de Chile

57res a los que efectuamos al analizar el requisito formal equivalenteque debe contener el escrito de demanda.Este requisito dice relación con la sustancia o médula del juiciomismo. Al igual que las pretensiones del actor, las del demandado sefundan en determinados hechos, a los cuales les aplica lasdisposiciones legales que cree pertinentes; de tal manera que lomenos que puede exigir el legislador respecto de los hechos yfundamentos de derecho en que se apoya el escrito de contestaciónde la demanda, es que se expongan con la suficiente claridad.Ahora bien, la defensa del demandado se concreta a las excepcionesque tenga que oponer a la demanda contraria; de suerte que tambiénlo menos que debe contener el escrito de contestación de la demandason dichas excepciones. Es obvio que se trata de las excepcionesperentorias, o sea, de aquellas que miran al fondo del juicio y no a lacorrección del procedimiento.En atención a que nuestro Código de Procedimiento Civil utilizaindistintamente los términos "excepción", "alegación" o "defensa",estimamos que el escrito de contestación de la demanda tambiéndeberá contener a estas últimas, pues ellas deben entenderseinvolucradas en la expresión "excepciones" que emplea el preceptolegal que estamos analizando.Sin embargo, en doctrina, los términos "excepción", "alegación" o"defensa" son distintos.En efecto, la excepción reconoce la existencia del derechoreclamado, y sólo pretende que ha caducado, por un hechoindependiente de su existencia y constitución; sostiene, porconsiguiente, la falta de acción, fundándose en situaciones de hecho

que el juez ignora hasta esos momentos, o sea, ataca la vida mismadel derecho reclamado; y, en último término, el peso de la prueba dela excepción recaerá solamente sobre el demandado.La alegación o defensa, en cambio, es la total negación del derechoreclamado, desconociéndolo en su nacimiento mis-ffio y fundado enlos requisitos de derecho invocados por el58

actor y que el juez debe conocer; de modo que, contestando aldemandado, mediante una alegación o defensa, nada tendrá queprobar.Ejemplo de una excepción: se demanda el pago de una determinadasuma de dinero, y el demandado contesta que nada debe, porque lapagó. Ejemplo de una alegación o defensa: se demanda el pago deuna determinada suma de dinero, y el demandado contesta que nadadebe, porque jamás el actor le ha entregado suma alguna de dinero.4o La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, delas peticiones que se sometan al fallo del tribunal.Es la parte petitoria del escrito de contestación de la demanda, quetiene una ubicación determinada, o sea, a la conclusión, al final delescrito. Esta enunciación de las peticiones que se someten al fallodel tribunal debe ser precisa y clara, en forma que no puedaprestarse a equívocos, desde el momento en que dichas peticiones,junto con las que habrá formulado en idéntica forma el actor,constituyen la cuestión controvertida del juicio, o sea, la materia uobjeto especial y directo del fallo.347. De los documentos en que se funda la contestación.El demandado puede o no acompañar en esta oportunidaddocumentos o instrumentos. Si se acompañan, serán con citación ocon conocimiento, sin perjuicio de lo indicado por el artículo 348inciso primero del C.P.C. que "los instrumentos pueden presentarseen cualquier estado del juicio hasta el vencimiento del términoprobatorio en primera instancia y hasta la vista de la causa ensegunda instancia".** Inciso sustituido, por el que aparece en el texto, por el art. Io, N° 48,de la Ley N° 18.705, de fecha 24 de mayo de 1988. ActualizadoDepto. D. Procesal U. de Chile.

59348. Plazo para presentar la contestación de la demanda yresolución que en ella debe recaer. En su oportunidad ma-nifestamos que el plazo para contestar la demanda varía según sea ellugar en que haya sido notificado el demandado; esto es, quince díassi es notificado en la comuna donde funciona el tribunal, dieciochodías si el demandado se encuentra en el mismo territoriojurisdiccional pero fuera de los límites de la comuna que sirve deasiento al tribunal, y dieciocho días, más el aumento quecorresponde al lugar en que se encuentre. Este aumento serádeterminado en conformidad a una tabla que cada cinco añosformará la Corte Suprema con tal objeto, tomando en consideraciónlas distancias y las facilidades o dificultades que existan para lascomunicaciones (arts. 258* y 259 inciso primero C.P.C.)**.En seguida expresamos, al estudiar las excepciones dilatorias, queuna vez que sean desechadas o subsanados por el demandante losdefectos de que adolezca la demanda, el demandado tendrá diez díaspara contestarla, cualquiera que sea el lugar en donde le haya sidonotificada (art. 308 C.P.C.).Por consiguiente, y en resumen, el plazo para contestar la demandavaría de acuerdo a la actitud asumida por el demandado; s¿ se limitaa contestar la demanda, el plazo será de quince, dieciocho odieciocho días más el aumento de la tabla del emplazamiento, segúnel lugar en que haya sido notificado; y si, a la inversa, dentro de estemismo plazo opone previamente excepciones dilatorias, el términopara contestar la demanda será de diez días, una vez desechadas osubsanados por el actor los defectos de que adolecía aquélla.* Artículo reemplazado, por el que aparece en el texto, por el N° 3del art. 5° de la Ley N° 18.776, de fecha 18 de enero de 1989.** Inciso modificado, como aparece en el texto, por el N" 4 del art.5" de la Lev N° 18 776, de fecha 18 de enero de 1989. ActualizadoDepto D. Procesal U. de Chile.60Mano Casarino Viterbo

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En cuanto a la resolución que debe recaer en el escrito decontestación de la demanda, no puede ser otra que traslado al actorpor el término de seis días (art. 311, parte Ia, C.P.C.). Este plazo esfatal, y está destinado a que dentro de él el demandante evacué eltrámite de réplica, al cual nos referiremos más adelante, (art. 64C.P.C).*349. Oportunidad para oponer excepciones perentorias.Las excepciones perentorias deben oponerse en la contestación de lademanda, puesto que, como lo hemos oportunamente señalado, éstees el objetivo fundamental de dicho escrito.Sin embargo, el legislador permite que determinadas excepcionesperentorias, en razón de su especial naturaleza jurídica, puedanoponerse antes de contestar la demanda, y aun durante todo el cursodel juicio.Son excepciones perentorias que pueden oponerse antes decontestar la demanda aquellas que pueden deducirse y tramitarsecomo las dilatorias, y son las siguientes: cosa juzgada y la detransacción; pero si son de lato conocimiento, se mandará contestarla demanda, y se reservarán para fallarlas en la sentencia definitiva(art. 304 C.P.C.).** En cambio, son excepciones perentorias quepueden oponerse con posterioridad a la presentación del escrito decontestación de la demanda, y en cualquier estado de la causa, lassiguientes: prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivode la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito (art. 310,inc. Io, C.P.C).Ahora bien, para que estas últimas excepciones perentorias seanadmitidas a tramitación, se requiere: a) que se aleguen por escrito; yb) antes de la citación para sentencia en prime-* Artículo modificado, como aparece en el texto, por el artículo Io

N° 4, de la Ley N° 18.882, de fecha 20 de diciembre de 1989.** Artículo sustituido, por el que aparece en el texto, por el NQ 1 delart. 5o de la Ley N° 18.680, de fecha 11 de enero de 1988.Actualizado Depto D. ProcesalU.de Chile.ra instancia, o de la vista de la causa en la segunda (art 310, inc.1°,C.P.C).La tramitación que sufran será diversa según sea la oportunidad enque se hagan valer. Así, si se formulan en primera instancia antes de

recibida la causa a prueba, quiere decir que se tramitarán comoincidentes y la prueba se rendirá juntamente con la de la causaprincipal; y si se formulan en primera instancia, pero después derecibida la causa a prueba, también se tramitarán como incidentes,que pueden recibirse a prueba, si el tribunal lo estima necesario. Enambos casos el fallo se reservará para definitiva. Si, en cambio, sededucen en la segunda instancia, también se tramitarán comoincidentes, que pueden recibirse a prueba si el tribunal lo estimanecesario, y su fallo también se dejará para definitiva, pero con laparticularidad de que es pronunciado en única instancia por eltribunal de alzada (art. 310, incs. 2o y 3o, C.P.C).II. LA RÉPLICA Y LA DUPLICA

350. Concepto. En el juicio ordinario de mayor cuantía, el períodode discusión no queda agotado con la presentación de los escritos dedemanda y de contestación que, respectivamente, han evacuadodemandante y demandado. Existe, con posterioridad, una nuevaintervención de ambas partes litigantes, que recibe el nombre deescritos de réplica y duplica.Se define la réplica diciendo que es el escrito en que el demandante,junto con tratar de destruir las excepciones, alegaciones o defensashechas valer por el demandado, reafirma la posición de sus acciones;y la duplica, a la inversa, diciendo que es el escrito en que eldemandado, junto con reafirmar, una vez más, la posición de susexcepciones, alegaciones o defensas, trata de destruir las accionesdeducidas por el actor.Su forma, en consecuencia, es escrita, pues así se deduce delprincipio o característica dominante dentro de la clase de62Mano Casanno Viterbo

63los juicios ordinarios de mayor cuantía, y de la expresión "en losescritos de réplica y duplica" que emplea el artículo 312 del Códigode Procedimiento Civil; pero, en todo caso, a diferencia de losescritos de demanda y contestación, no necesitan contener menciónespecial alguna.No se trata de trámites esenciales, esto es, por cuya omisión pudiera

invalidarse el proceso, ya que las partes son dueñas de evacuarlos ono; y si no lo hacen en el término legal-fatal a petición de lacontrapaite o de oficio, el tribunal proveerá lo que convenga para laprosecución del juicio, sin necesidad de certificado previo (art. 64C.P.C.). Ejemplo: vencido el término para contestar la demanda, eldemandado replica sin necesidad de acusar rebeldía. El tribunaltiene por contestada la demanda en rebeldía y por evacuado eltrámite de réplica, dando traslado para duplicar al demandado. Eldemandado duplica fuera de plazo. El tribunal, no ha lugar poiextemporáneo, autos, para recibir la causa a prueba o citar a laspartes a oír sentencia.351. Ampliación, adición o modificación de las acciones yexcepciones. A pesar de lo dicho, el legislador reconoce a las partesun derecho que pueden hacer valer en los escritos de réplica yduplica, cuya importancia no podemos desconocer Se hallaconsagrado en los siguientes términos: "En los escritos de réplica yduplica podrán las partes ampliar, adicionar o modificar las accionesy excepciones que hayan formulado en la demanda y contestación,pero sin que puedan alterar las que sean objeto principal del pleito"(art. 312 C.P.C.).El tenor literal de la disposición legal antes citada permite afirmarque consagra una facultad en favor de las partes, y que si dichafacultad se ejerce, está sujeta a una doble limitación, a saber: laactividad de parte debe consistir únicamente en pretender ampliar,adicionar o modificar las acciones o las excepciones, según el caso,y esta actividad no puede afectar a las acciones o a las excepcionesque sean objeto principal del pleito.En consecuencia, la aplicación de este precepto requiere, además,que en los escritos de demanda o de contestación se contenganacciones o excepciones principales y otras que no revistan estecarácter, pudiendo ampliarse, adicionarse o modificarse únicamenteestas últimas.Y ¿qué entendemos por acciones o excepciones que no sean objetoprincipal del pleito? A nuestro juicio, son aquellas que se hanformulado con el carácter de subsidiarias a una principal, por serincompatibles con ésta, o bien, como con-secuenciales de unaprincipal.

Ejemplos: en una demanda se hace valer la acción de cumplimientode un contrato y, en subsidio, la de resolución del mismo. No habríainconveniente para que el actor en su escrito de réplica ampliara,adicionara o modificara la acción de resolución. En otra demanda sehace valer la acción de cobro de un mutuo y, consecuencialmente, laacción de cobro de intereses. No habría inconveniente para que elactor en su escrito de réplica ampliara, adicionara o modificara laacción de cobro de intereses.352. Tramitación. El artículo 311 del Código de ProcedimientoCivil reza: "De la contestación se comunicará traslado al actor por eltérmino de seis días, y de la réplica al demandado por igualtérmino".En otras palabras, presentado el escrito de contestación de lademanda, o en rebeldía del demandado, se confiere traslado por seisdías al demandante para que presente su escrito de réplica; ypresentando el escrito de réplica por el actor, o en su rebeldía, eldemandado presentará su escrito de duplica.Estos plazos son independientes, o sea, se concede un término deseis días a cada litigante para que presenten por su parte susrespectivos escritos; y son fatales, esto es, el derecho para presentarel escrito de réplica o de duplica, según el caso, se extingue por elsolo hecho del vencimiento del respectivo plazo.64Mano Casanno Viterbo

65Una vez evacuado el trámite de duplica por el demandado, ovencido el término para evacuarlo, el proceso queda en condicionesde ser estudiado por el juez, a fin de resolver si debe recibirlo aprueba o, por el contrario, citar a las partes para oír sentencia; pero,antes de pasar a esta nueva etapa, debemos estudiar una variante quepuede presentar en su tramitación el juicio ordinario de mayorcuantía, y que es la reconvención.III LA RECONVENCIÓN

353. Concepto. Dijimos que el demandado, una vez notificado de lademanda, puede adoptar diversas actitudes, entre otras, defenderse;y que esta defensa puede consistir en oponer excepciones dilatorias,

contestar oponiendo excepciones perentorias y defensas e, incluso,reconvenir.Esta última situación se presenta cuando el demandado tiene, a suvez, una o más acciones que hacer valer en contra del demandante,de suerte que el demandante primitivo se transforma en demandado,y el demandado pasa a asumir también el papel de actor. Se trata, enconsecuencia, de una contrademanda del demandado frente aldemandante, y que la deduce ¡ utilizando el procedimiento judicialque se había originado por j iniciativa de este último.Se define la reconvención diciendo que es la acción dedu- \ cida porel demandado en contra del actor, al contestar la¡ demanda, en eljuicio que éste ha provocado; y su fundamento ] no es otro que laeconomía procesal, pues así como la ley per-¡ mite que eldemandante deduzca en su demanda diversas acciones sin conexiónentre sí, salvo si fueren incompatibles, para evitar la multiplicidadde juicios, también permite que ¡ el demandado haga valer lasacciones que tenga en contra del actor, a fin de reunir las diversaslitis en un solo proceso.Sin embargo, es necesario dejar en claro que las dos accio-|nes -la que se ejercita en la demanda primitiva y la que se ejercita enla demanda reconvencional- no requieren tener relación o conexiónjurídica alguna. Para nuestra legislación procesal, a diferencia dealgunas extranjeras, la acción principal y la reconvencional puedenser perfectamente independientes y ajena la una de la otra,emanando cada una de ellas de sus diversos y respectivos títulos.La institución de la reconvención presenta ventajas para la sociedad,los litigantes y los propios tribunales de justicia. Para la sociedad,porque disminuye el número de litigios, evita que se dupliquen losprocedimientos y previene contra su multiplicidad; para loslitigantes, porque reduce los gastos en que deben incurrir y lesdisminuye las molestias e incomodidades que todo pleito origina; y,en fin, para los propios tribunales, porque les economiza tiempo,facilita la tramitación de los procesos y permite que diversos juiciospuedan fallarse y terminarse por medio de un solo juzgador.354. Sujetos de la reconvención. La reconvención es una facultadque la ley confiere a todo demandado enjuicio (art 314 C PC). Setrata de una facultad y no de un deber, pues su titular, o sea el

demandado, si quiere deduce reconvención, y si no lo desea, lequedan a salvo sus derechos para hacerlos valer en procesoseparado.El demandado, si es plenamente capaz, deducirá la reconvenciónpersonalmente, y si es incapaz, lo hará en su nombre elcorrespondiente representante legal. El mandatario judicial deldemandado puede también deducir reconvención en su nombre sinnecesidad de facultad especial, puesto que el poder para litigarautoriza al procurador para tomar parte en el juicio del mismo modoque podría hacerlo el mandante (art. 7o C.P.C).La reconvención, a su vez, debe ser dirigida en contra de la personaque desempeñe el papel de demandante en el juicio primitivo, quienpasa a ser parte demandada frente a la reconvención (art 314 C.P.C);y podrá serle notificada y contestada por su mandatario judicial, auncuando no tenga facultad es-66

67pecial, por la misma razón dada anteriormente. El demandantereconvenido, por su parte, a pesar de ser demandado en la re-convención, no podría reconvenir, pues entonces el juicio sealargaría sin visos de poder regularizarlo.355. Condiciones de procedencia de la reconvención. Sondos las condiciones o los requisitos para que la reconvención sealegalmente admitida:a) Que el tribunal ante el cual se reconviene tenga competencia paraconocer de la reconvención estimada como demanda, o cuando seaadmisible la prórroga de jurisdicción, a pesar de que por su cuantíala reconvención deba ventilarse ante un juez inferior (art. 315, inc. Io,C.P.C.); yb) Que tanto la acción principal cuanto la acción reconvencional, enrazón de sus respectivas naturalezas, estén sometidas a un mismoprocedimiento, esto es, al del juicio ordinario de mayor cuantía.La competencia del tribunal que está conociendo de la demandaprincipal debe ser absoluta y relativa. Otro tanto debe acontecer conla reconvención, estimada para estos efectos como una verdadera e

independiente demanda. En otras palabras, la competencia deltribunal para conocer de la reconvención debe fundarse en losfactores fuero, materia, cuantía y territorio.Por lo que respecta al factor cuantía, existe una pequeñamodificación, pues hemos visto que la ley amplía la competenciadel tribunal que está conociendo de la demanda principal paraconocer de la reconvención, aun cuando por su valor debieraventilarse ante un juez inferior. En cuanto al factor territorio,también debe ser determinante de la competencia del tribunal queestá conociendo de la demanda principal, a fin de saber si puedeconocer de la acción reconvencional. Si no lo es, puede llegar a serlo,siempre que concurran los requisitos necesarios para que opere laprórroga de competencia, a saber, asunto contencioso civil,voluntad expresa o tácita de las partes litigantes y ambos tribunalesordinarios.La identidad de procedimientos entre la demanda principal y lareconvención es un requisito obvio, desde el momento en que ambasdeben tramitarse y fallarse conjuntamente (art. 316, inc. Io, C.P.C.).Sin embargo, no divisamos inconveniente para que puedareconvenirse, aun cuando esta acción, en principio, deba ventilarsede acuerdo a un procedimiento especial, siempre y cuando eldemandado renuncie a este procedimiento y acepte que su acciónreconvencional se sustancie y falle en conformidad a los trámites delprocedimiento ordinario.356. Tramitación. Desde luego, en cuanto a su oportunidad, lareconvención debe hacerla valer el demandado en el escrito decontestación de la demanda (art. 314, parte Ia, C.P.C.). Aun cuandoel plazo para contestar todavía no hubiere vencido, el solo hecho queel demandado presente su escrito de contestación de la demandaextingue su derecho para poder reconvenir posteriormente. Noexisten fórmulas al respecto, de suerte que la reconvención podrácontenerse en el escrito de contestación de la demanda comopetición principal o accesoria. En la práctica se emplea este últimomedio.Si la reconvención es una nueva demanda deducida por eldemandado en contra del actor, es lógico que se ajuste a losrequisitos formales que debe contener toda demanda y que se hallan

señalados, como ya hemos visto, en el artículo 254 del Código deProcedimiento Civil; que puedan acompañarse junto con ella losdocumentos en que se funde y que pueda ser ampliada o rectificadapor su titular antes de ser contestada (art. 314, parte Ia, C.P.C.).La reconvención se notifica por el estado diario, puesto que no haydisposición especial sobre el particular; y contra ella hay lugar a lasexcepciones dilatorias enumeradas en el artículo 303, las cuales sepropondrán dentro del término de seis días y en la forma expresadaen el artículo 305 (art 317 C.P.C.).Por último, la reconvención se substancia y falla conjuntamente conla demanda principal (art. 316, inc. Io, parte Ia, C.P.C.); salvo dosexcepciones.68

a) Puede fallarse antes la demanda principal o la reconvenciónsegún el caso, si se presenta el fenómeno procesal de la separación odivisión del juicio, cuando se produce el evento contemplado en elartículo 172 (art. 316, inc. Io, parte final, C.P.C.);yb) No se concede en la reconvención aumento extraordinario detérmino para rendir prueba fuera del territorio de la Repúblicacuando no deba concederse en la cuestión principal (art. 316, inc. 3o,C.P.C.).Acogida una excepción dilatoria, el demandante reconvencionaldeberá subsanar los defectos de que adolezca la reconvencióndentro de los diez días siguientes a la fecha de notificación de laresolución que haya acogido la excepción; si así no lo hiciere, setendrá por no presentada la reconvención, para todos los efectoslegales, por el solo ministerio de la ley (art. 317 , inc. 2o, C.P.C.).*En resumen, si se deduce reconvención por el demandado alcontestar la demanda, el juicio experimenta la tramitación que pasaa señalarse. El tribunal confiere traslado al demandante para que enel plazo de seis días replique en la demanda principal y conteste lareconvención. Evacuados estos trámites o en su silencio, el tribunalconfiere traslado al demandado para que también en el plazo de seisdías duplique en la demanda principal y replique en la reconvención.Evacuados dichos trámites o en su silencio, el tribunal dará trasladopor seis días al demandante para que duplique en la reconvención

(art. 316, inc. 2o, C.P.C). Evacuado este último trámite, o en silenciodel demandante, el tribunal examinará los autos y recibirá la causa aprueba o citará a las partes para oír sentencia, según lo que enderecho corresponda. Si es acogi-

69da una excepción dilatoria, el actor reconvencional deberásubsanarla en diez días so pena de tenerse por no presentada lareconvención de ipso iure.* Artículo 317, inciso 2°, agregado por el art. Io, N° 46 de la Leyi N°18.705, de fecha 24 de mayo de 1988. Actualizado Depto. D.Procesal U. de Chile.Capítulo Quinto LA PRUEBA EN GENERALSUMARIO I Generalidades, II Recepción de la causa a prueba, IIIDel termino probatorioI. GENERALIDADES

357. Concepto. En sentido general y lógico, probar es demostrar laverdad de una proposición; pero, en el lenguaje jurídico, que es elque nos interesa en estos momentos, la palabra prueba tiene unasignificación más restringida: es la demostración, por los mediosque la ley establece, de la verdad de un hecho que ha sidocontrovertido y que es fundamento del derecho que se pretende.Este último concepto corresponde al de la prueba judicial, que es laúnica que pueden recibir los tribunales; y se traduce, en la práctica,en una labor de confrontación de parte del juez de la verdad de lasaseveraciones de los litigantes en relación con los medios de pruebasuministrados para acreditarla. Es por eso que también se define laprueba como un medio de controlar las proposiciones que loslitigantes formulan en juicio.Sin embargo, el término prueba, siempre dentro de! conceptojurídico, tiene otras acepciones. Así, designa la tarea de laproducción de los elementos de convicción, mediante los cuales laspartes pretenden establecei la verdad de las alegaciones, o sea, lacarga o el peso de la prueba; ejemplo, cuando se dice que el peso dela prueba recae sobre el actor. Otras veces, denomina a loselementos mismos de la convicción que se pretende producir en eljuez; como cuando se dice la prueba testimonial, la prueba

instrumental, etc. También se emplea72

para señalar los resultados alcanzados y, por consiguiente, no esextraño oír las expresiones "la prueba del demandante es ineficaz","el demandado no rindió prueba sobre su excepción", etc.La prueba judicial es de una trascendencia enorme, puesto que nadasacamos con pretender el reconocimiento de un derecho si noestamos en condiciones de acreditar la existencia del hecho que lesirve de fundamento. De ahí la importancia de las normas queregulan la prueba en juicio, las que serán objeto especial de nuestroestudio.358. Naturaleza de las normas legales sobre la prueba. Sediscute en doctrina acerca de si las normas legales que regulan laprueba pertenecen al campo del derecho civil o al del \ derechoprocesal civil. Un examen de ellas nos lleva al con- j vencimientoque presentan un carácter mixto. Es evidente que las normas legalesque determinan los medios de prueba, su admisibilidad y su eficaciao valor probatorio pertenecen al derecho substantivo o material; encambio, las que reglamentan la forma o manera de rendir las pruebasson de naturaleza esencialmente procesal.En nuestro derecho positivo dos cuerpos legales se preocupan de laprueba; a saber, el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil.El primero de ellos le dedica el título XXI del Libro IV, o sea, losartículos 1698 y siguientes, bajo el rubro "De la Prueba de lasObligaciones"; y el segundo, en cambio, la trata especialmente enlos títulos IX, X y XI, del Libro II, o sea, en los artículos 318 ysiguientes, bajo diferentes rubros.Sin embargo, no existe una línea muy marcada entre ambos cuerposlegales, pues hay materias de derecho substantivo o material quefiguran en el Código de Procedimiento Civil y viceversa; pero, entodo caso, estimamos que nuestra legislación ha abordadocorrectamente esta materia de la ubicación de las normas legalessobre la prueba de por sí delicada.

73359. Elementos de la prueba. La teoría general de la prueba

considera que son elementos de ella: el objeto sobre el cual deberecaer; los sujetos o las personas que deben proporcionarla; losmedios de que se vale el sujeto para probar; y, por último, sueficacia, esto es, lo que la prueba vale en definitiva.a) El objeto de la prueba equivale a la materia sobre la cual ella deberecaer. Desde el momento en que en todo juicio la controversiarecae sobre una regla jurídica, un hecho material y un acto jurídico,es necesario analizar, pues, sobre cuál de estas materias debe versarla prueba.La controversia sobre una regla jurídica no necesita de prueba, pueslas cuestiones de derecho no requieren de demostración material,sino intelectual, a base de razonamientos o argumentaciones. La leyse presume conocida de todos y, con mayor razón, de parte del juezante quien se la hace valer.Por excepción, la prueba del derecho es indispensable, cuando seinvoca en juicio el derecho extranjero, o bien, la costumbre. En elprimer caso, la prueba se suministra mediante un informe pericial(art. 411, N° 2o, C.P.C.); y en el segundo, acreditando los hechosconstitutivos de la costumbre, y si ésta es comercial, al tenor de loque prescribe el artículo 5° del Código del ramo.Los hechos materiales y los actos jurídicos, en cambio, requieren deprueba, si es que deseamos ver prosperar el derecho cuyadeclaración pretendemos en base a tales hechos o actos. Ejemplosde hechos materiales: la construcción de un edificio, el traslado deuna mercadería, la destrucción de un objeto, etc. Ejemplos de actosjurídicos: la celebración de un contrato, el otorgamiento de untestamento, etc.Los hechos materiales y los actos jurídicos se acreditan en juicio portodos los medios de prueba que la ley contempla, a menos que exijapara determinados actos jurídicos a la vez determinadas pruebas;como ser, en relación a su cuantía, excluye la prueba testimonial, ytratándose de actos solemnes, la única prueba eficaz es,demostrando el cumplimiento de la respecti-74Maño Casarino Viterbova formalidad, por ejemplo, el otorgamiento de una escriturapública.

Dentro de la prueba de los hechos materiales, presenta interés la querecae sobre proposiciones negativas y hechos notorios. En principio,una proposición de carácter negativo no necesita de prueba por laimposibilidad material que existe para suministrar una pruebasemejante. Ejemplo: ¿debe Ud. cien pesos a Juan? Nada le debo.Pero si dicha proposición negativa puede resolverse en unaafirmativa, es evidente que no habrá dificultad en exigir y rendir laprueba necesaria para acreditarla. Ejemplo: el demandado sostieneque no tiene domicilio en Valparaíso. Nada le impide que rindaprueba, acreditando domicilio en otra ciudad de la República.En cuanto a los hechos notorios, que son aquellos que tienen unaexistencia pública, general y evidente, se ha entendido en doctrinaque tampoco requieren de prueba. Ante nuestro derecho, elproblema no aparece tan simple, pues el relevo de prueba en estaclase de hechos sólo aparece consagrado respecto de las cuestionesaccesorias o incidentales que pueden suscitarse en los pleitos; de loque cabe colegir que en la cuestión principal la prueba de los hechosnotorios debe ajustarse a las reglas generales (art. 89 C.P.C.).b) El segundo elemento de la prueba dice relación con los sujetos, osea, con las personas a quienes incumbe proporcionarla. Se traduceen la interrogante clásica ¿quién debe probar?, ¿a quién incumbe elpeso de la prueba?El artículo 1698 del Código Civil responde a esta interrogante en lossiguientes términos: "Incumbe probar las obligaciones o suextinción, al que alega aquéllas o ésta"; y, a pesar de que esteprecepto legal está ubicado entre las obligaciones, o sea, entre losderechos personales, dada su trascendencia, se estima que es deaplicación general a toda clase de derechos.En consecuencia, todo aquel que entabla una acción judicial deberáprobarla, y todo aquel que pretende excepcionarse de dicha acción,deberá probar la correspondiente excepción.

75Sin embargo, hoy día, en doctrina, se sostiene que el peso de laprueba está más bien condicionado a la naturaleza de lasproposiciones o afirmaciones que hacen las partes que al papel dedemandante o demandado que desempeñan en la causa y, por

consiguiente, que incumbe probar a aquel que, en el curso del juicio,avance una proposición contraria al estado normal de las cosas, oque tienda a modificar o destruir una situación adquirida.c) Por último, son también elementos de la prueba los medios de quese valen los sujetos para demostrar la verdad de sus afirmaciones yel valor que, en definitiva, tengan tales medios, esto es, su eficaciaprobatoria. Los medios probatorios, por su importancia, losestudiaremos a continuación, y por separado; y su eficacia, al tratarde cada medio probatorio en particular.360. Los medios de prueba. Se entiende por medio de prueba elinstrumento, la cosa o la circunstancia en los cuales el juezencuentra los motivos de su convicción frente a las proposiciones delas partes.Dentro de nuestro derecho positivo, la ley se ha encargado deenumerar, en forma taxativa, los medios probatorios con el objeto deevitar que esta importante materia quede entregada al arbitrio deljuzgador.Sobre el particular, el artículo 1698, inciso 2o, del Código Civildispone: "Las pruebas consisten en instrumentos públicos oprivados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramentodeferido* e inspección personal del juez".El artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, por su parte,prescribe: "Los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicioson: Instrumentos; Testigos; Confesión de* El juramento deferido fue suprimido en virtud de los artículos 4° y5o de la Ley N° 7.760, de 5 de febrero de 1944.76

77parte; Inspección personal del tribunal; Informes de peritos; yPresunciones".Como puede observarse, este último Código suprimió el juramentodeferido, agregó el informe de peritos y alteró un tanto ¡ el orden enque figuran los medios de prueba en el Código Ci-j vil; pero sin queello tenga importancia alguna en cuanto a suj admisibilidad y fuerzaprobatoria, pues se trata de simples enu-1 meraciones y no de

señalar un orden de preferencia.En todo caso, se estima que estas enumeraciones son taxa-1 tivas, osea, que no existen otros medios probatorios parai demostrar laverdad o falsedad de un hecho enjuicio que los i antes señalados.Sin embargo, hay otros medios probatorios dispersos en j la ley(ejemplos: los certificados expedidos en el proceso un ministro de fea virtud de orden de tribunal competent (art. 427, inc. Io, C.P.C.); lasentencia judicial respecto de le hechos declarados como verdaderosen otro juicio entre la mismas partes (art. 427, inc. 2o, C.P.C.); y loslibros de los merciantes cuyo valor probatorio lo regula el Códigodel ramo; j o bien, que el progreso de las ciencias ha hecho aparecerpos-í; teriormente (ejemplos: la fotografía, la radiografía, la cintamagnetofónica, etc.), a los cuales la jurisprudencia ha debidoreconocerles eficacia legal, encasillándolos, eso sí, dentro de losmedios probatorios clásicos o ya existentes.361. Clasificación de los medios probatorios. Los mediosprobatorios que hemos enumerado admiten diversas clasificaciones.Así, se dice que hay medios probatorios preconstituidos ycircunstanciales; directos e indirectos; y que hacen plena prueba yque hacen semiplena prueba.a) Medios probatorios preconstituidos son aquellos que las partescrean al momento de la celebración de un negocio jurídico con elobjeto de proporcionarse, de antemano, un elemento de convicciónpara el eventual caso de una contienda judicial posterior. Ejemplo:una escritura pública, un instrumento privado, etc.Medios probatorios circunstanciales son aquellos mediante loscuales se puede reconstruir un hecho, después de producido.Ejemplo: la declaración testimonial, la confesión de la parte, elinforme de peritos, etc.b) Medios probatorios directos son aquellos que permiten al juezformarse su convicción por la observación personal y directa delhecho cuestionado. Ejemplo: la inspección personal del tribunal.Medios probatorios indirectos, a la inversa, son aquellos quepermiten formar la convicción del juez sobre el hecho cuestionado através de la percepción o conocimiento de terceros. Ejemplo: laprueba testimonial, la prueba pericial, etc.c) Medios probatorios que hacen plena prueba son aquellos que

por sí solos acreditan la efectividad del hecho cuestionado; esto es,sin necesidad de ir unidos o condicionados a otras circunstancias.Ejemplo: la confesión que recae sobre hechos personales delconfesante.Medios probatorios que hacen semiplena prueba son aquellos quepor sí solos no bastan para dar por establecido un hecho y querequieren de la concurrencia de otro medio probatorio para que asíla prueba sea completada. Ejemplo: el informe pericial.362. Sistemas probatorios. En doctrina, se distinguen diversosmétodos acerca de la valorización de la prueba, o sea, diversossistemas para apreciar la eficacia probatoria de los medios deprueba.La principal clasificación de los sistemas probatorios es el de laprueba legaly el de la prueba libre o moral. El segundo sistema secaracteriza, porque el legislador no fija los medios probatorios, laspartes acreditarán los hechos en la forma que mejor les acomode y eljuez en su sentencia, por consiguiente, no está atado a regla algunaen cuanto a la valorización o Ponderación de la prueba.El primer sistema, contrario al anterior, se caracteriza porgue ellegislador enumera taxativamente los medios probatorios78Mano Casanno Viterbo

79que las partes pueden utilizar enjuicio y señala, al mismo tiempo, aljuez la eficacia probatoria que cada medio probatorio posee enparticular.Un sistema intermedio entre los anteriores, el cual se ha abiertocamino en la doctrina y en la legislación, es el de la sana crítica, quese caracteriza, porque entrega siempre al legislador la función deenumerar los medios probatorios; pero, en cambio, faculta al juezpara valorar tales medios probatorios de acuerdo a la lógica, al buensentido y a las normas de la experiencia. Se trata de colocar el temade la prueba dentro de un concepto intelectual y de restarle todocarácter de función mecánica para llegar, a la postre, a un mejordescubrimiento de la verdad.363. Apreciación comparativa de los medios de prueba.

Hemos dicho que el legislador se limita a enumerar los medios deprueba de que podemos valemos enjuicio, sin señalar orden depreferencia entre ellos; y luego, que atribuye a cada medioprobatorio en particular la eficacia o valor que en su entendermerecen.Pero puede suceder que el juez, al tener que valorar en la sentenciael mérito probatorio o eficacia de las diversas pruebas rendidas porlas partes, se encuentre con dos o más pruebas sobre un mismohecho, de carácter contradictorio entre sí. ¿Cómo resuelve elconflicto? ¿A cuál de ellas le atribuye mayor eficacia probatoria?La solución la encuentra en las reglas sobre apreciacióncomparativa de los medios probatorios, las cuales pueden for-mularse en la siguiente forma:a) En primer lugar habrá que estarse a lo que establezcan sobre elparticular las disposiciones legales especiales. En efecto, esfrecuente encontrarse con preceptos que disponen que tal o cual actojurídico deberá probarse en tal o cual forma; de manera que, a virtuddel principio de que la regla especial prevalece sobre la general, nohabrá duda que, en este caso, será necesario atenerse a la reglaprobatoria especial ya señalada.Ejemplo: el contrato de compraventa de bienes raíces se forma yprueba por escritura pública. Si en un juicio se rinden pruebasinstrumentales (escritura pública) y testimonial o pericialcontradictorias para acreditar el contenido del contrato, habrá queestarse exclusivamente a lo que rece la escritura pública;b) En segundo término, las presunciones de derecho priman sobrecualquier otro medio probatorio. Son aquellas que no admitenprueba en contrario, a diferencia de las legales y judiciales, quepermiten ser destruidas, probando lo contrario del hecho presumido.Es evidente que se trata de la más fuerte de las pruebas. Ejemplo:artículos 8o y 76 del Código Civil;c) En tercer término, entre dos o más pruebas contradictorias, y afalta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán la quecrean más conforme con la verdad (art. 428 C.P.C.). Se deja asíamplio margen al criterio racional del juez en la elección de laprueba que estime ser de mayor eficacia; yd) Por último, si la contradicción existe entre una escritura pública y

la declaración testimonial en orden a la falta de validez de la primerade las nombradas, entra en juego la siguiente regla legal: "Para quepueda invalidarse con prueba testimonial una escritura pública, serequiere la concurrencia de cinco testigos que reúnan lascondiciones expresadas en la regla segunda del artículo 384, queacrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente alotorgamiento, o el escribano, o alguno de los testigos instrumentales,ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en eldía del otorgamiento y en los sesenta días subsiguientes.Esta prueba, sin embargo, queda sujeta a la calificación del tribunal,quien la apreciará según las reglas de la sana crítica.La disposición de este artículo sólo se aplicará cuando se trate deimpugnar la autenticidad de la escritura misma, pero no lasdeclaraciones consignadas en una escritura pública auténtica" (art.429C.P.C).80

364. Reglas reguladoras de la prueba. Dentro de las numerosas yvariadas disposiciones legales de orden substantivo y procesal, queregulan el instituto de la prueba, hay algunas de excepcionalimportancia, las cuales reciben el nombre de reglas o leyesreguladoras de la prueba.Se definen diciendo que son aquellas que tienen como misiónfundamental enumerar los medios probatorios, determinar sueficacia o mérito probatorio particular y resolver sobre cuál de ellosdebe primar en caso de ser contradictorios.En principio, sabemos que los hechos que se dan por establecidos enla sentencia escapan al control de la casación en el fondo, pues es unrecurso de mero derecho. Sin embargo, si los hechos se hanestablecido con infracción a estas reglas reguladoras de la prueba,procede el recurso de casación en el fondo, pues, en tal caso, hayinfracción de ley con influencia substancial en lo dispositivo de lasentencia.Esta infracción de ley, cuya naturaleza substantiva o procesal nohace al caso, puede haberse producido, al dar por establecidos loshechos del pleito por un medio probatorio no contempladoexpresamente por el legislador; o atribuyéndoles a los medios

probatorios un valor o eficacia diverso al que le señala la ley; odándole preferencia a un medio probatorio sobre otro, encircunstancias que, de acuerdo a aquélla, tiene mayor valor esteúltimo sobre el primero.Ejemplos: se da por establecida la celebración de un contrato decompraventa sobre bienes raíces por medio de la declaración de dostestigos, en circunstancias que, de acuerdo a la ley, esta clase decontratos se celebran y prueban mediante escritura pública; se dapor establecido un hecho con la declaración de dos testigossingulares y que no expresan la razón de sus dichos; se da porestablecido un hecho por medio de la declaración de dos testigoscontestes, sin tacha, legalmente examinados y que dan razón de susdichos, en circunstancias que esta prueba está en contradicción conuna inspección personal del tribunal, etc.En todas estas situaciones, al acogerse el recurso de casa-

81ción en el fondo, por infracción a las leyes reguladoras de la prueba,el tribuna supremo tiene que dar por establecidos nuevos hechos,haciendo adecuada aplicación de estas leyes, con lo cual tendrá quevariar forzosamente la conclusión o parte resolutiva, que deberácontener la nueva sentencia o de reemplazo.II. RECEPCIÓN DE LA CAUSA A PRUEBA

365. Diversas actitudes del tribunal. El artículo 318 del Código deProcedimiento Civil dispone: "Concluidos los trámites que debenpreceder a la prueba, ya se proceda con la contestación expresa deldemandado o en su rebeldía, el tribunal examinará por sí mismo losautos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algúnhecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a pruebay fijará en la misma resolución los hechos substancialescontrovertidos sobre los cuales deberá recaer.Sólo podrán fijarse como puntos de pruebas los hechossubstanciales controvertidos en los escritos anteriores a la re-solución que ordena recibirla".Por su parte, el artículo 313 del mismo Código ya había prescrito:"Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante,o si en sus escritos no contradice en materia substancial y pertinente

los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandará citar a laspartes para oír sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado dela réplica.Igual citación se dispondrá cuando las partes pidan que se falle elpleito sin más trámite".En consecuencia, concluidos los trámites que deben preceder a laprueba, esto es, una vez evacuados los escritos de contestación de lademanda, de réplica y de duplica y de los correspondientes a lareconvención, en caso de que ésta se hubiere deducido, sea quetodos estos trámites se hayan eva-82

cuado realmente, sea que se hayan evacuado en rebeldía de la parterespectiva, el tribunal debe abandonar la actitud pasiva que habíaobservado hastaí esos momentos en la tramitación misma del juicioy proceder a hacer un examen personal de los autos, el cual lepermitirá lletar, indefectiblemente, a dos conclusiones: a) citar a lasparte? para oír sentencia; o b) recibir la causa a prueba.Y ¿cuándo adoptará una u otra actitud?Debe citar a las partes para oír sentencia, cuando:a) El demandado acepta llanamente las peticiones del demandante;ob) El demandado en sus escritos no contradice en materiasubstancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio; oc) Las partes piden que se falle el pleito sin más trámite. A lainversa, debe recibir la causa a prueba cuando estima quehay o puede haber controversia sobre algún hecho substancial ypertinente en el juicio. En otras palabras, el juez recibe la causa aprueba cuando la controversia recae sobre hechos; si ésta versasobre el derecho no es necesaria la recepción de la causa a prueba,porque el derecho, tal como lo expresamos en su oportunidad, seinvoca, pero no se prueba.Sin embargo, no basta que existan o puedan existir hechoscontrovertidos en la causa para que sea necesario recibirla a prueba;es preciso, además, que estos hechos revistan el carácter desubstanciales y pertinentes, o sea, que tengan conexión con elasunto en debate dentro del pleito, y que de su existencia o

inexistencia dependa el derecho o la consecuencia jurídicaque se reclama.Ejemplo de hecho controvertido insubstancial: demando la suma deun millón de pesos, a título de mutuo, fundado en escritura pública,y discutimos, en cambio, acerca del nombre del notario queintervino en el otorgamiento de dicha escritura.Ejemplo de hecho controvertido impertinente: demando la suma deun millón de pesos, a título de mutuo, y discutimos, en cambio, si fuio no esta primavera a Buenos Aires.

83Todavía más, la controversia ha debido suscitarse en los escritosanteriores a la dictación de la resolución que ordena recibir la causaa prueba; pues, si con posterioridad a ella, ocurre algún hechosubstancial relacionado con el juicio, y que necesita de prueba, tienelugar en cambio el fenómeno procesal llamado de la ampliación dela prueba.366. La resolución que recibe la causa a prueba. Debe serpronunciada por el tribunal después de haber examinado por símismo los autos y de haber llegado a la conclusión de que hay opuede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinenteen el juicio.Esta resolución debe contener dos requisitos o menciones esenciales;a saber, la orden de recibir el juicio a prueba y la fijación odeterminación de los hechos substanciales, pertinentes y con-trovertidos sobre los cuales deberá aquélla recaer (art. 318, inc. Io,C.P.C.).En la práctica se acostumbra agregarle dos menciones de carácteraccidental, y que son: la expresión de que la causa se recibe aprueba por el término legal y el señalamiento de audienciasdestinadas a recibir la prueba testimonial que pueden ofrecer laspartes. Como se comprende, estas dos últimas menciones no sonexigidas por la ley y, en consecuencia, su omisión carece de todatrascendencia.Ejemplo de redacción de una resolución que reciba la causa aprueba:"Valparaíso, siete de septiembre de mil novecientos noventa y seis.

Vistos: se recibe la causa a prueba por el término legal de veinte díasy se fijan como hechos substanciales y pertinentes sobre los cualesdeberá recaer:...La prueba testimonial se recibirá los cuatro últimos días delprobatorio, a las 15 horas, y si fuere sábado al día siguiente hábil.Firman el Juez y el Secretario".Aun cuando la resolución indicada comúnmente se la conoce con elnombre de auto de prueba, está muy lejos de tener esta calificaciónjurídica. En efecto, según jurisprudencia rei-84

terada de nuestros tribunales, la resolución que recibe la causa aprueba es una sentencia interlocutoria de segundo grado o clase,pues es de aquellas que resuelven sobre un trámite que debe servirde base al pronunciamiento de una sentencia definitiva ointerlocutoria (art. 158 C.P.C.).No hay tampoco que olvidar que esta resolución, para que produzcalos efectos legales que le son propios, debe ser notificada a las partespor cédula (art. 48 C.P.C).367. Recursos con motivo de la recepción de la causa a prueba.El juez es soberano al apreciar si debe o no recibir la causa a pruebay, en caso afirmativo, al señalar los hechos substanciales ypertinentes sobre los cuales aquélla debe recaer. Sin embargo, en elcumplimiento de esta delicada labor, puede cometer errores queperjudiquen a las partes litigantes y, por consiguiente, la ley hadebido poner a disposición de ellas los recursos procesalesnecesarios para obtener su enmienda.En efecto, el juez puede errar al ordenar que se reciba la causa aprueba, en razón de que la resolución que así lo manda no contengatodos los hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, o loscontenga mal expresados, o los contenga en exceso. Puede tambiénerrar al negarse a recibir la causa a prueba en circunstancias de quetal trámite era legalmente necesario; y, a la inversa, puede errar alordenar recibir la causa a prueba, en circunstancias de que esetrámite era legalmente innecesario. Por consiguiente, los recursos adeducir serán diferentes, según sean también diversos los casosantes planteados:

a) La resolución que recibe la causa a prueba y fija los hechossubstanciales y pertinentes controvertidos es susceptible de dosclases de recursos; a saber, reposición y apelación.Estos recursos, por expresa disposición de la ley, pueden perseguiruna triple finalidad; o sea, permiten pedir a la parte agraviada con laresolución que ha recibido la causa a prueba, que el tribunalmodifique los hechos controvertidos fijados, elimine alguno oalgunos de ellos, o bien, agregue otros.

85Ambos recursos tienen, además, reglas particularísimas que loshacen diferenciarse de las normas generales que regulan losrecursos de reposición y apelación (art. 319 C.P.C).En efecto, ésta es una reposición especial, porque: Io procede encontra de una sentencia interlocutoria, como es la resolución querecibe la causa a prueba, en circunstancias que sólo los autos ydecretos son susceptibles de esta clase de recursos (art. 181 C.P.C);2o el plazo para interponerla es dentro de tercero día, encircunstancias que la reposición sin nuevos antecedentes tiene unplazo de cinco días para poder ser deducida (art. 181 C.P.C); y 3o eltribunal puede resolverla de plano, o bien, darle tramitación deincidente, en circunstancias que la reposición debe ser siempreresuelta de plano, por lo menos, cuando no se invocan nuevosantecedentes (art 181, inc. 2o, C.P.C.).La apelación, a su vez, también tiene reglas especiales, porque: Io

sólo puede interponerse en el carácter de subsidiaria de la reposiciónpedida con fundamentos de hecho y de derecho y se formulenpeticiones concretas y para el caso de que ésta no sea acogida; 2o

debe ser interpuesta dentro de tercero día, en circunstancias que elplazo general para apelar es de cinco días (art. 189 C.P.C); y 3o seconcede sólo en el efecto devolutivo, siendo la regla general que laapelación se conceda en ambos efectos (art. 195 C.P.C).Ahora bien, ¿qué puede ocurrir a virtud de la interposición de estosrecursos? A nuestro juicio, dos situaciones diversas.Primera situación: el tribunal accede a la reposición solicitada, osea, acepta modificar los hechos controvertidos fijados, eliminaralguno o algunos de ellos, o bien, agregar otros. En tal caso, como se

comprende, no necesita pronunciarse, además, sobre la apelaciónsubsidiaria por innecesario. Pero la otra parte litigante, que estabaconforme con la primitiva resolución que recibió la causa a prueba,puede apelar de la resolución que viene a modificarla, o sea, de laque acogió la reposición contraria, apelación que deberá serleconcedida86

sólo en el efecto devolutivo (art. 326, inc. Io, parte final, C.P.C.).Como se ve, los recursos de apelación que pueden deducir las parteslitigantes, en contra de la resolución que recibe la causa a prueba oque la modifica, no suspenden la tramitación del juicio, por cuanto,en ambos casos, son concedidos sólo en el efecto devolutivo.Segunda situación: el tribunal "a quo" no accede a la reposiciónsolicitada, o sea, no acepta modificar los hechos controvertidos,eliminar algunos o agregar otros. En tal caso, deberá pronunciarsesobre la apelación subsidiaria, la que concederá sólo en el efectodevolutivo. El tribunal "ad quem", por su parte, podrá confirmar orevocar la resolución apelada. Si confirma, no hay inconvenientealguno, ya que, una vez de-vueita las compulsas, se agregarán a losautos, y éstos seguirán su marcha normal, pero, a la inversa, sirevoca, se presenta el inconveniente que el término probatoriopuede estar vencido, en circunstancias que se necesita rendir pruebaal tenor de los hechos controvertidos fijados por el tribunal superior.La solución, en este caso, está en la concesión de un términoespecial de prueba por el número de días que fije prudencial-menteel tribunal "a quo", y que no podrá exceder de ocho (art. 339, inc. 4o,C.P.C.).b) La resolución en que explícita o implícitamente se niegue eltrámite de recepción de la causa a prueba es apelable (art. 326, inc.Io, parte Ia, C.P.C.).Explícitamente se niega lugar a este trámite, cuando el tribunalprovee derechamente una solicitud en que se pide se dé lugar a larecepción de la causa a prueba con un "no ha lugar"; eimplícitamente, cuando en igual situación, se provee "cítase a laspartes oír sentencia".La regla anterior tiene una excepción, o sea, no es apelable la

resolución que niega lugar al trámite de recepción de la causa aprueba cuando las mismas partes han pedido que se falle el pleito sinmás trámite (art. 326, inc. Io, parte Ia, C.P.C.).Esta apelación, a falta de regla especial, debe ser concedida enambos efectos (art. 195 C.P.C.).

87c) Por último, la resolución que recibe la causa a prueba y Jija loshechos substanciales y pertinentes controvertidos, encircunstancias de que este trámite era legalmente improcedente, ¿essusceptible de algún recurso?Nótese que este caso es diverso del planteado anteriormente en laletra a). Aquí el agravio consiste en haber recibido a prueba la causasin que ello hubiera sido necesario y el o los recursos debierantender a dejar sin efecto esta resolución y a que se decrete, encambio, la citación de las partes para oír sentencia.A nuestro entender, esta resolución no es susceptible de reposición,por tratarse de una sentencia interlocutoria (art. 181 C.P.C.); ytampoco de apelación, por tratarse de una resolución que dispone lapráctica de diligencias probatorias (art. 326, inc. 2o, parte Ia,C.P.C.).368. Ampliación de la prueba. Aluden a esta institución losartículos 321 y 322 del Código de Procedimiento Civil.Tienen lugar en dos casos determinados; a saber: cuando dentro deltérmino probatorio ocurre algún hecho substancial-menterelacionado con el asunto que se ventila; o bien, cuando se trata dehechos verificados y no alegados antes de recibirse la causa a pruebay el que los aduce jura que sólo entonces han llegado a suconocimiento (art. 321, C.P.C.).Se pretende así ampliar los hechos substanciales y pertinentescontrovertidos, señalados en la resolución que recibe la causa aprueba como objeto de ella, con nuevos hechos, no importando quelas partes ya hubieren preparado la prueba testimonial mediante lapresentación de la minuta de puntos de prueba y la lista de testigos(art. 321, inc. Io, parte Ia, C.P.C.).La petición de ampliación de la prueba se tramita en conformidad alas reglas generales de los incidentes, pero en ramo separado y sin

suspender el término probatorio (art. 322, inc. 2o, C.P.C.).Sin embargo, la otra parte, al responder el traslado recaído en lasolicitud de ampliación, puede también alegar hechos88

que reúnan las condiciones antes señaladas, o que tengan relacióncon los que en dicha solicitud se mencionan (art. 322, inc. Io,C.P.C.).En todo caso, este derecho de las partes litigantes para solicitarampliación de la prueba se entiende con las limitacionesestablecidas en el artículo 86 (art 322, inc. 3o, C.P.C.). En otraspalabras, todos los incidentes de ampliación de la prueba cuyascausas existan simultáneamente, deberán promoverse a la vez; pues,en caso contrario, serán rechazados de oficio por el tribunal, salvoque se trate de hechos esenciales para la ritualidad o marcha deljuicio.La resolución que da lugar a la ampliación de la prueba sobrehechos nuevos alegados durante el término probatorio es inapelable(art. 326, inc. 2o, parte final, C.P.C.).369. Práctica de diligencias probatorias. Toda diligenciaprobatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conocede la causa, notificado a las partes (art. 324 C.P.C.).Esta disposición revela el carácter esencialmente contradictorio quepresenta el juicio, tanto en su período o fase de discusión, cuanto ensu período de prueba, puesto que cada medio probatoriosuministrado por una parte se halla sujeto al control de la otra.En los tribunales colegiados podrán practicarse las diligenciasprobatorias ante uno solo de sus miembros comisionado al efecto(art. 325 C.P.C.).Se trata de una facultad y no de una obligación. Tiende a facilitar elfuncionamiento de los tribunales colegiados. Esta misión recae,normalmente, en el ministro de semana, y si nada dispone sobre elparticular el decreto respectivo, de acuerdo a las reglas generales,tendrá que intervenir en la práctica de la diligencia probatoria todoel tribunal.

89

III. DEL TÉRMINO PROBATORIO

370. Concepto. Una vez notificada la resolución que recibe la causaa prueba, el juicio pasa a la segunda etapa o fase, llamada período deprueba, y, dentro de él, sobresale el llamado término probatorio.Ahora bien, se entiende por término probatorio aquel espacio detiempo señalado en el juicio ordinario de mayor cuantía y que estádestinado a que las partes suministren las pruebas al tenor de loshechos substanciales y pertinentes controvertidos, y, en especial, laprueba testimonial.Hay juicios en que el término probatorio es más restringido. Talacontece en el juicio ejecutivo y en el juicio ordinario de menorcuantía. En otros juicios, por ejemplo, en la generalidad de losespeciales, el término probatorio se reduce a una audiencia ocomparendo, el cual está también destinado a escuchar lacontestación del demandado.En doctrina, el término probatorio se utiliza para que dentro de él laspartes rindan todas las pruebas que crean necesario allegar para elmejor éxito de sus derechos; pero, en nuestra legislación, el términoprobatorio es únicamente fatal para la recepción de la pruebatestimonial. Los demás medios probatorios pueden rendirse en lasoportunidades en que para cada uno de ellos señalaremos.371. Características del término probatorio. Es, desde luego, untérmino legal, por cuanto la propia ley se encarga de señalar suduración; pero también puede ser judicial, ya que el juez estáfacultado para señalar términos especiales de prueba; e incluso,puede ser convencional, pues, por acuerdo unánime de las partes, sepuede reducir su duración (art 328, inc. 2o, C.P.C.).En segundo lugar, es un término común, o sea, comienza a correrdesde la última notificación a las partes (art. 327 C.P.C.). Y ¿cuál esesta última notificación? No puede ser otra que la señalada en elartículo 320, si se desea darle a este pre-90Mano Casanno Viterbocepto una aplicación armónica en relación con el artículo 327, o sea,la de la resolución que recibe la causa a prueba en caso de que nohaya sido objeto de recursos, o bien, en caso de que lo hubiere sido,la de la resolución que se pronuncia sobre la última solicitud de

reposición.En tercer lugar, es un término fatal (artículos 64, inc. Io, 328, inc. Io,329, 340, inc. Io C.P.C.).Por último, es un término que no se suspende en caso alguno; salvoque todas las partes lo pidan (art. 339, inc. Io, parte Ia, C.P.C.).372. Clases de términos probatorios. Nuestra ley procesal civilreconoce tres clases de términos probatorios:Io El término probatorio ordinario (art. 328 C.P.C.);2o El término probatorio extraordinario (arts. 329 al 338 C.P.C.);y3o El término probatorio especial (arts. 339 y 340 C.P.C.).A continuación, estudiaremos cada uno de estos términosprobatorios en particular.373. El término probatorio ordinario. Constituye la regla general ysu duración, por expresa disposición de la ley, es de veinte días, amenos que, por acuerdo unánime de las partes, se reduzca este plazo(art. 328 C.P.C.).Este plazo, por ser de días y estar señalado en el Código deProcedimiento Civil, se suspende durante los feriados (art. 66C.P.C.); se comienza a contar desde la última notificación porcédula de la resolución que recibió la causa a prueba, o desde lanotificación por el estado de la resolución que se pronuncia sobre laúltima solicitud de reposición de la resolución anterior (art. 320, inc.Io, C.P.C.); y se extingue al vigésimo día hábil (artículos 328 inc. Io,340 inc. Io C.P.C.).Normalmente está destinado a rendir prueba dentro del territoriojurisdiccional del Tribunal en que se sigue el juicio (art. 328, inc. Io,C.P.C.); pero también se puede durante el transcurso de este términorendir prueba en cualquier parte

91de la República y fuera de ella (art. 334 C.P.C.). Claro es que, en lapráctica, este término ordinario es insuficiente para rendir pruebasen otro territorio jurisdiccional o fuera de la República en que sesigue el juicio, y de allí la existencia de los términos de pruebaextraordinario y especiales.374. El término probatorio extraordinario. Se define como aquelplazo destinado a rendir prueba en otro territorio jurisdiccional

diverso al que se sigue el juicio o fuera del territorio de la República.La definición anterior permite apreciar que el término probatorioextraordinario es de dos clases, a saber: destinado a rendir prueba enotro territorio jurisdiccional y a rendir prueba fuera de la República.Tiene importancia esta clasificación del término extraordinario deprueba, pues difieren en cuanto a los requisitos de procedencia, a lacaución que debe otorgarse y a la tramitación que debe sufrir lasolicitud respectiva.El término extraordinario de prueba está constituido por el términoordinario de prueba, el cual sabemos que es de veinte días, ampliadocon un número de días igual al que concede el artículo 259 paraaumentar el término de emplazamiento (art. 329 C.P.C.); y esteaumento extraordinario comienza a correr, una vez que se haextinguido el término ordinario, sin interrupción, y sólo durará paracada localidad el número de días fijado en la tabla respectiva (art.333 C.P.C.).Es obvio que, una vez vencido el término probatorio ordinario, sólopodrá rendirse prueba en aquellos lugares para los cuales se hayaotorgado aumento extraordinario del término (art. 335 C.P.C.).Ahora bien, ¿cómo se pide la concesión del término extraordinariode prueba? El aumento extraordinario para rendir prueba deberásolicitarse antes de vencido el término ordinario, determinando ellugar en que dicha prueba debe rendirse (art. 332 C.P.C.).Pero no basta pedir el aumento extraordinario de prueba en laoportunidad legal antes indicada; es preciso, además, que92

concurran ciertos y determinados requisitos, los cuales difierensegún si el término extraordinario sea para rendir prueba en otroterritorio jurisdiccional.a) En efecto, el aumento extraordinario para rendir prueba dentro dela República se concederá siempre que se solicite, salvo que hayajusto motivo para creer que se pide maliciosamente con el solopropósito de demorar el curso del juicio (art. 330C.P.C).En cambio, el aumento extraordinario para rendir prueba fuera de laRepública se concederá siempre que concurran las circunstanciassiguientes:

Ia Que del tenor de la demanda, de la contestación o de otra pieza delexpediente aparezca que los hechos a que se refieren las diligenciasprobatorias solicitadas han acaecido en el país en que debenpracticarse dichas diligencias, o que allí existen los mediosprobatorios que se pretenden obtener;2a Que se determine la clase y condición de los instrumentos de queel solicitante piensa valerse y el lugar en que se encuentran; y3a Que, tratándose de prueba de testigos, se exprese su nombre yresidencia o se justifique algún antecedente que haga presumible laconveniencia de obtener sus declaraciones (art. 331C.P.C).Todavía más: siempre que se solicite aumento extraordinario pararendir prueba fuera de la República, exigirá el tribunal para darcurso a la solicitud que se deposite en arcas fiscales una cantidadcuyo monto no podrá fijarse en menos de medio sueldo vital ni enmás de dos sueldos vitales* (art. 338, inc. Io, C.P.C.).* Modificado en la forma que aparece en el texto por el artículo 2°,letra 11), del Decreto ley N° 1.417, de 9 de abril de 1976, publicadoen e! Diario Oficial de 29 del mismo mes, y por el artículo 2o, letrad), del Decreto Ley N° 3.503, de 31 de octubre de 1980, publicadoen el Diario Oficial de 18 de noviembre siguiente. Ver el DecretoSupremo de Justicia N° 51, de 17 de

93b) El tribunal, en presencia de una petición de aumentoextraordinario de término para rendir prueba, tendrá que distinguirsegún si el aumento es para rendir prueba en otro territoriojurisdiccional o fuera de la República. En el primer caso otorgará elaumento con previa citación y, en el segundo, con audiencia de laparte contraria (art. 336, inc. Io, C.P.C.).En otras palabras, esto significa que, concedido aumentoextraordinario de término para rendir prueba en otro territoriojurisdiccional, no puede rendirse legalmente la prueba mientras novenza el plazo de citación; y que la parte contraria, dentro de estetérmino, puede oponerse, lo cual originará, naturalmente, unincidente (art. 69, inc. Io, C.P.C.). La concesión de aumentoextraordinario de término para rendir prueba fuera de la República,en cambio, no se concede desde luego sino que es preciso oír

previamente a la parte contraria, a la cual se le conferirá traslado portres días de esta petición, y con lo que ésta exponga o en su rebeldíael tribunal resolverá el incidente respectivo;c) Estos incidentes a que dé origen la concesión de aumentoextraordinario de término para rendir prueba, sea fuera del territoriojurisdiccional del Tribunal, sea fuera de la República, se tramitaránen pieza separada, esto es, fuera de los autos principales, y nosuspenderán el término probatorio; pero, con todo, no se contarán enel aumento extraordinario los días transcurridos mientras dure elincidente sobre concesión del mismo (art. 336, incs. 2o y 3o, C.P.C.);yd) Por último, la parte que haya obtenido aumento extraordinariodel término para rendir prueba en otro territorio jurisdiccional y nola rinda, o sólo rinda una impertinente, seráenero de 1982, publicado en el Diario Oficial de 13 de febrerosiguiente, que fija la tabla de conversión de sueldos vitales aingresos mínimos en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 8o

de la Ley N° 18.018, de 14 de agosto de 1981. Actualizado Depto. D.Procesal U. de Chile.94Mano Casarino Viterbo

95obligada a pagar a la otra parte los gastos que ésta haya hecho parapresenciar las diligencias pedidas, sea personalmente, sea por mediode mandatario. Esta condenación se impondrá en la sentenciadefinitiva y podrá el tribunal exonerar de ella a la parte que acrediteno haberla rendido por motivos justificados (art. 337C.P.C).En cambio, la parte que haya obtenido aumento extraordinario deltérmino para rendir prueba fuera de la República y no la rinda, osólo rinda una impertinente, fuera de incurrir en la misma sanciónanterior, y en las condiciones ya señaladas, perderá además laconsignación que hizo en arcas fiscales para que pudiere dárselecurso a su solicitud, si resulta establecida en el proceso alguna de lascircunstancias siguien- jtes: ]Ia Que no se ha hecho diligencia alguna para rendir la]

prueba pedida; <2a Que los testigos señalados, en el caso del artículo 331, ino tenían conocimiento de los hechos, ni se han hallado enlsituación de conocerlos; y i3a Que los testigos o documentos no han existido nuncaen el país en que se ha pedido que se practiquen las diligen^cias probatorias (art. 338, inc. 2o, C.P.C.). ',375. El término probatorio especial. Esta última clase de términoprobatorio tiene como fuente u origen una resolución judicial y es,además, supletorio de los anteriores.Su fundamento radica en el hecho de que el término probatorioordinario no se suspende en caso alguno, salvo que todas las parteslo pidan (art. 339, inc. Io, parte Ia, C.P.C.), ni siquiera con motivo delincidente de ampliación de la prueba (art. 322, inc. 2o, C.P.C.) y delincidente de aumento extraordinario (art. 336, inc. 2o, C.P.C);debiendo, por lo demás, todos los incidentes que se formulendurante dicho término o que se relacionen con la prueba tramitarseen cuaderno separado (art. 339, inc. Io, parte final, C.P.C). Mientrastanto puede ocurrir algún accidente o entorpecimiento que impidarendir la prueba, por razones ajenas a la parte, y no es justo, porconsiguiente, dejarla sin oportunidad legal de rendirla. Esteinconveniente se salva mediante la petición y concesión de untérmino probatorio especial.El término especial de prueba, ahora bien, se concede en lossiguientes casos:a) Si durante el término probatorio ocurren entorpecimientos queimposibiliten la recepción de la prueba, sea absolutamente, searespecto de algún lugar determinado, podrá otorgarse por el tribunalun nuevo término especial por el número de días que haya durado elentorpecimiento y para rendir prueba sólo en el lugar a que dichoentorpecimiento se refiera (art. 339, inc. 2o,C.P.C.).Ejemplo de entorpecimiento absoluto: la recusación deljuez.Ejemplo de entorpecimiento relativo: un terremoto o un temporalque impida las comunicaciones con un lugar determinado.Para poder tener derecho a solicitar este término especial de prueba

es necesario que la parte reclame del obstáculo que impide la pruebaen el momento de presentarse o dentro de los tres días siguientes (art.339, inc. 3o, C.P.C);b) Deberá concederse un término especial de prueba por el númerode días que fije prudencialmente el tribunal, y que no podrá excederde ocho, cuando tenga que rendiise nueva prueba, de acuerdo con laresolución que dicte el tribunal de alzada, acogiendo la apelaciónsubsidiaria a que se refiere el artículo 319 (art. 339, inciso final,C.P.C).Sin embargo, a diferencia del caso anterior, para hacer uso de estederecho no se requiere de reclamación previa; y, en todo caso, laprueba ya producida, y que no esté afectada por la resolución deltribunal de alzada, tendrá pleno valor (art. 339, inciso final, C.P.C);c) Si la prueba testimonial se ha comenzado a rendir en tiempo hábily no se concluye en él por impedimento cuya remoción no hayadependido de la parte interesada, podrán practicarseI96

dentro de un breve término que el tribunal señalará, por una sola vez,para este objeto (art. 340, inc. 2o, C.P.C.). Ejemplo: se rinde pruebatestimonial el último día del probatorio y sólo alcanzan a declararcuatro testigos de los seis presentados por vencimiento de la hora deaudiencia.Para poder tener derecho a solicitar este término especial, tambiénes previo reclamar el entorpecimiento dentro del pro- j batorio o delos tres días siguientes a su vencimiento (art 340, j inc. 2o, C.P.C.).Llamamos también la atención acerca de que la ley permite altribunal conceder término especial de prueba, en razón de estacausal, por una sola vez;d) Si el motivo del entorpecimiento producido para la recepción dela prueba es la inasistencia del juez de la causa, deberá el secretario,a petición verbal de cualquiera de las partes, certificar el hecho en elproceso y con el mérito de este certificado fijará el tribunal nuevodía para la recepción de la prueba (art. 340, inc. 3o, C.P.C.).En este caso, a diferencia del anterior, no es necesario reclamoprevio y no hay limitación en cuanto a las veces que pueda

concederse este nuevo término por la razón ya apuntada,procediendo, incluso, el tribunal de oficio; ye) Siempre que el legislador así lo establezca. Ejemplos: arts. 159,inc. 3o, 376, 402, incs. 2o y 3o, del C.P.C., etc.Capítulo Sexto LA PRUEBA INSTRUMENTALSUMARIO: I. Generalidades; II. Los instrumentos públicos; III.Los instrumentos privados.I. GENERALIDADES

376. Concepto. La prueba instrumental, como su nombre lo indica,es aquella que se produce por medio de instrumentos. Se le llamatambién prueba documental o literal.Instrumento, a su vez, es sinónimo de documento, y se define comotodo escrito en que se consigna un hecho. Nuestras leyes sustantivasy procesales emplean indistintamente dichos términos para referirsea esta clase de prueba.Este medio probatorio pertenece a los preconstituidos, o sea, aaquellos que crean las partes, al momento de la celebración de unnegocio jurídico, con el objeto de proporcionarse de antemano unelemento de convicción para el evento de una contienda judicialposterior.Su utilidad es indiscutible; ha sido adoptado por los pueblos desdehace siglos, y goza del favor del legislador por la seguridad querepresenta en la vida de los negocios, frente a los errores o a lacorrupción que pueden originarse con los demás mediosprobatorios.377. Clasificación de los instrumentos. Admiten diversasclasificaciones según sean los puntos de vista desde los cuales se lasformulen.Así, según la función que desempeñan, los instrumentos se dividenen por vía de prueba y por vía de solemnidad. Los primeros sirvenpara acreditar o probar un hecho y se les conoce98

99con el nombre de instrumentos ad probationem; los segundos, encambio, están destinados a observar una solemnidad o formalidad

legal que proporciona eficacia al acto o contrato de que dejanconstancia y que sirve también para acreditarlo, por lo cual se lesllama instrumentos ad solemnitatem.En atención a su autenticidad, los instrumentos se dividen enpúblicos y privados (art. 1698, inc. 2o, C.C.). Instrumento público oauténtico es el autorizado con las solemnidades legales por elcompetente funcionario (art. 1699, inc. Io, C.C.). Ins-¡ trunientoprivado, en cambio, es aquel que deja constancia de i un hecho sinsolemnidad legal alguna. Esta clasificación de los j instrumentosreviste especial importancia en atención al diver- i so mérito o valorprobatorio que presenta una y otra clase de i documentos.Los instrumentos pueden también clasificarse en destinados afundar el derecho o, simplemente, a probarlo. Esta clasificación lautilizamos al referirnos a los documentos con que el actor debeaparejar su demanda.Ahora bien, la definición legal del instrumento público o auténticoantes señalada permite apreciar que son dos los elementos orequisitos que deben concurrir para que un instrumento revista estecarácter: que sea autorizado por el competente funcionario y que seaotorgado con las solemnidades legales.El funcionario que interviene en la autorización de un instrumentopúblico es diverso según sea la naturaleza de éste. Así, en lassentencias será el juez, cuya firma es también autorizada por elsecretario; en las escrituras públicas intervendrá un notario; en laspartidas de estado civil actuará el oficial de registro civil, etc. Elfuncionario deberá ser competente, entendiéndose por tal aquel queactúa facultado expresamente por la ley para este efecto, dentro delmarco de sus atribuciones o deberes y en el territorio jurisdiccionalasignado. Ejemplo: un notario es incompetente para asentar unapartida de estado civil, y un oficial de registro civil de Valparaísotambién lo será para intervenir en la celebración de un matrimonioen Santiago.Las solemnidades legales no podríamos enumerarlas de antemano,pues varían según la naturaleza del instrumento público. No seotorgan de igual manera un decreto supremo, una escritura pública,una partida de estado civil, que una boleta o un acta de exámenes.Habrá que atenerse estrictamente a las formalidades que la ley

señala para cada caso en particular.Una especie de instrumento público es la escritura pública. Es aquelinstrumento público o auténtico otorgado ante escribano eincorporado en un protocolo o registro público (art. 1699, inc. 2o,C.C.). Más preciso todavía: escritura pública es el instrumentopúblico o auténtico otorgado con las solemnidades legales queseñala el Código Orgánico de Tribunales, por el competente notario,e incorporado en su protocolo o registro público (art. 403 C.O.T.).Las solemnidades legales que deben observarse en el otorgamientode las escrituras públicas fueron objeto de estudio en el tomo II (pág.178).Cuando un documento es agregado al final del registro de un notario,a pedido de quien lo solicita, recibe el nombre de documentoprotocolizado (art. 415, inc. Io, C.O.T.);* y dicha protocolización leotorga calidad de públicos o auténticos a aquellos que la leyenumera taxativamente (art. 420 C.O.T.).**Y si un documento privado es autorizado por un notario, ¿conservaeste carácter, o adquiere el de público o auténtico? A nuestro juicio,el documento sigue siendo privado, esto es, no se eleva a lacategoría de instrumento público, pues la presencia de aquelministro de fe no constituye otra cosa que dotar al documento de untestigo abonado y veraz, sin perjuicio de que este instrumento, porexpresa disposición de la ley, en cier-* Ver N° 454 del Tomo II de este Manual. Actualizado Depto. D.Procesal U. de Chile.** Ver N° 459 del Tomo II de este Manual. Actualizado Depto. D.Procesal U. de Chile.100

101tos casos adquiera mérito ejecutivo, lo que desplaza el problemaplanteado a otro terreno.*378. Iniciativa en la prueba documental. Por regla general, cadaparte litigante es la llamada a presentar enjuicio los instrumentosque tenga en su poder como medio probatorio de sus respectivosderechos. Esta iniciativa recibe el nombre de voluntaria, los

documentos son presentados por medio de una solicitud escrita yson agregados materialmente al proceso.Pero hay veces que los instrumentos no se encuentran en poder de laparte que desea utilizarlos como medios de prueba, sino en manosde la contraparte o de un tercero, ¿cómo hacerlos valer? La leyestablece un procedimiento especial, que recibe el nombre deexhibición de instrumentos, y cuya reglamentación la hallamos en elartículo 349 del Código de Procedimiento Civil.La exhibición se decreta a petición de parte, y el tribunal paraordenarla debe constatar la concurrencia de dos requisitos: Io quelos documentos tengan relación directa con la cuestión debatida, y2o que los documentos no revistan el carácter de secretos oconfidenciales. Ambos requisitos son cuestiones de hecho, queapreciará prudencialmente el tribunal (art. 349, inc. Io, C.P.C.).Los documentos cuya exhibición se solicita podrán existir en poderde la otra parte o de un tercero (art. 349, inc. Io, C.P.C.).'Naturalmente que si se niega por la contraparte o por el ter- \ cero laexistencia de estos documentos en su poder, se habrá \ suscitado Unincidente previo, que será necesario resolver a la | luz de las pruebasque sobre el particular se suministren.Los gastos que la exhibición haga necesarios serán de cuen- ] ta delque la solicite, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre, pago decostas (art. 349, inc. 2o, C.P.C.).Ahora bien, la exhibición consiste en mostrar el documento altribunal y agregar copia autorizada de él a los autos; pero cuandoaquélla deba hacerse por un tercero, podrá éste exigir que en supropia casa u oficina se saque testimonio de los instrumentos por unministro de fe (art. 349, inc. final, C.P.C). Como se ve, en todo caso,el documento cuya exhibición se pretende no es agregadomaterialmente al proceso sino que una copia autorizada del mismo.Si se rehusa la exhibición sin justa causa, las sanciones serándiversas según se trate de la contraparte o de un tercero. Si lacontraparte es la desobediente incurre en doble sanción, a saber: Ia

podrán imponérsele multas que no excedan de dos sueldos vitales,*o arrestos hasta de dos meses, determinados prudencialmente por eltribunal, sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento (art.349, inc. 3o, C.P.C, en relación con el art. 274), y 2a. perderá el

derecho de hacer valer los documentos cuya exhibición se le haordenado, sin perjuicio de decretarse allanamiento del local dondese halle el documento cuya exhibición se pida, y si se trata de librosmercantiles, de ser juzgado por los asientos de los libros de sucolitigante que estuvieren arreglados, sin admitírsele prueba encontrario (art. 349, inc. 3o, C.P.C, en relación con arts. 276 y 277 delmismo Código y 33 C. Com.). Si el desobediente es un tercero, sólopodrá apremiársele con multas o arrestos en la forma ya señalada(arts. 349, inc. 3o, y 274 C.P.C).Por último, la iniciativa de la prueba instrumental puedecorresponderle al propio juez cuando, puesto el proceso en es-* Ver N° 447 del Tomo II de este Manual. Actualizado Depto. D.Proce-| salU.de Chile.* Modificado en la forma que aparece en el texto por el artículo 2°,letra 1) del Decreto Ley N° 1.417, de 9 de abril de 1976, publicadoen el Diario Oficial de 29 del mismo mes. Ver el Decreto Supremode Justicia N° 51, de 17 de enero de 1982, publicado en el DiarioOficial de 13 de febrero siguiente, que fija la tabla de conversión desueldos vitales a ingresos mínimos en cumplimiento a lo dispuestopor el artículo 8o de la Ley N° 18.018 de 14 de agosto de 1981.Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.102

tado de sentencia, ordene de oficio, para mejor resolver, laagregación de cualquier documento que estime necesario paraesclarecer el derecho de los litigantes (art. 159, N° Io, C.P.C.).379. Oportunidad en que debe rendirse la prueba instrumental.Por la importancia de este medio probatorio, el legislador confiere alas partes una amplia oportunidad para rendirlo. En efecto, losinstrumentos podrán presentarse en cualquier estado del juicio hastael vencimiento del término probatorio en primera instancia, y antesde la vista de la causa en segunda (art. 348, inc. Io, C.P.C.).En todo caso, la agregación de los documentos que se presenten ensegunda instancia no suspenderá de manera alguna la vista de lacausa, pero el tribunal no podrá fallarla sino después de vencido eltérmino de la citación, cuando haya lugar a ella (art. 348, inc. 2o,C.P.C.).

Resuelve así el legislador, de manera práctica, el posible conflictoque pudiera originarse con la presentación a última hora dedocumentos en la segunda instancia que exigen, como se comprende,citación previa: la causa siempre se ve, pero el tribunal no puedefallarla mientras no venza el plazo de citación.380. De los instrumentos extendidos en lengua extranjera. Sonaquellos instrumentos, públicos o privados, que aparecen otorgadosen idioma diverso del castellano. Ejemplos: una escritura públicaextendida en idioma francés, una carta extendida en idioma italiano,etc.Con motivo de su agregación en parte de prueba dentro de unproceso, pueden presentarse dos situaciones:Ia Que la parte acompañe el instrumento y su correspondiente tra-ducción. En este caso la traducción valdrá, salvo que la partecontraria exija, dentro de seis días, que sea revisada por un perito,procediéndose en tal caso a la designación de dicho perito, a costadel que presentó el documento, sin perjuicio de lo que se resuelvasobre costas en la sentencia (art. 347, inc. 2°,C.P.C.).

