manual de derecho penal mexicano

8/22/2019 Manual de Derecho Penal Mexicano.

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U N I D A D 1

Situción sistemática y alcances del derecho penal



1APAVÓN VASCONCELOS, FRANCISCO.Manual de derecho penal mexicano.México, Porrúa, 1190.Págs. 17 a 24.



1. DEFINICIÓN

Derecho penal es el conjunto de normas jurídicas, de Derecho público interno, que definen los delitos y

señalan las penas o medidas de seguridad aplicables para lograr la permanencia del orden social. Los autores distinguen, al definirlo, entre el Derecho penal objetivo y el subjetivo. Desde el punto de vista

objetivo es el conjunto de normas jurídicas que asocian al delito, como presupuesto, la pena como su consecuencia jurídica. 1 Sebastián SOLER llama al Derecho penal “a la parte del Derecho que se refiere al delito y a lasconsecuencias que éste acarrea, ello es, generalmente a la pena”. 2

El Derecho penal subjetivo se identifica con la facultad del Estado para crear los delitos, las penas y

medidas de seguridad aplicables a quienes los cometan, o a los sujetos peligrosos que pueden delinquir . Por elloCUELLO CALÓN afirma que, en sentido subjetivo, es el derecho a castigar ( jus puniendi), el derecho del Estado aconminar la ejecución de ciertos hechos (delitos) con penas y en el caso de su comisión, a imponerlas y ejecutarlas,afirmando que en tal noción está contenido el fundamento filosófico del Derecho penal. 8

Para algunos autores, tal potestad viene a constituir más que un derecho, un deber de Estado. Juan Del Rosalapunta textualmente:” Esta potestad es en realidad, un deber del Estado para que las personas y la vida comunitaria puedan cumplir sus fines propios.”4

2. TERMINOLOGÍA ADECUADA

El Derecho penal a recibido otras designaciones, tales como Derecho represivo, Derecho de defensa social,Derecho criminal, Derecho sancionador, Derecho restaurador,etc. De tosas ellas, las más comunes son: Derecho penal y Derecho criminal, seguramente por ser las más antiguas y designar mejor el contenido de las normas que seocupan del delito, del delincuente y de las penas y medidas de seguridad.

Si la pena constituye el medio más eficaz de la represión del delito -fin del sistema de normas de cuyoestudio nos ocupáremos-, parece cobrar definitiva importancia la denominación Derecho penal, por ser éstacomprensiva de aquella y tener, como expresa PETROCELLI “ la idoneidad suficiente para distinguir por si misma lasanción establecida para los delitos de otras sanciones de carácter aflictivo contenidas en otras formas de hechosilícitos”.5

ANTOLISEI prefiere la denominación Derecho criminal , por estimar que el termino “Derecho penal” esdemasiado restringido e inapropiado para comprender otras consecuencias distintas a las penas, como son lasmedidas de seguridad.6 Coincide con tal opinión Edmundo MEZGER, al hacer notar que el contenido del Derecho

penal va más allá del límite señalado por el sentido gramatical del nombre, pues siendo cierto que la pena es en elCódigo de Reich el medio preferente de la lucha contra el crimen, puede ya hablarse de ella como exclusivaconsecuencia jurídica del delito, pues el conocimiento científico ha hecho ver que deben incorporarse alordenamiento positivo otros medios de prevención de los delitos.7

Entre nosotros, Fernando CASTELLANOS prefiere la expresión Derecho penal , no sólo por razones detradición sino de esencia, haciendo notar que el término Derecho criminal se presta a confusiones por cuanto, enalgunas legislaciones, se hace la distinción entre crímenes, delitos y faltas, mientras nuestra ley alude a delitos enforma genérica , comprendiendo entre ellos a los que en otros países se denominan crímenes, Critica con acierto laconnotación Derecho de defensa social , diciendo que resulta equívoca, pues únicamente el penal se dicta para ladefensa de la sociedad.8

Aunque a nosotros parécenos acertada la denominación Derecho penal , dado que desde el punto de vistagenérico o en sentido amplio, la pena constituye el instrumento más eficaz de que el Estado se vale para reprimir determinadas conductas antijurídicas y culpables, es igualmente cierto que no todas las normas que forman parte del

Derecho penal se refieren al delito o a la pena. Alfredo ETCHEVERRY recuerda que son disciplinas relativamenteautónomas el derecho penal sustantivo, el derecho penal adjetivo, y el derecho penal ejecutivo, lo que no constituyeun obstáculo para que se incline a considerar correctamente la denominación Derecho criminal, invocado en su apoyo“una larga tradición jurídica”.8bis



3. EL TITULAR DEL DERECHO PENAL Y SUS DESTINATARIOS

Si únicamente el Estado, en razón de su soberanía, es el que dicta las normas creadoras de los delitos y las penas o medidas de seguridad aplicables, es el propio Estado el titular del Derecho Penal. Tal punto de vista ha sido

aceptado entre otros especialistas, por CUELLO CALÓN en España y PORTE PETIT en México.

10

¿quiénes son los destinatarios del Derecho penal? Sobre esta cuestión la doctrina sostiene opuestos puntosde vista. Si la norma tiene una finalidad, debe investigarse quién es el sujeto al que va destinada; algunos pretendenque los mandatos contenidos en el Derecho penal se dirigen exclusivamente a los órganos encargados de aplicarlo, posición creada por IHERING y que ha encontrado eco en gran número de especialistas. Otro ven el los ciudadanos asus auténticos destinatarios, pues a ellos están dirigidos los mandatos y prohibiciones contenidas en las normas penales. Un tercer criterio estima que son destinatarios de las normas penales tanto los órganos del Estadoencargados de la aplicación de las leyes penales, como los gobernados: el precepto en el cual esta contenido elmandato o la prohibición, se dirige a los súbditos, mientras la norma que amenaza de sanción está destinada en formadirecta al encargado de aplicarla.

4. LOS CARACTERES DE DERECHO PENAL

El Derecho penal es:

a) Público;b) Sancionador;c) Valorativo;d)Finalista, ye)Personalísimo.

Edmundo MEZGER afirma, con los demás autoras de la materia, la naturaleza pública del Derecho penal, envirtud de normar relaciones entre el individuo y a colectividad.11 Si el Derecho público es el conjunto de normas queregula las relaciones en que el Estado interviene como entidad soberana, y el Derecho privado se ocupa

exclusivamente de las relaciones entre los particulares, es claro que el Derecho penal integra una rama del Derecho público al establecer una vinculación directa entre el poder público y los particulares destinatarios de sus normas.12 A idéntica conclusión arriba JIMÉNEZ DE ASÚA, cuando reafirma el criterio de que el Derecho penal es un Derecho público, porque exclusivamente el Estado es capaz de crear normas que definan delito a e impongansanciones, en acatamiento al principio liberal: nullum crimen, nulla poena sine lege.13

Se ha discutido legalmente si el Derecho penal es constitutivo o es sancionador, aun cuando la opinióndominante se inclina a la segunda afirmación. Eduardo NOVOA hace notar que el calificativo de “secundario”,atribuido al Derecho penal, al negarle carácter constitutivo, ha despertado la repulsa de muchos penalistas, por creer que su naturaleza sancionadora lo coloca en un plano de inferioridad con relación a otras ramas del Derecho. “Por ello -Dice Novoa-, han tratado de demostrar que el Derecho penal es tan importante como cualquier Derechoconstitutivo, arguyendo que él es autónomo en la determinación de los hechos punibles sometidos a sus sanciones, ocomo lo expresan en términos que aun no hemos explicado, que es soberano en acuñación de los tipos. En afán nos parece pueril. Que el Derecho penal sea sancionatorio y no constitutivo, no la resta ni categoría científica ni jerarquía

jurídica. Por el contrario justamente de ahí deriva su trascendencia: ser apoyo insustituible para el ordenamiento jurídico general y estar ligado, más que rama alguna del Derecho, a la eficiencia y subsistencia de esteordenamiento”.14

Los autores que, como CAVALLO, afirman el carácter constitutivo del Derecho penal, razonan que se tratade un Derecho creador de normas que imponen no sólo sanciones, sino da origen a mandatos o prohibiciones quetienen a la tutela de ciertos bienes jurídicos. PORTE PETIT se adhiere a este criterio, e invocando la autoridad dePETROCELLI proclama la autonomía del Derecho penal, otorgándole el carácter de Derecho creador de normas y nosolamente sancionador, pues ello equivaldría a pretender que debe pedir a otros Derechos” muletas para poder caminar en su fatigosa marcha”.15



Nuestro criterio es diverso. Ya Carlos BINDING señaló en carácter sancionador del Derecho penal alestructurar su célebre teoría de las normas y si bien es cierto que no siempre se encuentra en las otras ramas delderecho la norma quebrantada, cuando al sujeto ajusta si proceder a la conducta o al hacho descrito en la ley penal,tal dificultad, por cierto excepcional, se allana mediante la teoría de las normas de cultura, elaborada por MaxErnesto MAYER, a la cual nos referimos al tratar de la antijudicial en el delito.

En consecuencia, si la ley penal surge por la existencia previa de la norma de cultura que exige,

evidentemente el Derecho penal no crea las normas y ,en esa virtud, no es un Derecho constituido sino simplementesancionador. Por ello es del todo aceptables la idea expuesta por JIMÉNEZ DE ASÚA, de que el Derecho penalgarantiza pero no crea las normas.16 “La misión de Derecho penal -dice NOVOA-, es dar amparo, con la másenérgica de las reacciones de que es capaz el Derecho, a los bienes jurídicos que tiene mayor jerarquía y significaciónsocial.

Estos bienes jurídicos vitales pueden emanar, por ejemplo, del Derecho constitucional(integridadinstitucional y garantías constitucionales), del Derecho administrativo(deberes esenciales de los fucionarios públicos), del Derecho civil(derecho de propiedad),del Derecho comercial(eficacia del cheque),etc. Cuando se atentacontra uno de estos bienes jurídicos, quebrantando la norma consagrada respecto de ellos por la pertinente rama jurídica, en la forma determinada prevista por el precepto penal, se comete un delito, porque el legislador penal,estimando el alto valor de aquellos bienes, ha descrito como delictuosas esas conductas atentatorias, y ha prefijado para ellas una pena”.17

El Derecho penal es valorativo, según lo ha hacho observar JIMÉNEZ DE ASÚA. “La filosofía de los

valores -expresa-, ha penetrado profundamente en el Derecho y por eso afirmamos que nuestra disciplina esvalorativa”.18 Sólo admitiendo su carácter valorativo, agregamos nosotros, es posibles la compresión de algunos delos problemas que plantean ciertas instituciones del Derecho penal. Sebastián SOLER, al explicar que el Derecho penal es normativo, finalista y valorativo, argumenta que el mundo de las normas deba asentarse en la realidad, “peroel momento estrictamente jurídico se caracteriza no por esa mera comprobación, o verificación de los hechos y desus regularidades(ley natural), sino por la vinculación de esa realidad a un fin colectivo, en virtud del cual los hechosson estimados valiosos o no valiosos y, como consecuencia, procurados o evitados. La ley, por lo tanto, regula laconducta que los hombres deberán observar con relación esas realidades, en función de un fin, colectivamente perseguido y de una valoración de esos hechos. Esas normas son reguladoras de conducta, no comprobaciones dehecho; su contenido es una exigencia, un deber ser , no una realidad, un ser . Lo que la ley natural predice es algo que,en sus líneas generales, efectivamente tienen que ocurrir; lo que una norma jurídica dispone, puede, de hecho, noocurrir. La ley jurídica puede ser, efectivamente transgredida. No toda transgresión a ese sistema regulador de laconducta impuesto en una sociedad conforme a una finalidad y a un sistema de valoraciones, importa necesariamente,

sin embargo, una transgresión penal. Dentro de la escala de valores, existe un más y un menos y, conforme a la jerarquía de cada valor, el Derecho dispone distintas jerarquías de exigencia. El Derecho penal funciona, en general,como sistema tutelar de los valore más altos, ellos es, intervienen solamente entre las transgresiones que vulneran losvalores fundamentales de una socieda”.19

El Derecho penal es igualmente finalista, como lo ha proclamado el mismo JIMÉNEZ DE ASÚA al señalar que si se ocupa de conductas, no puede menos de tener un fin. Este, al decir de ANTOLISEI, consiste en combatir el

triste fenómeno de la criminalidad .20 En realidad, el fin del Derecho penal puede ser mediato o inmediato: éste seidentifica con la represión del delito, mientras el primero, tiene como meta principal, el lograr la sana convivencia

social .Por último, si se atiende a que la pena únicamente se aplica al delincuente, por haber cometido un delito, sin

sobrepasar su esfera personal, resulta que el Derecho penal tiene también como carácter esencial de ser un Derecho personalísimo; ello queda demostrado por el hecho de que, la muerte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo91 del Código Penal, elimina la responsabilidad del delincuente, al extinguir tanto la acción penal como las sanciones

que se hubieren impuesto, excepción hecha de la reparación del daño.