1032a Que la parte acompañe el instrumento, pero sin traducción al-guna. En este caso el tribunal de oficio mandará traducir eldocumento por el perito que designe, a costa del que lo presentó, sinperjuicio de lo que se resuelva sobre costas en la sentencia (art. 347,inc. Io, C.P.C.).En resumen, la agregación de un documento en parte de prueba enjuicio extendido en idioma extranjero implica el cumplimiento deuna formalidad extra, cual es su traducción, para colocar así al juezen condiciones de apreciar su contenido, la que es efectuada deconformidad a lo expresado en los dos casos antes señalados.II. LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS381. Concepto de los instrumentos públicos enjuicio. Hemosdicho que instrumento público o auténtico es el autorizado con lassolemnidades legales por el competente funcionario; pero como, porregla general, esta clase de instrumentos, por su excepcionalimportancia, se otorgan en una matriz y en seguida se da copia deellos y, además, cuando es necesario utilizarlos en juicio hay que

acompañarlos materialmente, la ley procesal se ha visto en lanecesidad de precisar concretamente qué instrumentos seconsideran públicos o auténticos ante los tribunales.En efecto, se consideran como instrumentos públicos en juicio losdocumentos originales o las copias dadas en determinadascondiciones, siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido lasdisposiciones legales que les confieren este carácter (art. 342C.P.C.).En primer término, decimos que se consideran instrumentospúblicos enjuicio los documentos originales (art. 342, N° Io, C.P.C.).Ahora bien, el instrumento público puede haberse otorgado en unamatriz o protocolo o sin ella. En el primer caso, la matriz o elprotocolo será el instrumento original;r104

ejemplo: una escritura pública. En el segundo caso, el instrumentomismo será el documento original; ejemplo: una boleta de examen.En segundo término, se consideran instrumentos públicos en juiciolas copias de los documentos originales. Estas copias puedenencontrarse en cuatro situaciones:a) Copias dadas con los requisitos que las leyes prescriban paraque hagan fe respecto de toda persona o, a lo menos, respecto deaquella contra quien se hacen valer (art. 342, N° 2o, C.P.C.).Reciben el nombre de testimonios, autos o traslados. Para que estaclase de copias sean consideradas instrumento público enjuicio espreciso que en su otorgamiento se ajusten a las formalidades que lasleyes establecen sobre este particular;b) Copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas'como inexactas por la parte contraria dentro de los tres díassiguientes a aquel en que se le dio conocimiento de ellas (art. 342,Ñ° 3o, C.P.C.). Se trata aquí del caso de las copias simples, o sea, deaquellas que han sido otorgadas sin autorización de funcionariocompetente ni con sujeción a las formalidades legales de rigor. Si sepresenta una copia en estas condiciones, la parte contraria tiene unplazo fatal de tres días para objetarla como inexacta. Si nada dice, lacopia, sencillamente, se considera como instrumento público dentro

del juicio;c) Copias que, objetadas en el caso del número anterior, sean co-tejadas y halladas conformes con sus originales o con otras copiasque hagan fe respecto de la parte contraria (ait. 342, N° 4o, C.P.C.).Se trata de una copia simple que, acompañada a los autos en parte deprueba, es objetada como inexacta por la contraria. La parte queacompaña el instrumento deberá, en consecuencia, pedir que sedecrete la diligencia llamada cotejo de instrumentos. Entiéndese portal la diligencia judicial destinada a comparar la copia simple de uninstrumento acompañado en parte de prueba con el documentooriginal o con una copia autorizada que haga fe respecto de lacontraria y efectuada por funcionario competente. No expresa la leyconcretamente cuál es el funcionario que en este caso debaintervenir en la ope-Jvlanual de Derecho Procesal105ración o diligencia de cotejo. A nuestro juicio, puede serlo cualquierministro de fe que designe el tribunal; yd) Copias que el tribunal mande agregar durante el juicio, auto-rizadas por su secretario u otro funcionario competente y sacadasde los originales o de copias que reúnan las condiciones anteriores,esto es, de copias que, objetadas por inexactas, sean cotejadas yhalladas conformes con sus originales o con otras copias que haganfe respecto de lapartecontraria (art. 342, N° 5o, C.P.C.). En el fondo,se trata de una medida para mejor resolver, decretada, por lo tanto,de oficio por el propio tribunal (art. 159, N° Io, C.P.C.).También la ley se pone en el caso de que las copias acompañadassólo contengan una parte del instrumento original. Se trata, enconsecuencia, de copias incompletas aunque no inexactas. En esteevento, cualquiera de los interesados en el pleito podrá exigir que seagregue el todo o parte de lo omitido, a sus expensas, sin perjuiciode lo que se resuelva sobre pago de costas (art. 343 C.P.C.).Será, por consiguiente, necesario cotejar la copia acompañada conel original para agregar en seguida el todo o parte de lo omitido;operación que, en este caso, por expresa disposición de la ley, correa cargo del funcionario que haya autorizado la copia presentada enel juicio, del secretario del tribunal o de otro ministro de fe que el

tribunal designe (art. 344C.P.C).382. Instrumentos públicos otorgados en el extranjero.Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberánpresentarse debidamente legalizados, o sea, que para que tenganvalor en juicio es necesario que previamente hayan sido sometidos aciertos procedimientos destinados a acreditar su autenticidad, valedecir, el hecho de haber sido realmente otorgados y de la maneraque en ellos se expresa.Ahora bien, se entiende que un instrumento público otorgado fuerade Chile está debidamente legalizado:Io Cuando en ellos consten el carácter público y la verdad de lasfirmas de las personas que los han autorizado, atestigua-106Mano Casaríno Viterbodas ambas circunstancias por los funcionarios que, según las leyes ola práctica de cada país, deban acreditarlas; y2o Cuando la autenticidad de las firmas y el carácter de estosfuncionarios se compruebe en Chile por alguno de los mediossiguientes:a) El atestado de un agente diplomático o consular chileno,acreditado en el país de donde el instrumento procede, y cuya firmase compruebe con el respectivo certificado del Ministerio deRelaciones Exteriores;b) El atestado de un agente diplomático o consular de una naciónamiga acreditado en el mismo país, a falta de funcionario chileno,certificándose en este caso la firma por conducto del Ministerio deRelaciones Exteriores del país a que pertenezca el agente o delministro diplomático de dicho país en Chile, y, además, por elMinisterio de Relaciones Exteriores de la República en ambos casos;yc) El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por elgobierno del país en donde se otorgó el instrumento, certificándosesu firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República(art. 345 C.P.C.).En consecuencia, los procedimientos de legalización antesseñalados son esencialmente administrativos y se componen; de dosetapas o partes. La primera, destinada a hacer constar! en el

instrumento mismo el carácter público y la verdad de¡ las firmas delas personas que aparecen autorizándolo, y la segunda, en cambio, ahacer constar también en el instrumento el carácter público y laverdad de las firmas de los funcionarios que aparecen atestiguandolas dos primeras circunstancias.La primera etapa escapa, pues, a nuestro legislador, y se rige por lasleyes o las prácticas del país en donde se ha otorgado el documentopúblico que se trata de legalizar; y la segunda, por el contrario, caede lleno en el ámbito de nuestra legislación, o sea, del preceptoprocesal civil que estamos analizando. Tampoco puede afirmarseque la primera etapa se desarrolle exclusivamente en el extranjero yla segunda en Chile, pues si bien esto es efectivo en cuanto a laprimera eta-Mamial de Derecho Procesal107na, la segunda, en cambio, se cumple, por regla general, parte en elextranjero y parte en nuestro país.Un ejemplo permitirá apreciar en mejor forma las anterioresexplicaciones. Se trata de una partida de estado civil española que sedesea acompañar como medio de prueba en un juicio que se sigue enChile. Dicho instrumento, naturalmente, que aparecerá firmado, enprimer término, por el respectivo oficial de registro civil español.Imaginemos ahora que, de acuerdo a las leyes o a las prácticasespañolas, la firma del oficial de registro civil deba ser legalizadapor la del juez de la localidad respectiva y la de éste, a su vez, por ladel presidente del tribunal superior que corresponda. Hasta aquí sehabría cumplido con la primera etapa dentro del procedimiento delegalización, destinado, como se ha visto, a acreditar la verdad de lafirma y el carácter de oficial de registro civil de la persona queaparece autorizando dicha partida.En seguida, la firma del presidente del tribunal superior españoltendrá que ser legalizada por la del agente diplomático o consularchileno acreditado en España y la de éste, en último término, con uncertificado del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República.Esta viene siendo la segunda etapa dentro del procedimiento delegalización, la cual, como se ha visto, se ha cumplido parte enEspaña y parte en Chile.

Naturalmente que el ejemplo anterior puede presentar variantes. Así,imaginemos que Chile no tenga agente diplomático o consular enEspaña, por hallarse rotas las respectivas relaciones, o por cualquierotra causa. En este caso, la firma del presidente del tribunal superiorespañol debe ser legalizada por un agente diplomático o consular deuna nación amiga acreditado en España -pongamos por caso,Argentina—; luego, la firma del agente diplomático o consularargentino debe ser legalizada por la del Ministro de RelacionesExteriores de Argentina, o bien, por la del agente diplomático deArgentina acreditado en Chile; y, en seguida, en todo caso, la firmadel Ministro de Relaciones Exteriores de Argentina o del agen-108lte diplomático de Argentina en Chile, debe ser legalizada en|nuestro Ministerio de Relaciones Exteriores.Un procedimiento todavía más rápido sería el siguiente, uti-|lizando siempre el ejemplo anterior: que la firma del presidente! deltribunal superior español fuera legalizada por el agente di-1plomático español acreditado ante nuestro Gobierno, y enj seguida,la firma de este último por la del Ministro de Relacio J nesExteriores de Chile. Sin embargo, este procedimiento, aur cuando esperfectamente legal de acuerdo a nuestra legislador no se utiliza confrecuencia en la práctica, por cuanto a le agentes diplomáticosextranjeros generalmente se les prohít por sus respectivos gobiernosque legalicen firmas de funcic narios judiciales o administrativos, apesar de ser de su propia nacionalidad, por no constarles, en elhecho, la autenticidad de tales firmas.Además, es del caso hacer notar que determinados instrumentospúblicos, si bien han sido otorgados fuera de Chile, no necesitan delos trámites de la legalización para ser acompañados válidamenteen juicio. Nos referimos a los instrumentos que pueden otorgarnuestros agentes diplomáticos o consulares en el extranjerodestinados a producir efecto en Chile. Ejemplo: una escriturapública otorgada ante un cónsul chileno.En efecto, los procedimientos de legalización antes señalados no seavienen con esta clase de instrumentos, puesto que hay que eliminarla primera etapa en la cual intervienen funcionarios extranjeros, y la

segunda, de observarse, aparece redundante, ya que un cónsulchileno es tan funcionario público como puede serlo un notario.383. Manera de acompañar los instrumentos públicos en juicio.Los instrumentos públicos se acompañan enjuicio con citación de laparte en contra de la cual se hacen valer. Se trata de instrumentospúblicos otorgados tanto en Chile cuanto en el extranjero y tanto enidioma castellano cuanto en uno diverso; no hay distingo algunosobre estos particulares.

109La verdad es que no existe una disposición legal expresa queconsagre la anterior manera de proceder; pero ella se deduce de lopreceptuado en los artículos 795, N° 5o, y 800, N° 2o, del Código deProcedimiento Civil, los cuales, en síntesis, prescriben que sontrámites o diligencias esenciales en la primera y en la segundainstancia en los juicios de menor cuantía, mayor cuantía y especiales,"la agregación de los instrumentos presentados oportunamente porlas partes y con citación o bajo el apercibimiento legal quecorresponda respecto de aquélla contra la cual se presentan".Esta expresión "citación" habrá que entenderla en el sentido que laemplea el artículo 69 del mismo Código, o sea, que la parte encontra de la cual se presenta el instrumento público tiene un plazofatal de tres días para impugnarlo.Ahora bien, desde el momento en que la citación del instrumentoacompañado en parte de prueba es trámite o diligencia esencial,quiere decir que su omisión permite deducir recurso de casación enla forma en contra de la sentencia que se dice en estas condiciones,esto es, ponderando el mérito probatorio del instrumento sin haberledado oportunidad a la parte contraria de impugnarlo, y a fin deobtener que dicha sentencia sea declarada nula.A la inversa, si el documento ha sido acompañado con citación de laparte en contra de la cual se presenta, y la sentencia no analiza elmérito probatorio de dicho instrumento, quiere decir que ellatambién será nula; pero, en este caso, por no haber sido extendida enconformidad a la ley, más concretamente por no contener laexposición de los hechos en que se funda, o sea, la ponderación oanálisis de todos los medios probatorios suministrados por las

partes.384. Valor probatorio del instrumento público. Queremossignificar con ello el grado o medida de verdad que se desprende deun instrumento público, cuando ha sido acompañado en parte deprueba enjuicio.110Mano Casarino ViterboLos principios legales informativos sobre esta materia se hallanconsagrados en los artículos 1700, inc. Ia, y 1706 del Código Civil.El primero dice: "El instrumento público hace plena fe en cuanto alhecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdadde las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En estaparte no hace plena fe sino contra los declarantes". El segundoexpresa: "El instrumento público o privado hace fe entre las partesaun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación directacon lo dispositivo del acto o contrato".La lectura de estos preceptos legales permite apreciar que elproblema del valor probatorio de los instrumentos públicos debeanalizarse a la luz de los siguientes hechos o circunstancias quemedian en su otorgamiento, a saber: a) el hecho de haberserealmente otorgado; b) la fecha del instrumento; c) el hecho dehaber efectuado los interesados las declaraciones que en él seconsignan; y d) la eficacia de dichas declaraciones.En primer término, en cuanto al hecho de haberse otorgado elinstrumento público, es evidente que no puede ser discutido, ni porlos otorgantes o interesados, ni por los terceros. Así rezatextualmente el artículo 1700 del Código Civil, y ésa es, por lodemás, la misión del funcionario llamado por la ley a intervenir en elotorgamiento de un instrumento público, o sea dar fe delotorgamiento del documento mismo. El funcionario representa enesos momentos al Estado, y constata de manera auténtica lo que suspropios sentidos están apreciando, esto es, el hecho delotorgamiento del instrumento público de que se trata.En segundo término, otro tanto podemos decir acerca de la fecha delinstrumento público, por cuanto también es misión del funcionarioque interviene en el otorgamiento del instrumento constatar yautenticar su fecha. Es otra circunstancia que puede apreciársela de

visu, y, por consiguiente, que produce igual mérito probatorio, tantorespecto de los otorgantes cuanto de terceros.¡Vlanual de Derecho Procesal111En tercer término, no menor es el valor probatorio del instrumentopúblico en cuanto al hecho de que las partes hicieron lasdeclaraciones que en el instrumento público mismo se consignan.Este mérito probatorio también reza respecto de los otorgantes einteresados y de los terceros. Es otro hecho que no puede escapar alos sentidos del funcionario público que interviene en elotorgamiento del instrumento y que, por consiguiente, puede y debeser objeto de su autenticación. Ejemplo: el notario da fe que Juanmanifestó que vendía y que Pedro expresó que compraba, y que elprimero declaró haber recibido del segundo la suma de mil pesos atítulo de precio de esta compraventa.Por último, quedaría por analizar la eficacia de las declaraciones oestipulaciones estampadas en un instrumento público. Deconformidad a los principios generales del derecho, los actos ocontratos sólo obligan a las personas que han intervenido en suotorgamiento o celebración; a contrario sensu, no obligan de maneraalguna a los terceros ajenos a ellos. Pero este problema, como secomprende, dice relación más bien con los efectos de los actosjurídicos que con el de su prueba. El artículo 1700 del Código Civil,pues, al decir que en cuanto a la verdad de las declaracionescontenidas en un instrumento público éstos sólo hacen fe respectode los declarantes, está reglando el efecto del acto o contratocontenido en dicho instrumento y no su mérito probatorio.En resumen, el instrumento público hace plena prueba, tantorespecto de los declarantes cuanto de los terceros, en lo que respectaa su fecha, al hecho de haberse realmente otorgado, y al hecho dehaberse efectuado por los interesados las declaraciones que en ellosse consignan. Estas últimas, en cambio, sólo afectan, esto es,solamente obligan a los declarantes o a quienes sus derechosrepresentan.385. Impugnación de los instrumentos públicos. Se ha dicho, ycon razón, que los instrumentos públicos pierden su eficaciaprobatoria por medio de la impugnación. Entiéndese

112

por tal el empleo de los procedimientos o medios que la ley señalapara privar a un instrumento público de la fuerza probatoria que ellamisma le ha asignado.Hay consenso para estimar que los capítulos o las causales deimpugnación de un instrumento público son: a) la nulidad; b) lafalsedad o falta de autenticidad; y c) la insinceridad o falta de verdaden las declaraciones.A continuación, por su importancia, analizaremos en particular cadauna de estas causales de impugnación:a) La nulidad del instrumento público es una sanción en que seincurre cuando le falta a éste alguno de los requisitos que las leyesprescriben para el valor del instrumento mismo.Estos requisitos omitidos pueden decir relación con el funcionarioque intervino en el otorgamiento del instrumento o condeterminadas formalidades legales (art. 1701, inc. 2o, C.C.). Elfuncionario puede no haber sido tal, o puede haber actuado fuera dela esfera de sus atribuciones, tanto en razón de materia o de territorio.En ambos casos el instrumento público sería nulo. Ejemplo: uncertificado de gravámenes otorgado por un simple particular; unaescritura pública otorgada en Valparaíso ante un notario designadopara el departamento de Santiago, etc. Las formalidades legalesomitidas dependerán de cada instrumento público en particular.Ejemplo: una escritura pública que no se haya extendido en idiomacastellano.Y pueden alegar la nulidad del instrumento público tanto¡ las partesque intervienen en su otorgamiento como los terce-; ros; pudiendovalerse para acreditar la nulidad de cualquier medio probatorio, puesaquí se trata de probar un tiecho de, carácter material sin queintervengan las limitaciones legales en orden a la prueba de los actosjurídicos.Debemos, en todo caso, dejar establecido que la nulidad delinstrumento público no siempre significa la nulidad del acto ocontrato que en él se contiene: una cosa es enteramente inde-pendiente de la otra; a menos que el instrumento público, cuyanulidad se ha pedido y declarado, sea solemnidad ad solemni-tatem

del acto o contrato de que da fe (art. 1701, inc. 2o, C.CV

113b) La falsedad del instrumento público es sinónima de falta deautenticidad del mismo; y un instrumento público no es auténticocuando no ha sido realmente otorgado y autorizado por las personasy de la manera que en él se expresan.Ejemplos: en un certificado de gravámenes se ha falsificado la firmadel respectivo Conservador; en una escritura pública se hafalsificado la firma de Juan, haciéndolo comparecer a suotorgamiento sin haber concurrido a ello; en una escritura pública sehace figurar a uno de los comparecientes como donando encircunstancias de que él vendía, etc.Ahora bien, pueden impugnar el instrumento público por falta deautenticidad tanto las partes como los terceros; y para acreditar sufundamento podrán valerse de todos los medios probatorios, sinlimitación alguna, pues se trata de acreditar hechos materiales y nola existencia o modificación de actos jurídicos.Confirma lo anterior el artículo 355 del Código de ProcedimientoCivil, al disponer: "En el incidente sobre autenticidad de uninstrumento o sobre suplantaciones hechas en él, se admitirán comomedios probatorios tanto el cotejo de que tratan los cinco artículosprecedentes como los que las leyes autoricen para la prueba delfraude.En la apreciación de los diversos medios de prueba opuestos almérito de un instrumento el tribunal se sujetará a las reglasgenerales establecidas en el presente título, y con especialidad a lasconsignadas en el Párrafo 8o".En otras palabras, cada medio probatorio destinado a demostrar lafalta de autenticidad del instrumento público tendrá el valor que laley asigna a cada uno de ellos en particular; y, en caso decontradicción, y a falta de ley que resuelva el conflicto, lostribunales preferirán el que crean más conforme con la verdad (art.428 C.P.C.).Pero si la impugnación versa sobre una escritura pública, y su faltade autenticidad se desea probar por medio de prueba testimonial, serequiere la concurrencia de cinco testigos,

reúnan las condiciones expresadas en la regla segunda del114

artículo 384, que acrediten que la parte que se dice haber asistidopersonalmente al otorgamiento, o el escribano, o alguno de lostasugos instrumentales, ha fallecido con anterioridad o hapermanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en lossesenta días subsiguientes (art. 429, inc. Io, C.P.C.).Sin embargo, esta prueba queda sujeta a la calificación del tribunal»quien la apreciará según las reglas de la sana crítica; y su ot»jeuvopreciso debe tender exclusivamente a acreditar la falt» deautenticidad de la escritura misma, pero no la de las declaracionesconsignadas en una escritura pública auténtica (aít. 429, incs. 2o y 3o,C.P.C.); y

c) La insinceridad, por último, del instrumento público es la falt2- deverdad de las declaraciones que en él se contienen. Esta situación esenteramente diversa de las anteriores. El instrumento es válido, osea, ha sido otorgado ante funcionario competente y conobservancia de las formalidades legales; es, además, auténtico, o sea,ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de lamanera que en él se expresan; pero, en cambio, las partes han faltadoa la verdad en lo que se respecta a las declaraciones que en eseinstrumento se consignan. Ejemplo: en una escritura pública Juandeclara haber recibido de Pedro la suma de mil pesos a título demutuo, y ese hecho, en verdad, no es efectivo.Cabe, ahora, preguntarse: ¿puede impugnarse un instrumentopúblico por falta de verdad de las declaraciones en él contenidas?Jlespecto de los terceros, la interrogante no presenta dificultad y surespuesta debe ser afirmativa. Todavía más, estos terceros podránvalerse de todos los medios probatorios que la ley franquea paraacreditar la inexactitud o falta de verdad de un hecho, incluso de laprueba testimonial.Diversa, en cambio, es la posición de las partes que han intervenidoen el otorgamiento del instrumento público, en e\ cual han estampadodeterminadas declaraciones, las que, posteriormente, pretendendestruir como inexactas, insinceras, faltas de verdad.

115En materia comeráal encontramos un esbozo de este derecho quetendrían las partes para impugnar la verdad de las declaracionescontenidas en un instrumento público al permitir a los juzgados decomercio, atendidas las circunstancias de la causa, que recibanprueba testimonial, aun cuando altere o adicione el contenido de unaescritura pública (art. 129 C. Com.).En materia penal tampoco se ve el inconveniente legal para que estaimpugnación sea admitida, desde el momento en que se trata de unasimulación, y para acreditarla el tribunal y las partes podrán valersede cualquier medio probatorio, pues no hay limitación legal alrespecto.El problema se complica en materia civil, y la doctrina y ju-risprudencia nacionales se hallan divididas sobre el particular.Una teoría sostiene que el instrumento público hace plena fe encuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho losinteresados (art. 1700 C.C.) y que, por consiguiente, los declarantesno pueden posteriormente pretender impugnar el instrumento encuanto a la verdad de esas declaraciones.Una segunda teoría, que cuenta con algunos fallos del tribunalsupremo, argumenta, en cambio, que tal prueba es admisible, pues laley no prohibe que una prueba plena, como es la emanada de uninstrumento público, pueda ser destruida por otra plena prueba,como sería la que fluye de una confesión judicial.386. Formas de impugnar los instrumentos públicos. Todoinstrumento público lleva en sí el sello de su autenticidad y, porconsiguiente, la parte que se sirve de él enjuicio se limitará aacompañarlo como medio probatorio de la manera y en laoportunidad que ya conocemos. Será, en cambio, la contraparte lallamada a impugnarlo, sosteniendo su nulidad, o su falta deautenticidad, o su falsedad en las declaraciones, para restarle asítodo mérito o valor probatorio.Ahora bien, esta manera de impugnar un instrumento público enjuicio puede revestir dos formas: por vía principal y Por víaincidental.116a) Se impugna un instrumento público por vía principal cuando el

objeto del pleito versa sobre la validez o nulidad del dichoinstrumento, sobre la autenticidad o falsedad del mismo, o sobre laverdad o inexactitud de las declaraciones que en él se contienen. Eljuicio podrá ser de naturaleza civil o penal, y estas peticiones seformularán como acción o como excepción, y será la sentenciadefinitiva la llamada a resolver tales cuestiones; yb) Por el contrario, se impugna un instrumento público por víaincidental cuando, acompañado en parte de prueba dentro de unjuicio, la contraparte en el término de citación le resta méritoprobatorio, fundada en alguno de los capítulos de impugnación yaseñalados. En consecuencia, se habrá suscitado un incidente dentrodel pleito, el cual será fallado en un auto o en una sentenciainterlocutoria, que declarará si el referido instrumento tiene o no elmérito probatorio que pretende la parte que lo ha presentado.III. LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS387. Concepto. Instrumento privado es todo escrito que daconstancia de un hecho y que ha sido otorgado sin formalidad osolemnidad alguna.Lo importante en esta clase de instrumentos es que dejen testimoniode un hecho. La ley no sujeta a los instrumentos privados aformalidad alguna; pueden o no estar firmados por las partes; ypueden, incluso, hasta omitir el lugar y la fecha en que han sidootorgados. Es también indiferente que emanen de las propias parteslitigantes o de terceros, y el medio que ha servido para su confección,esto es, manuscritos, mecanografiados, impresos, etc.Ejemplo: una carta, un recibo de dinero, un recorte de diario, etc.

117388. Reconocimiento de los instrumentos privados. A diferenciade los instrumentos públicos, los privados, por el hecho de ser tales,no llevan en sí ningún sello de autenticidad. No demuestran primaefacie si en realidad han sido otorgados por las personas a quienes seles atribuyen, ni tampoco tienen fecha cierta de otorgamiento.Para obviar estos inconvenientes el legislador acepta que uninstrumento privado se le tenga por auténtico, siempre que haya sidoreconocido, y le asigna fecha cierta en los casos en que él mismotaxativamente enumera.

Y ¿cuándo los instrumentos privados se tienen por reconocidos?a) Cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nom-bre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hacewzfer(art. 346, N°l°, C.P.C.).Se trata, como se ve, de un reconocimiento expreso. Puedeproducirse este reconocimiento en cualquier estado del juicio y encualquier trámite, diligencia o actuación. La persona a cuyo nombreaparece otorgado el instrumento, podrá ser la parte misma o untercero, y la parte en contra de la cual se hace valer podrá haberloescrito y firmado, o no;b) Cuando igual declaración se ha hecho en un instrumento públicoo en otro juicio diverso (art. 346, N° 2o, C.P.C.).Es otra forma de reconocimiento expreso, pero extrajudi-cial. Elreconocimiento puede haberse efectuado por la persona a cuyonombre aparece otorgado el instrumento privado o la parte contraquien se hace valer, y puede haberse efectuado, ya en uninstrumento público, ya en un juicio diverso;c) Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no sealega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis díassiguientes a su presentación, debiendo el tribunal, para este efecto,apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito delinstrumento si nada expone dentro de dicho plazo (art. 346, N° 3o,C.P.C.).Aquí estamos en presencia de un reconocimiento tácito, a diferenciade los anteriores. La jurisprudencia entiende que, en este caso, elinstrumento privado debe emanar exclusiva-118

mente de la parte en contra de la cual se hace valer, y que no importasi se encuentra firmado o no, bastando que lo haya escrito. Seexcluyen, por consiguiente, del reconocimiento tácito que estamosanalizando, los instrumentos privados emanados de terceraspersonas ajenas al juicio.La falsedad del instrumento privado puede consistir, ya en lafalsificación de la firma, ya en la falsificación de su conteni- ¡ do; encambio, la falta de integridad implica que el documento | no se hapresentado completo, esto es, en la forma como ma-jj terialmente se

otorgó. Son dos capítulos de impugnación del instrumento privado,pues, enteramente diversos.Para que entre enjuego este reconocimiento tácito es in-jdispensable que el tribunal aperciba a la parte contra la cual * sehace valer el documento con esta verdadera sanción, a fina de que,en caso de que dentro del término legal, esto es, den-í tro del plazofatal de seis días nada exprese, se tenga dicho] documento comoreconocido, vale decir, auténtico.Todavía más: estimamos que vencido este término, si nada expresala parte contraria en cuanto a la falsedad o falta de integridad delinstrumento, a petición de la parte que lo presentó, el tribunal en unanueva resolución judicial deberá declarar que aquélla ha incurridoen el apercibimiento ordenado y que, por consiguiente, eldocumento es auténtico e íntegro; yd) Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolu-ción judicial (art. 346, N° 4o, C.P.C.).Se trata en este último caso del reconocimiento judicial delinstrumento privado. Este ha sido acompañado de conformidad a loexpresado en la letra anterior y la parte a quien va a afectar dichoinstrumento, dentro del sexto día, alega su falsedad o falta deintegridad, por cuyo motivo se habrá suscitado el correspondienteincidente. El tribunal conferirá traslado a la otra parte del escrito deimpugnación del instrumento, y con lo que ésta exponga, o en surebeldía, lo recibirá a prueba, se rendirán las pruebas de rigor, y, conel mérito de éstas, se fallará el incidente, declarándose si eldocumento privado es o no auténtico.

119389. Manera de acompañar los instrumentos privados en juicio.En cierto sentido las explicaciones anteriores, acerca delreconocimiento de los instrumentos privados, nos facilitan larespuesta de esta interrogante.En efecto, si el instrumento privado emana de la parte en contra dela cual se hace valer, sea porque lo haya firmado, sea porque lo hayaescrito, debe ser acompañado con citación y bajo apercibimiento detenerlo por reconocido si no se alega su falsedad o falta deintegridad dentro de dicho plazo que, como se verá, es de seis días.

Este trámite, lo mismo que en el caso de los instrumentos públicos,es esencial, tanto en la primera cuanto en la segunda instancia, enlos juicios de menor cuantía, mayor cuantía, y especiales (arts. 795,N° 5o, y 800, N° 2o, C.P.C.). Por regla general, la expresión citaciónimplica que una determinada diligencia no puede llevarse a efectosino pasados tres días después de la notificación de la parte contraria,la cual tendrá derecho a oponerse o deducir observaciones dentro dedicho plazo, suspendiéndose en tal caso la diligencia hasta que seresuelva el incidente (art. 69, inc. Io, C.P.C.). Aplicada estaexpresión a la manera de acompañar un instrumento, significará quela parte en contra de la cual se hace valer tiene derecho a impugnarlodentro del término legal; pero, en el caso de los instrumentosprivados de que se trata, este término es de seis días (art. 346, N° 3o,C.P.C.).Por el contrario, si el instrumento privado emana de una tercerapersona, si bien debe acompañarse con citación, puesto que estetrámite o diligencia es esencial para toda clase de instrumentos sindistinción alguna (arts. 795, N° 5o, 800, N° 2o, C.P.C.), el plazo paraimpugnarlo es el general de toda citación, o sea, de tres días fatales.En este caso, no es posible acompañar el instrumento bajoapercibimiento de tenerlo por reconocido si no se objeta su falsedado falta de integridad dentro de sexto día, ya que el documento noemana de la persona en contra de la cual se hace valer y, porconsiguiente, no está en condiciones de pronunciarse sobre suautenticidad e integridad. La manera, pues, de obtener estereconocimiento no120

puede ser otra que presentar a ese tercero como testigo dentro deljuicio, a objeto de que deponga sobre la autenticidad e integridad delinstrumento. En consecuencia, a la postre, un instrumento privadoemanado de tercero que se acompaña en parte de prueba enjuicio essencillamente una declaración testimonial anticipada yextrajudicial.390. Valor probatorio del instrumento privado. Lo mismo quetratándose de los instrumentos públicos, queremos significar elgrado o medida de verdad que se desprende de un insüumento

privado cuando ha sido acompañado enjuicio, en parte de prueba.Este documento privado, como se comprende, puede encontrarse endos situaciones, esto es, que se tenga por reconocido o que no setenga por reconocido (art. 346 C.P.C.).El instrumento privado que se tiene por reconocido es aquel cuyoreconocimiento puede ser expreso, tácito o judicial. De conformidadal artículo 1702 del Código Civil "el instrumento privado,reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tenerpor reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por laley, tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen ose reputan haberlo subscrito, y de las personas a quienes se hantransferido las obligaciones y derechos de éstos".*En consecuencia, esta clase de instrumentos, respecto de las partes yde sus sucesores, hacen plena fe en cuanto al hecho de haberseotorgado, a su fecha, naturalmente si la tuvieren, y en cuanto a laverdad de las declaraciones que en ellos se contengan (art. 1700, inc.Io, C.C.).Puede tener interés respecto de terceros, la fecha de un instrumentoprivado. En este caso, dicha fecha se cuenta desde* Véase el artículo 68 de la Ley N° 14.171, de 26 de octubre de 1980,que atribuye valor de escritura pública a ciertos documentosprivados protocolizados. Actualizado Depto. D. Procesal U. deChile.j^anual de Derecho Procesal121el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado, o desde el díaen que ha sido copiado en un registro público, o en que constehaberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o lehaya inventariado un funcionario competente en el carácter de tal, odesde que haya sido protocolizado (arts. 1703 C.C. y 419 C.O.T.).En cambio, el instrumento privado que no ha sido reconocido,carece de valor probatorio; y el tribunal, al ponderarlo en lasentencia definitiva, tendrá que restarle todo mérito, lo mismo que sino se hubiere presentado.391. Impugnación de los instrumentos privados y, en especial,del cotejo de letras. Hemos visto que, cuando los instrumentosprivados son puestos en conocimiento de la parte contraria enjuicio,

ésta puede alegar su falsedad o falta de integridad. En tal caso, sehabrá planteado un incidente sobre autenticidad o suplantacioneshechas en el referido instrumento, que el tribunal deberá resolver ala luz de las pruebas que sobre estos particulares se rindan.Al efecto, en el incidente sobre autenticidad de un instrumento osobre suplantaciones hechas en él, se admitirán como mediosprobatorios, tanto el cotejo de que tratan los artículos 350 al 354 delCódigo de Procedimiento Civil, como los que las leyes autoricenpara la prueba del fraude; y en la apreciación de los diversos mediosde prueba opuestos al mérito de un instrumento, el tribunal sesujetará a las reglas generales establecidas en el título XI y, enespecial, a las consignadas en el párrafo 8o del referido Código (art.355 C.P.C.).La operación antes aludida se la llama cotejo de letras, paradiferenciarla del cotejo de instrumentos, al cual nos referimostratándose de los instrumentos públicos; y puede definirse, comoaquella diligencia judicial destinada a comprobar si la letra deldocumento privado que se pone en duda es la misma que laestampada en un documento indubitado, esto es, cuya autenticidadno se discute.En consecuencia, la parte que pide el cotejo debe desig-122

nar el instrumento o los instrumentos indubitados con que debehacerse (art. 351 C.P.C.). Si también se discute esto, la ley consideraindubitados para el cotejo: los instrumentos que las partes aceptencomo tales de común acuerdo, los instrumentos públicos notachados de apócrifos o suplantados y los instrumentos privadoscuya letra o firma haya sido reconocida expresamente enjuicio, eninstrumento público o enjuicio diverso (art. 352 C.P.C.).Y, desde el momento en que esta operación es de carácter técnico, osea, que para apreciarla se necesitan conocimientos especiales de laciencia o arte caligráfico, ella se lleva a efecto por peritos, quetendrá que nombrar el tribunal, quienes procederán con sujeción a lodispuesto en los artículos 417 al 423 inclusive (art. 350, inc. 2o,C.P.C.).Sin embargo, el tribunal hará por sí mismo la comprobación o cotejo,

después de oír a los peritos revisores, y no tendrá que sujetarse aldictamen de éstos (art. 353 C.P.C.).En cuanto al mérito probatorio del cotejo de letras, no constituyepor sí solo prueba suficiente; pero podrá servir de base para unapresunción judicial (art. 354C.P.C).Es preciso también hacer notar que el cotejo de letras se emplea,además, en el caso de que se niegue por la parte a quien perjudique ose ponga en duda la autenticidad de cualquier documento públicoque carezca de matriz (art. 350 C.P.C.). Ejemplo: un recibo de pagode contribuciones.Capítulo Séptimo LA PRUEBA TESTIMONIALSUMARIO: I. Generalidades; II. Los testigos; III. Forma deproducir la prueba testimonial; IV. Las tachas; V. Valorprobatorio de la prueba testimonial.I. GENERALIDADES

392. Concepto. La prueba testimonial se refiere a la prueba detestigos. Consiste en la declaración que hacen personas extrañas aljuicio, las cuales reúnen las condiciones exigidas por la ley, y quedeponen en la forma que ella establece acerca de los hechossubstanciales y pertinentes controvertidos por las partes.Este medio probatorio es circunstancial, porque el testigo, alimponerse del hecho de que se trata, lo hace de una maneraaccidental, y no con miras a declarar posteriormente; es indirecto,porque el tribunal aprecia el hecho a través de la percepción de untercero, y no personalmente; y, en fin, produce plena prueba osemiplena prueba, según el caso.El legislador, por ser incierta y sospechosa la prueba testimonial, laha rodeado de una serie de precauciones, a fin de que ofrezca lasmayores garantías posibles de seriedad, ya que, no obstante lofrecuente de la prueba preconstituida o instrumental, no puede, en lamayoría de los casos, prescindirse de aquélla.393. Procedencia de la prueba testimonial. La ley substantiva seencarga de determinar los casos en que es admisible la pruebatestimonial; en cambio, la ley procesal es la llamada a determinar laforma o manera como debe rendirse esta prueba.124

En principio, la prueba testimonial es admisible para probarcualquier hecho, sea de orden físico o moral, sea de aquellos queproducen o no consecuencias de orden jurídico. Pero hay unalimitación fundamental a dicho principio, consagrada en lossiguientes términos: "No se admitirá prueba de testigos respecto deuna obligación que haya debido consignarse por escrito" (art. 1708C.C.).Ahora bien, son obligaciones que han debido consignarse porescrito las que emanan de actos o contratos que contienen la entregao promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias*(art. 1709, inc. Io, C.C.). Tampoco será admisible la prueba detestigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que seexprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dichoantes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando enalgunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosacuyo valor no alcance a la referida suma de dos unidadestributarias* (art. 1709, inc. 2o, C.C.).Es del caso observar que estas limitaciones a la prueba testimonialsólo dicen relación con los actos o contratos, mas no con las demásfuentes de obligaciones, aun cuando éstas sean superiores a dosunidades tributarias,* y que, cualquiera que sea el monto de laobligación, puede acreditarse por los demás medios probatorios quela ley consagra.Exceptúame de las anteriores reglas sobre admisibilidad de laprueba de testigos los casos en que haya un principio de prueba porescrito, es decir, un acto escrito del demandado o de surepresentante, que haga verosímil el hecho litigioso; en que hayasido imposible obtener una prueba escrita; y los demásexpresamente exceptuados en el Código Civil y Códigosde Derecho Procesal125* Modificado, en la forma que aparece en el texto, por el artículo 6o

del Decreto Ley N° 1.123, publicado en el Diario Oficial de 4 deagosto de 1975. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.especiales (art 1711, ines. Io y 3o, C.C). Ejemplos: arts. 2175, 2237 y2241 del C.C y 128, 129, 170, 351, 353 y 1245 del C. de Com., etc.394. Iniciativa en la prueba testimonial. Lo normal y corriente es

que las partes litigantes sean las que produzcan esta prueba dentrodel pleito, en la oportunidad y forma que la ley procesal establece.Pero también el tribunal tiene cierta iniciativa en materia de pruebade testigos. En efecto, puesto el proceso en estado de sentencia,puede ordenar de oficio, para mejor resolver, pero dando de elloconocimiento a las partes, la siguiente medida: la comparecencia detestigos que hayan declarado en el juicio, para que aclaren oexpliquen sus dichos obscuros o contradictorios (art. 159, N° 5o,C.P.C).Nótese que el tribunal, al decretar esta medida para mejor resolver,no puede ordenar la comparecencia de nuevos testigos, ni tampocoque los testigos presentados por las partes depongan sobre hechosnuevos. Lo único que puede hacer es ordenar que concurran lostestigos que ya declararon a iniciativa de las partes, para que aclareno expliquen sus dichos obscuros o contradictorios.395. Oportunidad para rendirla. Sobre el particular se hacenecesario distinguir según se trate de rendir prueba testimonial en laprimera o en la segunda instancia.En primera instancia, esta clase de prueba se rinde dentro deltérmino probatorio (art. 340, inc. Io, C.P.C). Como dicha disposiciónlegal no distingue, se está refiriendo a toda clase de términoprobatorio, esto es, ordinario, extraordinario y especial. Los plazosque señala el Código de Procedimiento Civil son fatales cualquierasea la forma en que se exprese, salvo aquéllos establecidos para larealización de actuaciones propias del tribunal. En consecuencia, laposibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar elacto se extingue al vencimiento del plazo (Ia. parte, inc. Io del art. 64126

C.P.C.)-* Estos términos son fatales para los efectos de rendir laprueba testimonial. Consecuente con lo anterior, esta clase deprueba que se rinda fuera de esos términos será nula y de ningúnvalor.En segunda instancia, en cambio, la testimonial sólo será admisiblecuando no se haya podido rendir en la primera y acerca de hechosque no figuren en la prueba rendida y que sean estrictamentenecesarios en concepto del tribunal para la acertada resolución del

juicio (art. 207 C.P.C). Como en la alzada no existe en verdad untérmino probatorio, reuniéndose los requisitos antes indicados, eltribunal decretará prueba testimonial, señalando un términoprobatorio especial, siempre que, aplicando los principios generales,la causa no se encuentre en estado de sentencia, o sea, antes de lanotificación del decreto autos en relación (art. 433 C.P.C).II. LOS TESTIGOS396. Definición. Nuestro Código de Procedimiento Civil, a di-ferencia de algunas legislaciones procesales extranjeras, nodefínelos testigos. La doctrina, en cambio, ha formulado diversasdefiniciones. Así, según unos, los testigos son los terceros oextraños llamados a esclarecer por medio de sus dichos los hechoscontrovertidos en el juicio. Según otros, testigos son aquellaspersonas extrañas al pleito que deponen acerca de los hechoscontrovertidos. Y, para otros, testigos son personas ajenas al juicioque declaran, bajo juramento y demás formalidades legales, acercade la verdad o falsedad de los hechos que en él se controviertan.* Artículo sustituido, por el que aparece en el texto, por el art. Io N°4, de la Ley N° 18.882, de 20 de diciembre de 1989.\Ianual de Derecho Procesal127Todas las definiciones anteriores presentan un elemento co-, cual esque la persona que desempeña el papel de testigo

en juicio es un tercero o extraño al mismo, cuya deposiciónestá relacionada con los hechos controvertidos por las partes.Si la deposición, en cambio, emana de estas últimas, caemosen el campo o esfera de la prueba confesional.397. Clasificación de los testigos. Los testigos admiten diversasclasificaciones. Así:a) Según la forma como se han impuesto de los hechos, se clasificanen presenciales, de oídas e instrumentales.Testigo presencial es aquel que ha percibido por sus propiossentidos los hechos acerca de los cuales depone. Testigo de oídas esaquel que relata los hechos sin haberlos percibido y sólo por el dichode otras personas. Testigo instrumental es aquel que ha concurridoen dicha calidad al otorgamiento del instrumento que dejaconstancia del hecho de que se trata.

Esta clasificación reviste importancia para los efectos de su diversovalor probatorio;b) Según las circunstancias que rodean al hecho objeto de la prueba,se clasifican en contestes y singulares. Testigos contestes sonaquellos que están de acuerdo en el hecho y sus circunstanciasesenciales. Testigos singulares, a la inversa, son aquellos que,estando de acuerdo en el hecho, difieren en cuanto a suscircunstancias esenciales.Esta otra clasificación también tiene importancia para los efectos desu diverso valor probatorio; yc) Según su habilidad para deponer en juicio, se clasifican enhábiles e inhábiles. Testigo hábil es aquel en el cual no concurrendeterminadas circunstancias que, en concepto de 'a ley, hacensospechosa o ineficaz su declaración. Testigo inhábil, a la inversa,es aquel en quien concurren determinadas circunstancias, llamadastachas, y que hacen que su declaración carezca del necesario valorlegal.Esta última clasificación, lo mismo que las anteriores, pre-128

senta importancia por el diverso mérito probatorio que arrojan lasdeclaraciones de uno u otro testigo.398. Habilidad para ser testigo. No basta estar impuesto de loshechos que se debaten en el pleito para declarar como testigo; espreciso, además, tener la habilidad necesaria para desempeñar tanimportante papel procesal.Habilidad, en concepto del legislador, es sinónimo de capacidad yno de destreza para testimoniar en juicio; y, al igual que la capacidaddesde el punto de vista del derecho material, la regla general es lahabilidad para ser testigo, y la excepción, su inhabilidad.Así lo demuestran los artículos 356 del Código de ProcedimientoCivil, al disponer que "es hábil para testificar enjuicio toda personaa quien la ley no declare inhábil", y 357 y 358 del mismo Código,que aparecen encabezados con las siguientes frases: "No son hábilespara declarar como testigos..." y "Son también inhábiles paradeclarar...", respectivamente.Estas inhabilidades de los testigos, llamadas también incapacidades,

a veces impiden que una persona que se encuentra en determinadascircunstancias o condiciones pueda declarar en cualquier juicio; y,en otras, ese impedimento sólo dice relación con determinadosjuicios. En el primer caso, las inhabilidades reciben el nombre deabsolutas y, en el segundo, de relativas. Ejemplo de inhabilidadabsoluta: el que se halla en interdicción por causa de demencia.Ejemplo de inhabilidad relativa: tener íntima amistad con la personaque lo presenta como testigo.La clasificación anterior de las inhabilidades para declarar, enabsolutas y relativas, carece de todo interés práctico; salvo encuanto que los tribunales pueden de oficio repeler a los testigos quenotoriamente aparezcan comprendidos en alguna causal deinhabilidad absoluta, o sea, impedirles de antemano que declaren,facultad que no pueden ejercitar, tratándose de testigos afectos acausales de inhabilidad relativa (art. 375 C.P.C.).Manual de Derecho Ppocesal129Ahora bien, estas inhabilidades para testificar enjuicio han sidoestablecidas por la ley procesal civil, ora en razón de falta ¿ecapacidad del testigo para percibir los hechos sobre los que depone(ejemplo: art. 357, N°s. Io al 5°, C.P.C.), ora en razón de la falta deprobidad del testigo (ejemplo: art. 357, N°s. 6o al 9o, C.P.C.), ora enrazón de la falta de imparcialidad del testigo en atención a laexistencia de especiales vínculos entre él y la parte cuya declaraciónpretende (ejemplo: art. 358 C.P.C.).El modo de reclamar de las causales de inhabilidad que puedenafectar a los testigos es mediante la formulación de la tacharespectiva; materia que, por su importancia, trataremos másadelante, y por separado.A continuación, en cambio, nos preocuparemos de examinar lascausas de inhabilidad de los testigos, tanto absolutas, cuantorelativas.399. Inhabilidades absolutas. Son aquellas que impiden que unapersona que se encuentra en determinadas circunstancias ocondiciones pueda declarar en cualquier juicio; se fundan en la faltade capacidad del testigo para percibir los hechos sobre los quedepone o en su falta de probidad; y las enumera taxativamente el

artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en la siguienteforma:Io Los menores de catorce años. Podrán, sin embargo, aceptarse susdeclaraciones sin previo juramento y estimarse como base para unapresunción judicial, cuando tengan discernimiento suficiente.La habilidad del testigo en razón de edad, pues, habrá que juzgarlaen relación a la que tenga al momento de declarar, y no a la época enque percibió los hechos sobre los que depone. El discernimientosuficiente lo califica el tribunal sin mayores trámites, y en casoafirmativo, ordenará que se tome declaración al testigo, peroeximiéndolo de la formalidad previa del juramento.2o Los que se hallen en interdicción por causa de demencia.Se trata aquí de persona privada de razón por locura o de-niencia, lacual ha sido declarada mediante sentencia judicial130

de interdicción, sea definitiva o provisoria. La prueba es, porconsiguiente, sumamente sencilla.3o Los que al tiempo de declarar, o al de verificarse los hechossobre que declaran, se hallen privados de la razón, por ebriedad uotra causaEjemplos de "otra causa" sería el caso del testigo que estuviere bajolos efectos de un narcótico; o bien, en estado de locura o demencia,pero sin que hubiere sido declarado en interdicción judicial por talmotivo.4o Los que carezcan del sentido necesario para percibir los hechosdeclarados al tiempo de verificarse éstos.Sería el caso de un ciego que pretendiera que vio cuando unapersona atropello en su automóvil a otra; o de un sordo quepretendiera declarar que oyó cuando una persona manifestó a otratal o cual cosa, etc.5 o Los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito.Las personas afectadas de este defecto físico pueden o no darse aentender por escrito. Las primeras, o sea, los sordomudos quepueden darse a entender por escrito son hábiles para declarar, y lohacen en la forma que oportunamente señalaremos. Las segundas,en cambio, no sólo son inhábiles para declarar, sino que, además,

son absolutamente incapaces frente a la ley civil.6o Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayancohechado o intentado cohechar a otros, aun cuando no se les hayaprocesado criminalmente.7o Los vagos sin ocupación u oficio conocido.Fuera que estas personas infringen con su modo de vida la ley penal,el legislador procesal civil supone que no se encuentran encondiciones adecuadas de valorizar la conducta de sus semejantes yque se hallan expuestas a toda clase de influencias o presionesdestinadas a que tergiversen la verdad de los hechos.8o Los que en concepto del tribunal sean indignos de fe por habersido condenados por delito.Esta causal es esencialmente prudencial y queda entregada al sanocriterio del juez. Ejemplo: un condenado por estafa

131será indigno de fe; y uno por lesiones, en cambio, puede ser digno decrédito.9o Los que hagan profesión de testificar enjuicio.A estos individuos se les llama jureros, y poco importa paraconsiderarlos inhábiles, que esta indigna actividad la ejerzan porpaga u otra clase de remuneración, o bien, por ninguna.400. Inhabilidades relativas. Son aquellas en que el impedimentopara declarar que afecta a una persona sólo dice relación condeterminados juicios; se fundan en la falta de imparcialidad deltestigo por las especiales circunstancias o vínculos que lo unen a laparte que lo presenta como tal; y las enumera, tambiéntaxativamente, el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil,en la siguiente forma:Io El cónyuge y los parientes legítimos hasta el cuarto grado deconsanguinidad y segundo de afinidad de la parte que los presentacomo testigos.Se trata de vínculos familiares tan estrechos que, evidentemente,hacen perder al testigo la imparcialidad necesaria para declarar; y deallí que el legislador presuma que faltarán a la verdad, con tal de noperjudicar a la parte que los presenta.2o Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos, cuando

haya reconocimiento del parentesco que produzca efectos civilesrespecto de la parte que solicite su declaración.Se entiende, por consiguiente, también incluido en este número, elparentesco proveniente de la filiación natural, que es de mayorfuerza que el simplemente ilegítimo.3o Los pupilos por sus guardadores y viceversa.Se considera que los vínculos existentes entre el guardador y supupilo son tan estrechos como los vínculos de orden familiar.4o Los criados domésticos o dependientes de la parte que los pre-sente.Se entenderá por dependiente para los efectos de este articulo, el quepreste habitualmente servicios retribuidos al que lo haya presentadopor testigo, aunque no viva en su casa.132Mario Casarino Viterh

133La legislación del trabajo llama ahora a los criados domésticos,trabajadores de casa particular,* y a los dependientes,trabajadores.**5 o Los trabajadores y labradores dependientes de la persona queexige su testimonio.También la legislación del trabajo llama obreros a los trabajadores;y los labradores son los obreros agrícolas.6o Los que ajuicio del tribunal carezcan de la imparcialidad ne-cesaria para declarar por tener en el pleito interés directo oindirecto.Esta causal de inhabilidad, esencialmente relativa, queda entregadaal sano criterio del tribunal.7o Los que tengan íntima amistad con la persona que los presenta oenemistad respecto de la persona contra quien declaren. La amistado enemistad deberán ser manifestadas por hechos graves que eltribunal calificará según las circunstancias.Esta tacha tendrá, pues, que fundarse circunstanciadamente, aobjeto de colocar al tribunal en condiciones legales adecuadas parajuzgarla.Por último, las inhabilidades relativas antes mencionadas no podrán

hacerse valer cuando la parte a cuyo favor se hallan establecidas,presente como testigos a las mismas personas a quienes podríanaplicarse dichas tachas (art. 358, inc. final, C.P.C.). Estamos enpresencia de una verdadera compensación de tachas. Ejemplo: eldemandante presenta como testigo a un íntimo amigo, encircunstancia que esta persona también es íntima amiga deldemandado; no podría este último tachar al testigo presentado por elprimero.* Modificación introducida por el artículo 127 del Decreto Ley N°2.200, de Io de mayo de 1978, publicado en el Diario Oficial de 15de junio del mismo año. Actualizado Depto. D. Procesal U. deChile.** Modificación introducida por el Decreto Ley N° 2.200, de Io demayo de 1978, publicado en el Diario Oficial de 15 de junio delmismo año. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.401. Obligaciones que pesan sobre los testigos. Toda persona,cualquiera que sea su estado o profesión, está obligada a declarar y aconcurrir a la audiencia, que el tribunal señale con este objeto (art.359, inc. Io, C.P.C.).A su vez, el falso testimonio en causa civil será castigado conpresidio menor en su grado medio y multa de once a veinte sueldosvitales* y si el valor de la demanda no excediere de cuatro sueldosvitales, las penas serán presidio menor en su grado mínimo y multade seis a diez sueldos vitales* (art. 209C.P.C.).En consecuencia, de conformidad a los preceptos legalesantes indicados y al orden lógico de los conceptos, sobre los testigospesa una triple obligación; a saber: de concurrir a declarar, dedeclarar y de decir la verdad.Estas obligaciones constituyen verdaderas cargas o deberes cívicosy han sido establecidas por razones de conveniencia pública ycomún.A continuación examinaremos cada una de estas obligaciones enparticular.a) La obligación de concurrir a declarar implica para el testigo eldeber de asistir en persona a la audiencia que el tribunal señale coneste objeto. Esta asistencia podrá efectuarse, ya por el conocimiento

extraoficial que tenga el testigo de que ha sido presentado como tal,ya por conocimiento oficial, esto es, mediante citación legalmentepracticada. Más adelante veremos en qué consiste esta citación, laforma de practicarla y las sanciones en que puede incurrir el testigoen el caso que la desobedezca.* Ver el Decreto Supremo de Justicia N° 51, de 17 de enero de 1982,publicado en el Diario Oficial de 13 de febrero siguiente, que fija latabla de conversión de sueldos vitales a ingresos mínimos encumplimiento a lo dispuesto por el artículo 8o de la Ley N° 18.018,de 14 de agosto de 1981. Actualizado Depto. D. Procesal U. deChile.134Mario Casaríno ViterboLa parte litigante que presenta a un testigo, y que exige sucomparecencia a declarar, ha de tener buen cuidado de que estadeclaración sea útil; pues, cuando se exija la comparecencia de untestigo, a sabiendas de que es inútil su declaración, podrá imponer eltribunal a la parte que la haya exigido una multa de un décimo amedio sueldo vital* (art. 359, inc. 2o, C.P.C.).Sin embargo, hay personas que no están obligadas a concurrir a laaudiencia que el tribunal señale para que presten declaración, noobstante que sobre ellas siempre pesan las obligaciones de declarary de decir la verdad. Estas personas son:Io El Presidente de la República, los Ministros de Estado, losSenadores y Diputados, los Subsecretarios; los IntendentesRegionales, los Gobernadores y los Alcaldes, dentro del territorio desu jurisdicción; los jefes superiores de Servicios, los miembros de laCorte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones, los Fiscales deestos Tribunales, los Jueces Letrados, los Oficiales Generales enservicio activo o en retiro, los Oficiales Superiores y los OficialesJefes; el Arzobispo y los Obispos, los Vicarios Generales, losProvisores, los Vicarios y Provicarios Capitulares; y los Párrocos,dentro del territorio de la Parroquia a su cargo;2o Las personas que gozan en el país de inmunidades diplomáticas;3o Los religiosos, incluso los novicios;4o Las mujeres, siempre que por su estado o posición puedanconcurrir sin grave molestia; y

* Modificado en la forma que aparece en el texto por el artículo 2o,letra m), del Decreto Ley N° 1.417, de 9 de abril de 1976, publicadoen el Diario Oficial de 29 del mismo mes. Ver el Decreto Supremode Justicia N° 51, de 17 de enero de 1082, publicado en el DiarioOficial de 13 de febrero siguiente, que fija la tabla de conversión desueldos vitales a ingresos mínimos en cumplimiento a lo dispuestopor el artículo 8o de la Ley N° 18.018, de 14 de agosto de 1981.Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

1355o Los que por enfermedad u otro impedimento, calificado por eltribunal, se hallen en la imposibilidad de hacerlo (art. 361 C.P.C.).*Ahora bien, ¿cómo prestan declaración estas personas, puesto quesobre ellas siempre pesan las obligaciones de declarar y de decir laverdad? Es necesario distinguir según sea la clase de personasexceptuadas de la obligación de concurrir a la audiencia judicial.Así, el Presidente de la República y demás personas constituidas endignidad, o sea, las señaladas en el número Io del artículo 361,prestan su declaración por medio de informes y expresarán que lohacen en virtud del juramento que la ley exige a los testigos. Perolos miembros y fiscales de las Cortes y los jueces letrados queejerzan sus funciones en el asiento de éstas no declararán sin previopermiso de la Corte Suprema, tratándose de algún miembro o fiscalde este tribunal, o de la respectiva Corte de Apelaciones en losdemás casos. Este permiso se concederá siempre que no parezca altribunal que sólo se trata de establecer, respecto del juez o fiscalpresentado como testigo, una causa de recusación (art. 362, inc. Io,C.P.C).Las personas comprendidas en el número 2o del artículo 361, o sea,las que gozan en el país de inmunidades diplomáticas, tambiéndeclararán por medio de informe y con el juramento antes expresado,si se prestan voluntariamente a declarar, pero no se podrán excusarlos chilenos que ejerzan* Sustituido en la forma que aparece en el texto por el artículo únicodel Decreto Ley N° 3.434, de 17 de junio de 1980, publicado en elDiario Oficial de Io del mes siguiente.El artículo 2o del Decreto Ley N° 3.631, de 20 de febrero de 1981,

publicado en el Diario Oficial de 28 del mismo mes, dispone:"Declárase, interpretando el artículo 361 del Código deProcedimiento Civil, modificado por el Decreto Ley N° 3.434, de1980, que en las expresiones 'Jefes Superiores de Servicios,empleados en dicho precepto, están comprendidos los Rectores deUniversidades'". Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.1361en el país funciones diplomáticas, por encargo de un gobiernoextranjero (art. 362, inc. 2o, C.P.C.).En consecuencia, respecto de las personas que gozan en el país deinmunidades diplomáticas, será preciso distinguir si son extranjeraso chilenas. Las primeras, no solamente están exentas de laobligación de concurrir a la audiencia de prueba, sino que aunpueden excusarse de cumplir con la obligación de prestardeclaración; las segundas, en cambio, deben prestar declaración, sibien siempre lo hacen mediante informe y bajo la fe del juramento.El Derecho Internacional Público será el llamado a precisar laspersonas que gozan de tales inmunidades diplomáticas, sin quepueda determinarse de antemano este concepto, pues los tratadosinternacionales amplían o restringen estas inmunidades, según elcaso.Por último, tratándose de las personas comprendidas en los números3o, 4o y 5o del artículo 361, son examinadas en su morada y en laforma establecida en los artículos 365 al 368, esto es, lo mismo quecualquier otro testigo (art. 362, inc. 3o, C.P.C.).b) La obligación de declarar implica el deber que pesa sobre todotestigo de responder a las preguntas que se le hagan en la audienciade prueba respectiva y previa observancia de las formalidadeslegales. Si el testigo ignora el hecho acerca del cual se le interroga,bastará con que exprese esta circunstancia, y se entenderá que hacumplido con la obligación antes señalada.Sin embargo, hay personas que no están obligadas a declarar, noobstante que sobre ellas pesa la obligación de concurrir a laaudiencia de prueba respectiva. Estas personas son:Io Los eclesiásticos, abogados, escribanos, procuradores, médicos ymatronas, sobre hechos que se les hayan comunicado

confidencialmente con ocasión de su estado, profesión u oficio (art.360, N° Io, C.P.C.).Este precepto contempla el llamado "secreto profesional". Suinfracción, fuera de las sanciones de orden religioso, ético o gremialque pueden recaer sobre el infractor, también lo

137hace incurrir en responsabilidad penal. En efecto, los que ejerciendoalguna de las profesiones que requieren título, revelen los secretosque por razón de ella se les hubieren confiado, incurrirán en laspenas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa deseis a diez sueldos vitales* (art. 247,C.P-)-2o Las personas expresadas en los números Io, 2o y 3o delartículo 358, o sea, el cónyuge y los parientes legítimos hasta elcuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad con la parteque los presente como testigos; los ascendientes, descendientes yhermanos ilegítimos, cuando haya reconocimiento del parentescoque produzca efectos civiles respecto de la parte que solicita sudeclaración; y los pupilos por sus guardadores y viceversa (art. 360,N° 2o, C.P.C.).La razón de ser de este precepto es evitar a dichas personas laincómoda situación moral en que pueden hallarse al declarar bajojuramento y verse, por tanto, en la necesidad de decir la verdad,perjudicando así los intereses de sus propios familiares.3o Los que son interrogados acerca de hechos que afecten al honordel testigo o de las personas mencionadas en el número anterior, oque importen un delito de que pueda ser criminalmente responsableel declarante o cualquiera de las personas referidas.* El artículo 29 de la Ley N° 17.374, de 10 de diciembre de 1970,que aprueba la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Estadísticas,dice: "El Instituto Nacional de Estadísticas, los organismos fiscales,semifiscales y Empresas del Estado, y cada uno de sus respectivosfuncionarios, no podrán divulgar los hechos que se refieren apersonas o entidades determinadas de que hayan tomadoconocimiento en el desempeño de sus actividades.El estricto mantenimiento de estas reservas constituye el 'Secreto

Estadístico'. Su infracción por cualquier persona sujeta a estaobligación, hará incurrir en el delito previsto y penado por elartículo 247, del Código Penal, debiendo en todo caso aplicarsepena corporal". Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.138

Ahora bien, ¿cuál es la sanción en que incurre una persona cuandocomparece a la audiencia, pero sin justa causa se niega a declarar?Esta sanción puede ser doble: civil y penal. La sanción civil consisteen que podrá ser mantenida en arresto hasta que preste sudeclaración y será aplicada por el juez civil que está conociendo delrespectivo juicio en que debió prestarse la declaración; y la sanciónpenal es prisión en sus grados medio a máximo o multa de uno acinco sueldos vitales,* esto es, incurrirá el testigo infractor en unafalta, cuya pena le será aplicada por el juez en lo penal, previa lasustanciación del proceso respectivo (art. 494, N° 12, C.P.).c) La tercera obligación que pesa sobre los testigos es la de decir laverdad. No se halla consagrada en un texto legal expreso dentro dela ley procesal civil; pero es elemental, y ella se deduce del principiode la buena fe que debe imperar en toda actuación judicial. Suinfracción implica cometer el delito de falso testimonio en causacivil previsto y sancionado, como ya lo habíamos indicado en elartículo 209 del Código Penal.402. Derecho de los testigos. Como una compensación a lasobligaciones antes señaladas que pesan sobre los testigos, la ley lesreconoce el derecho para reclamar de la persona que los presenta adeclarar el abono de los gastos que les imponga su comparecencia.En caso de desacuerdo, estos gastos serán regulados por el tribunalsin forma de juicio y sin ulterior recurso; y se entenderá renunciadoel derecho para reclamar el abono de estos gastos si no se ejerce enel plazo de veinte días, contados desde la fecha en que se prestó ladeclaración (art. 381 C.P.C.).* Ver el Decreto Supremo de Justicia N° 51, de 17 de enero de 1982,publicado en el Diario Oficial de 13 de febrero siguiente, que fija latabla de conversión de sueldos vitales a ingresos mínimos encumplimiento a lo dispuesto por el artículo 8o de la Ley N° 18.018,de 14 de agosto de 1981 Actualizado Depto. D. Procesal U. de

Chile.

139III. FORMA DE PRODUCIR LA PRUEBA TESTIMONIAL

403. Presentación de minuta de puntos de prueba y nómina delos testigos. La parte litigante que desee rendir prueba testimonialen juicio, dentro de los cinco días siguientes a la última notificaciónde la resolución que recibió la causa a prueba, cuando no se hayapedido reposición de dicha resolución, y en el caso contrario, dentrode los cinco días siguientes a la notificación por el estado de laresolución que se pronuncie sobre la última solicitud de reposición,deberá:a) Presentar una minuta de los puntos sobre que piense rendirprueba de testigos, enumerados y especificados con claridad yprecisión; yb) Acompañar también una nómina de los testigos de que piensavalerse, con expresión del nombre y apellido, domicilio y profesiónu oficio, debiendo contener la indicación del domicilio los datosnecesarios, ajuicio del juzgado, para establecer la identificación deltestigo (art. 320 C.P.C.).El cumplimiento de esas dos obligaciones está destinado a prepararla prueba testimonial, permitiendo al contendor constatar siconcurren o no las inhabilidades que pudiera hacer valer y formularlas tachas que le sean aplicables.La minuta de puntos de prueba consiste en un conjunto de preguntas,debidamente enumeradas y especificadas, las cuales debenredactarse en forma tal, que constituyan un desarrollo de los hechossubstanciales y pertinentes controvertidos señalados por el tribunal.Su finalidad es la de facilitar el examen posterior de los testigos, acuyo tenor deben ser interrogados.Se ha resuelto por nuestros tribunales que la omisión de lapresentación de la minuta de puntos de prueba implica la renunciade la parte litigante a una facilidad que le otorga la ley, establecidaen su propio beneficio; y que, por consiguiente, en tal caso, sustestigos pueden ser interrogados al tenor140

de los hechos substanciales y pertinentes controvertidos señaladospor el tribunal en la resolución que recibió a prueba la causa.La nómina de testigos, en cambio, como su nombre lo indica, es unalista que contiene el nombre y apellido, el domicilio y la profesión uoficio de las personas cuya deposición se desea. La ley no limita elnúmero de testigos que puede contener esta nómina, siendoconveniente hacer figurar en ella el mayor número posible, por lasinhabilidades que pueden afectar a los testigos, o por cualquiera otrarazón de fuerza mayor, que impida su declaración posterior.Si no se presenta la nómina de testigos, la sanción no puede ser otraque la de vernos privados del derecho a rendir prueba testimonial,pues sólo se examinarán los testigos que figuren en dicha nómina(art. 372, inc. 2o, C.P.C.).Podrá, con todo, el tribunal admitir otros testigos en casos muycalificados, y jurando la parte que no tuvo conocimiento de ellos altiempo de formar la nómina aludida (art. 372, inc. 2o, parte finalC.P.C.).Estas dos obligaciones deben cumplirse dentro de un mismo términode cinco días, que es de carácter fatal, por la expresión "dentro de"que emplea el legislador. La manera de computarlo dependerá de lacircunstancia de si la resolución que recibe la causa a prueba es o noobjeto de recursos de reposición: en el primer caso, el plazo secuenta desde la notificación por el estado de la resolución que sepronuncie sobre la última solicitud de reposición; y en el segundo,desde la última notificación por cédula de la resolución que recibióla causa a prueba.404. Tribunal ante el cual se rinde la prueba testimonial.En principio, la prueba testimonial se rinde ante el mismo tribunalque conoce del pleito; pero si han de declarar testigos que residanfuera del territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio, sepracticará su examen por el tribunal que corres-Derecho Procesal141ponda, a quien se remitirá copia de los puntos de prueba fijados*(artículo 371, inc. Io, C.P.C).Por consiguiente, la residencia del testigo viene a determinar eltribunal llamado a intervenir en la práctica de este medio probatorio.

Si el testigo reside fuera del territorio jurisdiccional** en que sesigue el juicio, no hay más camino que valerse de la jurisdiccióndelegada, esto es, el tribunal de la residencia del testigo intervendráen la respectiva diligencia por encargo o delegación del que estáconociendo del juicio.La comunicación que será necesario enviar al tribunal de laresidencia del testigo, deberá contenerlos puntos de prueba fijadospor el tribunal; como igualmente la personería de los encargados derepresentar a las partes en esta diligencia de prueba (art. 371 C.P.C).En la práctica, dicha comunicación o exhorto contiene, además, laminuta de puntos de prueba, y la lista de testigos presentada por laspartes y las correspondientes notificaciones de la resolución querecibió la causa a prueba, todo ello para su mejor cumplimiento.405. Fijación de audiencias de prueba. En su oportunidadmanifestamos que el término de prueba estaba destinado par-ticularmente a la recepción de la prueba testimonial; pero, como éstetiene una duración ordinaria de veinte días, será necesario que eltribunal designe dentro de este plazo qué días estarán destinados a larecepción de la prueba testimonial ofrecida.A este respecto, el tribunal, atendido el número de testigos y el delos puntos de prueba, señalará una o más audiencias para el examende los que se encuentren en el departamen-* Inciso modificado, como aparece en el texto, por el N° 7 delartículo quinto de la Ley N° 18.776, de 18 de enero de 1989. **Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.142

to* (art. 369, inc. Io, C.P.C.). Estas audiencias se señalan fijando eldía y la hora correspondiente, y dicha labor la podrá cumplir eltribunal, ya en la misma resolución que recibe la causa a prueba, yaen una resolución posterior, a solicitud de parte interesada.En cuanto al tribunal exhortado, o sea, en caso de residir los testigosen un territorio jurisdiccional diferente a aquel en que se sigue eljuicio, señalará estas audiencias de prueba al ordenar elcumplimiento de dicho exhorto, o bien a solicitud posterior delencargado respectivo.Cualquiera que sea el tribunal de que se trate, lo cierto es que al

señalar las audiencias de prueba deberá procurar, en cuanto seaposible, que todos los testigos de cada parte sean examinados en lamisma audiencia. De ahí que, en la práctica, generalmente se fijauna o más audiencias para el demandante, y una o más para eldemandado.406. Citación de los testigos. Una vez fijadas las correspondientesaudiencias de prueba, será necesario ponerlas en conocimiento delos testigos para que cumplan con sus obligaciones, en especial, conla de comparecer a declarar. Este conocimiento puede dárseles a lostestigos, ora extraoficial-mente, ora en forma judicial. La manera deponer en conocimiento de un testigo el señalamiento de la respectivaaudiencia de prueba, a objeto de que concurra a ella a prestar lacorrespondiente declaración, es mediante su citación.Citar, por consiguiente, a un testigo, es poner en su conocimientoque ha sido presentado en juicio en tal carácter y el señalamiento dela audiencia de prueba a la cual debe concurrir a declarar. Estacitación la practica el ministro de fe, o sea, el receptor, previapetición de parte interesada y resolución del tribunal que así loordene (art. 380, inc. Io, parte Ia, C.P.C.).* Hoy habrá que entender la palabra "departamento" como sinónimade "territorio jurisdiccional" del tribunal que conoce del juicio.{143Esta citación reviste la forma de una notificación personal o porcédula, por tratarse de terceros extraños al juicio; y debe contener laindicación del juicio en que debe prestarse y la declaración y el día yla hora de la comparecencia (arts. 56 y 380, inc. 1°,C.P.C).Ahora bien, el testigo que legalmente citado no comparezca podráser compelido por medio de la fuerza ante el tribunal que hayaexpedido la citación, a menos que compruebe que ha estado enimposibilidad de concurrir (art. 380, inc. 2o, C.P.C.); todo lo cual seentiende sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda afectaral testigo rebelde (art. 380, inc. 4o, C.P.C.). Se trata de una falta,sancionada, al igual que el caso del testigo que se niega a prestardeclaración sin justa causa, en el artículo 494, N° 12, del CódigoPenal: Título I De las Faltas.407. Examen de los testigos. Las reglas que señalaremos a

continuación, acerca del examen de los testigos, se aplican tanto alos que declaran ante el mismo tribunal que está conociendo deljuicio, cuanto a los que deponen ante el tribunal de su residencia o alos que declaran en su morada por hallarse considerados en algunode los tres últimos números del artículo 361 del Código deProcedimiento Civil (arts. 362, inc. final, y 371, inc. 2o, C.P.C.).Estas reglas se pueden sintetizar en la forma siguiente:a) Antes de examinar a cada testigo se le hará prestar juramento altenor de la fórmula siguiente: "¿Juráis por Dios decir verdad acercade lo que se os va a preguntar?" El interrogado responderá: "Sí juro",conforme a lo dispuesto en el artículo 62 (art. 363 C.P.C.).El juramento es una formalidad esencial de la prueba testimonial, desuerte que su omisión está sancionada con la nulidad de la diligenciamisma. En la práctica, los jueces toman el juramento a los testigosen conjunto.b) Los testigos de cada parte serán examinados separada ysucesivamente, principiando por los del demandante, sin quepuedan unos presenciar las declaraciones de los otros.144Mano Casanno ViterbDerecho Procesal145El tribunal adoptará las medidas conducentes para evitar que lostestigos que vayan declarando puedan comunicarse con los que nohayan prestado declaración (art. 364 C.P.C.).En la práctica, la manera de evitar esta comunicación es dejando alos testigos que ya han declarado dentro de la sala respectiva en quese está prestando declaración.c) Los testigos serán interrogados personalmente por el juez, y si eltribunal es colegiado, por uno de sus ministros a presencia de laspartes y de sus abogados, si concurren al acto.I^as preguntas versarán sobre los datos necesarios para establecer siexisten causas que inhabiliten al testigo para declarar y sobre lospuntos de prueba que se hayan fijado. Podrá también el tribunalexigir que los testigos rectifiquen, esclarezcan o precisen lasaseveraciones hechas (art. 365 C.P.C).d) Cada parte tendrá derecho para dirigir, por conducto del juez, las

interrogaciones que estime conducentes, con el objeto de establecerlas causales de inhabilidad legal que puedan oponerse a los testigosy de que éstos rectifiquen, esclarezcan o precisen los hechos sobrelos cuales se invoca su testimonio.En caso de desacuerdo entre las partes sobre la conducencia de laspreguntas, resolverá el tribunal y su fallo será apelable sólo en lodevolutivo (art. 366 C.P.C.).e) Los testigos deben responder de una manera clara y precisa a laspreguntas que se les hagan, expresando la causa por qué afirman loshechos aseverados, y no se les permitirá llevar escrita su declaración(art. 367 C.P.C).f) La declaración constituye un solo acto que no puede in-terrumpirse sino por causas graves y urgentes, y procurará tambiénel tribunal, en cuanto sea posible, que todos los testigos de cadaparte sean examinados en la misma audiencia (arts. 368 y 369, inc.2o, C.P.C).g) Serán admitidos a declarar solamente hasta seis testigos, por cadaparte, sobre cada uno de los hechos que deban acreditarse (art. 372,inc. 1°, C.P.C).Este precepto ofrece la duda acerca de si se refiere a los hechosseñalados por el tribunal o a los que señalan las par-tes en sus minutas de puntos de prueba respectiva. Nos indinamospor esa última opinión, pues, en caso contrario, lo habría dichoexpresamente el legislador.h) Si algún testigo no entiende o no habla castellano, seráexaminado por medio de intérprete (art 382 C.P.C.).408. Acta de la prueba testimonial. Una vez que presta de-claración el testigo, su deposición se consigna por escrito, o sea, enun acta que deja constancia fehaciente de la diligencia que se hallevado a cabo.Al consignarse las declaraciones por escrito, deben conservarse encuanto sea posible las expresiones de que se haya valido el testigo,reducidas al menor número de palabras.Después de leídas por el receptor en alta voz y ratificadas por eltestigo, serán firmadas por el juez, el declarante, si sabe, y las partes,si también saben y se hallan presentes, autorizándolas un receptor,que servirá también como actuario en las incidencias que ocurran

durante la audiencia de prueba (art. 370 C.P.C).Esta disposición hace aplicación de la regla general consignada en elartículo 61 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto exige quede toda actuación deberá dejarse testimonio escrito en el procesocon las formalidades que allí mismo se señalan; y revela, al mismotiempo, que el actuario en la prueba testimonial, a diferencia de lasdemás actuaciones en que interviene el secretario, es el receptor, desuerte que su autorización o firma es también esencial para lavalidez de la respectiva diligencia.409. Recapitulación. En resumen, la forma de producir la pruebatestimonial enjuicio es un tanto compleja e implica el cumplimientode diversas formalidades anteriores a la declaración, en el momentode prestar la declaración misma y posteriores a ella.Las formalidades anteriores a la declaración testimonial son:presentación de minuta de puntos de prueba y de nómina o146

lista de testigos, fijación de las audiencias de prueba, citación omedidas de apremio en contra de los testigos, y prestación deljuramento.En cambio, las formalidades a observar en el momento mismo deprestar la declaración son las que hemos señalado anteriormente encuanto a quién interroga a los testigos, al tenor de qué, etc.; y laspostenores a la declaración se reducen a consignar por escrito lasdeposiciones. i|IV. LAS TACHAS

410. Concepto. Tachas son los medios o la forma de hacer efectivaslas inhabilidades establecidas por la ley procesal y que conducen, alser aceptadas, a desestimar las declaraciones de los testigosenjuicio.Recordemos que estas inhabilidades se hallan establecidas en losartículos 357 y 358 del Código de Procedimiento Civil; y que seclasifican en absolutas y relativas, según si impiden declarar encualquier juicio o en uno determinado.Las tachas, como se comprende, se oponen respecto del testigo quese encuentra afecto a alguna causal de inhabilidad legal paradeclarar enjuicio, y por la parte en contra de la cual va a prestar

declaración.411. Oportunidad para oponer tachas. Solamente podránoponerse tachas a los testigos antes de que presten su declaración.En el caso del inciso final del artículo anterior, podrán tambiénoponerse dentro de los tres días subsiguientes al examen de lostestigos (art. 373, inc. Io, C.P.C.).En consecuencia, la ley hace un distingo respecto de la oportunidadpara oponer tachas, según si se trata de aquellos testigos que figuranen la nómina que debe presentarse en la oportunidad señalada en elartículo 320; o de aquellos testigos que puede admitir el tribunal, encasos muy calificados, y

147jurando la parte que no tuvo conocimiento de ellos al momento deformar la nómina antes indicada.Respecto de los primeros, la tacha se formula antes que presten sudeclaración, o sea, en el lapso comprendido entre la presentación dela nómina o lista de testigos y el juramento del testigo, pues estaúltima actuación no constituye su declaración sino una formalidadprevia a ella. En la práctica, la tacha se formula respecto de estostestigos, verbalmente, en la correspondiente audiencia de prueba,después de prestado el juramento de rigor y antes de iniciarse elexamen o interrogatorio del testigo.En cuanto a los segundos, por la premura con que son presentadospor la parte respectiva, se pueden tachar al igual que los anteriores, osea, antes que presten su declaración; pero, además, la ley señala unplazo de gracia o extraordinario, esto es, dentro de los tres díassubsiguientes al examen de estos testigos.Ahora bien, si la parte en cuyo favor se han establecido las tachas,no las opone en las oportunidades legales antes señaladas, seentiende que se ha extinguido su derecho, y, en consecuencia, quelas declaraciones de los testigos afectos a inhabilidad debenvalorizarse lo mismo que si se tratare de testigos sin tachas.412. Forma o manera de hacer valer las tachas. Sólo se admitiránlas tachas que se funden en alguna de las inhabilidades mencionadasen los artículos 357 y 358, y con tal que se expresen con la claridad yespecificación necesarias para que puedan ser fácilmentecomprendidas (art. 373, inc. 2o, C.P.C.).