1.BMAGGIORE, GiuseppeEl derecho penal (Vol. 1).Bogotá, Tmis, 1954.Págs. 3-4, 32-35, 39-43.



1. EL DERECHO PENAL COMO ORDENAMIENTO NORMATIVO Y COMO CIENCIA

La expresión “derecho penal”1 tiene dos significados: denota un sistema de normas, esto es, el ordenamiento jurídico penal, el llamado derecho penal objetivo, y un sistema de conceptos: la ciencia del derecho penal. Ambos

sentidos concuerdan con los dos momentos del concepto, que es actividad pensante y ala vez objeto pensado:concipiens y conceptum.Además, el derecho penal, como actividad intelectiva, es ciencia: como objeto de esta actividad, es norma o

conjunto de normas; ordenamiento jurídico objetivo. Por eso se le debe desde ese doble aspecto de ciencia y deordenamiento de normas. Sobra advertir que estos dos aspectos del derecho penal, distintos por necesidad de estudio,son en sí inestables. Forman dos procesos que se contemplan uno en otro. Dos segmentos de circulo que se unen,hasta formar la totalidad de la ciencia como unidad de pensamiento y de ser. El proceso científico( el conocimientode la ley) sigue el proceso normativo(la formación y la existencia misma de la ley); pero, por otra parte, la cienciamás que reflexión sobre la ley formada, es preparación a la ley, es decir, precede a la información de esta, elaborandolos conceptos del derecho, poniéndolos en orden, señalando las ideas que hay que hacer efectivas. Se trata de uncirculo completo; y en ese sentido, pudo VICO llamar a la jurisprudencia disciplina verdaderamente circular y

universal .2 De lo dicho se sigue que el derecho penal se puede definir de dos modos: a parte obiecti(ordenamiento

normativo) y a parte subiecti(ciencia) Derecho penal es el sistema de normas jurídicas, en fuerza de las cuales el autor de un delito(el reo) es

sometido a una pérdida o disminución de sus derechos personales(pena).

Derecho penal es el sistema de los conocimientos científico relativos al derecho de la pena.

Desde tiempos remotos -con certeza desde la época romana- se acostumbra dividir el derecho en público y privado. Históricamente, esta distinción, y la energía con que se expresa, responde al diverso relieve que se da alindividuo o a la sociedad(o Estado) en la dinámica del derecho. Podemos decir, en general, que cuanto más terreno pierde el punto de vista exclusivamente individualista y triunfa el criterio social y político en la determinación delvalor del derecho, tanto más se restringe la esfera del derecho puramente privado. La estructura del Estado modernolleva naturalmente con sigo la tendencia a amplificar el campo del derecho público, hasta reducir, bajo la tutela deeste, las relaciones mismas del derecho privado, según la formula bacociana: lus privatorum sub tutela iuris publici,[El derecho privado cae bajo la tutela del derecho público].58 La profecía de que esta distinción desaparecerá en unaorganización colectiva de la sociedad, pertenece a la escuela socialista. Como quiera que sea, la ciencia no puede

abandonar todavía una distinción que presta notables servicios a la estructura dogmática del derecho, y que, por otra parte, está filosóficamente vinculada a la distinción ineliminable entre individuo y sociedad, entre cada parte y eltodo.

Numerosas teorías han tratado de expresar esa diferencia en una sola fórmula. Se la ha hecho consistir, yaen el criterio descriminativo de la naturaleza de la utilitas a que el derecho se refiere( sunt quaedam publice utilia

quaedam ptivatim[ hay cosas útiles en público, y otras útiles en privado] ); ya en la naturaleza del medio paraalcanzar un fin, la coacción o la libertad, y así el derecho público sería el derecho coactivo( necesarium) y el derecho privado el derecho dispositivo(voluntarium). Otras veces se coloca la diferencia en la forma de la defensa o protección jurídica, que en el derecho privado se dejaría al individuo, y en el derecho público al Estado. También seha hecho la distinción entre derecho público y privado, según la cualidad de los sujetos, y entonces serían privadasaquellas relaciones en que el sujeto de derecho es una persona privada, y públicas aquellas en que la personainvestida de derecho es un ente público, especialmente el Estado. Alguien ha hecho consistir la distinción en laactividad, no ya en la cualidad , de los sujetos, y ha hecho depender la cualidad de publico o de privado de la diversa

posición o condición del sujeto en las relaciones jurídicas. En fin, no ha faltado quien niegue sin ambages lalegitimidad de la distinción, o reduciendo a derecho público todo el derecho inclusive el privado, o reduciendo todoel derecho a derecho privado público.59

Como se ve, la variedad y diferencia de los criterios es tal, que hace perder la esperanza de una distinción.Lo cierto es que una distinción neta y perentoria entre los dos ramos del derecho, es no solo difícil, sino imposible;equivale a poder separar la parte y el todo, al individuo y al Estado o comunidad en que nace y vive.

La única distinción administrable es la que se basa, no en la naturaleza o cualidad de los dos derechos, sinoen su respectiva intencidad de realización. El derecho público se realiza con mayo energía(por eso es derechocoactivo, su defensa está confiada al Estado, se refiere a una entidad pública, concierne a una utilidad pública); elderecho privado se realiza con una energía más atenuada(por eso es derecho voluntario, su defensa se deja al



individuo, la utilidad a que se refiere es privada,etc.). En suma, la diferencia no es esencial, sino de grado; noabsoluta, sino relativa; ésta ligada a un juicio de estimación.

La diversa estimación de una misma realización, basada para hacerla pasar del derecho privado al público.Esto es tanto más evidente en el derecho penal, que de simple derecho dejado a la iniciativa privada(en el periodo dela venganza, del talión, de la composición) se convierte en derecho de ejercicio público, cuando la colectividad y elEstado consideran la función punitiva como merecedora de una realización más enérgica en interés común, y la

concentran en la res publica.Hoy el derecho penal está unánimemente considerado como un ramo del derecho público, ya que el delitotiene valor de ofensa a la sociedad, y la pena tiene valor de retribución en interés social; la universidad de la leymoral ofendida, se refleja en el carácter público del derecho.

En general, el derecho se divide en dos grandes ramos: público y privado. El derecho público de divideademás en externo e interno. El primero comprende el derecho internacional; el segundo, el derecho constitucional, elcorporativo, el eclesiástico, el procesal y penal.

Cierto que hay ahora un movimiento para construir un derecho penal internacional, ya que entre las nacioneshay deberes tan esenciales, que su violación debiera construir un delito; pero en la actualidad no puede hablarse de underecho criminal positivo internacional, pues falta un poder superior capaz de ejercer la función punitiva.

El derecho privado de subdivide en civil y comercial. Pero esta distinción ha perdido en Italia, después de lareciente reforma legislativa, todo valor, por la inclusión de casi todo el antiguo Código de Comercio(excluido elderecho bancario) en el Código Civil.

10. EL ORDENAMIENTO PENAL

El ordenamiento jurídico penal, como especie que es del ordenamiento jurídico general, tiene, en relacióncon este, elementos comunes y elementos distintos.

Como el ordenamiento jurídico general, el ordenamiento penal es sistema regulador y sistema organizador: por una parte, pone límites a la actividad humana; por otra, promueve nuevas formas de solidaridad, estrechando losvínculos de los hombres entre sí y de todos como el Estado.

Pero el ordenamiento penal tiene también una función específica y algunas notas cabalísticas, que de aquello distinguen.

Ante todo, es claro que, al hablar de ordenamiento jurídico penal, nos referimos al ordenamiento penal

estatal, no porque este sea el único ordenamiento penal, sino porque nuestro estudio está circunscrito, por definición,al ordenamiento jurídico penal del Estado, que es el máximo y más poderoso(si no el exclusivo)ordenamiento entrelos demás ordenamientos jurídicos.

11. DEFINICIONES DEL ORDENAMIENTO PENAL

En el significado del ordenamiento penal, según su naturaleza, la función, la duración y la colocación de susnormas, se pueden hacer las distinciones siguientes:

1) Derecho penal fundamental y derecho penal complementario. El primero está constituido por las normasesenciales, que son las bases de todas las otras, recogidas generalmente en los códigos. Estas, por disposición precisade la ley, se aplican a las materias reguladas por otras leyes penales, salvo cuando se establece lo contrario(art. 16).

El conjunto de las demás normas, que integran o modifican el contenido del derecho penal fundamental, constituye elderecho penal complementario. 2) Derecho penal común y derecho penal especial . El primero vale para todos los súbditos y para todas las

relaciones; el segundo impera sobre una categoría o clase de personas por razón de su cualidad, o por la situación jurídica especial en que se hallan. Constituyen derecho penal especial los códigos penales militares y de navegación,las leyes penales coloniales,etc.

3) Derecho penal regular y derecho penal singular o excepcional . El primero es el derecho que valenormalmente; el segundo el derecho que vale para situaciones singulares y constituye una excepción a los principios.El derecho penal singular no debe confundirse con el derecho especial, que no tiene nada de excepcional, sino queconstituye solo un complemento y una integración del derecho común.



4) Derecho penal general y derecho penal particular o local . La diferencia entre estos dos sistemas denormas consiste en que las primeras valen para todo el territorio del Estado, y las otras sólo para una parte de él.

Esto puede suceder en caso de anexión, cuando en algunas regiones se deja en vigor el derecho existenteantes de la anexión, o también en el caso de que se dé una ley con eficacia limitada a una región no más(comosucedió con la ley del abigeato, circunscrita a Cerdeña y Sicilia).

5) Derecho temporal (art. 2, párrafo 2o.,C.P.) se llama aquel cuya eficacia está predeterminada por la ley

misma para un período circunscrito entre un terminus a quo y un terminus ad quem, se contrapone al derechodestinado a valer para indeterminado tiempo.

12. LOS DESTINATARIOS DEL ORDENAMIENTO PENAL

Todo ordenamiento jurídico se mueve entre un sujeto de quien procede(terminus a quo) y un sujeto a quiense dirige(terminus ad quem). El primero es el titular; el segundo el destinatario. De los titulares se habló ya, a propósito de la pluralidad de los ordenamientos jurídicos; queda por hablar de los destinatarios. ¿Quiénes son losdestinatarios del ordenamiento jurídico? Aquí se presentan dos cuestiones:

1) El ordenamiento ¿se dirige a los súbditos o a los órganos del Estado?2) El ordenamiento ¿se dirige solamente a los sujetos capaces o también a lo incapaces?La opinión tradicional enseña que las normas se dirigen a todos los ciudadanos, es decir, a aquellos que

tienen relaciones de sujeción con la autoridad de quien procede la norma.De esta doctrina se apartó IHERING, seguido por otros, al enseñar que la norma no se dirige al súbdito, sinoa los órganos llamados a hacerla respetar, al poder judicial, especialmente.65

Algunos autores toman el camino de en medio, y dicen que la norma se dirige en primer lugar(en cuanto es precepto) a los súbditos, y en segundo lugar(en cuanto es sanción), a los órganos del Estado.66

La opinión tradicional nos parece la más correcta. El derecho penal obra, sin duda, valiéndose de laintimidación. Sería, por tanto, ridículo que el legislador, para apartar del homicidio o de hurto a los mal inclinados,dirigiese el mandato de “no matar” o “no robar” al juez o a los gendarmes...El juez, y los demás agentes, intervienensólo cuando el mandato de la ley encuentra sordo y renuente al súbdito que estaba obligado a observarlo.67

Más se objeta, de contragolpe: ¿cómo se pretende que la norma se dirija a todos los ciudadanos, siendo asíque entre éstos hay individuos incapaces de comprenderla y de sentirse intimidados por ella, como los locos, losniños y otros seres no imputables?