Por consiguiente, para que una tacha sea admitida a tramitaciónrequiere fundarse en causa legal y ser expresada con la claridad yespecificación necesarias para que puedan fácilmente sercomprendidas.Lo primero, desde el momento en que la institución de las tachas esde excepción y sólo puede existir en los casos en que la leyexpresamente la consagra; y lo segundo, a fin de que no¡5 g 2 s Z. S S &■ 5; B-. P

150

Por último, la legalidad de las tachas y su comprobación seránapreciadas y resueltas en la sentencia definitiva (art. 379, inc. 2o,C.P.C.). Si ella omite el fallo de las tachas, no habrá decidido elasunto controvertido, puesto que él está constituido no solamentepor las acciones y excepciones deducidas por las partes en tiempo yforma, sino, además, por todas aquellas cuestiones accesorias que sedejaron para ser resueltas en definitiva; y será nula por no haber sidoextendida en conformidad a la ley, esto es, por falta de decisión de lacuestión controvertida.V. VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

415. Distingos previos. El valor probatorio de la prueba testimoniales el mérito que la ley le asigna en relación a los hechoscontrovertidos del pleito y que han constituido su objeto.Estas normas forman parte de aquel conjunto de preceptos legalesque llamamos, en su oportunidad, normas reguladoras de la prueba;y el legislador, al enunciarlas, ha partido de ciertos distingosprevios.En efecto, para determinar el valor probatorio de una declaracióntestimonial será necesario distinguir si se está frente a testigos deoídas o presenciales y, todavía, en este último caso, si lasdeclaraciones son o no contradictorias. Aun más: habrá que analizarsi la declaración testimonial emana de un menor de catorce años, ysi tiene o no discernimiento suficiente.Recordemos que testigo de oídas es aquel que relata los hechos sinhaberlos presenciado y sólo por el dicho de otras personas, y testigopresencial, en cambio, es aquel que ha percibido por sus propios

sentidos los hechos acerca de los cuales depone; y que los menoresde catorce años son inhábiles para declarar, pero que puedenaceptarse sus declaraciones sin previo juramento cuando tengandiscernimiento suficiente. ||¡151416. Testimonios de oídas. Los testimonios de oídas emanan detestigos que relatan los hechos que no han percibido por sus propiossentidos y que sólo conocen por el dicho de otras personas (art. 383,inc. Io, C.P.C.).El valor probatorio de esta clase de declaraciones consiste en queúnicamente pueden estimarse como base de una presunción judicial(art. 383, inc. Io, C.P.C.). Sin embargo, es válido el testimonio deoídas cuando el testigo se refiere a lo que oyó decir a alguna de laspartes, en cuanto de este modo se explica o esclarece el hecho deque se trata (art. 383, inc. 2o, C.P.C.).En consecuencia, tratándose del testigo de oídas es necesario querelate haber escuchado un hecho controvertido en la causa; y queexprese, además, concretamente, cuál es la persona que le haservido de fuente de información, a objeto de que el tribunal, a suvez, quede en condiciones adecuadas de poder valorar sutestimonio.417. Testimonios presenciales. A diferencia de los anteriores, lostestimonios presenciales emanan de testigos que relatan los hechospor haberlos percibido por sus propios sentidos; y, por tal razón,fácil es deducir que su fuerza probatoria ha de ser también mayorque la de aquéllos.Sobre el particular, existen dos reglas fundamentales:a) Primera regla: La declaración de un testigo imparcial y verídicoconstituye una presunción judicial, cuyo mérito probatorio seráapreciado en conformidad al artículo 426 (art. 384,N°1°, C.P.C.).Y desde el momento en que, de conformidad a este último precepto,una sola presunción judicial puede constituir plena prueba cuando,ajuicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisiónsuficientes para formar su convencimiento, quiere decir que esa soladeclaración testimonial puede llegar a constituir plena prueba.b) Segunda regla: La declaración de dos o más testigos contestes en

el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmenteexaminados y que den razón de sus dichos, podrá152

constituir prueba plena cuando no haya sido desvirtuada por otraprueba en contrario (art. 384, N° 2o, C.P.C.).Testigos contestes son aquellos que están de acuerdo con el hecho yen sus circunstancias esenciales; sin tacha, son aquellos a los cualesno les afectan las causales de inhabilidad consagradas en losartículos 357 y 358; legalmente examinados, esto es, previaobservancia de todas las formalidades que hemos señalado comoanteriores, coetáneas y posteriores a la declaración testimonialmisma, y que den razón de sus dichos, significa que hayanexpresado la causa por que afirman los hechos aseverados.Reuniéndose todos estos requisitos en las declaracionestestimoniales de que se trata, podrán constituir plena prueba; estoes, quedan entregadas siempre al criterio del tribunal, a menos queesta prueba aparezca desvirtuada por otra en contrario. Esta "otraprueba" debe referirse a los demás medios probatorios; pues, sifuere testimonial, estaríamos dentro del problema de lasdeclaraciones testimoniales contradictorias, al cual nos referiremosa continuación. Ejemplo: un documento, una confesión judicial, uninforme pericial, etc.418. Testimonios contradictorios. Se trata del caso de de-claraciones testimoniales de una parte que aparecen contradichaspor las declaraciones testimoniales de la otra parte. ¿Qué hacer eneste caso? ¿A cuál de ellas asignarles mejor mérito probatorio? Ellegislador formula también al respecto diversas reglas:a) Primera regla: Cuando las declaraciones de los testigos de unaparte sean contradictorias con las de los testigos de las otra, tendránpor cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo en menornúmero, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos delos hechos, o por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos, opor hallarse más conformes en sus declaraciones con otras pruebasdel proceso (art. 384, N° 3o, C.P.C.).Esta regla hace aplicación del conocido principio o aforismo quedice que los testigos se pesan y no se cuentan. Se trata

153de declaraciones testimoniales contradictorias en las que el tribunaldebe tener por cierto lo que expresen aquellas que se encuentren aúnen menor número porque parece que dicen la verdad en razón de tresfactores, a saber: por estar mejor instruidos de los hechos, por ser demejor fama, imparcialidad y veracidad, o por hallarse másconformes sus declaraciones con las demás pruebas del proceso.La apreciación de estos últimos factores queda, por consiguiente,entregada al criterio del tribunal; pero, una vez constatados, la reglade la calidad de los testigos sobre su número se impone concaracteres obligatorios a aquél.b) Segunda regla: Cuando los testigos de una y otra parte reúnaniguales condiciones de ciencia, de imparcialidad y de veracidad,tendrán por cierto lo que declare el mayor número (art. 384, N°4°,C.P.C.).Aquí también el tribunal aprecia prudencialmente el grado deciencia, imparcialidad y veracidad de los testigos; pero, una vezconstatado que todos los testigos presentan iguales condiciones, lafuerza del número también se impone con caracteres deobligatoriedad.c) Tercera regla: Cuando los testigos de una y otra parte seaniguales en circunstancias y en número, de tal modo que la sana razónno pueda inclinarse a dar más crédito a los unos que a los otros,tendrán igualmente por no probado el hecho (art. 384,NO5°, C.P.C.).Se podrá hacer un símil con las fuerzas físicas que, siendo depotencia equivalente, terminan por neutralizarse.d) Cuarta regla: Cuando sean contradictorias las declaraciones delos testigos de una misma parte, las que favorezcan a la partecontraria se considerarán presentadas por ésta, apreciándose elmérito probatorio de todas ellas en conformidad alas reglasprecedentes (art. 384, N° 6o, C.P.C.).Estas declaraciones, por las condiciones en que fueron prestadas,deben estimarse como si fueren de testigos de la contraparte; y, enseguida, se aplican las reglas de la calidad, del número y de laneutralización antes señaladas, según el caso.154

1419. Testimonio de los menores de catorce años. Re cor-; demos,por último, que no son hábiles para declarar como! testigos, losmenores de catorce años; pero que podrán acer>| tarse susdeclaraciones sin previo juramento y estimarse como base para unapresunción judicial, cuando tengan discernimiento suficiente (art.357, N° Io, C.P.C.).En consecuencia, el mérito probatorio de una declaracióntestimonial semejante queda entregado al criterio del tribunal desdeun doble punto de vista: en cuanto al grado de discernimiento que sesupone en el testigo y en cuanto a si dicha declaración cabe o noconsiderarla como base para una presunción judicial.Capítulo Octavo LA PRUEBA CONFESIONALSUMARIO: I. Generalidades; II. La confesión judicial; III. Laconfesión extrajudicial; IV. Valor probatorio de la confesión; V.Efectos legales de la confesión y sus limitaciones.I. GENERALIDADES

420. Concepto. La prueba confesional es la que se produce a virtudde confesión de parte. Se entiende por tal aquel medio probatorioconsistente en el reconocimiento que una persona hace de la verdadde un hecho, susceptible de producir consecuencias jurídicas en sucontra.Se trata de un medio probatorio circunstancial, lo mismo que laprueba de testigos, pues generalmente se produce en juicio y unavez que éste se ha originado; y difiere de la prueba de testigos, enque mientras ésta emana de un tercero, llamado testigo, la pruebaconfesional surge de las propias partes litigantes.Su importancia es manifiesta, ya que constituye el medio de pruebapor excelencia; y su estudio desborda el campo del derecho procesal,pues también es cultivado por los autores de derecho civil y enmaterias de tanta trascendencia, como ser la capacidad para confesary la divisibilidad o indivisibilidad de la confesión.421. Sus características. Las características más sobresalientes quepresenta la confesión de parte son:a) Es un medio probatorio del que pueden valerse las par-tesenjuicio, o sea, un elemento desuñado a formar en el juez laconvicción acerca de los hechos que se controvierten; pero,

excepcionalmente, también reviste el carácter de medida pre-156

judicial destmada a preparar la entrada al juicio (arts. 273, N° Io, 284Y 288 C.P.C.) y de gestión preparatoria del juicio ejecutivo t£ncuente a

procurar un título con dicha fuerza (arts. 434, N° 5o, Y 435 C.P.C).b) Es v>n medio probatorio de que se valen las partes de propiainicíat^va' tanto demandante como demandado; el primero con elobjeto de acreditar los fundamentos de su acción, y el segun^°> a fmde probar los fundamentos de su excepción; pero también puedeprovocar este medio probatorio el juez, exigi^11^0 confesión judicialde cualquiera de las partes sobre hecbos cíue considere de influenciaen la cuestión y que no resulte*1 probados, o sea, de oficio y comomedida para mejor reso^r (art. 159, N° 2o, C.P.C).c) Es ün reconocimiento o declaración de voluntad, el cual,jurídicamentc> reviste el carácter de unilateral, pues, por cierto nonec^^ de Ia aceptación de la parte contraria; y que en cuanto a su

forma, puede ser expreso o tácito, según las condicioné en <lue se na

efectuado.d) Se ifoduce, generalmente, enjuicio. De allí que, si bien el artículo341 enumera entre los medios de prueba de que puede hacerse uso

enjuicio la confesión de parte, más adelante, reglamenté110'0 Ia

manera de obtenerla en los artículos 385 y siguientes, ^a Mama"confesión enjuicio". Excepcionalmente, la confesión de parte puedeprestarse fuera de juicio, o sea, en forma £xtrajudicial, cuyo valorprobatorio también considera la ley; ye) Es, for último, un reconocimiento o declaración de voluntad qUe

produce consecuencias jurídicas en contra del confesante- Porqueeste medio probatorio jamás lo favorece a él sino a U Parte que pidióo se vale de la confesión; indivisible, porque Ia confesión, por reglageneral, no puede dividirse en perjuicío del confesante; eirrevocable, porque la confesión, también por regla general, una vezprestada, es inamovible.422. He<luisitos de validez de la confesión. En nuestra opi-ión, losrequisitos de validez de la confesión, o sea, los

157

nionelementos necesarios para que este medio probatorio produzca losefectos legales que le son propios, son los siguientes: a) que versesobre hechos pertenecientes al juicio mismo; b) que el confesantetenga capacidad suficiente para obligarse; c) que no existadisposición legal que prohiba este medio probatorio o le asigne unefecto diverso al deseado; y d) que la voluntad del confesante estéexenta de todo vicio.A continuación analizaremos cada uno de estos requisitos, en elmismo orden ya indicado.a) Que verse sobre hechos pertenecientes al juicio misma así rezatextualmente el artículo 385, al señalar la obligación que pesa sobretodo litigante de declarar, bajo juramento, contestada que sea lademanda, sobre hechos pertenecientes al mismo juicio.Desde el momento en que la confesión de parte es un medioprobatorio, debe versar, naturalmente, sobre hechos; pues elderecho sabemos que, por regla general, no requiere de prueba.Estos hechos deben pertenecer al juicio mismo; de suerte que bienpodemos decir que deben corresponder a los hechos sustanciales ypertinentes que dentro de él han sido debatidos, y, todavía más,deben ser controvertidos, pues si así no fueren carecería de todoobjeto esta clase de prueba.Los hechos objeto de la confesión, en principio, deben serpersonales del confesante; pero nuestro derecho permite que laconfesión recaiga también sobre hechos no personales. En todo caso,estos hechos deben serle perjudiciales al confesante, y aquí radicaprecisamente la razón o fundamento psicológico de la confesión,puesto que el hombre, por su propia naturaleza, trata de hacer quedesaparezcan los hechos que le son desfavorables.b) Que el confesante tenga capacidad suficiente para obligarse. esterequisito de validez de la confesión es del más alto interés y ha sidobastante discutido. Generalmente se confunde al tratar de esterequisito, la capacidad para obligarse por medio de la confesión conla obligación de prestarla. Si el litigante a quien se le exigeconfesión es plenamente capaz,158

no hay problema, puesto que todo litigante está obligado a prestarconfesión, y ésta tendrá el mérito probatorio que la ley le asigna, osea, el de plena prueba. La dificultad se presenta cuando laconfesión debe prestarse a través o por intermedio de representantelegal o convencional. ¿Puede excusarse el representante legal o elmandatario de prestar confesión, so pretexto de que este acto excedede los límites de su representación?La doctrina se ha uniformado en el sentido de que toda persona quecomparezca enjuicio, a su propio nombre o como representantelegal de otra, está obligada a prestar confesión; pero que este mediode prueba surtirá efecto, siempre y cuando el hecho confesado no setraduzca en la prueba de obligaciones que no han podido serválidamente contraídas por el respectivo representante legal omandatario, sea porque exceden de la órbita de la representación,sea porque requieren del cumplimiento previo de determinadasformalidades legales, como ser una autorización judicial.Ejemplo: en un juicio que se sigue en contra de una Municipalidadse exige confesión judicial del respectivo Tesorero Comunal paraque reconozca cómo es efectivo que dicha corporación adeudadeterminada suma de dinero. El Tesorero Comunal no podríaexcusarse de la obligación de prestar confesión, porque es elrepresentante legal de la entidad demandada; pero esa confesión,aun cuando fuere asertiva, carecería de valor legal, puesto que lasMunicipalidades solamente se obligan en la forma que su leyorgánica determina, y entre ellas no figura, por cierto, la confesiónde dicho funcionario.c) Que no exista disposición legal que prohiba este medio proba-torio o le asigne un efecto diverso al deseado: la confesión de parte,por regla general, es admisible para probar toda clase de hechos,salvo los casos legalmente exceptuados. Así se desprende de lo queprescribe el artículo 1713 del Código Civil, al señalar el méritoprobatorio de la confesión que alguno hiciere en juicio, exceptuandolos casos que las leyes indiquen, y de la

159frase con que se encabeza el artículo 385 del Código de Pro-cedimiento Civil: "Fuera de los casos expresamente previstos por la

ley, todo litigante está obligado a declarar bajo juramento...".Estos casos de inadmisibüidad de la confesión están contempladosen las leyes, a veces por vía de prohibición, y a veces asignándole unefecto diverso de aquel que, en conformidad a las reglas generales,le corresponde.Ejemplos de prohibiciones: arts. 157, 188, inc. 3o, 1701, 1713, 1739,inc. 2o, 2485, etc., del Código Civil.Ejemplos de efectos diversos a los deseados: arts. 1132 y 1133 delCódigo Civil, 398 del Código de Procedimiento Civil, etc.d) Que la voluntad del confesante esté exenta de todo vicia significaque el litigante, al prestar confesión, debe hacerlo libre de todacoacción física, con pleno conocimiento de los hechos, y sinmaquinaciones de la parte contraria destinadas a arrancar unaconfesión en forma fraudulenta.En síntesis, la voluntad del confesante podrá estar viciada por fuerza,error o dolo. El error está contemplado expresamente en la leyprocesal civil, al permitirle al confesante que retracte su confesión,fundado en error de hecho y justificando esta circunstancia (art. 402,inc. 2o, C.P.C.); y en cuanto a la fuerza y el dolo, los aceptamosentre los vicios de la voluntad del confesante, siempre que seconfiguren dentro de la teoría general de aquélla como requisitogenerador de los actos procesales.423. Clasificación de la confesión. Es el medio probatorio queadmite mayor número de clasificaciones, pues son muy variados lospuntos de vista desde los cuales pueden éstas efectuarse.Así:a) Según el lugar en que se presta, la confesión se clasifica enjudicial y extrajudicial. Confesión judicial es aquella que se prestadentro del juicio en el cual se la invoca. Confesión extraju-160

dicicd, en cambio, es aquella que se presta en juicio diverso, o bien,fuera de juicio.b) Según su origen, la confesión se clasifica en espontánea yprovocada. Confesión espontánea o voluntaria, como también se lellama, es aquella que se presta sin requerimiento de juez ni depetición contraria. Confesión provocada, en cambio, es aquella que

se presta, previo requerimiento de juez, a petición de parteinteresada, y dentro del mecanismo llamado absolución deposiciones.c) Según el modo de manifestarse, la confesión se clasifica enexpresa y tácita. Confesión expresa es aquella que presta elconfesante en términos categóricos y formales, de suerte que nohaya duda en orden a su voluntad e intención. Confesión tácita, encambio, llamada también "ficto confessio", es aquella que tienelugar, en los casos expresamente señalados en la ley, a título desanción para el litigante rebelde a prestar confesión expresa.d) Según la forma de prestarse, la confesión se clasifica en verbal yescrita. Confesión verbal es aquella que se hace de viva voz y enpresencia de testigos. Confesión escrita, en cambio, es aquella queconsta de un documento, sea público o privado.e) Según su contenido, la confesión se clasifica en simple,calificada y compleja. Confesión simple, llamada también pura opura y simple, es aquella en que se reconoce el hecho discutido sinagregarle ni modificarle cosa alguna. Confesión calificada esaquella en que el confesante, fuera de confesar el hecho discutido, leagrega algo que viene a modificar su naturaleza jurídica. Yconfesión compleja es aquella en que el confesante, junto conreconocer el hecho discutido, le agrega otro u otros hechos distintosdel confesado, que vienen a destruir en todo o en parte los efectosdel primero.f) Según los efectos, la confesión se clasifica en divisible eindivisible. Confesión divisible es aquella en que pueden separarselos hechos confesados, tomando los que perjudican al confesante ydesechando aquellos que lo favorecen. Confesión indivisible, encambio, es aquella que debe aceptarse en su te

161talidad, tanto en los aspectos favorables cuanto en los desfavorablespara el confesante.g) Según la iniciativa para obtener su producción, la confesión seclasifica en a petición de parte y de oficio o como medida para mejorresolver. La confesión a iniciativa departe es aquella que se producepor actuación de cualquiera de los litigantes. La confesión de oficio,

o como medida para mejor resolver, en cambio, como el nombre loindica, es aquella que se decreta por el tribunal una vez puesto elproceso en estado de sentencia.h) Según su finalidad, por último, la confesión se clasifica enmedida prejudicial, medio probatorio y gestión preparatoria de lavía ejecutiva. La confesión medida prejudicial es aquella destinadaa preparar la entrada al juicio y que puede pedir el futurodemandante del futuro demandado acerca de algún hecho relativo asu capacidad para parecer en juicio, o a su personería o al nombre ydomicilio de sus representantes; como igualmente aquélla destinadaa procurarnos un medio de prueba que puede desaparecer, y quepuede pedir tanto el futuro demandante como el futuro demandado,si hay motivo fundado para temer que el contendor se ausente enbreve término del país, y para que absuelva posiciones sobre hechoscalificados de conducentes por el tribunal. La confesión medioprobatorio es aquella que se suministra en juicio para acreditaralgún hecho controvertido perteneciente al mismo. Y la confesióngestión preparatoria de la vía ejecutiva, como el nombre lo indica,en cambio, es aquella que tiene como misión procurarnos un títuloejecutivo con el cual se pueda accionar posteriormente y por estavía.II. LA CONFESIÓN JUDICIAL

424. Concepto y clases. La confesión judicial, como ya lo ex-presamos, es aquella que se presta dentro del juicio en el cual se lainvoca.Puede haberse prestado en el juicio voluntaria o espontáneamente, obien, de manera provocada. Se ha prestado voluntariamente por laparte, cuando en cualquiera de sus escritos o comparecenciasverbales reconoce un hecho de los controvertidos en el juicio queproduce consecuencias jurídicas en su contra. Esta confesiónjudicial voluntaria o espontánea no se halla reglada especialmenteen la ley, pero su existencia se deduce de lo prescrito en el artículo313 del Código de Procedimiento Civil; y en cuanto a sus requisitosde validez y efectos, estimamos que se rige por los mismosprincipios de la confesión judicial provocada.Ahora bien, la confesión judicial provocada se obtiene mediante elmecanismo o procedimiento llamado "absolución de posiciones"; y,

según sea la actitud que adopte la parte que debe prestar la confesión,ésta puede llegar a ser expresa o tácita. En todo caso será escrita, yen atención a su contenido podrá ser simple, calificada o compleja,lo que permitirá también deducir si se está en presencia de unaconfesión divisible o indivisible, en relación a sus efectos o méritoprobatorio.Además, la confesión judicial provocada puede haberse producido,ya a iniciativa de parte, ya de oficio por el tribunal, como medioprobatorio o como medida para mejor resolver dentro del pleito;pero la parte interesada puede también valerse de ella con el objetode preparar la entrada al juicio, en forma de medida prejudicial, obien, para procurarse un título ejecutivo que le permitaposteriormente accionar por esta clase de vía procesal.De todos estos aspectos que puede presentar la confesión judicial,nos interesa mayormente la provocada, a petición departe, comomedio probatorio y que se obtiene a través del procedimiento deabsolución de posiciones. Es la confesión de parte a que se refierenlos artículos 385 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; yllamada por la leyenda que encabeza el párrafo cuarto del título XIdel libro II del mismo Código, "De la confesión enjuicio".425. Tribunal competente. Se trata de determinar qué tribunal es elindicado por la ley para intervenir válidamente en el procedimientoque motiva en el juicio la diligencia conocida con la expresión de"absolución de posiciones".A este respecto, es necesario distinguir según si el litigante citado aprestar confesión reside o no en el lugar en que se sigue el juicio; ytodavía, en este último caso, si la residencia la tiene en la Repúblicao en el extranjero.a) Si el litigante que debe prestar confesión reside en el lugar en quese sigue el juicio, será tribunal competente para intervenir en ladiligencia respectiva, de acuerdo a las reglas generales, el mismoque conoce del pleito. Confirma, además, la conclusión anterior, lopreceptuado en el artículo 388, al expresar que "si el tribunal nocomete al secretario o a otro ministro de fe la diligencia, mandarácitar para día y hora determinados al litigante que ha de prestarconfesión..."; en el artículo 389, al disponer que cuando haya deprestar confesión alguna de las personas exceptuadas de la

obligación de comparecer "el juez se trasladará a casa de ella con elobjeto de recibir la declaración..."; y en el artículo 397, al ordenarperentoriamente que "la comparecencia se verificará ante el tribunalde la causa si la parte se encuentra en el lugar del jui-cio...'b) Si el litigante que debe prestar confesión reside fuera del lugaren que se sigue el juicio, pero dentro del territorio de la República,será tribunal competente para intervenir en la diligencia respectivael de la residencia del confesante. Así se desprende de lopreceptuado en el artículo 388, al expresar que "si el litigante seencuentra fuera del territorio del tribunal que conoce de la causa,será tomada su declaración por el tribunal competente. .."; en elartículo 389, al disponer que "si la persona que haya de prestardeclaración en la forma prevenida en este artículo, se encuentrafuera del territorio del tribunal que conoce de la causa, encargaráéste la diligencia al juez competente de la residencia actual dellitigante..."; y en el artículo 397, al ordenar que si la parte no seencuentra en el lugar del juicio, la comparecencia se verificará "anteel juez competente del territorio jurisdiccional en que resida...".*c) Por último, si el litigante que debe prestar confesión ha salido delterritorio de la República, la comparecencia se verificará ante elrespectivo agente diplomático o consular chileno (art. 397, inc. 2o,parte final, C.P.C.).Por cierto que, en estos últimos casos, la confesión conservasiempre su carácter de judicial, a pesar de que no se preste ante eljuez que conoce del juicio; pues el juez de la residencia delconfesante, lo mismo que el respectivo agente diplomático oconsular chileno, actúan por vía de jurisdicción delegada delprimero.426. Funcionario competente. Se trata, ahora, de determinar, unavez precisado el tribunal competente, qué funcionario actúaválidamente en su nombre en la diligencia de absolución deposiciones respectiva. Aquí también hay que hacer varios distingos.a) Si la comparecencia ha de verificarse ante el tribunal que conocedel juicio, o bien, ante el tribunal de la residencia del confesante, enprincipio, la diligencia se practica ante el mismo juez; a menos quela cometa expresamente al secretario o a otro ministro de fe, y sin

perjuicio del derecho de cualquiera de las partes para pedir que laconfesión sea tomada por el mismo juez (art. 388 C.P.C.).b) Si la comparecencia, en cambio, ha de verificarse ante el tribunalque conoce del juicio, o bien, ante el tribunal de la residencia delconfesante, pero se trata de personas que están exentas de laobligación de comparecer, la diligencia se practica en casa de estasúltimas, en presencia del juez; a menos que la cometa expresamenteen el secretario, y sin perjuicio del derecho.c) Si la comparecencia ha de verificarse ante un tribunal colegiado,la diligencia de confesión podrá practicarse ante uno solo de susmiembros comisionado al efecto (art. 325, inc. 3o, art. 389 C.P.C.), obien, ante el secretario o ante otro ministro de fe, tambiéncomisionados al efecto; a menos que cualquiera de las partes pidaque la confesión sea recibida por el mismo tribunal (art. 388, incs. Io

y 2o, C.P.C.).d) Si la comparecencia, por último, ha de verificarse ante untribunal colegiado y se trata de personas exentas de la obligación decomparecer, se comisionará para esta diligencia a alguno de losministros del mismo o al secretario; a menos que la parte que hasolicitado la confesión pida que se preste ante el tribunal (art. 389,incs. 2o y 5o, C.P.C.).En resumen, si la confesión ha de prestarse ante un tribunalunipersonal o colegiado, o ante uno de los miembros de este último,interviene en la diligencia, fuera de la persona del juez o delministro, un receptor, en calidad de actuario, en vez del secretario,por ser función de los receptores actuar en las diligencias deabsolución de posiciones (art. 390, inc. 2o, C.O.T.); en cambio, si ladiligencia se comete en el secretario o en otro ministro de fe,ejemplo, receptor, notario, etc., éstos actúan por sí solos, pues esabsurdo y redundante que se les exija que lo hagan asesorados porotro ministro de fe.Nótese también que cualquiera de las partes, o sea, la que pide laconfesión o la que debe prestarla, puede solicitar que en la diligenciaactúe el tribunal mismo, sin cometer la diligencia a otro funcionario,cuando ella debe efectuarse mediante concurrencia del confesanteen persona al tribunal; en cambio, cuando se trata de litigantes queestán exentos de la obligación de comparecer y, en consecuencia, la.

diligencia deba efectuarse en su casa, solamente puede pedir queella no se cometa al secretario la parte que ha solicitado ladiligencia.427. Oportunidad y veces en que puede exigirse confesiónenjuicio. En principio, la prueba confesional debiera rendirse unavez recibido el juicio a prueba. Sin embargo, la ley permite que laconfesión se exija, contestada que sea la demanda (art. 385, inc. Io,C.P.C.).Se practicará esta diligencia en cualquier estado del juicio y sinsuspender por ella el procedimiento, hasta el vencimiento deltérmino probatorio en primera instancia y hasta antes de la vista dela causa en segunda (art. 385, inc. 2o, C.P.C.). Desde el momento enque ella no suspende el procedimiento, quiere decir que no obstantede hallarse pendiente la diligencia, el tribunal deberá citar a laspartes para oír sentencia, puesto el proceso en estado, prescindiendode ese medio probatorio aún no producido.Ahora bien, las partes sólo podrán exigir la confesión hasta dosveces en primera instancia y una vez en segunda; pero, si se aleganhechos nuevos durante el juicio, podrá exigirse una vez más (art.385, inc. 2o, C.P.C.).* En resumen, puede llegar a exigirse confesiónhasta por tres veces en la primera instancia y hasta por dos veces enla segunda, pero hasta el vencimiento del término probatorio enprimera instancia y hasta antes de la vista de la causa ensegunda.).**428. Iniciativa en la prueba confesional. Desde el momento enque todo litigante está obligado a declarar bajo juramento,contestada que sea la demanda, sobre hechos pertenecientes almismo juicio, cuando lo exija el contendor o lo decrete el tribunal enconformidad al artículo 159 (art. 385, inc. Io, C.P.C), quiere decirque la iniciativa de la confesión enjuicio le corresponde a las parteso al tribunal.* Los incisos 2o y 3° del art. 385 C.P.C. fueron sustituidos por elactual inciso 2° de acuerdo a lo dispuesto por el art. Io, N° 49 de laLey N° 18.705, de 24 de mayo de 1988.Cualquiera de las partes podrá exigir confesión de la contraria, seaque en el juicio desempeñe el papel de demandante o de demandado,y sea que en el juicio actúe como parte directa o como parte

indirecta o tercero; no hay, en realidad, limitaciones al respecto.El tribunal tendrá la iniciativa en la prueba confesional en forma demedida para mejor resolver. Al efecto, prescribe el artículo 159, N°2o, del Código de Procedimiento Civil, que "puesto el proceso enestado de sentencia, podrán los tribunales, para mejor resolver,ordenar de oficio, pero dando de ello conocimiento a las partes,alguna o algunas de las siguientes medidas... 2a La confesiónjudicial de cualquiera de las partes sobre hechos que consideren deinfluencia en la cuestión y que no resulten probados".De ahí que se sostenga que el solo hecho de que el tribunal decrete laconfesión judicial como medida para mejor resolver constituye unverdadero prejuzgamiento de su parte en orden a que determinadoshechos no aparecen probados en el proceso, puesto que esterequisito es indispensable para ordenar la práctica de semejantemedida.429. Personas que deben prestar confesión. Dispone el incisoprimero del artículo 385 del Código de Procedimiento Civil que"fuera de los casos expresamente previstos por la ley, todo litiganteestá obligado a declarar bajo juramento, contestada que sea lademanda, sobre hechos pertenecientes al mismo juicio...". Por suparte, el artículo 1713 del Código Civil comienza diciendo que "laconfesión que alguno hiciere enjuicio por sí, por medio deapoderado especial, o de su representante legal, y relativa a unhecho personal de la misma parte, producirá...".Por consiguiente, de los preceptos legales anteriores se desprende,con entera claridad, que están obligadas a prestar confesión enjuiciolas siguientes personas: el litigante mismo, su representante legal, osu apoderado especial.Se entiende que el litigante mismo estará obligado a prestarconfesión, siempre y cuando tenga la capacidad legal necesaria paracomparecer enjuicio a su propio nombre. Pero no importa que ellitigante haya comparecido al juicio por medio de apoderado, seacomún o especial, pues siempre tendrá que comparecer a confesar sila otra parte litigante se lo exige, ya que el procurador, sin distinguirla clase que sea, es obligado a hacer comparecer a su mandante paraabsolver posiciones en el término razonable que el tribunal designey bajo apercibimiento legal (art. 397, inc. Io, C.P.C.).

Por el contrario, si el litigante no tiene capacidad legal necesariapara comparecer a su propio nombre en el juicio, deberá haberlohecho por medio de su respectivo representante legal En este caso,la confesión judicial se presta por este representante legal a nombredel representado; y si dicho representante legal ha comparecido pormedio de mandatario o procurador, también pesará sobre éste laobligación de hacerlo comparecer a absolver posiciones en eltérmino razonable que el tribunal designe y bajo apercibimientolegal (art. 397, inc. Io, C.P.C.).Empero, no hay inconveniente para que la confesión se preste pormedio de mandatario o apoderado especial, entendiéndose por talaquel a quien se le ha conferido expresamente la facultad deabsolver posiciones. Esta confesión producirá los mismos efectosque si hubiere sido prestada por el propio mandante. Sin embargo,queremos dejar en claro que lo anterior es sin perjuicio del derechode la contraparte para exigir que la confesión sea prestada por elmismo litigante, pues la obligación que pesa sobre todo litigante, yseñalada en el artículo 385 del Código de Procedimiento Civil, es decarácter absoluto. En otros términos, esta confesión no puede sereludida por el mandante, so pretexto que su mandatario tienefacultad especial para absolver posiciones, vale decir, para prestarconfesión.Excepcionalmente, aun cuando el mandatario no tenga facultad opoder para absolver posiciones, podrá exigírsele que presteconfesión; pero tratándose nada más que de hechos personales de élmismo en el juicio (art. 396 C.P.C.).430. Personas que están exentas de la obligación de comparecerante el tribunal a confesar. Hemos visto que sobre todo litigantepesa la obligación de prestar confesión judicial, si así se lo exige sucontraparte. Pero no sobre todo litigante pesa la obligación decomparecer ante el tribunal a prestar dicha confesión.En efecto, existe un grupo de personas, que por razones de dignidaddel cargo que desempeñan o de orden físico, a las cuales ellegislador las libera de la obligación de comparecer ante el tribunal aprestar confesión, pero sobre las que siempre pesa la obligación deprestar esta confesión.Y ¿cómo prestan, entonces, confesión esta clase de personas?

Simplemente, trasladándose el juez a casa de ellas, con el objeto derecibir la declaración o comisionando para este fin al secretario (art.389, inc. 2o, C.P.C.).Ahora bien, están exentas de comparecer ante el tribunal a prestarconfesión judicial las siguientes personas:Io El Presidente de la República, los Ministros de Estado, losSenadores y Diputados, los Intendentes, dentro de la región* en queejercen sus funciones; los miembros de la Corte Suprema o dealguna Corte de Apelaciones, los Fiscales de estos últimostribunales; el Arzobispo, los Obispos, los Vicarios Generales, losProvisores y los Vicarios y Provicarios Capitulares (art. 389 inc. Io,C.P.C.);*2o Los que por enfermedad o por cualquier otro impedimentocalificado por el tribunal se hallen en imposibilidad de comparecer ala audiencia en que hayan de prestar declaración; y3o Las mujeres, en caso que el tribunal estime prudente eximirlas deesta asistencia (art. 389, inc. Io, C.P.C).* Modificado, como aparece en el texto, por el N° 8 del art. 5o de laLey N° 18.776, de 18 de enero de 1989. Actualizado Depto. D.Procesal U. de Chile.170

431. Forma de proceder. El litigante que desea que su contrapartepreste confesión judicial, presentará solicitud escrita, pidiendo altribunal que decrete este medio probatorio. El tribunal accederá a lapráctica de la respectiva diligencia, con citación (arts. 324 y 795, N°5o, C.P.C.), mandando citar para día y hora determinados al litiganteque ha de prestar la declaración, y expresará, además, si comete alsecretario o a otro ministro de fe dicha diligencia (art. 388, inc. Io,C.P.C.). Esta resolución es de aquellas que deben notificarse porcédula, por cuanto ordena la comparecencia personal de la parte quedebe prestar confesión (art. 48 C.P.C.).Junto con la solicitud respectiva, la parte que exige la confesión hadebido acompañar una nómina de los hechos acerca de los cualespretende que se interrogue al confesante. Esta nómina, en la práctica,recibe la denominación de "pliego de posiciones"; y, como mientrasla confesión no sea prestada, se mantendrán en reserva las

interrogaciones sobre que debe recaer (art. 387 C.P.C.), seacompaña en sobre cerrado y con las demás medidas de precauciónque se estime conveniente.Los hechos acerca de los cuales se exija la confesión podránexpresarse en forma asertiva o en forma interrogativa, pero siempreen términos claros y precisos, de manera que puedan ser entendidossin dificultad (art. 386 C.P.C.). Esta diversa forma de expresar loshechos materia de la confesión, tiene una importancia fundamentalpara el caso de que el confesante no comparezca a declarar o dérespuestas evasivas, como lo veremos oportunamente. Ejemplo dehecho expresado en forma asertiva: Diga cómo es efectivo querecibió de parte del demandante la suma de diez mil pesos, a títulode mutuo.Ejemplo de hecho expresado en forma interrogativa: Exprese sipagó o no la deuda que le cobra el demandante.El litigante citado, por su parte, puede adoptar dos actitudes: una,comparecer, en cuyo caso la confesión se presta como vamos a ver acontinuación; y la otra, no comparecer, en cuyo caso se le volverá acitar, o sea, por segunda vez, bajo los aper-

171cibimientos señalados en el artículo 394 del Código de Proce-dimiento Civil (art. 393 C.P.C.).Imaginémonos, ahora, que el litigante citado comparece a prestarconfesión, sea a la primera citación, sea a la segunda. La primeraformalidad que cumple el tribunal es la de tomarle juramento alconfesante de decir verdad en conformidad al artículo 363 (art. 390C.P.C.); o sea, se actúa como si se tratara de un testigo.En seguida, el tribunal procede a abrir el sobre cerrado que contieneel pliego de posiciones y comienza a formular al ab-solvente laspreguntas en el orden en que en dicho pliego se contienen. Ladeclaración deberá prestarse inmediatamente, de palabra y entérminos claros y precisos, y si el confesante es sordomudo, podráescribir su confesión delante del tribunal o ministro de fe encargadode recibirla (art. 391, inc. Io,C.P.C.).Si se trata de hechos personales, deberá prestarse la confesión,

afirmándolos o negándolos, pero el tribunal podrá, sin embargo,admitir la excusa de olvido de los hechos, en casos calificados,cuando ella se funde en circunstancias verosímiles y notoriamenteaceptables. En todo caso, podrá el confesante añadir lascircunstancias necesarias para la recta y cabal inteligencia de lodeclarado (art. 391, incs. 2o y 3o,C.P.C.).Puede suceder también que el confesante no esté en condiciones deafirmar o negar categóricamente un hecho sin consultar previamentesus documentos. En tal caso, puede solicitar un plazo razonable altribunal para responder, quien también podrá otorgárselo, siempreque haya fundamento plausible para pedirlo, y lo estimeindispensable, o consienta en ello el contendor. La resolución deltribunal que conceda plazo será inapelable (art. 394, inc. 3°, C.P.C.).El litigante que ha exigido la confesión de su contraparte, puedepresenciar la declaración de ésta y hacer al tribunal lasobservaciones que estime conducentes para aclarar, explicar oampliar las preguntas que han de dirigírsele; y puede tam-172Mario Casarino Víterbobien antes que termine la diligencia y después de prestada ladeclaración, pedir que se repita si hay en las respuestas dadas algúnpunto oscuro o dudoso que aclarar (art. 392 C.P.C.).Por último, lo dicho en el artículo 370 es aplicable a la declaraciónde los litigantes (art. 395 C.P.C.); o sea, ésta se consigna por escrito,conservándose en cuanto sea posible las expresiones de que se hayavalido el confesante, reducidas al menor número de palabras, ydespués de leída por el receptor en alta voz y ratificada por elconfesante, será firmada por el juez, el confesante, si sabe, y laspartes, si también saben y se hallan presente, autorizándola unreceptor, que servirá también como actuario en las incidencias queocurran en la audiencia respectiva.432. Sanciones en que incurre el confesante rebelde. Entendemospor confesante rebelde tanto aquel litigante que no comparece aprestar confesión al segundo llamado que se le hace, cuanto aquelque compareciendo se niega a declarar o da respuestas evasivas.Las sanciones legales para ambos casos son idénticas; pero difieren,

fundamentalmente, según sea la forma o manera como aparecenexpresados los hechos sobre los cuales debe versar la confesión enel pliego de posiciones respectivo.En efecto, si los hechos aparecen categóricamente afirmados, o sea,expresados en forma asertiva, a petición de parte, se dará porconfeso al litigante rebelde (art. 394, inc. Io, C.P.C.).A la inversa, si los hechos no están categóricamente afirmados, osea, si se han expresado en forma interrogativa, podrán lostribunales imponer al litigante rebelde una multa que no baje demedio sueldo vital* ni exceda de un sueldo vital,* o arres-* Modificado en la forma que aparece en el texto por el artículo 2°,letra n), del Decreto Ley N° 1.417, de 9 de abril de 1976, publicadoen el Diario Oficial de 29 del mismo mes. Ver Decreto Supremo deJusticia N° 51, de 17 de enero de 1982, publicado en el DiarioOficial de 13 de febrero siguien-

173tos hasta por treinta días sin perjuicio de exigirle la declaración, y sila otra parte la solicita, podrá también suspenderse elpronunciamiento de la sentencia hasta que la confesión se preste (art.394, inc. 2o, C.P.C.).Ahora bien, la circunstancia de que el litigante no comparezca alsegundo llamado o de que compareciendo dé respuestas evasivas,no produce por sí sola y de pleno derecho la confesión tácita de loshechos expresados en forma asertiva. Será necesario, enconsecuencia, petición de parte en orden a que se declare que ellitigante rebelde ha incurrido en la sanción respectiva y resoluciónejecutoriada del tribunal que así lo establezca. Desde este últimomomento, pues, se habrá producido la confesión tácita del litigantecon todos los efectos legales propios e iguales al de la confesiónexpresa (art. 400 C.P.C.).433. Problemas varios: a) (Puede el abogado patrocinante delconfesante asistir a la audiencia en que la confesión debaprestarse?La jurisprudencia es contradictoria al respecto. Según algunos fallos,se estima que la confesión es un acto enteramente personal dellitigante y que, en consecuencia, al abogado le está vedado asistir a

la audiencia en que dicha confesión se presta. Según otros, y nosparece que ésta sea la buena doctrina, la presencia del abogado delabsolvente está justificada por tratarse de un acto de defensa de susderechos y en una actuación de tanta trascendencia como es laconfesión enjuicio, a lo que cabe añadir que la ley no lo haprohibido.b) (Puede el tribunal adoptar medidas de resguardo y, en casoafirmativo, qué clase de medidas, cuando hay pluralidad deconfesantes}El problema que se plantea es de ordinaria ocurrencia, y tendrá lugarcuando en el juicio intervengan dos o más de-te, que fija la tabla de conversión de sueldos vitales a ingresosmínimos en cumplimiento a lo dispuesto por pl artículo 8° de la LeyN° 18.018 de 14 de agosto de 1981. Actualizado Depto. D. ProcesalU. de Chile.174

mandantes o dos o más demandados y se exija confesión a todosellos; o bien, cuando la representación judicial de un litiganterecaiga en un organismo colegiado o en diversas personas, como esel caso de un directorio respecto de una persona jurídica de derechoprivado que no persiga fines de lucro (ejemplo, una asociación), ode una comisión liquidadora de una persona jurídica de derechoprivado que persiga fines de lucro (ejemplo, una sociedad anónima),etc.La jurisprudencia también es contradictoria. Ajuicio de algunos, eltribunal debe limitarse a fijar día y hora para que se lleve a cabo ladiligencia y tomarles confesión a aquellos que se presentan adeclarar. Según otros, y ésta también parece ser la buena doctrina, eltribunal tiene la obligación de mantener el secreto de las posiciones,de manera que en el caso de pluralidad de confesantes al tenor de unmismo pliego, podrá obligarlos a que declaren en una sola y mismaaudiencia, uno en pos de los otros, y sin que puedan imponerse entreellos del contenido de las preguntas.Es de lamentar que nuestro Código no contemple una reglasemejante a la consignada en el artículo 590 de la Ley deEnjuiciamiento Civil española, que dice así: "Cuando dos o más

litigantes hayan de declarar sobre unas mismas posiciones, el juezadoptará las precauciones necesarias, si lo pidiere la parte interesada,para que no puedan comunicarse ni enterarse previamente delcontenido de aquéllas".III. LA CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL

434. Concepto. La confesión extrajudicial tiene como fuente legalinmediata y directa, dentro de nuestro derecho, el artículo 398 delCódigo de Procedimiento Civil, al reglar su mérito probatorioenjuicio.Se define la confesión extrajudicial como aquella que se presta fuerade juicio, o dentro de juicio, pero ante tribunal

175diverso de aquel que conoce del pleito y en el cual se la invoca comomedio probatorio. Presenta, pues, la confesión extrajudicial unadoble gradación; y de ahí que algunos la sub-clasifiquen en absolutay relativa. Confesión extrajudicial absoluta, en consecuencia, seráaquella que se presta fuera de juicio; y confesión extrajudicialrelativa, en cambio, será aquella que se presta enjuicio, pero diversode aquel en que se la invoca. No obstante, esta subclasificacióncarece de interés práctico para nosotros, pues, frente a nuestroderecho procesal, ambas confesiones extrajudiciales tienen elmismo mérito probatorio.Mayor importancia, en cambio, presenta la subclasificación de laconfesión extrajudicial en verbal y escrita. Confesión extrajudicialverbal es aquella que se presta de viva voz y en presencia de testigos.Confesión extrajudicial escrita, a la inversa, es aquella que se prestapor medio de un documento, ya público, ya privado. En la confesiónextrajudicial escrita reviste especial interés la que se presta dentrode juicio y, lo mismo que la confesión judicial, podrá ser, por lotanto, voluntaria o provocada, y expresa o tácita.Desde el momento en que la confesión extrajudicial no se prestadentro del juicio en que se la invoca como medio probatorio, seránecesario acreditarla. En consecuencia, si ha sido verbal, seránecesario hacer declarar a los testigos ante quienes se prestó, y si esescrita, será indispensable acompañar el documento público oprivado en que ella consta. Todavía más: si ha sido prestada dentro

de juicio, bastará con solicitar que se tenga a la vista el proceso en elcual consta, o bien, pedir copia autorizada de lo pertinente yagregarla en parte de prueba dentro del juicio en el que se la invoca.IV. VALOR PROBATORIO DE LA CONFESIÓN

435. Distingo previo. Para determinar el valor probatorio de laconfesión, o sea, su fuerza y eficacia demostrativa de los he-176Mano Casarino Viterbochos que han sido controvertidos en el juicio, se hace necesariodistinguir previamente si se está en presencia de una confesiónextrajudicial o judicial, pues este valor probatorio es diverso segúnse trate de una u otra clase de confesión.Regla el valor probatorio de la confesión extrajudicial el artículo398 del Código de Procedimiento Civil; en cambio, determinan elvalor probatorio de la confesión judicial los artículos 1713 delCódigo Civil y 399 del Código de Procedimiento Civil.A continuación examinaremos el valor probatorio de cada una deestas dos clases de confesión.436. Valor probatorio de la confesión extrajudicial. Hemosexpresado que se preocupa de esta materia el artículo 398 delCódigo de Procedimiento Civil. Su lectura nos permite apreciar queno existe sobre el particular una regla de carácter absoluto y general;muy por el contrario, el legislador ha establecido una verdaderagradación. Así, debemos distinguir:a) Si la confesión extrajudicial es puramente verbal: sólo se tomaráen cuenta en los casos en que sería admisible la prueba de testigos(art. 398, inc. Ia, C.P.C.). Ejemplo: dos testigos declaran que eldemandado confesó ante ellos que adeudaba al demandante la sumade mil pesos que éste le cobra. Esa confesión extrajudicial esinadmisible, por cuanto se trata de una obligación que, en atención asu monto, ha debido probarse por escrito. Si en el ejemplo anteriorla obligación de que se trata fuera inferior a dos unidadestributarias,* se habría permitido probarla mediante la confesiónextrajudicial prestada por el demandado ante esos dos testigos, pues,en este caso, es admisible la prueba testimonial.* Modificado en la forma que aparece en el texto, por el artículo 66

del Decreto Ley Ns 1.123, publicado en el Diario Oficial de 4 de

agosto de 1975. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

177b) St la confesión extrajudicial no se prestó a presencia de la parteque la invoca, ni ante juez incompetente, aun cuando ejerzajurisdicción, ni en otro juicio diverso, es sólo base de una presun-ción judicial (art. 398, inc. Io, C.P.C.). En otras palabras, estaconfesión extrajudicial, aisladamente considerada, carece de méritoprobatorio; para que tenga algún valor tendrá que ir unida a otroshechos o circunstancias que, de acuerdo a la ley, constituyentambién base de presunción judicial, para que así, mediante la sumade estas bases, se logre llegar a establecer una presunción judicial. Yvamos a verlo más adelante que una presunción judicial puedeconstituir plena prueba cuando, ajuicio del tribunal, tenga caracteresde gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento(art. 426, inc. 2o, C.P.C.).c) S¿ la confesión extrajudicial se prestó a presencia de la parteque la invoca, o ante juez incompetente pero que ejerza jurisdicción,o en otro juicio diverso, se estimará siempre como presunción gravepara acreditar los hechos confesados (art. 398, inc. 2o, parte Ia,C.P.C.). Y si fuera de ser grave esta presunción es, además, precisa,puede constituir plena prueba, de acuerdo al artículo 426, inc. 2o, yacitado.d) Por último, si la confesión se ha prestado en juicio diverso, peroseguido entre las mismas partes que actualmente litigan, podrádársele el mérito de prueba completa, habiendo motivos poderosospara estimarlo así (art. 398, inc. 2o, parte final, C.P.C.).En resumen, la gradación del valor probatorio de la confesiónextrajudicial se inicia constituyendo base de una presunción judicial,en seguida se la reconoce como presunción grave, para continuar increscendo y llegar a atribuírsele el mérito de prueba completa, sinperjuicio de regularse la confesión extrajudicial enteramente verbal,a la luz de los preceptos que determinan el mérito probatorio de laprueba de testigos.437. Valor probatorio de la confesión judicial. Hay dos preceptoslegales que entran aquí enjuego; a saber, los artículos 1713 delCódigo Civil y 399 del Código de Procedimiento Civil.

178Dispone el inciso primero del artículo 1713 del Código Civil que "laconfesión que alguno hiciere en juicio por sí, o por medio deapoderado especial, o de su representante legal, y relativa a unhecho personal de la misma parte, producirá plena fe contra ella,aunque no haya un principio de prueba, por escrito; salvo los casoscomprendidos en el artículo 1701, inciso Io, y los demás que lasleyes exceptúen".El artículo 399 del Código de Procedimiento Civil, por su parte,expresa: "Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de laconfesión judicial en conformidad a lo que establece el artículo1713 del Código Civil y demás disposiciones legales. Si los hechosconfesados no son personales del confesante o de la persona a quienrepresenta, producirá también prueba la confesión".En consecuencia, la confesión puede recaer sobre hechos personalesde la parte que presta confesión, como igualmente sobre hechos nopersonales de la misma; y puede la confesión haber sido prestada enjuicio por sí, o por medio de apoderado especial, o de representantelegal.La confesión de hechos personales, prestada por sí, o por medio deapoderado especial, o de representante legal, producirá plena prueba;en otras palabras, constituirá prueba completa del hecho sobre elcual recae. Estamos, pues, en presencia de la prueba máxima, y deahí el aforismo "a confesión de parte,relevo de prueba".Refuerza la conclusión anterior lo preceptuado en el inciso primerodel artículo 402 del Código de Procedimiento Civil: "No se recibiráprueba alguna contra los hechos personales claramente confesadospor los litigantes en el juicio"; y si en el hecho esta prueba se haproducido, pongamos por caso, se acompaña un instrumentopúblico otorgado por el confesante que contraría lo aseverado poréste, el tribunal tendrá que asignarle mayor mérito a la confesión,porque una ley expresa resolvió el conflicto de pruebascontradictorias en favor de la confesión, en este caso, el artículo 402,inc. Io, del Código de Procedimiento Civil (art. 428 C.P.C.).179

Otro tanto cabe decir de los hechos no personales del confesantecuando han sido reconocidos enjuicio por sí o por medio deapoderado o representante, o sea, también producirá plena pruebaesta confesión (art. 399, inc. 2o, C.P.C.). En esta parte, la leyprocesal civil vino a suplir un vacío del Código Civil, pues éstecontemplaba exclusivamente el mérito probatorio de la confesiónenjuicio en función de hechos personales de la parte y no de losajenos a ella.Pero, a diferencia de lo que acontece con la confesión que recaesobre hechos personales del confesante, que no admite pruebaalguna tendiente a destruir tales hechos, la confesión que versasobre hechos no personales del confesante puede ser destruida porotros medios probatorios. Esta conclusión se desprende, a contrariosensu, de lo prescrito en el inciso Io del artículo 402 del Código deProcedimiento Civil.No está de más recordar que la confesión prestada por medio deapoderado especial o de representante legal, sea respecto de hechospersonales o no personales de aquél en cuyo nombre se presta, noproducirá efecto respecto de éste; en otros términos, no será válidasi excede de los límites del mandato o representación legalrespectivos; como tampoco será válida, en caso que mediante ella sepretendiere suplir la falta de instrumento público cuando la ley loexige como solemnidad del acto o contrato que se trata de probar, oen caso de que la ley rechace expresamente la confesión comomedio probatorio o le asigne un efecto diferente (arts. 1713, inc. Io,C.C. y 399,inc. Io, C.P.C.).Por último, la confesión tácita o presunta, que establece el artículo394, producirá los mismos efectos que la confesión expresa (art. 400C.P.C.); de suerte que es exacto cuando se afirma que en nuestroderecho, hecho confesado, espontáneo o forzadamente, expresa otácitamente, es hecho probado.X80 Mario CasarinoViterhV. EFECTOS LEGALES DE LA. CONFESIÓN Y SUS LIMITACIONES

438. ¿Cuáles son? Una vez prestada la confesión, judicial oex-trajudicialmente, voluntaria o forzadamente, expresa o

tácitamente, tiene el mérito probatorio que hemos señalado, esto es,en síntesis, produce plena prueba en contra del confesante yrespecto del hecho sobre el cual recae; y la ley le asigna además dosefectos de capital importancia, a saber, su indivisibilidad y suirrevocabilidad.Que la confesión es indivisible significa que debe ser aceptada en suintegridad, o sea, tanto en aquella parte que perjudica al confesantecuanto en la que lo beneficia; y que es irrevocable, que una vezprestada, no puede ser dejada sin efecto por el confesante, sea poruna nueva confesión, sea por otros medios probatorios destinados adestruirla.Ambos efectos de la confesión, su indivisibilidad y su irre-vocabilidad, son de una importancia manifiesta; y, lo mismo quetodos los principios fundamentales, reconocen sus excepciones olimitaciones. Veamos, pues, cuáles son ellas.439. El principio de la indivisibilidad de la confesión endoctrina. Hemos dicho anteriormente que hecho confesado eshecho probado; por consiguiente, cualquier agregado que hiciera elconfesante al hecho que ha reconocido, en estricta lógica, no debierainfluir en lo más mínimo en lo que a este hecho respecta. Pero, enverdad, bien mirada la confesión, tenemos que constituye un solotodo, algo inseparable, aunque se componga o conste de diversoselementos, de suerte que debemos aceptarla no sólo en lodesfavorable para el confesante, sino también en lo que le seafavorable o beneficioso. Así, cuando el confesante declara querecibió mil pesos, a título de donación y no de mutuo, debemosaceptar los hechos tal como los expresa; y cuando declara querecibió mil pesos a título de mutuo, pero que los pagó, tambiéndebemos aceptar los hechos en toda su integridad y consecuencias.

181Sin embargo, la doctrina estima que tampoco debe aceptarse esteprincipio -llamado de la indivisibilidad de la confesión- en toda suamplitud y rigorismo; pues ello también puede llevarnos asituaciones de injusticia y, a veces, a desnaturalizar este importantemedio probatorio, y acepta entonces que se reconozcan casos en loscuales la confesión es posible dividirla en perjuicio, en contra del

confesante. El principio de la indivisibilidad de la confesión, cede,pues, el campo al principio contrario, al de su divisibilidad, perosujeto a ciertas restricciones, y con caracteres de institución deexcepción.En efecto, acepta que la confesión pueda dividirse cuando consta dedos o más hechos diversos enteramente desligados entre sí; o bien,cuando comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que semodifiquen los unos a los otros, la parte que ha exigido la confesión,pueda acreditar con algún medio legal de prueba la falsedad de lascircunstancias que, ajuicio del confesante, vienen a alterar o amodificar el hecho confesado. En resumen, la confesión puededividirse, en el primer caso, de pleno derecho; y, en el segundo,siempre y cuando se rinda por el contendor la prueba antes señaladade la falsedad del hecho que altera o modifica el ya confesado.Y para facilitar la aplicación práctica de los principios anterioressobre la indivisibilidad y la divisibilidad de la confesión, los autoreshan elaborado una clasificación de este medio probatorio,distinguiendo al respecto, la confesión en: pura y simple, calificaday completa.Confesión pura y simple es aquella en que el confesante afirma oniega categóricamente el hecho controvertido, sin hacerleagregaciones o modificaciones de ninguna especie. Ejemplo: "digacómo es efectivo que recibió mil pesos de manos del demandante" ycontesta "sí, es efectivo"; o bien, se le pregunta "diga cómo esefectivo que recibió de manos del demandante mil pesos a título demutuo" y contesta "sí, es efectivo". Esta confesión se caracteriza,pues, por estar constituida por un hecho exento de agregados omodificaciones; de ahí también su nombre, de pura y simple.182Mano Casanno ViterbofConfestón calificada es aquella en que el confesante reco-1 nocecategóricamente el hecho controvertido, pero le agrega' algún hechoo circunstancia que viene a alterar su naturaleza jurídica. Ejemplo:"diga cómo es efectivo que recibió de manos del demandante milpesos a título de mutuo", y contesta "es efectivo, pero los recibí atítulo de donación". Esta confesión se caracteriza por la presencia deun hecho sobre el cual están en entero acuerdo, tanto confesante,

cuanto su contendor; pero discrepan, en cambio, yfundamentalmente, sobre su naturaleza jurídica.Confestón compleja, por último, es aquella en que el confesantereconoce el hecho material acerca del cual se le interroga; pero leagrega otro u otros hechos enteramente desligados del primero, obien, ligados o modificatorios del mismo. Ejemplo: "diga cómo esefectivo que recibió de manos del demandante mil pesos, a título demutuo", y contesta "sí, es efectivo, pero nada le debo, por cuanto él,a su vez, recibió de mí igual suma y por idéntico título, de suerte queambas obligaciones se han compensado"; o bien, contesta "sí, esefectivo, pero los pagué".Esta confesión, como se ve, presenta dos aspectos, y es por estotambién que se la subclasifica en confesión compleja de primero ysegundo grado. La confesión compleja de primer grado es aquellaen que el confesante reconoce el hecho material acerca del cual se leinterroga, pero le agrega otro u otros hechos enteramente desligadosdel primero. En el ejemplo propuesto sería el caso de lacompensación alegada por el confesante, pues el hecho de laexistencia de la segunda obligación, por igual título, entreconfesante y contendor es un hecho enteramente desligado de laprimera obligación; ésta puede nacer y subsistir, exista o no lasegunda obligación. La confesión compleja de segundo grado, encambio, es aquella en que el confesante reconoce el hecho materialacerca del cual se le interroga, pero le agrega otro hecho o hechosligados o modificatorios con o del anterior. En el ejemplo propuesto,sería el caso del pago alegado por el confesante, pues él está

183ligado con la existencia de la obligación de que se trata, y de serefectivo, vendría nada menos que a extinguirla.En resumen, aplicado el principio de la divisibilidad de la confesión,a la luz de esta clasificación, tenemos que: la confesión pura ysimple es indivisible, por su propia naturaleza; la confesióncalificada, también al igual que la anterior, o sea, por su propianaturaleza, es indivisible; y, por último, la confesión compleja deprimer grado, será divisible sin necesidad de prueba alguna, y, encambio, la confesión compleja de segundo grado, será en principio

indivisible, a menos que el contendor del confesante pruebe por losmedios legales la falsedad del hecho o hechos que vienen amodificar o alterar el hecho principal confesado.440. El principio de la indivisibilidad de la confesión antenuestra legislación. Conocidos los principios doctrinarios queinforman el problema de la indivisibilidad o divisibilidad de laconfesión y la clasificación que de ella se hace para facilitar suaplicación práctica, es del caso preguntarse, ¿en qué forma nuestralegislación positiva soluciona este problema?; en otros términos,¿en qué casos, de acuerdo a nuestra legislación procesal civil, laconfesión como medio probatorio es indivisible, y en qué casos esdivisible?Desde luego, debemos dejar establecido que nuestra legislación, adiferencia de la mayoría de las extranjeras, entrega la solución deeste problema a la ley procesal y no a la ley substantiva o de fondo; yque aquélla no contempla en ninguno de sus preceptos laclasificación doctrinaria de la confesión, en pura y simple,calificada y compleja.En efecto, soluciona esta importante materia el artículo 401 delCódigo de Procedimiento Civil, cuando dice:"En general el mérito de la confesión no puede dividirse en perjuiciodel confesante.Podrá, sin embargo, dividirse:Io Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligadosentre sí; y184

2° Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que semodifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con algúnmedio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, según elconfesante, modifican o alteran el hecho confesado".La lectura de este precepto legal permite sentar la siguienteconclusión: que en nuestro derecho positivo la indivisibilidad de laconfesión es la regla general y su divisibilidad, la excepción; y quela divisibilidad de la confesión en un caso necesita de prueba y en elotro, no.Ahora bien, utilizando la clasificación doctrinaria de la confesión en

lo que respecta a su indivisibilidad o divisibilidad, en pura y simple,calificada y compleja, podemos también afirmar que la confesiónpura y simple, por su propia naturaleza, es indivisible y que, porconsiguiente, se halla contemplada en la regla general formuladapor el inciso primero del artículo 401 ya transcrito; que la confesióncalificada, lo mismo que la anterior, por su propia naturaleza, esindivisible y que, en consecuencia, también se halla contemplada enel inciso primero del artículo 401 ya citado; y que, por eliminación,la confesión compleja, por su naturaleza divisible, se halla ron tem-plada en el inciso segundo de este mismo precepto legal.Todavía más, el inciso segundo del artículo 401 contempla doscasos diferentes; de suerte que bien puede afirmarse que nuestralegislación alude a las dos especies de confesión compleja, o sea,tanto a la de primer grado cuanto a la de segundo. La confesióncompleja de primer grado comprende hechos diversos enteramentedesligados entre sí; para que se produzca la divisibilidad no requierede prueba alguna; basta que la confesión conste de diversos hechossin relación alguna entre ellos. La confesión compleja de segundogrado, en cambio, comprende varios hechos ligados entre sí o que semodifiquen los unos a los otros. En principio, esta confesión esindivisible; para que opere la divisibilidad se requiere que elcontendor pruebe la falsedad de las circunstancias o hechosagregados por el confesante para modificar o alterar el hechoconfesado.

185La interpretación anterior del problema de la divisibilidad oindivisibilidad de la confesión se ajusta al claro tenor literal de la leyy a la doctrina de los principales autores; y es por eso que ha sidotambién aceptada por la jurisprudencia uniforme de nuestrostribunales.441. Solución histórico-legal. Sin embargo, la historia fidedignadel establecimiento de la ley permitiría llegar a una conclusióndiversa de la anterior, doctrina que estamos lejos de aceptar, y a lacual solamente aludimos por vía de una mejor ilustración.En efecto, en la sesión 21 de la Comisión Mixta de Senadores yDiputados, al tratar del artículo 391 del Proyecto, hoy artículo 401,

se lee textualmente: "El señor Bañados cree que sería útildeterminar prácticamente el alcance de las excepciones quecontienen los números Io y 2o respecto de la regla general queconsigna el inciso Io. El señor Richard recuerda el caso en que conmás frecuencia podrán aplicarse estas disposiciones. Se demandauna especie retenida por un tercero y se exige la confesión deldemandado: éste declara que tiene la cosa en su poder, porque lacompró a su contendor y la pagó en el acto de la compra. Ajuicio delseñor Urrutia y la Comisión, esta confesión sería indivisible; perodejaría de serlo si se hubiera declarado que el pago lo había hechomucho tiempo después de la compra, ya que el pago sería en estasituación un hecho diverso de la venta. Agregó el señor Urrutia que,con arreglo al número 2o, en el primero de los casos propuestos, eldemandante podría comprobar con los testigos del contrato que elpago no se hizo en el momento en que fue celebrado. En estainteligencia se aprobó el artículo".En consecuencia, ajuicio de la referida Comisión Informante,confesión compleja es aquella por medio de la cual se reconoce elhecho material objeto de la confesión, pero se le hace un agregadocuyo fundamento de hecho puede ser o no coetáneo con el hechomaterial primitivo. A su vez, la confesión compleja será de primergrado cuando el hecho agregado186

no es coetáneo del hecho principal; y será de segundo grado, encambio, cuando el hecho agregado es coetáneo o coexis-tente con elprincipal.Ejemplo de confesión compleja de primer grada "diga cómo esefectivo que recibió de manos del demandante mil pesos a título demutuo", y contesta "es efectivo, pero los pagué dentro del plazo deseis meses, que fue el convenido". Aquí el hecho de la entrega deldinero no es coetáneo con el hecho del pago; luego, la confesiónpuede dividirse en perjuicio del confesante, o sea, tomar la parte dela entrega del dinero y rechazar la parte relativa al pago.Ejemplo de confesión compleja de segundo grada "diga cómo esefectivo que la cosa que tiene en su poder la compró al demandantey que la debe", y contesta "es efectivo, pero la pagué al momento de

comprarla". Aquí el hecho de la compra es coetáneo con el hechodel pago; luego, en principio esta confesión es indivisible, peropuede dividirse en perjuicio del confesante si su contendor justificala falsedad del pago con algún medio legal de prueba.442. El principio de la irrevocabilidad de la confesión y susexcepciones. Hemos dicho que la confesión, una vez prestada,produce entre otros efectos el de su irrevocabüidad, o sea, pasa a seralgo inamovible y tendrá el mérito probatorio que también hemosvisto. Revocar la confesión es sinónimo de retractarse, de desdecirsedel hecho confesado, de suerte que a este principio también se lellama de la irretractación de la confesión.Se halla consagrado en nuestra legislación positiva en el artículo402 del Código de Procedimiento Civil, cuando dice:"No se recibirá prueba alguna contra los hechos personalesclaramente confesados por los litigantes en el juicio.Podrá, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun abrirse untérmino especial para ella, si el tribunal lo estima necesario y haexpirado el probatorio de la causa, cuando el confesante alegue, pararevocar su confesión, que ha padecido error de hecho y ofrezcajustificar esta circunstancia.

187Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicará también al caso enque los hechos confesados no sean personales del confesante".Distingue así claramente nuestro legislador según si la confesiónversa sobre hechos personales del confesante o sobre hechos nopersonales del mismo.En el primer caso, esto es, cuando la confesión versa sobre hechospersonales claramente reconocidos en el juicio, no se recibe pruebaalguna contra tales hechos; en otras palabras, el principio de lairrevocabüidad de la confesión es manifiesto, salvo el caso de que elconfesante haya padecido error de hecho.En efecto, si el confesante, al prestar su confesión, ha padecidoerror de hecho, tiene abierto el camino para justificar estacircunstancia; pero no basta esto: deberá, además, probar que elhecho erróneamente confesado es falso. Se trata, por consiguiente,de una doble prueba: una, de carácter subjetivo, relativa al error de

hecho que ha padecido el confesante; y la otra, de carácter objetivo,tendiente a demostrar la falsedad del hecho erróneamenteconfesado.El confesante que desea, pues, revocar su confesión por haber sidoprestada padeciendo un error de hecho, deberá ofrecer justificar estacircunstancia, al igual que la falsedad del hecho confesado; yutilizará para ello el término probatorio ordinario de la causa, amenos que hubiere éste expirado, en cuyo evento solicitará untérmino especial para dichas pruebas y el tribunal lo concederásiempre que lo estime necesario.En el segundo caso, o sea, cuando la confesión versa sobre hechosno personales del confesante, puede éste revocar su confesión seaque haya padecido o no error de hecho al prestarla.Alude a la primera situación el inciso Io del artículo 402, al prohibirrendir prueba contra los hechos personales claramente confesadospor los litigantes en el juicio; de donde se deduce, a contrario sensu,que tratándose de hechos no personales, la tal prohibición no rige enabsoluto; y contempla,188

en cambio, la segunda situación en forma expresa, el inciso final deese mismo artículo, al hacer aplicable la revocación de la confesiónde hechos personales, por haber padecido el confesante error dehecho, al caso en que los hechos confesados no sean personales deaquél.Por consiguiente, también en este último evento la prueba tendráque ser doble: subjetiva en cuanto al error de hecho padecido, yobjetiva en cuanto a la falsedad del hecho no personal el confesantereconocido como verdadero, pero erróneamente. Utilizará tambiénpara rendir estas pruebas el término probatorio ordinario de la causa,y, si hubiere expirado, el especial que puede concederle el tribunal silo estima necesario.Capítulo Noveno INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNALSUMARIO: I. Generalidades; II. Procedimiento; III. Valorprobatorio.I. GENERALIDADES

443. Concepto. La inspección personal del tribunal es el examen

que éste hace por sí mismo de hechos o circunstancias materialescontrovertidos en el pleito, a objeto de adquirir la convicción acercade su verdad o inexactitud.El Código Civil llama a este medio de prueba inspección personaldel juez, con lo cual restringe inútilmente su procedencia, enrelación con la clase de tribunal que lo decreta; algunaslegislaciones extranjeras lo denominan inspección ocular, con locual también limitan los sentidos que utiliza la persona que practicala inspección, puesto que no sólo se vale de la vista, sino, además,del oído, del olfato, etc.; y la doctrina emplea un término másamplio y comprensivo, llamándolo reconocimiento judicial.Sus características esenciales son la de constituir un medio deprueba directo, desde el momento en que permite al tribunalformarse convicción del hecho sobre el cual recae de manerapersonal e inmediata, y no a través de terceras personas, comopueden ser los testigos o los peritos; y la de constituir prueba plena,en cuanto a las circunstancias o hechos materiales resultantes de lapropia observación del tribunal.De ahí, también, su importancia; al extremo que es un medio deprueba, a diferencia de los anteriores, obligatorio en ciertos ydeterminados juicios como tendremos oportunidad de verlo, en loscuales la observación personal y directa de los190hechos controvertidos es indispensable para su mejor y másacertada resolución. _ - ■-Se discute, en doctrina, si la inspección nal constituye o norealmente un medio unos, nada nuevo agrega al proceso y solo sirvepara mejor otro medio de prueba ya producido, < misma objeto delreconocimiento; pero otros con razón, que es un medio probatorioproces cia, destinado a formar la convicción del juez sobre ^shechos controvertidos, sin más diferencia con los demás medios deprueba en que mientras éstos convencen al juez, con la ins pecciónpersonal es él el que se convence.

191los males se las considere. . ,en atnción a la manera deletrearla, se dengue la insptcior; personal

del tribunal en judicial y «£J^£ dicial es aquella que se practicaprevio decreto del juezy con conocimiento de las partes.Extrajudraal es ^ ha practicado en forma privada, de propia ^oa

nTuSS^Z caStpec^n persona,Ide, se clasifica en exigida por la ley,decreta de ofe.ocial y en medio probatorio propiamente tal. en.I a insoección personal del tribunal es exigida expresamen te endeXcasos^,/ fiador. Ejemplos: en la,—£ obra ruinosa (arts. 571 ysiguientes CP.C), enJotro juicio la sentencia que se dicte en estas condiciones será nula, yla nulidad la obtendremos mediante el recurso de casación en laforma fundado en la omisión de un trámite o diligencia esencial (art.768, N° 9o, C.P.C.); ya que ninguna otra diligencia podrá tenermejor este carácter, que aquella cuya práctica es exigidaexpresamente por el legislador.También la inspección personal del tribunal puede ser decretada deoficio, puesto el proceso en estado de sentencia, para mejor resolver,pero dando de ello conocimiento a las partes, y con el exclusivo finde examinar o inspeccionar el objeto de la cuestión (art. 159, N° 3o,C.P.C.); siendo inapelable la resolución que se dicte sobre elparticular (art. 159, inciso final, C.P.C.).Por fin, la inspección personal del tribunal podrá ser decretada apetición de parte, y puede revestir dos formas: la de una medidaprejudicial (arts. 281 y 288 C.P.C.), tendiente a preparar la entradaal juicio; o la de medio probatorio propiamente tal (art. 341 C.P.C.).Esta última es la que nos interesa por el momento, y a ella lededicaremos nuestra atención.445. Requisitos de procedencia. Son varios los requisitosseñalados por la ley para que este medio probatorio pueda ordenarsey llevarse a efecto válidamente. Estos son:a) Que se trate por medio de la inspección personal de probar he-chos o circunstancias materiales controvertidos en el pleito (art.408 C.P.C.). Así se desprende de la teoría general de la prueba, deacuerdo a la cual los hechos controvertidos son sólo objeto deprueba, el derecho únicamente se invoca, y los hechos consentidosse dan por aceptados.Ejemplos: Se discute si una ventana proporciona vista o

exclusivamente luz; acerca de la altura o calidad de una muralla;sobre el rumbo o anchura de un camino; si un determinado vehículoproduce o no ruidos molestos; si una máquina o una fábrica produceo no malos olores; si una persona está o no con sus facultadesmentales perturbadas o si ha perdido o no un miembro importante,etc.192Por consiguiente, es del caso también señalar que la clase de objetomateria del reconocimiento o inspección judicial no tieneimportancia alguna: podrá ser un inmueble, caso de ordinariaocurrencia; un mueble, ejemplo, un automóvil, un cuadro, etc.; eincluso, una persona, ejemplo, en los juicios de interdicción pordemencia, en que el tribunal se cerciora de las condiciones mentalesdel demandado por su propia y personal observación.b) Que el tribunal estime necesaria la inspección personal solici-tada (art. 403, inc. Io, C.P.C.). Queda, en consecuencia, a laprudencia del magistrado determinar si este medio probatorio es ono conveniente para el mejor éxito de la instrucción. En otraslegislaciones se sigue un método más riguroso, pues se exige que ladiligencia sea indispensable, con lo cual se coarta la libreapreciación del juez acerca de su conducencia ybondad.c) Que el tribunal así lo decrete (art. 403, inc. Io, C.P.C.). Lapetición de parte, en orden a que se decrete la práctica de este medioprobatorio, pasará previamente por el tamiz o control del juez, quien,si estima necesaria la diligencia, expresará su voluntad en sentidoafirmativo en una resolución judicial, que concordará con la delsolicitante.d) Que la parte que haya solicitado la inspección, antes deproce-derse a ella, deposite en manos del secretario del tribunal lasuma que éste estime necesaria para costear los gastos que secausen (art. 406, parte Ia, C.P.C.). Ejemplo: gastos de movilización,de alimentación, etc. Cuando la inspección sea decretada de oficio uordenada por la ley, el depósito se hará por mitad entre demandantey demandado (art. 406, parte final, C.P.C.).II. PROCEDIMIENTO

446. Tribunal que la ordena. En principio, la inspección personal

del tribunal la ordena el juez que está conociendo en

193única o primera instancia del juicio en que se pretende hacerlavaler.Sin embargo, no hay inconveniente legal alguno para que estemedio probatorio sea también decretado en la segunda instancia.Así se desprende, por lo demás, de lo preceptuado en los artículos207 y 405, inciso 2o, del Código de Procedimiento Civil, pero paraello es indispensable que la diligencia no se haya practicado en laprimera instancia; y, en caso de ser decretada en segunda, si eltribunal es colegiado, podrá comisionar a uno o más de susmiembros para que la lleve a cabo.447. Tribunal que la practica. Decretada la inspección personaldel tribunal, es del caso preguntarse ¿qué tribunal la llevaa efecto?Para contestar la interrogante será necesario determinarpreviamente el lugar en donde se encuentra el objeto que va a sermateria de la inspección o reconocimiento.Si este objeto se encuentra dentro del territorio jurisdiccional deltribunal en que se está siguiendo el juicio, es evidente que el tribunalque conoce de este último será el llamado a practicar la diligencia. Ala inversa, si el objeto materia de la inspección se halla fuera delterritorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio, habrádos caminos a seguir: uno, recurrir a la jurisdicción delegada, o sea,enviar un exhorto al tribunal en donde se encuentre dicho objetopara que practique su inspección o reconocimiento por encargo delque conoce de juicio; el otro, practicar la inspección o reconoci-miento el mismo tribunal que está conociendo del juicio (art. 403,inc. 2o, C.P.C.).En este último caso, estamos en presencia de un ejemplo típico deexcepción al principio de la territorialidad, señalada en el artículo 7o,inciso Io, del Código Orgánico de Tribunales.448. Tramitación. La parte que tiene interés en valerse del medioprobatorio llamado inspección personal del tribunal, presentarásolicitud escrita pidiendo que se decrete la diligen-194

... _ Mario Casanno Viterbocía. A diferencia de lo que acontece con otros medios de prueba, ellegislador no ha señalado la oportunidad para que esta diligenciaprobatoria se lleve a efecto. En consecuencia, estimamos que lainspección o reconocimiento judicial podrá efectuarse en cualquierestado del juicio; entendiendo por tal, desde la notificación de lademanda hasta la notificación de la resolución que cita a las partespara oír sentencia.El tribunal examinará la solicitud en referencia y si estima necesariala inspección o reconocimiento que se pretende, designará día yhora para practicarla, con la debida anticipación, a fin de quepuedan concurrir las partes con sus abogados (art. 403, inc. le,C.P.C.). Esta resolución se notifica por el estado, aun cuando aprimera vista pareciera que es de aquellos que ordenan lacomparecencia de las partes y que debiera, por lo tanto, notificarsepor cédula.Llegados el día y hora antes señalados, se lleva a efecto lainspección con la concurrencia de las partes que asistan, o sólo porel tribunal en ausencia de aquéllas (art. 405, inc. 1°, C.P.C.). Demanera que aun la inasistencia de ambas partes litigantes no frustrala diligencia de inspección, la cual siempre se lleva a efecto.De la diligencia de inspección se levantará acta, en la cual seexpresarán las circunstancias o hechos materiales que el tribunalobserve, sin que puedan dichas observaciones reputarse como unaopinión anticipada sobre los puntos que se debaten, pudiendotambién las partes pedir, durante la diligencia, que se consignen enel acta las circunstancias materiales que consideren pertinentes (art.407 C.P.C.).449. Concurrencia con otros medios probatorios. La inspecciónpersonal del tribunal, por su propia naturaleza, se presta paracombinarla con otros medios probatorios; como ser, con la pruebatestimonial y con la prueba pericial. Nuestra legislación, adiferencia de lo que acontece en algunas legislaciones procesalesextranjeras, sólo permite la concurrencia de la prueba pericial conla inspección o reconocimiento judicial.

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En efecto, pueden las partes pedir que en el acto del reconocimientose oigan informes de peritos, y lo decretará el tribunal si, a su juicio,esta medida es necesaria para el éxito de la inspección y ha sidosolicitada con la anticipación conveniente (art. 404, parte Ia, C.P.C).La designación de los peritos se hará en conformidad a las reglas delpárrafo 6o, Título XI, del Libro II, del Código de ProcedimientoCivil (art. 404, parte final, C.P.C).Es evidente que los peritos designados tienen derecho a asistir a ladiligencia de inspección, pero su inasistencia tampoco impide queella legalmente se lleve a efecto (art. 405, inc. Io, C.P.C).III. VALOR PROBATORIO

450. ¿Cuál es? La inspección personal constituye prueba plena encuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunalestablezca en el acta como resultado de su propia observación (art.408 C.P.C).Por consiguiente, para que este medio probatorio produzca plenaprueba se requiere la concurrencia de tres requisitos: que se trate decircunstancias o hechos materiales; que estas circunstancias ohechos materiales hayan sido observados por el propio tribunal, yque esas circunstancias o hechos materiales se establezcan en el actacomo resultado de dicha observación.Es necesario dejar en claro que la circunstancia o hecho materialobservado por el tribunal ha podido serlo por su propia iniciativa opor sugerencia de la parte, en uso del derecho que le confiere elartículo 407, inc. 2o, de manera que, consignada en el acta esacircunstancia o hecho material, en ambos casos produce plenaprueba, sin que tenga importancia la iniciativa en lo que respecta asu constatación.Capítulo Décimo LA PRUEBA PERICIALSUMARIO I Generalidades, II Procedimiento, III Valor probatorioI. GENERALIDADES

451. Concepto. La prueba pericial es aquella que se produce envirtud de la agregación a los autos de lo que se llama informe deperitos o, simplemente, peritaje.En consecuencia, el informe de peritos consiste en la presentación aljuicio de un dictamen u opinión sobre hechos controvertidos en él,para cuya adecuada apreciación se requieren conocimientos

especiales de alguna ciencia o arte.La persona que evacúa este dictamen recibe el nombre de perito. Deahí que se defina al perito como toda persona que tieneconocimientos especiales sobre una materia determinada y apta, enconsecuencia, para dar su opinión autorizada sobre un hecho ocircunstancia contenido en el dominio de su competencia.Si bien el perito es un tercero extraño al juicio, al igual que el testigo,o sea, diverso de las partes litigantes, también presenta notablesdiferencias con este último. En efecto, puede ser testigo cualquierapersona, salvo aquellas que la ley declara inhábiles, en cambio,solamente puede ser perito aquella persona que posea especialesconocimientos o preparación técnica ielacionados con el hecho quese debate; el testigo toma conocimiento de los hechos conanterioridad a la iniciación del juicio mismo; en cambio, el perito,aprecia estos hechos y emite su opinión autorizada o técnica, unavez que el pleito ya se ha iniciado; el testigo, antes de prestardeclaración, jura decii€198la verdad, en cambio, el perito, una vez que acepta el cargo, juradesempeñarlo con fidelidad, etc.El informe pericial, como medio probatorio se justifica, porque eljuez no siempre está en condiciones de apreciar un hecho, por muyvasta que sea su cultura general, para lo cual se necesitan especialesconocimientos técnicos, que escapan a su versación jurídica. Esteconocimiento o apreciación se lo proporciona un tercero, como es elperito, en términos tales que sean comprensibles y al alcance decualquier persona.La importancia del informe de peritos trasciende de los límitespropios de los medios probatorios, pues las reglas procesales que loregulan también se aplican al nombramiento de los jueces arbitros y,en particular, a la designación de los partidores de bienes (arte. 232C.O.T. y 646 C.P.C.).452. Procedencia del informe pericial. La ley, en ciertos casos,obliga al juez a decretar un informe pericial; y en otros, se loaconseja. En el primero se habla de informe pericial obligatorio; enel segundo, de informe pericial facultativo.

Procede decretar informe de peritos, con caracteres obligatorios,cuando la ley así lo dispone. El legislador para expresar su voluntaden orden a que debe oírse informe de peritos, puede valerse de dosfórmulas: una, empleando términos que así lo ordenen; y otra,utilizando términos que indiquen la necesidad de consultaropiniones periciales (art. 409 C.P.C).También hay veces en que la ley ordena que se resuelva un asuntoen juicio práctico o previo informe de peritos. En estos eventos seentienden cumplidas las referidas disposiciones legales, agregandoel reconocimiento y dictamen pericial en conformidad a las reglasde este párrafo, al procedimiento que corresponde usar, según lanaturaleza de la acción deducida (art. 410 C.P.C).Ejemplos: artículos 848, 855,1335,1943,1997,1998, 2002, 2006 y2012 del Código de Procedimiento Civil, etc.En cambio, el informe pericial será facultativo para el tribunalcuando verse: Io sobre puntos de hecho para cuya

199apreciación se necesiten conocimientos especiales de alguna cienciao arte; y 2o sobre puntos de derecho referentes a alguna legislaciónextranjera (art. 411, inc. Io, C.P.C).En estos dos últimos casos, por consiguiente, queda entregado alcriterio del magistrado decretar o no la práctica de uninforme pericial.Por excepción, vemos que el derecho puede ser objeto de prueba,pero siempre y cuando se trate de acreditar algún punto de derechoreferente a legislación extranjera.No hay que olvidar tampoco que si se trata de un punto de derechoque diga relación con la legislación de algún Estado signatario delCódigo de Derecho Internacional Privado de Bustamante, la pruebapericial se rendirá al tenor de los artículos 408 al 411 delmencionado Código.453. Clases de informe de peritos. El informe de peritos admitediversas clasificaciones:Así, según su procedencia, ya lo vimos anteriormente, se habla deinforme pericial obligatorio y de informe pericial facultativo.Obligatorio seiá aquel que se decreta cuando la ley así lo dispone,sea que se valga de estas expresiones o de otras que indiquen la

necesidad de consultar opiniones periciales; o bien, cuando la leyoidena que se resuelva un asunto enjuicio práctico o previo informede peritos. Se trata, en consecuencia, de los casos contemplados enlos artículos 409 y 410 del Código de Procedimiento Civil.Facultativo, en cambio, será aquel cuya procedencia quedaentregada al buen criterio del magistrado, y mediante el cual sepretende acreditar hechos para cuya apreciación se necesitenconocimientos especiales de alguna ciencia o arte, o puntos dederecho referentes a alguna legislación extranjera. Alude, por tanto,a esta clase de informe pericial el artículo 411, inciso Io, del referidoCódigo.Y ¿en qué sanción se incurre en caso que se deniegue la práctica deun informe de peritos, sea éste obligatorio o facultativo? A nuestrojuicio, es previo distinguir la clase de informe pericial omitido.200

Si el informe pericial que se ha omitido es obligatorio, la sentenciaque se dicte será nula por haberse incurrido en el vicio o defecto deomisión de un trámite o diligencia declarado esencial por la ley,porque no otro carácter ha de tener este medio probatorio exigidoperentoriamente por el legislador; y la nulidad se obtendrá medianteel recurso de casación en la forma, fundado en la causal ya señalada(art. 768, N° 9o,C.P.C.).A la inversa, si el informe pericial omitido es facultativo,la sentencia que se dicte, en principio, será válida, a menos que laomisión de la práctica de este medio probatorio haya producidoindefensión a la parte que la solicitó, en cuyo caso se podrá anular lasentencia, interponiendo recurso de casación en la íorma fundado enesta última causal (arts. 768, N° 9o, 795, N° 3o, y 800, N° 7o,C.P.C.).Según su iniciativa, en cambio, el informe pericial puede serdecretado a petición de parte y de oficio por el tribunal. A peticiónde parte puede revestir dos formas, o sea, la de una medidaprejudicial, tendiente a preparar la entrada al juicio, que podrásolicitar ya el futuro demandante, ya el futuro demandado, cuandoexista peligro inminente de un daño o perjuicio, o se trate de hechos

que puedan fácilmente desaparecer (arts. 281 y 288 C.P.C.); y la demedio probatorio propiamente tal (art. 412C.P.C).De oficio por el tribunal, a su vez puede también revestir dos formas,o sea, la de medio probatorio propiamente tal (art 412 C.P.C) y la demedida para mejor resolver, una vez puesto el proceso en estado desentencia, pero dando de ello conocimiento a las partes (art. 159, N°4o, C.P.C). Si esta medida la decreta un tribunal de primera instancia,será apelable en el solo efecto devolutivo (art 159, inc. final,C.P.C.).** Artículo sustituido por el que aparece en el texto, por el art. Io, N°21, de la Ley N° 18.705, de 24 de mayo de 1988.

201454. Oportunidad para decretarlo. Desde el momento en que setrata de determinar la oportunidad en que puede decretarse elinforme de peritos como medio probatorio, es del caso aplicar elartículo 412 del Código de Procedimiento Civil, que dice: "Elreconocimiento de peritos podrá decretarse en cualquier estado deljuicio, pero las partes sólo podrán solicitarlo dentro del términoprobatorio.Decretado el informe de peritos, no se suspenderá por ello elprocedimiento".*La frase "en cualquier estado del juicio" habrá que entenderla desdela notificación de la demanda hasta antes del vencimiento deltérmino probatorio.* Si se ordena la práctica de reconocimientopericial fuera de estas oportunidades, se estará en presencia de otrafigura procesal probatoria; como ser una medida prejudicial o unamedida para mejor resolver.455. Requisitos para ser perito. Si el perito, en su labor deapreciación de determinados hechos controvertidos en el juicio,actúa como un verdadero delegado del juez y en razón de susespeciales conocimientos científicos o técnicos, la ley desea queeste cargo recaiga en personas imparciales y poseedoras en realidadde la ciencia o arte de que se trata.De ahí que exija para ser perito:a) Tener habilidad suficiente para declarar como testigo en el juicio;en otros términos, estar exento de las causales de inhabilidad para

deponer como testigo en el juicio que enumeran los artículos 357 y358 del Código de Procedimiento Civil (art. 413, N° Io, C.P.C).b) Tener título profesional expedido por autoridad competente, si laciencia o arte cuyo conocimiento se requiera está reglamentada porla ley y hay en el territorio jurisdiccional** Artículo sustituido por el que aparece en el texto, por el art. Io, N°50, de la Ley N° 18.705, de 24 de Mayo de 1988.202dos o más personas tituladas que puedan desempeñar el cargo (art413, N° 2o, C.P.C.). Este requisito, pues, es doblemente condicional:la actividad científica o artística debe estar reglamentada por la ley,y debe haber un número suficiente de titulados en ella. Si estascondiciones no se cumplen, el requisito en cuestión no entra enjuego, y el nombramiento de perito puede recaer en cualquierpersona. Ejemplo: hay que nombrar un perito calígrafo y estaactividad no está reglamentada por la ley, el nombramiento puederecaer en cualquiera persona; se trata de nombrar un arquitecto, peroen el territorio jurisdiccional** no hay personas con ese títulouniversitario, se nombrará en tal caso a un constructor, etc.c) Estar exento de causas legales que pudieren justificar la in-habilidad del perito por implicancia o recusación análogas a las quepueden afectar a los jueces (art. 113, inc. 2o, C.P.C.).Sin embargo, sobre todos estos requisitos prima la voluntadsoberana de las partes. Estas pueden convenir en que, para serperito, no se necesita cumplir con los requisitos anteriores o, por elcontrario, ser aun más exigentes (art. 413, parte Ia, C.P.C.).II. PROCEDIMIENTO

456. Nombramiento de los peritos. Cualquiera que sea la clase delinforme pericial de que se trate, esto es, forzoso o facultativo, deoficio o a petición de parte, el hecho es que, junto con decretarlo eltribunal, deberá citar a las partes a una audiencia con el objeto deproceder a la designación de los peritos (art. 414, C.P.C.).* Artículo 413, N° 2, C PC Número modificado, como aparece en eltexto, por el N° 10 del art 5o de la Ley N° 18 776, de 18 de enero de1989. ** Actualizado Depto. D. Procesal U de Chile.

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Esta resolución deberá notificarse por cédula, por ser de aquellasque ordenan la comparecencia personal de las partes (art. 48, inc. Io,C.P.C.); y contendrá, naturalmente, el día y la hora en que dichaaudiencia ha de llevarse a efecto.La audiencia se realiza con la parte que asista, en otras palabras, enrebeldía de la inasistente; y tiene objetivos precisos y determinados,y de la más alta importancia, a saber: designar la persona o personasde los peritos, fijar el número de peritos que deban nombrarse, lacalidad, aptitudes o títulos que deban tener, y, en fin, el punto opuntos materia del informe (art. 414C.P.C).La primera misión del tribunal es lograr el común acuerdo de laspartes frente al cuádruple objetivo o finalidad de la audiencia a quehan sido citadas, o sea sobre el nombre de los peritos, su número,calidades, aptitudes o títulos que deben poseer, y punto o puntosmateria del informe.Si este acuerdo no se produce, o sólo es parcial, en definitivaresuelve el tribunal. Será este último, en consecuencia, quiendesigne el perito, determine su número, señale las calidades,aptitudes o títulos que deba poseer, y precise el punto o puntosmateria del informe, sobre todo lo cual tendrá amplias atribuciones;pero velando siempre porque la designación recaiga en persona quereúna los requisitos legales y, además, no sea de las dos primeraspersonas que hayan sido propuestas por cada parte (art. 414, inc. 2o,C.P.C.).Y no habrá acuerdo entre las partes, sea porque en el hecho no se haproducido, sea porque a la audiencia respectiva no han concurridotodas ellas; de manera que, en cualquiera de estos dos eventos, endefinitiva resuelve el tribunal sobre los pormenores ya señalados(art. 415 C.P.C.).La ley se pone también en el caso de que, no habiendo acuerdo sobreel número de peritos, las calidades, aptitudes o títulos que debanposeer, el punto o puntos materia del informe, el tribunal endefinitiva resuelva sobre estos particulares, y la resoluciónrespectiva sea objeto de apelación. La interposición de este recursono impedirá que se proceda a la

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designación del o de los peritos por el tribunal, y sólo después de hllevará adelante el recurso (art. 414, inc 3 ,nombramiento del perito ydel correspondiente informe pericialEn efecto, si el perito ha sido nomtadop Q

dicho nombramiento se pondrá en «J^S^ ¿ ésta la ^X^™^^ generesdesSa^c^ parte, una, dentro de tercero día d dd teddes: una, dentro de alguna incapacidad tegduna causalglamentada por la ley y en la locjUd*^ d ^que los afecta alguna causa de »^c^. la oíra> no decir Mecidas para losjueces y aplicable**!%£>£^^^ aCep-nada, no formular oposición, encuyo casóse ^tado el nombramiento, sin mas tramite ^art. pCPS seguida, cuatera <l« « del perito, sea que hayan^ «na, rechazar el cargo pues*.quesu obligatorio; y la ^aceptarlo encuyo casí^^^P5naIJS?^wS

Q pC } en el acto de

la

205tos, y se dejará testimonio de ella en los autos (art. 417, inc. 2o,C.P.C.).Una vez que el perito acepta el cargo y presta el juramento de rigorqueda, pues, legalmente investido para desempeñar la misión que sele ha confiado, o sea, la de informar al tribunal al tenor del punto opuntos que oportunamente se le señalaron.458. Del reconocimiento. Pero, en la mayoría de los casos, parapoder emitir una opinión pericial se hace necesario previamenteexaminar una cosa u objeto, en otros términos, se hace indispensablereconocerlo. Este examen previo se llama operación dereconocimiento o, simplemente, reconocimiento. Ejemplo: senombra a un perito para que dictamine sobre la calidad ocondiciones de un edificio; para opinar, será previo visitar y

examinar tal edificio.Por eso se define el reconocimiento como aquel conjunto deoperaciones por medio de las cuales el perito procede a estudiar elcaso sometido a su apreciación, y que le permiten formular unaopinión motivada.El reconocimiento es una actuación que está sujeta al control de laspartes y, por lo tanto, la ley exige al perito encargado de practicarloque las cite previamente, para que concurran si quieren (art. 417, inc.3o, C.P.C.). En la práctica, el perito presenta un escrito, señalandodía, hora y lugar en que se efectuará el reconocimiento, y pide queestos pormenores sean puestos en conocimiento de las partes. Laresolución que así lo ordena se notifica por el estado, por cuanto lacomparecencia de las partes, como se ha visto, es esencialmentefacultativa.Cuando sean varios los peritos procederán unidos a practicar elreconocimiento, salvo que el tribunal los autorice para obrar de otramanera (art. 418 C.P.C.).Las partes que concurran a la operación de reconocimiento tienen undoble derecho y pesa sobre ellas también una doble prohibición:podrán hacer en el acto del reconocimiento las observaciones queestimen oportunas, y pedir que se hagan206constar los hechos y circunstancias que juzguen pertinentes; pero notomarán parte en las deliberaciones de los peritos, ni estarán en ellaspresentes (art. 419. inc. Io, C.P.C.).De todo lo obrado se levantará acta, en la cual se consignarán losacuerdos celebrados por los peritos (art. 419, inc. 3o, C.P.C).459. Presentación del informe pericial. Una vez cumplida laoperación de reconocimiento, de acuerdo a las formalidades legalesantes señaladas, los peritos están en condiciones de poder emitir suinforme o parecer técnico.Se define el infonne pericial como aquel acto por el cual el peritopone en conocimiento del juez la labor realizada y las conclusionescientíficas o artísticas a que ha llegado, según el caso, después de laoperación de reconocimiento.En principio, los peritos no tienen plazo para presentar sus informes;pero la ley faculta a los tribunales para señalar, en cada caso, el

término dentro del cual deben evacuar su encargo. Todavía más,pueden los tribunales, en caso de desobediencia, aplicar tres clasesvariadas de sanciones: apremiarlos con multas, prescindir delinforme, o decretar el nombramiento de nuevos peritos, según loscasos (art. 420 C.P.C).Si son varios los peritos, podrán emitir sus informes conjunta oseparadamente (art. 423 C.P.C.).Materialmente, los informes se presentan por escrito, aun cuando laley no lo expresa, dado que la regla general, en negocios civiles, esque sus actuaciones sean escritas; se acompañan del acta levantadacon ocasión de la operación de reconocimiento, si ésta ha sidonecesaria, y además de otros documentos, si así lo estimaconveniente el perito para una mejor ilustración del tribunal; y seagregan a los autos, sin mayores formalidades ni trámites, puestoque la ley nada estatuye sobre el particular, sin perjuicio del derechode las partes para impugnarlos o formular observaciones sobre sumérito probatorio durante el curso del juicio.

207460. Opiniones periciales discordantes. Cuando los peritosdiscordaren en sus dictámenes, podrá el tribunal disponer que senombre un nuevo perito, si lo estima necesario para la mejorilustración de las cuestiones que debe resolver.El nuevo perito será nombrado y desempeñará su cargo enconformidad a las reglas precedentes, ya estudiadas.Si no resulta acuerdo del nuevo perito con los anteriores, el tribunalapreciará libremente las opiniones de todos ellos, tomando encuenta los demás antecedentes del juicio (arts. 421 y 422 C.P.C).461. Gastos y honorarios periciales. La práctica de este medioprobatorio ocasiona, generalmente, gastos y, siempre, honorarios.Los gastos se originan por la diligencia misma; ejemplo, confecciónde planos, análisis químicos, etc., o bien, por la comparecencia de laotra parte al lugar donde debe practicarse; ejemplo, gastos delocomoción, de alojamiento, etc.; y los honorarios correspondan ala remuneración que hay que pagar a los peritos por su labordesarrollada.Ahora bien, estos gastos y honorarios serán de cargo de la parte que

haya solicitado este medio probatorio; salvo que el tribunal estimenecesaria la medida para el esclarecimiento de la cuestión, en cuyocaso se subentiende que los gastos y honorarios son soportados pormitades, y todo ello sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelvasobre pago de costas (art. 411, inc. 2o, C.P.C).Todavía más, el tribunal, de oficio o a petición de parte, podráordenar que previamente se consigne una cantidad prudencial pararesponder a los gastos y honorarios referidos (art. 411, inc. 3o,C.P.C).A su vez, la resolución por la cual se fije el monto de laconsignación será notificada por cédula al que solicitó el informe deperitos; y si dicha parte deja transcurrir diez días, contados desde lafecha de la notificación, sin efectuar la con-208 Mario Casarino Vnerbosignación, se la tendrá por desistida de la diligencia pericialsolicitada sin más trámite (art. 411, inc. 3o, C.P.C.).El cobro de estos gastos, lo mismo que el de los honorarios de losperitos, se tramitará por vía incidental, por ser cuestión accesoria aljuicio mismo; y en cuaderno separado, de acuerdo a lo preceptuadoen el artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, puesto que asíse tramitan los incidentes a que dé lugar el nombramiento de losperitos y el desempeño de sus funciones.III. VALOR PROBATORIO

462. ¿Cuál es? Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria deldictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sanacrítica (art. 425 C.P.C.).Entendemos por reglas de la sana crítica el conjunto de normaslógicas y de sentido común que el juez debe emplear para valorizaro ponderar este medio probatorio. Se trata de un criterio normativono jurídico, que sirve al juez en posición de hombre normal, o sea,en actitud prudente y objetiva, para emitir una apreciación acercadel dictamen que le ha presentado un científico o técnico.En resumen, el valor probatorio del informe pericial no se hallaregulado por la ley, ni tampoco queda entregado al libre arbitrio deljuez: nos encontramos más bien frente a una tercera posición,equidistante de las dos anteriores.Capítulo Undécimo LA PRUEBA POR PRESUNCIONES

SUMARIO: I. Generalidades; II. Las presunciones legales; III. Laspresunciones judiciales.I. GENERALIDADES

463. Concepto. Los hechos controvertidos en juicio se acreditan pormedios inmediatos o directos, como ser la inspección personal deltribunal; o por medios mediatos o indirectos, como ser ladeclaración de un tercero, que podrá ser un testigo o un perito, laconfesión de una parte litigante, o bien, la actividad lógica dellegislador o del propio juez.Esta actividad lógica, frente a los hechos controvertidos del juicio,es un medio probatorio que recibe el nombre de prueba porpresunciones o simplemente presunciones. Se trata de un medio deprueba circunstancial, indirecto y que produce plena o semiplenaprueba, según el caso.Se dejinetei prueba por presunciones como aquella que empleaciertos antecedentes o circunstancias conocidos para inferir de ellos,sea por obra del legislador o del juez, un hecho desconocido ycontrovertido en el pleito.Consta, por consiguiente, este último y no menos importante medioprobatorio, de diversos elementos que lo integran, a saber: losantecedentes o circunstancias conocidos, que reciben el nombre deindicios o bases, en atención a que sobre ellos se construye la o laspresunciones; la operación o raciocinio lógico del legislador o juezque, partiendo del indicio o base anterior, llega al establecimientodel hecho desconocido y controvertido que se trata de probar; y, enfin, el hecho desconocido y controvertido mismo, el cual, una210vez operada la presunción, deja de ser tal para convertirseen su objeto.En resumen, las presunciones constituyen un verdadero silogismo,desde el punto de vista lógico, pues vemos en ellas una premisamenor, representada por los antecedentes o circunstanciasconocidas; una premisa mayor, constituida por la operación deraciocinio efectuada, ya por el legislador, ya por el juez; y unaconclusión que es, sencillamente, el establecimiento o demostraciónde los hechos desconocidos que se tratan de probar.464. Clasificación. El artículo 1712 del Código Civil dispone: "Las

presunciones son legales o judiciales. Las legales se reglan por elartículo 47. Las que deduce el juez deberán ser graves, precisas yconcordantes".El artículo 47 del mismo Código, a su vez, estatuye: "Se dicepresumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes ocircunstancias conocidas.Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a lapresunción son determinados por la ley, la presunción sellama legal.Se permitirá probar la no existencia del hecho que legal-mente sepresume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias deque lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechaceexpresamente esta prueba, supuestos los antecedentes ocircunstancias.Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, seentiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos losantecedentes o circunstancias".En consecuencia, para nuestro legislador las presunciones seclasifican en legales y judiciales, y las primeras, a su vez, sesubclasifican en legales propiamente dichas y de derecho.A continuación analizaremos cada una de estas clases depresunciones.

211II. LAS PRESUNCIONES LEGALES

465. Concepto. Son presunciones legales aquellas en que la ley es laque, de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas, infiere odeduce un hecho desconocido.Por consiguiente, los elementos constitutivos de esta clase depresunciones corren de cargo exclusivo del legislador, quien seencarga de precisar los antecedentes o circunstancias conocidas queservirán de base a la presunción; como igualmente, de señalar laconclusión o hecho presumido.Ahora bien, si el legislador permite que este hecho presumido por élmismo pueda ser destruido por otros medios probatorios, se dice quela presunción legal es propiamente dicha; y, a la inversa, si estehecho presumido no admite prueba en contrario, estamos en

presencia de una presunción de derecho.Ejemplo de una presunción legal propiamente dicha: El poseedor esreputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo (art. 700,inc. 2o, C.C.).Ejemplo de una presunción legal de derecho: Se presume de derechoque la concepción ha precedido al nacimiento no menos que cientoochenta días cabales, y no más de trescientos, contados hacia atrás,desde la medianoche en que principie el día del nacimiento (art. 76,inc. 2o, C.C.).Las presunciones legales propiamente dichas y las presuncioneslegales de derecho, en consecuencia, como su mismo nombre loindica, ambas deben su creación a la ley; pero difieren,fundamentalmente, en que mientras las primeras permiten serdestruidas mediante prueba en contrario, las segundas no loadmiten.Las presunciones legales de derecho, en consecuencia, más quemedios probatorios, son disposiciones tendientes a liberar a laspartes del peso de la prueba de hechos que, por su propia naturaleza,escapan al sentido humano y son difíciles de acreditar; y laspresunciones legales propiamente dichas, por su parte, también másque medios probatorios, son normas legales des-212tinadas a alterar las reglas del peso de la prueba u "onus pro-bandi".Si la parte interesada en acreditar la presunción legal no prueba losantecedentes o circunstancias conocidas que le sirven de base, lapresunción queda eliminada; si logra producir esta prueba de losantecedentes o circunstancias conocidas, y la presunciónconsecuencial es de derecho, produce plena prue-bay no puede serdesvirtuada en contrario; y, en fin, si logra producir la prueba de losantecedentes o circunstancias conocidas, y la presunción es legalpropiamente dicha, habrá también probado el hecho que constituyesu objeto, pero la parte contraria podrá acreditar su falsedad auncuando sean ciertos los antecedentes o circunstancias antesexpresados.III. LAS PRESUNCIONES JUDICIALES

466. Concepto. Son presunciones judiciales aquellas en que el juez

es el que, de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas, infiereo deduce un hecho desconocido en el proceso. Se les llama también,aun cuando a nuestro juicio menos acertadamente, prueba deindicios, de conjetura, de circunstancias, de artificio, etc.Es interesante señalar que, tratándose de presunciones judiciales,sus elementos son obra exclusiva del juez. En efecto, losantecedentes o circunstancias conocidas -que en su oportunidadllamamos indicios o bases— son elegidos libremente por eljuzgador; la operación mental o de raciocinio también es ejecutadapor el juez, de acuerdo al método lógico que corresponda; y, porúltimo, el establecimiento o demostración del hecho desconocido ycontrovertido en el pleito también será su propia obra, labor quecumplirá en la sentencia misma.Ahora bien, los antecedentes o circunstancias conocidas deberán serprobados en el juicio por las partes litigantes, valiéndose de losmedios probatorios legalmente conducentes,

213salvo tratándose de presunciones, pues es inaceptable la prueba depresunciones por presunciones; y el método lógico seguido por eljuez para inferir los hechos desconocidos de los antecedentes ocircunstancias conocidas, podrá ser ya el deductivo, ya el inductivo,porque las expresiones del legislador sobre el particular han sidoempleadas en sentido común u ordinario, antes que filosófico.La naturaleza "sui generis" que presentan las presuncionesjudiciales como medio probatorio impide que tengan un verdaderoprocedimiento o serie de trámites destinados a realizarlas o unaoportunidad legal para producirlas. La verdad es que la partelitigante interesada en ellas se limita a probar los antecedentes ocircunstancias conocidas que le sirven de base, de acuerdo a lasnormas legales generales que informan la prueba; y, en seguida, seencarga de hacerlas valer o alegarlas, siendo el juez, en definitiva,quien en su sentencia las acepta o las rechaza como tales.467. Su admisibilidad. Hemos dicho que la parte litiganteinteresada prueba los hechos o circunstancias conocidos, de dondeel juez va a inferir el hecho desconocido y controvertido.Se habrá así probado este hecho desconocido y controvertido

mediante la prueba circunstancial e indirecta de las presunciones;pero cabe preguntar ¿qué clase de hechos pueden probarse mediantepresuncionesjudiciales? Esto nos lleva al problema de laadmisibilidad de las presunciones judiciales como medio de prueba.En principio, las presunciones judiciales sirven para probar todaclase de hechos, sean jurídicos o materiales; salvo tratándose deactos o contratos solemnes, en los cuales la solemnidad exigida porel legislador es el otorgamiento de un instrumento público, pues ésteno puede ser suplido por ninguna otra prueba (art. 1701, inc. ls,C.C.).¿Y si se trata de probar una obligación que ha debido constar porescrito, o sea, un acto o contrato que contenga la214

entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidadestributarias?*La jurisprudencia de nuestros tribunales ha estimado que laspresunciones judiciales son medios de prueba legales y adecuadospara acreditar tales actos o contratos; porque el legislador prohibe eneste caso solamente la prueba testimonial (arts. 1708 y 1709 C.C.),la cual no cabe confundir con aquéllas.Sin embargo, si las presunciones judiciales han sido construidassobre base, antecedentes o circunstancias, las cuales, a su vez,aparecen acreditadas, exclusivamente, mediante prueba testimonial,esta misma jurisprudencia les ha restado mérito probatorio a dichaspresunciones, cuando la obligación ha debido constar por escrito,como una manera de evitar la burla del principio sobre limitación dela prueba testimonial.468. Requisitos de las presunciones judiciales. El artículo 1712,inciso 2o, del Código Civil prescribe que las presunciones quededuce el juez deberán ser graves, precisas y concordantes;disposición a la que alude el artículo 426, inciso Io, del Código deProcedimiento Civil, al señalar que "las presunciones como mediosprobatorios se regirán por las disposiciones del artículo 1712 delCódigo Civil".Pero el inciso 2o del artículo 426 del ramo ya citado agrega: "Unasola presunción puede constituir plena prueba cuando, ajuicio del

tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes paraformar su convencimiento".En resumen, mientras el Código Civil exige que las presuncionesjudiciales deben ser graves, precisas y concordantes, de cuyo últimorequisito se infiere además que deben ser va-* Modificado, en la forma que aparece en el texto, por el artículo 6°del Decreto Ley N° 1.123, publicado en el Diario Oficial de 4 deagosto de 1975. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

215rias, para el Código de Procedimiento Civil una sola presunción esbastante, siempre que tenga gravedad y precisión suficientes a fin deformar convencimiento en el juez.Graves, o sea, que el hecho conocido del cual se infiere el hechodesconocido haga llegar hasta este último sin esfuerzo, en formacasi obligada; precisas, o sea, que las presunciones no sean vagas,difusas, susceptibles de aplicarse a diversas circunstancias; yconcordantes, o sea, que haya armonía entre ellas, que no seancapaces de destruirse unas a otras.La apreciación de la gravedad y precisión suficientes, y de suconcordancia, si son varias, es un problema que queda a la libredeterminación del juez; y, por consiguiente, cae de lleno dentro delterreno de los hechos de la causa y vedado, en consecuencia, depoder ser revisado por el tribunal de casación, el cual solamente estállamado a conocer de infracciones legales y no de los hechos delpleito.469. Bases de presunciones judiciales. Dispone el artículo 427 delCódigo de Procedimiento Civil: "Sin perjuicio de las demáscircunstancias que, en concepto del tribunal o por disposición de laley, deban estimarse como base de una presunción, se reputaránverdaderos los hechos certificados en el proceso por un ministro defe, a virtud de orden de tribunal competente; salvo prueba encontrario.Igual presunción existirá a favor de los hechos declaradosverdaderos en otro juicio entre las mismas partes".Crea así la legislación procesal civil dos nuevas presuncioneslegales propiamente dichas, a saber: los hechos certificados en el

proceso por un ministro de fe, a virtud de orden de tribunalcompetente, y los hechos declarados verdaderos en otro juicio entrelas mismas partes; pues ambos hechos se reputarán verdaderos,salvo prueba en contrario.Y reconoce, al mismo tiempo, que las circunstancias o antecedentesconocidos que sirven de base o indicio a la presunción judicialpueden tener su origen en el mismo juez, caso de ordinariaocurrencia; o bien, en disposiciones de la216

misma ley, casos excepcionales, pudiendo citarse, por vía deejemplo, los contemplados en los artículos 354, 357, N° Io, 383,inciso Io, y 398, inciso Io, del Código de Procedimiento Civil, todosya estudiados.Capítulo Duodécimo TRAMITES POSTERIORES A LA PRUEBA470. Escritos de observaciones a la prueba. Dispone el artículo430 del Código de Procedimiento Civil que "vencido el término deprueba, y dentro de los diez días siguientes, las partes podrán hacerpor escrito las observaciones que el examen de la prueba lessugiera".Se trata de presentaciones que reemplazan a los antiguos alegatos debuena prueba, las cuales se caracterizan por ser escritas; voluntarias,o sea, no esenciales para la marcha o ritualidad del juicio, pudiendolas partes renunciar tácitamente a ellas; no contradictorias, porcuanto se presentan en una misma oportunidad y no una en pos de laotra; y por estar destinadas a formular observaciones respecto de laspruebas que se hubieren allegado al proceso.Es así que en tales escritos el actor sostendrá que mediante laspruebas que ha suministrado al tribunal ha logrado demostrar losfundamentos de hecho de su demanda, haciendo la correspondienteponderación de cada medio probatorio en particular, labor, agregará,que no ha cumplido el demandado, por cuya razón su demanda debeser acogida; y el demandado, por su parte, sostendráy tratará dedemostrar que la prueba anterior es insuficiente, y que, en cambio, laque él ha proporcionado tiene la virtud de acreditar los fundamentosde hecho de las excepciones, alegaciones o defensas que hubiereformulado y que, en consecuencia, el tribunal debe, acogiendo éstas,

rechazar la demanda interpuesta en su contra.Ahora bien, la oportunidad que tienen las partes para presentar estosescritos de observaciones a la prueba es dentro delu-an220

Civil dispone: "Citadas las partes para oír sentencia, no seadmitirán escritos ni pruebas de ningún género.Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos83, 84, 159 y 290". Los plazos establecidos en los artículos 342N° 3, 346 N° 3 y 347 que hubieren comenzado a correr al tiempode la citación para oír sentencia, continuarán corriendo sininterrupción y la parte podrá, dentro de ellos, ejercer suderecho de impugnación. De producirse ésta, se tramitará encuaderno separado y se tachará en la sentencia definitiva, sinperjuicio de lo dispuesto en el artículo 431.* Notificadas laspartes de la resolución que cita para oír sentencia, quedaenteramente cerrado el debate judicial: no más escritos ni máspruebas de ningún género, expresa el legislador. Sin embargo,él mismo reconoce tres excepciones: el incidente de nulidad, lasmedidas para mejor resolver y las medidas precautorias. Lafinalidad de estas excepciones las justifica por sí solas.Pero esta enumeración es incompleta. Citadas las partes paraoír sentencia, pueden todavía promover legalmente lassiguientes cuestiones: incidente de acumulación de autos (art.98 C.P.C.); incidente de privilegio de pobreza (art. 130 C.P.C.);incidente de desistimiento de demanda (art. 148 C.P.C.), ygestiones de conciliación (art. 262 C.P.C.).472. Medidas para mejor resolver. Son diligencias probatoriasdecretadas de oficio por el tribunal, una vez puesto el procesoen estado de sentencia, a fin de quedar en condicionesadecuadas para dictar un mejor fallo.Desde el punto de vista del derecho procesal orgánico,constituyen una de las más importantes excepciones al princi-* Inciso modificado, como aparece en el texto, por el art. Io, N° 17,de la Ley 18.882, de 20 de diciembre de 1989. Anteriormente había

sido modificado por el art. Io, N° 53, de la Ley 18.705, de 24 demayo de 1989. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

221pió o base fundamental de organización de los tribunales, llamadode la pasividad de los mismos (art. 10, inc. Io, C.O.T?)j y en cuanto asu aspecto de derecho procesal propiamente dí\_ cho, integran lateoría general de la prueba.Son elementos esenciales de las medidas para mejor resolver, lossiguientes: la oportunidad en que se decretan, o sea, dentro del plazopara dictar sentencia que tienen los tribunales,* dicho en otrostérminos, \citadas las partes para oírla, hasta , el término paradictarlas; su iniciativa, la cual corre exclusiva-/ mente a cargo deltribunal, debiendo, por lo tanto, decretarla^ de oficio y sinsugerencia alguna aeoarte interesada; sujiha-hdad, ya que tienen porobjeto dejar al tribunal en condiciones adecuadas frente al problemafáctico suscitado en el proceso; y, por último, el control de laspartes litigantes, desde el momento en que se decretan conconocimiento, o sea, pudiendo llevarse a efecto desde que se noticiaa las partes de lo resuelto (arts. 69, inc. 2o, y 159, inc. Io, C.P.C.).Ahora bien, las medidas para mejor resolver son: 1d La agregaciónde cualquier documento que estimen necesario para esclarecer elderecho de los litigantes (art. 159, N° Io, C.P.C.).La necesidad del documento, para un mejor esclarecimiento delderecho de los litigantes, es un problema que juzga el propiotribunal; y puesto que la ley no distingue, podrá ser un documentopúblico o privado, y ya se encuentre en manos de las partes, o deterceros.2a La confesión judicial de cualquiera de las partes sobre hechosque consideren de influencia en la cuestión y que no resulten proba-dos (art. 159, N° 2o, C.P.C.).Estos hechos, por consiguiente, deben reunir dos condiciones orequisitos: ser de influencia en la cuestión debatida y no haberresultado probados.* Párrafo sustituido, por el que aparece en el texto, por el art. Io, N° 8,letra a), de la Ley N° 18.882, de 20 de diciembre de 1989.Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.222

Mano Casanno ViterboSe trata de una confesión judicial provocada, de manera que laincomparecencia de la parte, o su negativa a prestarla, deberásancionarse en la forma prescrita en el artículo 394 del Código deProcedimiento Civil.Los hechos se mantendrán en secreto, o se expresarán en la mismaresolución que decreta la medida para mejor resolver. En la práctica,generalmente se sigue este último camino. 3a La inspecciónpersonal del objeto de la cuestión (art. 159, N939, C.P.C.).4» El informe de peritos (art. 159, Na 49, C.P.C.). 5a Lacomparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, paraque aclaren o expliquen sus dichos oscuros o contradictorios (art.159, N959, C.P.C.).Nótese que el tribunal no puede ordenar la comparecencia de nuevostestigos; ni menos que los testigos que ya declararon depongansobre hechos nuevos.6a La presentación de cualesquiera otros autos que tengan relacióncon el pleito. Esta medida se cumplirá de conformidad a loestablecido en el inciso 3° del artículo 37 (art. 159, N9 6a, C.P.C.).*Se trata de una clase especial de prueba instrumental, porque losautos deben ser encasillados dentro de los instrumentospúblicos.En este último caso, y siempre que se hubiere remitido el expedienteoriginal, éste quedará en poder del tribunal que decrete esta medidasólo por el tiempo estrictamente necesario para su examen, nopudiendo exceder de ocho días este término si se trata de autospendientes (art. 159, inc. 2S, C.P.C.).*** Número modificado, como aparece en el texto, por el art. I-, Ns 8,letra b), de la Ley Ns 18.882, de 20 de diciembre de 1989.Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.** Inciso sustituido, por el que aparece en el texto, por el artículo Ia,NQ 8, letra c), de la Ley NQ 18.882, de 20 de diciembre de 1989.Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

223Si en la práctica de alguna de estas medidas aparece de manifiesto lanecesidad de esclarecer nuevos hechos indispensables para dictar

sentencia, podrá el tribunal abrir un término especial de prueba, nosuperior a ocho días, que será improrrogable y limitado a los puntosque el mismo tribunal designe. En este evento, se aplicará loestablecido en el inciso segundo del art. 90. Vencido el término deprueba, el tribunal dictará sentencia sin más trámite (art. 159, inc. 39,C.P.C.).*Las providencias que se expidan en conformidad al artículo 159 delCódigo de Procedimiento Civil serán inapelables; salvo las quedecretan el informe de peritos y las que abran el término especial deprueba que establece el inciso precedente. En estos casos procederála apelación en el solo efecto devolutivo (art. 159, inc. final,C.P.C.).**i 473. Agregación de la prueba rendida fuera del tribunal.Hemos visto que, si se desea rendir prueba testimonial fuera de^lugar en que se sigue el juicio, o sea, en otro territorioju-risdiccionalo fuera de la República, la parte interesada tiene derecho a solicitarla concesión de un término extraordinario de prWba (art. 329C.P.C).Normalmente esta prueba, una vez rendida, tan pronto llega altribunal de origen el exhorto respectivo, se agrega a los autos y pasaa formar parte de ellos^de suerte que el tribunal al dictar sentenciadeberá hacer-^u correspondiente análisis o ponderación. ~Pero si tal prueba no hubiere sido devuelta al tribunal de origen, esacircunstancia no será motivo para suspender el curso del juicio; osea, vencido el probatorio comenzará a correr el término paraformular observaciones a la prueba y, a su vez,* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.** Artículo sustituido, por el que aparece en el texto, por el art. I9,Nfi 21, de la Ley NQ 18.705, de 24 de mayo de 1988. ActualizadoDepto. D. Procesal U. de Chile.224

vencido este último el tribunal de oficio o a petición de cualquierade las partes, verbalmente o por escrito, citará a las partes para oírsentencia (arts. 431, parte P, y 432 C.P.G.).Todavía más, la circunstancia de no haberse devuelto la pruebarendida fuera del tribunal no será obstáculo para la dic-tación del

fallo definitivo (art. 431, parte final, C.P.C.).Como se ve, estamos en presencia de una verdadera sanción para ellitigante que no tomó las precauciones necesarias a fin de que esaprueba hubiere sido agregada oportunamente a los autos; de maneraque si no ha podido ser tomada en consideración por el tribunal deprimera instancia, mal podría hacerlo el tribunal de alzada, ya que,al ponderarla, esta labor la estaría cumpliendo en única instancia.474. La sentencia definitiva. A contar desde la notificación de laresolución que cita a las partes para oír sentencia, el juez tiene unplazo de sesenta días para dictar sentencia definitiva (art. 162, inc.3o, C.P.C.).Si el juez no dicta sentencia dentro de este plazo, será amonestadopor la Corte de Apelaciones respectiva; y si, a pesar de esta sanción,no expide el fallo dentro del nuevo plazo que aquélla le designe,incurrirá en la pena de suspensión de su empleo por el término detreinta días, que será decretada por la misma Corte (art. 162, inc. 4o,C.P.C.). ,Ahora bien, es sentencia definitiva la que pone fin a la' instancia,resolviendo la cuestión o asunto que han sido objeto del juicio (art.158, inc. 2o, C.P.C); y como el juicio ordinario de mayor cuantía esconocido siempre en primera instancia, esta sentencia será tambiénde primera instancia, o sea, susceptible del recurso de apelación (art.188 C.O.T.).En cuanto a sus requisitos deforma, deberá ajustarse estrictamente alo que prescribe el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil,en relación con el Auto Acordado sobre la forma de las sentencias,de 30 de septiembre de 1920, que oportunamente estudiamos endetalle (ver N°* 150 a 163, tomo III, IV edición).

225La sentencia definitiva de primera instancia se notifica por cédula(art. 48, inc. Io, C.P.C); sin perjuicio de que el secretario anote en elestado diario el hecho de haberse dictado, el día de su dictación y elenvío de aviso a las partes, formalidades que en caso algunoimplican notificación (art. 162, inc. final, C.P.C).Una vez notificada la sentencia definitiva de primera instancia, laspartes agraviadas son dueñas de deducir o no los recursosprocesales que estimen convenientes.

Si no los deducen, la sentencia queda firme o ejecutoriada desdeque transcurren todos los plazos que la ley concede para lainterposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer porlas partes, y el secretario certifique este hecho, a continuación delfallo (art. 174 C.P.C).Si se deducen, la sentencia queda firme o ejecutoriada desde que senotifique el decreto que la manda cumplir, una vez que terminen losrecursos deducidos (art. 174 C.P.C).Y como las sentencias definitivas se dictan para ser cumplidas seprocederá a sxx ejecución, una vez que queden firmes oejecutoriadas en conformidad a la ley, ante el tribunal y de acuerdo alos procedimientos que ésta misma señale (arts. 231 y siguientesC.P.C).475. Formas anormales de terminación de la primera instanciadel juicio ordinario de mayor cuantía. La forma normal en quetermina la primera instancia del juicio ordinario de mayor cuantía esmediante la dictación de la correspondientesentencia definitiva.Pero puede suceder que el juicio termine en dicha instancia, sinnecesidad de llegar al pronunciamiento de la sentencia definitiva.En efecto, son formas anormales de terminación de la primerainstancia del juicio ordinario de mayor cuantía:a) la celebración de un contrato de transacción (art. 2446 C.C.);b) la celebración de un contrato de compromiso (art. 234 C.O.T.);(*>XAn enCapítulo Primero GENERALIDADES476. Definiciones. Se han formulado diversas definiciones de losrecursos procesales.Unos dicen que son los medios que establece la ley para obtener lamodificación, revocación o invalidación de una re-s olu ciórtjudicial.Otros expresan que son los medios que la ley concede a la parte queSe cree perjudicada por una resolución judicial para obtener qiie seamodificada o dejada sin efecto.Y hay quienes sostienen que son los medios que concede la ley al

que se cree perjudicado por una resolución judicial para obtener delmismo juez que la dictó o de otro de grado superior, la reparacióndel error o de la injusticia cometida.Todas estas definiciones tienen la virtud de expresar, cuál más, cuálmenos, los diversos elementos de que se componen o que seobservan en los recursos.En efecto, en todo recurso procesal encontramos: una resoluciónjudicial, que será el objeto del recurso mismo; un tribunal quepronunció la resolución que se trata de impugnar; un tribunalllamado a conocer del respectivo recurso, que podrá ser el mismoanterior u otro diferente; una parte litigante que se siente agraviadacon la resolución judicial y que, por consiguiente, la impugna pormedio del recurso; y, en fin, una nueva resolución judicial, que tienecomo misión enmendar o invalidar la primitiva resolución, segúnsea el recurso deducido.Los recursos procesales son estudiados por la doctrina pi o-cesalmoderna dentro de la teoría general de los medios de230 Mario Casarino Vnerboimpugnación; y a algunos se les denomina remedios, por la laborprofiláctica o de saneamiento que les corresponde dentro delproceso.En nuestro derecho positivo esta institución procesal conserva ladenominación clásica de recursos.477. Fundamentos de los recursos. Según unos, a pesar de lasmedidas adoptadas por el legislador para que las resolucionesjudiciales sean el fiel reflejo de la justicia, siempre existe laposibilidad de que ellas contengan injusticias, involuntarias ointencionadas, pues el hombre es por naturaleza falible, y lasresoluciones judiciales son producto de él mismo.Agregan que la existencia de disposiciones contenidas en diversoscuerpos de leyes, que no siempre guardan perfecta armonía o dedisposiciones contenidas en una misma ley pero contradictorias,dificultan, la mayoría de las veces, la genuina y correcta aplicaciónde las leyes.Con el objeto, pues, de evitar todos estos inconvenientes, se diceque las legislaciones han creído necesario establecer los llamados,genéricamente, recursos procesales.

Para otros, los recursos procesales entran en juego cada vez que eljuez, conociendo de un determinado proceso, se desvía de losmedios o caminos señalados por el legislador para el correctoejercicio de la jurisdicción; o bien, se aparta de los fines proyectadospor aquél, haciendo una errada o injusta aplicación de las leyes defondo. En el primer caso la resolución judicial se ataca desde unpunto de vista formal, y el recurso tiende a obtener como sanción lanulidad; en el segundo, la resolución judicial es correcta en la forma,pero se ataca el fondo, por errónea o injusta, y se persigue, comosanción, la enmienda.En resumen, los recursos procesales tienden a evitar que lasresoluciones judiciales adquieran el carácter de firmes o inmutables,mientras exista la posibilidad de subsanar cualquier error oinjusticia que puedan contener, por haberse desviado el juez de losmedios y de los fines previstos por el legislador,

231ai-confiar el ejercicio de la jurisdicción a los órganos judiciales.

x

478. ¿Cuáles son los recursos procesales? En nuestro derechopositivolos recursos procesales son numerosos, están reglados endiversos cuerpos legales y su denominación depende del objetivoque mediante ellos se persigue.En efecto, ellos son:a) El de inexplicabilidad o inconstitucionalidad, que tiene porobjeto conseguir de la Corte Suprema la declaración de que undeterminado precepto legal es inconstitucional y que, porconsiguiente, no debe ser aplicado por el tribunal que estáconociendo/de un asunto judicial y en el cual dicho precepto fueinvocado (art. 80, C.P. del E.);*b) Ei de queja, que tiene por objeto reprimir las faltas o abusos quecometan los jueces en el ejercicio de sus funciones; y, en especial,dejar sin efecto o modificar las resoluciones judiciales motivadaspor faltas o abusos aun susceptibles de ser corregidos por otrosmedios (art. 536 C.O.T.);c) El de reposición o reconsideración, que tiene por objetoconseguir del mismo juez que dictó una resolución judicial que la

modifique o la deje sin efecto (art. 181 C.P.C.);d) El de aclaración, agregación o rectificación, que tiene porobjeto aclarar los puntos oscuros o dudosos, salvar las omisiones orectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricosque aparezcan de manifiesto en la misma sentencia (art. 182C.P.C);e) El de apelación, que tiene por objeto obtener del tribunalsuperior respectivo que enmiende, con arreglo a derecho, laresolución del inferior (art. 186 C.P.C.);f) El de hecho, que tiene por objeto corregir los agravios que untribunal pueda inferir a las partes al pronunciarse so-1 Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.232Mario Casarino Vrterbobre la solicitud en que se interpone un recurso de apelación (arta.196y 203 C.P.C.);g) El de casación, que es de dos clases, de forma y de fondo; y quetiene por objeto obtener la invalidación o anulación de una sentenciaen los casos expresamente señalados por laley(art. 765C.P.C);h) El de revisión, que tiene por objeto obtener la invalidación de unasentencia firme por parte de la Corte Suprema en los casosexpresamente señalados por la ley (art 810 C.P.C.);i) El de amparo, que tiene por objeto poner término a lasdetenciones o prisiones arbitrarias (arts. 21 C.P. del E. y 306C.P.P.);y*j) El de protección, que tiene por objeto obtener la adopción deinmediato de las providencias que se juzguen necesarias pararestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccióndel recurrente, cuando éste, por causa de actos u omisionesarbitrarias o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en ellegítimo ejercicio de determinados derechos o garantíasconstitucionales (art. 20 C.P. del E.).*Se ha creído también por algunos ver otro recurso procesal, llamadode reclamación, en los artículos 551, inciso 4o, del Código Orgánicode Tribunales, y 665 del Código de Procedimiento Civil; pero nohay tal, pues en ninguno de los casos antes señalados se impugnauna resolución judicial. En efecto, en el primer caso se ataca una

medida judicial de carácter económico y en el segundo una meraproposición de regulación de honorarios.479. Características principales de los recursos. Un somero análisisde la anterior enumeración de los recursos procesales que nuestralegislación consagra, nos permite señalar que ellos presentan lassiguientes características generales:* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

233a) Por regla general, se interponen ante el mismo tribunal que dictóla: resolución recurrida; por excepción, se entablan ante el tribunalque va a conocer de ellos; caso de los recursos deinconstitucionalidad, de queja, de hecho, de amparo y deprotección,*b) Por regla general, se interponen para que conozca de ellos eltribunal inmediatamente superior en grado jerárquico de aquel quedictó la resolución recurrida; por excepción, el conocimiento y fallode los recursos corresponde al mismo tribunal que dictó laresolución recurrida; caso de los recursos de reposición, y deaclaración, agregación o rectificación;c) Por regla general, se interponen en contra de resoluciones que notienen el carácter de fij/mes o ejecutoriadas, a fin de invalidarlas oanularlas; por excepción, el recurso de revisión se entabla parainvalidar una sentencia firme o ejecutoriada;yd) Por regla general, se interponen dentro de un término fatal, cuyovencimiento extingue el derecho a deducirlo, por el solo ministeriode la ley; por excepción, hay recursos que, por su propia naturaleza,no tienen plazo, como los recursos de inconstitucionalidad y deamparo.480. Clasificación de los recursos. La clasificación más general ycomúnmente admitida es la que divide los recursos en ordinarios yextraordinarios, atendiendo a la generalidad o no de su procedencia.En efecto, son recursos ordinarios, o de derecho común, comotambién se les llama, aquellos que la ley admite por regla general yen contra de toda clase de resoluciones judiciales; y son recursosextraordinarios aquellos que la ley admite de manera excepcional yen contra de determinadas resoluciones judiciales, por causales que

ella misma también establece.* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.234

Ejemplo de recursos ordinarios: reposición, aclaración, agregacióno rectificación, apelación, etc.Ejemplo de recursos extraordinarios: casación, revisión,amparo, etc.Se diferencian, pues, fundamentalmente, los recursos ordinarios delos extraordinarios —prescindiendo de los elementos integrantes delas respectivas definiciones—, en la circunstancia que en losprimeros el juez llamado a conocer del respectivo recurso tiene lasmismas amplias atribuciones que tenía el que conoció de laresolución recurrida, pudiendo enmendarla, en la mejor forma quele parezca, siempre que sea en conformidad a derecho; en cambio,en los últimos la competencia del juez llamado a conocer delrespectivo recurso se halla limitada al conocimiento de la causal quela ley señala en forma taxativa y que ha servido de fundamento alrecurso, limitándose, en la mayoría de los casos, a invalidar o anularla resolución recurrida.Otra clasificación de los recursos es por vía de retractación y porvía de reforma, atendiendo al tribunal llamado a conocer delrespectivo recurso; esto es, según sea el mismo que dictó la re-solución recurrida u otro diferente de jerarquía superior.Ejemplo de recursos por vía de retractación: reposición.Ejemplo de recursos por vía de reforma: apelación.481. Tramitación de los recursos. Todos los recursos, en general,tienden a enmendar errores o a corregir injusticias en que puedenincurrir los jueces al dictar resoluciones; pero, al mismo tiempo,cada uno de ellos tiene un objetivo específico diverso que losdiferencia de los demás.De ahí que los recursos no se hallen sometidos a idénticas reglas detramitación en las respectivas legislaciones procesales; ni que seaposible hacer un estudio sistemático de conjunto de la tramitación odel procedimiento a seguir dentro de ellos hasta llegar a su fallo.Debemos, por tanto, y forzosamente, estudiar cada uno de losrecursos en particular.

235De acuerdo al Programa, a continuación trataremos de los recursosde apelación, de hecho, de casación en la forma, de casación en elfondo, de revisión y de inaplicabilidado inconstitucionalidad.El recurso de queja fue objeto de estudio el año anterior; y en cuantoa los recursos de reposición y de aclaración, agregación orectificación fueron examinados con motivo del principio del des-asimiento del tribunal (N° 552, tomo II, y N™ 197 y 198, tomo III).Por último, el recurso de amparo será estudiado junto con los juicioso procedimientos penales al término del curso y el de protección queseguramente será incluido en los programas de la cátedra deDerecho Constitucional.Capítulo Segundo EL RECURSO DE APELACIÓNSUMARIO: I. Generalidades; II. Interposición del recurso deapelación; III. Efectos del recurso de apelación; IV. Tramitación delrecurso de apelación; V. De la adhesión a la apelación; VI. Pruebas,incidentes y notificaciones en la alzada; VII. Extinción del recursode apelación.I. GENERALIDADES

482. Concepto. Etimológicamente la palabra apelación deriva de lavoz latina "appellatio", que quiere decir citación o llamamiento ycuya raíces "appello", "appellare", habiendo conservado dichoorigen en la mayoría de los idiomas. Así, en francés se dice "appery,en inglés, "appeal"; en italiano, "appello"; en alemán, "app^llation";en portugués, "apellacaoX etc.El artículo 186 del Código de Procedimiento Civil/define el recursode apelación\ diciendo que tiene por objeto obtener del tribunalsuperior Respectivo que enmiende^con arreglo a derecho, laresolución del inferior. y

Una definición más comprensiva del recurso de apelación, o sea, noconcretada exclusivamente a su objeto, es la que dice que es aquelrecurso ordinario que la ley concede al litigante que se sienteagraviado por una resolución judicial, para recurrir al tribunalsuperior inmediato, a fin de que la revoque o modifique, dictando alefecto la que considere más justa, con pleno conocimiento de lacuestión controvertida.

El recurso de apelación se ha establecido, por consiguiente, en favorde la parte litigante que se considera perjudicada por una resoluciónjudicial dictada por un tribunal inferior, a fin de que el tribunalsuperior, conociendo en toda su amplitud de la cuestión debatida,esto es, de las cuestiones de hecho y de derecho, dicte una nuevasentencia, enmendando los perjuicios o agravios causados, sea porequivocación, ignorancia,238negligencia o malicia en la aplicación de la ley al caso en debate.Según nuestra legislación procesal, el objetivo preciso y de-terminado que persigue este recurso es obtener la "enmienda" de laresolución dictada por el tribunal inferior, por parte del superior,función que tendrá que cumplirse con sujeción a derecho. Pero lapalabra enmienda, tal como quedó establecido en la historiafidedigna del establecimiento de la ley, significa que el tribunalsuperior puede modificar, en todo o en parte, la resolución delinferior y, especialmente, dictar una nueva sentencia, sin limitarsenada más que a corregir la sentenciaapelada.Se ha discutido mucho entre los autores acerca de las ventajas einconvenientes de la apelación, problema que se desplaza hacia laconveniencia o inconveniencia de establecer la jurisdicción de dobleinstancia. Para nosotros, en síntesis, el recurso de apelación tienefundamentos psicológicos y técnicos. Psicológicos, porque es de lanaturaleza humana rebelarse, alzarse, en contra de una solución quese estima injusta, y también el hecho de poner mayor cuidado en unalabor que, se sabe de antemano, será revisada por una autoridadjerárquicamente superior; y técnicos, porque mediante la dobleinstancia se consigue reparar los errores o las injusticias que puedencometer los jueces inferiores, lográndose, a la postre, una mejor ymás eficiente administración de justicia.Las fuentes legales de este recurso en nuestra legislación procesalcivil están constituidas por el título XVIII del libro I del Código deProcedimiento Civil, o sea, por los artículos 186 al 230 del referidocuerpo de leyes.483. Características de la apelación. Un somero examen delrégimen legal por el cual se rige el recurso de apelación, permite

señalar como sus características más sobresalientes lasque siguen:a) Es un recurso ordinario, o sea, por regla general, procede encontra de toda clase de resoluciones judiciales, salvo las

239limitaciones propias de la naturaleza o de la cuantía del negociojudicial en que incide;b) Es un recurso por vía de reforma, o sea, es conocido por eltribunal inmediatamente superior en grado jerárquico de aquel quepronunció la resolución recurrida;c) Es un recurso que se interpone ante el mismo tribunal que dictóla resolución recurrida y para ante el inmediatamente superior engrado jerárquico;d) Es una segunda instancia, o sea, permite al tribunal superiorconocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho que se hayanventilado en la primera instancia; salvo que el recurrente, de propiainiciativa, restrinja las atribuciones del tribunal superior, al fundarsu recurso;c) Es un jecurso que, por el hecho de ser ordinario, carece decausales taxativamente enumeradas en la ley, teniendo comofundamento o causal genérica el agravio o perjuicio del litigante envirtud de infracciones a la ley; yf) Es un recurso subsidiario cuando va unido a otros recursos; comoser, a los de reposición y de casación en la forma, respectivamente.\484. Personas que intervienen en la apelación. El litigante queinterpone el recurso de apelación recibe el nombre de apelante, yaquel frente al cual se apela se le llama apelado, cualquiera que seael papel que ellos desempeñen dentro del proceso.No deben, pues, confundirse los términos demandante y demandadocon apelante y apelado. Los primeros dicen relación con el ejerciciode la acción en primera instancia; los segundos, en cambio, con elejercicio de la acción en segunda instancia, puesto que todaapelación, en el fondo, implica ejercicio de una acción.Naturalmente que, en el hecho, pueden coincidir ambos términos enuna misma persona o litigante; ejemplo: el demandante, cuya

demanda ha sido rechazada, apela; en ese litigante se reúnen lascalidades de demandante y apelante. Pero hay

240

veces que estas calidades no son coincidentes; ejemplo: el de-mandado, que ve acogida la demanda interpuesta en su contra, apela;en este litigante se reúnen las calidades de demandado y apelante,etc.485. Resoluciones judiciales apelables. Los artículos 187 y 188del Código de Procedimiento Civil establecen los principiosfundamentales al respecto.El primero expresa: "Son apelables todas las sentencias definitivas ylas interlocutorias de primera instancia, salvo en los casos en que laley deniegue expresamente este recurso".El segundo agrega: "Los autos y decretos no son apelables cuandoordenan trámites necesarios para la sustanciación regular del juicio;pero son apelables cuando alteran dicha sustanciación o recaensobre trámites que no están expresamente ordenados por la ley. Estaapelación sólo podrá interponerse con el carácter de subsidiaria de lasolicitud de reposición y para el caso que ésta no sea acogida".En consecuencia, las resoluciones judiciales susceptibles deapelación son las siguientes:a) Las sentencias definitivas de primera instancia. Sabemos quesentencia definitiva es la que pone fin a la instancia, resolviendo lacuestión o asunto que ha sido objeto del juicio (art. 158, inc. 2o,C.P.C.); y de primera instancia, aquella que, precisamente, essusceptible de recurso de apelación (art. 187 C.P.C.).b) Las sentencias interlocutorias de primera instancia. Tambiénsabemos que sentencia interlocutoria es la que falla un incidente deljuicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, oresuelve sobre algún trámite que debe servir de base alpronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (art.158, inc. 3o, C.P.C.); y de primera instancia aquella que,precisamente, es susceptible de recurso de apelación (art.187C.P.C.);yc) Los autos y los decretos de primera instancia, siempre que alte-

ren la sustanciación regular del juicio o recaigan sobre trámitesque no están expresamente ordenados por la ley. Recordemos quese lia-

241ma auto la resolución que recae en un incidente no comprendido enel caso de las interlocutorias; y que es decreto el que, sin fallar sobreincidentes o trámites que sirvan de base para el pronunciamiento deuna sentencia, tiene sólo por objeto determinar o arreglar lasustanciación del proceso (art. 158, incs. 4°y5°, C.P.C.).Ejemplo de un decreto que altera la sustanciación regular del juiciorinterpongo una demanda enjuicio ordinario de mayor cuantía, y eltribunal provee citando a comparendo, en vez de conferir traslado.Ejemplo de un decreto que ordena un trámite no establecidoexpresamente en la ley: en un juicio ordinario de mayor cuantía,evacuado el trámite de duplica, el tribunal confiere nuevo traslado aldemandante para que se haga cargo de este último escrito.Ahora bien, la apelación que se deduzca en contra de los autos ydecretos, en los casos en que ella es procedente, presenta unaparticularidad muy especial. Debe interponerse con el carácter desubsidiaria de la solicitud de reposición, y para el caso que ésta seadenegada. En otros términos, el legislador desea que si el tribunal seha equivocado, dictando un auto o decreto que altera lasustanciación regular del juicio o que ordena trámites noestablecidos expresamente por la ley, sea él mismo quien subsane elerror, reponiendo la resolución respectiva y evitando así laconcesión y tramitación de una apelación inoficiosa.486. Resoluciones judiciales inapelables. A contrario sensu de loexpuesto en el párrafo precedente, tenemos que no son susceptiblesde apelación las siguientes resoluciones judiciales:a) Las sentencias definitivas, las sentencias interlocutorias y losautos o decretos, aun cuando alteren la sustanciación regular deljuicio u ordenen trámites no establecidos expresamente en la ley,todas ellas de única instancia, en razón de que la única instancia pri-va a la sentencia que dicte el tribunal de ser objeto de recurso deapelación (art. 188 C.O.T.).B- mn

a x 2n -• 2 e* P*244Tampoco este sistema infiere perjuicio a la parte recurrente, en elsentido de poder resistirse el tribunal a quo a que su resolución searevisada por el tribunal superior, negando lugar a la concesión delrecurso de apelación; porque también el legislador ha puesto otrorecurso en manos de la parte que se siente perjudicada por semejanteresolución, o sea, el de hecho, que estudiaremos oportunamente.Por último, el conocimiento del recurso de apelación por parte deltribunal inmediatamente superior en grado jerárquico, es unaconsecuencia legítima y natural de la organización judicial, a basede jerarquía o gradación de inferior a superior, la cual entrega laprimera instancia de determinados negocios judiciales al tribunalinferior, y la segunda, al tribunal inmediato y superior en gradojerárquico.489. Plazo para apelar. El artículo 189 del Código de ProcedimientoCivil señala que : "La apelación deberá interponerse en el términofatal de cinco días, contados desde la notificación de la parte queentabla el recurso, pero tratándose de apelación de sentenciadefinitiva se aumentará el plazo a 10días".En doctrina el término para apelar no debe ser ni muy largo ni muycorto; ni muy largo, porque deja inciertos los derechos reconocidospor la sentencia por mucho tiempo; y ni muy corto, porque un plazobreve impide a las partes analizar la sentencia y estudiar si convienerecurrir de apelacióno no.El legislador nacional, en nuestra opinión, empleó una/ór-mulaacertada: cinco días fatales, a contar desde la notificación de la parteque entabla el recurso (art. 189, inc. Io, C.P.C.), para toda resoluciónque no sea sentencia definitiva, pues tratándose de ésta, el plazo seráde 10 días (art. 189 inc. 2o, C.P.C.).* Sin perjuicio de esta reglageneral, hay plazos espe-* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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cíales para interponer recurso de apelación. Ejemplos: los con-templados en los artículos 319, 664 y 666 del Código deProcedimiento Civil.Ahora bien, el término para apelar en nuestra legislación positivapresenta las siguientes características:a) Se trata de un plazo fatal, pues si dentro de este plazo no sededuce el recurso de apelación, el derecho a ejercitarlo se extingueal vencimiento del mismo;b) Es un plazo individual, o sea, se comienza a contar desde lanotificación de la resolución recurrida a la parte que interpone elcorrespondiente recurso de apelación (arts. 65 y189C.P.C);c) Es un término de días; luego, se entiende suspendido durante losferiados, salvo que el tribunal, por motivos justificados, hayadispuesto expresamente lo contrario (art. 66C.P.C.);d) Es un término legal; en consecuencia, no admite prórroga,porque solamente los términos señalados por el tribunal gozan deesta franquicia y siempre que concurran determinados requisitoslegales (art. 67 C.P.C.); ye) Es un plazo que no admite suspensión, ni por la solicitud dereposición a que se refiere el artículo 181, ni por la solicitud deaclaración, agregación o rectificación de la sentencia definitiva ointerlocutoria mencionada en el artículo 182 (art. 190 C.P.C).490 Formas de apelar. El recurso de apelación se interpone porescrito, por ser ésta la forma general de nuestros procedimientos, ypor las exigencias establecidas en el art. 189, inc. Io, C.P.C.** Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.246Mano Casanno Viterbo

247Sin embargo, la apelación verbal tampoco está excluida de nuestroderecho. Así, el art. 189, inc. 3o, preceptúa que en losprocedimientos o actuaciones para los cuales la ley establezca laoralidad, se podrá apelar en forma verbal siempre que someramentese señalen los fundamentos de hecho y de derecho del recurso y se

formulen peticiones concretas, de todo lo cual deberá dejarseconstancia en el acta respectiva. Por ejemplo, en el procedimientosumario (art. 682 C.P.C.).*El escrito de apelación deberá contener los fundamentos de hecho yde derecho en que se apoya y las peticiones concretas que seformulan (art. 189, inc. Io, C.P.C); pero en aquellos casos en que laapelación se interponga con el carácter de subsidiaria de la solicitudde reposición, no será necesario fundamentarla ni formularpeticiones concretas, siempre que el recurso de reposición cumplacon ambas exigencias (art. 189, inc. 3o, C.P.C.).*491. Resoluciones que pueden recaer, una vez interpuesta laapelación. Una vez interpuesto el recurso de apelación, el tribunal "aquo" tendrá que pronunciarse sobre él, dictando una resoluciónconcediéndolo o denegándolo, o sea admitiéndolo o no atramitación.Dictará la primera resolución siempre y cuando la apelación se hayadeducido en tiempo y en forma, esto es, dentro del plazo señaladopor la ley y debiendo ser fundada, conteniendo peticiones concretas(art. 189 C.P.C), y en contra de resoluciones judiciales susceptiblesde tal recurso; en caso contrario dictará la segunda resolución,denegando el recurso.Estas resoluciones deberá dictarlas de plano, o sea, con el solomérito del escrito de apelación, sin necesidad de oír a la partecontraria; y, como toda resolución judicial, para que produzcanefectos deberán ser notificadas en la forma dispuesta

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.por la ley, en este caso concreto, por el estado diario/farts. 38 y 50C.P.C). /Obsérvese que el tribunal "a quo" al jjrofíunciarse sobre la apelaciónque se ha interpuesto no analiza para nada el fondo del recurso, puesse limita a hacer un simple examen de carácter formal;correspondiéndole, en cambio, aquella fundamental misión altribunal "ad quem", conociendo ya del respectivo recurso.Si el tribunal "a quo", al conceder o denegar la apelación, comete unerror o injusticia, la parte agraviada tiene en sus manos el recurso dehecho para obtener que se subsane aquel error o injusticia, tal como

lo veremos en momento oportuno.III. EFECTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

492. Concepto. En general, entendemos por efectos de un recursoprocesal la suerte que corre la resolución recurrida, en cuanto a suejecución o cumplimiento, pendiente el fallo del respectivo recurso.Tratándose de la apelación, su interposición y concesión por eltribunal "a quo" no produce en todos los casos iguales efectos, noobstante ser siempre la misma, en cuanto a su esencia y objeto. Unasveces suspende la jurisdicción del tribunal inferior para seguirconociendo de la causa, y en otras no opera esta suspensión, si bien,en ambos casos, se defiere al tribunal "ad quem" o superior elconocimiento y fallo de la cuestión apelada.Esta diversidad de efectos se designa en el tecnicismo jurídico conlos nombres de efectos suspensivo y devolutivo, cuyo origen seremonta al Derecho Canónico; lo cual, posteriormente, fueconsagrado por el uso constante en el foro y aceptado por la mayoríade las legislaciones procesales.Nuestro Código de Procedimiento Civil no ha definido lo queentiende por efectos suspensivo y devolutivo; pero en sus248

artículos 191 y 192 se ha encargado de precisar la suerte de laresolución apelada mientras pende el recurso de apelación, según siéste se ha concedido en ambos efectos o sólo en el devolutivo.De acuerdo con tales preceptos, entendemos por efecto suspensivoaquel que tiene la virtud de paralizar la jurisdicción del tribunalinferior y, en especial, la ejecución o cumplimiento de la resoluciónrecurrida, mientras el recurso de apelación no termine por alguno delos medios que señala la ley; y por efecto devolutivo aquel que tienela virtud de deferir o remitir al tribunal superior la cuestión falladaen la resolución recurrida, con la competencia necesaria paraenmendar esta resolución en conformidad a derecho.En otros términos, a virtud del efecto devolutivo, el tribunal desegunda instancia adquiere competencia suficiente para rever elfallo apelado; y, a virtud del efecto suspensivo, este mismo tribunalde primera instancia queda privado de competencia para continuarconociendo de la causa en que incide dicho recurso.

Por consiguiente, la diferencia entre ambos efectos del re-cUrso deapelación cae de su propio peso: mientras el efecto devolutivo esconsecuencia forzada y lógica de toda apelación, Puesto quemediante ella se somete siempre a un juez superior el conocimientoy fallo de la cuestión que ha sido objeto del recurso, o sea, es de laesencia del recurso de apelación; el efecto suspensivo no esconsecuencial y forzoso en dicho recurso para que el recurrentealcance el objeto que persigue, cUal es la enmienda de la resoluciónapelada, siendo, de esta sUerte, sólo de la naturaleza del referidorecurso.De ahí también que la regla general es que el recurso de apelaciónse conceda en ambos efectos, y la excepción, que se conceda sólo enel efecto devolutivo (arts. 194 y 195 C.P.C.). Aun más: cuando seotorga simplemente apelación, sin limitar sus efectos, se entenderáque comprende el devolutivo y el suspensivo (art. 193 C.P.C.).En resumen, el legislador se encarga de señalar expresamente loscasos en que por excepción la apelación deba ser

249concedida sólo en el efecto devolutivo; y al juez, en cambio, lecorresponde indicar en forma concreta los efectos del recurso deapelación, al momento de pronunciarse sobre su concesión oadmisibilidad. \^^493. El efecto devolutivo. Hemos dicho que, a virtud del efectodevolutivo, se otorga al tribunal superior competencia suficientepara que pueda rever el fallo apelado y enmendarlo en conformidada derecho, siendo este efecto de la esencia del recurso de apelación.Cabe, ahora, preguntarse: ¿esta competencia es amplia, absoluta, otiene, por el contrario, sus limitaciones? Esta interrogante nosplantea el problema de la extensión del efecto devolutivo en funcióndel recurso de apelación, el cual debe / ser analizado desde un triplepunto de vista, a saber: respecto de las cuestiones controvertidas yfalladas en la primera instancia, de los puntos comprendidos en laapelación y de las partes litigantes a quienes aprovecha el recurso.Respecto de las cuestiones controvertidas y falladas en la primerainstancia, a virtud del efecto devolutivo que va envuelto en el

recurso de apelación, el tribunal superior sólo tiene competenciapara conocer de esas mismas cuestiones; pues, al igual que eltribunal inferior, la sentencia que dicte deberá ser pronunciadaconforme el mérito del proceso, sin poder extenderse a puntos queno hayan sido expresamente sometidos ajuicio por las partes (art.160 C.P.C).La razón no es otra que la cuestión controvertida queda fijada en laprimera instancia, no pudiendo las partes en la segunda instanciaalterar aquélla, deduciendo nuevas acciones u oponiendo nuevasexcepciones; salvo tratándose de aquellas excepciones que, pordisposición especialísima del legislador, pueden hacerse valer en laalzada (art. 310 C.P.C), para ser resueltas en única instancia.Por excepción, el tribunal "ad quem" puede pronunciar su fallosobre cuestiones, que si bien fueron controvertidas en primerainstancia, no fueron falladas por ser incompatibles con250 Mano Casanno Viterbolas ya acogidas, sin nuevo pronunciamiento del tribunal inferior;como igualmente respecto de aquellas declaraciones que por ley sonobligatorias a los jueces, aun cuando el fallo apelado no lascontenga (arts. 208 y 209 C.P.C.).Respecto de los puntos comprendidos en la apelación, también avirtud del efecto devolutivo, el tribunal superior queda investido deamplias atribuciones para enmendar todo el fallo apelado; perosiendo el recurso de apelación un derecho que mira al solo interésdel apelante, no hay inconveniente legal para que éste puedarestringir sus pretensiones.En otras palabras, la ley presume que si un litigante apela de unadeterminada resolución judicial, sin limitai la extensión del recurso,es porque le agravia toda ella y que, por consiguiente, su recursofaculta al tribunal superior para que revise todos los puntos que ellacomprenda.Ahora bien, la parte no apelada de una resolución judicial se la llamaparte consentida; y, para saber cuál es la extensión que el recurrentele ha dado a su apelación, habrá que remitirse al escrito de apelaciónmismo o a un escrito de téngase presente, que puede habersepresentado posteriormente, o, en último término, a lo que manifiesteel abogado

defensor en su alegato.Por último, cuando en el juicio existe un solo demandante y un solodemandado, la apelación deducida por cualquiera de ellos no puedebeneficiar al otro litigante. Ejemplo: A demanda a B, cobrándole $100.000; el tribunal manda pagar $ 20.000 y apela B; el tribunal dealzada no podría mandar pagar los $ 100.000 reclamados o unacantidad superior a $ 20.000, por cuanto la apelación de B no puedebeneficiar a A, quien se contentó con la sentencia.Y todavía, si en el juicio hay vanos demandantes o vanos de-mandados y uno de ellos apela, ese recurso no puede beneficiar a losdemás demandantes o demandados, según el caso; pues, para ellos,el recurso es "res inter allios actae", y se han conformado con lasentencia, al no impugnarla mediante el correspondiente recurso deapelación.i

251La jurisprudencia ha declarado que el recurso de apelación esesencialmente personal, a menos que se esté en presencia de unjuicio en el cual se discuta acerca de obligaciones solidarias oindivisibles.494. Casos en que se concede apelación sólo en el efectodevolutivo. El artículo 194 del Código de Procedimiento Civilseñala estos casos en la forma siguiente:"Sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en laley, se concederá apelación sólo en el efecto devolutivo:Io De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juiciosejecutivos y sumarios;2o De los autos, decretos y sentencias interlocutorias;3o De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecuciónde una sentencia firme, definitiva o interlocutoria;4o De las resoluciones que ordenen alzar medidas precau-, tonas; y\5o De todas las demás resoluciones que por disposición de la leysólo admitan apelación en el efeetó^devolutivo".Para que tenga aplicación, pues, el número i "antes indicado, senecesita la concurrencia copulativa de dos requisitos: que la

resolución sea apelada por el demandado y que se trate de juiciosejecutivos o sumarios. La jurisprudencia ha entendido por estosúltimos no solamente aquellos que se tramitan de acuerdo alprocedimiento sumario señalado en los artículos 680 y siguientes,sino además aquellos que, por su estructura, presentan el carácter detales; por ejemplo, los juicios posesorios, los juicios especiales delcontrato de arrendamiento, etc.El número 3° tiende a evitar la prolongación de los juicios y, adiferencia del número Io, con el cual presenta gran analogía, no hacedistingo en cuanto a la parte apelante, o sea, si es el ejecutante o elejecutado.El número 4° fue agregado por la Ley N° 7.760, y mediante él sepersigue evitar situaciones de injusticias con aquellos demandadosen contra de los cuales se decretan medidas precautorias252Mario CasarinoViterbodesde luego y en s^da son alzadas a ^¿^^ pruebas oportunamenteacompañadas^ res ^ sólo

ordena, al ser apelda por el demandante tendrá q ^en el efecto devolutivo, o sea, se cumple y se alza la cretada sinmayor estudio. Pvnresa disposi-Por último hay varios casos en que, P0**1*1**? se ción de la ley, a ¿cuales alude el «^^Sos 100, concede sólo en d efectodevoluüv^Ejemplos- *™cu ¿el 307, 319, 366, 375, 414, 523, 550,606, 614, 691, 8/áy Código de Procedimiento Civil

253495. Caráota de la jurisdicción del tribunal i^ cedida apelaciónen lo devolutivo. Dispone al efect artículo 192 del código de^f^^^Suuvo seguirá el la apelación proceda ^^^^^1 tribunal inferiorconociendo de la causa iw» ^ incluso la ejecución de la sentenciadefinitiva .En otras p^bras, concedida ^^ devolutivo, en torma automática P"»j£j sobre un mismo negocio judicial dos mbuna,tS"usa hasta tribunal a quo^continuará conociendo &¿*£L defini. su terminación, incluso de laejecución de Renten uva; y otro, llagado tribunal ad quem, queentrara del respecüvo recurso de apelación. imposible, ya

Desde un punto de vista material este» «na F que los autos £n unosolo; pero dlegdad.> > P-°^ Q ^ inconveniente, ha establecido elS1^™a/d

eeterminadas piezas tocopias, o se^, de copias autorizadas de

determ J ^de lis autos orinales, de suerte que * t"^^opiaS remiten, ya lo* ¿tosoriginales, ya las co según el caso, como lo veremos mas ffAhora bie^, esta facultad ^^f^lcluso p inferior para continuarconociendo deW ¿dictar sentenc ia definitiva y decretar su ejecución, pr características:

es facultativa y es condic*°na;. rp{rado a ia volun Facultatiu^ en el sentidoque queda entregado atad de la parte apelada instar o no por la prosecución del juicio,puesto que sabemos que los tribunales sólo actúan a requerimientode parte interesada; y condicional, en el sentido que todo lo obradoante el juez inferior queda entregado a lo que, en definitiva, resuelvael superior: si la resolución es confirmada, lo obrado conposterioridad adquirirá el carácter de definitivo, y, a la inversa, sidicha resolución es revocada, lo obrado con posterioridad quedarásin efecto ni valor alguno.Por consiguiente, y en resumen, la parte apelada instará para que secontinúe el juicio adelante, sólo y cuando tenga la certeza de que suderecho, en función a la resolución apelada en lo devolutivo, esclaro y no exista posibilidad de revocatoria, pues lo contrario seríaincurrir en esfuerzos y gastos inútiles.Con la modificación al artículo 192 del Código de ProcedimientoCivil por la Ley Ne 18.705, de 24 de mayo de 1988, la que introdujoun inciso, el 3a, al citado artículo, más la modificación del actualinciso 22 por la Ley Ne 18.882, de diciembre de 1989, concedida laapelación en el solo efecto devolutivo el tribunal de alzada apetición del apelante y mediante resolución fundada, podrá dictarorden.de no innovar, suspenderlos^ efectos de la resoluciónrecurrida o paralizar su cumplimien- ^ to, según sea el caso.ELifibunal podrá restringir estos efectos también por resoluciónfundada.De conformidad al inciso 3° del artículo 192, las peticiones de ordende no innovar serán distribuidas por el Presidente de la Corte,mediante sorteo, entre las salas en que esté dividida y se resolverán

en cuenta. Decretada una orden de no innovar, quedará radicado elconocimiento de la apelación respectiva en la sala que la concedió yel recurso gozará de preferencia para figurar en tabla y en su vista yfallo.*496. El efecto suspensivo. Hemos expresado que el efectosuspensivo tiene la virtud de paralizar la jurisdicción del* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.254tribunal inferior y que es solamente de la naturaleza del recurso deapelación.Una razón de lógica fundamental demuestra la necesidad del efectosuspensivo en la apelación: si este recurso se funda en los errores oinjusticias cometidos en la resolución impugnada, todo aconsejasuspender su ejecución mientras el tribunal superior no la revea porvía de alzada.El inciso Io del artículo 191 del Código de Procedimiento Civilreconoce expresamente la virtud del efecto suspensivo en laapelación, al disponer: "Cuando la apelación comprenda los efectossuspensivo y devolutivo a la vez, se suspenderá la jurisdicción deltribunal inferior para seguir conociendo de lacausa".En consecuencia, todo cuanto se pretenda actuar ante un juezinferior, después de concedida apelación en ambos efectos, seráñuto por carecer dicho juez de competencia necesaria, ya que la leyexpresamente, como se ha visto, lo ha privadode ella.Sin embargo, esta pérdida de competencia de parte del juez inferiorno es absoluta. La misma ley se encarga de consagrar una excepción,al disponer que dicho juez podrá entender en todos los asuntos enque, por su expresa disposición, conserve jurisdicción,especialmente en las gestiones a que dé origen la interposición delrecurso hasta que se eleven los autos al tribunal superior, y en lasque se hagan para declarar desierta o prescrita la apelación antes dela remisión del expediente (art. 191, inc. 2o, C.P.C.).A este precepto legal, por ser excepcional, habrá que darle unainterpretación restringida y, por consiguiente, cualquiera otragestión que no esté contemplada expresamente en su texto, habrá

que considerarla como entre aquellas que escapan a la competenciadel juez inferior.Y si los autos están compuestos de diversos cuadernos, lt apelación,concedida en ambos efectos en uno de ellos, ¿suspende lijurisdicción del juez inferior en los otros?A nuestro juicio no la suspende, por la sencilla razón dé

255que si se aceptara la tesis opuesta significaría eliminar de unaplumada la institución de los cuadernos separados, cuya finalidadespecífica es precisamente procurar la sustanciación regular de losprocesos, sin que los recursos deducidos en un cuaderno puedanentorpecer la marcha de los otros.IV. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

497. Remisión de los autos originales o de las compulsas, segúnel caso, al tribunal superior. Concedida la apelación, deberáelevarse el proceso al tribunal superior, a objeto de que conozca deella, remitiéndole los autos originales o las compulsas o fotocopias,según el caso.Se entiende por compulsas las copias autorizadas de las piezas querolan en los autos originales y que permiten al tribunal inferior quecontinúe conociendo de la causa hasta la ejecución de la sentenciadefinitiva, o bien, al tribunal superior que conozca y falle elrespectivo recurso de apelación. Hoy tras la modificación del art.197 del C.P.C., por la Ley N° 18.705 de 24 mayo de 1988, ellegislador exige que se utilice la fotocopia y solo cuando existaimposibilidad material de obtenerlas en el lugar de asiento deltribunal, se utilizará la compulsa, debiendo dejarse constancia en elexpediente, por el secretario del tribunal de ese hecho.*Las compulsas o fotocopias, en consecuencia, se confeccionancuando se ha concedido apelación sólo en el efecto devolutivo; puescuando comprende ambos efectos, el suspensivo y el devolutivo a lavez, existe solamente un expediente, o sea, los autos originales enlos cuales el tribunal superior tramita y falla el correspondienterecurso de apelación." Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.256

Mario CasarinoViterbo

257De ahí queí que cuando el tribunal inferior concedeA*5íestime necesarias

estime necesaria p marchadeberá depositar en la secretaria del t Innecesario, ajuicio de. «^ brirel «¿or de las folocop.as o deS ^^dáS'bien W» tlr cuánto fin** remitir al tribunal,upe-

cons¿ncia de copia, o con,-ouedaha sido concedida en .*. efectos, como la jurisdicción £S?£ión delenviarsí al tribunal superior plos demás casos (art. 197, me. 1 , C.KU^ ^es o de la5

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.cación, que tiene el tribunal para hacer esta remisión, podráampliarse por todos los días que, atendida la extensión de las copiasque hayan de sacarse, estime necesario dicho tribunal (art.198,C.P.C.).*Y si el apelante en lo devolutivo no consigna fondos suficientes paracubrir el valor de la fotocopia o compulsa dentro del término fatal decinco días, a contar desde la notificación del recurso, la ley disponeque se le tendrá por desistido del recurso sin más trámite (art. 197,inc. 3o, C.P.C.).*498. Recepción de los autos por el tribunal superior. Unavez llegados los autos originales o las fotocopias o compulsas,según el caso, al tribunal superior, su secretario cumple con dosimportantes formalidades.La primera consiste en anotar el proceso recién llegado en el Librode Ingresos, individualizándolo por su número, nombre de loslitigantes, materia sobre que versa, tribunal de origen, fecha deingreso, etc. Este libro es llevado por el tribunal superior como

medida de carácter económico, o sea, de buena administración dejusticia, pero no en cumplimiento de algún mandato legal expreso.La segunda está destinada a anotar, en el proceso mismo, la fecha desu llegada. Esta anotación puede revestir la forma de certificado o deconstancia. Tampoco la ley la establece en forma expresa;solamente se deduce de lo preceptuado en el artículo 200, al señalarque el plazo de comparecencia de las partes se computa desde que sereciban los autos en la secretaría del tribunal de segunda instancia.499. Declaración previa de admisibilidad o inadmisibilidad delrecurso. En seguida, el tribunal superior debe examinar en cuenta,sin esperar la comparecencia de las partes, si el re-* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.258ha sido interpuestoMano Casarme V,terbodentro deltérminoJs2SssHconsecuencia, este, ujeta a d correspondient ._inferior, al momento, de p ^^ supenor en V apelación; y sef ,nd°La

raZón de este «amen pr^ ^ dad antes señalada. La^acwaaones muute^ P^ g_ del tribunais^nores que el recurso ^nadm detiempo, pues, e ión desde luego y

pre,o pori,e>recurrida

: Actualizado Depto

D. ProcesalU.de Chile.259

consiguiente, a dictar la primera resolución en este sentido, la cualserá "autos en relación".Nótese, en consecuencia, que cuando el tribunal superior coincidecon el inferior, en el sentido de que la apelación es admisible, nodicta una resolución, haciendo declaración expresa sobre elparticular, sino que ella va implícita en el pronunciamiento del

decreto que ordena traer los autos en relación.500. Primera resolución destinada a tramitar el recurso. Ima-ginemos que el tribunal superior, después de examinar laadmisibilidad o inadmisibilidad del recurso, llega a la conclusión deque es admisible, o sea, que la resolución recurrida, por sunaturaleza, es susceptible de apelación y que el recurso ha sidointerpuesto dentro del término fatal de cinco o diez días, según elcaso, a contar desde la notificación de la parte recurrente.Debe, pues, de inmediato dictar la primera resolución tendiente atramitar el recurso, la cual ordenará traer los autosen relación.Esta resolución se dicta sin necesidad de esperar la comparecenciade las partes.501. Comparecencia de las partes. Hasta aquí hemos visto lasactitudes que adopta el tribunal superior tan pronto ingresa a susecretaría un proceso en grado de apelación; pero no olvidemos queel recurso ha sido interpuesto por un litigante frente a su contraparte,de manera que sobre ellos pesará la obligación de proseguir sutramitación.Esta obligación se materializa en lo que, de acuerdo a los usosforenses, se denomina hacerse parte; y su infracción, al igual que lade toda obligación, trae consigo su correspondiente sanción.Desde el mismo momento en que las partes son notificadas de laresolución que concede un recurso de apelación, quedan legalmenteemplazadas y sujetas a la obligación de com-260

parecer ante el tribunal superior a proseguir en la tramitación dedicho recurso.Ahora bien, este término para comparecer ante el tribunal superiores de cinco días, a contar desde que se reciban los autos en lasecretaría del tribunal de segunda instancia (art. 200, inc. Io, C.P.C.);pero cuando los autos se remitan de un tribunal de primera instanciaque funcione fuera de la comuna en que reside el de alzada, seaumentará este plazo en la misma forma que el de emplazamientopara contestar demandas, según lo dispuesto en los artículos 258 y259 (art. 200, inc. 2o, C.P.C.).