La doctrina dominante tiende a quitar la cualidad de destinatarios a los no imputables. La acción de estos se

parangona, siguiendo a los romanos, a la teja que cae del techo(que-madmodum si tegula ceciderit ), o a la lluvia, o alviento, o al mordisco del perro rabioso y de la fiera, o a un puro nada jurídico(ein juristische Nichts).68 Frente a la moral y al derecho, esta solución es del todo arbitraria. Ante todo, la moral no puede dejar fuera

de sus valoraciones unas criaturas humanas, aunque sean de mentalidad retardada o enferma -poniéndolas a la par del perro rabioso, de la teja, del elemento ciego de la naturaleza-. Poner a priori a estos seres fuera de la ley -es decir, demodo que la ley tenga que considerarlos absolutamente fuera de su alcance-, equivale a ponerlos fuera de lahumanidad. Para no decir que, si la amenaza de la pena es sentida por el animal más o menos domable o educable, esa lo menos presuntuoso negar que unos seres retardados o enfermos, pero siempre humanos, pueden sentir ycomprender el imperativo de la ley. Hasta el niño y el loco sienten la amenaza del látigo y de la camisa de fuerza. Por esto no debemos refugiarnos en una concepción amoral del derecho, ni basar en la peligrosidad social , y no en lalibertad, la represión penal, como hacen los positivistas 69 al considerar a todos los hombres, sin excepción,destinatarios de las normas penales.

Por otro lado -se observa-, el ordenamiento jurídico no da entrada a las acciones indiferentes, es decir, tales

que el derecho quede del todo extraño para defenderlas o impedirlas. Las acciones son lícitas o ilícitas. Y si no sonilícitas las acciones del loco o del niño, debemos llegar a la conclusión de que son lícitas. En esta caso, no deben ser ni siquiera impedidas, pues este impedimento sería antijurídico.

Pero existe una razón todavía más decisiva y que es el ordenamiento jurídico tiene un valor objetivo, por locual aquel que realiza sin restricciones a priori frente a cualquiera. Y si la norma se aplica también respecto a quienla ignora(memo ius ignorare censetur [se presume que nadie ignora el derecho], ¿cómo podría dejar de aplicarserespecto a quien, conociéndola, es incapaz de sentir el imperio de ella? La obligatoriedad absoluta y universal delderecho, es un dogma sin el cual ningún ordenamiento es posible 70.



UNIDAD 2Esencia del derecho penal



2.A

PORTE PETIT CANDUADAP, Celestino.Apuntamientos de la parte general delDerecho Penal.11a. ed., México, Editorial JurídicaMexicana, 1969.Págs. 89-90,93,95-101 y 109-10



2. Cuando los autores emiten la noción de fuente del Derecho , se colocan en una posición distinta,ciñéndose unos al concepto de “fuentes de producción” y los otros, al de “fuentes de cognición”, situándonosnosotros, en el segundo punto de vista.

Se ponen en juego en la doctrina varias clasificaciones de las fuentes del Derecho Penal.a) Para Antolisei,3 Petrocelli,4 Ranieri,5 y Santianello,6 de dividen las fuentes del Derecho, en fuentes de

producción y fuentes de cognición o de conocimiento. b) Manzini nos habla de fuentes inmediatas y mediatas.7 c) Battaglini de formales y substanciales.8 d) Puig Peña, las divide en fuentes directas(la ley) y fuentes indirectas o coadyuvantes (costumbres,

jurisprudencia, derecho científico, tratados internacionales).9 e) Masaveu en fuentes de derecho subjetivo, de derecho objetivo, de conocimiento, de derecho, directas o

indirectas o cuadyuvantes.10 f) González Roura las clasifica en fuentes: interna, externa, inmediata, directa, indirecta, explícita, implícita,

oficial o pública y no oficial o privada.11 g) Trinidad García se refiere a fuentes formales, racionales e históricas.12

h) García Mynes en fuentes formales, reales e históricas.

13

3. Analizando los pereceres de los diversos autores, presentamos esta clasificación:

a) Históricas(variables)

A) Realeso substanciales b) Relaciónales

(perennes)Fuentes del

Derecho Penal B) De producción

C) De cognición,de conocimiento Escritas y no escritaso formales

1. Fuentes inmediatas del Derecho Penal: a) La ley. b) Tratados internacionales. c) Leyes penales especiales.- 2. Los dogmas omáximas penales: a) Garantía del delito o crimen, principio de estricta legalidad de reserva, de positividad o de concentración legislativa. b)

Garantía penal. c) Garantías del proceso. d) Garantía ejecutiva, o sea, de la pena o medida de seguridad. e) Garantía jurisdiccional. 1. Con relación al Derecho Penal al hablarse de las fuentes inmediatas, cambia totalmente el panorama, pues

no son las mismas que las de Derecho Civil, en virtud del principio de “reserva”, de “legalidad”, de “positividad, o de“concentración legislativa” como suele llamársele indistintivamente.

a) Fuente inmediata del Derecho Penal, se dice, lo es solamente la ley penal. Su exclusividad como fuente,deriva del mandato constitucional, contenido, en el artículo 14, párrafos 2o. y 3o., así como el artículo 7o. del CódigoPenal, que establecen respectivamente: “Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad, o de sus propiedades, posesiones o de techos, sino mediante juicio seguido ante los Tribunales, previamente establecidos en el que secumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho”



(artículo 14 constitucional, párrafo 20.). “En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer por simpleanalogía y aún por mayoría de razón, pana alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delitode que se trata”(artículo 14 constitucional, párrafo 3o.). “ Delito es el acto u omisión que sanciona les leyes penales”(artículo 7o. del Código Penal, párrafo primero).

Resumiendo diremos que no hay más fuente de conocimiento que la ley, y solamente se puede considerar delito o pena lo que la ley expresamente determina como tales, retándonos solamente responder a esta pregunta:

¿Cuál es el órgano de producción de la ley penal? El artículo 73 de la constitución General de la República en lafracción XXI, determina, que “el Congreso tiene facultad, para definir los delitos y faltas contra la Federación y fijar los castigos que por ellos deben imponerse” y la fracción VI, del mismo artículo establece: “Para legislar en todo lorelativo al Distrito y Territorios Federales”.1

b) El artículo 133 constitucional reza, que la constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emane deallá y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de laRepública, con aprobación del Senado, los jueces de cada Estado, se arreglarán de dicho Constitución, leyes ytratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados”.

c) Por leyes penales especiales debemos entender a aquella legislación que regula una materia penal decarácter especial, o bien, las normas penales que formando parte de ordenamiento de índole no penal, reglamentanigualmente materias penales particulares.

Para Rodríguez Mourullo ley especial es la que, estableciendo penes para un hecho, no se haya incorporadaal Código Penal Común.4 Y Puig Peña nos dice, que “en la acepción estricta de la legislación penal especial, sólo

deben comprenderse las leyes típicamente penales que al margen del Código se dictan para describir figurasdelictivas singulares y establecer las sanciones correspondientes”.5 Es de aceptación en la doctrina, que el Derecho Penal, se clasifica en Derecho Penal de orden común y

Derecho Penal especial.El Derecho Penal especial tiene su propia naturaleza distinta a la del Derecho Penal común, pues su

existencia se debe, en base:a) A “requisitos o cualidades personales”. b) A la “índole de las relaciones jurídicas”; oc) A la “índole de la materia”.

El pensamiento a esta aspecto de Eugenio Florian es en el sentido de que, “el derecho penal especialcomprende el conjunto de normas de Derecho Penal que no son aplicables a la generalidad de los individuos, sino a

determinada categoría de personas en consideración al triple criterio deducido de los requisitos o cualidades personales, de índoles de las relaciones jurídicas o de la materia”. ( Parte General del Derecho Penal , I, págs. 175, LaHabana, 1929).

Los estudios que hacen la pregunta de si debe existir un Código Penal sin complemento de leyes especiales,o bien, ambos ordenamientos.

Se podría asentar que las razones para no defender la sola existencia del Código Penal, estriba en queconstituye un ordenamiento con carácter permanente y no de índole variable como lo son las leyes especiales, o bien,como anota Puig Peña, “que el Código Penal, por ser ley que no debe modificarse constantemente, no puede encerrar en su contenido y articulado todos aquellos preceptos que demandan las nuevas circunstancias, por lo que las leyesespeciales deben llenar ese vacío fundamental. Piénsese, dicen, que se pueden dar acontecimientos extraordinariosque precisen de una punición especial; que el devenir de la vida puede hacer necesaria la creación de nuevos delitos;que aun los mismos preceptos de Código común pueden quedar inservibles con la vestidura vieja y se hace precisodotarlos de nueva vitalidad que sólo se puede conseguir de momento a través de un dispositivo espacial”.6

El legislador debe tener sumo cuidado en la elaboración del Código Penal y de las leyes especiales; tener muy en cuenta la naturaleza de las mismas para no irrumpir el campo de cada una de ellas con disposiciones ajenas asu naturaleza y lograr en esta forma que juzguen la leyes espaciales un papel complementario indispensable, junto alCódigo Penal, pues de otra manera, la existencia de numerosas leyes en apariencia especiales, darían como resultado,según opinión constantemente repetida, de que “la ley penal reina pero no gobierna”.

Nuestro Código Penal en el artículo 6o., se refiere a la ley especial, al establecer que “cuando se cometa undelito no previsto en este Código, pero sí en una ley especial o en un tratado especial, al establecer que “cuando decometa un delito no previsto en este Código, pero sí en una ley especial o en un tratado internacional de observancia



obligatoria en México, se aplicarán éstos, tomando en cuenta las disposiciones del Libro Primero del presente Códigoy, es su caso, las conducentes del Libro Segundo”.

“Cuando una misma materia aparezca regulada por diversas disposiciones, la especial prevalecerá sobre lageneral”.

2. De la lectura de los artículos 13, 14, 18 y 22 constitucionales y 7o. del Código Penal, llegamos a laconclusión de la exclusividad de la ley penal como fuente inmediata del derecho, originando dichos preceptos

constitucionales, determinados, “dogmas”, “aforismos”, “garantías”, “teoremas”, o “reglas máximas”.

12

Los “dogmas” o máximas penales, se llaman también “artículos de la fe penal”, a que nos referimos, son losrelativos al “principio de reserva”, “garantía de la pena y de las medidas de seguridad”, “garantía de proceso”,“garantía ejecutiva” y en fin, “garantía de igualdad ante la ley penal”, sin dejar de advertir que, otros autores, serefieren a los “dogmas”, como son: “de la personalidad de las penas”, “de proporción entre el delito y la pena”, “de ladefensa”, “de la decisión favorable”, “de la interpretación favorable” 13 y “de la presunción de inocencia”.

a) Garantía del delito o crimen , principio de estricta legalidad, de reserva, de positividad o de concentraciónlegislativa.

El fundamento del dogma del delito es de una gran trascendencia, respetando indudablemente la garantía jurídica más preciada, ya que a nadie podrá molestársele en su libertad o privarlo de su vida, en tanto la conducta ohecho que haya realizado no constituya delito, evitándose en consecuencia, por parte del poder público toda posible

arbitrariedad a este respecto. Haciendo alusión al tema nos dice Antolisei, que “exactamente por eso, el principionullun crimen, nulla poena sine lege, es considerado el paladium de las libertades políticas, lo cual explica suinclusión en las Cartas constitucionales y en la mayor parte de los Códigos Penales de los estados modernos” .14

Este principio de reserva tiene sus fundamentos como hecho visto, en el artículo 14 constitucional, párrafo2o.: “Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales, previamente establecidos en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al derecho” . Y en el artículo 7o. del Código Penal,que establece que el “delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales”. 15

Por consiguiente y por lo que respecta a los tipos, no hay más fuente del Derecho Penal que la ley.Solamente se puede considerar delito, lo que la ley expresamente determina como tal.

b) Garantía de la pena y de las medidas de seguridad.La garantía de la pena se encuentra en el párrafo 3o. del artículo 14 constitucional, el cual determina que” en

juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna

que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trate”. Y el artículo 7o. antes mencionado, preceptúa que “delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales”, lo cual significa que el juzgador no podráimponer pena alguna sin sujetarse al catálogo señalado en cada caso por la propia ley penal, pues como dice Mezger,“las puertas de la prisión sólo las cierra la ley”. 16 debiéndonos igualmente referir a la garantía de las medidas deseguridad, ya que algunos autores agregan a los elementos del Derecho Penal: delito, delincuente y pena, de lasmedidas de seguridad.

c) La garantía del proceso, deriva del párrafo segundo del artículo 14 constitucional: “Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante lostribunales previamente establecidos en que se cumplan las formalidades del procedimiento...”

d) Garantía ejecutiva quiere decir, que la pena y medida de seguridad deben cumplirse en la formaestablecida en la ley.