En consecuencia el plazo para comparecer ante el tribunal desegunda instancia, a proseguir el recurso de apelación, es elsiguiente:a) Si el tribunal a quo tiene su asiento en la misma comuna en quefunciona el tribunal ad quem, dicho plazo es de cinco días (art. 200,inc. Io, C.P.C.);b) Si el tribunal a quo funciona en una comuna diversa a aquella enque funciona el tribunal ad quem, dicho plazo es de cinco días mástres días y más el aumento de la tabla de emplazamiento. Ejemplo:se apela de una resolución dictada por el Juez Letrado de la comunade Los Andes para ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso y elemplazamiento entre ambas comunas es de dos días; luego eltérmino para comparecer será de diez días (art. 200, inc. 2o, enrelación con art. 259 C.P.C.).Este término para comparecer al tribunal de segunda instanciapresenta las siguientes características:a) Es un término de días; luego, para computarlo, se descuentan losferiados (art. 66 C.P.C.);b) Es un término fatal para el apelante. No obstante para el apelado,aun cuando quede rebelde por el solo ministerio de la ley, siemprepuede comparecer, (arts. 64 y 202 C.P.C.);* y* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

261c) Es un término que se cuenta desde el ingreso de los autos a lasecretaría del tribunal de segunda instancia (art. 200, inc. Io, C.P.C.).Las partes comparecerán personalmente o por medio de abogadohabilitado o de procurador del número (art. 398, inc. Io, C.O.T.);pero el apelado rebelde sólo podrá hacerlo por medio de abogadohabilitado o de procurador del número (arts. 398, inc. 2o, C.O.T. y202, inc. 2o, C.P.C).La forma de hacerlo será presentando escrito y manifestando suvoluntad en orden a hacerse parte; o bien, notificándose ensecretaría de la resolución que ordena traer los autos en relación.502. Sanción por la incomparecencia de las partes. Hemosexpresado que la comparecencia a proseguir el recurso de apelaciónante el tribunal de segunda instancia es una verdadera obligación y

que, como tal, su infracción lleva consigo la correspondientesanción.Esta sanción difiere según sea el apelante o el apelado, el que no seha hecho parte en la oportunidad legal debida.En efecto, si no compance el apelante oportunamente, el apeladopedirá que se declare desiértala, apelación (art 201, inc. 2o, C.P.C).Del fallo que se dicte, podrá pedirse reposición dentro de tercero día,cuando se funde en un error de hecho (art. 201, inc. 3o, C.P.C.).La resolución que declare la deserción por la no comparecencia delapelante producirá sus efectos respecto de éste desde que se dicte ysin necesidad de notificación (art. 201, inc. 2o, C.P.C). Enconsecuencia, la deserción de la apelación por incomparecencia delapelante, presenta una excepción a las disposiciones comunesaplicables a todo procedimiento, cual es que se trata de unaresolución que produce todos sus efectos sin necesidad de sernotificada (art. 38 C.P.C).En cambio, si no comparece el apelado se seguirá el recurso en surebeldía por el solo ministerio de la ley y no será necesa-262

rio notificarle las resoluciones que se dicten, las cuales produciránsus efectos respecto del apelado rebelde desde que se pronuncien;sin perjuicio, naturalmente, de su derecho a comparecer encualquier estado del recurso, representado por abogado habilitado opor procurador del número (arts. 398, inc. 2o, C.O.T.y202C.P.C).Por consiguiente, la rebeldía del apelado en la segunda instancia esmucho más amplia que en la primera, pues no requiere depresentación de escrito alguno, y sus efectos son generales a toda lainstancia y no respecto de cada trámite enparticular.También encontramos aquí una excepción al principio general deque toda resolución judicial para que produzca efectos debe serlegalmente notificada, pues ellos se producen por el solo hecho deser pronunciada la correspondiente resolución.Debemos agregar, además, que, en todo caso, la rebeldía del apeladono le impide que comparezca en cualquier estado del recurso ante eltribunal de alzada, o sea, mientras éste no haya terminado por los

medios que la misma ley se encarga de señalar.503. Curso posterior de la apelación hasta su fallo. Hemos dichoque, si el tribunal de alzada considera admisible el recurso, mandaráque se traigan los autos en relación (art. 214C.P.C.).*El decreto en relación debe notificarse a las partes; y, desde esemomento se considera que la causa se encuentra en estado de figuraren tabla.Una vez colocada en tabla, se procede a la vista de la causa en laforma señalada en los artículos 163, 164 y 165 del Código deProcedimiento Civil; trámite que, fundamentalmente, consta de dospartes: relacióny alegatos.Manual de Derecho Procesa]263■ Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.Terminados los alegatos, la causa queda en estado de fallo; y puedeéste pronunciarse de inmediato, o bien quedar en acuerdo, y quedaráen este último estado, sea porque la causa requiere mejor estudio,sea porque el tribunal puede haber ordenado una medida para mejorresolver, sea porque el tribunal a petición de parte puede haberdecretado algún informe en derecho (véanse sobre el particular losnúmeros 184 a 193, tomo I, IV edición).*El fallo de segunda instancia podrá ser confirmatorio, revocatorio omodificatorio del de primera instancia; y sus requisitos formales sehallan señalados en el artículo 170 del Código de ProcedimientoCivil, los cuales ya conocemos (véanse sobre el particular losnúmeros 160 y 161, tomo III, IV edición).*Deberá pronunciarse dentro de los treinta días, contados desde quetermine la vista de la causa (arts. 19, Ley N° 3.390, de 15 de julio de1918, y 82 y 90, N° 10, C.O.T.).V. DE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN

504. Concepto. Adherirse a la apelación es pedir la reforma de lasentencia apelada en la parte en que la estima gravosa el apelado (art.216, inc. 2o, C.P.C).Se trata, en consecuencia, de una nueva y verdadera apelacióninterpuesta por el apelado, que no dedujo apelación en tiempo yforma, y utilizando el recurso deducido por su contrario.

La adhesión a la apelación supone, pues, que el fallo de primerainstancia agravia en parte al apelado, y que éste, prima faciae, secontentó con él; pero que, posteriormente, al ver que su contrario haapelado, desea también que dicho fallo sea1* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.264enmendado en conformidad a derecho en aquella parte o partes enque lo perjudica.Sus fines o propósitos, por consiguiente, son los mismos que los detodo recurso de apelación, o sea, obtener del tribunal superior laenmienda, en conformidad a derecho, del fallo pronunciado por untribunal inferior.Hay razones de justicia y de conveniencia que justifican lainstitución de la adhesión a la apelación, llamada también poralgunas legislaciones extranjeras apelación incidentalEn efecto, no siempre que un litigante deja de apelar de un fallojudicial significa que con su actitud está demostrando que dichofallo es justo, pues muchas veces ella tiende a evitar los gastos y lasdilaciones propias de la segunda instancia; pero si advierte que elcontrario ha apelado, desaparecen las razones que él mismo teníapara no apelar y no habrá motivo alguno de justicia que demuestreque no pueda seguir el mismo camino del adversario, pidiendotambién la reforma de la sentencia en aquella parte que la estimagravosa a sus intereses.Se agrega que la adhesión a la apelación es también convenientepara la pronta marcha de los juicios. En efecto, dictada unasentencia que puede ser desfavorable para ambas partes litigantes, sino existiere la adhesión a la apelación, ambas partes apelarían deinmediato; en cambio, mediante la adhesión a la apelación cadaparte espera la actitud del otro litigante. Si apela, podemosadherirnos a la apelación; y, si no lo hace, también nosconformamos, con lo cual, a la postre, gana la celeridad delprocedimiento.505. Requisitos de procedencia de la adhesión a la apelación.Dos requisitos, a nuestro juicio, deben concurrir para que puedatener lugar la adhesión a la apelación: que la sentencia de primera

instancia cause agravios al apelado; y que exista una apelacióncontraria pendiente.Que la sentencia de primera instancia cause agravios al apelado,significa que debe perjudicarle, aun cuando sea en pequeña

265parte. Dicha sentencia, en consecuencia, constará de diversas partes,favorables unas al demandante y otras al demandado. Este agravio operjuicio del apelado viene a darle interés en la adhesión a laapelación, lo mismo que el agravio o perjuicio del apelante leconfiere interés en su recurso de apelación.Que exista una apelación contraria pendiente, se deduce de lopreceptuado en el artículo 217, inc. 2S, al decir: "No será, sinembargo, admisible desde el momento en que el apelante hayapresentado escrito para desistirse de la apelación".Y, para evitar toda duda al respecto, el inciso 3a de ese mismoartículo expresa: "En las solicitudes de adhesión y desistimiento seanotará por el secretario del tribunal la hora en que se entreguen".Luego, la sola presentación del escrito de desistimiento de laapelación, obsta a que el apelado pueda legalmente adherirse a esaapelación que ya está muerta, sin necesidad siquiera de que dichoescrito haya sido proveído.Con mayor razón impedirán la procedencia de la adhesión a laapelación los demás medios que ponen fin a la apelación, como sonla deserción, la prescripción y el fallo de la apelación.Problema que ha preocupado, en cambio, a la jurisprudencia, es si laadhesión a la apelación es una apelación accesoria o, por el contrario,tiene vida propia. En otras palabras, se ha discutido ante lostribunales la siguiente interrogante: ¿qué suerte corre la adhesión ala apelación, una vez interpuesta en tiempo y forma, en caso queesta última termine por desistimiento, deserción o prescripción?Nos inclinamos a pensar que la adhesión a la apelación tiene vidapropia, frente a las exigencias del inciso 2° del artículo 217, y a lasmedidas de resguardo señaladas en el inciso 3S de ese mismoartículo.506. Oportunidad para adherirse a la apelación. La leyofrece al apelado dos oportunidades para adherirse a la apelación

contraria: en primera y en segunda instancia.266a) La adhesión a la apelación podrá efectuarse en primera instancia,antes de elevarse los autos al superior, en solicitud escrita (art. 217,inc. Io, C.P.C.).En esta etapa del proceso, pues, la adhesión a la apelación tienelugar cualquiera que sea la naturaleza procesal de la resoluciónimpugnada; lo único que exige la ley es que se plantee en solicitudescrita, con lo cual descarta la forma verbal, a diferencia de laapelación propiamente dicha. El escrito, debe cumplir con losrequisitos establecidos para la apelación en el art. 189 (art. 217, inc.Io, C.P.C.).b) En segunda instancia la adhesión a la apelación podrá efectuarsesólo en el plazo que disponen las partes para comparecer ante eltribunal de alzada por medio de un escrito con las mismasformalidades exigidas en el art. 189 del C.P.C.(art. 217, inc. Io).*En todo caso, en la segunda instancia, lo mismo que lo hizo en laprimera, el legislador exige forma escrita para adherirse a laapelación, con lo cual descarta, una vez más, la verbal, admisiblesolamente en la apelación.507. Tramitación de la adhesión a la apelación. Producida laadhesión a la apelación en la primera instancia, el escrito respectivoserá proveído "téngasele por adherido"; y, por consiguiente, tanto laapelación principal, cuanto la adhesión a ella, sufrirán una mismatramitación.En consecuencia, elevados los autos al tribunal superior, deberánhacerse parte en la oportunidad legal debida, tanto el apelanteprimitivo, cuanto el adherente a esta apelación, so pena de declarardesiertos los respectivos recursos.Es preciso tener también presente que se aplicará a la adhesión a laapelación lo establecido en los artículos 200, 201 y 211 (art. 217, inc.Io, C.P.C).

267izado Depto.D. Procesad de Onle.VI. PRUEBAS, INCIDENTES Y NOTIFICACIONES

EN LA ALZADA508. Pruebas en la segunda instancia. Sobre el particular disponeel artículo 207 del Código de Procedimiento Civil: "En segundainstancia, salvo lo dispuesto en el inciso final del art. 310 y en losarts. 348 y 385, no se admitirá prueba alguna. No obstante y sinperjuicio de las demás facultades concedidas por el artículo 159, eltribunal podrá, como medida para mejor resolver, disponer larecepción de prueba testimonial sobre hechos que no figuren en laprueba rendida en autos, siempre que la testimonial no se hayapodido rendir en primera instancia y que tales hechos seanconsiderados por el tribunal como estrictamente necesarios para laacertada resolución del juicio. En este caso el tribunal deberáseñalar determinadamente los hechos sobre que deba recaer y abrirun término especial de prueba por el número de días que fijeprudencialmente y que no podrá exceder de 8 días. La lista detestigos deberá presentarse dentro del segundo día de notificada porel estado la resolución respectiva".El actual art. 207 del C.P.C. sienta la idea que la producción depruebas en la segunda instancia es algo excepcional. En efecto, en elinciso Io establece que no es admisible la prueba en segundainstancia, salvo los casos contemplados en los arts. 348 y 385 delC.P.C, en los cuales encontramos reglas especiales sobre laoportunidad para rendir prueba documental y confesional ensegunda instancia. En consecuencia, las únicas pruebas a iniciativade parte admitidas en segunda instancia, son la instrumental y laconfesional. En lo demás reconoce este precepto la facultad quetiene el tribunal de segunda instancia de decretar medidas paramejor resolver, puesto el proceso en estado de sentencia, con lo cualno introduce ninguna novedad, ya que el artículo 159, al estableceresta clase de medidas, no distingue entre el tribunal de primera y elde segunda instancia.268 Mano Casanno ViterboEn cuanto se refiere a la prueba testimonial, también es facultativopara el tribunal de segunda instancia decretarla; siempre queconcurran los siguientes tres requisitos: Io que dicha pruebatestimonial no se haya podido rendir en la primera instancia; 2o querecaiga sobre hechos que no figuren en la prueba rendida, o sea,

debe tratarse de hechos nuevos alegados en el proceso; y 3o que estaprueba testimonial sea estrictamente necesaria en concepto deltribunal para la acertada resolución del juicio.*509. Incidentes en la segunda instancia. Así como en la primerainstancia se suscitan cuestiones accesorias que requieren especialpronunciamiento del tribunal, las cuales se conocen con el nombrede incidentes, también pueden promoverse esas cuestiones estandoel proceso en la segunda instancia.Cabe, por consiguiente, preguntarse: ¿quién resuelve estosincidentes?; y ¿en qué forma?Las resoluciones que recaigan en los incidentes que se promuevanen segunda instancia, se dictarán solo por el tribunal de alzada y noserán apelables (art. 210 C.P.C.).En cuanto a la forma o manera de resolverlos tenemos que, porregla general, se fallan de plano, esto es, sin oír a la otra parte, amenos que el tribunal estime conveniente tramitarlos comoincidentes, o sea, oyendo a la parte contraria (art. 220, parte Ia,C.P.C).En este último caso, con la respuesta de la parte contraria o sin ella,todavía el tribunal de alzada tiene dos actitudes que asumir: puedefallar el incidente en cuenta; o bien, puede ordenar que se traigan losautos en relación para resolver (art. 220,parte final, C.P.C).Resolverá en cuenta el incidente, cuando lo hace con el solo méritode las informaciones proporcionadas por el Secre-

269to. D. Procesal U. de Chile.tario o el Relator, según el caso; y lo resolverá, en cambio, pre-vias las formalidades de la vista de la causa, cuando ordenatraer los autos en relación.Ejemplos de incidentes en la segunda instancia: se pide lanulidad de una notificación, se impugna la autenticidad de undocumento, se solicita el abandono de la instancia, etc.510. Notificaciones en la segunda instancia. La notificación delas resoluciones que se dicten por el tribunal de alzada sepracticará en la forma que establece el artículo 50, con ex-

cepción de la primera, que debe ser personal, y de lo dispuestoen los artículos 201 y 202. Podrá, sin embargo, el tribunal or-denar que se haga por otros de los medios establecidos en la ley,cuando lo estime conveniente (art. 221 C.P.C).En consecuencia, la regla general sobre la forma o manera denotificar las resoluciones que se pronuncien en la segundainstancia es por el estado diario; y la excepción, personalmentecuando se trate de la primera resolución que se pronuncia en laalzada. Ejemplo: la resolución que ordena traer los autos enrelación.También hacen excepción a la regla general de notificación porel estado diario, los casos contemplados en los artículos 201 y202, o sea, el de la resolución que declara la deserción delrecurso de apelación por la no comparecencia del apelante, queproducirá efectos respecto de éste por el solo hecho de dictarse,y el de las resoluciones que se dicten en el curso de la segundainstancia que producen efectos respecto del apelado rebeldedesde que se pronuncien.Sin embargo, las reglas anteriores pueden experimentar unamodificación si el tribunal dispone otra forma de notificacióncuando así lo estime conveniente. Ejemplo: se dicta unaresolución que debe ser notificada por el estado diario, pero eltribunal de alzada ordena que se notifique por cédula.No nos olvidemos, por último, que los Secretarios deben anotaren el estado diario el hecho de haberse dictado sentenciadefinitiva, el día de su dictación y el envío de aviso a las

w270 Mano Casanno Viterbopartes, pero que estas diligencias no importan notificación ni seaplican a las resoluciones que recaigan en los negocios judiciales nocontenciosos (art. 162, inc. final, C.P.C.).Por consiguiente, la sentencia definitiva de segunda instancia senotifica por el estado diario, de acuerdo a la regla general antesindicada; pero antes de practicarse esta notificación se incluye en elestado diario, con los pormenores ya expresados, sin que elloimporte notificación en el sentido legal.

VII. EXTINCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

511. Mediante el fallo de segunda instancia. La manera normal ycorriente como puede terminar o extinguirse el recurso de apelaciónes mediante la dictación del fallo de segunda instancia. Este fallopodrá ser, ya lo expresamos anteriormente, confirmatorio,revocatorio o modificatorio; y tendrá que dictarse ajustándolo a losrequisitos formales también antes indicados. Participará de lanaturaleza procesal de la resolución recurrida, y se notificará por elestado diario.Si este fallo de segunda instancia no es impugnado por vía decasación, se devuelven los autos al tribunal inferior, para laejecución o cumplimiento de lo resuelto, con lo cual habráterminado el aspecto declarativo de la controversia, y pasará a laetapa ejecutiva o de apremio.A la inversa, si el fallo de segunda instancia es impugnado pormedio de recurso de casación, los resultados finales del juicio sólose vendrán a conocer una vez resuelto este recurso.Pero también hay medios anormales o indirectos de extinción oterminación del recurso de apelación, y que son: el desistimiento, ladeserción yla prescripción, los cuales, en atención a su importancia,pasamos a estudiar a continuación.512. El desistimiento. Desistirse del recurso de apelación esmanifestar expresamente voluntad en orden a que no se de-Manual de Derecho Procesa]271sea continuar en la tramitación de un recurso de apelación yainterpuesto.Nuestra legislación procesal no contiene una reglamentaciónadecuada de esta institución: sólo se refiere a ella en formaincidental a propósito de la adhesión a la apelación y de las causalesde casación de forma (ver artículos 217, incs. 2o y 3o, y 768, N°8°,C.P.C.).No cabe confundir el desistimiento de la apelación con la renunciade la misma. Mientras en la primera, el litigante manifiesta suvoluntad en orden a no continuar con el recurso que ya interpuso yque le fue concedido; en la segunda, el recurso aún no se hainterpuesto y, sin embargo, el litigante expresa voluntad en el

sentido que no lo interpondrá.Interesa distinguir claramente una y otra institución, por cuanto elprocurador, para desistirse del recurso de apelación basta que estépremunido de las facultades ordinarias del mandato judicial y, encambio, para renunciar a dicho recurso, necesita la facultad especial(art. 6o C.P.C.).El desistimiento podrá formularse tanto en la primera como en lasegunda instancia: dependerá de la situación material en que seencuentren los autos. No requiere de formalidades especiales; y eltribunal, al pronunciarse sobre él, lo aceptará de plano, esto es, sindarle tramitación incidental por cuanto mira exclusivamente al solointerés del apelante.La oportunidad para desistirse será siempre que exista un recurso deapelación legalmente vigente. Así, si el recurso terminó por ladictación del fallo, o bien, por la declaración de deserción oprescripción del mismo, no cabe hablar de desistimiento.Sus efectos son de importancia, puesto que la sentencia impugnadaadquiere de inmediato el carácter de firme o ejecutoriada, si elproceso se halla en la primera instancia, o una vez notificado elrespectivo cúmplase si se encontraba en la segunda instancia yfueron devueltos los autos al tribunal inferior.Naturalmente que si hay varios apelantes y uno solo se desiste, o siel apelado se ha adherido a la apelación, los autos deben272continuar en su tramitación respecto de los recursos no afectadospor el desistimiento.513. La deserción. Es la segunda forma anormal de poner términoal recurso de apelación. Se la define, como aquel modo de terminarun recurso de apelación, a virtud del incumplimiento por parte delapelante de determinadas gestiones, lo que produce, según la ley, talefecto.En el fondo, pues, la deserción del recurso de apelación es unaverdadera sanción impuesta por el legislador al apelante negligenteen el cumplimiento de determinadas obligaciones o cargasprocesales, y cuya actitud revela falta de interés en continuar en latramitación del respectivo recurso.Las causales de deserción del recurso de apelación son las

siguientes:a) Por no depositar el apelante en secretaría dineros para sacarfotocopias o compulsas, dentro del plazo de cinco días, a contardesde la concesión del recurso de apelación sólo en el efectodevolutivo (art. 197, inc. 2o, C.P.C.);*b) Por no comparecer el apelante al tribunal superior a proseguir elrecurso en el término legal (art. 201, inc. Io,C.P.C).La primera causal opera cuando el proceso se encuentra en poder deljuez a quo, y la deserción es declarada sin mas trámite, a peticiónnaturalmente del apelado. La ley emplea la expresión "desistido";pero, en verdad, se trata de un real caso de deserción, pues, si así nofuere, tendríamos que estimar que estamos frente a un desistimientotácito.La causal restante es propia de la segunda instancia, o sea, seproducen ante el tribunal ad quem, y también se decretan a peticióndel apelado y de acuerdo al procedimiento que oportunamenteestudiamos (ver número 502 del presente tomo).

273* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.Sus efectos son semejantes al del desistimiento, puesto que,declarada la deserción, si el proceso se halla en la primera instancia,la resolución-apelada adquiere de inmediato el carácter de firme oejecutoriada; y si se encuentra en segunda, se devolverá al tribunalinferior y, una vez notificado el decreto que ordena cumplirla,adquirirá ese mismo carácter.514. La prescripción. También es un medio de terminar anormal oindirectamente una apelación. Se la define, como aquel modo deponer término a un recurso de apelación por haber dejado las partestranscurrir cierto tiempo sin hacer gestión alguna para llevarlo aefecto y dejarlo en estado de fallo.Para que opere la prescripción de la apelación, de conformidad a lopreceptuado en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil,es preciso la concurrencia de tres requisitos:a) que las partes no hayan hecho gestión alguna para que el recursose lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el superior;

b) que esa inactividad de las partes haya durado determinadoespacio de tiempo; yc) que la prescripción de la apelación sea alegada por cualquiera delas partes.La pasividad de las partes, en consecuencia, debe decir relación congestiones útiles, esto es, tendientes a tramitar el recurso y a dejarloen estado de fallo por el superior; las cuales, a su vez, deban sercumplidas por las partes y no por el propio tribunal. Ejemplo: Sedicta el decreto autos en relación y dicha resolución no es notificada,etc. En estos casos, concurriendo los demás requisitos legales,procede la prescripción de la apelación. A la inversa, ella noprocederá, si, dictado el decreto de autos, legalmente notificado alas partes, nada hace el tribunal por colocar la causa en tabla, puessemejante gestión es privativa de éste.El espacio de tiempo de pasividad de las partes, como requisitoconstitutivo de la prescripción de la apelación, es diferente274

según sea la naturaleza de la resolución apelada. Así, será de seismeses si se trata de sentencias definitivas; y solamente de tres meses,cuando la apelación verse sobre sentencias inter-locutorias, autos odecretos.La prescripción de la apelación ha sido instituida en el interés de laspartes; de suerte que solamente podrá ser declarada a petición departe -de cualquiera de ellas- y jamás de oficio, con lo cual ellegislador mantiene también el principio fundamental de lapasividad de los tribunales.Ahora bien, puede suceder que concurriendo los tres requisitoslegales antes señalados, no se alegue la prescripción de la apelacióny, en cambio, se efectúe cualquiera otra gestión en los autos, ¿quéefectos ella produce? De conformidad al inciso segundo del artículo211 del Código de Procedimiento Civil, interrúmpese estaprescripción por cualquiera gestión que se haga en el juicio antes dealegarla.Estamos en presencia de un caso de extinción del derecho a pedir laprescripción de la apelación, antes que de interrupción propiamentedicha de ella; pues, si antes de vencido el plazo de seis o tres meses,

según el caso, cualquiera de las partes hace gestiones tendientes aque el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallo, dichaactitud impide que opere la prescripción, y es necesario comenzar acontar de nuevo los correspondientes plazos.Eso sí que las gestiones que tienen la virtud de extinguir el derecho asolicitar la prescripción de la apelación, deben haberse efectuadodentro del juicio, por cualquiera de las partes, sea el apelante o elapelado; y todavía, cualquiera que sea su naturaleza, dados lostérminos amplios empleados por el legislador.La prescripción de la apelación deberá pedirse al tribunal en cuyopoder se halle el expediente (art 211, inc. Io, C.P.C.), tan prontoconcurran los tres requisitos legales antes analizados. Esta petición,a falta de reglas especiales, deberá tramitarse y resolverse, si ha sidopromovida en la primera instancia, como un incidente ordinario; yen la segunda instancia, de conformi-

275dad a lo preceptuado en el artículo 220, o sea, de plano o comoincidente, y, todavía, en este último caso, ya en cuenta o previa vistade la causa, a elección del tribunal, pues es evidente que se trata deuna cuestión accesoria que se ha suscitado en el curso de laapelación.Del fallo que .declare admitida la prescripción podrá pedirsereposición dentro de tercero día, si aparece fundado en un error dehecho (art. 212 C.P.C.). Lo anterior se entiende sin perjuicio de losdemás recursos ordinarios o extraordinarios que procedan.Ejemplos: si la prescripción es declarada por el tribunal inferiorpodrá deducirse en contra de esta resolución, apelación y casaciónen la forma; y si ha sido declarada por el tribunal de segundainstancia, podrá recurrirse de casación de forma y de fondo, etc.Ejecutoriada la resolución que declara la prescripción de laapelación, tiene la virtud de producir, a su vez, la firmeza oejecutoriedad del fallo en contra del cual se había deducido elcorrespondiente recurso de apelación. Tanto es así que la petición dedeclaración de prescripción de la apelación lleva anexa la dedeclaración a firme de la resolución apelada (art. 211, inc. Io,C.P.C.).Capítulo Tercero EL RECURSO DE HECHO

SUMARIO: I. Generalidades; II. El recurso de hecho propiamentedicho; III. El falso recurso de hecho.I- GENERALIDAD;'ES515. Concepto. Las fuentes legales del recurso de hecho son losartículos 196, 203, 204, 205 y 206 del Código de ProcedimientoCivil. Nuestro legislador no ha definido este recurso, a diferencia delo que acontece con la apelación y la casación; sin embargo, elcontexto de los preceptos antes citados nos permite definir elrecurso de hecho diciendo que tiene por objeto obtener del tribunalsuperior que enmiende en conformidad a derecho los agravios quecausa el inferior al pronunciarse sobre un recurso de apelación.En consecuencia, el recurso de hecho se halla estrechamente unidoal de apelación, siendo este último un presupuesto del primero,puesto que no se concibe la interposición de un recurso de hecho sino se ha deducido previamente uno de apelación. Suscaracterísticas mus esenciales son las siguientes:a) Es un recurso que se interpone ante el tribunal superior y para serconocido y resuelto por este mismo tribunal;b) Es un recurso extraordinario, porque su procedencia estácondicionada a causales taxativamente enumeradas en la ley; yc) Es un recurso que se interpone libremente, esto es, sin necesidadde depositar o consignar suma alguna en la cuenta corriente deltribunal.** Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.278Mano Casanno ViterboLa razón de ser del recurso de hecho no es otra que si se dejara alsolo arbitrio del juez inferior juzgar acerca de la procedencia de laapelación que se deduzca en contra de sus resoluciones, se correríael riesgo de que este último recurso lo declarara inadmisible, a fin deimpedir que ellas sean revisadas por un tribunal superior, o, por lomenos, que lo restringiera en cuanto a sus efectos.516. Causales de procedencia del recurso de hecho. El recurso dehecho tiene lugar en los siguientes casos:a) Cuando el tribunal inferior deniega un recurso de apelación queha debido concederse (art. 203 C.P.C.);

b) Cuando el tribunal inferior concede un recurso de apelación quees improcedente (art. 196, inc. 2o, C.P.C.);c) Cuando el tribunal inferior concede un recurso de apelación sóloen el efecto devolutivo debiendo haberlo concedido en ambosefectos (art. 196, inc. 1°, C.P.C.); yd) Cuando el tribunal inferior concede un recurso de apelación enambos efectos, debiendo haberlo concedido sólo en el efectodevolutivo (art. 196, inc. 2o, C.P.C.).Como se ve, los casos anteriores contemplan todos los posibleserrores en que puede incurrir el juez inferior, al pronunciarse sobrela solicitud en que se interpone un recurso de apelación.^J517. Clases de recurso de hecho. En atención a la diversatramitación que experimenta el recurso de hecho, según sea lacausal en que se funda, la doctrina lo ha clasificado en: verdadero yfalso recurso de hecho.El verdadero recurso de hecho, o recurso de hecho propiamentedicho, como también se le llama, se encuentra reglamentado en losartículos 203 al 206 del Código de Procedimiento Civil; y es aquelque tiene lugar cuando el tribunal inferior deniega un recurso deapelación que ha debido concederse.Se trata, por consiguiente, del caso más grave de procedencia delrecurso de hecho; y de ahí también que el legislador

279se haya preocupado de señalarle plazo para su interposición y dereglamentar adecuadamente su tramitación.El falso recurso de hecho, en cambio, se encuentra reglamentadonada más que en el artículo 196 del Código de Procedimiento Civil;y es aquel que tiene lugar cuando el tribunal inferior concedió unrecurso de apelación improcedente, o lo concedió sólo en el efectodevolutivo, debiendo haberlo concedido en ambos efectos, o loconcedió en ambos efectos, en circunstancias de que sólo procedíaen lo devolutivo.Esta segunda clase de recurso de hecho no tiene un plazo para suinterposición, y carece de la adecuada reglamentación legal. Acontinuación estudiaremos cada una de estas dos clases de recursode hecho, por separado.

II. EL RECURSO DE HECHO PROPIAMENTE DICHO

518. Concepto. Hemos expresado que este recurso de hecho tienelugar cuando el tribunal inferior deniega un recurso de apelaciónque ha debido concederse (art. 203 C.P.C.).En este caso, la parte agraviada con la actitud del juez inferior es elapelante; y tiene dos caminos a seguir para obtener que se repare elperjuicio que se le ha causado: primero, pedirle reposición al mismojuez inferior de la resolución que denegó la apelación; y segundo,recurrir de hecho ante el tribunal superior.519. Plazo para interponerlo. Si opta por interponer recurso dehecho, debe hacerlo dentro del plazo que concede el artículo 200,contado desde la notificación de la negativa, ante el tribunalsuperior y a fin de que declare admisible el recurso de apelación quele fue denegado (art. 203 C.P.C.).Se trata de un plazo de días, luego para computarlo se descuentanlos feriados (art. 66 C.P.C.); de un plazo fatal, y, por consiguiente,su vencimiento extingue el derecho a recurrir280

de hecho (arL 64 C.P.C); de una extensión igual al que tendríael apelante para comparecer a proseguir su recurso de apela-ción, o sea, de cinco días* si el tribunal inferior funciona en lamisma comuna en que lo hace el tribunal superior, de ocho díasmás el emplazamiento si el tribunal inferior funciona en unacomuna diversa a aquél en que lo hace el tribunal superior (arts.200 y 203 C.P.C); y que se cuenta desde la notificación de lanegativa, o sea, desde la notificación al apelante de la resoluciónque declara improcedente la apelación que ha interpuesto (art.203 C.P.C).Es conveniente insistir en la diferencia que se advierte entre lostérminos para recurrir de hecho y para comparecer a lasegunda instancia a proseguir un recurso de apelación, a objetode no confundirlos. Dicha diferencia es:*El término para recurrir de hecho se cuenta desde la no-tificación de la negativa del tribunal inferior a conceder elrecurso de apelación; en cambio, el término para comparecer ala segunda instancia a proseguir el recurso de apelación se

cuenta desde la fecha del ingreso de los autos a la secretaría deltribunal superior.520. Tramitación. Ahora bien, una vez interpuesto el recurso-dehecho ante el tribunal superior, pedirá éste al inferior que loinforme sobre el asunto en que hubiere recaído la negativa (art.204, inc. Io, parte Ia, C.P.C). En consecuencia, la primeraresolución que se pronuncia dentro del recurso de hecho esprecisamente ésta: "informe el juez recurrido".La manera de poner en conocimiento del juez inferior laresolución anterior, a objeto de que se sirva darle cumplimiento,es enviándole el correspondiente oficio. La ley no ha señaladoplazo al juez inferior para evacuar este informe. Generalmentelo hace en el menor tiempo posible; pero si es* Modificado por Ley N° 19.374. Actualizado Depto. D.Procesal U. de Chile.

281reacio, no hay más camino que el recurrente de hecho pida altribunal superior que le señale un plazo al inferior para cumplir consu obligación. Si tampoco cumple el juez inferior, al apelante yrecurrente de hecho no le queda más camino que interponer unrecurso de queja en su contra.Una vez llegado el informe del juez inferior al tribunal superior, conlo que allí se exprese y lo afirmado por el recurrente, este últimoresolverá si es o no admisible el recurso de hecho (art. 204, inc. Io,parte final, C.P.C). Sin embargo no olvidemos que en los tribunalescolegiados los asuntos contenciosos se resuelven previa vista de lacausa (art. 68 C.O.T.); de suerte que el informe del juez inferior seráproveído "autos en relación", se colocará en seguida la causa entabla y se verá el día señalado.La tramitación anterior es la que se observa corrientemente dentrode un recurso de hecho; pero puede sufrir dos variantes motivadas,ya por expresa petición del recurrente de hecho, ya por ordenarlo deoficio el mismo tribunal. Ellas son:a) Puede el tribunal superior ordenar al inferior la remisión delproceso, siempre que, a su juicio, sea necesario examinarlo paradictar una resolución acertada (art. 204, inc. 2o, C.P.C);y

b) Puede, asimismo, el tribunal superior ordenar al inferior que nose innove cuando haya antecedentes que justifiquen esta medida (art.204, inc. 3o, C.P.C).Esta última medida se conoce en la práctica con la denominación de"orden de no innovar"; y tiene por objeto impedir que se cumpla oejecute una resolución cuya firmeza o ejecu-toriedad está en tela dejuicio, puesto que mediante el recurso de hecho se pretende, nadamenos, que se conceda el recurso de apelación que se ha interpuestoen su contra. En su oportunidad expresamos que esta orden de noinnovar, por analogía, se utiliza también en la tramitación de losrecursos de queja.521. Fallo. Por último, si el tribunal superior declara inadmisible elrecurso de hecho, lo comunicará al inferior,IIIIÉÉÉ

282devolviéndole el proceso si se ha elevado (art. 205, inc. Io, C.P.C.); ysi el recurso, en cambio, es declarado admisible, el tribunal superiorordenará al inferior la remisión del proceso, o lo retendrá si se hallaen su poder, y le dará la tramitación que corresponda (art. 205, inc.2o, C.P.C.).Y si el juez inferior ha continuado en la tramitación de la causa, noobstante la interposición del recurso de hecho, por no habersedecretado orden de no innovar, y dicho recurso es acogido, ¿quésuerte corren esas gestiones posteriores?Resuelve expresamente el caso el artículo 206 del Código deProcedimiento Civil, al disponer: "En el caso del segundo inciso delartículo precedente, quedarán sin efecto las gestiones posteriores ala negativa del recurso y que sean una consecuencia inmediata ydirecta del fallo apelado".Estimamos que esta petición de declarar sin efecto dichas gestiones,deberá formularse al juez inferior, si los autos permanecen en supoder, para lo cual tiene jurisdicción de acuerdo a lo preceptuado enel artículo 191, inc. 2o; o bien, en caso contrario, al tribunal superior,quien hará semejante declaración como algo consecuencial alrecurso de hecho recién acogido.III. EL FALSO RECURSO DE HECHO

522. Concepto. Hemos expresado anteriormente que el falso

recurso de hecho tiene lugar en tres casos: cuando el tribunalinferior concede una apelación improcedente; cuando concede unaapelación sólo en el efecto devolutivo, debiendo haberla concedidoen ambos efectos; y cuando concede una apelación en ambos efectos,debiendo haberla concedido sóloen el efecto devolutivo.En consecuencia, para determinar quién es la parte agraviada, seránecesario precisar previamente cuál es la causal que sirve defundamento al respectivo recurso de hecho. Así, en

283el primer caso, lo será el apelado; en el segundo, lo será el apelante;y, en el tercero, volverá a ser agraviado el apelado.La parte agraviada con semejantes actitudes del tribunal inferiortiene en sus manos dos caminos a seguir, para obtener la reparacióndel perjuicio causado: primero, pedir reposición al tribunal inferiorpara que deniegue la apelación concedida, o bien, amplíe o limitesus efectos, según el caso; y segundo, recurrir de hecho ante eltribunal superior con idénticos objetivos (art. 196, incs. Io y 2o,C.P.C.).Para recurrir de hecho, la ley no le ha señalado plazo; de maneraque estimamos que será oportuno siempre que el respectivo recursode apelación no se haya extinguido por el fallo de segunda instanciao por los medios anormales, como son el desistimiento, la deserciónla prescripción del mismo; en otros términos, siempre que hayaposibilidad y utilidad de reparar los agravios causados por eltribunal inferior al pronunciarse sobre la admisibilidad de unrecurso de apelación.523. Tramitación. Interpuesto el falso recurso de hecho, el tribunalsuperior le dará la tramitación señalada en el artículo 220 delCódigo de Procedimiento Civil, puesto que se habrá suscitado unacuestión accesoria en el curso de una apelación, o sea, lo resolveráde plano, o como incidente; y, en este último caso, lo podrá fallar encuenta o previa vista de la causa, según lo estime por conveniente.Es preciso señalar que, en el falso recurso de hecho, el tribunalsuperior no pedirá informe al tribunal inferior, ni menos exigirá laremisión de los autos, puesto que siempre obrarán en su poder el

expediente original o las fotocopias o compulsas, según el caso.524. Fallo. Una vez resuelto el falso recurso de hecho, las decla-raciones que se contengan en dicho fallo pronunciado por el tribunalsuperior, se comunicarán al inferior para que se abstenga, o sigaconociendo del negocio, según los casos (art. 196, inc. 3o, C.P.C.).284

Ejemplo para que se abstenga: la apelación fue concedida sólo en elefecto devolutivo y el tribunal superior declara que debe concederseen ambos efectos.Ejemplo para que siga conociendo: la apelación fue concedida enambos efectos y el tribunal superior declara que debe concedersesólo en el efecto devolutivo; la apelación fue concedida en ambosefectos y el tribunal superior declara que es improcedente.Y ¿qué suerte corren las gestiones efectuadas ante el tribunalinferior cuando concedió la apelación sólo en el efecto devolutivo yel tribunal superior acogiendo el correspondiente recurso de hecho,declara que ha debido concederse dicha apelación en ambosefectos?La jurisprudencia ha estimado que, a falta de una disposiciónsemejante a la contemplada en el artículo 206 para el verdaderorecurso de hecho, en el caso antes planteado, la abstención deltribunal inferior sólo nace con la comunicación del fallo que acogeel recurso de hecho y que, en consecuencia, todo lo actuado conanterioridad es válido.525. Control de las apelaciones improcedentes. Por último, hayque hacer notar que cuando la apelación es improcedente y eltribunal inferior la ha concedido, puede el superior de oficiodeclarar sin lugar el recurso, sin perjuicio de que la parte agraviadapueda también deducir el correspondiente recurso de hecho (art. 196,inc. 2o, parte final, C.P.C.).En consecuencia, la procedencia de un recurso de apelación estásujeta a un cuádruple control:a) Al del juez inferior cuando tiene que pronunciarse en la primerainstancia sobre la concesión o no concesión de la apelacióninterpuesta;b) Al del tribunal superior, cuando, una vez ingresados los autos a su

secretaría, antes de dictar la primera resolución, debe estudiar laadmisibilidad o inadmisibilidad del recurso de apelación interpuestoy concedido;

285riSsj^ríel inferior ede «el primero de los nonios £Ten TT ^ hech° ante de aquélla; yS> soster»endo la ^procedenciaaquélla; y^procedencian.del recurso deCapítulo Cuarto EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMASUMARIO: I. Generalidades; II. Resoluciones judicialessusceptibles del recurso de casación en la forma; III. Causales quejustifican el recurso de casación en la forma; IV. Limitaciones delrecurso de casación en la forma; V. Interposición del recurso decasación en la forma; VI. Efectos del recurso de casación en laforma; VII. Tramitación del recurso de casación en la forma; VIII.Extinción del recurso de casación en la forma; IX. La casación en laforma y los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales; X.La casación en la forma y la apelación; XI La casación en la formade oficio.I. GENERALIDADES

526. Concepto. La noción etimológica de la palabra "casación" laencontramos en el verbo latino "cassare", que significa "quebrar","anular", "destruir", etc.; y en sentido figurado, equivale a "derogar","abrogar", "deshacer", etc. En un sentido restringido, y de acuerdo alos usos forenses, "casar" significa "anular", "invalidar", "dejar sinefecto", etc.Nuestro Código de Procedimiento Civil establece que el recurso decasación se concede para invalidar una sentencia en los casosexpresamente señalados en la ley, y que es de dos especies: decasación en el fondo y de casación en la forma, siendo en el fondo enel caso del artículo 767 y en la forma en los casos del artículo 768(arts. 764 y 765 C.P.C.).Nos interesa, por el momento, el recurso de casación en la forma, el

cual difiere del de casación en el fondo, fundamentalmente, encuanto a su procedencia, causales y tramitación.Ahora bien, la ley no ha definido el recurso de casación en la forma:se ha limitado a señalar su objeto; pero del contexto y aplicaciónpráctica de sus disposiciones por parte de los tribunales podemosformular la siguiente definición:"La casación en la forma es un recurso extraordinario que la leyconcede a la parte agraviada en contra de determinadas resolucionesjudiciales, para obtener su anulación, cuando han»—i o. o> a *■ssO <oo —vVD CQ-nao290

existe o no la causal o causales que han servido de fundamento alrespectivo recurso, para determinar, consecuencialmente, si lasentencia recurrida es o no válida.529. Antecedentes históricos del recurso de casación en la forma.Dos grupos de preceptos legales, a nuestro juicio, constituyen losantecedentes históricos del recurso de casación en la forma, talcomo está hoy instituido en nuestro país: primero, las leyesespañolas antiguas que rigieron en Chile hasta el momento deproducirse la independencia nacional, y, en seguida, las leyesnacionales dictadas con posterioridad.Entre las leyes españolas antiguas sobresalen, a este respecto, enprimer término, las Siete Partidas, obra redactada bajo la influenciade Alfonso el Sabio, a mediados del siglo XIII, en cuya partidaTercera encontramos disposiciones que consagran casos deinvalidación o anulación de sentencias por causales semejantes a lasde la actual legislación, naturalmen- , te sin llegar a constituir un

verdadero sistema o institución. | Posteriormente, es del casocitar el Ordenamiento de Alcalá, 1 dictado en el siglo XIV, el cual,en cuanto a este recurso se * refiere, mantiene las causales denulidad de las sentencias; pero agrega un plazo para interponerlo ydispone, al mismo tiempo, que la sentencia que falla la nulidad deotra no es susceptible, a su vez, de ser anulada, antecedente delconocido principio que establece que "no hay casación de casación".Más adelante, la Novísima Recopilación, en el año 1805, agregaalgunos principios, como ser: la improcedencia de la casación deforma frente a otros recursos extraordinarios y la no suspensión delfallo dictado en grado de apelación cuando ha sido impugnadomediante recurso extraordinario.En cuanto a las leyes nacionales, debemos citar, en primer término,el Reglamento de Administración de Justicia de 1824, el cual, apretexto de organizar los tribunales y fijar sus atribuciones,aprovecha para regular el recurso de nulidad, tomando como baselos preceptos antes indicados de la legislación española antigua; y,en seguida, el Decreto-ley de Io de marzo de 1837,Manual de Derecho Procesa] ,291que reglamenta de manera completa el mencionado recurso, casi asemejanza del que existe actualmente.Estas últimas disposiciones legales nacionales inspiraron en granparte la redacción del título XIX del libro III del Código deProcedimiento Civil, en lo que al recurso de casación en la forma serefiere, el que fue promulgado el 30 de agosto de 1902, para entrar aregir el Io de marzo de 1903.El Código de Procedimiento Civil, por su parte, ha sufrido sietetrascendentales reformasen relación con el recurso de casación en laforma, a virtud de las siguientes leyes: N° 2.269, de 15 de febrero de1910; N° 3.390, de 15 de julio de 1918; N° 7.760, de 5 de febrero de1944; N° 11.183, de 10 de junio de 1953, y el artículo 2o del DecretoLey N° 1.682, de 4 de enero de 1977, publicado en el Diario Oficialde 25 del mismo mes.* N° 18.705 de 24 de mayo de 1988 y N°19.374 de 18 de febrero de 1995.*En síntesis, estas reformas modificaron la manera de interponer esterecurso, ampliando el plazo respectivo; los efectos de su

interposición frente a la sentencia recurrida; las limitaciones propiasdel recurso de casación en la forma cuando la causal, aunqueexistente, no justifica por sí sola la invalidación del fallo recurrido;la vista conjunta de este último recurso con el de casación en elfondo, la supresión de la consignación; y estableciendo, además, elrecurso de casación en el fondo de oficio.II. RESOLUCIONES JUDICIALES SUSCEPTIBLES DEL RECURSO

DE CASACIÓN EN LA FORMA530. ¿Cuáles son? La disposición legal que permite contestar estainterrogante, o sea, establecer la naturaleza procesal de" Actua'¡zado Depto. D. Procesal U. de Chile.292 Mario Casanno Viterbolas resoluciones judiciales susceptibles de recurso de casación en laforma, es el artículo 766, inciso Io, del Código de ProcedimientoCivil.Dice dicho precepto: "El recurso de casación en la forma se concedecontra las sentencias definitivas, contra las interlocuto-rias cuandoponen término al juicio o hacen imposible su continuación y,excepcionalmente, contra las sentencias interlo-cutorias dictadas ensegunda instancia sin previo emplazamiento de la parte agraviada osin señalar día para la vista de la causa".En consecuencia, tres son los casos de procedencia del recurso decasación en la forma, en relación con la naturaleza de la resoluciónrecurrida:a) En contra de las sentencias definitivas;b) En contra de las sentencias interlocutorias cuando ponen términoal juicio o hacen imposible su continuación; yc) En contra de las sentencias interlocutorias de segunda instanciacuando se dictan sin previo emplazamiento de la parte agraviada osin señalar día para la vista de la causa. ;A continuación analizaremos cada uno de estos tres casos j enparticular. :531. Primer caso: las sentencias definitivas. El inciso Io delartículo 766 del Código de Procedimiento Civil dispone: "El iecurso de casación en la forma se concede contra las sentenciasdefinitivas".Y ¿qué entendemos por sentencia definitiva} No hay tampoco una

definición legal especial para esta clase de resoluciones judiciales,en relación o concordancia con el recurso de casación en la forma;de suerte que no existe más camino que considerar como talesaquellas que define el artículo 158, inciso 2o, del Código deProcedimiento Civil, de la siguiente manera: "Es sentenciadefinitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión oasunto que ha sido objeto del juicio".Esta regla de interpretación nos la proporciona el conocido artículo20 del Código Civil, que dispone: "Las palabras de la ley seentenderán en su sentido natural y obvio, según el i1

293uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador lashaya definido expresamente para ciertas materias, se les dará enéstas su significado legal".Luego, para que estemos en presencia de una sentencia definitiva serequiere: a) que ponga fin a la instancia; y b) que resuelva lacuestión o asunto que ha sido objeto del juicio; pero la sentenciadefinitiva puede también haber sido dictada en única, piimera osegunda instancia, y, todavía más, en juicios ordinarios de mayor,menor y mínima cuantía, en juicios ejecutivos y en juiciosespeciales.Ahora bien, en atención a que el legislador tampoco ha distinguidoen cuanto a la instancia en que puede haber sido pronunciada lasentencia definitiva, ni menos la naturaleza o clase del juicio en queha sido dictada, hay que convenir también en que el recurso decasación en la forma procede en contia de toda clase de sentenciasdefinitivas, sean de única, primera o segunda instancia, seanpronunciadas en juicio ordinario, ejecutivo o especial.La interpretación legal anterior se halla abonada por los preceptoscontenidos en el Código Orgánico de Tribunales, que señalancompetencia a todos los tribunales paia conocer del recurso decasación en la forma; y en el Código de Pioce-dimiento Civil, alindicai los trámites o diligencias esenciales en los diversos juicios,según su naturaleza, y cuya omisión hace procedente el recurso decasación en la forma.

Además, la sentencia que falla un recurso de casación en la foima,sea acogiéndolo o desechándolo, no obstante su parecido formal conlas sentencias definitivas, no es susceptible de casación; y de ahí elconocido aforismo "no hay casación de casación".532. Segundo caso: las sentencias interlocutorias cuando ponentérmino al juicio o hacen imposible su continuación.El mismo inciso Io del artículo 766 del Código de ProcedimientoCivil agrega: "El recurso de casación en la forma se294ManoCasannoViterbo

295concede [...] contra las interlocutorias cuando ponen término aljuicio o hacen imposible su continuación".Los requisitos, en consecuencia, que deben concurrir para que eneste segundo caso la resolución judicial respectiva sea susceptiblede ser impugnada mediante recurso de casaciónen la forma son:Io que se trate de una sentencia interlocutoria;2° que dicha sentencia interlocutoria ponga término al juicio; o3o que dicha sentencia interlocutoria haga imposible sucontinuación.En atención a que el legislador ha definido expresamente esta clasede resoluciones judiciales, entendemos, en este caso, que sentenciainterlocutoria es la que falla un incidente del juicio, estableciendoderechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algúntrámite que debe servir de base al pronunciamiento de una sentenciadefinitiva o interlocutoria(art. 158, inc. 3°,C.P.C).Y como las sentencias interlocutorias, a su vez, pueden ser de única,primera o segunda instancia, sin que el legislador haya hechodistingo alguno al respecto, tenemos también que concluir que se hareferido indistintamente a cualquiera de esas tres clases desentencias interlocutorias.Pero no basta que se trate de una sentencia interlocutoria de única,primera o segunda instancia para impugnarla por vía de casación enla forma: es preciso, además, que ponga término al juicio o haga

imposible su continuación. Estos últimos requisitos constituyen unproblema de hecho, que será necesario analizar y establecerpreviamente, a fin de determinar sobre la procedencia del referidorecurso en cada caso en particular.Ejemplos: la resolución que declara abandonado el procedimiento;*la que acepta el desistimiento de la demanda; laN° 16 1988" Modificado, en la foima que apaiece en el texto, poi el aitículo Io, i,de la Ley N° 18.705, publicada en el Diauo Oficial el 24 de nía)o deque declara la incompetencia del tribunal; la que pronuncia eltribunal de alzada, confirmando las anteriores, etc.En la práctica se ha discutido la procedencia del recurso de casaciónen la forma, respecto de aquellas sentencias interlocutorias quefallan un incidente de sustitución de procedimiento. Lajurisprudencia se ha uniformado en el sentido de que si la resoluciónmantiene el procedimiento primitivo iniciado, no es susceptible decasación en la forma; y, a la inversa, si lo sustituye, procede dichorecurso. Se agrega que, en el primer caso, la sentencia abre omantiene el procedimiento y, en el segundo, en cambio, lo cierra, alimpedir continuar en él.Ejemplo del primer caso: inicio un juicio de acuerdo alprocedimiento especial y el demandado pide que se sustituya dichoprocedimiento por el ordinario. El juez niega lugar a dicho incidentey la Corte confirma esa resolución. No puede deducirse en su contrarecurso de casación en la forma, porque abre o mantiene elprocedimiento.Ejemplo del segundo caso: inicio un juicio de acuerdo alprocedimiento especial y el demandado pide que se sustituya dichoprocedimiento por el ordinario. El juez accede a dicho incidente y laCorte confirma. Puedo recurrir de casación en la forma en contra deesa resolución, porque cierra o impide continuar en elprocedimiento especial primitivamente utilizado.533. Tercer caso: las sentencias interlocutorias a que se refiereel artículo 766, inciso 2o, parte final. Dispone ese precepto: 'Yexcepcionalmente, contra las sentencias interlocutorias dictadas ensegunda instancia, sin previo emplazamiento de la parte agraviada,o sin señalar día para la vista de la causa".*

* Modificado por la Ley N° 19.374, publicada en el Diario Oficial el18 de febrero de 1995. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.296

Tres, por tanto, son los requisitos que, excepcionalmente, justificanla procedencia del recurso de casación en la forma en contra de unasentencia interlocutoria pronunciada en la segunda instancia:Io Que se trate de una sentencia interlocutoria;2o Que se trate de una sentencia interlocutoria pronunciada en lasegunda instancia; y3o Que en el pronunciamiento de dicha sentencia se hayan omitidolos trámites o diligencias esenciales, los cuales son: elemplazamiento de la parte agraviada o la señalización de día para lavista de la causa.Entendemos por sentencia interlocutoria la que falla un incidentedel juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes,o resuelve sobre algún trámite que deba servir de base alpronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (art.158, inc. 3o, C.P.C.); pero sin discriminar, como en el caso anterior,si pone término al juicio o hace imposible su continuación o no.Debe tratarse, además, de una sentencia interlocutoria pronunciadaen la segunda instancia, lo que acontecerá cuando la referidasentencia confirma, modifica, revoca una de igual naturalezapronunciada en primera instancia, o bien cuando se limita a fallar unincidente suscitado en la segunda instancia.Ejemplo del primer caso: se opone una excepción dilatoria en laprimera instancia, el juez la rechaza y apelamos de esa resolución, yla Corte la confirma. Esta última resolución es una sentenciainterlocutoria pronunciada en la segunda instancia.Ejemplo del segundo caso: se promueve en la Corte, estando losautos en grado de apelación de cualquiera otra resolución, unincidente de nulidad de notificación, y la Corte lo resuelve,ordenando traer previamente los autos en relación. Esta resoluciónes también una sentencia interlocutoria pronunciada en la segundainstancia.Sin embargo, no basta que estemos en presencia de una sentenciainterlocutoria pronunciada en la segunda instancia

297para que sea susceptible de casación en la forma; se requiere,además, que se haya omitido alguno de los siguientes trámites odiligencias esenciales: el emplazamiento de la parte agraviada o lafijación de día para la vista de la causa.El emplazamiento de la parte agraviada es un trámite que consta dedos elementos: la notificación de la resolución que concedió en laprimera instancia el correspondiente recurso de apelación y eltranscurso del plazo en la segunda instancia para comparecer aproseguir dicho recurso; y Ya. fijación de día para la vista de lacausa, como su nombre lo indica, es la colocación de la causa entabla y su vista en el mismo día señalado.III. CAUSALES QUE JUSTIFICAN EL RECURSO

DE CASACIÓN EN LA FORMA534. Su clasificación. La causal legal del recurso de casación en laforma es el hecho, evento o circunstancia producido en el procesoque, en concepto del legislador, justifica la procedencia de dichorecurso.Ahora bien, estas causales legales que justifican la procedencia delrecurso de casación en la forma deben estar expresamenteestablecidas por el legislador; de suerte que si el recurso se funda enuna causal no contemplada en la ley, por mucha analogía quepresente con aquellas señaladas, deberá ser forzosamente declaradoimprocedente.De ahí, también, que se exprese que el recurso de casación en laforma es un recurso extraordinario, pues una de sus característicasfundamentales que indicamos fue la de que sólo procede porcausales taxativamente enumeradas en la ley; y que el artículo 768del Código de Procedimiento Civil comience diciendo: "El recursode casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna delas causales siguientes...". Los preceptos legales que se encargan dedeterminar las causales de procedencia del recurso de casación en laforma son,298

299

fuera del 89'^' /el' /^nórmente señalado, los artículos 1 % y 800 del Codig° de

Procedimiento "^Sv^ nos Permite apreciar que las caus !? s^^ican Ia

procedencia del recurso de ifi de la siguiente mannórmente s 170,766, 788,vos % y 800 del Codig° de Procedimiento Civil,la f "^Sv^ nos Permite apreciar que las causales o moti-co "!?s^^ican Ia procedencia del recurso de casación en eüdc^ Puedenclasificar de la siguiente manera: a) vicios j.% h la dictación de lasentencia misma, y b) vicios ^H ^ que inciden, en la tramitación deljuicio.primer grupo de vicios los ocho primeros nu- ^rtículo 768, enrelación con el artículo 170, a su jHversos números; y se refiere, encambio, al segun- t\ e vici°s el número noveno del artículo 768, en^los artículos 766' 788> 789- 795- 796 Y 80°- v^so nacer notar que la causal 5a

del artículo 768, por >Adacción, no es posible aplicarla a lassentencias in ^^5 1ue Ponen término al juicio o hacen imposiblev^\ción; y que la causal 9a de ese mismo artículo, fren- tenciasinterlocutonas pronunciadas en la segunda ^ueda circunscrita a lostrámites o diligencias consi- !^mo esenciales, exclusivamente, en elartículo 766. \inuación analizaremos cada una de estas causales Nautorizan el recurso de casación en la forma.i pronumeros ^ en reí "su r terl °^>1 U!"temstandleeals

bue. t >N¿il Cl !>,>,_____sra causal. En haber sido la sentencia pronunciada ai incompetenteo integrado en contravención a lo dis-/^(art. 768,N°1°,C.P.C.).s en presencia del primer vicio cometido en la dic-na de la sentenciaque se trata de casar; y la mera leí texto legal que la consagrapermite apreciar que, I, contempla dos situaciones diversas: ue la

sentencia haya sido pronunciada por un tribu-mpe tente; y>ue la sentencia haya sido pronunciada por un tribu-^rado encontravención a lo dispuesto por la ley. Primer caso alude a laincompetencia del tribunal que \o en la dictación de la sentenciarespectiva. Sabemos conformidad a los preceptos del CódigoOrgánico degTribunales, la competencia de que puede hallarse investido untribunal es de dos clases: absoluta y relativa, y que las normas quelas consagran toman en consideración diversos factores o puntos dereferencia, a saber: el fuero, la materia, la cuantía y el territorio.También estamos en conocimiento de que, en conformidad a lasnormas del Código de Procedimiento Civil, la manera de reclamarde la violación de las normas de competencia absoluta es oponiendola excepción dilatoria de incompetencia del tribunal ante el cual sehubiere presentado la demanda, o bien formulando, en cualquierestado del juicio, el correspondiente incidente de nulidad de todo loobrado; y la forma de reclamar de la violación de las normas decompetencia relativa no es otra que oponiendo la correspondienteexcepción dilatoria de incompetencia del tribunal ante el cual sehubiere presentado la demanda, so pena de producir la prórroga decompetencia.En consecuencia, como la ley no distingue, la incompetencia deltribunal que pronunció la sentencia puede ser absoluta o relativa; yla manera de reclamar de ella, fuera de las anteriores, esinterponiendo el correspondiente recurso de casación en la forma,fundado en la causal legal que analizamos.El segundo caso alude a sentencias pronunciadas por tribunalesintegrados en contravención a la ley. Como la integración es unainstitución propia de los tribunales colegiados, quiere decir que lacausal en estudio sólo tendrá aplicación tratándose de sentenciasdictadas por esta clase de jueces.El Código Orgánico de Tribunales es el llamado, como sabemos, aseñalar las normas de integración de los tribunales colegiados. Laspartes controlarán el cumplimiento de estas normas, imponiéndosede las correspondientes actas de instalación, a cargo de lospresidentes de los respectivos tribunales (arts. 90, N° 2o, y 105, N° Io,

C.O.T.); y, además, por el conocimiento que proporcionanverbalmente a las partes o a sus abogados el relator o el secretariocuando la integración seIsoo

hace con miembros que no pertenezcan a su personal ordinario (art.166, inc. Io, C.P.C.).Y la oportunidad para reclamar de la integración ilegal del tribunalcolegiado es, precisamente, antes de verse la causa; pues, en casocontrario, se considera que el recurso de casación en la forma, queposteriormente podría deducirse en contra de la sentenciapronunciada en tan anormales condiciones, no ha sido legalmentepreparado y que debe, por consiguiente, ser declarado improcedente(art. 769,* inc. final, C.P.C.).536. Segunda causal. En haber sido pronunciada por un juez, ' ocon la concurrencia de un juez legalmente implicado, o cuyarecusación esté pendiente o haya sido declarada por tribunalcompetente (art. 768, N°2°, C.P.C.).También estamos en presencia de un segundo vicio cometidodurante la dictación de la sentencia misma que se trata de casar; y lasimple lectura de la causal en estudio permite apreciar que ellacontempla o involucra tres situaciones diversas:Ia Que la sentencia haya sido pronunciada por un juez o con laconcurrencia de un juez legalmente implicado;2a Que la sentencia haya sido pronunciada por un juez, o con laconcurrencia de un juez cuya recusación esté pendiente, y3a Que la sentencia haya sido pronunciada por un juez, o con laconcurrencia de un juez cuya recusación haya sido declarada portribunal competente.El primer caso dice relación con la institución procesal de lasimplicancias, o sea, de verdaderas prohibiciones impuestas por ellegislador a los jueces para intervenir en determinados juicios, porrazones de alta conveniencia pública y, por consiguiente,* Modificado por la Ley N° 19.374. Actualizado Depto. D. ProcesalU., de Chile. '

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irrenunciable. Se hallan enumeradas en el artículo 195 del CódigoOrgánico de Tribunales y se aplican tanto a los jueces de lostribunales unipersonales como a los de los tribunales colegiados.Por eso es que la disposición en estudio se pone en la situación de lasentencia pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez.Tampoco es necesario distinguir según si la implicancia estápendiente o, por el contrario, ha sido declarada. Para la existencia dela causal de casación en la forma que estudiamos basta que elmagistrado que dicta la sentencia, o que concurre a su dictación, sehalle afecto a un motivo legal de implicancia, pues no podemosolvidar que las implicancias son verdaderas prohibiciones, y aunmás, irrenunciables.El segundo caso está relacionado, a la inversa, con la instituciónprocesal de las recusaciones, o sea, con obstáculos legales queimpiden al juez conocer de un determinado juicio, a menos que laspartes renuncien a ellas, y comprenden también tanto a lostribunales unipersonales como a los colegiados. Se hallanenumeradas en el artículo 196 del Código Orgánico de Tribunales y,desde el momento en que son susceptibles de renuncia, su solaconcurrencia no basta para que la sentencia que dicte un juez enestas condiciones sea nula; es preciso, además, que esa recusaciónse encuentre pendiente, o sea, que se la haya formulado por víaincidental.El tercer caso, por último, alude a la dictación de la sentencia por unjuez, o con la concurrencia de un juez, cuya recusación haya sidodeclarada por tribunal competente. Si es nula la sentencia dictadapor un juez, o con la concurrencia de un juez, cuya recusación estépendiente, con mayor razón lo será cuando ésta haya sidolegalmente declarada.En resumen, tratándose de implicancias, basta su concurrencia paraque la sentencia sea nula; en cambio, tratándose de recusaciones, espreciso que se hayan hecho valer estando pendiente su resolución, obien, que hayan sido legalmente declaradas.En ambos casos se está en presencia de situaciones muy semejantesa la de la incompetencia del tribunal; y, tanto es302 Mario Casaríno Viterboasí, que la existencia de estas inhabilidades ocasiona, según los

autores, la incompetencia accidental del órgano juzgador.537. Tercera causal. En haber sido acordada en los tribunalescolegiados por menor número de votos o pronunciada por menornúmero de jueces que el requerido por la ley o con la concurrenciade jueces que no asistieron a la vista de la causa y viceversa (art.768, N° 3o,C.P.C.).Se trata también de vicios cometidos en la dictación de la sentenciamisma, pero pronunciada por tribunales colegiados. En el fondo, lacausa en estudio sanciona con la nulidad del fallo las infracciones alas disposiciones legales que regulan los acuerdos de dichostribunales.Comprende cuatro situaciones diversas: Ia Que la sentencia hayasido acordada por menor número de votos que el requerido por laley;2a Que la sentencia haya sido pronunciada por menor número dejueces que el requerido por la ley;3a Que la sentencia haya sido pronunciada con la concurrencia dejueces que no asistieron a la vista de la causa; y4a Que la sentencia haya sido pronunciada sin la concurrencia detodos los jueces que asistieron a la vista de la causa. Recordemos, encuanto a la primera situación, que el número de votos necesariospara acordar sentencia en los tribunales colegiados es la mayoríaabsoluta de votos conformes, salvo las excepciones legales (arts. 72,parte final, y 103 C.O.T.).Recordemos, igualmente, en cuanto a la segunda situación, que lostribunales colegiados deberán funcionar, para conocer y decidir losasuntos que les estén encomendados, con un número de miembrosque no sea inferior al mínimo determinado en cada caso por la ley; yque este número es de ti es, tratándose de autos, sentenciasinterlocutorias y sentencias definitivas, y de uno solo, si se refiere alos decretos (arts. 72, parte Ia, y 105 C.O.T. y 168 C.P.C.).En cuanto a la tercera situación también es del caso recordar que nopueden tomar parte en ningún acuerdo los que

303no hubieren concurrido como jueces a la vista del negocio (art. 75C.O.T.); y en cuanto a la cuarta, expresada en la fórmula "y

viceversa", que ningún acuerdo podrá efectuarse sin que tomenparte todos los que como jueces hubieren concurrido a la vista, salvolas excepciones legales (arts. 76, 77, 78 yl05C.O.T).Para comprobar, pues, la existencia de esta causal de casación en laforma, especialmente las situaciones tercera y cuarta antes indicada,habrá que recurrir a las actas de instalación del respectivo tribunal y,muy particularmente, a la constancia que estampa el relator en losautos cuando el proceso ha quedado en acuerdo (art. 372, N° 5o,C.O.T).538. Cuarta causal. En haber sido dada ultra petita, esto es,otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola apuntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de lafacultad que éste tenga para fallar de oficio en los casosdeterminados por la ley (art. 768, N° 4o, C.P.C.).Es otro vicio de forma en que puede incurrirse al momento depronunciar la sentencia misma y de excepcional importancia, ypueden cometerlo tanto un tribunal unipersonal cuanto unocolegiado.Ello se demuestra con sólo considerar que el legislador creyóprudente definirlo y lo excluyó de preparación o reclamo previo,materia a la cual nos referiremos más adelante en momentooportuno.La definición de la ultra petita que da el referido artículo 768, N° 4o,del Código de Procedimiento Civil, comprende, pues, dos aspectosy una excepción. En efecto, hay ultra petita cuando la sentenciaotorga más de lo pedido por las partes. Ejemplo: se demanda cienpesos a título de mutuo y el tribunal condena al demandado a pagardicha suma y, además, los intereses respectivos; se demanda cienpesos a título de saldo insoluto del precio de una compraventa y eltribunal condena al demandado a pagar la suma de ciento cincuentapesos por igual título, etc.304Mano Casarino ViterboPero hay, además, ultra petita cuando la sentencia se extiende apuntos no sometidos a la decisión del tribunal. Ejemplo: se demandael cumplimiento de un contrato y el tribunal cree del caso rechazaresta acción y acoger, en cambio, la de resolución del mismo, que no

se ha deducido; se demanda la nulidad de un contrato decompraventa, y el tribunal, junto con declarar dicha nulidad,también declara la de un contrato de arrendamiento que recae sobrela misma cosa materia de la compraventa, etc.IY la excepción, de los dos casos anteriores, dice relación con I lasfacultades de oficio de que se hallan premunidos los tribunales porexpresa disposición de la ley. Ejemplo: se discute sobre elcumplimiento de un determinado contrato y el tribunal advierte quees nulo, cuya nulidad aparece de manifiesto, y lo declara así sin quelitigante alguno se lo haya pedido(art. 1683 C.C.).La causal o vicio de forma que estamos analizando es también unainfracción, por parte del juzgador, de lo preceptuado en el artículo160 del Código de Procedimiento Civil, que dice: "Las sentencias sepronunciarán conforme al mérito del proceso y no podránextenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidosajuicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan alos tribunales proceder deoficio".Ahora bien, la manera de constatar si existe o no ultra pe-tita en elfallo que se trata de casar es analizando la cuestión controvertida enel pleito con la parte resolutiva de la sentencia misma. A su vez, lacuestión controvertida la hallamos, por regla general, consignada ala conclusión, en forma de peticiones concretas, en los escritosfundamentales de demanda y de contestación, y, excepcionalmente,en los de réplica y duplica, si se trata de la única o primera instancia,y en el escrito de apelación cuando el pleito se halla en alzada.Hay veces que esta conformidad es aparente, pues existen fallos que,a pesar de pronunciarse sobre la cuestión controvertida, esto es,sobre las acciones y excepciones hechas valer

305por las partes, alteran el objeto o la causa de pedir de las mismas.En tales casos la jurisprudencia reiterada y uniforme de nuestrostribunales ha declarado que dichos fallos son nulos porque han sidopronunciados con el vicio o defecto de forma de la ultra petita.Ejemplos: demando la resolución de un contrato y la restitución

consecuencial de la cosa materia del mismo, y el tribunal accede a lademanda, pero ordena restituir una cosa diferente; demando la sumade cien pesos, a título de mutuo, y el tribunal accede a la demanda,pero a título de renta de arrendamiento, etc.A la inversa, no habrá ultra petita si las razones de orden legalcontenidas en la parte considerativa de la sentencia difieren deaquellas hechas valer por las partes como fundamento de su acción oexcepción, pues, repetimos, este vicio o defecto de forma sólo debeconstatarse en la parte resolutiva; a menos que tales considerandos,como se comprende, tuvieren, a su vez, el carácter de resolutivos oprevios de la cuestión controvertida.539. Quinta causal. En haber sido pronunciada con omisión decualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170 (art 768,N°5°, C.P.C.).En su oportunidad estudiamos que las sentencias definitivas deúnica o primera instancia y las de segunda que modifiquen orevoquen en su parte dispositiva las de otro tribunal, debíanajustarse en su dictación a lo preceptuado en el artículo 170, sopeñade incurrir en un vicio o defecto de forma que autoriza interponer ensu contra el correspondiente recurso de casación a objeto deanularlas (ver N° 163, tomo III, 4a edición).*Estos requisitos formales, en síntesis, son los siguientes: ladesignación precisa de las partes litigantes, su domicilio y pro-■ Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.306fesión u oficio; la enunciación breve de las peticiones o accionesdeducidas por el demandante y de sus fundamentos; igualenunciación de las excepciones o defensas alegadas por el pro-cesado;* las consideraciones de hecho o de derecho que sirven defundamento a la sentencia; la enunciación de las leyes y, en sudefecto, de los principios de equidad con arreglo a los cuales sepronuncia el fallo; y la decisión del asunto controvertido.Es interesante señalar que el legislador sanciona con la nulidad delfallo la falta de consideraciones de hecho o de derecho que debanservirle de fundamento, mas no las consideraciones erradas odeficientes; y que habrá, además, falta de consideraciones cuandosean entre sí contradictorias o se destruyan unas a las | otras, aunque

el fallo las contenga.La causal en estudio ha dado origen a diversas cuestiones en suaplicación práctica, a saber:Ia Si los requisitos omitidos están contemplados en el AutoAcordado de 30 de septiembre de 1920, sobre la forma de lassentencias, ¿hay casación? Se ha estimado que no cabe invalidar lasentencia, a menos que el requisito omitido esté contemplado tantoen el artículo 170 cuanto en el Auto Acordado antes citado.2a Si los requisitos omitidos están contemplados en el artículo 171, osea, se trata de una sentencia interlocutoria de aquellas que ponentérmino al juicio o hacen imposible su continuación, ¿hay casación?Se ha estimado, en principio, que no hay casación; a menos que elrequisito omitido fuera la deci sión del asunto controvertido.3a Si los requisitos omitidos están contemplados en los tículos 640 y826, o sea, se trata de sentencias definitiva pronunciadas por juecesarbitros arbitradores o en negocios dJ* Artículo único Ley 19.114, publicada en el Diario Oficial de 4 deen4 ro de 1992. Actualizado Depto D. Procesal U. de Chile.

307jurisdicción voluntaria, ¿hay casación? No obstante referirse elartículo 768, N° 5o, al artículo 170, la jurisprudencia estima que losartículos 640 y 826, para los efectos de este recurso, debenconsiderarse como equivalentes del 170 y que, por consiguiente,hay casación en el supuesto de que se omitieran algunos de losrequisitos de forma que dichos preceptos contemplan.540. Sexta causal. En haber sido dada contra otra pasada enautoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegadooportunamente en el juicio (art. 768, N° 6o, C.P.C.).En su tiempo estudiamos también el concepto de la cosa juzgada, lasresoluciones judiciales que la producen, sus requisitos deprocedencia y las diversas maneras de hacerla valer, en otrostérminos, su oportunidad para alegarla. (Ver N°' 200 al 216, tomoIII, 4a edición).*Por el momento nos interesa hacer notar que para que exista lacausal de forma en referencia es necesaria la concurrenciacopulativa de dos requisitos. Io que la sentencia recurrida se hayapronunciado contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, y 2o

que la cosa juzgada se haya alegado oportunamente en el juicio deque se trata.Esa otra sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada podrá seruna sentencia definitiva o una sentencia interlocutoria, pero enambos casos deberán estar firmes o ejecutoriadas a su vez, y laalegación oportuna de la cosa juzgada dentro del pleito cuyasentencia se trata de anular, será en la demanda, si se la invoca comoacción, y en la contestación de la demanda, si se hace valer comoexcepción; y, además, como excepción dilatoria en el plazo paracontestar la demanda, y como excepción perentoria en cualquierestado del juicio (arts. 175, 304 y 310 C.P.C.). Ejemplo: A demandaa B, cobrándole la suma de cien pesos, a título de mutuo. Se niegalugar a la demanda, y la* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.308 Mario Casaríno Viterbosentencia queda ejecutoriada. Transcurre cierto tiempo y nue-vamente A demanda a B, cobrándole igual suma de dinero y poridéntico título; B, al contestar la demanda, se excepciona de lademanda, invocando la primitiva sentencia. El juez acoge la nuevademanda y rechaza la excepción de cosa juzgada, y la Corteconfirma. B puede recurrir de casación en la forma para ante laCorte Suprema, fundado en la causal 5a del artículo 768, a objeto deque se anule dicha sentencia, pues ha sido dada contra otra pasadaen autoridad de cosa juzgada, la que fue oportunamente alegadadentro del juicio.541. Séptima causal. En contener decisiones contradictorias (art.768, N°7°, C.P.C.).Mientras en la causal anterior estamos en presencia de dossentencias contradictorias, en la presente causal la contradiccióndebe hallarse en un solo y mismo fallo.De los términos empleados en el precepto legal antes transcrito sedesprende que es necesario que concurran dos requisitos ocondiciones para que tenga lugar esta causal de casación enla forma:Io Que la sentencia contenga varias decisiones; y2o Que esas decisiones sean contradictorias.Ahora bien, para que una sentencia contenga varias decisiones es

indispensable que las partes, a su vez, hayan hecho valer dos o másacciones o dos o más excepciones. Por consiguiente, si la cuestióncontrovertida es una sola, mal puede hablarse de pluralidad dedecisiones y de contradicción entre ellas.Y ¿qué entendemos por decisiones contradictorias? La ley no se haencargado de definirlas; pero estimamos que puede decirse que lasdecisiones de una sentencia son contradictorias cuando hayoposición entre ellas, de suerte que no pueden cumplirsesimultáneamente.Ejemplo: la sentencia declara resuelto el contrato y, al mismotiempo, que debe cumplirse.En resumen, la contradicción debe existir y estudiarse su presenciasolamente en la parte dispositiva o resolutiva de la

309sentencia que se trata de casar. Toda contradicción en los con-siderandos, o entre éstos y la parte resolutiva, escapa a la causal deforma en estudio.542. Octava causal. En haber sido dada en apelación legalmentedeclarada desierta, prescrita o desistida (art. 768, N° 8o, C.P.C.).Nos encontramos en presencia de las tres formas anormales en quepuede terminar un recurso de apelación: deserción, prescripción ydesistimiento, las cuales hemos oportunamente estudiado (NOÍ 514al 516).Imaginemos, ahora, que a pesar de haberse declarado desierta,prescrita o desistida una apelación, el tribunal de alzada insiste enconocer del correspondiente recurso, y lo resuelve confirmando,modificando o revocando el fallo de primera instancia.Es evidente que el fallo de segunda instancia pronunciado en estascondiciones anormales es nulo, puesto que el tribunal que lopronunció carecía de competencia para conocer de un recurso deapelación que ya estaba legalmente terminado; y la manera deobtener esta nulidad es invocando la causal en estudio comofundamento del correspondiente recurso de casación en la forma.543. Novena causal. En haberse faltado a algún trámite o dili-gencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisitopor cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad

(art. 768, N°9°, C.P.C.).Mientras las ocho causales o vicios de forma antes analizados dicenrelación con los que pueden cometerse en la dictación de lasentencia que se trata de anular, la presente causal contempla lasituación de vicios o defectos de forma cometidos o que inciden enel procedimiento mismo.El artículo 768, N° 9o, como ya tuvimos oportunidad de expresarlo,contempla una regla de carácter general, que recibe adecuadareglamentación en los artículos 766, 788, 789, 795, 796 y 800,encargados de señalar los trámites o diligen-310

cias esenciales en los diversos juicios, según su clase e instancia porla cual pueden atravesar.El tenor literal de este precepto permite afirmar que en él secontemplan dos situaciones enteramente diversas:Ia En haberse faltado a algún trámite o diligencia declaradosesenciales por la ley; y2a En haberse faltado a cualquier otro requisito por cuyo defecto lasleyes prevengan expresamente que hay nulidad.Por consiguiente, la fórmula que tiene el legislador para velar por lacorrección del procedimiento es indicar de manera concreta quétrámite o diligencia considera esenciales o qué requisito estima que,de omitirse, debe ser sancionado con la nulidad.En el primer caso la sanción de nulidad es indirecta, en el segundodirecta, pero en ambos se desemboca en la institución de la nulidadprocesal, cuya forma de hacerla valer es por medio delcorrespondiente recurso de casación.El carácter, pues, de trámite o diligencia esencial es asignadoexpresamente por la ley, no importando qué clase de ella | sea la quecumple esta misión. Por regla general, es la ley procesal la llamada aindicar los trámites o diligencias esenciales de los diversos juicios,pero esta labor también puede ser cum- j plida por una ley especial.En consecuencia, por muy importante que sea el trámite o diligenciaomitido, si la ley no lo ha elevado a la categoría de esencial, su faltano autoriza interponer recurso de casación en la forma. Ejemplo: eltrámite de audiencia del ministerio público o del ministerio de los

defensores públicos en determinados juicios; el trámite de tasaciónen el juicio ejecutivo, etc.Otras veces el legislador dispone que la falta a tal o cual requisitodeberá sancionarse con la nulidad del acto o del procedimientomismo. En el fondo, este requisito omitido para j el legisladortambién es esencial; pero en vez de emplear un rodeo prefiereindicar, concretamente y de inmediato, que esa falta u omisión estásancionada con la nulidad.

311A continuación examinaremos los diversos trámites o diligenciasdeclarados esenciales por el legislador, según la naturaleza de losjuicios y sus instancias.544. Trámites o diligencias esenciales en la única o en laprimera instancia en los juicios de menor o de mayor cuantía yen los juicios especiales. El artículo 795 es el encargado de señalarestos trámites o diligencias esenciales, y lo hace en la formasiguiente:"En general, son trámites o diligencias esenciales en la primera o enla única instancia en los juicios de mayor o de menor cuantía y enlos juicios especiales:Io El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley;2o El llamado a las partes a conciliación en los casos quecorresponda conforme a la ley;*3o El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arregloa la ley;4o La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podríaproducir indefensión;5o La agregación de los instrumentos presentados oportunamentepor las partes, con citación o bajo apercibimiento legal quecorresponda respecto de aquella contra la cual se presentan;**6o La citación para alguna diligencia de prueba; y 7o La citaciónpara oír sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca estetrámite".Ahora bien, el juicio será de única instancia cuando su sentencia esinapelable, y de primera instancia, a la inversa, cuando,..„.„.312

Mano Casanno Viterbosu sentencia queda sujeta al recurso de apelación (art. 188 C.O.T.); yserá el juicio de menor cuantía cuando el valor de la cosa disputadaexceda de dieciocho mil ochocientos cincuenta y seis pesos* y nosea superior a trescientos setenta y siete mil doscientos cuarenta yun pesos;* de mayor cuantía, cuando el valor de la cosa disputadaexceda de trescientos setenta y siete mil doscientos cuarenta y unpesos* o sea de cuantía indeterminada; especial cuando estésometido a una regla extraordinaria y diversa (arts. 130 y 131 C.O.T.y 3o y 698 C.P.C.).A continuación examinaremos en particular cada uno de los trámiteso diligencias esenciales en la única o primera instancia en los juiciosantes señalados:A. El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley(art. 795, N° Io, C.P.C).En general, emplazamiento es el llamado que se hace al demandadopara que comparezca a contestar la demanda; pero, desde un puntode vista más concreto y formal, se entiende por emplazamiento lanotificación de la demanda hecha en forma legal al demandado y eltranscurso de plazo que éste tiene para contestarla.Por consiguiente, el emplazamiento consta de dos partesfundamentales: a) la notificación de la demanda en forma legal, y b)el transcurso del plazo señalado por la ley paracontestarla.Toda demanda debe ser notificada personalmente al demandado; ypodrá practicársele esta notificación en forma personal propiamentedicha, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 44, o pormedio de avisos; y todavía puede notificarse tácitamente de lademanda, al hacer cualquiera gestión en el pleito que suponga suconocimiento y que no* Las cantidades que se indican fueron fijadas por el númerosegundo del Auto Acordado de la Corte Suprema de 16 de enero de1997, publicado en el Diario Oficial de 31 de enero de 1997.Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

313entraña reclamo por falta de notificación o por haberse practicadoésta en forma ilegal.

El plazo que tiene el demandado para contestar la demanda sabemostambién que en el juicio ordinario de mayor cuantía es, por reglageneral, de quince días y, excepcionalmen-te, de dieciocho días, obien, de dieciocho días más el aumento contemplado en larespectiva tabla de emplazamiento.En consecuencia, la causal de casación de forma en estudio tendrálugar. 1 ° cuando la demanda no ha sido notificada al demandado; 2o

cuando le ha sido notificada en forma ilegal; y 3o cuando no hatranscurrido el término para contestarla y dicho trámite se da porevacuado en su rebeldía.En todos los casos el juicio puede haber seguido adelante y terminarmediante sentencia, la cual podrá ser anulada por falta deemplazamiento del demandado.Pero esta causal es aún más amplia, pues la ley dispone que eltrámite o diligencia esencial omitido, que autoriza la casación, es elemplazamiento "de las partes"; de suerte que podrá haber faltadotanto el emplazamiento del demandado cuanto de cualquiera otrapersona que desempeñe el papel de parte en el juicio, como podríaserlo un tercero.La importancia de este trámite o diligencia esencial es obvia: tienecomo fundamento el principio que dice que "nadie puede sercondenado sin ser oído". No es posible que se dicte una sentenciajudicial en contra de una persona a la cual no se ha puesto en suconocimiento el juicio en que ella incide o no se le ha dado laoportunidad de defenderse.Y este trámite o diligencia esencial omitido podrá haberlo sido en laúnica o primera instancia de un juicio de menor o de mayor cuantíao en un juicio especial, sin que tenga importancia la instancia ni laclase o naturaleza del juicio de que se trate.B. El llamado a las partes a conciliación en los casos en que co-rresponda conforme a la ley (artículo 795, N° 2o, C.P.C).La Ley N° 19.334, de 7 de octubre de 1994, sustituyó el artículo 262del C.P.C. en lo relativo a la conciliación, disponiendo314que en todo juicio civil en que legalmente sea admisible la tran-sacción, con excepción de los juicios o procedimientos especiales deque tratan los Títulos I, II, III, V y XVI del Libro III, una vez

agotados los trámites de discusión y siempre que no se trate de loscasos mencionados en el art. 313, el juez llamará a las partes aconciliación y les propondrá personalmente bases dearreglo.Señala el mismo artículo en su inciso segundo que para tal efectocitará a las partes a una audiencia para un día no anterior al quinto niposterior al decimoquinto contado desde la fecha de notificación dela resolución. En los procedimientos que contemplan una audienciapara recibir la contestación de la demanda, se efectuaráprecisamente en ella la diligencia de conciliación, evacuado que seadicho trámite.Así, el llamado a conciliación es obligatorio en los casos, y formaque establece el artículo 262 ya citado, elevándose dichollamamiento a la calidad de trámite esencial en la primera o únicainstancia en los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juiciosespeciales, todo ello según dispone el artículo 795 del C.P.C.*C. El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arre-glo a la ley (art. 795, N° 3o, C.P.C.).Recordemos que, terminado el período de discusión, en el juicioordinario de mayor cuantía, el tribunal debe resolverse si procede ono recibir la causa a prueba.No se recibirá la causa a prueba: Io si el demandado aceptallanamente las peticiones del demandante; 2o si el demandado en susescritos no contradice en materia sustancial y pertinente los hechossobre que versa el juicio; y 3o si las partes piden que se falle el pleitosin más trámite (art. 313 C.P.C.).* N° 2 del artículo N° 795 del C.P.C., agregado por la Ley N°19.334 de octubre de 1994; artículo N° 262, sustituido por la mismaley. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

315En cambio, se recibirá la causa a prueba cuando el tribunal estimeque hay o pueda haber controversias sobre algún hecho sustancial ypertinente en el juicio (art. 318, inc. Io, C.P.C.). Privar, pues, a laspartes del derecho a rendir prueba sobre los hechos sustanciales ypertinentes del juicio sobre los cuales se ha controvertido, implicacolocarlas en la indefensión; y, por tal razón, el legislador ha

elevado el trámite de la recepción de la causa a prueba, cuandoproceda en conformidad a la ley, a la categoría de esencial, y su falta,como constitutiva de causal o vicio de casación en la forma.D. La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podríaproducir indefensión (art. 795, N° 4o, C.P.C.).En general, las partes litigantes son las llamadas a suministrardentro del pleito las pruebas necesarias para acreditar los hechos quesirven de fundamento a su derecho; y el tribunal, el encargado deresolver si tales medios probatorios son o no admisibles.Por consiguiente, esta causal exige la concurrencia de dos requisitoso condiciones: Io que se haya omitido la práctica de una determinadadiligencia probatoria; y 2o que esa omisión pueda haber producido laindefensión de la parte que propuso tal medio probatorio.El primer requisito se demuestra con el solo examen de los autos, enel cual constará el ofrecimiento de la prueba y su rechazo de partedel tribunal; en cambio, el segundo es de carácter intelectual, yqueda entregado al criterio del tribunal, llamado a conocer delcorrespondiente recurso de casación en la forma, determinar si lapráctica de la diligencia probatoria omitida ha tenido o no la virtudde producir la indefensión de la parte que lo ha deducido.En resumen, la omisión en la práctica de un determinado medioprobatorio no constituye por sí sola causal de casación en la forma;es preciso, además, que esa omisión haya podido producir laindefensión de la parte. Así, si he ofrecido prueba testimonial y eltribunal la rechaza, pero a pesar de tal prueba siempre la demandadebía ser denegada, no concurre la causal o vicio de formaanalizado.316

E. La agregación de los instrumentos presentados oportunamentepor las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal quecorresponda respecto de aquella contra la cual se presentan (art.795, N° 5o,C.P.C.).Sabemos que si se invoca un instrumento como medio probatoriodentro del pleito es necesario cumplir con dos formalidades legales.Ia agregarlo materialmente a los autos, sal- i vo que por su

naturaleza o por motivo fundado el tribunal • mande mantenerlofuera de ellos (art. 34 C.P.C.); 2a conceder citación del instrumento ala parte en contra de la cual se hace valer (NOÍ 383 y 389).Este plazo de citación, por regla general, es de tres días, salvotratándose de instrumentos privados emanados de la parte en contrade la cual se hacen valer, en que se amplía a seis días y bajoapercibimiento legal (art. 346, N° 3o, C.P.C.).En consecuencia, si en la sentencia se pondera este instrumento encircunstancias que no se acompañó a los autos; o bien, en que, noobstante haberse acompañado, no se confirió citación de él a la parteen contra de la cual se invoca y bajo apercibimiento legal si fuereinstrumento privado, dicha sentencia será nula por haber incurridoen el vicio o defecto de formaantes señalado.E La citación para alguna diligencia de prueba (art. 795, N° 6o,C.P.C.).Sabemos también que toda diligencia probatoria debepracticarse previo decreto del tribunal que conoce de la causa,notificado a las partes (art. 324 C.P.C.).Sin embargo, el precepto antes indicado agrega una formalidad legalmás: la citación de las partes.Por consiguiente, la causal o vicio de forma que analizamos tendrálugar. Io cuando se practique una diligencia probatoria sin ordenprevia del tribunal; 2o cuando se haya dictado tal orden, pero no sehubiere notificado legalmente a las partes; y 3o cuando se hayadecretado la diligencia sin citación o, decretándola de esta manera,se hubiere llevado a efecto antes del vencimiento de los tres días.

317No olvidemos que las medidas para mejor resolver, que puedendecretar los tribunales de oficio, puesto el proceso en estado desentencia, sólo exigen conocimiento de las partes para que puedanllevarse válidamente a efecto (art. 159 C.P.C.).G. La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley noestablezca este trámite (art. 795, N° 7°, C.P.C).Recordemos que, vencido el plazo destinado a formularobservaciones a la prueba, se hayan o no presentado estos escritos,el tribunal, a petición verbal o escrita de cualquiera de las partes o de

oficio, citará para oír sentencia; en contra de esta última resoluciónprocede el recurso de reposición, el que deberá fundarse en error dehecho y decidirse dentro de 3o día. La resolución que resuelve lareposición será inapelable (art. 432, inc. 2o, C.P.C).La citación para oír sentencia está destinada a poner enconocimiento de las partes que el período de discusión y el deprueba se encuentran superados, y que el juicio pasa a la etapa desentencia, no admitiéndose ya escritos ni pruebas de ningún género,salvas las excepciones legales que también conocemos (art. 433C.P.C).Este trámite, que la ley eleva a la categoría de esencial, procede en eljuicio ordinario de mayor cuantía, y ha sido suprimido en la mayoríade los juicios especiales; y, seguramente, por tal razón, el AutoAcordado de 30 de septiembre de 1920 les exige a los jueces queexpresen en sus sentencias si cumplieron o no con dicho trámite.545. Trámites o diligencias esenciales en la segunda instancia delos juicios de menor o de mayor cuantía y en los juiciosespeciales. El artículo 800 del Código de Procedimiento Civil es elllamado a señalar estos trámites o diligencias esenciales. Al efectoprescribe:"En general, son trámites o diligencias esenciales en la segundainstancia de los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juiciosespeciales:318

I9 El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superiorconozca del recurso;2S La agregación de los instrumentos presentados oportunamentepor las partes, con citación o bajo apercibimiento legal quecorresponda respecto de aquella contra la cual se presentan;3a La citación para oír sentencia definitiva;4° La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunalescolegiados, en la forma establecida en el artículo 163; y59 Los indicados en los números 2°, 3e y 5e del artículo 795, en casode haberse aplicado lo dispuesto en el art. 207".*Siempre la ley se está refiriendo a los juicios de menor cuantía, demayor cuantía y especiales; pero, ahora, lo hace en función de

encontrarse ellos en la segunda instancia, o sea, premunido eltribunal superior de competencia para conocer del correspondienterecurso de apelación.A continuación analizaremos cada uno de estos trámites! odiligencias esenciales en particular:A. El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el supericconozca del recurso (art. 800, Ns le, C.P.C.).Se trata del emplazamiento en la segunda instancia y, porlconsiguiente, de aquella notificación de la resolución que ha!concedido un recurso de apelación, y del plazo que la ley se-I ñala alas partes para comparecer ante el tribunal de alzada a[ proseguirdicho recurso.Este trámite o diligencia esencial, como se comprende, consta dedos partes: 1 - notificación en forma legal de la resolución queconcede el respectivo recurso de apelación; y 2-transcurso del plazofijado por la ley para comparecer ante el tribunal superior; y desde elmomento en que el legislador emplea la expresión "de las partes" esindudable que se refe-* Artículo ls, NQ 84, Ley Ns 18.705, de 24 de mayo de 1988,modifica art. 800. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

319rirá tanto a las partes directas como a las indirectas, tanto a la parteapelante como a la apelada.Y su fundamento, al igual que el de primera instancia, tiende aimpedir que se pueda fallar un recurso de apelación, o sea, dictarseuna sentencia de segunda instancia, sin haberles dado a las partes laoportunidad de hacer valer sus derechos reconocidos o denegadosen la sentencia pronunciada por el tribunal inferior.B. La agregación de los instrumentos presentados por las partesoportunamente y la citación o bajo el apercibimiento legal quecorresponda de la parte contra la cual se presentan (art. 800, N° 2o,C.P.C.).*Ya expusimos, al analizar este trámite o diligencia esencial en laúnica o primera instancia, que si una parte rinde prueba instrumental,debe agregarse materialmente el documento a los autos y, además,conferírsele citación a la parte en contra de la cual se hace valer obajo el apercibimiento legal que corresponda.

La citación tiende a darle la oportunidad para que se haga cargo delmérito probatorio de tal instrumento; de suerte que si se omite laagregación o la citación o el apercibimiento legal que correspondadel documento en la segunda instancia y el tribunal lo pondera, hayagravio o perjuicio para la parte en contra de la cual se pretendíahacerlo valer, y puede, en consecuencia, recurrir de casación en laforma en contra de la sentencia de segunda instancia por esta causal.Si, por el contrario, el tribunal, en tales casos, desea pronunciar unasentencia formalmente válida, deberá abstenerse de ponderar eldocumento.La causal en estudio agrega la frase "oportunamente". Se refiere a laoportunidad legal para presentar documentos en la segundainstancia, la cual sabemos que, por regla general, es antes de la vistade la causa (art. 348 C.P.C.).' Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.320

C. La citación para oír sentencia definitiva (art. 800, N5 3S,C.P.C.).*Sabemos que en ambas instancias la citación para oír sentencia estrámite o diligencia esencial, pero que difieren fundamentalmenteen uno y otro caso: en la primera instancia ¿ la citación para oírsentencia es un simple decreto y, en cam- < bio, en la segundainstancia es un trámite bastante complejo.En efecto, consta de los siguientes elementos o partes: ls notificaciónlegal del decreto que ordena traer los autos en relación; 2° fijaciónde la causa en tabla; 32 anuncio de la vista de la causa; y 4e la vistade la causa misma.Cualquiera de estos elementos que se suprima equivale a la omisiónde la citación para oír sentencia definitiva en la segunda instancia y,por consiguiente, autoriza para anular la sentencia que se dicte entan anormales condiciones.D. La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunalescolegiados, en la forma establecida en el artículo 163 (art. 800,NQ42, C.P.C.).*Este trámite o diligencia esencial, en cierto sentido, estabaconsiderado en la causal anterior, pero en atención a su importancia

el legislador creyó prudente darle tratamiento especial.Desde el momento en que se alude al artículo 163, quiere decir quela causa estará legalmente fijada en tabla, cuando figure conexpresión del nombre de las partes, en la forma en que aparezca enla carátula del respectivo expediente, del día en que deba verse y delnúmero de orden que le corresponda; y que, llegado el día de la vistade la causa, antes de que se comience a tratar de dicho negocio, loanunciará el tribunal, haciendo colocar al efecto en lugarconveniente el respectivo número de orden, el cual se mantendráfijo hasta que se pase a otro asunto.* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

321La infracción a cualquiera de las formalidades antes indicadasimplica la omisión del trámite o diligencia esencial de la fijación dela causa en tabla para su vista y, en consecuencia, haber incurrido enun vicio o defecto de forma que autoriza anular la sentencia quellegue a dictarse.E. Los indicados en los números 2°, 3oy 5° del artículo 795, cuandoen la segunda instancia proceda aplicar el artículo 207 (art. 800,N°5°, C.P.C.).Este número se refiere al caso en que el tribunal de alzada dispongacomo medida para mejor resolver la recepción de prueba testimonialsobre hechos que no figuren en la prueba rendida en autos, siempreque la testimonial no se haya podido rendir en la primera instancia yque tales hechos sean considerados por el tribunal comoestrictamente necesarios para la acertada resolución del juicio.IV. LIMITACIONES DEL RECURSO DE CASACIÓN

EN LA FORMA546. Concepto. El legislador ha sido acucioso al establecer el objetodel recurso de casación en la forma, las resoluciones judicialessusceptibles de dicho recurso y las causales legales que debenservirle de necesario fundamento; de suerte que, constatada laexistencia de la causal o vicio de forma y siendo la resoluciónrecurrida susceptible de dicho recurso, no habría más camino queacogerlo y anular la sentencia impugnada.Sin embargo, el rigorismo de los principios anteriores sufre suslimitaciones, también por expresa disposición del legislador, en

atención a la concurrencia de ciertas circunstancias que tienen lavirtud, ya de impedir la tramitación del recurso, ya que se ledesestime en definitiva, ya que se ordene subsanar el vicio en que seha incurrido, omitiendo pronunciamiento sobre el recurso mismo.322Estas limitaciones del recurso de casación en la forma, y queproducen los efectos antes señalados, tienen su origen en lassiguientes circunstancias:a) Cuando la persona que lo entabla no lo ha preparado previamente,o sea, no ha reclamado de la falta;b) Cuando de los antecedentes aparece de manifiesto que elrecurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con lainvalidación del fallo, o el vicio no ha influido en lo dispositivo delmismo; yc) Cuando el vicio en que se funda el recurso sea la falta depronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se hayahecho valer oportunamente en el juicio.Veamos, pues, a continuación cada una de estas circunstancias enparticular.547. Preparación del recurso de casación en la forma. Nose crea que se trata de una limitación de carácter doctrinario; alcontrario, es una clara exigencia de orden legal para que el recursode casación en la forma pueda ser admitido a tramitación.En efecto, el artículo 769,* inciso Io, del Código de ProcedimientoCivil, dice: "Para que pueda ser admitido el recurso de casación enla forma es indispensable que el que lo entabla haya reclamado de lafalta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursosestablecidos por la ley".Por consiguiente, preparar el recurso de casación en la formaimplica reclamar de la falta o vicio que le sirve de fundamentomediante el ejercicio, oportuno y en todos sus grados, de losrecursos establecidos por la ley.La preparación del recurso de casación en la forma es, pues, previa ala interposición del recurso mismo, y la maneraTacado, en la forma que aparece en el texto, por la Ley N° 19.374.Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

323de dar cumplimiento a una exigencia legal, para que, posteriormente,pueda ser admitido a tramitación.Los requisitos necesarios a fin de que se entienda legalmentepreparado el recurso de casación en la forma son, en consecuencia,los siguientes:1 ° Que se haya reclamado previamente de la falta o vicio queconstituye la causal que le sirve de fundamento;2o Que el reclamo se haya formulado por la parte que deduce elreferido recurso; y3o Que el reclamo se haya formulado ejerciendo, oportunamente yen todos sus grados, los recursos establecidos por la ley. Ahora bien,¿cuáles son estos recursos que sirven para preparar la casación en laforma? La disposición en referencia prescribe que son aquellos"establecidos por la ley"; y sabemos que nuestra ley procesalcontempla dos clases de recursos: ordinarios y extraordinarios. Sonordinarios los de reposición y apelación, y extraordinarios, encambio, el propio recurso de casación en la forma en contra de lasentencia de primera instancia, y el recurso de hecho, en el caso deque la apelación no fuere legalmente concedida.Hay un caso especial de preparación del recurso de casación en laforma cuando se funda en el número Io del artículo 768, o sea,cuando la sentencia ha sido pronunciada por un tribunal integradoen contravención a lo dispuesto por la ley: el reclamo deberá hacersepor la parte o su abogado antes de verse la causa (art. 769,* inc. final,C.P.C.).Ejemplo de preparación del recurso de casación en la forma:evacuado el trámite de duplica, el tribunal cita a las partes para oírsentencia, en vez de recibir la causa a prueba. La parte agraviadacon esta resolución deberá pedir reposición y apelar en subsidio. Sise niega lugar a la reposición y la Corte confirma la negativa derecibir la causa a prueba, quiere de-♦ Modificado, en la forma que aparece en el texto, por la Ley N° 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.324

cir que habrá preparado el recurso y que podrá posteriormente

recurrir de casación en la forma en contra de la sentencia definitiva,fundado en la omisión del trámite o diligencia esencial de larecepción de la causa a prueba.En consecuencia, en la práctica hay dos clases de tribunales quevelan por la corrección del procedimiento: unos, los llamados aconocer de los recursos ordinarios o extraordinarios como medio dedejar preparado el recurso de casación en la forma; y otros, losllamados a conocer de este último recurso.Y ¿por qué el legislador ha limitado el campo de actuación delrecurso de casación en la forma mediante la exigencia de supreparación previa? Por simples razones de conveniencia y mo-ralidad. En efecto, es preferible que sea el mismo tribunal queincurrió en la falta o vicio formal el llamado a subsanarlo ocorregirlo y no otro diferente; a lo que cabe agregar que si no seexigiera la preparación o reclamo previo, las partes inescrupulosas,que advierten una falta o vicio, muchas veces provocado por ellasmismas, no tratarán de subsanarlo, dejando una posible puerta deescape mediante la nulidad posterior del procedimiento, utilizandopara ello el recurso de casación en la forma.548. Casos en que no se exige preparación previa del recurso decasación en la forma. Hay veces en que los fundamentos de lainstitución de la preparación del recurso de casación en la forma sehallan en pugna con el principio de que "al impedido no le correplazo". En otros términos, hay situaciones de orden práctico que nopermiten que una parte pueda preparar previamente el recurso decasación en la forma, pues si se le exigiera esta preparación previaello equivaldría más bien a negarle la oportunidad de deducir dichorecurso.Es por eso que el legislador se vio en la necesidad de establecercasos de excepción, en que no es necesario preparar previamente elrecurso de casación en la forma para que pueda ser admitido atramitación. Estos casos son:

325Io Cuando la ley no admite recurso alguno contra la resolución enque se haya cometido la falta (art. 769, inc. 2o, parte 1*, C.P.C.). Eneste caso, cuya excepción es obvia, a la parte agraviada no le quedamás camino que deducir únicamente el recurso de casación en la

forma que corresponda.2o Cuando la falta haya tenido lugar en el pronunciamiento mismode la sentencia que se trata de casar (art. 769, inc. 2o, parte 2a,C.P.C.). También este caso es perfectamente explicable. Ima-ginemos que la sentencia no fue extendida en la forma dispuesta porla ley. No habrá más camino que reclamar de esta falta, deduciendoel correspondiente recurso de casación en la forma.3o Cuando la falta haya llegado a conocimiento de la parte despuésde pronunciada la sentencia (art. 769, inc. 2o, parte final, C.P.C.).Otro caso justificadísimo en que el agraviado ha estado impedido depreparar el recurso. Ejemplo: el tribunal omite citar a las partes paraoír sentencia y dicta sentencia definitiva derechamente. No hay otrocamino para reclamar de la falta de recurrir de casación en la formaen contra de la sentencia definitiva, sin necesidad de preparaciónprevia.4o Cuando se recurre de casación en la forma en contra de unasentencia de segunda instancia por las causales 4a, 6a y 7a, del ar-tículo 768, o sea, por haber sido dada ultra petita, por haber sidopronunciada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada,siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio, o porcontener decisiones contradictorias, aun cuando hayan tambiénafectado a la sentencia de primera instancia los vicios que motivandicho recurso (art. 769, inc. 3o, C.P.C.). Este último caso deexcepción se justifica por la gravedad de los vicios contenidos en lasentencia de segunda instancia, que hacen de todo punto inaceptablemantener un fallo en semejantes condiciones, aun cuando no sehubiere reclamado en contra de la sentencia de primera, quecontenía iguales vicios, mediante los recursos de apelación y decasación en la forma.A contrario sensu, si la sentencia de primera instancia ha sidopronunciada con vicios de forma, que no sean los con-326templados en las causales 4a, 6a y 7a del artículo 768, y la sentenciade segunda instancia hace suyos aquellos vicios, no podrá recurrirsede casación en la forma en contra de esta última si no se recurrió porigual vía en contra de la de primera instancia, pues no se habríapreparado legal y suficientemente aquel recurso.

Y si la sentencia de primera instancia no ha sido extendida deconformidad a lo preceptuado en el artículo 170 y la sentencia desegunda se limita a confirmarla sin reparar el vicio, ¿puederecurrirse de casación en la forma en contra de esta última sentenciasin haber recurrido por igual vía, y en primer término, en contra dela sentencia de primera instancia?Algunos opinan que no, en atención a que no se habría preparado elrecurso. Por nuestra parte, pensamos que el recurso es procedente,pues el vicio en que se funda el recurso no es aquel requisito deforma omitido por la sentencia de primera instancia, sino lacircunstancia de no haber subsanado la de segunda los requisitosomitidos por la de primera, en cumplimiento de lo preceptuado en elinciso 2o del articulo 170. La causal que sirve de fundamento alrecurso está contemplada, pues, en el artículo 768, N° 5o, en relacióncon alguno o algunos de los números del inciso Io del artículo 170,en relación, a su vez, con el inciso 2o de igual precepto.549. Falta de perjuicio reparable sólo con la invalidación delfallo o de influencia del vicio en lo dispositivo del mismo.Esta es otra limitación al recurso de casación en la forma y es-tablecida también expresamente por el legislador.En efecto, el artículo 768, inciso 3o, del Código de ProcedimientoCivil, prescribe: "No obstante lo dispuesto en este artículo, eltribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma si de losantecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufridoun perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo, o cuando elvicio no ha influido en lo dispositivo del mismo".

327La frase "no obstante lo dispuesto en este artículo" quiere significarque, a pesar de que la causal legal en que se funda el recurso decasación en la forma esté acreditada en autos, o sea, que dichorecurso deba ser acogido, el tribunal "podrá" desestimarlo siempreque concurra cualquiera de estas dos circunstancias:Ia Si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente noha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo; o2a Cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo.Ejemplo de la primera circunstancia: se dicta sentencia de primera

instancia con el vicio de ultra petita. La parte agraviada recurre decasación en la forma y apela. El tribunal, no obstante habercomprobado la efectividad de la causal alegada como fundamentode la casación, puede desestimar este recurso y subsanar el vicio deforma por la vía de apelación.Ejemplo de la segunda circunstancia: se dicta sentencia de primerainstancia sin ajustarse a lo prescrito en el artículo 170; como ser, sincontener la enunciación de las leyes con arreglo a las cuales sepronunció. Después se recurre de casación en la forma en contra deesta sentencia y la Corte desestima el recurso, porque no obstanteser efectiva la falta de enunciación de las leyes con arreglo a lascuales debió pronunciarse la sentencia recurrida, estima que estafalta no influye, en absoluto, en la parte resolutiva.Como se comprende, esta limitación del recurso de casación en laforma es una facultad esencialmente privativa del tribunal llamado aconocer de él, y lo transforma, en realidad, en un recurso de equidad,no obstante sus características de ser extraordinario y de derechoestricto; y difiere de la falta de preparación, pues mientras éstaimpide que el recurso sea admitido a tramitación, aquélla conduce aque sea desestimado en definitiva.328Mano Casanno Viterbo550. Falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepciónhecha valer oportunamente en el juicio. Alude a esta terceralimitación del recurso de casación en la forma el inciso final delartículo 768 del Código de Procedimiento Civil, de la siguientemanera: "El tribunal podrá limitarse, asimismo, a ordenar al de lacausa que complete la sentencia cuando el vicio en que se funda elrecurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna acción oexcepción que se haya hecho valer oportunamente en el juicio".La disposición antes transcrita, en consecuencia, contempla el casode un recurso de casación en la forma deducido en contra de unasentencia por haber sido pronunciada con omisión de la decisión delasunto controvertido, y en que, no obstante ser efectivo el vicio quese le achaca, el tribunal ad quem puede optar por dos caminos, a suentera y completa voluntad:a) acoger el recurso y anular, por consiguiente, la sentencia

recurrida; ob) limitarse a ordenar al tribunal a quo que complete su sentencia,pronunciándose, además, sobre la acción o excepción hecha valeroportunamente en el pleito y que fue omitida.Si opta por este último camino, naturalmente que no habrá unpronunciamiento de fondo sobre el recurso de casación en la formainterpuesto, o sea, no podrá sostenerse que ha sido acogido orechazado; pero, en cambio, el recurrente habrá obtenido, por unavía indirecta, que se subsane el grave defecto de forma que conteníala sentencia recurrida, cual es la falta de decisión del asuntocontrovertido.En todo caso debemos advertir que el tribunal ad quem podrá haceruso de esta limitación, fundada en razones evidentes de economíaprocesal, sólo y cuando la sentencia recurrida haya omitido el fallode alguna acción o excepción hecha valer oportunamente en eljuicio; mas no cuando lo omitido sean también las consideracionesde hecho o de derecho que han debido servir de fundamento a dichasacciones o excepciones, pues, en tal caso, nos encontraríamos enpre-

329sencia de otro vicio o defecto de forma de la sentencia recurrida, queno admite la limitación indicada.En resumen, y como se ha visto, la primera limitación del recurso decasación en la forma, o sea, la falta de preparación previa del mismo,conduce a no ser admitido a tramitación; la segunda, o sea, la faltade perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o deinfluencia del vicio en lo dispositivo del mismo, conduce a surechazo; y, por último, la tercera, o sea, la falta de pronunciamientosobre alguna acción o excepción hecha valer oportunamente en eljuicio, se traduce en la orden al juez inferior de completar su fallo,omitiéndose pronunciamiento sobre el recurso de casación en laforma, que había sido legal y oportunamente interpuesto.V. INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

551. ¿Ante quién y para ante quién se interpone? Contesta estainterrogante, y en sus dos aspectos, el artículo 771 del Código deProcedimiento Civil, cuando dice: "El recurso debe interponerse porla parte agraviada ante el tribunal que haya pronunciado la sentencia

que se trata de invalidar y para ante aquel a quien correspondeconocer de él conforme a la ley".La ley procesal civil, como se comprende, no es la encargada deseñalar los tribunales a los cuales se entrega el conocimiento de losrecursos de casación en la forma; misión que cumple, en cambio, elCódigo Orgánico de Tribunales, de acuerdo al mismo principio queinforma la apelación, esto es, entregando el conocimiento delreferido recurso al tribunal inmediatamente superior en gradojerárquico del que pronunció la sentencia recurrida.En efecto, las Cortes de Apelaciones conocen de los recursos decasación en la forma deducidos en contra de los fallos pronunciadospor los jueces de letras y un ministro de Corte de Apelaciones comotribunal de excepción (art. 63, N° 2o,iS30 Mario CasarinoVUerboC.O.T.);* y la Corte Suprema, de los recursos de casación en laforma en contra de los fallos pronunciados por las Cortes deApelaciones (art. 98, N° 2o, C.O.T.).Por consiguiente, y en resumen, la casación en la forma, en cuanto asu interposición, sigue la regla general de los recursos; esto es, seinterpone ante el tribunal que ha pronunciado la sentenciaimpugnada y para ante el tribunal inmediatamente superior en gradojerárquico.552. ¿Quién puede interponer el recurso? El mismo artículo 771del Código de Procedimiento Civil se encarga también de contestaresta interrogante: el recurso debe interponerse "por la parteagraviada".La ley no ha definido lo que entiende por parte agraviada; pero sutenor literal permite sostener que este concepto consta de doselementos o requisitos: ser parte en el juicio en que se hapronunciado la sentencia recurrida y ser, además, parteagraviada.Son partes en el juicio tanto las partes directas, como sondemandante y demandado, cuanto las partes indirectas, o sea, losterceros. Todos ellos podrán, por consiguiente, deducir el recurso decasación en la forma, como ha podido legalmente también hacerlo

respecto de los demás recursos, puesto que su interposición es unode los derechos fundamentales que confiere en pleito la calidad departe.Pero no basta ser parte; es preciso, además, ser parte agraviada. Y¿qué entendemos por tal? En principio, es aquella cuyaspretensiones no han sido acogidas ejvtodos sus aspectos por lasentencia. Sin embargo, en materia de casación en la forma elagravio debe ser doble: a) causado por la sentencia recurrida; y b)causado por el vicio que sirve de fundamento al respectivo recurso.

331* Actualiza*do Depto. Derecho Procesal U. de Chile.Veamos unos ejemplos para esclarecer el concepto:La sentencia acoge la demanda, y el demandado recurre de casaciónen la forma fundado en la omisión del trámite o diligencia esencialde la recepción de la causa a prueba. Aquí el demandado es parteagraviada en un doble aspecto: en cuanto a la sentencia, puesto queacoge la demanda rechazando sus excepciones o defensas; y,además, en cuanto al vicio, puesto que la falta de recepción de lacausa a prueba le impidió probar los fundamentos de hecho de susexcepciones o defensas.La sentencia niega lugar a la demanda, y el demandante recurre decasación en la forma fundado en la omisión del trámite o diligenciaesencial del emplazamiento de la parte demandada. Aquí eldemandante no es parte agraviada en el doble concepto que hemosseñalado: es efectivo que la sentencia recurrida lo agravia, desde elmomento en que se ha rechazado su demanda; pero no es agraviadopor el vicio en que funda su recurso, puesto que la falta deemplazamiento del demandado sólo ha podido perjudicar a esteúltimo y no al demandante.Además, la circunstancia de que el vicio en que se funda el recursocauce agravios a ambas partes, no será obstáculo, como secomprende, para que cualquiera de ellas pueda deducir recurso decasación en la forma, siempre y cuando sea también agraviada por lasentencia.Ejemplo: el fallo niega lugar a la demanda y el demandante recurre

de casación en la forma, fundado en la omisión del trámite odiligencia esencial de la citación a las partes para oír sentencia. Aquíel demandante es parte agraviada, por cuanto la sentencia loperjudica al rechazar su demanda, y, además, porque la citación paraoír sentencia omitida lo ha perjudicado, omisión que también hapodido agraviar al demandado.553. Forma de interponer el recurso. Tras la modificación quesufrió el artículo 770 del C.P.C., por la Ley N° 18.705 de 24 demayo de 1988, la interposición del recurso que nos ocu-332Mano Casanno Viterbosealteró sustancialmente. En efecto, el trámite:depara la interposición del recurso de apelación, el que malmente de10 días (artículo 189, inosMl^El plazo para interponer el recurso de casación en la tor ma presentalas siguientes características:Io Es un plazo fatal (artículo 64 C.F.C.); , ,2° Es un tlazo «diwdtiai. en razón de que esta es la re|I* general y noListe norma especial que establezcalo ,onttano 3° Es un plazo dedías y por consiguiente para computar lo se descuentan los feriados;^nmrrngable v4o Es un plazo legal y, en consecuencia, improrrogable yi^osición del recurso de casación en la forma itTslr fZJo, y debecumplir con ci«£^ « señalados expresamente por el leglslador en elarticulo 772 inC1SOJ ^í^^^; Armiñadamente el viciof SrSd^ar egresa y determinadamente la ley que concede el recursopara la causal que se invoca; yC. El recurso debe ser patrocinado por abogado habilita do que nosea procurador del número.do Depto. D. Procesal U. de Chile.

333Ejemplo: se mencionará en este escrito que la sentencia recurridaadolece del vicio o defecto de haber sido pronunciada ultra petita y

que concede el recurso por la causal antes indicada, el artículo 768,N° 4o, del Código de Procedimiento Civil; se mencionará en esteescrito que la sentencia recurrida adolece del vicio o defecto dehaber sido pronunciada con omisión del requisito de la decisión delasunto controvertido y que concede el recurso por la causal antesindicada, el artículo 768, N° 5o, del Código de Procedimiento Civil,en relación con el artículo 170, N° 6o, del mismo Código; semencionará en este escrito que la sentencia recurrida adolece delvicio o defecto de haberse faltado en la primera instancia al trámiteo diligencia esencial de la recepción de la causa a prueba y queconcede el recurso por la causal antes indicada, el artículo 768, N°9o, del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo795, N° 2o, del mismo Código, etc.De acuerdo con lo dispuesto por el art. 771 del C.P.C., el recursodebe interponerse por la parte agraviada ante el tribunal que hayapronunciado la sentencia que se trata de invalidar y para ante aquel aquien corresponda conocer de él conforme a la ley.La importancia de la fundamentación del escrito por el que seinterpone el recurso es manifiesta pues determina nada menos que lajurisdicción del tribunal ad quem; no pudiendo este último, al dictarsentencia de casación, extenderla a vicios o defectos de forma queno se hallen contemplados expresamente en dicho escrito, ni hacerseen el recurso variación de ningún género una vez interpuesto (art.774 C.P.C.).*En resumen, la presentación del escrito por el que se interpone elrecurso limita la actividad de la parte y del tribunal ad quem: de laprimera, por cuanto interpuesto el recurso no* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.3S4puede hacer en él variación de ningún género y del segundo, porque,aun cuando en el progreso del recurso descubra alguna nueva causalen que hubiere podido fundarse, la sentencia recaerá únicamentesobre las alegadas en tiempo y forma.554. Resoluciones que pueden recaer en el escrito de in-terposición del recurso.* El tribunal a quo examinará si el recursocumple con los requisitos establecidos en el artículo 776 inciso Io, esdecir si se ha interpuesto en tiempo, y si fue patrocinado por

abogado habilitado. De no cumplir con cualquiera de dichosrequisitos, el tribunal lo declarará inadmisible sin más trámite(artículo 778, inciso Io). Tratándose de tribunales colegiados, dichoexamen se efectuará en cuenta (artículo 776, inciso Io, parte final).Se trata pues de un análisis formal donde el tribunal a quo concederáel recurso o lo declarará inadmisible, dependiendo si se cumplen ono los requisitos antes señalados:1. Si el recurso es declarado inadmisible, la parte que lo dedujopodrá interponer recurso de reposición, el que deberá fundarse enerror de hecho y deducirse dentro del plazo de tercero día. Laresolución que resuelva la reposición será inapelable (artículo 778,inciso 2o).**2. Si el recurso se concede, se dará cumplimiento a lo prevenido enel artículo 197, para los efectos del cumplimiento de la sentencia yordenará elevar los autos originales al tribunal superior para queconozca del recurso y devolver las 'fotoscopias o compulsasrespectivas al tribunal que deba cono-* Artículo N° 780 modificado como aparece en el texto P°' el de laLey N° 18.705, de 24 de mayo de 1988. Actuahzado Depto. D.U' dC** Ley N° 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

cer del cumplimiento del fallo. Se aplicará al recurrente lo tableadoen el inciso 2o del artículo 197.*335es-555. Impugnación de la resolución que declara admisible oinadmisible el recurso de casación en la forma. En el recurso deapelación, si el juez a quo, al pronunciarse sobre dicho recursocomete un error o una injusticia, la parte agraviada tiene en susmanos el recurso de hecho, el cual, como sabemos, lo deducirádirectamente ante el tribunal superior.Tratándose de un recurso de casación en la forma, también eltribunal a quo puede cometer error o injusticia al conceder odenegar dicho recurso; pero ha puesto a disposición de la parteagraviada, a diferencia del caso anterior, el recurso de reposiciónpara ante el mismo tribunal.En efecto, después de expresar que la resolución que concede el

recurso de casación en la forma o la que lo declara inadmisibledeben ser fundadas, agrega que sólo procederá en su contra elrecurso de reposición (arts. 778, inc. final, y 781, inc. final, C.P.C.).De esta suerte el legislador eludió el problema de determinar lanaturaleza procesal de estas resoluciones y dispuso derechamenteacerca de sus requisitos de forma y de los recursos de que podían sersusceptibles.El artículo 778 inciso final agrega que el recurso sólo podráfundarse en error de hecho y deducirse en el plazo de tercero día. Laresolución que resuelve la resolución será inapelable. *** Artículo N° 778, modificado, como aparece en el texto, por elartículo N° 78 de la Ley N° 18.705, de 24 de mayo de 1988.Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.** Modificado, como aparece en el texto, por la Ley N° 19.374.Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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337VI. EFECTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

556. Concepto y evolución histórica legislativa. Entendemos porefectos del recurso de casación en la forma la suerte que corre lasentencia recurrida, en cuanto a su ejecución o cumplimientopendiente el fallo de aquel recurso.Esta materia, de innegable importancia práctica, ha experimentadoradicales modificaciones desde su establecimiento en el Código deProcedimiento Civil primitivo, a raíz de las variadas reformaslegales de que fue objeto posteriormente.En efecto, el artículo 947 del Código de Procedimiento Civilprimitivo disponía: "El recurso de casación suspende la ejecución dela sentencia, excepto en los casos siguientes...". Después dichoprecepto, a virtud de las reformas introducidas por la Ley N° 3.390,quedó redactado como sigue: "El recurso de casación en la formasuspende la ejecución de la sentencia, excepto en los casossiguientes... El recurso de casación en el fondo no suspende laejecución de la sentencia sino en los casos..." Por último, esteprecepto, en razón de las modificaciones introducidas por la Ley N°

11.183, ha quedado en la siguiente forma: "El recurso de casaciónno suspende la ejecución de la sentencia, salvo cuando..."Por consiguiente, y en resumen, en un comienzo el recurso decasación suspendía el cumplimiento de la sentencia; en seguida sehizo un distingo entre el recurso de casación en la forma y el defondo, suspendiendo la ejecución o cumplimiento de la sentenciasolamente el primero de los nombrados; y, por fin, actualmente,ambos recursos, por regla general, no suspenden la ejecución de lasentencia recurrida.Las reformas introducidas a esta materia sobre los efectos delrecurso de casación han perseguido, pues, evitar que este recurso setransforme en una tercera instancia, o sea, un medio destinado adilatar la ejecución de lo resuelto por los jueces de fondo.557. Solución legal actual. Nos la da el artículo 773,* incisos Io y2o, del Código de Procedimiento Civil, al decir: "El recurso decasación no suspende la ejecución de la sentencia, salvo cuando sucumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si seacoge el recurso, como sería si se tratare de una sentencia quedeclare la nulidad de un matrimonio o permita el de un menor.La parte vencida podrá exigir que no se lleve a efecto la sentenciamientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a satisfaccióndel tribunal que haya dictado la sentencia recurrida, salvo que elrecurso se interponga por el demandado contra la sentenciadefinitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juiciosposesorios, en los de desahucio y en los de alimentos".Desde el instante en que el precepto legal en cuestión no distingueentre el recurso de casación en la forma y en el fondo, quiere decirque ambos recursos no suspenden la ejecución de la sentencia; y que,en consecuencia, la regla general es que el recurso de casación en laforma -que es el que nos interesa por el momento— no suspende laejecución de la sentencia recurrida.La regla general anterior, a su vez, presenta dos excepciones, esdecir, dos casos en que el recurso de casación en la forma suspendeel cumplimiento de la sentencia recurrida. Ellos son los siguientes:1 ° Cuando el cumplimiento de la sentencia recurrida haga impo-sible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso, como seríasi se tratare de una sentencia que declare la nulidad de un

matrimonio o permita el de un menor (art. 773,** inc. Io, C.P.C.).La excepción es obvia y los ejemplos proporcionados por ellegislador son lo suficientemente elocuentes para ilustrar el textolegal.* Modificado, como aparece en el texto, por la Ley N° 19.374. **Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.338

2° Cuando la parte vencida exija que no se lleve a efecto la sentenciarecurrida mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas asatisfacción del tribunal que la haya dictado, y mientras esa fianzano se rinda (art. 773,* inc. 2°, parte Ia,C.P.C.).Esta segunda excepción es condicional y transitoria: condicional,porque tendrá lugar siempre y cuando la parte vencida haga uso delderecho que la ley le confiere sobre el particular; y transitoria,porque el impedimento para cumplir la sentencia recurrida durasolamente mientras la fianza de resultas no se rinda; o sea, una vezque ésta se otorgue, la sentencia recurrida puede cumplirse sinmayores inconvenientes.Naturalmente que el derecho de la parte vencida a exigir de lavencedora el otorgamiento de fianza de resultas, para poder cumpliruna sentencia impugnada de casación en la forma, tiene limitaciones.En efecto, este derecho no podrá ser impetrado por el demandadocuando recurra en contra de la sentencia definitiva pronunciada en eljuicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y enlos de alimentos (art. 773,* inc. 2Q, parte 2a, C.P.C.).La Corte Suprema ha interpretado la expresión "en los dedesahucio" en el sentido de que ella se refiere a todos los juiciosespeciales del contrato de arrendamiento reglamentados en el TítuloVI del Libro III del Código de Procedimiento Civil, y para ello harecurrido a la historia fidedigna del establecimiento de la ley antesque a lo literal de las palabras empleadas en el artículo 773* delexpresado cuerpo de leyes. En efecto, dicho artículo tiene comoantecedente legislativo extranjero la Ley de Enjuiciamiento Civilespañola, en la cual se tratan los juicios especiales del contrato dearrendamiento bajo la denominación común de "los juicios de

desahucio".* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

339Y ¿ante qué tribunal, en qué oportunidady de acuerdo a quéprocedimiento la parte vencida puede exigir que la vencedoraotorgue fianza de resultas para poder cumplir la sentencia recurrida?Este derecho sólo podrá ejercitarlo ante el tribunal a quo en el plazoconcedido al recurrente para interponer el recurso y en solicitudseparada que se agregará al cuaderno de fotocopias o de compulsasque deberá remitirse al tribunal que deba conocer del cumplimientodel fallo. El tribunal a quo procederá de plano y en única instancia,fijando el monto de la caución antes de remitir el cuadernorespectivo a dicho tribunal, (art. 773, inc. 3o, C.P.C.).Este mismo tribunal conocerá también en única instancia en todo lorelativo al otorgamiento y subsistencia de la caución (art. 773, inc.4o, C.P.C.).VIL TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA. FORMA

558. Remisión de los autos al tribunal superior e ingreso de losmismos. Se ha dicho que, concedido el recurso de casación en laforma, el tribunal dispone al mismo tiempo que se dejen compulsaspara el cumplimiento de la sentencia y que al día siguiente hábil decumplida esta orden se eleven los autos originales al tribunalsuperior (art. 776, inc. 2o, C.P.C.).Una vez llegados los autos originales al tribunal superior o ad quem,el secretario de este tribunal cumple con dos importantesformalidades: anota el proceso en el libro de ingreso con lospormenores necesarios para individualizarlo y, en seguida, anota enel proceso mismo la fecha de su llegada (arts. 200, inc. Io, y 779*C.P.C.).' ActUal¡zado Depto. D. Procesal U. de Chile.340

559. Declaración previa de admisibilidad o inadmisibilidad delrecurso de casación en la forma. Una vez que el Secretario haestampado en el proceso la constancia o certificado de su fecha deingreso, el tribunal examinará en cuenta si la sentencia objeto delrecurso es de aquellas contra las cuales la concede la ley y si reúne

los requisitos de los artículos 772 y 776, inciso Io, es decir, 1) si semencionó expresamente el vicio o defecto en que se funda; 2) si semencionó expresamente la ley que concede el recurso por la causalque se invoca; 3) si se interpuso a tiempo; y 4) si ha sido patrocinadopor abogado habilitado (art. 781, inc. Io, C.P.C.).La concesión, pues, del recurso de casación en la forma está sujeta aun doble control: primero, al del tribunal a quo, cuando examina yprovee el escrito por el que se interpone el recurso; y segundo, al deltribunal ad quem, cuando da cumplimiento a lo preceptuado en elartículo 781, inciso Io, yacitado.Ahora bien, este examen previo puede hacer llegar al tribunal adquem a dos conclusiones.a) Que encuentre mérito para considerar inadmisible o extempo-ráneo el recurso de casación en la forma, en cuyo caso lo declararásin lugar, desde luego, o por resolución fundada mandará traer losautos en relación sobre este punto. Asimismo podrá decretar autosen relación, no obstante haber declarado la inadmisibilidad delrecurso cuando estime posible una casación de oficio (artículo 781,incisos 2o y 3o, C.P.C.).La resolución por la que el tribunal de oficio declare lainadmisibilidad del recurso sólo podrá ser objeto del recurso dereposición, el que deberá ser fundado e interponerse dentro detercero día de notificada la resolución (art. 781, inc. 4o, C.P.C.).*

341* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.b) Que encuentre mérito para considerarlo admisible e interpuestodentro de plazo, en cuyo caso se limitará a tramitar elcorrespondiente recurso de casación en la forma, ordenando traerloen relación (arts. 798, inc. final, y 806, parte Ia, C.P.C).Estas resoluciones, como es natural, se dictan sin esperar lacomparecencia previa de las partes.560. Comparecencia de las partes. Una vez que el tribunal adquem dicta el decreto de autos en relación, las partes están encondiciones de comparecer ante él a proseguir el correspondienterecurso de casación en la forma.

Sobre el particular, el artículo 779 del Código de ProcedimientoCivil hace aplicable al recurso de casación en la forma lo dispuestoen los artículos 200, 201, 211, y el 201 sólo en cuanto a lacomparecencia del recurrente dentro del plazo;* de suerte que elrecurrente deberá comparecer a proseguir el recurso en el términolegal, so pena de que el tribunal, a petición del recurrido, lo declaredesierto, y este último también deberá comparecer en igual término,bajo apercibimiento de proceder en su nebeldíapor el soloministerio de la ley.Todo cuanto hemos dicho respecto de estas materias, en relacióncon el recurso de apelación, será aplicable también al recurso decasación en la forma, dándolo por expresamente reproducido (N°501).Hay solamente una salvedad cuando el tribunal ad quem es la CorteSuprema, pues ante este alto tribunal no puede comparecerse aproseguir el recurso de casación en la forma sino por intermedio deabogado habilitado o de procurador del número (arts. 398, inc. Io,C.O.T. y 803, inc. Io, C.P.C).561. Designación de abogado patrocinante. La parte recurrente decasación en la forma podrá designar hasta antes de* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.342Mano Casanno Viterbola vista del recurso un abogado para que lo defienda ante: el tribunalad quem que podrá ser o no el mismo que patrocino el recurso* (art803, inc. Io, C.P.C.)- .Se trata de una nueva designación de abogado patrocinan e pues nohay que olvidar que el escrito de ^^P081"0" ^el re-L, de casación en laforma debe también llevar la firma de abogado patrocinante que nosea procurador del numero. Como se ve es una formalidadenteramente inútil, que ha debido ser eliminada en algunas de lasdiversas Y vanadas reformas legales experimentadas por lainstitución de la casación.562. Escrito con observaciones para el fallo del recurso.La tramitación de un recurso de casación en la forma, como se havisto, no puede ser más simple, pues se reduce a la dic-tación deldecreto "autos en relación", previo el examen acerca de su

admisibilidad, y a la comparecencia de las partes a tindC PNoSefnecesaria la presentación de ningún escrito, salvo el decarácter esencialmente facultativo contemplado en el inciso final delartículo 783 del Código de Procedimiento Civil que dice: "Laspartes podrán, hasta el momento de verse d recurso, consignar enescrito firmado por un abogado, que no sea procurador del número,las observaciones que estimen convenientes para el fallo delrecurso".La utilidad de este escrito es manifiesta, y en la practica puede,incluso, llegar a sustituir a las alegaciones orales.563. Vista del recurso. En la vista de la causa se observarán lasreglas establecidas para las apelaciones. De manera que por lo queya tenemos estudiado, podemos afirmar que, una vez notificadas laspartes legalmente del decreto autos en re-* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

343lación", la causa queda en estado de tabla; y que se verá el recurso eldía señalado en ella, previa relación, y, en seguida, de alegatos delos abogados, de las partes, si lo creyeren conveniente (art. 783, inc.Io, C.P.C. y N° 505).En todo caso la duración de las alegaciones de cada abogado selimitará a una hora en los recursos de casación en la forma,pudiendo el tribunal, sin embargo, por unanimidad, prorrogar porigual tiempo dicha duración (art. 783, incs. 2o y 3o, C.P.C.).564. La prueba y el recurso de casación en la forma. Hayveces que la causal que sirve de fundamento al recurso consta de losmismos autos; de suerte que, en este caso, no necesita de prueba.Pero, en otras, la causal es controvertida y, por lo tanto, se hacenecesaria su prueba si se desea que el recurso pueda prosperar y seracogido en definitiva.De ahí que el legislador haya prescrito que cuando la causa alegadanecesite de prueba el tribunal abrirá, para rendirla, un términoprudencial que no exceda de treinta días (arts. 799 y 807, inc. 2o,C.P.C).La prueba, en consecuencia, se rendirá ante el tribunal ad quem y, afalta de disposiciones especiales, de conformidad a las reglas

generales sobre prueba incidental.El tribunal ad quem decretará la prueba a solicitud de parteinteresada y fijará la duración de este término probatorio, el cual, enrealidad, es especial, no pudiendo exceder de treinta días.Esta prueba será, además, necesario rendirla oportunamente, esto es,desde el ingreso de los autos al tribunal superior y hasta la vista de lacausa misma.565. Disposiciones especiales en juicios de mínima cuantía y demenor cuantía. El recurso de casación en la forma se sujeta, enprimer término, a las disposiciones contenidas en el Párrafo Io delTítulo XIX del Libro III del Código de Procedimiento Civil y,además, a las disposiciones especiales de los344Párrafos 2o, 3o y 4o de ese título, según sea la naturaleza del juicio enque se haya pronunciado la sentencia recurrida(art. 784C.P.C).Entre estas disposiciones especiales sobresalen las contenidas en elPárrafo 2o, sobre el recurso de casación en la forma en contra de lassentencias pronunciadas en juicios de mínima cuantía, o sea, enaquellos cuya cuantía no excede de dieciocho mil ochocientoscincuenta y seis pesos* y que por su naturaleza no tengan señaladoen la ley procedimiento especial.En síntesis, estas disposiciones reglan los trámites o diligenciasesenciales en los juicios de mínima cuantía, la forma de interponerel recurso de casación, su tramitación y la manera de proceder encaso que la causal respectiva necesite de pruebas, disposiciones que,por su importancia, las estudiaremos al tratar de esta clase de juiciosen particular.Por lo que respecta a las disposiciones especiales del recurso decasación en la forma, deducido en contra de las sentenciaspronunciadas en primera instancia en los juicios de menor cuantía, osea, en aquellos cuya cuantía exceda de dieciocho mil ochocientoscincuenta y seis pesos,* y no pase de trescientos setenta y siete mildoscientos cuarenta y un pesos,* y que por su naturaleza no tenganseñalado en la ley un procedimiento especial, no hay otras que lasreferentes a la duración de los alegatos, que no podrán exceder dequince minutos, salvo que el tribunal acuerde prorrogar este tiempo

hasta el doble; al destino, por lo menos, de un día de cada semana ala vista preferente de estos recursos; y al plazo de quince días dentrodel cual debe dictarse la sentencia contado desde el término de lavista de la causa (arts. 699, inc. 2o, 701, 702 y 797, inc. 2o, C.P.C.).* Las cantidades que se indican fvieron fijadas por el númerosegundo del Auto Acordado de la Corte Suprema de 6 de marzo de1996, publicado en el Diario Oficial, de 18 de marzo de 1996.Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

845VIII. EXTINCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

566. Mediante el fallo de casación. La manera normal y corrientede poner término al recurso de casación en la forma es mediante ladictación del fallo.Este fallo lo llamamos de casación, por cuanto no es posibleencasillarlo dentro de ninguna de las clasificaciones que de lasresoluciones judiciales hace el artículo 158 del Código deProcedimiento Civil.Se procede a su dictación por el tribunal ad quem, tan prontotermina la vista de la causa, a menos que quede en acuerdo; y en ellaes necesario observar las reglas sobre los acuerdos de los tribunalescolegiados, que nos proporcionan los artículos 72 y siguientes delCódigo Orgánico de Tribunales.No hay normas especiales sobre los requisitos deforma a que debenajustarse estos fallos; sin embargo, en la práctica, se observa queconstan, como las sentencias definitivas, de tres partesfundamentales: expositiva, considerativa y resolutiva.En la parte expositiva se deja constancia de antecedentes del recurso,en la considerativa se contienen las razones de hecho y de derechoque sirven de fundamento al fallo y en la resolutiva se declara si seacoge o no el recurso y, en consecuencia, si la sentencia recurrida eso no nula.Si el recurso de casación en la forma ha sido interpuesto en contra desentencias pronunciadas en segunda instancia, el tribunal deberáfallarlo en el término de veinte días contados desde aquel en queterminó la vista (art. 806, parte 2a, C.P.C.). No existe disposiciónsemejante, en cambio, tratándose del recurso de casación en la

forma deducido en contra de sentencias pronunciadas en primerainstancia en juicios de mayor cuantía o en juicios especiales.Ahora bien, el fallo de casación podrá acoger o rechazar elcorrespondiente recurso que se ha interpuesto; y el tribunal ad quem,para pronunciar sentencia en uno u otro sentido, tendrá que analizarsi concurren o no las siguientes circunstancias.346Ia Si los hechos en que se funda la causal constan de autos o, por elcontrario, si han sido acreditados por medio de la prueba que se hayarendido sobre el particular;2a Si dichos hechos, en verdad, constituyen la causal alegada; y3a Si la causal en que se funda el recurso es de aquellascontempladas expresamente por la ley.Pero el análisis anterior todavía no basta: el tribunal ad quem debe,además, tener presente los preceptos legales que limitan laprocedencia del recurso de casación en la forma, o sea, debe analizartambién si de los antecedentes aparece de manifiesto que elrecurrente ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidacióndel fallo y si el vicio ha influido en lo dispositivo de la sentenciarecurrida, pues, en caso contrario, está facultado para desestimar elrecurso (art. 768, inc. 3o, C.P.C.); como igualmente, si el recurrenteha reclamado de la falta ejerciendo, oportunamente y en todos susgrados, los recursos establecidos por la ley en su caso, pues si así nofuere deberá declararlo inadmisible (arts. 763, inc. Io, 780, inciso Io,C.P.C.). Aun más: si el vicio en que se funda el recurso es la omisiónen el pronunciamiento de una acción o excepción hecha valeroportunamente en el juicio, puede también el tribunal ad quemlimitarse a ordenar al tribunal a quo que complete su sentencia (art.768, inc. 4o, C.P.C.).La sentencia que acoge el recurso de casación en la forma anula lasentencia recurrida. Conforme con la modificación introducida porel artículo 2o del Decreto Ley N° 1.682 de 4 de enero de 1977,publicado en el Diario Oficial de 25 del mismo mes y año, lecorresponde al tribunal ad quem, además de la obligación dedeclarar nula la sentencia impugnada, otra obligación que seencuentra relacionada con la causal invocada, obligación que serádistinta, y que es alternativa, toda vez que puede decir relación con

un vicio cometido en la dicta-ción de la sentencia o con un viciorelativo al procedimiento. En efecto, si la causal invocada dicerelación con un vicio relativo al procedimiento, causales Ia, 2a, 3a, 8a,9a del artículo 768

547del Código de Procedimiento Civil, el tribunal ad quem, al casar lasentencia y declarada nula, debe determinar en su sentencia elestado en que quede dproceso. Acto seguido debe remitir los autosal tribunal que corresponda para que siga tramitando d procesodesde el momento inmediatamente anterior a aquel en que secometió el vicio y dicte una nueva sentencia que resuelva d juicio(art. 786, inc. Io, C.P.C.). El tribunal competente para seguirconociendo del juicio y al que debe remitirse el proceso es aquel aquien tocaría conocer del negocio en caso de recusación del juez ojueces que pronunciaron la sentencia casada (art. 786, inc. 2o,C.P.C.). Esto significa que el juez que dictó la sentencia que ha sidocasada queda inhabilitado para seguir conociendo del asunto por elsolo hecho de acogerse la casación, sin que sea necesariodeclaración expresa al respecto.Por otra parte, si la causal invocada dice relación con un viciocometido en la dictación misma de la sentencia, causales 4a, 5a, 6a y7a del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, y el tribunalad quem acoge el recurso de casación en la forma y declara lanulidad de la sentencia impugnada, éste debe dictar la sentencia quecorresponda con arreglo a la ley. Esta sentencia debe dictarse por eltribunal ad quem, acto continuo, y sin nueva vista de la causa, peroseparadamente de aquella resolución que acogió el recurso decasación en la forma (art. 768, inc. 3o, C.P.C.).*En el caso anteriormente señalado, el tribunal ad quem que acoge unrecurso de casación en la forma fundado en una causal que dicerelación con un vicio cometido en la dictación de la sentencia, dictala llamada "sentencia de reemplazo", sentencia que siempre debedictar el tribunal ad quem que acoge un recurso de casación en elfondo, como se verá más adelante.*** Este inciso fue agregado por el artículo 2o del Decreto Ley N° 1682 de 4 de enero de 1977, publicado en el Diario Oficial de 25 del

mismo'mes y ano. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.** Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

348En cambio, la sentencia que rechace el recurso de casación en laforma se limitará a hacer esta declaración, pues la validez de lasentencia recurrida queda implícitamente reconocida con semejantedeclaración. Sea que se acoja o se rechace el recurso de casación enla forma, lo cierto es que, una vez notificado el fallo de casación yregistrado debidamente, se devuelven los autos al tribunal a quopara su debido cumplimiento, el cual le colocará el correspondiente"cúmplase".567. El desistimiento. Desistirse de un recurso de casación en laforma es manifestar expresamente voluntad en orden a no desearcontinuar en su tramitación una vez interpuesto.Nuestra legislación procesal no contiene una reglamentaciónadecuada de esta institución; pero, en todo caso, no cabe confundirlacon la renuncia a este mismo recurso. En la primera el recurso seinterpuso y fue concedido, y la parte recurrente manifiestaexpresamente su voluntad en orden a no continuarlo; en la segunda,en cambio, el recurso aún no se ha interpuesto y, sin embargo, ellitigante expresa su voluntad en el sentido de que no lo interpondrá.Interesa distinguir si se está en presencia de un desistimiento delrecurso de casación o de una renuncia, para el caso que se efectúenpor medio de procurador, pues sabemos que éste necesita de poderespecial para renunciar a los recursos (art. 7o C.P.C.) y no así paradesistirse.El desistimiento podrá plantearse ante el tribunal a quo o ante eltribunal ad quem, según sea la ubicación material del proceso; y, enuno y otro caso, el tribunal se pronunciará sobre el desistimiento deplano, pues la ley no ha previsto tramitación especial alguna alrespecto.568. La deserción. Lo mismo que el desistimiento, la deserción delrecurso de casación en la forma es una manera anormal de ponertérmino a dicho recurso.Recordemos lo que dijimos respecto de la deserción de la apelación;y, aplicando ese mismo concepto, podremos definir

349la deserción del recurso de casación en la forma, expresando que esuna sanción impuesta por el legislador a la parte recurrente por elincumplimiento de determinadas gestiones tendientes a tramitarlo.Así, tiene lugar la deserción del recurso de casación en la forma enlos siguientes casos:Io Cuando el recurrente, una vez concedido el recurso de casación enla forma, dentro del plazo fatal de cinco días no deposita dinerosuficiente en secretaría del tribunal que ajuicio del secretario seasuficiente para cubrir el valor de las fotocopias o las compulsas aque se refiere el inc. 2o del art. 776 del C.P.C* (art. 197, inc. 2o,C.P.C);2o Cuando el recurrente no franquea la remisión del proceso en elplazo que le señale el tribunal y bajo apercibimiento legal (art. 777*C.P.C). Esta disposición señala como sanción la de declararse nointerpuesto el recurso, lo cual, en el hecho, viene siendo igual a ladeserción; y3o Cuando el recurrente no comparece a proseguir el recurso ante eltribunal ad quem en el término legal (arts. 201 y 779* C.P.C).Los dos primeros casos de deserción se producirán ante el tribunal aquo, quien resolverá con el solo mérito de los antecedentes, y eltercero ante el tribunal ad quem, quien decidirá con el solo méritodel certificado del secretario, resolución que se entenderálegalmente notificada al recurrente por el hecho de haberse dictado,pudiendo pedirse reposición de ella dentro de tercero día, siempreque se funde en error de hecho (arts. 201 y 779* C.P.C).569. La prescripción. Ningún precepto encontramos sobre elparticular, a diferencia de lo que acontece con el recurso deapelación.* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.350

El silencio del legislador tiene su origen, posiblemente, en la falta decomplejidad en la tramitación del recurso de casación en la forma,lo que acontece, en cambio, en el de apelación, y en las razones deorden público que informan al primero de los recursos nombrados.