El artículo 18, de la Constitución General de la República mexicana, establece: “Sólo por delito que merezca pena corporal, habrá lugar a prisión preventiva. El sitio de ésta será distinto del que se destinare para la extinción de

las penas y estarán completamente separadas. Los Gobiernos de la Federación y de los Estados organizarán el sistema penal, en sus respectivas jurisdicciones, sobre la base del trabajo, la capacitación para el mismo y la educación comomedios para la readaptación social del delincuente. Las mujeres compurgarán sus penas en lugares separados de losdestinados a los hombres para tal efecto. Los gobernadores de los Estados, sujetándose a lo que establezcan las leyeslocales respectivas, podrán celebrar con la Federación convenios de carácter general, para que los reos sentenciados por delitos del orden común extingan su condena en establecimientos dependientes del Ejecutivo Federal. LaFederación y los gobiernos de los Estados establecerán instituciones especiales para el tratamiento de menoresinfractores. Los reos de nacionalidad mexicana que se encuentren compurgando penas en países extranjeros, podránser trasladados a la República para que cumplan sus condenas con base en los sistemas de readaptación social previstos en éste artículo y los reos de nacionalidad extranjera sentenciados por delitos del orden federal en toda la



República, o del fuero común en el Distrito Federal, podrán ser trasladados al país de su origen o residencia,sujetándose a los tratados internacionales que se hayan celebrado para ese efecto. Los gobernadores de los Estados podrán solicitar al Ejecutivo Federal, con apoyo en las leyes locales respectivas, la inclusión de reos del orden comúnen dichos tratados. El traslado de los reos sólo podrá efectuarse con su consentimiento expreso”.

El artículo 22 preceptúa: “Quedan prohibidas las penas de mutilación y de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especia, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas

inusitadas y trascendentales. No se considerará como confiscación de bienes, la aplicación total o parcial de los bienes de una persona hecha por la autoridad judicial para el pago de la responsabilidad civil resultante de lacomisión de un delito, o para el pago de los impuestos o multas, ni el decomiso de los bienes en caso deenriquecimiento ilícito en los términos del artículo 109.”

“Queda también prohibida la pena de muerte por delitos políticos, y en cuanto a los demás, sólo podráimponerse al traidor a la patria en guerra extranjera, al parricida, al homicida con alevosía, premeditación o ventaja,al incendiario, al plagiario, al salteador de caminos, al pirata y a los reos de delitos graves del orden militar”.

A la garantía ejecutiva se refieren los artículos 1o. al 18 de la Ley de normas mínimas sobre readaptaciónsocial de sentenciados.

La garantía ejecutiva consiste como hemos indicado en el cumplimiento de todos los preceptos relativos queseñalan la forma de llevarse a cabo la pena o la medida de seguridad, no debiéndose por tanto, hablar únicamente degarantía ejecutiva de la pena, sino igualmente, de garantía ejecutiva de la medida de seguridad, siendo necesaria, enconsecuencia, la elaboración de un Código de ejecución de sanciones privativa de la libertad personal.

En cuanto a los principios de la “ejecución penal”, señalamos el de la legalidad de la ejecución de las penasy medidas de seguridad (artículo 3o. de la Ley de normas mínimas sobre readaptación de sentenciados); el “de laeducación” (artículo 11); el de los “derechos de los internos” (artículo 18); el de “indiscriminación de los mismointernos” (artículo 9o.), consecuencia de la igualdad, y por último, el “principio del sistema progresivo detratamiento” (artículo 7o.), los cuales facilitan una labor penitenciaria avanzada y flexible, y sobre todo, humana,lográndose en ésta forma, como lo exprese el discurso de cláusula del VI Congreso Nacional Penitenciario, laedificación del penitenciarismo mexicano, fundado en el enfoque científico, y humanitario de las penas y medidas deseguridad.

e) Garantía jurisdiccional o de la igualdad ante la ley penal, la garantía jurisdiccional, se desprende delartículo 13 de la Constitución General de la República, que dispone, que “nadie puede ser juzgado por leyes privativas, ni por Tribunales especiales”.

1. CONCEPTOS DE NORMA PENAL

¿Qué debe entenderse por norma penal? Pensamos que una norma penal, es aquella disposición jurídica quedetermina el delito y la sanción respectiva (pena o medida de seguridad).

2. SUS ELEMENTOS

La norma penal en sentido estricto, consta de elementos o partes:a) El precepto, y b) La sanción.Así pues, subraya Manzini, precepto y pena son dos términos que se integran recíprocamente en la norma

penal, tanto bajo el aspecto técnico-jurídico, como bajo el aspecto psicológico y sociológico. 1

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha determinado, que “conforme a la teoría general del delito,toda norma jurídica y especialmente la penal, se compone del precepto y la sanción, y el precepto consiste en la

descripción del hacho exigido o prohibido...”(Semanario Semanal de la Federación, CXXII, págs. 110-111).

3. CONTENIDO DE LOS ELEMENTOS DE LA NORMA

Una vez señalados los elementos de la norma, es necesario examinar el contenido del precepto y de lasanción.

Al precepto se la denomina: precepto primario, y a la sanción, precepto secundario.



El precepto contiene la figura delictiva, y funciona:a) En forma positiva, es decir, manda, ordena, o b) En forma negativa, conteniendo una prohibición.La sanción por su parte, abarca la punibilidad.

2.B PAVÓN VASCONCELOS, Francisco.Manual del derecho penal mexicano.México, Porrúa, 1990.Págs. 72-75.



2. LA LEY ÚNICA FUENTE DEL DERECHO PENAL

Dijimos anteriormente por que fuentes de cognición, entendemos las formas o modo por los cuales elDerecho se manifiesta. En tal virtud, la ley constituye la única fuente de conocimiento del Derecho Penal, ella es suexclusiva forma de expresión. Lo anterior encuentra fundamentación en el artículo 14 constitucional, párrafossegundo y tercero que prescriben: “Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad, o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se

cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena

alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata ”. (El subrayado es nuestro).Los párrafos transcritos consagran, como garantías individuales, los principios de proceso legal y de previa

ley penal(nullum crimen,nulla poena, sine proevia lege poenali), que a su vez constituyen mandatos de legalidaddirigidos a las autoridades. “La exigencia de la punibilidad de un hecho -expresa Ricardo C. NUÑEZ- sólo puede ser establecida por una ley anterior a su comisión, obedece a la idea política de reservaciones a los individuos, comozona externa de castigo, la de aquellos hechos por ilícitos, inmorales o perjudiciales que sean, no están configuradosy castigados por una ley previa a su acaecer. La punibilidad de los hechos que la ley no castiga queda reservada,como esfera inmunidad, frente al poder represivo del Estado. Tratándose de una garantía individual, esa zona dereserva debe estar claramente trazada. Esto se logra fundamentalmente mediante la enumeración taxativa por la ley,de los hechos punibles y de las penas pendientes de manera que aquellos y éstas representen un numerus clausus enrecíproca e inalterable correspondencia”.

La existencia de una ley previa para clasificar un hecho de delito y en consecuencia para fundamentar la pena, ha sido conocida con el nombre de principio de legalidad, de reserva o de exlusividad y se encuentrareconocido, como se ha visto, en el artículo 14 constitucional. Igualmente el Código Penal del Distrito Federal envigor, aplicable en materia Federal, produce al declarar en su artículo 7: “Delito es al acto u omisión que sancionanlas leyes penales”. De esta manera se confirma nuestra aseveración inicial de que la ley es la única fuente del DerechoPenal.

La Constitución americana, dictada en 1787, reconoció el principio de la previa ley y posteriormente la“Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano” consagro el criterio de que “Nadie puede ser castigado sinoen virtud de una ley promulgada con anterioridad al delito y aplicada legalmente”. La frase que expresa el dogmanullum crimen, nulla sine lege se atribuye a FEUERBACH con toda razón, pues cuando menos su fundamentación esinnegable. Recuérdese que tan distinguido juspenalista fue el creador de la teoría de la coacción psicológica de la pena, base de la prevención del delito, la cual supone necesariamente que tanto uno como la otra se encuentren previamente descritos en la ley.

Según Raúl CARRANCÁ Y TRUJILLO, el límite del jus puniendi es la ley penal, de donde se infiere quetambién la ley es fuente y medida de un subjetivo del delincuente.

4. LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA Y LAS LEYES PENALES EN BLANCO

De acuerdo con el artículo 73 fracción XXI, de la Constitución General de la República, corresponde alCongreso de la Unión” definir los delitos y las faltas contra la Federación y fijar los castigos que por ellos debenimponerse”. El mismo artículo, en su fracción VI, otorga facultad al propio Congreso “legislar en todo lo relativo al



Distrito Federal”, con lo que se le otorga una doble función legislativa: es Congreso local para el Distrito Federal y loes Federal para toda la República. Por su parte, el artículo 89 de la misma Constitución señala, como facultad yobligación del Presidente de la República “promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia”.

Como se aprecia, la función legislativa en materia penal ha sido reservada constitucionalmente al Poder Legislativo integrado por las Cámaras, es decir, al Congreso de la Unión (en los Estados a los Poderes Legislativos,

según sus propias constituciones), correspondiendo al Ejecutivo la promulgación de las leyes y su ejecución. De ahíque se plantee el problema de determinar si el Ejecutivo puede, por delegación dictar leyes penales. Es obvio que sila aludida facultad ha sido señalada exclusivamente al Poder Legislativo, teniendo carácter privatista salvo laexcepción que señalaremos adelante, no puede ser validamente delegada en el Poder Ejecutivo, pues de darse taldelegación estaría invalidada de constitucionalidad. Cuestión diversa es la facultad reglamentaria derivada a laejecución de la ley, pues ésta debe entenderse concedida sin rebasar su propia finalidad, ya que como bien diceRicardo C. NUÑEZ, el reglamento debe operar intram legem y no extra o contra legem.

El único caso de excepción, en el que validamente puede delegarse en el Poder Ejecutivo, la facultadexclusiva de legislar en materia penal, lo constituye el acto de otorgar facultades extraordinarias al Ejecutivo de laUnión, en los términos y las hipótesis señaladas en los artículos 49 y 29, respectivamente, de la Constitución Generalde la República.

El primero de dichos preceptos declara que el Supremo Poder de la Federación se divide, para su ejercicio,

en Legislativo, Ejecutivo y Judicial, sin que puedan reunirse "dos o más de estos Poderes en una sola persona ocorporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo dela Unión, conforme a lo dispuesto en el artículo 29. En ningún otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo delartículo 131, se otorgarán facultades extraordinarias para legislar". El segundo dispositivo prescribe textualmente:"En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grande peligro o conflicto, solamente el Presidente de la República Mexicana, de acuerdo con el Consejo de Ministros y conaprobación del Congreso de la Unión, y en los recesos de éste, de la Comisión Permanente, podrá suspender en todoel país, o en lugar determinado, las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente a lasituación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la suspensiónse contraiga a determinado individuo. Si la suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederálas autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación. Si la suspensión severificase en tiempo de receso, se convocará sin demora al Congreso para que las acuerde".

Infiérese de los textos transcritos que la delegación legislativa en materia penal se opera, únicamente, en el

caso de facultades extraordinarias concedidas por el Congreso de la Unión al Ejecutivo, en las hipótesis siguientes: a)invasión del territorio nacional; b) perturbación grave de la paz pública, y c) cualquiera otro caso en que se ponga ala sociedad en grande peligro o conflicto.

BINDING, al referirse a lo que denominó leyes penales en blanco (Blankett Strafgesetze) apuntó comocaracterística de ella de su imperfección, por no bastarse así mismos para cumplir su función tipificadora pues lasmismas hacen referencia a otras normas o leyes, reglamentos, etc., a fin de perfeccionar su contenido normativo.Como veremos más adelante, los tipos penales se integran mediante el precepto y la sanción siendo indispensable el primer elemento para establecer la incriminación de un hecho, pues a través de él se describe la conducta o hecho punible, en acatamiento al principio nullum crimen, sine lege; de ahí que algunos piensen que las leyes en blanco constituyen una aparente excepción a dicho principio. Las leyes penales en blanco, por tanto, se completan medianteel precepto (descripción del hecho o conducta) contenido en otra norma distinta que siempre tiene su origen en la ley.