En todo caso, por tratarse de una verdadera sanción, ni siquiera poranalogía podría justificarse su aplicación a la inactividad de laspartes en cuanto a dejar el recurso en estado de verse y fallarsedentro de determinado tiempo.Así, por lo demás, también lo ha declarado la jurisprudencia denuestros tribunales.IX. LA CASACIÓN EN LA FORMA Y LOS JUICIOS O RECLAMACIONES

REGIDOS POR LEYES ESPECIALES570. Procedencia del recurso de casación en la forma en juicioso redamaciones regidos por leyes especiales. En general, el re-curso de casación en la forma procede en contra de las sentenciaspronunciadas en el juicio ordinario, en losjuicios especiales y en losnegocios de jurisdicción voluntaria, o sea, en aquellos asuntos quereglamenta el Código de Procedimiento Civil.Sin embargo, procederá, asimismo, respecto de las sentencias quese dicten en los juicios o reclamación regidos por leyes especiales,con excepción:a) De aquellos que se refieren a la constitución de las juntaselectorales;b) De aquellos que se refieren a las reclamaciones de los avalúosque se practiquen en conformidad a la Ley N° 17.235, sobreImpuesto Territorial;*c) De los demás que prescriban las leyes (art. 766, inc. 2°,* C.P.C.).* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

351En consecuencia, para saber si procede o no el recurso de casaciónen la forma en contra de una sentencia pronunciada enjuicio oreclamación regido por ley especial, será necesario establecerpreviamente si esa ley especial permite o no deducir dicho recurso.Si no lo prohibe, en seguida habrá que ver si se trata o no de losjuicios o reclamaciones regidos por leyes especiales que exceptúaexpresamente el artículo 766 del Código de Procedimiento Civil. Sitampoco se trata de estos juicios o reclamaciones regidos por leyesespeciales, quiere decir, sencillamente, que el recurso de casaciónen la forma es procedente.571. Causales de casación en la forma en losjuicios o re-clamaciones regidos por leyes especiales. Pero el legislador no

solamente limita la procedencia del recurso de casación en la formaen esta clase de juicios o reclamaciones, sino que, a veces incluso,restringe las causales que lo hacen procedente.Estas limitaciones de las causales del correspondiente recurso hayque buscarlas, en primer término, en las leyes especiales, y si éstasnada dispusieron sobre el particular, es preciso aplicar el artículo768, inciso 2o, del Código de Procedimiento Civil.En efecto, esta disposición establece que en los negocios a que serefiere el inciso 2o del artículo 766 (alude a losjuicios oreclamaciones regidos por leyes especiales) sólo podrá fundarse elrecurso de casación en la forma en alguna de las causales indicadasen los números Io, 2o, 3o, 4o, 6o, 7o y 8o de este artículo, y también enel número 5o cuando se haya omitido en la sentencia la decisión delasunto controvei (ido.Por exclusión, no podrá fundarse el recurso de casación en la formaen los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales, en habersido pronunciada la sentencia con omisión de sus requisitosformales, a menos que se trate de la falta de decisión del asuntocontrovertido, y de haberse faltado a algún trámite o diligenciadeclarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyodefecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.Mario CasarinoViterbo

353352X. LA CASACIÓN EN LA FORMA Y LA APELACIÓN

572. Su interposición conjunta. Hemos dicho que la casación en laforma es un recurso extraordinario y que su objeto es invalidardeterminadas sentencias en los casos expresamente señalados por laley; y que la apelación, en cambio, es un recurso ordinario y que suobjeto es obtener del tribunal superior respectivo que enmiende, conarreglo a derecho, la resolucióndel inferior.Pues bien, a pesar de la diversidad de caracteres y de objetivos entreambos recursos, lo cierto es que los dos están entregados alconocimiento del tribunal inmediatamente superior en gradojerárquico de aquel que pronunció la resolución recurrida, y que hay

veces en que proceden conjuntamente en contra de una mismaresolución.Estas resoluciones, susceptibles de casación en la forma y deapelación al mismo tiempo, son las sentencias de primera instanciaque pueden haber sido pronunciadas en los juicios ordinarios demínima, de menor y de mayor cuantía, o bien,en juicios especiales.La ley procesal civil contempla, naturalmente, esta posibilidad y, alefecto, formula diversas reglas sobre la interposición de ambosrecursos -casación en la forma y apelación- en contra de una mismasentencia. Dichas reglas son:a) El recurso de casación en la forma contra la sentencia de pri-mera instancia deberá interponerse dentro del plazo concedidopara deducir el recurso de apelación, y si también se deduce esteúltimo recurso, conjuntamente con él* (art. 770, inciso 2o).Como se ve, en este caso el plazo de presentación es el mismo que eldestinado a deducir el recurso de apelación, o sea, de diez días; amenos que también se deduzca este último,pues, en tal caso, habrá que recurrir de casación en la forma y deapelación en un mismo escrito. Ejemplo: apelo dentro de tercero díaen contra de una sentencia de primera instancia y al cuarto día denotificada la sentencia deseo recurrir de casación en la forma; nopodría hacerlo, pues la ley exige que ambos recursos se interponganen un mismo escrito.b) Se omitirán las fotocopias o compulsas prescritas en el inciso 2o

del artículo 776* cuando contra la misma sentencia se hubiereinterpuesto y concedido apelación en ambos efectos (art. 776,* inc.3o, C.P.C.).La disposición legal en referencia es de utilidad manifiesta, porquesi la sentencia recurrida ha sido apelada en ambos efectos, quieredecir que no podrá cumplirse, a pesar que la casación en la forma nosuspende su ejecución; de suerte que las compulsas, en este caso, sehacen totalmente innecesarias.c) El recurso de casación en la forma contra la sentencia de pri-mera instancia se verá juntamente con la apelación. Deberádictarse una sola sentencia para fallar la apelación y desechar lacasación en la forma. Cuando se dé lugar a este último recurso, se

tendrá como no interpuesto el recurso de apelación (art. 798, incs.Io y 2o, C.P.C.).También este precepto es de gran utilidad. Demuestra, desde luego,el carácter subsidiario que presenta la apelación frente al recurso decasación en la forma, que reviste el papel de principal; y desde elmomento en que uno se interpone para el evento de que el otro searechazado, es lógico que ambos recursos se vean conjuntamente.La vista conjunta de estos recursos supone que han sidodebidamente tramitados.No hay que olvidar que las partes deben comparecer a proseguirestos recursos, por lo cual la comparecencia del recurrente en eltérmino legal impedirá que puedan acusarle deserción de ambosrecursos; y la falta de comparecencia del recurrido, en el términolegal, producirá su rebeldía por el solo ministerio de la ley, tambiénen ambos recursos.izado Depto.DProcesalU.de Chile.* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.354

Es interesante señalar que si el tribunal ad quern «™ caso rechazarla casación en la forma, en una sola ^"te hará tal declaración yfallará, al mismo tiempo, la J A la inversa, si acuerda acoger lacasación, ^bl™ sola sentencia; pero, en este evento, el recurso deapelación se tendrá por no interpuesto.XI. LA CASACIÓN EN LA FORMA DE OFICIOes

573. Concepto. La fuente legal de esta instit«ción tículo 775 delCódigo de Procedimiento Cml, que P "No obstante lo dispuesto enlos artículos 769 y den los tribunales, conociendo por vía de *^™: ocasación o en alguna incidencia, mvahdar de oficio tencias cuandolos antecedentes del recurso maniñe en u ellas adolecen de viciosque dan lugar a ^T^dos aue ma, debiendo oír sobre este punto a losabogados que concurran a alegar en la vista de la causa e indicar alos mis mos los posibles vicios sobre los cuales deberán alegar.«Si el defecto que se advierte es la omisión del fallo sobre algunaacdón oAcepción que se haya hecho valer en el juicio, el tribunalsuperior podrá limitarse a ordenar al de la causa qué complete la

sentencia, dictando resolución sobre el pun to o3o, y entre tantosuspenderá el fallo del recurso.De su tenor literal podemos, pues, deducir que la i« en la forma deoficio es la facultad que la ley confiere al«mbu nales para que endeterminados casos puedan, d prop» iniciativa, invalidar lassentencias ^*°™™^^*£o muestran la existencia de vicios quehabrían autorizado interponer en su contra el correspondienterecurso de casación en la forma. ., . n,,e.Desde el momento en que en este caso los tribunales fe den actuar depropia iniciativa, quiere decir que «tamos en presencia de unamanifiesta excepción al principio fundamen

355tal de la pasividad de los mismos, consagrado en el artículo 10 delCódigo Orgánico de Tribunales; pero esta intervención de oficio es,al mismo tiempo, esencialmente facultativa del tribunal llamado aejercerla, pues la expresión "pueden" empleada por el legislador asílo confirma.La casación en la forma de oficio demuestra, pues, que laobservancia de las leyes procesales no sólo interesa a las parteslitigantes, sino, además, a la sociedad en general; de suerte que suinfracción, aun cuando no sea reclamada u observada por aquéllas,puede ser sancionada de propia iniciativa por los tribunalesmediante la invalidación de las sentencias que han sidopronunciadas sin atenerse a las normas señaladas por el legislador.574. Casos en que procede. La definición de la casación en la formade oficio nos permite afirmar que ella procede cuando los tribunalesestán conociendo de un determinado asunto judicial por vía deapelación, consulta o casación o en alguna incidencia.Por vía de apelación lo será cuando el negocio pasa a la segundainstancia; de consulta, cuando el negocio es enviado al tribunalsuperior para que sea revisado por éste, en atención a que no lo serápor vía de apelación; de casación, cuando se interpone cualquiera deestos recursos, sea de forma, sea de fondo; y, por último, en algunaincidencia, o sea, cuando el tribunal está conociendo de unacuestión accesoria.Y la causal que justificará la invalidación de oficio de la sentencia

por vicios o defectos formales, será precisamente la existencia dedichos vicios que habrían autorizado la interposición delcorrespondiente recurso de casación en la forma.Naturalmente que estos vicios deben aparecer de los mismos autos,o sea, de los propios antecedentes. Es una situación semejante aaquella de la nulidad absoluta de los actos o contratos, la cual paradeclararla de oficio debe aparecer de manifiesto.bre

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En efecto, si la causal por la cual se casa en la forma de oficio una

sentencia dice relación con un iñcio relativo al procedimiento,cau-sales Ia, 2a, 3a, 8a y 9a del artículo 768 del Código deProcedimiento Civil, el tribunal ad quem, al casar de oficio lasentencia y declararla nula, debe determinar en su fallo el estado enque quede el proceso. Acto seguido debe remitir los autos al tribu-nal que corresponda para que siga tramitando el proceso desde elmomento inmediatamente anterior a aquel en que se cometió elvicio y dicte una nueva sentencia que resuelve el juicio (art. 786, inc.Io, C.P.C.)- El tribunal competente para seguir conociendo del juicioy al que debe remitirse el proceso es aquel a quien tocaría conocerdel negocio en el caso de recusación del juez o jueces quepronunciaron la sentencia casada (art. 786, inc. 2o, C.P.C). Estosignifica que el juez que dictó la sentencia que ha sido casada quedainhabilitado para seguir conociendo del asunto por el solo hecho deacogerse la casación, sin que sea necesaria declaración expresa alrespecto.*Por otra parte, si la causal por la cual se casa en la forma de oficiouna sentencia dice relación con un vicio cometido en la dicta-ciónmisma de la sentencia, causales 4a, 5a, 6a y 7a del artículo 768 delCódigo de Procedimiento Civil, el tribunal ad quem, al casar deoficio la sentencia y declararla nula, debe dictar la sentencia quecorresponda con arreglo a la ley. Esta sentencia debe dictarse por eltribunal ad quem acto continuo y sin nueva vista de la causa, peroseparadamente de aquella resolución que casó en la forma de oficiola sentencia (art. 786, incs. 3o y 4o, C.P.C.).** Modificación introducida por el artículo 2o del Decreto Ley N°1.682, de 4 de enero de 1977, publicado en el Diario Oficial de 25del mismo mes y año. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.Capítulo Quinto EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDOSUMARIO: I. Generalidades; II. Resoluciones judicialessusceptibles del recurso de casación en el fondo; III. Causal quejustifica el recurso de casación en el fondo; IV. Limitaciones delrecurso de casación en el fondo; V. Interposición del recurso decasación en el fondo; VI. Tramitación del recurso de casación en elfondo; VII. Extinción del recurso de casación en el fondo; VIII. Lacasación en la forma y la casación en el fondo; IX La casación en elfondo de oficio.*

I. GENERALIDADES

577. Concepto. Lo mismo que tratándose del recurso de casación enla forma, la ley no ha definido el recurso de casación en el fondo: selimita a expresar su objeto, cual es invalidar determinadassentencias en los c^sos expresamente señalados por la ley (art. 764C.P.C).Sin embargo, el precepto antes indicado, en unión del 767, queindica los casos y las resoluciones judiciales en contra de las cualesprocede este importantísimo recurso, nos permite formular lasiguiente definición:"El recurso de casación en el fondo es un recurso extraordinario queel legislador concede a la parte agraviada, en contra de determinadasresoluciones judiciales, para obtener su anulación, cuando han sidodictadas con infracción de ley, siempre que esta infracción hayainfluido sustancialmente en lo dispositivo de ellas".El objeto, preciso y determinado, es obtener la invalidación, laanulación del fallo impugnado; y su fundamento, la infracción de laley con influencia sustancial, esto es, decisiva, en lo dispositivo oresolutivo de la sentencia.* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.360578. Fundamento del recurso. La Constitución Poiítica del Estadoasegura a todos los habitantes de la República la igualdad ante la leyy agrega que en Chile no hay clase privilegiada(art. 19, N° 2°).*Ahora bien, la manera como esta igualdad ante la ley se obtiene enla práctica es procurando que los organismos llamados a aplicarla-en este caso, el Poder Judicial- cumplan esta trascendental función,dándoles a las leyes el mismo sentido y alcance, por diversas quesean las personas y las materias llamadas a juzgar.La misión de los jueces, pues, fuera de ser constante, debe, al mismotiempo, ser uniforme para todos los que reclaman justicia, seannacionales o extranjeros, sea que residan o no en el territorio de laRepública.Con el objeto de obtener esta aplicación genuina y exacta de lasleyes y, a la vez, uniforme, el legislador establece el recurso decasación en el fondo, permitiendo la anulación de una sentencia

cuando en su dictación se infringe la ley, la que será reemplazadapor una nueva sentencia y en la cual se hará la correcta y verdaderaaplicación de la norma infringida.Además, el recurso de casación en el fondo procura la formación dela jurisprudencia:, pues aunque los fallos que recaen en esa clase derecursos no obligan a los tribunales inferiores, desde el momento enque las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sinorespecto de las causas en que actualmente se pronunciaren (art. 3o,inc. 2o, C.C.), influyen sobre ellos con gran fuerza moral,lográndose así la aplicación constante, uniforme y metódica de losnumerosos y variados preceptos legales que reglan la vida jurídicadel país.579. Características del recurso de casación en el fondo. Suscaracterísticas más esenciales son las siguientes:o. D. Procesal U. de Chile.

361a) Es un recurso extraordinario, o sea, sólo procede en contra dedeterminadas resoluciones judiciales y por causal tambiénexpresamente contemplada en la ley (art. 767* C.P.C.);b) Es un recurso que se interpone ante el tribunal que dictó laresolución que se trata de invalidar o casar y para ante el tribunalinmediatamente superior en grado jerárquico (art. 771 C.P.C.).c) Es un recurso de derecho estricto, esto es, en su interposicióndeben observarse necesariamente determinadas formalidades le-gales, so pena de ser declarado inadmisible, hallándose limitada lacompetencia del tribunal ad quem por la causal o causales invocadascomo fundamento del respectivo recurso (arts. 772 y 774 C.P.C.);d) Es un recurso establecido en beneficio de las partes litigantesagraviadas, puesto que solamente éstas pueden interponerlo (art.771 C.P.C.); pero cuyos fundamentos, como hemos tenidooportunidad de verlo, persiguen fines del más alto interés público;e) Es un recurso que, por regla general, se deduce en contra desentencias inapelables pronunciadas por las Cortes de Apelaciones;de suerte que bien puede afirmarse que es el último recurso dentrodel juicio y deducido en contra de la última sentencia; yf) Es un recurso esencialmente de derecho, vale decir, que no

constituye una instancia judicial, puesto que en ésta el tribunalsuperior revisa las cuestiones de hecho y de derecho; en cambio,mediante el recurso de casación en el fondo sólo se analiza lacorrecta aplicación de la ley, de suerte que si la sentencia impugnadacontiene infracciones legales se la anula y se dicta una nueva,haciendo una correcta aplicación de las disposiciones legalesinfringidas, respetando, en todo caso,* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.362

los hechos en la misma forma como vienen establecidos en el fallorecurrido.580. Antecedentes históricos del recurso de casación en el fondo.Nada especial sobre el mencionado recurso encontramos en elderecho romano y en el derecho germánico, no obstante que ellosconstituyen los antecedentes históricos inmediatos de la mayoría denuestras actuales instituciones jurídicas.Su historia, en realidad, comienza bajo el reinado de San Luis, reyde Francia, en el siglo XIII, como un recurso de nulidad deducidoante el monarca en contra de las sentencias pronunciadas por lasCortes, de origen feudal o regio y su principal cuerpo legal son "Lesétablissements de Saint-Louis".La institución experimenta diversas y sucesivas reformas, hastallegar a la Asamblea Constituyente de 1789, en la cual se la aceptacon la denominación de recurso de casación, cuyo objetivo precisoes anular las sentencias pronunciadas con infracción de las leyes y afin de obtener la igual y uniforme aplicación de ellas, que era uno delos postulados básicos de esta Revolución.De ahí pasó, con ligeras variantes, al Código de Procedimiento Civilfrancés de 1806, al italiano de 1865 y a las leyes de EnjuiciamientoCivil españolas de 1855 y 1881, principales antecedenteslegislativos extranjeros de nuestra actual legislación.En nuestro país se elaboraron diversos proyectos de leyes tendientesa establecer cuanto antes este importante recurso, a saber:a) Proyecto elaborado por don Enrique Tocornal, presentado a laCámara de Diputados, con fecha 17 de agosto de 1871, con motivode la discusión del proyecto de Ley de Organización y Atribuciones

de los Tribunales;b) Proyecto enviado por el Ejecutivo al Congreso Nacional, confecha 3 de junio de 1881, a pedido que le hiciera en este sentido el 5de enero de igual año la Primera Comisión Revisora del Proyecto deCódigo de Procedimiento Civil;c) Proyecto elaborado por los diputados señores Bannen,

363Silva Cruz y Yáñez, presentado a la Cámara respectiva con fecha 30de julio de 1894; yd) Proyecto elaborado por don José Antonio Gandarillas, tomandocomo base el signado con la letra a), presentado al CongresoNacional con fecha 18 de diciembre de 1895.Todos estos proyectos de leyes tuvieron accidentada tramitación enlas Cámaras y no lograron su aprobación definitiva. Mientras tanto,se discutía paralelamente el proyecto de Código de ProcedimientoCivil, lo que permitió que el 17 de mayo de 1902 la Comisión Mixtade Legislación yjustícia manifestara a los señores congresales quetoda discusión sobre el recurso de casación en el fondo erainoficiosa, puesto que su creación venía ya contemplada en elproyecto del mismo Código.La casación en el fondo nació, pues, a la vida institucional del paísjunto con el Código de Procedimiento Civil, esto es, el 28 de agostode 1902, mediante la promulgación de la Ley N° 1.552, que entró aregir el Io de marzo de 1903.II. RESOLUCIONES JUDICIALES SUSCEPTIBLES

DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO581. ¿Cuáles son? Contesta el artículo 767: "El recurso de casaciónen el fondo tiene lugar contra sentencias definitivas inapelables ycontra sentencias interlocutorias inapelables cuando ponen términoal juicio o hacen imposible su continuación, dictadas por Corte deApelaciones o por un tribunal arbitral de 2a instancia constituido porarbitros de derecho en los casos que estos arbitros hayan conocidode negocios de la competencia de dichas Cortes".*364En consecuencia, los requisitos o condiciones que determinan laprocedencia del recurso de casación en el fondo, en relación con lanaturaleza de la resolución recurrida, son los

siguientes:Io Que se trate de una sentencia definitiva o de una interlo-cutoriaque ponga término al juicio o haga imposible sucontinuación;2o Que dichas sentencias sean inapelables; y 3o Que dichassentencias sean pronunciadas por alguna Corte de Apelaciones opor un tribunal arbitral de segunda instancia, constituido por arbitrosde derecho, en los casos en que estos arbitros hayan conocido denegocios de la competencia de dichas Cortes.582. Análisis de los requisitos anteriores. Desde el momento enque los preceptos legales indicados no definen lo que entienden porsentencia definitiva ni interlocutoria, habrá que darles a ellas susignificado legal.En efecto, recordemos que sentencia definitiva es la que pone fin ala instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto delpleito, y que sentencia interlocutoria es la que falla un incidente deljuicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes oresuelve sobre algún trámite que debe servir de base en elpronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (art.158, incs. 2o y 3o, C.P.C.).Pero las sentencias interlocutorias, para los efectos de laprocedencia del recurso de casación, se subdividen en aquellas queponen término al juicio o hacen imposible su continuación y enaquellas que no participan de estos caracteres: solamente lasprimeras de las nombradas son susceptibles de casación en el fondo.Aun más: las sentencias definitivas y las interlocutorias, en razón delas diversas instancias en que pueden ser dictadas, se subclasificanen de única, primera y segunda instancia. ¿Todas ellas seránsusceptibles de casación en el fondo? Evidentemente que no.

365Debe tratarse de sentencias definitivas o interlocutorias de aquellasque ponen término al juicio o hacen imposible su continuación,inapelables, esto es, no susceptibles de recurso de apelación; enotros términos, son únicamente sentencias pronunciadas por vía deapelación o de segunda instancia.Empero, lo anterior no basta. Es preciso, además, que la sentencia

haya sido pronunciada por alguna Corte de Apelaciones, o bien, porun tribunal arbitral de segunda instancia, constituido por arbitrosde derecho, en negocios de la competencia de dichas Cortes.III. CAUSAL QUE JUSTIFICA EL RECURSO

DE CASACIÓN EN EL FONDO583. Concepto. A diferencia de lo que acontece en el recurso decasación en la forma, en que las causales o motivos que lo justificanson variados y se hallan expresa y taxativamente contemplados en laley, en el recurso de casación en el fondo la causal o motivo que lojustifica es una sola: la infracción de la ley con influencia sustancialen lo dispositivo de la sentencia.En efecto, el artículo 767 parte final del C.P.C. dispone, luego dereferirse a las resoluciones susceptibles de recurso de casación en elfondo, que dicha resolución se haya pronunciado con infracción deley y esta infracción haya influido substancialmente en lodispositivo de la sentencia.*Por consiguiente, son dos los requisitos o condiciones queconstituyen la causal de casación en el fondo en estudio:Io que la sentencia recurrida haya sido pronunciada con infracciónde ley; y* Modificado, como aparece en el texto, por la Ley N° 19.374.Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.fH!366

2° que dicha infracción de ley haya influido sustancialmen-te en lodispositivo de la sentencia.A continuación examinaremos, separadamente, cada unode estos dos requisitos.584. Formas o maneras de infringir la ley. Hay consenso entre losautores y la jurisprudencia en que la forma o manera de infringiruna ley es: contraviniéndola formalmente, interpretándolaerróneamente o haciendo una falsa aplicación de ella, a) Se entiendeque hay contravención formal de una ley cuando, dada unadeterminada situación de hecho, el tribunal al aplicarla prescinde desu propio texto. Este es el caso más típico de transgresión de la ley yes por eso que es el que más frecuentemente sirve de causal o

fundamento del respectivo recurso de casación en el fondo. Empero,no siempre, en la práctica, es fácil distinguir el caso de unacontravención formal de la ley con el de su interpretación errónea.b) También se infringe una ley cuando se la interpreta erró-neamente. Ahora bien, si interpretar la ley es fijar su verdaderosentido y alcance quiere decir que se interpretará erróneamente laley, toda vez que un tribunal, al aplicarla a un caso determinado, leda un alcance distinto de aquel que previo el legislador, o sea,ampliando o restringiendo el sentido de susdisposiciones.Pero no hay que olvidar que el tribunal, dentro de nuestro derechopositivo, no es soberano en la labor de interpretación de los textoslegales: los artículos 19 al 24 del Código Civil le señalan normasrígidas sobre el particular. De esta suerte, la interpretación erróneade una ley, a veces, trae consigo una doble infracción legal, o sea, undoble motivo de casación en el fondo: infracción de la ley aplicadaal caso concreto por errónea interpretación e infracción de las leyesque fijan las normas sobre interpretación de las mismas mediante sucontravenciónformal.c) Por último, se entiende que hay falsa aplicación de la ley cuandose la aplica a casos para los cuales ella es extraña, o

367bien, cuando se prescinde de ella en aquellos casos para los cualesfue dictada.Esta última situación de transgresión legal presenta, enconsecuencia, un doble aspecto. En efecto, si se aplica la ley a uncaso en que ella es extraña, quiere decir que se habrá dejado deaplicar la verdadera ley, la cual también habrá sido violada; y, a lainversa, si se prescinde de la ley en un caso para el cual ella fuedictada, quiere decir que él habrá sido resuelto mediante una leyextraña, la cual, por consiguiente, también habrá sido violada.En resumen, contravención formal de una ley, interpretaciónerrónea de la misma y falsa aplicación de ella son sinónimos deinfracción de ley y, por consiguiente, son uno de los elementosconstitutivos de la causal que justifica el recurso de casación en elfondo.

585. Significado o alcance de la palabra "ley". Determinar elalcance o significado de la palabra "ley", empleada en el artículo767, del Código de Procedimiento Civil, equivale a precisar elcampo de actuación del recurso de casación en el fondo. Esta labor,en consecuencia, es de gran importancia práctica.Ahora bien, la historia fidedigna del establecimiento de esteprecepto legal nos enseña que la palabra "ley" que en él se utiliza hasido empleada por el legislador en un sentido amplio, o sea, que enella se comprenden no solamente las leyes constitucionales sino,además, otros actos o hechos que se hallan estrechamentevinculados a tal concepto.A continuación trataremos, pues, de precisar su contenido y alcance:a) En primer término, la palabra "ley" comprenderá la leyconstitucional o formal, como también se la llama, en contrapo-sición a la ley material. Entendemos por ley constitucional o formalaquella que emana de una manera normal de los órganosconstitucionales llamados a producirla, y por ley material aquellanorma que proviene de cualquier órgano público.368

Recordemos que la ley es una declaración de la voluntad soberanaque, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda,prohibe o permite (art. Io C.C.). Luego, la infracción a esta clase deleyes formales dará origen, como regla general, a la procedencia delrecurso de casación en elfondo.Es evidente que dentro de la ley formal incluimos a la ConstituciónPolítica del Estado, puesto que constituye la ley suprema, y, porconsiguiente, su infracción también motivará la procedencia delprecitado recurso.b) En segundo término, la palabra "ley" comprenderá el tratadointernacional. En el fondo el tratado internacional persigue dejarconstancia del acuerdo de voluntades de dos o más Estados con elfin de regular determinadas relaciones de carácter jurídico, y desdeel punto de vista formal constituye una verdadera ley para losEstados que lo celebran.Por consiguiente, no es forzada la conclusión anterior, en el sentido

de que el tratado internacional, desde el momento en que constituyeuna ley, puede ser infringido al ser aplicado en un fallo judicial y, enconsecuencia, que dicha infracción puede servir de fundamento a unrecurso de casación en elfondo.Recordemos que son atribuciones exclusivas del Congreso Nacionalaprobar o desechar los tratados que le presentare el Presidente de laRepública antes de su ratificación (art. 50, N° Io, C.P. del E.).* Enotras palabras, el tratado internacional para que tenga fuerza de leytiene que ser sometido a los mismos trámites formales que seobservan en la elaboración de ella.De ahí, también, que autores y jurisprudencia sostengan que untratado internacional debe ser interpretado lo mismo que una ley, osea, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 19 al 24 delCódigo Civil, prescindiendo de las normas legales sobreinterpretación de los contratos.* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

369c) En tercer término, cabe preguntarse si la costumbre estáinvolucrada dentro de la palabra ley y, en consecuencia, si suinfracción puede originar un recurso de casación en el fondo. Ennuestro derecho hay dos clases de costumbres: la civil y la comercial.La primera tiene como fundamento legal el artículo 2o del CódigoCivil, que dice: "La costumbre no constituye derecho sino en loscasos en que la ley se remite a ella". La segunda está reconocida enel artículo 4o del Código de Comercio, que prescribe: "Lascostumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando loshechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmenteejecutados en la República o en una determinada localidad, yreiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciaráprudencialmente por los juzgados de comercio".En consecuencia, hay diferencia notable entre una y otra costumbre.Mientras la civil se aplica sólo y cuando la ley se remite a ella, lacomercial entra enjuego en el silencio de la ley y siempre que sereúnan los requisitos copulativos antes señalados.Ahora bien, partimos de la base de que la ley civil se haya remitido ala costumbre y que ésta se encuentre acreditada le-galmente en el

proceso; o bien, que no existe ley comercial llamada a resolver lacontienda y que se haya acreditado le-galmente la existencia de lacostumbre comercial; ¿puede el tribunal infringir estas costumbressin incurrir en una causal de casación en el fondo?Para ser lógicos estimamos que no podría hacerlo, desde elmomento en que el mismo legislador autorizó la aplicaciónsupletoria de estas costumbres, las cuales revisten por tal conceptoel carácter de normas de derecho, cuya violación debe traer consigo,en consecuencia, la invalidación del fallo que se dicte en semejantescondiciones.En resumen, la palabra ley comprende la costumbre siempre ycuando el legislador autorice la aplicación de ella al casocontrovertido y se halle acreditada legalmente en el proceso: suinfracción, en estas condiciones, hará procedente el recurso decasación en el fondo.re re<? o ¥•f o3. ocr oDsr o372

Naturalmente que el problema de la efectividad de la celebración delcontrato y del contenido de sus cláusulas es una cuestión de hechoque resuelven en forma soberana los tribunales de fondo; al tribunalde casación, en cambio, le está reservado determinar la aplicacióndel contrato en su correcto y verdadero sentido, inclusointerpretando el alcance de sus cláusulas a la luz de la intención oespíritu de los contratantes.g) Por último, escapan del campo de actuación del recurso decasación en el fondo las infracciones a las ordenanzas generales, losreglamentos y los decretos supremos, por ser ellos emanación deuno solo de los Poderes Públicos y no constituir leyes en sentidoformal; como también acontece con las infracciones de los autosacordados y de las circulares que emanan del Poder Judicial, las

cuales indudablemente tampoco revisten el carácter jurídico deleyes.En cambio, la infracción a los decretos leyes y a los decretos confuerza de ley hace procedente el recurso de casación en el fondo, porcuanto ellos, si bien no revisten el carácter formal de leyes, en elhecho se equiparan a éstas. Además, al desconocerles el carácter denormas jurídicas se alteraría aún más gravemente la vidainstitucional del país.586. Influencia de la infracción legal en lo dispositivo de lasentencia. Establecido cómo puede infringirse una ley y qué seentiende por tal, para los efectos de la procedencia del recurso decasación de fondo, cabe analizar ahora el segundo requisito de lacausal o fundamento de este último recurso, o sea, que la infracciónlegal haya tenido influencia sustancial en lo dispositivo de lasentencia.En consecuencia, entra aquí en juego la distinción de las diferentespartes de que consta una sentencia, a saber: enunciativa,considerativa y dispositiva. La infracción legal debe analizarse nadamás que a la luz de esta última parte, o sea, de aquella que contienela decisión del asunto controvertido.Empero, a veces sucede que los considerandos de una sentenciaforman un todo inseparable con su parte resolutiva; de

373manera que puede acontecer que la infracción legal haya influen-ciado tanto esta última parte cuanto aquellos considerandos. En talcaso también puede sostenerse que se ha producido infracción legalcon influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia, parajuzgar acerca de la procedencia de un recurso de casación en elfondo.Debemos advertir que no toda infracción legal autoriza lainterposición de un recurso de casación en el fondo: es preciso,además, que esa infracción haya tenido influencia sustancial en lodispositivo de la sentencia recurrida. Y ¿cuándo acontecerá esto}Cuando la ley infringida, cualquiera que sea, tenga el carácter dedeterminante en los resultados del pleito; en otras palabras, cuandola infracción legal, de no haberse producido, habría hecho llegar alos jueces sentenciadores a una solución diversa o contrapuesta a la

que formularon en su sentencia.Tiene que haber, como se ve, un nexo inseparable entre lainfracción legal y lo decidido en el juicio: si la infracción legal no hainfluenciado al sentenciador en orden a acoger o a rechazar la accióno la excepción hecha valer en el juicio, no estaremos en presencia dela causal legal que sirve de fundamento al recurso de casación en elfondo.IV. LIMITACIONES DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO

587. Concepto. Hemos dicho que el recurso de casación se concedepara invalidar una sentencia en los casos expresamente señaladospor la ley y que este recurso es de dos especies: de casación en elfondo y de casación en la forma, siendo de fondo en el caso delartículo 767 y de forma en los casos del artículo 768 (arts. 764 y 765C.P.C.).Ambos recursos, en consecuencia, tienen de común que persiguen lainvalidación del fallo fundados en infracciones le-374gales; pero si estas infracciones legales son de aquellas que cons-tituyen causales de casación en la forma, no pueden, a su vez, servirde fundamento a un recurso de casación en el fondo.Es por eso que se dice que la primera limitación del recurso decasación en el fondo está constituida por las propias causales delrecurso de casación en la forma.Hemos expresado, además, que el recurso de casación en el fondovela por la correcta y uniforme aplicación de la ley y que resguardael derecho; por consiguiente todo lo relativo a los hechos del pleitoqueda entregado a la decisión soberana de los jueces sentenciadoresy escapa al conocimiento del tribunal de casación.En consecuencia, la segunda limitación del recurso de casación enel fondo la constituyen los hechos del pleito, los cuales sonintocables en casación.588. Primera limitación: las causales del recurso de casación enla forma. Se ha sostenido, más de alguna vez, que el recurso decasación en el fondo procede por infracción de las leyes sustantivaso materiales y que el recurso de casación en la forma, a la inversa, sefunda en la infracción de las leyes adjetivas o procesales.Se utiliza así la clásica división de las leyes, atribuida a Ben-tham,

en sustantivas y adjetivas, para insinuar una primera y posiblelimitación del recurso de casación en el fondo. En otros términos,toda infracción a una ley procesal o adjetiva escapa del campo deacción del recurso de casación en el fondo.Empero, la afirmación anterior no es exacta, puesto que el| artículo767 del Código de Procedimiento Civil, al establece como causaldel recurso de casación en el fondo la infracciói de ley siempre queella haya influido sustancialmente en lo di positivo de la sentencia,no distingue acerca de la naturaleza < la ley violada; sólo requiereque la infracción haya influido s tancialmente en lo dispositivo de lasentencia recurrida.A mayor abundamiento, así también lo demuestran las dive: sasredacciones experimentadas por las disposiciones contenida

375en los distintos proyectos, equivalentes a los actuales artículos 767 y768 del Código de Procedimiento Civil, en las cuales, en definitiva,se suprimió todo vestigio de la distinción entre leyes sustantivas yadjetivas o civiles y procesales.En consecuencia, para nuestro legislador la infracción de cualquieraley, sea sustantiva o adjetiva, autoriza la interposición de un recursode casación en el fondo, pero siempre y cuando dicha infracciónhaya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentenciarecurrida.Si alguna clasificación pudiera, pues, hacerse de las leyesinfringidas, en relación con el recurso de casación en el fondo, sería,en todo caso, en leyes "decisoria litis" y leyes "ordenatoria litis": lasprimeras influyen sustancialmente en lo decisivo o resuelto en lasentencia; las segundas, en cambio, sólo tienen como misióndeterminar la tramitación del proceso.Pero hay veces que, no obstante hallarnos en presencia de una leydecisoria litis infringida, estamos impedidos de recurrir de casaciónen el fondo, por la sencilla razón de que dicha infracción, ajuicio dellegislador, configura una causal o motivo de casación en la forma.La infracción de ley con influencia sustancial en lo dispositivo delfallo es, pues, causal genérica de procedencia del recurso decasación en el fondo, señalada en el artículo 767 del Código de

Procedimiento Civil, y tiene como primera limitación las causales omotivos de casación en la forma indicadas en la disposición que lesigue.En resumen, si se ha infringido la ley, y esta infracción es causalconstitutiva de recurso de casación en la forma, no podríamosinvocar esta misma infracción como causal de recurso de casaciónen el fondo: la casación de forma es de carácter previo y excepcionalfrente a la casación de fondo y constituye, como se comprende, suprimera y principal limitación en la esfera o campo de acción de esteúltimo recurso.589. Segunda limitación: los hechos del juicio. En su oportunidadexpresamos que el fundamento del recurso de376

377casación en el fondo no es otro que obtener la correcta y uniformeaplicación de la ley, como manera de lograr también que sea unarealidad la igualdad de ella consagrada en los textosconstitucionales.Es por eso que este recurso tiene lugar contra sentencia pronunciadacon infracción de ley, siempre que esta infracción haya influidosubstancialmente en lo dispositivo del fallo. Por consiguiente, lainterposición de un recurso de casación en el fondo plantea ante eltribunal de casación una cuestión de derecho, excluidas lascuestiones de hecho, que ya han sido resueltas por los juecessentenciadores con facultadessoberanas.La segunda limitación del recurso de casación en el fondo lahallamos, pues, en los hechos del juicio, los cuales deben seraceptados y reproducidos por tribunal de casación en la mismaforma como vienen en el fallo recurrido.Corrobora esta clara distinción efectuada por nuestro legislador,entre cuestiones de hecho y de derecho, lo dispuesto en los artículos785 y 807, inciso Io, del Código de Procedimiento Civil.El primero de estos preceptos expresa: "Cuando la Corte Supremainvalide una sentencia por casación en el fondo, dictará acto

continuo y sin nueva vista, pero separadamente, sobre la cuestiónmateria del juicio que haya sido objeto del recurso, la sentencia quecrea conforme a la ley y al mérito de los hechos tales como se handado por establecidos en el fallo recurrido, reproduciendo losfundamentos de derecho de la resolución casada que no se refieran alos puntos que hayan sido materia del recurso y la parte del fallo noafectada poréste.En los casos en que desechare el recurso de casación en el fondo pordefectos en su formalización, podrá invalidar de oficio la sentenciarecurrida si se hubiere dictado con infracción de ley y estainfracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo de lasentencia. La Corte deberá hacer constar en el fallo de casación estacircunstancia y los motivos que ladeterminan, y dictará sentencia de reemplazo con arreglo a lo quedispone el inciso precedente".*Y el segundo de ellos agrega: "En el recurso de casación en el fondono se podrán admitir ni decretar de oficio para mejor proveerpruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer loshechos controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentenciarecurrida".La casación en el fondo, pues, de acuerdo con los preceptos legalesantes transcritos, está muy lejos de constituir una tercera instancia:su misión queda circunscrita, repetimos, exclusivamente a lascuestiones de derecho planteadas en el juicio, debiendo aceptar lascuesüones de hecho en la forma como vienen resueltas en el fallorecurrido.Sin embargo, la labor de distinguir dentro del juicio cuáles de lascuestiones planteadas son de derecho y cuáles de hecho, en lamayoría de los casos es de difícil realización.Hay consenso, en todo caso, para estimar que los hechos del juicioson aquellos acontecimientos de orden material que lo constituyen,o sea, sin cuya existencia aquél no puede concebirse. Enconsecuencia, todo otro acontecimiento discutido en el juicioconstituiría una cuestión o punto de derecho.Pero el juez, en presencia de un juicio, no se limita a constatar laexistencia o veracidad de los hechos materiales, sino que, además,

debe entrar a calificar jurídicamente estos hechos y a determinar susconsecuencias de idéntica índole. Ejemplo: A demanda a B para quesea condenado a restituirle la suma de cien mil pesos que dicehaberle entregado a título de mutuo. El juez debe establecer, por losmedios de prueba que le hayan proporcionado las partes, si esefectivo o no que se celebró un contrato; en seguida debe determinarla naturaleza jurídica de este contrato frente a las normas legales quelos* Este inciso fue agregado por el artículo 2° del Decreto Ley N°1.682, de 4 de enero de 1977, publicado en el Diario Oficial de 25del mismo mes. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.378

regulan; y, por último, si lo considera un contrato de mutuo, si enverdad el demandado como mutuario está en la obligación derestituir, o sea, debe establecer sus consecuencias jurídicas.Ahora bien, si al cumplir la primera parte de su labor de juez, esto es,al establecer los hechos del juicio, infringe las leyes, dichainfracción no puede ser subsanada mediante un recurso de casaciónen el fondo, por cuanto, de aceptarse este criterio, la casaciónconstituiría una tercera instancia. A la inversa, cuando el juezcumple la segunda y tercera parte de su labor, esto es, cuandocalifica jurídicamente el hecho y determina sus consecuencias, estáresolviendo, sin duda alguna, cuestiones de derecho, y si en ellasinfringe la ley, su sentencia podrá ser invalidada mediante elcorrespondiente recurso de casación en el fondo.En resumen, la segunda limitación del recurso de casación en elfondo está constituida por los hechos del juicio, cuyo esta-blecimiento escapa al campo de acción del referido recurso, a fin dereducirlo a sus verdaderos límites, que no son otros que velar por lacorrecta y uniforme aplicación del derecho.590. Excepción a la limitación anterior: infracción de las leyesreguladoras de la prueba. Sin embargo, a veces ocurre, en lapráctica, que los jueces, en su labor de establecer los hechos deljuicio, o sea, aquellos acontecimientos de orden material que loconstituyen, infringen determinadas leyes, lo cual no es posible niconveniente para el orden jurídico dejar en la impunidad: nos

referimos, como se comprende, a las leyes reguladoras de laprueba.La interposición de un recurso de casación en el fondo basado en lainfracción de tales leyes, a la postre, al ser acogido nos lleva aestablecer los hechos en forma diferente a como lo habían efectuadolos jueces de la instancia y, por consiguiente, a reconocer laexistencia de una excepción al principio de que los hechos del juicioescapan al control del tribunal decasación.

379Y ¿cuándo habrá infracción de las leyes reguladoras de la prueba}A nuestro juicio, y así también lo entiende una jurisprudenciaabundante y reiterada de nuestro Tribunal Supremo, cada vez quelos jueces sentenciadores, al establecer los hechos del juicio:invierten el peso de la prueba; rechazan un medio probatorio que laley señala; admiten un medio probatorio que la ley no acepta; oalteran el valor probatorio que el legislador asigna a los diversosmedios de prueba.Algunos ejemplos ilustrarán los conceptos anteriores: a) A demandaa B, cobrándole una determinada suma de dinero, y este último pideel rechazo de la demanda, fundado en que la pagó, sin rendir pruebasobre el particular. El juez da por establecido el hecho del pago yniega lugar a la demanda, sosteniendo que el actor debía probar queno se le había pagado la obligación.b) A demanda a B, cobrándole una determinada suma de dinero quele habría entregado a título de mutuo, y este último pide el rechazode la demanda, fundado en que jamás ha celebrado tal contrato. Eldemandante prueba la existencia del contrato de mutuo medianteinstrumento privado reconocido por el demandado. El juez en susentencia establece que no se ha probado la celebración del contratode mutuo, porque ha debido acompañarse un instrumento público, yniega lugar a la demanda.c) A demanda a B, cobrándole determinada suma de dinero a títulode saldo insoluto del precio de una compraventa que recae sobre unbien raíz. El demandado niega la efectividad de haber celebrado talcontrato de compraventa. El demandante pretende acreditar estecontrato mediante un instrumento privado, y el juez da por sentada

la celebración del contrato mediante dicho instrumento y acepta lademanda.d) A demanda a B, cobrándole determinada suma de dinero y acualquier título. El demandado niega la deuda; pero, al exigírseleconfesión, la reconoce y por el mismo título invocado. El juez niegalugar a la demanda y sostiene que no seQS2.fi

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O3382Cabe recordar que el art. 774 dispone que interpuesto el recurso nopuede hacerse en él variación de ningún género.* 594.Resoluciones que pueden recaer en el escrito de interposicióndel recurso. El tribunal a quo examinará si el recurso cumple conlos requisitos establecidos en el art. 776 inciso Io, es decir, si se hainterpuesto en tiempo y si ha sido patrocinado por abogadohabilitado. De no cumplir con cualquiera de dichos requisitos, y aligual como lo dijimos al tratar del recurso de casación en la forma,el tribunal lo declarará inadmisible sin más trámite (art. 778 inc. Io).El análisis es meramente formal, por lo cual el tribunal a quoconcederá el recurso o lo declarará inadmisible, dependiendo de sicumple o no con los requisitos antes señalados. Puede ocurrir que:1) El recurso sea declarado inadmisible, frente a lo cual la parte quelo dedujo podría interponer recurso de reposición fundado en errorde hecho y dentro de 3o día (art. 778, inc. 2o,C.P.Q.y2) El recurso sea concedido, con lo que se dará cumplimiento a loprevisto en el art. 197 para los efectos del cumplimiento de lasentencia, ordenando devolver los autos originales al tribunalsuperior para que conozca del recurso y devolver las fotocopias ocompulsas al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo(art. 776).*595. Impugnación de la resolución que declara admisible oinadmisible el recurso de casación en el fondo. El tribunal aquo?A pronunciar estas resoluciones puede cometer errores. De ahíque el legislador, para subsanarlos, haya puesto en manos de loslitigantes el recurso de reposición** en contra de ellas.

383En efecto, después de expresar que la resolución que concede elrecurso de casación en el fondo o la que lo declara inadmisibledeben ser fundadas, agrega que sólo procederá en su contra elrecurso de reposición* (arts. 778, inc. final, y 780, inc. final, C.P.C.).De esta manera la ley, sin entrar a pronunciarse sobre la naturaleza

procesal de estas resoluciones, se limitó a indicar sus requisitos deforma y los recursos de que podían ser objeto; reposición, comohemos dicho, que deberá fundarse en un error de hecho y deducirseen un plazo de tercero día, a lo cual cabe agregar que la reducciónque resuelva la reposición será inapelable (art. 778, inc. final).596. Efectos de la concesión del recurso. El recurso de casaciónen el fondo, una vez concedido, lo mismo que el de casación en laforma, no suspende la ejecución de la sentencia recurrida (art. 773,inc. Io, parte Ia, C.P.C.).Esta es la regla general y, como toda norma de esta naturaleza,presenta sus excepciones. En efecto, el recurso de casación en elfondo suspende el cumplimiento de la sentencia recurrida:Io Cuando el cumplimiento de esta sentencia haga imposible llevar aefecto la que dicte si se acoge el recurso, como sería si se tratare deuna sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita elde un menor (art. 773, inc. Io, C.P.C.);y2o Cuando la parte vencida exija que no se lleve a efecto la sentenciarecurrida mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas asatisfacción del tribunal que la haya dictado y mientras esa fianza nose rinda (art. 773, inc. 2o, parte Ia, C.P.C.).Sin embargo, este último derecho no podrá ser impetrado por eldemandado cuando el recurso de casación en el fondo haya' Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

384impugnado una sentencia definitiva pronunciada en el juicioejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los dealimentos (art. 773, inc. 2o, parte final, C.P.C.).Esta segunda excepción, como se comprende, es condicional ytransitoria: condicional, porque tendrá lugar siempre y cuando laparte vencida haga uso de este derecho que le confiere la ley; ytransitoria, porque el impedimento para poder cumplir la sentenciadesaparecerá tan pronto el vencedor constituya la fianza de resultasa satisfacción del tribunal.Ahora bien, este derecho a exigir fianza de resultas lo hará valer laparte vencida en el plazo concedido por la ley para interponer elrecurso y en solicitud separada que se agregará al cuaderno de

fotocopias o compulsas que deberá remitirse al tribunal que debaconocer del cumplimiento del fallo.* El tribunal se pronunciará deplano y en única instancia a su respecto, fijando el monto de lacaución antes de remitir el cuaderno respectivo a dicho tribunal* (art.773, inc. 3o, partefinal, C.P.C.).El mismo tribunal conocerá también en única instancia en todo lorelativo al otorgamiento y subsistencia de la caución (art. 773, inc.4°,C.P.C.).VI. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO

597. Remisión de los autos al tribunal superior e ingreso de losmismos. Hemos dicho que, junto con conceder el recurso decasación en el fondo, el tribunal dispone que se dejen compulsaspara la ejecución de la sentencia y que al día siguiente hábil decumplida esta orden se eleven los autos originales al tribunalsuperior (art. 776, inc. 2o, C.P.C.).. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

385Una vez llegados los autos originales al tribunal superior, elsecretario cumple con dos importantes formalidades: anota lallegada del proceso en el libro de ingreso con los pormenoresnecesarios para su debida individualización y, en seguida, anota enel proceso mismo la fecha de su llegada (arts. 200, inc.r,y779C.P.C).598. Declaración previa de admisibilidad o inadmisibilidad delrecurso de casación en el fondo. Una vez que el Secretario deltribunal ad quem ha estampado en el proceso la constancia ocertificado de la fecha de ingreso, este último examina en cuenta sila sentencia objeto del recurso es de aquéllas contra las cuales loconcede la ley y si éste reúne los requisitos que se establecen en losincisos primero de los arts. 772 y 776, es decir: Io si se expresa enqué consisten el o los errores de derecho de que adolece la sentenciarecurrida; 2o si señala de que en nada eso o esos errores de derechoinfluyen sus-tancialmente en lo dispositivo del fallo; 3o si seinterpuso en tiempo y; 4o si ha sido patrocinado por abogadohabilitado (art. 782,* inc. Io, C.P.C.).

En consecuencia, la concesión del recurso de casación en el fondoestá sujeta a un doble control: primero, al del tribunal a quo, cuandoexamina y provee el escrito de interposición del respectivo recurso;y segundo, al del tribunal ad quem, cuando da cumplimiento a lopreceptuado en el artículo 782*, inciso Io, ya citado.Ahora bien, este examen previo puede hacer llegar al tribunal adquem a dos conclusiones:a) Que encuentre mérito para considerar inadmisible oextemporáneo el recurso de casación en el fondo, en cuyo caso* Modificación introducida por la Ley N° 19.374 de 18 de febrerode 1995. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.S86lo declarará sin lugar* desde luego o por resolución fundadamandará traer los autos en relación sobre este punto (art. 782, inc.final, y art. 781, inc. 3°, C.P.C.);* ob) Que encuentre mérito para considerarlo admisible o interpuestodentro del plazo, en cuyo caso se limitará a tramitar elcorrespondiente recurso de casación en el fondo, ordenando traerloen relación (art. 782, inc. final, y art. 781,inc. 3o, C.P.C.).*Estas resoluciones, como se comprende, se dictan sin necesidad deesperar la comparecencia de las partes.No obstante ser la sentencia objeto del recurso de aquellas contra lascuales lo concede la ley, y reunir éste los requisitos establecidos enlos incisos primero de los artículos 772 y 776, la misma sala podrárecbazarlo de inmediato si, en opinión unánime de sus integrantes,adolece de manifiesta falta de fundamento.La resolución que rechace el recurso deberá ser a lo menossomeramente fundada y será susceptible del recurso de reposiciónque establece el inciso final del art. 781 (art. 782,incs. 2o y 3o, C.P.C.)Esta facultad para el tribunal fue establecida por la ley N° 19.374 de18 de febrero de 1995, la que modificó el articulado del título XIXdel C.P.C. e introdujo esta norma en el art. 782 de dicho cuerpolegal.*599. Comparecencia de las partes. Una vez que el tribunal adquem ha dictado el decreto de autos en relación, las partes están en

condiciones de comparecer ante él a proseguir el correspondienterecurso.Sobre el particular, el artículo 779* del Código de ProcedimientoCivil hace aplicable al recurso de casación en el fondo lo dispuestoen los artículos 200,202 y 211 solo en cuan-* Modificación introducida por la Ley N° 19.374, de 18 de febrerode 1995. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

387to a la comparecencia del recurrente dentro del plazo del mismoCódigo.* De suerte que el recurrente deberá comparecer a proseguirel recurso en el término legal, so pena de que el tribunal de oficia**o a petición del recurrido, lo declare desierto; y este último tambiéndeberá comparecer, en igual término, bajo apercibimiento deproceder en su rebeldía por el solo ministerio de la ley.Todo cuanto hemos dicho respecto de estas materias, en relacióncon el recurso de apelación, será a la vez aplicable al recurso decasación en el fondo, dándolo por expresamente reproducido(N°501).Es interesante señalar que las partes no podrán comparecer a seguirel recurso sino por medio de abogado habilitado o de procuradordel número; pues, en este caso, el tribunal ad quem siempre lo serála Corte Suprema ( arts. 398, inc. Io, C.O.T. y 803, inc. Io, C.P.C).600. Designación de abogado patrocinante. La parte recurrentede casación en el fondo, hasta antes de la vista del recurso, podrádesignar un abogado para que lo defienda ante el tribunal ad quem,que podrá ser o no el mismo que patrocinó el recurso (art. 803, inc. Io,C.P.C.).*601. Escrito con observaciones para el fallo del recurso.La tramitación de un recurso de casación en el fondo, como se havisto, no puede ser más simple: se reduce a la dictación del decretode autos en relación, previo el examen acerca de la admisibilidad delmismo, y a la comparecencia de las partes a fin de proseguirlo.* Modificación introducida por la Ley N° 19.374 de 18 de febrerode 1995. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.** Modificación introducida por la Ley N° 19.225, ait. Io, de 22 dejunio de 1993. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

388

No hay necesidad de presentar escrito alguno, salvo el de carácteresencialmente facultativo contemplado en el inciso final del artículo783 del Código de Procedimiento Civil, que dice: "Las partespodrán, hasta el momento de verse el recurso, consignar en escritofirmado por un abogado, que no sea procurador del número, lasobservaciones que estimen convenientes para el fallo del recurso".La utilidad de este escrito, tal como lo consignamos al tratar de lacasación en la forma, es manifiesta, y, en la práctica, puede llegar asustituir a las alegaciones orales.602. Los informes en derecho. Cada parte podrá presentar porescrito, y aun impreso, un informe en derecho hasta el momento dela vista de la causa, pero no se podrán sacar los autos de secretaríapara estos informes (art. 805, incs. 2o

y 3o, C.P.C.).Los informes en derecho son opiniones vertidas por escrito poralgún jurisconsulto sobre determinados puntos legales que tienden,naturalmente, a una mejor ilustración del tribunal.Su valor probatorio es esencialmente relativo y difieren de losinformes en derecho que hemos visto dentro del recurso deapelación (art. 228 C.P.C.), pues estos últimos se decretan por elmismo tribunal y, en cambio, los que se presentan en la casación enel fondo son de exclusiva iniciativa de las partes.Recordemos que el Relator es el funcionario encargado de cotejarcon los procesos los informes en derecho y anotar bajo su firma laconformidad o disconformidad que notaren entre el mérito de éstosy los hechos expuestos en aquéllos (art. 372, N°5°, C.O.T.).603. Conocimiento y resolución del recurso de casación en elfondo por el pleno del Tribunal. El art. 2o de la Ley N° 19.374,publicada el 18 de febrero de 1995, introdujo la posibilidad de quecualquiera de las partes, dentro del plazo para hacerse parte en eltribunal ad quem, solicite que el recurso sea conocido y resuelto porel pleno del tribunal. Siendo

389la idea del legislador lograr la uniformidad de los fallos de casación,alcanzando así una interpretación de las normas, estable, similar y

coherente, el fundamento de tal petición ha de ser precisamente elhecho que la Corte Suprema en fallos diversos ha sostenido distintasinterpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso (art.780 C.P.C.).El tribunal, en el acto de pronunciarse sobre la admisibilidad delrecurso, deberá también resolver sobre la petición que se hubiereformulado en tal sentido. En contra de la resolución que deniega lapetición procede el recurso de reposición que establece el incisofinal del art. 781 (art. 782, inc. 4o, C.P.C.).*604. Vista del recurso. En la vista de la causa se observarán lasreglas establecidas para las apelaciones (art.783, inc. Io, C.P.C.). Enconsecuencia, una vez notificadas las partes del decreto de autos enrelación, la causa queda en estado de ta-blay se vera el recurso el díaseñalado en ella, previa la relación y los alegatos de los abogados delas partes si lo creyeren conveniente (N°505).La duración de las alegaciones de cada abogado se limitará a doshoras en los recursos de casación en el fondo, pudiendo el tribunal,sin embargo, por unanimidad, prorrogar por igual tiempo laduración de estas alegaciones (art. 783, incs. 2°y3°, C.P.C.).En la vista de la causa no se podrá hacer alegación alguna extraña alas cuestiones que sean objeto del recurso, ni se permitirá la lecturade escritos o piezas de los autos, salvo que el presidente lo autoricepara esclarecer la cuestión debatida (art. 805, inc. 3o,* C.P.C.).605. La prueba y el recurso de casación en el fondo. Enel recurso de casación en el fondo no se podrán admitir ni de-* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.390cretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase quetiendan a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en eljuicio en que haya recaído la sentencia recurrida(art. 807,inc. Io, C.P.C.).En su oportunidad manifestamos que esta disposición, unida alartículo 785 del Código de Procedimiento Civil, constituye elfundamento de la limitación del recurso de casación en el fondo, enlo que se refiere a los hechos del pleito; o sea, que el establecimientoo esclarecimiento de estos últimos es facultad privativa de los juecesde alzada, todo lo cual escapa, por consiguiente, a la competencia

del tribunal de casación.En consecuencia, si al tribunal de casación en el fondo le estávedado conocer de los hechos del pleito, es lógico que no puedaadmitir ni decretar de oficio medidas probatorias tendientes aestablecer o esclarecer estos hechos.VII. EXTINCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

EN EL FONDO606. Mediante el fallo de casación. La manera normaly corrientede poner término a un recurso de casación en el fondo es mediante ladictación del fallo.Este fallo lo llamamos de casación, por cuanto no es posibleencasillarlo dentro de ninguna de las clasificaciones que hace elartículo 158 del Código de Procedimiento Civil de las resolucionesjudiciales.Lo dicta el tribunal ad quem tan pronto termina la vista de la causa, amenos que ésta quede en acuerda; y en su dictación es necesariorespetar las reglas sobre los acuerdos de los tribunales colegiados,que nos proporcionan los artículos 72 y siguientes y 103 del CódigoOrgánico de Tribunales.No hay reglas especiales sobre los requisitos deforman que debenajustarse esas sentencias; sin embargo, en la práctica se observa queconstan de tres partes fundamentales, lo mismo

391que las sentencias definitivas, o sea, parte expositiva, considerativay resolutiva.En la parte expositiva se deja constancia de los antecedentes delrecurso; en la considerativa se contienen los razonamientostendientes a demostrar si ha habido o no infracciones legales, lamanera como esas infracciones se han producido y en qué forma haninfluido en lo dispositivo de la sentencia recurrida; y, por último, enla dispositiva se declara si el recurso es o no acogido y, enconsecuencia, si la sentencia recurrida es o no nula.La sentencia de casación en el fondo deberá dictarse dentro de loscuarenta días siguientes a aquel en que haya terminado la vista (art.805, inc. final, C.P.C.).Ahora bien, el fallo de casación en el fondo podrá acoger o rechazar

el correspondiente recurso que se ha interpuesto; y el tribunal adquem, para pronunciar sentencia en uno u otro sentido, tendrá queanalizar el contenido del escrito de interposición del recurso enfunción con el mérito de autos y ver si concurren o no las siguientescircunstancias:Ia Si en la sentencia recurrida se han cometido las infraccioneslegales que se le suponen;2a La manera en que tales infracciones legales se han producido; y3a Si dichas infracciones legales influyen sustancialmente en lodispositivo de la sentencia recurrida.La jurisdicción del tribunal ad quem, en consecuencia, se hallalimitada por el correspondiente escrito de interposición* del recursode casación en el fondo, pues solamente puede considerar lasinfracciones legales que en dicho escrito se hayan hecho valer, auncuando en la tramitación del recurso aparecieren nuevasinfracciones legales o se pretendiere ha-* Modificado por Ley N° 18.705 de 24 de mayo de 1988.Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.392cer valer nuevas causales o motivos para fundamentarlo(art. 774C.P.C.).*Respecto de la facultad que tiene el tribunal supremo de casar en elfondo de oficio la sentencia recurrida, el Decreto Ley N° 1.682 de 4de enero de 1977, publicado en el Diario Oficial de 25 del mismomes y año, introduce una importante modificación en la materia. Enefecto, si el tribunal supremo rechaza el recurso de casación en elfondo por defectos en su formalización, el inciso 2o del artículo 785del Código de Procedimiento Civil, agregado por la disposicióncitada, le otorga a éste la facultad de invalidar de oficio la sentenciaobjeto del recurso siempre que concurran las circunstancias queconstituyen la causal del recurso en estudio, es decir, si la sentenciase ha pronunciado con infracción de ley y esta infracción ha influidosustancialmente en lo dispositivo del fallo. Si el tribunal hace uso dela facultad señalada, deberá dejar constancia en el fallo de casaciónque dicte de la circunstancia anterior y los motivos que ladeterminen, dictando la sentencia de reemplazo correspondiente.**En resumen, la sentencia de casación en el fondo puede ser de dos

clases: la que rechaza el recurso y la que lo acoge.Si la sentencia de casación en el fondo rechaza el recurso, sedevolverán los autos al tribunal de alzada sin más trámite, quien lepondrá el correspondiente cúmplase; y éste, a su vez, remitirá losautos al tribunal de primera instancia, a fin de que también lecoloque el cúmplase, y se hagan ante él las gestiones necesarias parala ejecución del fallo ya ejecutoriado si noestuviere cumplido.Esta actitud es sin perjuicio de la facultad que tiene el tribunal adquem que rechaza un recurso de casación en el fondo por defectosde formalización, de anular de oficio la sentencia objeto delrecurso,* Modificado por la Ley N° 19.374 de 18 de febrero de 1995Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.** Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

393conforme con la modificación introducida por el artículo 2o delDecreto Ley N° 1.682 de 4 de enero de 1977, publicado en el DiarioOficial de 25 del mismo mes y año, dictando la sentencia dereemplazo que corresponda según se ha visto anteriormente.* Si lasentencia de casación en el fondo acoge el correspondiente recurso,vale decir, anula la sentencia recurrida, será necesario dictar,además, una nueva sentencia, que falle en definitiva el pleito, a laque se le da el nombre de sentencia de reemplazo.*607. La sentencia de reemplazo. Es aquella que pronuncia eltribunal supremo cuando acoge el recurso de casación en el fondo ocuando anula de oficio la sentencia impugnada al rechazar unrecurso de casación en el fondo por defectos de formalización ycuya misión es ocupar el mismo lugar y función de la sentenciarecurrida que se acaba de anular.*En consecuencia, si ésta es la misión de la sentencia de reemplazo,quiere decir que participará de la misma naturaleza procesal de lasentencia recurrida, o sea, podrá ser una sentencia definitivainapelable, o una sentenciainterlocutoria inapelable que ponga término al juicio o hagaimposible su continuación; como igualmente, que tendrá que

ajustarse a los mismos requisitos deforma de aquéllas.La sentencia de reemplazo, sin embargo, se dicta por la CorteSuprema cuando ésta invalida una sentencia por casación de fondo,acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente del fallo decasación (art. 785, inc. Io, parte Ia, C.P.C.).*En otras palabras, cuando la Corte Suprema conoce de un recurso decasación en el fondo y acuerda acogerlo, o sea, invalidar la sentenciarecurrida, o bien casar de oficio la sentencia impugnada al rechazarun recurso de casación en el fondo por defectos de formalización,dicta un extenso fa-* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.394lio, que consta de dos partes: la primera, que constituye el fallo decasación en el fondo propiamente tal; y la segunda, que es lasentencia que viene a sustituir a la anulada, llamada por esosentencia de reemplazo.*Pero a pesar que la sentencia de reemplazo se ajusta a los requisitosde forma de la sentencia anulada, la Corte Suprema en supronunciamiento ha de tener muy presentes lassiguientes circunstancias:Ia Si el recurso de casación en el fondo afecta a toda la sentenciarecurrida o solamente a una parte; y2a En qué forma la sentencia recurrida ha dado por establecidos loshechos del juicio.De acuerdo a estas circunstancias podemos afirmar que la sentenciade reemplazo se pronuncia mediante dos reproducciones y dosconformidades, o sea: reproduciendo los fundamentos de derechode la resolución casada que no se refieran a los puntos que hayansido materia del recurso y la parte del fallo no afectada por éste, yconforme a la ley y al mérito de los hechos tales como se han dadopor establecidos en el fallo recurrido (art. 785, inc. Io, parte final,C.P.C.).*En seguida, se devolverán los autos al tribunal de alzada, quienpondrá el "cúmplase" a la sentencia de reemplazo y, a su vez, losremitirá al de primera instancia para su ejecución, también previadictación y notificación del correspondiente "cúmplase", si ella esnecesaria.

608. El desistimiento, la deserción y la prescripción. El recursode casación en el fondo puede también terminar de manera anormalpor el desistimiento y la. deserción. No termina, en cambio, por laprescripción, por no existir disposiciones legales al respecto. Todocuanto hemos dicho sobre el desistimiento, la deserción y laprescripción del recurso de casación en la for-Manual de Derecho Procesa]395ma, se hace aplicable al de fondo, y lo damos por expresamentereproducido (NQI 570, 571 y 572).VIII. LA CASACIÓN EN LA FORMA Y LA CASACIÓN

EN EL FONDO609. Su interposición conjunta. Hay veces que en contra de unmismo fallo se interponen conjuntamente los recursos de casaciónen la forma y en el fondo, siendo, por tanto, las consecuencias deorden legal las siguientes:Si contra una misma sentencia se interponen recursos de casación enla forma y en el fondo, se tramitarán y verán conjuntamente y seresolverán en un mismo fallo; pero si se acoge el de forma, se tendrápor no interpuesto el de fondo (art 808 C.P.C.).*Esta última disposición es de una gran importancia práctica, puestiende a darle una mayor celeridad a la vista y fallo de los recursosde casación y, por consiguiente, a la terminación de los pleitos.610. Sus diferencias más esenciales. A pesar que los recursos decasación en la forma y en el fondo tienden a invalidar una sentenciaen los casos expresamente señalados por la ley, se advierten entreellos notables diferencias, las cuales podemos sintetizarlas comosigue:a) En cuanto a su fundamento: el recurso de casación en la formavela por la observancia de los trámites esenciales del procedimientoy, en particular, de las leyes que regulan los requisitos externos delas sentencias; el recurso de casación en el fondo, en cambio, velapor la correcta y uniforme aplica-* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.• Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

397396ción de las leyes decisoria litis como manera de obtener una perfectaigualdad entre los justiciables;b) En cuanto a su conocimiento, el recurso de casación en la formaes de la competencia del tribunal inmediatamente superior en gradojerárquico de aquel que pronunció la sentencia recurrida; el recursode casación en el fondo, en cambio, es de la competencia exclusivade la Corte Suprema;c) En cuanto a las sentencias judiciales susceptibles de tales re-cursos: el recurso de casación en la forma procede en contra de lassentencias definitivas de única, primera o segunda instancia, de lasinterlocutorias de única, primera o segunda instancia, que ponentérmino al juicio o hacen imposible su prosecución, y de lasinterlocutorias pronunciadas en la segunda instancia cuando sedicten sin previo emplazamiento de la parte agraviada, o sin señalardía para la vida de la causa; el recurso de casación en el fondo, encambio, procede en contra de las sentencias definitivas o de lassentencias interlocutorias que ponen término al juicio o hacenimposible su prosecución, inapelables, pronunciadas por Cortes deApelaciones o por tribunales arbitrales de derecho de segundainstancia conociendo de negocios propios de la competenciade aquéllas;*d) En cuanto a sus causales, el recurso de casación en la forma tienelugar cuando se ha incurrido en un vicio o defecto de procedimientode aquellos señalados en el artículo 768 del Código deProcedimiento Civil; el recurso de casación en el fondo, en cambio,tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de ley,siempre que esa infracción haya influido sustancialmente en lodispositivo de la sentencia;e) En cuanto a su tramitación: el recurso de casación en la forma,por regla general, no requiere de la comparecencia por medio deabogado habilitado o de procurador del número,* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.de la designación de abogado patrocinante ante el tribunal ad quemy de la presentación de informes en derecho; el recurso de casaciónen el fondo, en cambio, exige la comparecencia por medio de

abogado habilitado o de procurador del número, la designación deabogado patrocinante ante el tribunal ad quem, y las partes estánfacultadas para presentar informes en derecho;f) En cuanto a la duración de las alegaciones: en el recurso decasación en la forma la duración de las alegaciones de cada abogadose limitará a una hora; y en los recursos de casación en el fondo, encambio, ella se limitará a dos horas, pudiendo en ambos casos eltribunal, por unanimidad, prorrogar por igual tiempo su duración;g) En cuanto al plazo para dictar falla en el recurso de casación enla forma la sentencia de casación deberá dictarse dentro del plazo deveinte días contados desde aquel en que terminó la vista; en elrecurso de casación en el fondo, en cambio, este plazo es decuarenta días;h) En cuanto a la competencia para dictar la sentencia de reem-plazo: en el recurso de casación en la forma para determinar cuál esel tribunal que va a dictar la sentencia de reemplazo, es necesariohacer una distinción: a) si el tribunal ad quem acoge el recurso decasación en la forma y se ha invocado una causal que dice relacióncon un vicio cometido en el procedimiento, causales Ia, 2a, 3a, 8a y 9a

del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, debe anular lasentencia recurrida y además determinar en su sentencia el estado enque quede el proceso, el que debe seguirse tramitando desde elmomento inmediatamente anterior a aquel en que se cometió elvicio. Acto seguido, el tribunal ad quem debe remitir los autos al tri-bunal que corresponda para que dicte una nueva sentencia queresuelva el juicio (art. 786, inc. Io, C.P.C.); y b) si el tribunal adquem acoge el recurso de casación en la forma y se ha invocado unacausal que dice relación con un vicio cometido en la dictaciónmisma de la sentencia, causales 4a, 5a, 6a y 7a del artículo 768 delCódigo de Procedimiento Civil, debe anu-398

lar la sentencia recurrida y además debe dictai la sentencia quecorresponda con arreglo a la ley, la que debe dictar acto continuo ysin nueva vista de la causa, pero separadamente de aquellaresolución que acogió el recurso de casación en la forma (art 786,inc. 3o, C.P.C.).* En cambio, en el recurso de casación en el fondo la

sentencia de reemplazo es pronunciada siempre por el tribunal quedictó la sentencia de casación, vale decir, por la Corte Suprema;*j) En cnanto a su preparación: el recurso de casación en la formapara que pueda ser admitido necesita de preparación previa, o sea, esindispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta,ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursosestablecidos por la ley; el recurso de casación en el fondo, encambio, no necesita para ser admitido de este reclamo previo; yk) En cuanto a su extensión: en el recurso de casación en la forma,cuando es acogido, por regla general, se invalida la sentenciarecurrida y, además, excepcionalmente, todas aquellas actuacionesposteriores al vicio o defecto en que se fundamentó dicho recurso;en el recurso de casación en el fondo, en cambio, cuando esaceptado, solamente se invalida la sentencia recurrida.IX. LA CASACIÓN EN EL FONDO DE OFICIO

611. Concepto. La fuente legcdáe esta institución es el inciso 2o delartículo 785 del Código de Procedimiento Civil, artículo que en susdos incisos prescribe:"Cuando la Corte Suprema invalide una sentencia por casación en elfondo, dictará acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente,sobre la cuestión materia del juicio que haya

399sido objeto del recurso, la sentencia que crea conforme a la ley y almérito de los hechos tales como se han dado por establecidos en elfallo recurrido, reproduciendo los fundamentos de derecho de laresolución casada que no se refieran a los puntos que hayan sidomateria del recurso y la parte del fallo no afectada por éste.*En los casos en que desechare el recurso de casación en el fondo pordefectos en su formalización, podrá invalidar de oficio la sentenciarecurrida, si se hubiere dictado con infracción de ley y estainfracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo de lasentencia. La Corte deberá hacer constar en el fallo de casación estacircunstancia y los motivos que la determinan, y dictará sentencia dereemplazo con arreglo a lo que dispone el inciso precedente.*De su tenor literal podemos, pues, deducir que la casación en elfondo de oficio es la facultad que la ley confiere a la Corte Supremapara que, de propia iniciativa, invalide la sentencia objeto del

recurso, cuando ésta haya rechazado el recurso de casación en elfondo por defectos en su formalización, siempre que concurran lascircunstancias que constituyen la causal del recurso, es decir, si lasentencia se ha pronunciado con infracción de ley y esta infracciónha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.*Desde el momento en que en este caso los tribunales pueden actuarde propia iniciativa, quiere decir que estamos en presencia de unamanifiesta excepción al principio fundamental de la pasividad de losmismos, consagrado en el artículo 10 del Código Orgánico deTribunales; pero esta intervención de oficio es, al mismo tiempo,esencialmente facultativa del tribunal llamado a ejercerla, pues laexpresión "podrá" empleada por el legislador así lo confirma.** Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile400

La casación en el fondo de oficio demuestra, pues, que laobservancia de las leyes no sólo interesa a las partes litigantes, sino,además, a la sociedad en general, de suerte que rechazado el recursode casación en el fondo por defectos en su formalización yconcurriendo las circunstancias que constituyen la causal delrecurso en estudio, la Corte Suprema puede invalidar de oficio lasentencia objeto del mismo.*612. Casos en que procede. La definición de la casación en elfondo de oficio nos permite afirmar que ella procede cuando laCorte Suprema desecha el recurso de casación en el fondo pordefectos en su formalización, siempre que concurran lascircunstancias que constituyen la causal del recurso en estudio, esdecir, si la sentencia se ha pronunciado con infracción de ley y estainfracción ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Siel tribunal hace uso de la facultad señalada, deberá dejar constanciaen el fallo que dicte de la circunstancia anterior y los motivos que ladeterminen, dictando la sentencia de reemplazo correspondiente.*La casación en el fondo de oficio, como se ve, está por encima delinterés personal y privado de las partes litigantes; pues su finalidad,como ya lo hemos expresado, es velar por los intereses supremos dela sociedad y de la ley.*

613. El fallo en la casación en el fondo de oficio. La CorteSuprema cuando casa de oficio la sentencia impugnada al rechazarun recurso de casación en el fondo por defectos de formalización,dicta un extenso fallo que consta de dos partes: la primera, queconstituye el fallo de casación en el fondo propiamente tal; y lasegunda, que es la sentencia que viene a sustituir a la sentenciaanulada, llamada por eso sentencia de reemplazo -y cuya misión esocupar el mismo lugar y función de la sentencia recurrida que seacaba de anular.* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

401Finalmente es necesario recordar que el fallo anteriormenteseñalado lo dicta también la Corte Suprema cuando acoge unrecurso de casación en el fondo por haber infracción de ley y haberésta influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.** Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.Capítulo Sexto EL RECURSO DE REVISIÓNSUMARIO: I. Generalidades; II. Resoluciones judicialessusceptibles del recurso de revisión; III. Causales que justifican elrecuno de revisión; IV. Interposición del recurso de revisión; V.Tramitación y fallo del recurso de revisión.I. GENERALIDADES

614. Concepto. La ley procesal civil dedica los artículos 810 al 816al recurso de revisión, pero no señaló su objeto ni lo definió.Se contenta, en cambio, con señalar sus causales y efectos, para elcaso de ser acogido. De estos preceptos legales podemos deducir lasiguiente definición: el recurso de revisión es un medio deimpugnación extraordinario que la ley concede por las causales y encontra de las resoluciones judiciales firmes que ella misma señala,ganadas injustamente, con el objeto de anularlas en todo o en parte.Difiere, pues, de la apelación en cuanto a su objeto, puesto que éstapersigue la enmienda de una resolución judicial, y la revisión, encambio, la anulación o invalidación de la resolución recurrida; y seasemeja a la casación, en cuanto a que ambos recursos persiguen laanulación de la resolución recurrida, si bien las causales en que ellosse fundan son enteramente diversas.

Pero la característica mas sobresaliente del recurso de revisión lahallamos en que procede en contra de las sentencias firmes; adiferencia de todos los demás recursos, sean ordinarios oextraordinarios, que atacan solamente a las resoluciones que aún nohan pasado en autoridad de cosa juzgada.615. Fundamento del recurso. No puede ser más simple mismoque su reglamentación. Recordemos que toda °°"sen-404tencia judicial firme o ejecutoriada produce, entre otros efectos, elde la cosa juzgada, en su doble aspecto de acción y de excepción:acción para exigir su cumplimiento y excepción para impedir que sevuelva a discutir idéntica cuestión controvertida entre las mismaspartes.La sentencia firme o ejecutoriada, o pasada en autoridad de cosajuzgada, como también se la llama, es tenida como la expresión dela verdad más pura, tanto de parte de los tribunales como de loslitigantes, cualesquiera que sean los errores de hecho o de derechoque contenga. Sin embargo, esta ficción de verdad no puedemantenerse cuando con posterioridad a la dictación de la sentenciaaparece un hecho o circunstancia que por sí sola demuestra suinjusticia.Una sentencia injusta, por consiguiente, debe anularse, y el mediopara obtener esta finalidad es, precisamente, el recurso de revisión.A la postre, pues, este recurso vela por la integridad de la cosajuzgada, aun cuando, en apariencia, tienda a destruirla.616. Características del recurso de revisión. Sus característicasmás esenciales son las siguientes:a) Es un recurso extraordinario, o sea, sólo procede en contra dedeterminadas resoluciones judiciales y por causales tambiénexpresamente señaladas en la ley (art. 810 C.P.C.);b) Es un recurso que se interpone ante y para ante la Corte Suprema,con lo cual se altera la regla general de que los recursos seinterponen ante el tribunal que pronunció la resolución recurrida ypara ante el tribunal inmediatamente superior en grado jerárquico(arts. 98, N° 4o, C.O.T., y 810C.P.C.);

c) Es un recurso que procede en contra de sentencias firmes cuandohan sido ganadas injustamente, lo cual se probará en el curso de sutramitación (art. 810 C.P.C.); yd) Es un recurso de mero derecho, o sea, no constituye una instanciajudicial, puesto que el tribunal ad quem, en vez de conocer y fallarlas cuestiones de hecho y de derecho ventila-

405das en el juicio, se limita a constatar si existe o no la causal que lesirve de fundamento.617. Antecedentes históricos del mismo. En las antiguaslegislaciones romana y francesa no encontramos el recurso derevisión con las características que hemos señalado, confundiéndosemás bien sus causales con las de la casación.En las Leyes de Partidas se reglamenta un recurso parecido anuestra actual revisión, aunque el tribunal llamado a conocer de élera el mismo que dictó la sentencia recurrida; el plazo parainterponerlo tenía una duración de veinte años, y se tramitaba deconformidad a las normas del juicio ordinario.En nuestro país su antecedente legislativo inmediato lo constituye elDecreto Ley de 1° de marzo de 1837, sobre nulidad procesal,elaborado por don Mariano Egaña y conocido junto a otras leyessemejantes con la denominación de Leyes Marianas. En dichocuerpo legal se establecen diversas causales parecidas a nuestraactual revisión, y la sanción que ellas traen consigo es también lanulidad o invalidación del fallo dictado en tales condiciones.La redacción del Título XX del Libro III del Código deProcedimiento Civil fue obra exclusiva de don Manuel EgidioBallesteros, a quien se la encomendara, en una de sus sesiones, laComisión Mixta Revisora del Proyecto de Código de ProcedimientoCivil, después de haberse discutido extensamente la conveniencia oinconveniencia de mantener como causales de nulidad las antesindicadas.La historia fidedigna del establecimiento de la ley demuestra, pues,que la institución del recurso de revisión fue aceptada tomando enconsideración que ella no constituye una tercera instancia ni estádestinada a alargar los juicios, y que si, por excepción, puede llegar

a anular una sentencia firme, es justamente para mantener la purezade la cosa juzgada.

406407II. RESOLUCIONES JUDICIALES SUSCEPTIBLES

DEL RECURSO DE REVISIÓN618. Resoluciones judiciales susceptibles de tal recurso. £1 ar-tículo 810 del Código de Procedimiento Civil comienza diciendoque la "Corte Suprema de Justicia podrá rever una sentencia firmeen los casos siguientes:...". Luego, la resolución judicial susceptiblede este excepcional recurso debe reunir dos requisitos: ser sentenciay estar firme o ejecutoriada.Ahora bien, las sentencias en nuestro derecho pueden revestir dosformas, o sea, pueden ser definitivas o interlocutorias (art. 158C.P.C.), cuyas respectivas definiciones hemos formulado endiversas oportunidades. Desde el momento en que la ley nodistingue, quiere decir que se refiere a ambas clases de sentencias.Es preciso agregar que debe tratarse de sentencias definitivas ointerlocutorias pronunciadas ante cualquier tribunal y en cualquierainstancia, no importando la cuantía o el monto del juicio en quehayan recaído.Pero no basta que se trate de una sentencia. Es necesario, además,que la sentencia esté firme o ejecutoriada; entendiendo por tal, deconformidad a lo preceptuado en el artículo 174 del Código deProcedimiento Civil, aquella en contra de la cual no procede recursoalguno, y, en caso contrario, aquellas en que ha sido notificado eldecreto que la manda cumplir, o en que han transcurrido todos losplazos que la ley concede para interponer recursos sin que se hayanhecho valer por las partes, certificándose esta última circunstanciapor el secretario, si se tratare de una sentencia definitiva.619. Sentencias firmes en contra de las cuales no procede larevisión. Hay casos en que, no obstante hallarnos en presencia deuna sentencia firme, es imposible deducir legal-mente en su contrarecurso de revisión. Se trata del caso de excepción contemplado enel inciso final del artículo 810 del Código de Procedimiento Civil,

que dice: "El recurso de revisión no procede respecto de lassentencias pronunciadas porla Corte Suprema, conociendo en los recursos de casación o derevisión".De acuerdo, pues, al claro tenor literal de la ley, la revisión noprocede en contra del fallo pronunciado por la Corte Supremaconociendo de un recurso de revisión, sea acogiéndolo orechazándolo. Esta regla legal se traduce en el aforismo jurídico quedice que "no hay revisión de revisión".Tampoco procederá la revisión en contra de las sentenciaspronunciadas por la Corte Suprema, conociendo de un recurso decasación en el fondo, sea acogiéndolo o rechazándolo; y, enatención a que, como ya sabemos, cuando esta clase de recursos sonacogidos, la Corte Suprema dicta dos sentencias, la de casación y lade remplazo, quiere decir que la improcedencia de la revisión debeafectar a ambas clases de fallos.Además, tampoco procederá la revisión en contra de la sentenciapronunciada por la Corte Suprema, conociendo de un recurso decasación en la forma, sea acogiéndolo o rechazándolo. A la inversa,si la sentencia de casación en la forma es del conocimiento de otraclase de tribunal (por ejemplo, de una Corte de Apelaciones o de unjuez de letras por no ser de aquellas pronunciadas por el TribunalSupremo), será susceptible de revisión.La jurisprudencia agrega que tampoco procede el recurso derevisión en contra de los fallos pronunciados por la Corte Suprema,conociendo de un recurso de queja, porque donde hay la mismarazón debe existir idéntica disposición.En resumen, las excepciones antes señaladas reafirman la seriedad yestabilidad del principio de la cosa juzgada emanado de lassentencias judiciales firmes o ejecutoriadas.III. CAUSALES QUE JUSTIFICAN EL RECURSO DE REVISIÓN

620. Primera causal. Si se ha fundado en documentos declaradosfalsos por sentencia ejecutoria, dictada con posterioridad a lasentencia que se trata de rever (art. 810, N° 1 °, C.P.C.).408

409Son tres, por consiguiente, los requisitos que vienen a constituir laprimera causal del recurso de revisión en estudio: Io que la sentenciaque se impugna se haya fundado en documentos; 2o que dichosdocumentos hayan sido declarados falsos por sentencia ejecutoria; y3o que la sentencia que declaró falsos estos documentos haya sidopronunciada con posterioridad a la sentencia que se trata de rever.La sentencia recurrida de revisión ha debido, pues, fundarse endocumentos. No basta que los tales documentos hayan sidoacompañados por las partes, o bien, que el tribunal se haya limitadoa ordenar agregarlos: es preciso que el tribunal haya ponderado losdocumentos en su sentencia, sirviéndoles a ella de fundamento. Perono es necesario que estos documentos hayan sido el único ynecesario fundamento de la sentencia, ya que la ley no lo exige: seráel tribunal llamado a conocer de la revisión quien juzgará lainfluencia de los tales documentos en la sentencia que se trata deanular.En seguida se requiere que los documentos en que se ha fundado lasentencia recurrida hayan sido declarados falsos por sentenciaejecutoria. Nos encontramos entonces en presencia de dossentencias firmes o ejecutoriadas: la primera, o sea, aquella que seha impugnado por medio del recurso de revisión; y la segunda, estoes, aquella que ha declarado falsos los documentos en que se fundóla primera. La naturaleza del juicio en que deberá pronunciarse lasegunda sentencia podrá ser civil o penal, sin que ello tengainfluencia en los resultados de la revisión: lo único que interesa,para los fines del recurso, es que esta sentencia se encuentre firme yque haya declarado la falsedad de los referidos documentos.Por último, el fallo que declara la falsedad de los documentos en quese fundó la sentencia que se trata de rever debe ser posterior a ésta,pues si fuere anterior debió ser invocada por la parte a quienbeneficiaba en el juicio respectivo. Su silencio lo sanciona la leyprocesal con la pérdida del derecho a interponer recurso de revisiónfundado en una causal evidentemente extemporánea.621. Segunda causal. Si pronunciada en virtud de pruebas detestigos, han sido éstos condenados por falso testimonio, dadoespecialmente en las declaraciones que sirvieron de único

fundamento a la sentencia (art. 810, N° 2o, C.P.C.).También son tres los requisitos que constituyen esta segunda causalde revisión: Io que la sentencia que se impugna haya sidopronunciada teniendo como único fundamento la prueba de testigos;2o que dichos testigos hayan sido condenados por falso testimoniopor sentencia ejecutoriada, y 3o que los testigos hayan sidocondenados precisamente por las declaraciones que sirvieron deúnico fundamento a la sentencia impugnada de revisión.A diferencia de la causal anterior, aquí se necesita que la pruebatestimonial haya sido el único fundamento de la sentencia que setrata de rever, de suerte que si la sentencia se apoya en otros mediosprobatorios, la causal en estudio es improcedente.La sentencia condenatoria de los testigos por falso testimoniodeberá estar ejecutoriada y su exhibición será la prueba precisa ydirecta de esta segunda causal de revisión. También, a diferencia dela causal anterior, esta sentencia condenatoria podrá habersepronunciado antes o después de dictada la sentencia impugnada derevisión.Por último, la condenada de los testigos ha tenido que ser motivadaprecisamente por las declaraciones que prestaron dentro del juiciocuya sentencia se pretende rever. No basta, pues, cualquieracondena por falso testimonio para encasillarla en la causal enestudio.622. Tercera causal. Si la sentencia firme se ha ganado injus-tamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinaciónfraudulenta, cuya existencia haya sido declarada por sentencia detérmino (art. 810, N° 3o, C.P.C.).Tres circunstancias constituyen esta tercera causal: Io que lasentencia que se impugna se haya obtenido por medio de cohecho,violencia u otra maquinación fraudulenta; 2o que el§§3§8ÜTI8-f os.a ocr o3" O "O

E.412

413solución tendrá que ser la misma dada para los demás recursos, estoes, que podrá interponer el recurso de revisión la parte agraviada,entendiendo por tal aquella persona que figuró como parte dentrodel juicio en que se pronunció la sentencia recurrida de revisión, ysiempre y cuando esta sentencia le cause agravios o perjuicios.626. Forma de interponer el recurso de revisión. Conla derogación del art. 812 por la Ley N° 19.374, de 18 de febrero de1995, se suprimió la única norma de la cual se podía deducir que elrecurso debía ser interpuesto por escrito. No obstante ello y en basea que la idea del legislador fue suprimir la consignación y no laforma de interponer el recurso, podemor colegir que éste deberáhacerse por escrito.*Tampoco señala el legislador los requisitos o menciones esencialesque deba contener este escrito; pero pensamos que, en todo caso,deberá mencionar, expresa y determinadamente, la causal que lesirve de fundamento e individualizar de manera adecuada lasentencia firme que se trata de rever, acompañando copia autorizadade ella.627. Plazo para interponer el recurso de revisión. El recurso derevisión sólo podrá interponerse dentro de un año, contado desde lafecha de la última notificación de la sentencia objeto del recurso (art.811, inc. Io, C.P.C.).Se trata, por consiguiente, de un plazo: Io fatal, por la expresión"dentro de" empleada por el legislador al establecerlo; 2o común,porque se cuenta para todos los litigantes desde la últimanotificación; 3o legal, porque está contemplado por la misma ley; 4o

improrrogable, en atención a que los plazos legales tienen estacaracterística, a menos que la ley disponga* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.expresamente lo contrario, lo que no se ha hecho con este plazo parainterponer revisión; y 5o de año, de suerte que para computarlo no sedescuentan los feriados (art. 66 C.P.C.).

En cuanto al momento desde el cual se cuenta este plazo de un año,la redacción defectuosa del precepto legal en estudio ha dado origena ciertas dificultades. En efecto, recordemos que este recursoprocede en contra de las sentencias firmes, entendiéndose que unaresolución judicial ha adquirido este carácter, desde que se hayanotificado a las partes, si no procede recurso alguno en su contra; y,en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mandacumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde quetranscurran todos los plazos que la ley concede para la interposiciónde dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes.Por consiguiente, si la sentencia no es susceptible de recurso algunono habrá dificultad para computar el plazo de un año, puesto quehabrá que hacerlo desde la fecha de la última notificación de lasentencia objeto del recurso de revisión; pero si esta sentencia esobjeto de algún otro recurso, sea que se haya deducido o no,¿también habrá que computar el plazo de un año desde la fecha de laúltima notificación?Evidentemente que no, pues si así fuere quiere decir que se estaríainterponiendo recurso de revisión en contra de una sentencia quetodavía no habría adquirido el carácter de firme o ejecutoriada. Loanterior debe llevarnos a la conclusión de que una aplicaciónarmónica de los artículos 174 y 811 del Código de ProcedimientoCivil exige considerar que el plazo de un año, establecido en esteúltimo precepto, se cuenta desde que la sentencia objeto del recursode revisión ha adquirido el carácter de firme; vale decir, desde lanotificación del cúmplase en caso de haberse deducido recursos odesde el vencimiento del plazo para interponerlos en caso que lostales recursos no se hubieren deducido.Recordemos también que las tres primeras causales del recurso derevisión exigen, entre otros requisitos, la dictaciónfc414,„de una sentencia firme sobre falsedad de documentos, perjurio delos testigos o cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta; yque los juicios penales destinados a constatar estos delitos puedendemorar: ¿qué suerte corre, en estos casos, el recurso de revisión

que ha debido ser interpuesto dentro del plazo de un año contadodesde que la sentencia objeto de él haya quedado firme oejecutoriada?La solución la da el legislador en los siguientes términos: "Sinembargo, si al terminar el año no se ha aún fallado el juicio dirigidoa comprobar la falsedad de los documentos, el perjurio de lostestigos o el cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta aque se refiere el artículo anterior, bastará que el recurso seinterponga dentro de aquel plazo, haciéndose presente en él estacircunstancia, y debiendo proseguirse inmediatamente después deobtenerse sentencia firme en dicho juicio" (art. 811, inc. 3o, C.P.C.).628. Efectos del recurso de revisión. Existe sobre ello una reglageneral y una excepción. En efecto, por regla general el recurso derevisión no suspende la ejecución de la sentencia impugnada (art.814, inc. Io, C.P.C.).Podrá, sin embargo, el tribunal, en vista de las circunstancias, apetición del recurrente y oído el ministerio público, ordenar que sesuspenda la ejecución de la sentencia, siempre que aquél dé fianzabastante para satisfacer el valor de lo litigado y los perjuicios que secausen con la inejecución de la sentencia, para el caso de que elrecurso sea desestimado(art. 814, inc. 2°,C.P.C).En consecuencia, por excepción el recurso de revisión suspende laejecución de la sentencia impugnada que concurran los siguientesrequisitos: Io que lo pida el recurrente; 2o que se oiga al ministeriopúblico; 3o que las circunstancias así lo aconsejen; y 4o que elrecurrente rinda fianza bastante para satisfacer los perjuicios quepudiere causar a su contendor con la inejecución de la sentencia,para el caso de que el recurso sea rechazado.

415La suspensión de la sentencia impugnada, por consiguiente, quedaentregada al buen criterio del tribunal llamado a conocer delrespectivo recurso de revisión, ya que este derecho se lo haconferido el legislador en forma facultativa por la expresión "podrá"que empleó al establecerlo.V. TRAMITACIÓN Y FALLO DEL RECURSO DE REVISIÓN

629. Su tramitación. Una vez interpuesto el recurso de revisión, elprimer examen que debe efectuar el tribunal llamado a conocer de éles si ha sido interpuesto en tiempo o no.Si se ha presentado fuera de plazo, se rechazará el recurso de plano,o sea, sencillamente no se admite a tramitación (art. 811, inc. 2o,C.P.C).En caso contrario, esto es, si el recurso de revisión fue interpuestodentro de término, el tribunal llamado a conocer de él lo admite atramitación, lo que se traduce en la dicta-ción de la primeraresolución, que ordenará que se traigan a la vista todos losantecedentes del juicio en que recayó la sentencia impugnada ycitará a las personas a quienes afecte dicha sentencia para quecomparezcan en el término de emplazamiento a hacer valer suderecho (art. 813, inc. Io, C.P.C.).Esta primera resolución, pues, consta de dos partes: la primera, queordena traer a la vista todos los antecedentes del juicio en querecayó la sentencia impugnada; y la segunda, que cita a todas laspersonas a quienes dicha sentencia afecte, a fin de que comparezcana hacer valer su derecho.Como se trata de una primera resolución dictada en una gestiónjudicial, será necesario notificarla personalmente (art. 40 C.P.C), yel o los notificados tendrán un plazo para comparecer igual alseñalado para contestar la demanda en el juicio ordinario (arts. 258 y259 C.P.C); comparecencia que, en todo caso, deberá efectuarse pormedio de abogado habilitado o de416procurador del número (art. 398, inc. Io, C.O.T., y art. 2o, LeyN° 18.120).*Los trámites posteriores al vencimiento de este término se seguiránconforme a a lo establecido para la sustanciación de los incidentes,oyéndose al ministerio público antes de la vista de la causa (art. 813,inc. 2o, C.P.C.).En otras palabras, con lo expuesto por el recurrido o sin ello, eltribunal que está conociendo del recurso de revisión lo recibirá aprueba por el término de ocho días, en caso necesario. Vencido estetérmino, ordenará que pasen los antecedentes en vista al Fiscal; y,evacuado el informe, proveerá "en relación", con lo cual el recurso

queda en estado de verse, de acuerdo con las normas generales sobrevista de la causa ante los tribunales colegiados.Se recordará que del recurso de revisión conoce la Corte Supremapor intermedio de la sala que se halle de turno para el conocimientode esta clase de materias (arts. 98, N° 4o, y 99 C.O.T.).630. Su fallo. Podrá ser de dos clases: acogiendo el recurso derevisión o bien rechazándolo.a) Se dictará sentencia acogiendo el recurso de revisión cuando elrecurrente logre, con arreglo a la ley, comprobar la efectividad delos hechos en que se funda (art. 815, inc. Io,C.P.C.).Esta sentencia deberá contener diversas declaraciones, a saber: Ia

Que el tribunal estima procedente el recurso, o sea, quelo acoge;2a Que se anula en todo o parte la sentencia impugnada;3a Si debe o no seguirse nuevo juicio; y 4a Si debe seguirse nuevojuicio deberá, además, determinar el estado en que queda el proceso,el cual se remitirá para

417su conocimiento al tribunal de que procede (art. 815, incs. Io

y2°,C.P.C.).Las declaraciones anteriores, fuera de su importancia intrínseca,revisten especial trascendencia, pues servirán de base en el nuevojuicio, en el cual no podrán ya ser discutidas (art. 815, inc. 3o,C.P.C.).Ejemplo: Se acoge un recurso de revisión fundado en que lasentencia impugnada se basó en documentos declarados falsos porsentencia ejecutoriada dictada con posterioridad a aquélla, y sedeclara que debe procederse a dictar nueva sentencia por el tribunalque corresponda; en esta nueva sentencia no podrán considerarsemás los ya referidos documentos.Se acoge un recurso de revisión fundado en que la sentenciaimpugnada fue pronunciada contra otra pasada en autoridad de cosajuzgada, la cual no fue oportunamente alegada en el juicio en que sepronunció la primera de estas sentencias, y se declara que no esnecesario seguir nuevo juicio, pues éste se encuentra fallado a virtud

de la primera sentencia.b) Se dictará, en cambio, sentencia rechazando el recurso derevisión cuando el recurrente no logre, con arreglo a la ley,comprobar la efectividad de los hechos en que se funda (a contraríosensu, art. 815, inc. Io, C.P.C.).En este último caso, fuera de la declaración anterior, se condenaráen las costas del juicio (debió decir del recurso) al que lo hayapromovido y se ordenará que sean devueltos al tribunal quecorresponda los autos mandados traer a la vista (art. 816C.P.C).. D. Procesal U. de Chile.Capítulo Séptimo EL RECURSO DE INAPLICABILIDADSUMARIO: I. Generalidades; II. Requisitos de procedencia delrecurso de inaplicabilidad; III. Interposición del recurso deinaplicabilidad; IV. Tramitación del recurso de inaplicabilidad; V.Fallo del recurso de inaplicabilidad; VI. La inaplicabilidad deoficio.I. GENERALIDADES

631. Concepto. El recurso de inaplicabilidad es el medio queconsagra la Constitución Política del Estado para que la CorteSuprema determine que todo precepto legal contrario a ella seadeclarado inaplicable, declaración que puede hacer de oficio o apetición de parte en las materias de que esté conociendo o cuando sele solicite la declaración de inaplicabilidad de la ley en recursointerpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal.*Su objeto, en consecuencia, es obtener que un determinado preceptolegal, por estimársele inconstitucional, sea declarado inaplicabledentro de la gestión en que dicho recurso incide;* y, porconsiguiente, su importancia no puede ser más manifiesta.Se discute acerca de la verdadera denominación que debe dársele aeste recurso, o sea, si se llama recurso de inaplicabilidad o, por elcontrario, de inconstitucionalidad. La primera expresión, en verdad,proporciona una idea más exacta en cuanto a la finalidad que sepersigue mediante este recurso, y la segunda, en cambio, dicerelación con su fundamento.Pensamos que, en nuestro derecho, la denominación más exacta esla de recurso de inaplicabilidad, puesto que éste es su* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

420

objeto preciso y determinado; y así lo llaman nuestro legislador (art.96, N° Io, C.O.T.) y la misma Corte Suprema en Auto Acordado de22 de marzo de 1932 y en sus numerosos fallos.632. Fuentes legales. Este recurso tiene como fuente legalinmediata y directa el artículo 80 de la Constitución Política delEstado, que dice: "La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte,en las materias de que conozca o que le fueren sometidas en recursointerpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrádeclarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legalcontrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse encualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte lasuspensión del procedimiento.*El precepto constitucional antes transcrito está reglamentado en elAuto Acordado de fecha 22 de marzo de 1932, expedido por laCorte Suprema, y cuyo texto es: "En Santiago, a 22 de marzo de1932, se reunió la Excma. Corte Suprema, en acuerdo extraordinario,presidida por don Javier Ángel Fi-gueroa, y con asistencia de losministros señores: Oyanedel, Trueco, Novoa, Burgos, Alonso,Schepeler, Rondanelli, Silva Cotapos, Fontecilla y Hermosilla, yteniendo presente: Que ni la Constitución ni las leyes procesales hanreglamentado la tramitación a que debe someterse el recurso deinaplicabilidad que confiere el artículo 86 de esa Carta; y, porconsiguiente, se hace necesario fijarla para asegurar la defensa a quetienen derecho los interesados. Al respecto acuerda: Presentado elescrito, se confiere traslado común por siete días, aumentados con elemplazamiento que corresponda, según la tabla, a las demás partesen el pleito. Transcurrido el plazo antedicho con o sin la respuestade los interesados, se pasarán los antecedentes para que dictamine elseñor Fiscal; y evacuado el trámite

421se pondrá la causa en tabla para su vista y fallo como los otrosasuntos de que conoce el tribunal pleno. Para debido testimonio selevantó la presente acta que firman los SS. SS. Ministros y elSecretario (fdo.) J. A. Figueroa, etc. Claudio Droguett, Secretario".633. Características del recurso de inaplicabilidad. Sus ca-

racterísticas más esenciales son las siguientes:a) Es un recurso que tiene por objeto obtener que se declare que undeterminado precepto legal es inconstitucional y que, porconsiguiente, no se aplique en la sentencia que tendrá quepronunciarse en la gestión de que se trata; luego, como se ve, difierede los demás recursos que siempre persiguen la impugnación de unadeterminada resolución judicial;b) Es un recurso extraordinario, en atención a que la causal omotivo que lo justifica, cual es la existencia de una leyinconstitucional que se pretende aplicar en un determinado juicio,también es de carácter extraordinario;c) Es un recurso que se interpone ante y para ante el mismo tribunalque va a conocer de él, o sea ante y para ante la Corte Suprema;d) Es un recurso que no tiene plazo para ser deducido y cuyareglamentación de su tramitación, en vez de hallarla en la ley, seencuentra en un Auto Acordado de la Corte Suprema;ye) Es un recurso establecido en el solo interés de los litigantes; perola existencia de la causal que lo motiva, o sea, de una ley conüaiia ala Constitución, autoriza también al tribunal para que, de oficio,pueda declarar su inaplicabilidad en las materias de que estáconociendo.*f) En cuanto a los efectos de la declaración de inaplicabilidad ellosestán indicados en la misma disposición constitucional,* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.422Vii Mario Casaríno Viterboal decir que la atribución de la Corte será declarar inaplicable "paraesos casos particulares" todo precepto legal contrario a laConstitución. En otras palabras, la ley sigue vigente, sólo no seaplica al caso particular de que ha conocido la Corte Suprema, yasea de oficio o por vía del recurso.*Cabe hacer presente que en la Comisión de Estudios de la NuevaConstitución fue extensamente debatido el problema de los efectosde la declaración de inaplicabüidad, y se planteó la posibilidad deque después de tres fallos consecutivos esta declaración tuviera

efectos generales, posición sostenida por el Consejo de Estado queno prosperó, puesto que en el articulado final del Anteproyecto seeliminó el inciso que contemplaba la posibilidad de los efectosgenerales de la declaración de inaplicabüidad en ciertascircunstancias, y dejó subsistente en este aspecto el texto de laConstitución de1925;* yg) El texto actual del artículo 80 de la Constitución Política delEstado autoriza a la Excma. Corte Suprema para decretar lasuspensión del procedimiento, lo que significa una importanteinnovación en relación con los efectos de la interposición delrecurso de inaplicabüidad.*Analizando someramente la disposición constitucional an-teriormente referida, podemos concluir que la suspensión delprocedimiento tiene a su vez dos características:En primer término es facultativa, o sea, que la Corte Suprema noestá obligada a acceder a la petición de suspensión de la tramitaciónde la gestión si se le solicita; y en segundo término la Corte Supremapuede ordenar la suspensión del procedimiento de oficio*.634. Su verdadera naturaleza jurídica. Señaladas las principalescaracterísticas del recurso de inaplicabüidad, cabe preguntarse: ¿esrealmente un recurso}* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

423Estimamos que un mejor estudio de la institución hace llegar a laconclusión de que el encasillamiento de la inaplicabüidad dentro delrégimen jurídico de los recursos no es exacta.En efecto, recordemos que los recursos son medios que la leyconcede para impugnar una resolución judicial, a fin de obtener sumodificación, revocación o invalidación. Aquí, en cambio, no sepersigue impugnar resolución alguna; lo que se pretende conseguires que un determinado precepto legal, porque se le estimainconstitucional, se le declare inaplicable en el juicio de que se trata.A nuestro juicio, la declaración de la inaplicabüidad dedeterminados preceptos legales, por estimárseles contrarios a laConstitución Política del Estado, es más bien una cuestión

prejudicial de carácter constitucional y no un recurso.Empero, de nuestra Carta Fundamental, de algunas leyes de laRepública y del Auto Acordado de 22 de marzo de 1932 sedesprende que no puede sostenerse en nuestro derecho positivo laconclusión anterior, la cual sólo revestirá, entonces, el carácter dedoctrina.635. Antecedentes históricos del recurso de inaplicabilidad.Este recurso debe su creación al derecho moderno, porque pormuchos esfuerzos que se gasten no se hallan vestigios de él en lalegislación griega ni en la romana. Tal vez podría encontrarse unpequeño esbozo acerca de la declaración de inconstitucio-nalidad delas leyes entre las variadas atribuciones que poseía el Areópago oconjunto de ancianos notables y vitalicios.En realidad, en los Estados Unidos de Norteamérica es donde esterecurso se presenta con caracteres definidos, siendo su fuente legalinmediata el artículo 30 de la Constitución Política de 1787, quedice: "El Poder Judicial se extenderá a todos los casos, ya de justicia,ya de equidad, previstos en esta Constitución, en las leyes de losEstados Unidos y en los tratados hechos o que se hicieren bajo suautoridad". Un caso se presentará, pues, cuando se discuta laconstitucionalidad de una ley o de un tratado ante los tribunales dejusticia.424

425Pero la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de1789, de ese mismo país, fue más explícita al respecto, cuandoestableció "Que corresponde al Poder Judicial conocer de la validezde una ley o de la autoridad ejercida bajo el poder del Estado porcreerlo contrario a la Constitución, a los Tratados o a las Leyes delos Estados Unidos...".La jurisprudencia se encargó después de perfeccionar este recurso, y,en líneas muy generales, podemos decir que: a) su conocimiento esde la competencia exclusiva de la Corte Suprema; y b) ladeclaración de inconstitucionalidad sólo produce efecto entre laspartes y en el juicio para el cual fue

solicitada.En Chile la Constitución Política de 1833 no contuvo preceptoalguno que facultara al Poder Judicial para pronunciarse acerca de laconstitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes. De ahí que laCorte Suprema siempre estimó que carecía de atribuciones parahacer declaraciones semejantes; pues, de hacerlo, invadía lasatribuciones de los demás Poderes Públicos. A pesar de ello la CorteSuprema en una ocasión dejó de aplicar los incisos 2o y 3o delartículo 25 de la Ley de Organización y Atribuciones de losTribunales, en atención a que, en su elaboración, no se habíanobservado las normas constitucionales respectivas, o sea, portratarse de una inconstitucionalidad formal. También algunas Cortesde Apelaciones prescindieron de la aplicación de determinadospreceptos legales, cuando éstos aparecían en contradicción con lodispuesto en la Constitución Política del Estado, la cual, ajuicio deellas, debía constituir laley suprema.Fue, pues, la Constitución Política de 1925 la que en el inciso 2o delartículo 86 puso término a esta situación incierta que existía sobre lasuerte que debían correr las leyes inconstitucionales frente a lostribunales de justicia, al crear el correspondiente recurso deinaplicabilidad y facultar al Tribunal Supremo para que en los casosparticulares de que conociera dejara de aplicar aquellas leyes que, asu juicio, fueren inconstitucionales.Finalmente la Constitución Política de 1980 consagra en el articulo80 el recurso de inaplicabilidad en los términos que se pasaran aanalizar a continuación.*II. REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL RECURSO

DE INAPUCABIUDAD636. ¿Cuáles son? De acuerdo al claro tenor literal del artículo 80de la Constitución Política del Estado, los requisitos para queproceda el recurso de inaplicabilidad son:a) Que exista una gestión pendiente que se siga ante otro tribunal oante la propia Corte Suprema de Justicia; yb) Que en dicha gestión se pretenda aplicar un precepto legalcualquiera, contrario a la Constitución.Por la expresión "gestión" el constituyente de 1980 amplió la

extensión de la norma de la Constitución de 1925 que usaba laexpresión juicio, con lo cual procede, actualmente, el recurso deinaplicabilidad en el caso de una queja o en casos de jurisdicciónvoluntaria.*Ahora bien, esta gestión* debe hallarse pendiente para que puedadeducirse válidamente un recurso de inaplicabilidad; y lo estarásiempre que se hubiere iniciado en la forma antes expresada y nohubiere terminado a virtud de sentencia firme o ejecutoriada. Noimporta, pues, la instancia en que se encuentre la gestión,* ni menossi está recurrido de casación, o de queja, o está siendo revisado porvía de consulta: sólo lo que interesa es que se halle pendiente, estoes, no terminada, ya sea que se encuentre pendiente ante otrotribunal (caso del recurso de inaplicabilidad) o bien ante la propiaCorte Suprema (caso de la petición de inaplicabilidad).*' Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.426Tampoco importa determinar la jerarquía, clase o categoría deltribunal ante el cual esté pendiente la gestión,* ni menos sunaturaleza; pues podrá ser tanto un tribunal ordinario, cuanto unarbitral o especial.En seguida, es preciso que en la gestión de que se trate se pretendaaplicar cualquier precepto legal contrario a la Constitución. Enrelación con este requisito los constitucionalistas analizan lossiguientes puntos:1) Concepto de precepto legal;2) Contradicción entre el precepto legal y la Constitución;3) Que el precepto legal contrario a la Constitución se pretendaaplicar a la gestión pendiente; y4) Formas en que un precepto legal puede ser contrarioa la Constitución.*Y cabe ahora preguntarse: ¿de cuántas maneras un precepto legalpuede ser contrario a la Constitución?La doctrina distingue entre la inconstitucionalidad de fondo y la deforma, la que pasamos a analizar.637. Inconstitucionalidad de fondo. Se entiende que un preceptolegal es inconstitucional en cuanto al fondo cuando es contrario a laletra o al espíritu de cualquiera disposición de carácter

constitucional.Se trata, por consiguiente, de una ley que en su elaboración se haajustado estrictamente a la Constitución Política del Estado, peroque en cuanto a su contenido atenta en contra de cualquiera de lospreceptos constitucionales.Ahora bien, hay algunos de estos preceptos que tienen como misióncrear y organizar los poderes públicos, y otros destinados aenumerar y reconocer determinados derechos, los cuales reciben elnombre de garantías individuales.Desde el momento en que el artículo 80 de la Constitución Política*no hace distingo en cuanto a los preceptos

427legales contrarios a ella, quiere decir que podrán ser declaradosinaplicables, tanto los que atentan en contra de las normasconstitucionales sobre creación u organización de los poderespúblicos, cuanto los que amagan las garantías individuales.638. Inconstitucionalidad de forma. Se entiende, en cambio, queun precepto legal es inconstitucional en cuanto a la forma cuando ensu elaboración no se han respetado las disposiciones contenidas enla Constitución sobre la formación de las leyes. Ejemplos: seaprueba un proyecto de ley en la Cámara de Diputados y se omite laaprobación del Senado y, sin embargo, el Ejecutivo procede apromulgarlo como ley de la República.Se ha pretendido por algunos que los preceptos legales que en sugestación contienen claros vicios formales no constituyenverdaderas leyes y que, por consiguiente, escapan al campo deactuación del recurso de inaplicabilidad, debiendo los tribunaleslimitarse a precindir de ellos.Sin embargo, el artículo 80 de la Constitución Política* no hacedistingo alguno acerca de la manera como un precepto legal puedeser contrario a ella; de modo que no habrá razón para no incluir lainconstitucionalidad formal entre los fundamentos del recurso deinaplicabilidad. A mayor abundamiento, la Carta Fundamentaltiende a garantizar tanto el contenido de las leyes cuanto su correctageneración, de suerte que todo lo que persiga el mantenimiento delorden constitucional debe ser admitido, para que así las normas

jurídicas vuelvan a su cauce normal.III. INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE INAPLICABILIDAD

639. ¿Ante quién y para ante quién se interpone? Al legislador quedesea establecer el recurso de inaplicabilidad se le plantean' Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.* Actualizado Depto D Procesal U. de Chile.428 Mario Casanno Viterbodos importantes problemas relacionados con la anterior interrogante:a) ¿debe entregar su conocimiento a cualquier poder público osolamente al judicial?; y b) en el supuesto de entregarlo al judicial,¿debe ser entregado a cualquier tribunal o solamente al tribunalsupremo?Nuestros constituyentes del año 1925 optaron por entregar elconocimiento y fallo de este recurso al Poder Judicial, y dentro de él,con competencia exclusiva, a la Corte Suprema. La ConstituciónPolítica de 1980, al igual que el texto de 1925, inicia el artículo 80indicando en forma expresa que es la Corte Suprema el tribunal quetiene competencia exclusiva para conocer del recurso deinaplicabilidad, reafirmando que el conocimiento y fallo de esterecurso le corresponde al Poder Judicial.* Justificando este sistema,don Eliodoro Yáñez expresó: "El día que se entregue esta facultad alos jueces o Cortes de Apelaciones, se produciría una graveperturbación en la Administración de Justicia".En consecuencia, el recurso de inaplicabilidad se interpone ante laCorte Suprema y para ante este mismo tribunal. La Corte Supremaconocerá del recurso, por expresa disposición de la ley, en Pleno (art.96, N° Io, C.O.T.).Cabe señalar que en la Comisión de Estudios de la NuevaConstitución se planteó, específicamente, el problema de si la CorteSuprema podía o no conocer en sala una inaplicabilidad planteadade oficio o a petición de parte. Al respecto se desestimó laposibilidad de que la Corte Suprema conociera de esta materia ensala, toda vez que era presupuesto básico para que se diera estaforma de conocimiento que la declaración de inaplicabilidad tuvieraen ciertos casos efectos generales, posición que como vimosanteriormente no logró prosperar.*640. ¿Quién puede interponerlo? La Constitución Política se

pieocupó exclusivamente de sentar las líneas fundamenta-

429D Procesal U de Chileles del recurso, de suerte que no señaló normas sobre este particular.Tampoco el legislador ha tratado de subsanar este vacío dictandouna ley especial al respecto.Por consiguiente, sólo cabe recurrir a la aplicación de los principiosgenerales y recordar que en todos los recursos su interposición correa cargo de la parte agraviada.Interpondrá, pues, el recurso de inaplicabilidad todo aquel quefigure como parte en el juicio de que se trate y que experimente unperjuicio con la aplicación de la ley inconstitucional en elplanteamiento de su acción, según el caso.El recurrente tendrá, en consecuencia, que preocuparse dedemostrar que el precepto legal cuya aplicación no desea que sehaga en el juicio es inconstitucional, sea en el fondo o en la forma, yque esa posible aplicación influirá en la aceptación o rechazo de susderechos que ha hecho valer judicialmente.A su vez, el recurso de inaplicabilidad podrá ser deducido por laparte, o por su apoderado en el juicio en que incide, puesto que ésteactúa del mismo modo en que podría hacerlo el poderdante. Eso síque tendrá que preocuparse de acreditar su personería, ya que noexiste vinculación material alguna entre el juicio y el recurso que sepretende deducir.641. Forma de interponer el recurso. Se interpondrá por escrito,de acuerdo a los principios generales sobre la forma de nuestrasactuaciones judiciales y, en especial, a lo que prescribe el AutoAcordado de 1932.Dicho escrito, tanto en su presentación cuanto en su contenido, seajustará también a las normas generales que ya conocemos, a faltade disposiciones legales especiales en contrario. Sin embargo, lapráctica exige que debe mencionar expresa y determinadamente:a) El juicio en que recae el recurso indicando el tribunal, número deorden, materia sobre que versa, partes litigantes y estado en que seencuentra;b) Nombre, domicilio y profesión u oficio de las partes litigantes;

430

c) El precepto o preceptos legales que se estiman contrarios a laConstitución y cuya declaración de inaplicabilidad sepretende; yd) Las razones que demuestran la inconstitucionalidad de losantedichos preceptos legales y su influencia en la decisióndel juicio.Deberá, además, conferirse poder o delegarlo, según el caso, en unprocurador del número, o designar un abogado habilitado desde elmomento en que ante la Corte Suprema sólo se puede compareceren esta forma (art. 398, inc. Io, C.O.T. y art. 2o Ley N° 18.120);*abogado habilitado para ejercer la profesión que también se harácargo del patrocinio del recurrente (art. 2o LeyN0 18.120).*642. Oportunidad para interponerlo. Dispone el preceptoconstitucional que consagra este recurso que podrá interponerse "encualquier estado de la gestión".*En consecuencia, la gestión* podrá hallarse en única, primera osegunda instancia; o en vía de casación o de queja. Como se ve, elespíritu del constituyente ha sido facultar a las partes para interponerel recurso de inaplicabilidad en cualquier momento de la gestión,* osea, siempre y cuando el fallo que pueda recaer en aquél pueda seroportunamente utilizado en ésta.643. Efectos. Agrega al mismo texto constitucional que la CorteSuprema puede ordenar la suspensión del procedimiento, lo queconstituye una importante innovación en relación con los efectos dela interposición del recurso de inaplicabilidad. Al respecto cabedestacar que es facultativo para el Tribunal Supremo el acceder o noa la suspensión del procedimiento; y por otra parte se deducetambién del texto constitucional* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

431que dicha suspensión puede decretarla la Corte Suprema de oficio.El hecho de que la suspensión del procedimiento sea facultativa parael Tribunal Supremo tiene como fundamento la idea del legisladorde evitar la paralización de la gestión en que incide, toda vez que de

no ser así se transformaría nada más que en una herramienta paraque los peticionarios paralizaran la gestión sobre la que recae.*IV. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE INAPLJCABILIDAD**644. Primera resolución. Interpuesto el recurso, en la forma quehemos señalado anteriormente, la Corte Suprema procede apronunciar la primera resolución, que no es otra que un simple"traslado".Traslado significa poner el recurso de inaplicabilidad enconocimiento de las demás partes litigantes en el juicio, las cuales,para los efectos del recurso, desempeñarán el papel de partesrecurridas, con el objeto de que expresen lo que estimenconveniente a su derecho.Este traslado es por seis días, plazo que presenta las siguientescaracterísticas:a) es común, o sea, si hay dos o más partes recurridas, corre desde laúltima notificación;b) es susceptible de aumento, de conformidad a los plazoscontenidos en la tabla a que alude el artículo 259 del Código deProcedimiento Civil; yc) sin ser fatal, su solo vencimiento permite continuar en latramitación del recurso, no siendo necesario acusar la corres-* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.** El recurso de inaplicabilidad se encuentra reglamentado en elAuto Acordado de fecha 22 de marzo de 1932, expedido por laCorte Suprema. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.432 Mario Casan no Viterbopondiente rebeldía y a pesar de no haberse evacuado el trámite deresponde.Como toda primera resolución pronunciada dentro de un recurso,que no es conocido por el tribunal ante el cual se sigue el juicio,deberá notificarse personalmente al litigante a quien haya de afectaren sus resultados.¿A quién se notifica? ¿A la parte o a su apoderado? En estrictoderecho debe notificarse al apoderado, desde el momento en que setrata de una resolución recaída en la tramitación de un recursodeducido en juicio. Pero en atención a la naturaleza sui generis deeste recurso, o sea, a la falta de vinculación material entre éste y la

gestión* misma, se acostumbra notificar la primera resolución querecae en el recurso de inaplicabilidad a la parte litigante en persona,prescindiendo del apoderado que en él haya constituido.645. Curso posterior del recurso. Una vez evacuado el traslado,vale decir, el escrito de responde que deberá presentar la partelitigante recurrida, se ordena pasar los antecedentes al Fiscal paraque dictamine.Igual orden se dictará en caso que el escrito de responde no hayasido presentado dentro de término, pues el Auto Acordado de 1932dispone que "transcurrido el plazo antedicho, con o sin respuesta delos interesados, se pasarán los antecedentes para que dictamine elseñor Fiscal".Evacuado el trámite del Fiscal, se proveerá autos en relación; ynotificada legalmente esta resolución, los autos quedan en estado detabla, para su vista y fallo, como los demás asuntos de que conoce eltribunal en pleno.

433V. FALLO DEL RECURSO DE INAPLICABILIDAD

646. Fallo que acoge el recurso. La Corte Suprema acogerá elrecurso si coincide con el recurrente en la apreciación de que elprecepto legal que se pretende aplicar en la gestión* actualmentependiente es inconstitucional, haciendo declaración expresa en estesentido.Este fallo se pronuncia en única instancia, por cuanto ya no essusceptible de ninguna otra clase de recursos; y sus efectos, como secomprende, se producen exclusivamente dentro de la gestión* parael cual fue interpuesto, empleando los términos constitucionales"para ese caso".Será necesario, por consiguiente, ponerlo en conocimiento deltribunal que está conociendo de la gestión,* oficiándole al efecto, aobjeto de que se abstenga de aplicar el precepto legal que ha sidodeclarado contrario a la Constitución.Sin embargo, ese tribunal conserva siempre plenas atribuciones enorden a la sustanciación, fallo y ejecución del pleito con una sola yexcepcional limitación: no podrá utilizar en aquél el precepto legalque la Corte Suprema declaró inaplicable o inconstitucional.

Y si, en el hecho, aplica este precepto legal, ¿qué medios tiene ellitigante agraviado para obtener la reparación de esta injusticia? Anuestro juicio, no le queda otro camino que deducir los recursosordinarios y extraordinarios que procedan, a fin de que el tribunalsuperior enmiende el error o la falta del inferior, esto es, prescindade la aplicación del precepto legal declarado inaplicable; todo ellosin perjuicio de la responsabilidad penal del juez por haber falladocontra ley expresa (arts. 223 y siguiente C. Penal).Depto. D. Procesal U. de Chile.

1 Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.434

647. Fallo que niega lugar al recurso. A la inversa, la CorteSuprema desechará el recurso cuando estime, contra lo sostenidopor el recurrente, que el precepto legal cuya consti-tucionalidad seimpugna no es contrario a la Constitución.Como en el caso anterior, esta sentencia se dicta en única instancia;y sus efectos, lo mismo que los de toda sentencia judicial, se limitana la causa en que actualmente se hubierepronunciado.En atención a que el tribunal que está conociendo de la gestión,*hasta esos momentos, no ha tenido conocimiento de la interposicióndel recurso de inaplicabilidad, pensamos que, en caso de ser ésterechazado, nada hay que comunicarle.VI. LA INAPUCABIUDAD DE OFICIO

648. Concepto. La inaplicabilidad de oficio la consagra el mismoartículo 80 de la Constitución Política del Estado* al disponer que"La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materiasde que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto encualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declararinaplicable para esos casos particulares todo precepto legalcontrario a la Constitución".*Se trata, por consiguiente, de una facultad de oficio, esto es, que norequiere petición alguna de parte interesada; y será ejercida por laCorte Suprema en los casos particulares de que conozca, o sea, enlos juicios que estén pendientes del conocimiento de dicha Corte.Sabemos que un juicio puede estar sometido al conocimiento de la

Corte Suprema por vía de incidencia, de apelación, de casación en laforma, de casación en el fondo, de revisión y* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

435de queja; en cualquiera, pues, de estas oportunidades procesales laCorte Suprema podrá declarar inaplicable, para ese caso, undeterminado precepto legal contrario a la Constitución.Como toda facultad de oficio que se entrega a un tribunal, seráejercida prudencialmente, sin que sea imperativo formulardeclaraciones de inaplicabilidad de preceptos legales contrarios a laConstitución.Y si el juicio pende de alguna de las salas en que se divide la CorteSuprema, que serán los casos de ordinaria ocurrencia, ¿pueden ellasdeclarar la inaplicabilidad de oficio?Pensamos que si el recurso de inaplicabilidad es del conocimientodel tribunal pleno, las salas no podrían declarar la inaplicabilidad deoficio, y que, en presencia de un caso en el cual se pretenda aplicarun precepto legal contrario a la Constitución, no les quedaría máscamino que dar cuenta al pleno, para que adoptara la resolución quecreyere de derecho.Capítulo Octavo LA NULIDAD PROCESALSUMARIO: I. Generalidades; II. Formas en que puede hacerse valery declarar la nulidad procesal; III. La nulidad civil y la nulidadprocesal.I. GENERALIDADES

649. Juicio, causa o pleito. Recordemos que juicio, causa o pleitoes toda controversia jurídica y actual producida entre dos o máspersonas y que se somete a la decisión de un tribunal; y que el juicio,como institución jurídica que es, consta de elementos constitutivos yde condiciones esenciales de validez. Los elementos constitutivosdel juicio son tres:a) la contienda jurídica actual;b) las partes entre las cuales se produce y desarrolla la contienda; yc) el tribunal llamado a conocerla, sustanciarla y resolverla endefinitiva. Se les llama elementos constitutivos porque su faltaimplica la inexistencia del juicio o bien, su desnaturalización en unainstitución diferente. Empero cada uno de estos elementos

desempeña un papel diverso: la contienda constituye el objeto deljuicio; las partes impulsan la controversia manifestándola,desarrollándola y poniéndole término; y, por fin, el juez o tribunalque resuelve la contienda mediante la dictación de la sentencia.Mientras éste es esencialmente pasivo, aquéllas actúan en formaactiva.En cambio, son condiciones esenciales para la validez del juicio:a) la competencia del tribunal llamado a resolver la contienda;b) la capacidad de las partes litigantes para comparecer en él;4S8c) la observancia de las solemnidades prescritas por la ley para lavalidez de los diversos actos que lo forman. Se les llama, como secomprende, condiciones esenciales para la validez del juicio, porque,si bien pueden faltar, no por eso éste desaparece o deja de ser tal.Ahora bien, tanto los elementos constitutivos del juicio cuantoaquellas condiciones esenciales para su validez se conocen endoctrina con la denominación de presupuestos procesales; y larelación jurídica que se forma entre las partes, y entre éstas y eltribunal, con el nombre de relación jurídica procesal. Porconsiguiente, para que la relación jurídica procesal produzca todossus efectos legales será necesario que el juicio, a la cual ha dadoorigen, se ajuste, en todo, a los presupuestos procesales yaseñalados.650. Los actos procesales. Sin embargo, la cuestión controvertidaen juicio se manifiesta y desarrolla mediante una serie compleja deactos jurídicos -actos procesales o de procedimiento, como tambiénse les llama- y en que son actores las partes, el juez y losfuncionarios auxiliares.Desde el punto de vista dinámico, pues, el juicio viene siendo unconjunto de actos procesales o de procedimiento, encadenados unosa los otros, en un orden armónico y previoseñalado por la misma ley.En último término, el Derecho Procesal es el que determina losdiversos actos que forman el juicio y el orden o la armonía en quedichos actos van desarrollándose, de acuerdo a la naturaleza de laacción deducida; o sea, el procedimiento a que aquél debe ajustarse.En todo caso, cualquiera que sea la naturaleza de la acción y, por

consiguiente, el procedimiento a observar en el juicio, lo cierto esque hay actos procesales destinados a oír al actor, al demandado y aljuez. El acto procesal inicial del pleito es la demanda, luego le siguela contestación y en seguida viene la sentencia, que es el actoprocesal de término.

439651. La nulidad procesal como sanción de los actos procesalesirregulares. Hemos dicho que el juicio consta de diversos actosprocesales desarrollados en un orden armónico y preestablecido enla ley. Pues bien, el elemento más simple del juicio es el actoprocesal aislado; por ejemplo, la notificación de la demanda, ladeclaración de un testigo, la sentencia, etc.Pero estos actos procesales no se llevan a efecto de conformidad almero capricho de las partes o del juez; por el contrario, su ejecuciónse ajusta a claros requisitos o condiciones de orden legal, los que aveces son generales para toda clase de actos procesales, y otras,especiales, para determinada clase de ellos.Ahora bien, establecido que los actos procesales deben ajustarse adeterminados requisitos o condiciones legales, cabe preguntarse:¿qué sanción tienen estos actos procesales ejecutados con omisiónde tales requisitos o condiciones legales?Desde un punto sustantivo o material, la sanción no puede ser otraque la nulidad del acto, puesto que sabemos que es nulo todo acto ocontrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe parael valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad oestado de las partes; nulidad que todavía puede ser de dos clases,absolutao relativa (art. 1681 C.C.).En derecho procesal, la sanción a aplicar también tendrá que ser lanulidad del acto, ya que por nulidad se entiende el hecho de privarde todo efecto jurídico al referido acto como si jamás hubiereexistido; pero buen cuidado hemos de tener en precisar que se tratade una nulidad procesal y no civil, las cuales no es posibleconfundir.Razones de orden doctrinario y legal, en todo caso, abonan yjustifican la existencia de la nulidad procesal.652. Fundamentos doctrinarios de la nulidad procesal. Los

actos humanos producen efectos jurídicos por sí solos; es la ley laque viene a atribuirles determinados efectos siempre y cuando en suejecución se ajusten a ella.La ley, en consecuencia, se encarga de señalar para cada acto enparticular los elementos o condiciones de existenciaMario CasarinoViterbo

4414400e igualmente los necesarios para su validez, otorgándoles lacorrespondiente protección jurídica solamente a aquellos actos quese ciñan a ella.Por el contrario, los actos ejecutados con prescindencia de lospreceptos legales carecen de protección jurídica, se les desconoceeficacia legal y terminan por considerárseles como jamás ejecutados,o sea, nulos.Si esta sanción, llamada nulidad, opera de manera indiscutible enmateria civil, no se ve la razón por la cual tampoco deba aplicarse enmateria procesal, tal vez más formalista que la ley sustantiva alseñalar los requisitos o condiciones esenciales de los actos quereglamenta.A mayor abundamiento, la ley procesal es fundamentalmenteimperativa, de suerte que su infracción llevará siempre implícita lasanción de nulidad para el acto realizado sin sujeción a los requisitoso condiciones que ella señala o exige.653. Fundamentos de derecho positivo de la nulidad procesal. Sise examina cualquier ordenamiento legal encargado de regular elproceso, se observará, fácilmente, que todos sus preceptos estánelaborados en forma tal que la inobservancia de la ley debe estarsancionada con la nulidad de los actos procesales ejecutados encondiciones irregulares.Cierto es que no existe en la mayoría de los Códigos deProcedimiento Civil; por ejemplo, en el nuestro, una disposiciónlegal que, con caracteres de precisión y generalidad, establezca lanulidad como sanción para los actos procesales irregulares, al igualque acontece con el Código Civil (art. 1681); pero no podemos

desconocer que esta sanción de la nulidad fluye, de una maneranatural, de diversos preceptos contenidos en el primero de losCódigos antes nombrados. Así, por vía de ejemplo, señalamos losartículos 55, 69, 80, 84, 85, 86, 182,234, 433, 768, N° 9o, etc.; yestamos ciertos que nadie podrá pensar que se trata de casos aisladosde nulidad procesal sino, por el contrario, de manifestacionesevidentes de un principio general, según el cual todo acto procesalqueen su ejecución no se ajuste a los requisitos o condiciones legales,deberá considerársele privado de toda eficacia jurídica, o sea, nulo.Pudo haberse contemplado una fórmula de carácter general; pero sufalta, repetimos, no autoriza para pensar que nuestro legislador hadescartado la nulidad procesal como sanción de los actos procesalesirregulares.654. Efectos de la nulidad procesal. Los efectos de la nulidadprocesal son especialísimos por la naturaleza también especial delos actos a quienes ella afecta: junto con hacer desaparecer el actoprocesal cuya nulidad se ha declarado, echa por tierra todos aquellosdemás actos procesales posteriores y consecuenciales del acto nulo.Ejemplo: se anula la notificación de la resolución que recibió lacausa a prueba y, por consiguiente, tampoco es válida la prueba queha podido rendirse con posterioridad.En realidad no existe fórmula de carácter general que establezca unprincipio semejante, pero se llega a su aplicación teniendo enconsideración que los actos procesales no son algo aislado, sino eluno consecuencia y, a su vez, antecedente delotro.Hay veces que los actos procesales producen un doble efecto: uno,de carácter estrictamente procesal; y otro, de carácter sustantivo omaterial. Ahora bien, si se anula dicho acto, no solamentedesaparece para los efectos procesales, sino, además, para los deorden sustantivo o material, porque éstos son consecuencia deaquéllos. Ejemplo: se anula la notificación de una demanda; nosolamente falta el emplazamiento del demandado, sino que, además,esta notificación no ha tenido la virtud de interrumpir laprescripción.442

II. FORMAS EN QUE PUEDE HACERSE VALER Y DECLARARSE

LA NULIDAD PROCESAL655. Premisa fundamental. Nos corresponde, ahora, estudiar losmedios que franquea la ley para reclamar y obtener la declaración denulidad de los actos procesales; pero antes es previo establecer dosreglas fundamentales sobre la materia, de carácter general, que son:a) La nulidad de los actos procesales sólo puede obtenerse dentrodel mismo juicio del cual ellos forman parte y por medio de losrecursos que la ley se encarga de establecer; yb) Estos recursos que la ley concede para invalidar los actosprocesales sólo proceden mientras está pendiente el juicio del cualéstos forman parte, o sea, antes que la sentencia definitiva que leponga término adquiera el carácter de firme o ejecutoriada y goce,en consecuencia, de la autoridad de lacosa juzgada.Se entiende que los principios anteriores, por ser reglas generales,sufren excepciones, las cuales veremos oportunamente.656. ¿Cuáles son estos medios legales? La doctrina los clasifica enmedios directos e indirectos. Medios directos son aquellos queatacan derechamente el acto procesal que se pretende invalidar.Ellos son: la declaración de nulidad de oficio, el incidente denulidad y el recurso de casación en la forma. Medios indirectos sonaquellos que persiguen la nulidad del acto procesal comoconsecuencia de otra declaración. Ellos son la apelación, lareposición y la queja.A continuación estudiaremos cada uno de estos mediosdirectos en particular.657. La declaración de nulidad de oficio. Es aquella declaración quehace el juez de propia iniciativa, anulando todo lo obrado, cuandoestima que la relación procesal se halla viciada.

443Sus fundamentos legales son los artículos 83, 84, 85 y 86 del Códigode Procedimiento Civil.Esta declaración de nulidad la puede hacer el tribunal durante todoel curso del juicio, pero constreñido por dos grandes limitaciones, asaber: siempre que no se haya notificado la sentencia a alguna de las

partes (art. 182, inc. Io, C.P.C.) y siempre que no hubiere vencido laoportunidad que las mismas partes litigantes tenían para reclamar dedicha nulidad procesal.La primera limitación es una consecuencia del principio deldesasimiento, o sea, que pronunciada una sentencia definitiva ointerlocutoria y notificada a alguna de las partes, no podrá eltribunal que la dictó alterarla o modificarla en manera alguna; y lasegunda, desde el momento en que si las partes afectadas no hanreclamado del vicio se produce una verdadera renuncia a impetrar lanulidad y, por consiguiente, el acto irregular queda saneado.Ahora bien, para que el tribunal pueda declarar de oficio la nulidadde todo lo obrado es indispensable que el hecho o circunstancia quele sirve de fundamento conste del mismo proceso, pues lasresoluciones deben pronunciarse conforme al mérito de éste y nopor el conocimiento personal que tenga el magistrado (art. 160C.P.C).Y al declarar la nulidad de oficio de todo lo obrado, el tribunal nodebe contentarse con hacer desaparecer las actuaciones viciadas,sino que también debe adoptar las medidas que sean necesarias paraque dichas actuaciones se realicen válidamente. Todavía más: podráasimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad defuturos actos del procedimiento.Son casos frecuentes de nulidad procesal de oficio aquellos quedeclara el magistrado cuando: el juicio se está desarrollando ante untribunal absolutamente incompetente; el demandado no ha sidolegalmente emplazado; las partes litigantes son incapaces paracomparecer en juicio por sí mismas; hay vicios que permitan casaren la forma, etc.f.oíD OOJ CTO n 3(D >— **-< rf* ^en9: 2. ? a 8- °.

3n oi446

De acuerdo, pues, al claro tenor literal anterior, para que esteincidente pueda tener lugar se requiere:Io Que el litigante que lo hace valer se encuentre rebelde; 2o Que nose le haya hecho saber en persona ninguna de las providenciaslibradas en el juicio;3o Que ofrezca probar que por un hecho que no le sea imputable handejado de llegar a sus manos las copias a que se refieren los artículos40 y 44, o que ellas no son exactas en su parte sustancial, y4o Que se interponga en momento oportuno, o sea, dentro de quintodía contado desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvoconocimiento personal del juicio.Este incidente tiene, ademas, una especial particularidad, y ella esque se puede hacer valer, concurriendo los requisitos legales antesseñalados, a pesar de que se haya pronunciado sentencia y sehubiere notificado a alguna de las partes (arts. 182, inc. 2°, y 234,inc. final, C.P.C.).En otras palabras, el incidente se formula ante el mismo tribunal queestá conociendo del pleito y con el objeto de anular todo lo obrado,aun la sentencia definiüva que él puede haber dictado, la cual tendrásolamente la apariencia de firmeo ejecutoriada.c) No hay que olvidar, en todo caso, que los incidentes a que denlugar las disposiciones contenidas en los artículos 79 y 80 delCódigo de Procedimiento Civil no suspenderán el curso de la causaprincipal y se sustanciarán en cuaderno separado (art. 81C.P.C).659. El recurso de casación en la forma. Es un recurso ex-traordinario, como ya sabemos, y, por antonomasia, de nulidad,puesto que tiende a invalidar determinadas sentencias en los casosexpresamente señalados por la ley.Las causales o motivos que lo justifican los hemos clasificado envicios cometidos en la dictación de la sentencia y vicios cometidosdurante la sustanciación del juicio. Ejemplo de los primeros: no

haber sido extendida la sentencia en conformi-447

dad a la ley, ejemplo de los segundos: la falta de emplazamiento deldemandado.Los efectos de la casación en la forma, en el caso de ser acogido, sonlos generales de toda nulidad procesal; o sea, desaparecen lasentencia recurrida y todas las actuaciones judiciales anteriores aella cumplidas irregularmente, según sea el vicio o defecto en que sefunde. Ejemplo: se anula la sentencia por haber sido pronunciadaultra petita; aquí desaparece únicamente la sentencia recurrida, y eltribunal dispone que se dicte una nueva sentencia por el tribunal noinhabilitado que corresponda. Se anula la sentencia por falta deemplazamiento del demandado; aquí desaparece la sentencia y,además, todas las actuaciones a contar desde el supuestoemplazamiento del demandado, y el tribunal ordena que se repongala causa al estado de emplazar legalmente al demandado.De lo expuesto se desprende que la casación en la forma es unaespecie de incidente de nulidad de todo lo obrado; y que mientrasaquélla persigue, por regla general, invalidar las sentencias y, porexcepción, también actos de procedimiento, el incidente de nulidadde todo lo obrado ataca a cualquier acto procesal.III. LA NULIDAD CIVIL Y LA NULIDAD PROCESAL

660. Sus diferencias. La nulidad civil la reglamenta el Código Civil,en especial el Título XX del Libro IV; la nulidad procesal, encambio, se ajusta a las prescripciones dispersas contenidas en elCódigo de Procedimiento Civil.La nulidad civil persigue la invalidación de los actos o contratosejecutados o celebrados sin sujeción a las prescripciones legales; encambio, la nulidad procesal solamente está destinada a sancionarlos actos procesales viciosos o irregulares.La nulidad civil se hace valer en juicio y mediante la acciónordinaria de nulidad; la nulidad procesal, en cambio, si bien448 Mario Casaríno Vkerbose hace valer dentro de juicio, debe impetrarse por los medios yrecursos que la misma ley procesal señala.La nulidad civil admite ser clasificada en absoluta y relativa; lanulidad procesal, en cambio, no permite clasificación ni

gradación alguna.La nulidad civil, por regla general, no puede ser declarada de oficiopor el tribunal; la nulidad procesal, en cambio, por regla general,puede ser declarada en esta última forma.661. La acción ordinaria de nulidad. Hemos dicho hace uninstante que la nulidad civil se hace valer enjuicio mediante laacción ordinaria de nulidad. Esta afirmación es exacta, por cuantolos actos o contratos civiles son nulos no por la falta u omisión dedeterminados requisitos, sino a virtud de sentencia judicial pasadaen autoridad de cosajuzgada, la cual es la que viene a atribuir todoslos efectos legales a la nulidad así declarada (art. 1687 C.C.).La persona que tiene interés en que se declare nulo un determinadoacto o contrato deberá, pues, iniciar el correspondiente juicio encontra de la persona o personas a quienes dicha nulidad vaya aafectar en sus resultados; y la acción a instaurar se conoce con elnombre de acción ordinaria de nulidad, la cual, a falta dedisposiciones especiales, se sustancia de conformidad a los trámitesdel juicio o procedimiento ordinario.Diversa es la situación, en cambio, que se presenta cuando se está enpresencia de actuaciones judiciales que adolecen del vicio denulidad. En este evento, el camino a seguir es formular incidente denulidad de todo lo obrado, o bien, interponer los correspondientesrecursos procesales, a fin de obtener la invalidación de la sentencia,e incluso, de determinados actosde procedimiento.Debe, por consiguiente, rechazarse la idea de que puede en un juicioposterior, mediante el ejercicio de la acción oiui-naria de nulidad,solicitarse la nulidad de un juicio o de algunas de sus actuaciones,que se habrían desarrollado con infracción de la ley procesal.

449Esta acción ordinaria de nulidad de los actos procesales era admitidaen la legislación española antigua; pero hoy frente a nuestro actualderecho positivo ella es inadmisible. Así quedó claramenteestablecido en la historia fidedigna del establecimiento de nuestraley procesal civil; a lo que cabe añadir que las prescripciones delTítulo XX del Libro IX del Código Civil son propias de los actos o

contratos, y que la autoridad de la cosajuzgada es el manto protectorde cualquier posible vicio o defecto de carácter formal.En todo caso, el problema antes planteado presenta especialimportancia cuando se trata de invalidar actos de doble carácter, osea, civiles y procesales a la vez; por ejemplo, cuando se trata deanular una compraventa celebrada por intermedio del ministerio dela justicia.La jurisprudencia de nuestros tribunales ha sostenido que, en talescasos, la fuente u origen de la nulidad que se pretende seiá la quedará la pauta en cuanto al camino a seguir. Así, en el ejemplopropuesto, si se omitió la solemnidad de la escritura pública, elconsentimiento de las partes estaba viciado, etc., se tratará de unanulidad civil y podrá hacerse valer por medio de la acción ordinariade nulidad; y, a la inversa, si se omitieron formalidades depublicidad, de tasación, etc., se estará en presencia de una nulidadprocesal, la cual sabemos que se hace valer por los medios orecursos que la ley procesal franquea y siempre que el juicio se hallependiente, o sea, que la sentencia no haya pasado en autoridad decosajuzgada.ÍNDICE DE MATERIAS

ActualizaciónSegunda ParteLOS PROCESOS DECLARATIVOS Y EJECUTIVOSCOMUNES O LOS PROCEDIMIENTOS CONTENCIOSOSDE APLICACIÓN GENERALIntrodutcwnA. Juicio, proceso y procedimiento ...................... 11B Clasificación de los procedimientos ]udiciales ........... 11C Clasificación de los procedimientos judiciales según la leyprocesal civil chilena............................. 14Sección Primera EL JUICIO ORDINARIO DE MAYORCUANTÍACapítulo Primero GENERALIDADES323. Características e importancia del juicio ordinario de mayorcuantía.......................................324. Esquema deljuicio ordinario de mayor cuantía..........325 Períodos o fases del juicio ordinario de mayor cuantía ....

19 21 23índice de materiasíndice de materias453452Capítulo Segundo LA DEMANDA326. 327. 328.Concepto■ los documentos;329. Resolución que recae en el escruu T-i -—«ío^mipnto deldemandadoescrito de demanda330. 331. 332.ució q plazamiento delficado de la demandaCapítulo Tercero LAS EXCEPCIONES DILATORIASI. Generalidades333. Concepto . .334. ¿Cuáles son?II. Análisis particular de las excepciones dilatoriasIncompetencia del tribunal ............Incapacidad, falta de personería o de representación legal335. Incompetencia del tribunal336.337 Litispendencia......338 Ineptitud del libelo . . 339. Beneficio de excusiónIII. Procedimientooportunidad de oponer excepciones dilatorias340 Manera y .34l' Tramitación, fallo y recursos342. Curso posterior del juicio .IV. Excepciones mixtaso anómalas343. Su régimen legal252629

3021343539 4041 42 43 44 4546 48 4951Capítulo CuartoLA CONTESTACIÓN, LA REPLICA Y LA DUPLICA, Y LARECONVENCIÓNI. La contestación de la demanda344. Concepto ......................................... 53345. Clases de contestación de la demanda ................. 54346. Forma y contenido de la contestación de la demanda..... 55347. De los documentos en que se funda la contestación ...... 58348. Plazo para presentar la contestación de la demanda y reso-lución que en ella debe recaer........................ 59349. Oportunidad para oponer excepciones perentorias ...... 60II. La réplica y la duplica350. Concepto ......................................... 61351. Ampliación, adición o modificación de las acciones yexcepciones ............................................ 62352. Tramitación ....................................... 63III. La reconvención353. Concepto ......................................... 64354. Sujetos de la reconvención........................... 65355. Condiciones de procedencia de la leconvención......... 66356. Tramitación ....................................... 67Capítulo Quinto * LA PRUEBA EN GENERALI. Generalidades357. Concepto ......................................... 71358. Naturaleza de las normas legales sobre la prueba ........ 72359. Elementos de la prueba ............................. 73454360. 361. 362. 363. 364.365. 366. 367. 368. 369.

370. 371. 372. 373. 374. 375.índice de materiasLos medios de prueba............................... 75Clasificación de los medios probatorios ................ 76Sistemas probatorios................................ 77Apreciación comparativa de los medios de prueba ....... 78Reglas reguladoras de la prueba ...................... 80II. Recepción de la causa a pruebaDiversas actitudes del tribunal ........................ 81La resolución que recibe la causa a prueba ............. 83Recursos con motivo de la recepción de la causa a prueba . 84Ampliación de la prueba ........................... 87Práctica de diligencias probatorias .................... 88III. Del término probatorioConcepto ......................................... 89Características del término probatorio ................. 89Clases de términos probatorios ....................... 90El término probatorio ordinario ...................... 90El término probatorio extraordinario .................. 91El término probatorio especial ....................... 94Capítulo Sexto LA PRUEBA INSTRUMENTALI. Generalidades376. Concepto ......................................... 97377. Clasificación de los instrumentos..................... 97378. Iniciativa en la prueba documental .................... 100379. Oportunidad en que debe rendirse la prueba instrumental102380. De los instrumentos extendidos en lengua extranjera..... 102II. Los instrumentos públicos 381. Concepto de los instrumentospúblicos enjuicio103índice de materia455382. Instrumentos públicos otorgados en el extranjero........ 105383. Manera de acompañar los instrumentos públicos en juicio .108384. Valor probatorio del instrumento público .............. 109

385. Impugnación de los instrumentos públicos ............. 111386. Formas de impugnar los instrumentos públicos.......... 115III. Los instrumentos privados387. Concepto ......................................... 116388. Reconocimiento de los instrumentos privados........... 117389. Manera de acompañar los instrumentos privados enjuicio .119390. Valor probatorio del instrumento privado .............. 120391. Impugnación de los instrumentos privados y, en especial,del cotejo de letras ................................. 121Capítulo Séptimo LA PRUEBA TESTIMONIALI. Generalidades392. Concepto ......................................... 123393. Procedencia de la prueba testimonial .................. 123394. Iniciativa en la prueba testimonial..................... 125395. Oportunidad para rendirla........................... 125II. Los testigos396. Definición ........................................ 126397. Clasificación de los testigos .......................... 127398. Habilidad para ser testigo............................ 128399. Inhabilidades absolutas.............................. 129400. Inhabilidades relativas .............................. 131401. Obligaciones que pesan sobre los testigos............... 133402. Derecho de los testigos.............................. 138III. Forma de producir la prueba testimonial403. Presentación de minuta de puntos de prueba y nómina de lostestigos ................................139456404. Tribunal anta el cual se rinde la prueba405 Fijación de audiendas de prueba.....406 Citación de los tesügos .............Examen de los testigos . . • ■........Acta de la prueba testimonial.....•• •Recapitulación.................407. 408. 409.índice de materias

testimonial ...... 1................'. 142........... . 143............. . 145............. . 145índice de materias457IV. Las tachas410. Concepto .......................411. Oportunidad para oponer tachas ......412. Forma o manera de hacer valer las tachas-:-:;.„ ,-U !„ tachas413. Efectos de la oposu-iuu «- .____414. Tramitación, prueba y fallo de las tachas........V. Valor probatorio de la prueba testimonial146 146 147 148 148150 151 151 152 154415. Distingos previos .................416. Testimonios de oídas........................417. Testimonios presenciales ....................418. Testimonios contradictorios..................419. Testimonio de los menores de catorce años . . . .Capítulo Octavo LA. PRUEBA CONFESIONALI. Generalidades420. Concepto ......................................... 155421. Sus características.................................. 155422. Requisitos de validez de la confesión................... 156423. Clasificación de la confesión ......................... 159II. La confesión judicial161425. Tribunal competente ............................... 163426. Funcionario competente ............................ 164427. Oportunidad y veces en que puede exigirse confesión enjuicio............................................. 166428. Iniciativa en la prueba confesional .................... 166429. Personas que deben prestar confesión ................. 167430. Personas que están exentas de la obligación de comparecer

ante el tribunal a confesar ........................... 169431. Forma de proceder ................................. 170432. Sanciones en que incurre el confesante rebelde ......... 172433. Problemas varios ................................... 173III. La confesión extrajudicial 434.Concepto ......................................... 174IV. Valor probatorio de la confesión435. Distingo previo .................................... 175436. Valor probatorio de la confesión extrajudicial ........... 176437. Valor probatorio de la confesión judicial ............... 177V. Efectos legales de la confesión y sus limitaciones438. ¿Cuáles son?....................................... 180439. El principio de la indivisibilidad de la confesión en doctrina180440. El principio de la indivisibilidad de la confesión ante nuestralegislación ..................................... 183441. Solución histórico-legal ............................. 185442. El principio de la irrevocabilidad de la confesión y sus ex-cepciones ......................................... 186424. Concepto y clases458 índice de materiasCapítulo Noveno INSPECCIÓN PERSONAL DELTRIBUNALI. Generalidades443. Concepto ......................................... 189444. Clasificación....................................... 190445. Requisitos de procedencia ........................... 191II. Procedimiento446. Tribunal que la ordena .............................. 192447. Tribunal que la practica ............................. 193448. Tramitación ....................................... 193449. Concurrencia con otros medios probatorios ............194III. Valor probatorio450. ¿Cuál es?.......................................... 195Capítulo Décimo LA PRUEBA PERICIALI. Generalidades

451. Concepto ......................................... 197452. Procedencia del informe pericial...................... 198453. Clases de informe de peritos ......................... 199454. Oportunidad para decretarlo......................... 201455. Requisitos para ser perito............................ 201II. Procedimiento456. Nombramiento de los peritos......................... 202457. Formalidades posteriores ............................ 204índice de materias 459458. Del reconocimiento ................................ 205459. Presentación del informe pericial ..................... 206460. Opiniones periciales discordantes..................... 207461. Gastos y honorarios periciales ........................ 207III. Valor probatorio462. ¿Cuál es?.......................................... 208Capítulo Undécimo LA PRUEBA POR PRESUNCIONESI. Generalidades463. Concepto . .464. ClasificaciónII. Las presunciones legales465. ConceptoIII. Las presunciones judiciales209 210211466. Concepto ......................................... 212467. Su admisibilidad ................................... 213468. Requisitos de las presunciones judiciales ............... 214469. Bases de presunciones judiciales ...................... 215Capítulo Duodécimo TRAMITES POSTERIORES A LA PRUEBA470. Escritos de observaciones a la prueba .................. 217471. Citación para oír sentencia........................... 218472. Medidas para mejor resolver ......................... 220índice de materias460- *■ la orueba rendida fuera del tribunal ......473 Agregación de la prueoa ..............474. La sentencia defimüva —^ .ón de la rimera instancia 475"

£^cirrrdrm™orcuantía ..................223 224225LOS RECSección Segunda 1URSOS Y LA NULIDAD PROCESALCapítulo Primero GENERALIDADES6 Definiciones................7 Fundamentos de los recursos ^ ■■■■47Q _____480' aasificación de los recursos ...48L Tramitación de los recursos ..........Capítulo Segundo EL RECURSO DE APELACIÓNI. Generalidades482. 483.II. Interposición del recurso de apelación229 230 231 232 233 234237 238 -239 240 241242 243489. Plazo para apelar......índice de materias 461490. Formas de apelar................................... 245491. Resoluciones que pueden recaer, una vez interpuesta la ape-lación ............................................ 246III. Efectos del recurso de apelación492. Concepto ......................................... 247493. El efecto devolutivo................................. 249494. Casos en que se concede apelación sólo en el efecto devo-lutivo ............................................ 251495. Carácter de la jurisdicción del tribunal inferior, concedidaapelación en lo devolutivo ........................... 252496. El efecto suspensivo ................................ 254IV. Tramitación del recurso de apelación497. Remisión de los autos originales o de las compulsas, segúnel caso, al tribunal superior .......................... 255498. Recepción de los autos por el tribunal superior.......... 257499. Declaración previa de admisibilidad o inadmisibilidad delrecurso ........................................... 258

500. Primera resolución destinada a tramitar el recurso ....... 259501. Comparecencia de las partes ......................... 259502. Sanción por la incomparecencia de las partes ........... 261503. Curso posterior de la apelación hasta su fallo............ 262V. De la adhesión a la apelación504. Concepto ......................................... 263505. Requisitos de procedencia de la adhesión a la apelación . .264506. Oportunidad para adherirse a la apelación ............. 265507. Tramitación de la adhesión a la apelación .............. 266VI. Pruebas, incidentes y notificaciones en la aliada508. Pruebas en la segunda instancia....................... 267509. Incidentes en la segunda instancia .................... 268510. Notificaciones en la segunda instancia ................. 269índice de materiasíndice de materias463462511. 512. 513. 514.VII. Extinción del recurso de apelaciónMediante el fallo de segunda instancia .......El desistimiento..........................La deserción ............................La prescripción ..........................270 270 272 273Capítulo Tercero EL RECURSO DE HECHOI. Generalidades515. Concepto .................................516. Causales de procedencia del recurso de hecho .517. Clases de recurso de hecho .................II. El recurso de hecho propiamente dicho518. Concepto .........-■519. Plazo para interponerlo520. Tramitación .........521. Fallo ................ El falso recurso de hecho522. Concepto ..................

523. Tramitación .........................524. Fallo ...............................525. Control de las apelaciones improcedentes277 278 278279 279 280 281282 283 283 284Capítulo Cuarto EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMAI. Generalidades526. Concepto ......................................... 287527. Fundamentos del recurso de casación en la forma ....... 288528. Características del recurso de casación en la forma....... 289529. Antecedentes históricos del recurso de casación en la for-ma ............................................... 290II. Resoluciones judiciales susceptibles del recurso de casación enla forma530. ¿Cuáles son?....................................... 291531. Primer caso: las sentencias definitivas .................. 292532. Segundo caso: las sentencias interlocutorias cuando ponentérmino al juicio o hacen imposible su continuación ..... 293533. Tercer caso: las sentencias interlocutorias a que se refiere elartículo 766 ....................................... 295III. Causales que justifican el recurso de casación en la forma534. Su clasificación .................................... 297535. Primera causal..................................... 298536. Segunda causal .................................... 300537. Tercera causal ..................................... 302538. Cuarta causal ...................................... 303539. Quinta causal...................................... 305540. Sexta causal ....................................... 307541. Séptima causal..................................... 308542. Octava causal ...................................... 309543. Novena causal ..................................... 309544. Trámites o diligencias esenciales en la única o en la primerainstancia en los juicios de menor o de mayor cuantía yen los juicios especiales.............................. 311464 índice de materias545. Trámites o diligencias esenciales en la segunda instancia de

los juicios de menor o de mayor cuantía y en los juicios es-peciales ........................................... 317IV. Limitaciones del recurso de casación en la forma546. Concepto ......................................... 321547. Preparación del recurso de casación en la forma......... 322548. Casos en que no se exige preparación previa del recurso decasación en la forma ................................ 324549. Falta de perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo ode influencia del vicio en lo dispositivo del mismo . . 326550. Falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepciónhecha valer oportunamente en el juicio ................ 328V. Interposición del recurso de casación en la forma551. /Ante quién y para ante quién se interpone? ............ 329552. ¿Quién puede interponer el recurso? .................. 330553. Forma de interponer el recurso....................... 331554. Resoluciones que pueden recaer en el escrito de interposicióndel recurso.................................... 334555. Impugnación de la resolución que declara admisible o inad-misible el recurso de casación en la forma .............. 335VI. Efectos del recurso de casación en la forma556. Concepto y evolución histórica legislativa............... 336557. Solución legal actual................................ 337VII. Tramitación del recurso de casación en la forma558. Remisión de los autos al tribunal superior e ingreso de losmismos........................................... 339559. Declaración previa de admisibilidad o inadmisibilidad delrecurso de casación en la forma....................... 340560. Comparecencia de las partes ......................... 341índice de materias 463561. Designación de abogado patrocinante ................. 341562. Escrito con observaciones para el fallo del recurso ....... 342563. Vista del recurso ................................... 342564. La prueba y el recurso de casación en la forma .......... 343565. Disposiciones especiales en juicios de mínima cuantía y demenor cuantía..................................... 343VIII. Extinción del recurso de casación en la forma566. Mediante el fallo de casación ......................... 345

567. El desistimiento.................................... 348568. La deserción ...................................... 348569. La prescripción .................................... 349IX. La casación en la forma y los juicios o reclamaciones regidospor leyes especiales570. Procedencia del recurso de casación en la forma en juicioso reclamaciones regidos por leyes especiales ............ 350571. Causales de casación en la forma en los juicios o reclama-ciones regidos por leyes especiales .................... 351X. La casación en la forma y la apelación572. Su interposición conjunta ........................... 352XI. La casación en la forma de oficio573. Concepto ......................................... 354574. Casos en que procede............................... 355575. Tramitación y efectos ............................... 356576. El fallo en la casación en la forma de oficio ............. 357466índice de materiasCapítulo Quinto EL RECURSO DE CASACIÓN EN ELFONDOI. Generalidades577. Concepto ......................................... 359578. Fundamento del recurso ............................ 360579. Características del recurso de casación en el fondo.......360580. Antecedentes históricos del recurso de casación en elfondo 362II. Resoluciones judiciales susceptibles del recurso de casación enel fondo581. ¿Cuáles son?....................................... 363582. Análisis de los requisitos anteriores .................... 364III. Causal que justifica el recurso de casación en el fondo583. Concepto ......................................... 365584. Formas o maneras de infringir la ley................... 366585. Significado o alcance de la palabra "ley"................ 367586. Influencia de la infracción legal en lo dispositivo de la sen-tencia ............................................ 372

IV. Limitaciones del recurso de casación en el fondo587. Concepto ......................................... 373588. Primera limitación: las causales del recurso de casaciónenla forma .......................................... 374589. Segunda limitación: los hechos del juicio............... 375590. Excepción a la limitación anterior: infracción de las leyesreguladoras de la prueba ............................ 378V. Interposición del recurso de casación en el fondo591. ¿Ante quién y para ante quién se interpone? ............380índice de materias 467592. ¿Quién puede interponer el recurso? .................. 380593. Forma de interponer el recurso....................... 381594. Resoluciones que pueden recaer en el escrito de interposicióndel recurso.................................... 382595. Impugnación de la resolución que declara admisible oinadmisible el recurso de casación en el fondo .......... 382596. Efectos de la concesión del recurso.................... 383VI. Tramitación del recurso de casación en el fondo597. Remisión de los autos al tribunal superior e ingreso de losmismos........................................... 384598. Declaración previa de admisibilidad o inadmisibilidad delrecurso de casación en el fondo....................... 385599. Comparecencia de las partes ......................... 386600. Designación de abogado patrocinante ................. 387601. Escrito con observaciones para el fallo del recurso .......387602. Los informes en derecho ............................ 388603. Conocimiento y resolución del recurso de casación en elfondo por el pleno del tribunal ....................... 388604. Vista del recurso ................................... 389605. La prueba y el recurso de casación en el fondo .......... 390VII. Extinción del recurso de casación en el fondo606. Mediante el fallo de casación ......................... 390607. La sentencia de reemplazo........................... 393608. El desistimiento, la deserción y la prescripción .......... 394

VIII. La casación en la forma y la casación en el fondo609. Su interposición conjunta ........................... 395610. Sus diferencias más esenciales ........................ 395IX. La casación en el fondo de oficio611. Concepto ......................................... 398612. Casos en que procede............................... 400613. El fallo en la casación en el fondo de oficio ............. 400468índice de materiasCapítulo Sexto EL RECURSO DE REVISIÓN614. 615. 616. 617.I. GeneralidadesConcepto ......................................... 403Fundamento del recurso ............................ 403Características del recurso de revisión.................. 404Antecedentes históricos del mismo .................... 405618. 619.620. 621. 622. 623.624. 625. 626. 627. 628.629. 630.II. Resolucionesjudiciales susceptibles del recurso de revisiónResolucionesjudiciales susceptibles de tal recurso........ 406Sentencias firmes en contra de las cuales no procede la re-visión ............................................ 406III. Causales que justifican el recurso de revisiónPrimera causal..................................... 407Segunda causal .................................... 409Tercera causal .............,....................... 409Cuarta causal...................................... 410IV. Interposición del recurso de revisión¿Ante quién y para ante quién se interpone? ............ 411¿Quién puede interponerlo? ......................... 411Forma de interponer el recurso de revisión ............. 412Plazo para interponer el recurso de revisión ............ 412Efectos del recurso de revisión........................ 414V. Tramitación y fallo del recurso de revisiónSu tramitación..................................... 415

Su fallo........................................... 416índice de materias469Capítulo Séptimo EL RECURSO DE INAPLICABILIDADI. Generalidades631. Concepto ......................................... 419632. Fuentes legales .................................... 420633. Características del recurso de inaplicabilidad............ 421634. Su verdadera naturaleza jurídica ...................... 422635. Antecedentes históricos del recurso de inaplicabilidad ....423II. Requisitos de procedencia del recurso de inaplicabilidad636. ¿Cuáles son?....................................... 425637. Inconstitucionalidad de fondo........................ 426638. Inconstitucionalidad de forma........................ 427III. Interposición del recurso de inaplicabilidad639. ¿Ante quién y para ante quién se interpone? ............ 427640. ¿Quién puede interponerlo? ......................... 428641. Forma de interponer el recurso....................... 429642. Oportunidad para interponerlo....................... 430643. Efectos ........................................... 430IV. Tramitación del recurso de inaplicabilidad644. Primera resolución ................................. 431645. Curso posterior del recurso .......................... 432V. Fallo del recurso de inaplicabilidad646. Fallo que acoge el recurso ........................... 433647. Fallo que niega lugar al recurso....................... 434VI. La inaplicabilidad de oficio648. Concepto ......................................... 434470índice de materiasCapítulo Octavo LA NULIDAD PROCESALI. Generalidades649. Juicio, causa o pleito ................................ 437650. Los actos procesales ................................ 438651. La nulidad procesal como sanción de los actos procesalesirregulares ........................................ 439

652. Fundamentos doctrinarios de la nulidad procesal ........ 439653. Fundamentos de derecho positivo de la nulidad procesal . .440654. Efectos de la nulidad procesal ........................ 441II. Formas en que puede hacerse valer y declararse la nulidadprocesal655. Premisa fundamental ............................... 442656. ;Cuáles son estos medios legales? ..................... 442657. La declaración de nulidad de oficio ................... 442658. El incidente de nulidad ............................. 444659. El recurso de casación en la forma .................... 446III. La nulidad civil y la nulidad procesal660. Sus diferencias..................................... 447661. La acción ordinaria de nulidad ....................... 448