Ahora bien, si por leyes penales en blanco se conocen aquellas que señalan únicamente la pena pero nodescriben la infracción, la cual posteriormente es configurada por otro texto legal, 21 surge la cuestión de considerar

si el acto legislativo complementario que habrá que definir el hecho sancionado debe ser realizado por el Poder Legislativo en forma exclusiva o si puede verificarlo el Poder Ejecutivo. De acuerdo con el criterio expuestoanteriormente sobre la ilegítima delegación cuando se trata de facultades reservadas al Congreso habrá de sostenerseigual punto de vista respecto al acto legislativo complementario en las leyes penales en blanco.



Unidad 3Ámbitos objetivos para la aplicación

de la ley penal



3. A

PAVÓN VASCONCELOS, Francisco.Manual de derecho penal mexicano.México, Porrúa, 1990.Págs. 114 a 119.



2. IDENTIFICACIÓN DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL CON EL LLAMADO CONFLICTODE LAS LEYES EN EL ESTADO

PORTE PETIT, al iniciar el estudio de este capítulo, expresa que la validez especial se le conocegeneralmente como conflicto de las leyes en el espacio, pero que tal denominación no puede ser acertada, puestratándose de Estados soberanos no es posible hablar de conflicto de leyes y la cuestión así planteada es ya de suyoantigua dentro del Derecho privado, a pesar de lo cual y de o equívoco de la expresión, se sigue usando en nuestradisciplinas.8

Al identificar los términos: validez espacial de la ley penal y conflicto de leyes en el espacio , se estáreconociendo el hecho innegable, ya señalado por MEZGER, de que “los preceptos jurídicos que regulan la validezespacial, temporal personal del Derecho Penal no son Derecho Penal sino Derecho de aplicación del Derecho ”,9 penal cuestión íntimamente conectada tanto con el Derecho Internacional privado como con el Derecho Internacional público. Tal ha sido la razón por la cual un problema de estricto Derecho nacional, cuyas soluciones se ubican en elDerecho público interno, haya sido colocado como formando parte de un supuesto Derecho penal internacional que,como observa CASTELLANOS TENA, no tiene de internacional sino el nombre. 10

Con toda claridad JIMÉNEZ DE ASÚA hace notar la incongruencia de denominar “Derecho PenalInternacional” al conjunto de normas jurídicas de Derecho interno que tratan de resolver el problema de la aplicaciónde la ley penal en el espacio en forma unilateral e invocando a Franz VOL LISZT observa que el verdadero Derecho penal internacional se integra mediante un conjunto del tratados por los cuales los tratados por los cuales los Estadossignatarios se obligan a dictar leyes tendientes a proteger determinados bienes jurídicos de interés común. 11

3. LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA VALIDEZ ESPECIAL DE LA LEY PENAL

De los principios elaborados por la doctrina, el de mayor importancia es el llamado de la territorialidad dela ley. Este principio, fundado en el criterios de la soberanía, pretende que la ley penal tiene validez exclusivamente

en el territorio del Estado que la dicta se enuncia expresando que la ley debe aplicarse sin excepción alguna dentro

del territorio, sin atender a la necesidad de quienes participan en la relación criminal, cualquiera que sea sunacionalidad.Ricardo C. Nuñez hace hincapié en que siendo la ley penal una expresión de la soberanía del Estado tiene

obligatoriedad para todos los residentes, nacionales o extranjeros, en su territorio, en razón de los delitos cometidosen su interior, siendo tal el fundamento de la territorialidad, como principio esencial. Esta opinión es unánime no soloen la doctrina sino en el Derecho positivo.

En virtud de que el principio de la territorialidad , aceptado en forma rigurosa lleva, indudablemente, aextremos perjudiciales, ha sido motivo de critica. PUIG PEÑA hace notar que su aplicación estricta provocaría elaislamiento de los Estados y constituiría la negación a una defensa adecuada de los bienes jurídicos tutelados a travésde las normas penales, propiciando la impunidad del delito pues bastaría, como observa JIMÉNEZ DE ASÚA, salvar



las fronteras del territorio del país en donde se delinquió para que, en forma automática, la sanción resultaraimposible de aplicar, a pesar de lo cual, aun a la fecha, tanto los juristas ingleses como americanos siguendefendiendo la aplicación estricta de tal principio.

La territorialidad , imperante como norma genérica en las legislaciones penales, queda excepcionalmenterelegada cuando la ley penal se aplica en forma extraterritorial . Por tanto, la extraterritorialidad de la ley constituyeuna excepción al principio aludido y pretende subsanar los excesos a que llevaría su aplicación estricta.

Dentro del criterio extraterritorial de la ley se han elaborado otros principios. Ellos son: el personal o de lanacionalidad ; el real o de protección y el universal o de la justicia universal. El principio personal, o de la personalidad o de la nacionalidad, cuyo funcionamiento es excepcional, parte

de la base de estimar la aplicación del Derecho penal nacional para aquellos delitos cometidos en territorio

extranjero cuando el delincuente es un nacional. Este principio atiende pues, a la nacionalidad del delincuente; puede decirse, en consecuencia, que la soberanía del Estado sigue a su nacional hasta el lugar del hecho delictivo. Aeste principio se le conoce también como estatuto personal y consiste, según PORTE PETIT, “en aplicar la ley delEstado con relación a los delitos cometidos por sus nacionales fuera del territorio, es decir, la ley del Estado sigue alsujeto activo del delito; por tanto, es opuesto, irreconocible con el principio de territorialidad”.

Algunos autores distinguen, dentro de este principio dos aspectos diversos: la personalidad activa cuyainspiración es la aplicación extraterritorialidad de la ley nacional a delitos cometidos en el extranjero, cuando el sujeto activo es un nacional, cualquiera que sea el bien jurídico lesionado, y la personalidad pasiva, que pretende

igualmente la aplicación de la ley nacional a delitos cometidos en territorio extranjero, cuando el sujeto pasivo sea unnacional o bien se lesione un interés jurídico del Estado, posición con la cual no nos mostramos de acuerdo.El principio real o de la protección, al igual de los anteriores, encuentra su raíz en la pretensión de soberanía

del Estado dictador de la ley penal; afirma que ésta es aplicable a todos aquellos casos de delitos cometidos en

territorio extranjero cuando el bien jurídico que se lesiona pertenece a un nacional o bien al propio Estado. SegúnCASTELLANOS TENA, este principio atiende a los intereses jurídicamente protegidos y por ello la ley es aplicableserá la adecuada para la protección. VON LISZT, por su parte, estima que tal principio se dirige a la sanción de losdelitos cometidos en territorio extranjero cuando con ellos se lesionan las intereses de la nación o bien los de sus

nacionales. En fin, JIMÉNEZ ASÚA explica: “El sistema real, cuya tradición es antigua y que seria mejor denominar de protección, exige que se aplique la ley del Estado a todas las infracciones que amenacen su seguridad interior oexterior hasta cuando han sido preparadas y consumadas fuera de su territorio e incluso cuando han sido cometidas por un extranjero”.Partiendo de la premisa de que el delito no debe quedar impune, sea cual fuere el lugar donde se cometa, el principio

llamado de la justicia mundial o universal pretende que la ley penal a aplicarse es aquella del lugar en que el delincuente se encuentre; ello significa que la ley penal aplicable podrá ser la de cualquier Estado. Conforme a este principio “todas las naciones tendrían derecho a sancionar a los autores de determinados delitos, cometidos enterritorio propio o ajeno”.

4. ¿CUALES SON LOS PRINCIPIOS ACEPTADOS POR EL DERECHO POSITIVO MEXICANO?

El articulo 1 del Código Penal vigente consagra el principio de la territorialidad de la ley al declarar que seaplicara en el Distrito Federal por los delitos de la competencia de los tribunales comunes y en toda la república paralos delitos de la competencia de los tribunales federales.

Por cuanto el articulo 2, la fracción primaria se refiere a aquellos casos de delitos iniciados, preparados ocometidos en el extranjero cuando produzcan o se pretendan que tengan efectos en el territorio de la República. Esta primera fracción prevé dos hipótesis bien diferentes: la primera, cuando se trata de delitos que producen sus efectos

en el territorio nacional; aquí, evidentemente, se consagra el principio de la territorialidad de la ley, atendiéndose aque la lesión se produce, a través de los efectos, en el territorio de la República; la segunda situación prevista serefiere a los casos de delitos que se inician, preparan o cometen en el extranjero, pero cuyos efectos se pretendentengan lugar en el territorio de la República; esta ultima situación recoge tanto el principio real o de la proteccióncomo el personal o de la nacionalidad, según se trate de afectar el interés jurídico de un nacional o de la naciónmexicana o bien cuando el sujeto activo del delito lo sea un nacional. La fracción segunda del mencionado articulo serefiere a los delitos cometidos en los consulados mexicanos o en contra de su personal; en la primera situación, el precepto consagra el principio de la territorialidad: cuando el delito se comete contra el personal de los consuladosmexicanos opera el principio real o de la protección. La pretensión de validez espacial de la ley penal mexicana



queda subordinado a la condición de que los delitos no hayan sido juzgados en el país en que se cometieron, siempreque el autor se encuentre en territorio de la República.

El articulo 3 prevé las situación de los delitos continuos cometidos en el extranjero que se siguencometiendo en la República, y al declarar la aplicación de la ley penal mexicana esta recogiendo el principio de laterritorialidad , pues el delito se comete en territorio nacional.

Con referencia al articulo 4, debemos considerar que regula varias situación: cuando el delito es cometido en

territorio extranjero por un mexicano contra mexicano, funcionan simultáneamente los principios real y personal ;cuando el delito lo comete un mexicano contra un extranjero, estamos en presencia de la operancia del principio

personal , pero, cuando el delito lo comete el extranjero contra el nacional funciona el principio real o de la

protección. El mismo precepto condiciona la aplicación de la ley mexicana a las circunstancias siguientes: I. Que elacusado se encuentre en la República; II. Que el reo no haya sido definitivamente juzgado en el país en quedelinquió, y, III. Que la infracción de que se le acusa tenga el carácter de delito en el país en que se ejecuto y en la

República. La redacción del articulo 5 nos demuestra la consagración del principio de la territorialidad con relación a

delitos cometidos por mexicanos o por extranjeros en alta mar o a bordo de buques nacionales; los ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto en puerto o en aguas territoriales de otra nación; igual solución previacuando el delito se cometa en un buque mercante, siempre y cuando el delincuente no haya sido juzgado en la nacióna que el barco pertenece: los delitos cometidos a bordo de un buque extranjero, surto en puerto nacional o en aguasterritoriales de la República, si se turbase la tranquilidad publica o si el delincuente o el ofendido no fueren de la

tripulación (en caso contrario se obrara de acuerdo con el derecho de reciprocidad); los delitos cometidos a bordo deaeronaves nacionales o extranjeras que no se encuentren en territorio o atmósfera o aguas territoriales nacionales oextranjeras, en los casos análogos a los señalados para buques por las fracciones anteriores y, por ultimo, los delitoscometidos en las embajadas y legaciones mexicanas.

5. CONCEPTO DE TERRITORIO

CASTELLANOS TENA, al referirse al territorio, expresa que aun cuando etimológicamente la citada palabra significa lo relativo a la tierra, tratándose del Estado debe entenderse en el sentido lato, pues el territorio nosolo esta formado por el suelo, sino también por el subsuelo, la atmósfera, una faja a lo largo de las costas y plataforma continental ; por ello estima que territorio del Estado es todo el espacio sobre el cual este ejerce su poder .23 PORTE PETIT considera que el territorio de Estado abarca: a) El espacio terrestre, que a su vez comprende: el

suelo y el subsuelo; b) El mar territorial , integrado por la superficie del mar, el fondo del mismo, y el subsuelomarítimo; c) El aire territorial o espacio aéreo, y d) Las costas o territorio ficticio, en el que se incluyen lasnaves(territorio flotante) y las aeronaves ( territorio volante).24 El territorio o espacio terrestre propiamente tal de la nación, se encuentra determinado por el artículo 42 de la

Constitución General de la República, mientras los artículos 43, 44, 45, 47 y 48 precisan cuáles son las partes integrantes de la Federación; el territorio integrante de ellas; el régimen al que deben someterse los Estados encuestiones de límites y la jurisdicción a la cual quedan sometidas las islas de ambos mares pertenecientes al territorionacional. El primer dispositivo señala que el territorio de la república comprende las partes integrantes de laFederación y, además el de las islas, incluyendo los arrecifes y cayos de los mares adyacentes, el de las islas deGuadalupe y las de Revillagigedo, situadas en el Océano Pacífico, así como la plataforma continental y los zócalossubmarinos de las islas, cuyos y arrecifes.

Respecto al subsuelo, parte del territorio, se encuentra sujeto al régimen de dominio directo de la naciónsegún lo declara el artículo 27 Constitucional, en su párrafo cuarto, que textualmente dice: “Corresponde a la Nación,

el dominio directo de todos los recurso naturales de la plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas;de todos los minerales o substancias que en vetas, mantos, masas o yacimientos, construyan depósitos cuya naturalezasea distinta de los componentes de los terrenos, tales como los minerales de los que se extraigan metales ymetaloides utilizados en la industria; los yacimientos de piedras preciosas, de sal de gema y las salinas formadasdirectamente por las aguas marinas; los productos derivados de la descomposición de las rocas, cuando suexplotación necesite trabajos subterráneos; los yacimientos minerales u orgánicos de materias susceptibles de ser utilizadas como fertilizante; los combustibles minerales sólidos; el petróleo y todos los carburos de hidrogeno sólido,líquido y gaseoso, y el espacio situado sobre el territorio nacional en la extensión y términos que fije el DerechoInternacional”.



Con relación al territorio marítimo o mar territorial , el artículo 27, párrafo quinto de la Constitucióndeclara: “Son propiedad de la nación las aguas de los mares territoriales en la extensión y términos que fije elDerecho Internacional...” El propio artículo en su párrafo octavo expresa: “La nación ejerce una zona económicaexclusiva situada fuera del mar territorial y adyacente a éste, los derechos de soberanía y las jurisdicciones quedeterminen las leyes del Congreso. La zona económica exclusiva se extenderá a 200 millas náuticas, medida a partir de la línea de base la cual se mide en el mar territorial. En aquellos casos en que esa extensión produzca

sobreposición en las zonas económicas exclusivas de otros Estados, la delimitación de las respectivas zonas se haráen la medida que resulte necesaria, mediante acuerdo con estos Estados”, mientras el artículo 18, fracción II de la LeyGeneral de Bienes Nacionales señala como bien de uso común el mar territorial que comprende las aguas marginaleshasta una distancia de 12 millas (22,224 metros) de acuerdo con lo dispuesto por la Constitución Política de losEstados Unidos Mexicanos, las leyes que de ella emanen y el Derecho Internacional, en la inteligencia de que salvolo dispuesto en el segundo párrafo, la anchura del mar territorial se medirá a partir de la línea de baja mar, a lo largode las costas y de las islas que forman parte del territorio nacional. 24bis

En cuanto al espacio aéreo territorial, constituye una materia en formación, en la cual la doctrina no muestraconclusiones homogéneas ni definitivas. Son tres las teorías elaboradas al respecto: la de la libertad ; la de la soberanía, y la mixta, que sostienen criterios divergentes. La primera proclama la libertad del espacio aéreo, mientrasque la segunda pretende considerar como parte integrante de su territorio a la capa atmosférica comprendida dentrode los limites de sus fronteras territoriales. La tercera teoría concilia las anteriores estableciendo un espacio aéreosoberano y otro libre. Sobre este particular, escribe Eduardo NOVOA que “para algunos todo el espacio aéreo debe

ser libre como el alta mar; otros proponen una línea ideal, trazada horizontalmente a una altura determinada -lasalturas propuestas varían desde los 500 hasta los 25,000 o mas metros- que separe un espacio inferior reservado a lasoberanía del Estado subyacente y otro superior que resultaría libre; los más creen que el espacio aéreo, cualquieraque sea su altura, debe quedar sometido a la soberanía del Estado subyacente, si bien respetando el libre tránsitoaéreo internacional. La mayoría de los tratadistas, legislaciones y convenciones han apoyado esta última tesis, basándose en que así es necesario para la razonable seguridad del Estado correspondiente que puede verse amagadodesde lo alto sin limitación de altura... La reciente conquista por el hombre del espacio cósmico, alteran profundamente los conceptos existentes hasta ahora en esta materia y habrá de dar origen a soluciones nuevas. Entodo caso, ha de advertirse que la ley chilena se refiere únicamente, al ‘espacio atmosférico’ y este no alcanza a masde 800,000 metros sobre el nivel del mar”.25

6. LA EXTRADICIÓN

Llámese extradición al acto de cooperación internacional mediante el cual un Estado hace entrega a otro,

previa petición o requerimiento de un delincuente que se encuentra en su territorio, para ser juzgado por el delito

cometido, o bien para que compurgue la pena impuesta.

Esta institución surgió como una necesaria cooperación en el orden internacional para evitar la impunidaddel delito, cobrando día a día mayor importancia en virtud de su rapidez de las vías de comunicación que facilitan aldelincuente es substraerse a la acción de la justicia del país en que delinquió.

Es regla casi común que en los Tratados de extradición se incluyan entre otras, las siguientes condiciones para conceder la entrega de los delincuentes: 1o. Que hecho imputado esté expresamente previsto dentro del catálogode delitos que pueden ser materia de la extradición; 2o. Que tal hacho tenga carácter de delito en los países quesuscriben el Tratado; 3o Que se encuentre viva la acción penal para perseguirlo; y 4o. Que la pena que corresponda al

mismo no sea menor de un año de prisión. Normalmente se excluyen de los referidos Tratados a los reos políticos,aunque esta regla no tiene carácter general, y a los súbditos nacionales: como simple ejemplo se puede citar elAcuerdo de Ginebra de 30 de septiembre de 1921. 25bis

La extradición puede revestir las formas: activa y pasiva. La extradición es activa cuando se contempladesde el punto de vista del Estado solicitante, es decir, cuando se requiere la entrega del sujeto declarado culpable osobre quien pesa una orden de detención para ponerlo bajo el imperio soberano de su ley nacional. La extradición es pasiva cuando se contempla desde el punto de vista del Estado que hace la entrega del delincuente reclamado, pero,en puridad, se trata de una sola extradición y no de dos, aunque la doctrina se haya referido a estas formas conrelación a la actitud conque el Estado toma como solicitante o solicitado.



JIMÉNEZ DE ASÚA aduce que hay autores que se refieren a una extradición llamada voluntaria, la cual consiste enla entrega que de su propia persona hace el delincuente, sin formalidad de ninguna especie. 26 Tal forma deextradición no debe confundirse con la espontanea, consistente “en el ofrecimiento de la extradición, por parte delEstado supuesto reclamado”.27

Por último, se habla también de la extradición de tránsito, la cual consiste en la autorización dada por unEstado para que por su territri transite el reo entregado a otro Estado y pueda así llegar al lugar de su destino, esta

situación ésta a la cual se le niega, por algunos, su carácter de extradición, alegando se trata de un simple permisoadministrativo de tránsito.La Constitución mexicana, salvo los casos de excepción regulados por el artículo 15, no pone taxativa

alguna al contenido o materia de los tratados de extradición. Tal precepto prohíbe la celebración de tratados para laextradición de reos políticos o para aquellos delincuentes del orden común que hayan tenido, en el país dondecometieron el delito, la condición de esclavos; igualmente prohíbe convenios o tratados en virtud de los cuales sealteran las garantías o derechos establecidos por la Constitución para el hombre o el ciudadano.Son principios esenciales que rigen la extradición internacional, de acuerdo a la ley vigente:

a) Podrán ser objeto de extradición los individuos contra quienes en otro país, se haya incoado un proceso penal como presuntos responsables de un delito, o que sean reclamados para la ejecución de sentencia dictadas por las autoridades judiciales del Estado solicitante (artículo 5o.).

b) Darán lugar a la extradición de delitos internacionales definidos en la ley mexicana, cuando sean punibles enésta y en las del Estado solicitante, con pena de prisión cuyo termino medio aritmético por lo menos sea de un año de

prisión, y no se encuentren comprendidos en las excepciones previstas por la misma ley(artículo 6o.).c) El Estado mexicano exigirá, para el trámite de la solicitud de extradición, que el Estado solicitante se

compromete a l a reciprocidad; a que no serán materia de proceso, ni aún como circunstancias agravantes, los delitos

cometidos con anterioridad a la extradición, salvo los casos de excepción señalados; que el presunto extraditado será

sometido a tribunal competente establecido por la ley con anterioridad al delito que se le impute en la demanda; que será oído en defensa y se le facilitaran los recursos legales; que si el delito imputado se sanciona con la pena demuerte o algunas de las prohibidas por el artículo 22 constitucional, sólo se le impondrá la prisión; que no seconcederá la extradición del mismo individuo a un tercer Estado, salvo los casos de excepción señalados (artículo10).

No se podrá conceder la extradición:

a) Tratándose de personas que puedan ser objeto de persecución política del Estado solicitante, o cuando sereclamado haya sido objeto de absolución de esclavo en el país donde cometió el delito(artículo 8o.); b) Cuando el delito por el cual se pide la extradición es del fuero militar(artículo 89o.);

c) Cuando el reclamado haya sido objeto de absolución, indulto o amnistía o cuando hubiere cumplido lacondena relativa al delito que motive el pedimento;

d) Falte la querella de parte legitima, conforme a la ley penal mexicana o a la ley aplicable en el Estadosolicitante;

e) La acción o la pena se encuentren prescritas conforme a la ley mexicana o a le del Estado solicitante;f) Cuando el delito haya sido cometido dentro del ámbito de la jurisdicción de los Tribunales de la República

(artículo 6o.);g) Ningún mexicano podrá ser entregado a un Estado extranjero sino en casos excepcionales a juicio del

Ejecutivo(artículo 14), pero la calidad de mexicano no impedirá la entrega del reglamento, cuando haya sidoadquirida con posterioridad de los hechos que motiven la petición de extradición(artículo 15).

1. EL TIEMPO DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL

Las instituciones jurídicas, como obra de los hombres, están llenas de imperfecciones. De ahí la enormeimportancia que tiene la labor vivificante de la jurisprudencia, la cual, al paso del tiempo, hace día a día vestir nuevasgalas al cuerpo a veces vetusto del Derecho positivo. Siendo la ley el producto de un conjunto de factores de diversaíndole y naturaleza, cuya pretensión es regir situaciones futuras, es lógico surja en un momento dado la necesidad de



su reforma o de su total substitución, al variar aquellos factores que le dieron vida. Las leyes, como los hombres,nacen, viven y mueren.

La ley penal como cualquier otra, tiene validez desde que surge su obligatoriedad, a raíz de su publicación,hasta su derogación o abrogación. Por lo mismo, la vida de la ley abarca desde su nacimiento hasta su extinción omuerte. De lo anterior se desprende, como principio básico, que la ley rige para los casos habidos durante si vigencia,lo que implica su inoperancia para solucionar situaciones jurídicas nacidas con anterioridad a la misma.

Al referirnos a las del Derecho hicimos relación al proceso legislativo y establecimos, invocando lalegislación civil, las reglas que nos precisan el momento en el cual surge la obligatoriedad de la ley. Si es éste precisamente el momento que marca la vigencia de la ley, no puede presentarce problema alguno por cuanto loshechos jurídicos surgidos durante la vacatio legis. La derogación y la elaboración marcan el limite terminal de lavigencia de la ley, pudiendo la segunda ser expresa o tácita, según lo determine de manera explícita en el nuevo texto,o bien cuando éste resulte contradictorio con el anterior.

En el lenguaje jurídico, los términos derogación y elaboración se usan en ocasiones como sinónimos,queriéndose con ellos designar el fenómeno por el cual cesa la vigencia de la ley en forma parcial o total.Técnicamente, sin embargo, son conceptos distintos, pues mientras derogar significa quitarle una parte a la ley,abrogar equivale a suprimirla totalmente. Se habla de abrogación expresa, cuando es la propia ley explícitamente laque ordena la supresión de otra ley, usando la expresión:“Queda abrogado el Código”, etc., en cuyo caso se trata de una abrogación expresa directa. Si al término de duraciónde la ley está precisado en ella misma, como en el caso de las leyes temporales, o bien la ley se ha dictado para regir

una situación transitoria, como cuando se trata de leyes excepcionales, se dise que la abrogación expresa es directa.Se habla de abrogación tácita cuando la vigencia de una ley excluye la vigencia de la otra por reglamentar una mismamateria, operando el principio “lex posterior derogat priori”, o bien por reglamentarla en sentido opuesto: leyes posteriores priores contrarias abrogan.

El principio básico general enunciado, encuentra consagración en el artículo 14, párrafo segundo de nuestraConstitución: “Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad, o de sus propiedades, posesiones o derechos, sinomediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades del procedimientos y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho”. Ello significa que el hecho ilícito panaldeberá ser juzgado y castigado precisamente por la ley vigente en el momento de cometerse, lo cual origina laultractividad de la ley penal cuando entre el delito cometido y la sentencia que se dicte ha surgido una nueva ley.

3. HIPÓTESIS QUE PUEDE ORIGINAR LA SUCESIÓN DE LEYES

La doctrina señala como situaciones originadas por la sucesión de leyes penales las siguientes:a)Creación de un nuevo delito no sancionado en la ley anterior. Atendiendo el principio de no retroactividadde la ley en perjuicio de persona alguna, es imposible incriminar aquellas conductas o hechos cometidos conanterioridad en vigencia de la nueva ley. Además del imperativo anterior surge aquí, en toda su plenitud, el principio“nullum crimen nulla poena sine proevia lege penale”, complementándose ambos por garantía de los ciudadanosfrente al poder público.PORTE PETIT plantea dentro de esta hipótesis, los problemas surgidos según se trate de delitos instantáneos,

permanentes o continuos.Con relación a los primeros precisa que la nueva ley no puede abarcar los hechos o conductas de

consumación instantánea por resultar en tal caso retroactiva. Tratándose de los segundos se inclina por la aplicaciónde la nueva ley cuando la conducta o el hecho se continúan realizando hasta su vigencia, invocando al respecto lasopiniones de MANZINI, RANIERO y BATTAGLINI. En cuanto a los últimos aduce que puede suceder que se hayanrealizado conductas o hechos (antes de la nueva ley), continuándose

b)Supresión de un delito que la ley anterior sancionaba. A la inversa de la situación planteada en lahipótesis anterior, en ésta se hace obligatoria la retroactividad de la nueva ley. Las razones invocadas para sostener tal criterio se hacen consistir, fundamentalmente, en la falta de interés estatal para punir un hecho que ha dejado de

ser estimado delictivo.c) Modificaciones en la nueva ley respecto a la pena. Esta situación puede referirse:1o. A una disminución de la pena establecida en ley anterior.2o. A la substitución de la pena por una menos grave.3o. A la agravación de la pena con relación a la señalada en la ley anterior.

En los dos primeros casos se aplicará retroactivamente la nueva ley, mientras en el último priva al principio de laretroactividad.



d) Modificaciones en el tipo penal respecto a sus elementos constitutivos. Esta situación puede consistir:1o. En aumentar los elementos del tipo o ampliar su alcance , como sucedería en el delito de estupro si se

señalará en veinte años la edad de la mujer, y2o. En disminuir tales elementos o restringir su alcance, para facilitar la punición del hecho. Tal sería el

caso en el delito de estupro si suprimieran los medios comisivos: seducción o engaño.e) Modificaciones en la nueva ley, referentes a las circunstancias atenuantes o agravantes. Bien puede

suceder que la nueva ley no modifique la punibilidad de la conducta o hecho, sino amplíe o restrinja el alcance de lascircunstancias que conectadas con ellas hacen operar un aumento o disminución de la sanción. En tales casos podrá ono aplicarse la nueva ley, según beneficie o perjudique al acusado.

4. CONCEPTO DE LEY MÁS BENIGNA

En algunos casos de disminución de pena, de substitución de la sanción, de modificación de los elementosconstitutivos del delito o de la modificación de las circunstancias conectadas con la punibilidad, parece presentarsecon claridad el concepto de ley más favorable o benigna como aquella que causa menos perjuicios al acusado, tantoen su libertad como en sus bienes patrimoniales.

5. LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY MÁS BENIGNA Y LA COSA JUZGADA

Nuestro Código acepta, en su artículo 56 y 57 ya citados, la retroactividad de la ley más benigna, no sólo enaquellos casos ubicados en el período procesal sino aun tratándose de los que han sido fallados en definitiva,reconociendo así la eficiencia de aquel principio durante la condena.

J. Ramón PALACIOS expresa que la autoridad de la cosa juzgada sufre, en materia penal, dos excepciones:“La primera, consignada con lenguaje infeliz en el artículo 57 del C.P. de 31, se concentra en la destrucción de la

eficiencia de la sentencia, cuando el Derecho substancial quitó a la conducta el carácter de delictiva que las normasanteriores estatuían. El fundamento yace en la consideración de que si el Estado ha conceptuado que el proceder delsujeto no necesita sancionarse, las penas resultan superfluas y contrarias a la conciencia éticojuridica, del momento.Con mayor razón el proceso en curso se extingue. La segunda excepción prevista por el diverso 56 del mismo Código penal es todavía más desafortunada, porque no solamente peca al despreciar el léxico técnico, sino que adopta unsistema contrario al exigir solicitud del condenado para la aplicación retroactiva de la ley penal y deja surta efectos laley anterior, mezclándolos con la ley penal posterior, ya que se reduce la pena impuesta en la sentencia ejecutoria, ‘enla misma proporción en que están el mínimo de la señalada en la ley anterior y el de la señalada en la ley posterior’...” 5

2. LAS EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD ANTE LA LEY PENAL

Son dos la s excepciones al principio de la igualdad ante la ley: una de Derecho internacional público: lainmunidad diplomática; la otra de Derecho público interno: el fuero.La inmunidad supone inaplicación absoluta de la ley penal y ase la refiere a la persona de los representantes

diplomáticos de países extranjeros. El fuero , por lo contrario, no constituye sino un privilegio frente a ella; quiengoza de fuero es responsable de los hechos delictivos cometidos, pero para selle aplicadas las sanciones respectivasdebe, previamente, ser despojado de su privilegio, o bien satisfacerse determinados requisitos con antelación a su procesamiento.

El moderno Derecho internacional público reconoce al Jefe del Estado el derecho de representación. Tal principio se basa en que precisamente se encuentra investido de la autoridad suprema y no puede estar, por su propia



naturaleza, sometido al imperio y autoridad de ningún otro Estado. Por ello, al trasladarse a territorio de otro Estado,represente en él la soberanía de su poder.

Los agentes diplomáticos “son los representantes permanentes del Estado que los nombre en todas susrelaciones internacionales con el Estado donde ejercen sus funciones. Tienen ‘carácter diplomático’, es decir ‘representan’ y personifican la autoridad soberana del Estado que los nombre”.8

4. EL FUERO

Cuando se habla del fuero, dentro de los precisos límites del Derecho punitivo, se le da a este término unaconnotación diversa a la que tiene en el campo del Derecho en general. Fuero es dentro del derecho de aplicación delDerecho penal , un privilegio de la persona, en razón de la función que desempeña, frente a la ley penal.

Fuera de nuestra disciplina, a la palabra fuero se ha dado significados diversos, según se la refiere a lacompetencia del Tribunal que debe conocer de determinados delitos; según se aluda a la jurisdicción del mismo, o bien se trate de la persona, Así, por ejemplo, de habla del fuero común y fuero federal , para referirse a lacompetencia específica de determinados tribunales para conocer de los delitos cometidos, según sean estimados éstos por la ley como pertenecientes a uno u otro fuero; igualmente se habla de delitos del fuero militar , cuando de ellosdeben conocer los tribunales castrenses. En el Derecho administrativo, en ocasiones y en forma impropia, se usa el

término fuero cuando se hace referencia a determinados privilegios frente a la administración pública.Se ha discutido apasionadamente, en la doctrina constitucional cuál es el fundamento de la existencia de los privilegios conocidos con el nombre de fuero. Hay quien opina que la razón justificativa de la existencia de losmismos es , dentro del régimen constitucional republicano, la necesidad de garantizar su existencia estableciendo un

justo equilibrio entre los distintos poderes, pues el enjuiciamiento del Congreso o de la Suprema Corte por “un juezcomún sería un atentado tan reprobado por la Constitución como el proceso de una Legislatura o de un Tribunal dealgún Estado”. Otros afirman que la razón de estos privilegios no radica en la necesidad de preservar la existenciadel régimen, constitucional republicano, pues tal caso los titulares de los poderes debían estar provistos de fuero, loque en realidad no sucede, dibiéndose buscar, en otro argumento, la razón de la existencia de los mismos. Se pretendeque ella radica en la necesidad de permanencia de los individuos en relación a las importantes funciones que debendesempeñar y por eso, para ponerlos a salvo de ataques injustificados e impedir en esa forma los huecos que pudieranquedar en la administración pública, se han creado, como una garantía, los privilegios derivados del fueroconstitucional.



3. B

CASTELLANOS TENA, Fernando,lineamientos elementalesde derecho penal.México, Porrúa, 1992.Págs. 91-93, 106, 122.



2. VALIDEZ MATERIAL DE LA LEY PENAL; EL APARATO DE COMPETENCIAS SEGÚN NUESTRO SISTEMA CONSTITUCIONAL. En la República Mexicana, en función del sistema federal, existendelitos que afectan esta materia; otros se contraen a la reservada a los Estados miembros.

La Constitución tiene el rango de ordenamiento fundamental en la vida del Estado, por ser expresión desoberanía del pueblo. Es la ley que rige las leyes y autoriza a las autoridades. Puede definirse como la ley supremade un país que establece su forma u organización y fija sus límites del poder público al garantizar ciertos derechosindividuales y de grupo. Toda Constitución comprende dos partes: una dogmática y otro orgánica. En la partedogmática se reconocen los derechos fundamentales de los individuos y de ciertos grupos. La parte orgánica tiene por objeto organizar el poder público.

Nuestra Carta Magna dispone en su artículo 124, que todas aquellas funciones o actividades por ellasmismas no conferidas en forma expresa a lo poderes federales, se entienden reservadas a los Estados miembros. El precepto hace el reparto de competencias entre los dos órdenes legislativos: común y federal: éste es de excepción,mientras aquél lo rige todo y de ahí su denominación de orden común. Existe, por lo tanto, una dualidad decompetencias, la ordinaria o común o común y la excepcional o federal. Los poderes federales son mandatarios confacultades limitadas y expresas de que enumeradamente están dotados; cualquier ejercicio de facultades no conferidas

de modo expreso, entraña un exceso en el mandato y por ende un acto nulo.

4. COMPETENCIA PENAL COMÚN Y FEDERAL. El artículo 1o. del Código Penal de 1931 dispone:“Este Código se aplicará en el Distrito Federal por los delitos de la competencia de los tribunales; y de toda laRepública, para los delitos de la competencia de los tribunales federales.(Véase la nota 13 del Cap. III.)

Todos los delitos son de la competencia común, excepto los que el Legislativo Federal, al ejercer lasfacultades conferidas por la Constitución, ha creído conveniente señalar como federales. En el artículo 41 de la Leyorgánica del Poder Judicial de la Federación se enumeran los delitos que afectan esta materia;1 los demás, se reservana la competencia de los Estados miembros.

5. DERECHO PENAL MILITAR. Existe una reglamentación especial para la materia militar, en relacióncon los delitos en contra de la disciplina del Ejercito. Tales infracciones no pueden considerarse dentro de la materia

común, ni tampoco en la federal en sentido estricto, sino que cae bajo la jurisdicción militar.8. EXPULSIÓN. En ejercicio de su soberanía, los Países están facultados para expulsar de su territorio a

extranjeros cuando lo juzguen conveniente, sin necesidad de juicio previo. Así lo establece nuestra Carta Magna en elartículo 33. Contra resolución del Presidente de la República ordenando le expulsión, no procede el amparo.14

5. LA INMUNIDAD DIPLOMÁTICA. Desde muy antiguo, la inmunidad penal de los diplomáticos ha sidocelosamente guardada. En la doctrina se fundamenta en la necesidad de que los representantes de países extranjeros puedan ejercer sus funciones con la mayor libertad; de lo contrario, sus actividades se verían frecuentementeinterrumpidas o afectadas por acusaciones penales, a veces tendenciosas, que entrañarían graves perjuicios para lasrelaciones internacionales; ésta es la verdadera razón de la prerrogativa y no exclusivamente la cortesía o lareciprocidad. La inmunidad de los representantes diplomáticos fue reconocida por el Derecho Romano, de dondearranca al principio Par in parem non habet imperiun, para significar que ningún Estado puede juzgar o otro.

México ratificó

9

en el Tratado Multilateral sobre privilegios e inmunidades de las Naciones Unidas endonde, entre otros puntos, se insiste en conservar la inmunidad penal de los diplomáticos.La inmunidad, en estricto rigor, sólo protege a los Embajadores, Ministros Plenipotenciarios o Jefes de

Misiones Extranjeras, pero la costumbre internacional ha extendido en la practica esa prerrogativa, no sólo a losfamiliares del representante extranjero, sino también a los Secretarios, Agregados o Consejeros y, de hecho, hasta olos empleados cuando no pertenecen al Estado en donde tiene lugar la presentación.

Cuando un funcionario de los mencionados comete un delito, si bien es inmune al Derecho Penal nuestro, esdable solicitar al Estado que lo designó que sea retirado de inmediato y puede llegarse hasta el extremo de aplicarle laexpulsión.



El artículo 148 del Código Penal del Distrito Federal en materia común y para toda la República en lafederal, tipifica como delito la violación de la inmunidad diplomática.



UNIDAD 4 Ámbitos subjetivos para la aplicación

de la ley penal



4. A

CASTELLANOS TENA, Fernando.Lineamientos elementalesde derecho penalMéxico, Porrúa, 1992.Págs. 85-90..



1. DIVERSAS CLASES DE INTERPRETAClÓN. Suele dividirse la interpretación de la ley según diversoscriterios. Por los sujetos que la realizan, es decir, según su origen, se habla de interpretación privada o doctrinal, judicial o jurisdiccional y auténtica o legislativa. Por los medios o métodos empleados, se le clasifica en gramatical ylógica o teológico. En cuanto al resultado se divide en declarativo, extensiva, restrictiva y progresiva.'

2. POR SU ORIGEN 0 POR LOS SUJETOS QUE LA REALIZAN. De acuerdo con este criterio, lainterpre-tación puede ser privada o doctrinal, judicial o jurisdiccional y auténtica o legislativa.

a)Privada o doctrinal. Es la interpretación que de las leyes realizan los particulares; de ahí su nombre de privada. Se le denomina doctrinal cuando es hecha por los estudiosos del Derecho, por los doctos en la materia, yasea mediante tratados, artículos en revistas y periódicos o en la cátedra. Esta forma de interpretación es de granutilidad, frecuentemente sirve de guía a los juzgadores para normar su criterio, máxime cuando procede de personascuyos razonamientos poseen capacidad de convencimiento.

b) Judicial o jurisdiccional. La llevan a cabo los jueces y tribunales en su diaria tarea de impartir justicia.Para lograrla, generalmente toman en cuenta la interpretación legislativa, si existe, y la doctrinal, si la hay, así como

su propio criterio, resultando una interpretación sui generis. c)Auténtica o legislativa. La emite el propio legislador para precisar el sentido de las leyes que dicta.

Puede ser contextual o posterior , según se haga en el mismo texto legal o en otro expedido después; es decir, a vecesformula normas aclaratorias de otras en el mismo cuerpo legal, o bien, en una ley diferente alusiva a la que se pretende desentrañar.

3. POR LOS MEDIOS O MÉTODOS EMPLEADOS. De acuerdo con este punto de vista, la interpretación puede ser gramatical y lógica o teleológica.

a)Gramatical. Consiste en atender exclusivamente al estricto significado de las palabras empleadas por ellegislador al expedir el texto legal.

b)Lógica. Correctamente debe denominársele teleológica y tiene por objeto determinar el verdadero sentidode la ley, mediante el análisis del texto legal, por el estudio de la exposición de motivos y de las actas de los trabajos preparatorios. Procura descubrir la atmósfera en donde nació la ley a la vida jurídica, para desentrañar el fin que persigue. "Para hacer ese descubrimiento -dice Villalobos-, del fin perseguido por una ley y dar su justo sentido a las palabras empleadas en ella, se ha recomendado siempre un método histórico que consiste en ponerse en las mismascondiciones en que se produjo la disposición, a fin de advertir la necesidad que provocó su expedición, el mal quetrato de remediarse, el hecho social que quiso impulsar, mantener o prevenir, el interés que debió ampararse jurídicamente.

La interpretación lógica o teológica debe hacerse, naturalmente, en forma sistemática; por tanto es precisoatender a todo el ordenamiento jurídico y no sólo a la norma que se interpreta, la cual forma parte de un cuerpo deleyes y éste, a su vez, del ordenamiento total. El Derecho es uno solo y en él hay armonía perfecta. En caso deaparente contradicción de unas normas con otras, deberá tenerse presente la jerarquía de las leyes.

4. POR SUS RESULTADOS. Según este criterio, la interpretación puede ser declarativo, extensiva,restrictiva y progresiva.

a) Declarativa. Es declarativo, si ajuicio del intérprete, las palabras usadas en el texto significanexactamente lo que su entendimiento idiomático, o sea cuando descubre que la ley dice precisamente lo mismo queexpresan las palabras empleadas. “Es declarativo -según Villalobos-, cuando sólo expresa el significado estricto de ladisposición".-' Porte Petit, por su parte, afirma: "La interpretación es declarativo, estricta o lata, cuando se establecela conformidad de la letra de la ley con la voluntad de ésta”. 4



b) Extensiva. Es extensiva, si el intérprete concluye que las palabras empleadas en el precepto expresanmenos que la voluntad de la ley; el intérprete descubre que es más amplio el ámbito de la disposición. En lainterpretación extensiva se amplía el significado estricto de las palabras empleadas, para lograr que coincida con loque se quiso expresar, pero que no lo dicen claramente los vocablos utilizados (minus dixit quam voluit). En lainterpretación extensiva no se pretende ir más allá de la voluntad de la ley, sino descubrirla, a pesar de que en unsentido estricto las palabras dicen menos de lo que se pretendió expresar con ellas. “Es extensiva cuando comprende,

por referirse al espíritu de la ley y no sólo a su forma literal, casos, circunstancias, elementos o condiciones que en unrigor gramatical pudiera creerse que no están expresados en el precepto”.5

e)Restrictiva. Cuando según el intérprete las palabras empleadas en la ley expresan más de lo que significan.Se habla de una interpretación restrictiva (potius dixit quam voluit). "Es restrictiva cuando se descubre que

las palabras tienen mayor vaguedad o amplitud de la que conviene a la intención o a la mente de la ley y se desechatodo lo que no corresponde a estas últimas, aun cuando en los términos impropios o descuidados del precepto pudieran caber”.6 Manuel Pavón Aparicio la define cómo I(aquella que reduce el alcance del precepto legal por considerar que la letra tiene un significado menor del que aparenta” . 7

d)Progresiva. "Atiende a elementos cambiantes de cultura, de costumbres y de medio social, comprendidosen la ley o supuestos por ella, y evoluciona de acuerdo con esos factores, aun cuando la redacción del precepto permanezca inalterada”.8 Para Porte Petit consiste en "adecuar el texto de la ley a las necesidades imperantes”.9

6. LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL DERECHO POSITIVO MEXICANO. Es muycomún la confusión entre interpretación analógica y aplicación analógica de la ley penal, cuando en realidad se tratade cuestiones diferentes. La aplicación por analogía consiste en formular la norma aplicable por carecer de ella elordenamiento jurídico, lo cual equivale a crear delitos no establecidos por la ley, mientras la interpretación analógicaestriba en aclarar la voluntad de la norma, al comprender situaciones que, inmersas en el propósito de la ley, no sedescriben expresamente. Nuestra Carta Fundamental prohibe de manera terminante la aplicación analógica, pues alser efectuada por el juez equivaldría a la integración misma de la ley y tal tarea sólo corresponde al legislador. Encambio, la interpretación analógica se realiza con apoyo en una situación prevista en la misma norma jurídica; elloocurre en muchísimos casos; puede citarse, como ejemplo, el artículo 387 del Código Penal del Distrito queestablece: "Al que obtenga dinero, valores, o cualquiera otra cosa ofreciendo..." Indudablemente en la frase"cualquier otra cosa", se está facultando al intérprete para usar la analogía como sistema o método de interpretación.Sobre este particular Carrancá y Trujillo expresa: "La justificación de estos casos de interpretación analógica judicial

está en la voluntad del legislador auténticamente expresada, por lo que no se viola el principio de la garantía criminaly penal”.10 Para Pavón Vasconcelos, la analogía debe conectarse, necesariamente, con el problema de la integración de

la ley penal; la simple interpretación analógica sale de tal reducto, pues no es su misión crear normas para resolver unconflicto que no encuentra, por la presencia de una laguna de la ley, solución concreta en el ordenamiento jurídico.La interpretación analógica consiste -como afirma Paoli- en un medio lícito de comprensión de la ley penal, por cuanto una disposición oscura o dudosa "puede ser entendida de acuerdo con otros textos penales que regulen casossemejantes”.11

7. LA IGNORANCIA DE LA LEY PENAL. De acuerdo con el Código Civil del Distrito (en esta materiacon carácter federal), la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. Reconóse así el principiouniversalmente admitido de que la ignorancia de las leyes a nadie aprovecha. Sin embargo, de conformidad con lasreglas prescritas por el artículo 52 del Código Penal, el juzgador, al individualizar la pena, debe tener presentes las

circunstancias personales del infractor y en atención a las mismas, así como a las exteriores de ejecución del delito,señalar la sanción adecuada dentro de los márgenes mínimo y máximo que para cada caso dispone la ley; en esaforma, el juez valora la personalidad del delincuente atendiendo también a su grado de instrucción. De todos modos,debe quedar perfectamente claro que la ignorancia de la ley no es, por sí misma, excluyente de responsabilidad penalo causa de impunidad, sólo sirve para adecuar la pena dentro de los límites respectivos.

"En nuestro Derecho Penal" escribe Carrancá y Trujillo-, se engloba por igual a todos los responsables por hechos delictuosos (Art. 13 del Código Penal) y únicamente se atempera en algo el rigor de la igualdad al obligar al juez, en el momento de fijar la pena, a atender a las condiciones personales del delincuente: edad, educación,ilustración, costumbres y conducta precedente (Art. 52 del Código Penal).”12



4. B

PAVÓN VASCONCELOS, Francisco.Manual de derecho penal mexicano.México, Porrúa, 1990.Págs. 97-99, 102-103, 105, 119, 120-126,129-130, 132-135, 138-139, 141-142.



CAPITULO 11

LAS LAGUNAS DE LA LEYY LA ANALOGÍA

SUMARIO1. El problema de las lagunas de la ley. -2. ¿Existen lagunas en el ordenamiento jurídico penal?- 3. El

procedimiento analógico de integración de la ley.- 4. La analogía y la interpretación analógica.- 5. La analogía y lainterpretación extensiva.

1. EL PROBLEMA DE LAGUNAS DE LA LEY

La cuestión de si existen lagunas en la ley no ha encontrado hasta la fecha una solución unánime ysatisfactoria. Mientras unos autores niegan las lagunas, proclamando la plenitud hermética del orden jurídico, otrosafirman la posición opuesta declarando la existencia de aquellas y la necesidad de integrar la ley para colmarlas.

Hans KELSEN, dentro de la primera posición, niega las lagunas. Empieza el jurista austríaco por establecer un distingo entre las llamadas lagunas lógicas y las lagunas técnicas. Con referencia a las primeras argumenta que

hay litigio "cuando una de las partes pretende tener un derecho que la otra cuestiona, o, más exactamente, cuando laotra parte cuestiona tener la obligación correspondiente a este derecho. El órgano encargado de resolver el litigiodebe determinar si el derecho vigente impone o no dicha obligación a la parte que la cuestiona. En la afirmativa darála razón al demandante, en la negativa rechazará su demanda. En ambos casos aplica el Derecho vigente. Si darazón al actor, aplica la norma que impone una obligación al demandado. Si rechaza la demanda aplica la reglageneral según la cual todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido”. 1 KELSEN subraya, con apoyo enese principio o regla general, que la conducta no regulada por el Derecho es una conducta libre, pues tal libertadencuéntrese garantizada por el mismo orden jurídico, pues éste "no establece solamente el deber de conducirse de unamanera determinada (en la medida en que tal conducta contraria es la condición de una sanción); también garantiza lalibertad de hacer o no hacer aquello a lo cual no se está obligado, puesto que impone a cada sujeto la dobleobligación de no impedir al otro hacer lo que no está prohibido y de no constreñirlo a hacer lo que está prohibido".De lo anterior concluye que cualquier litigio se puede resolver mediante la aplicación del Derecho vigente.

En la tesis de KELSEN, como se observa, cobra primordial importancia el siguiente principio: "Todo lo que

no está mandado o prohibido por la ley, está permitido", el cual adquiere el carácter de una disposición que forma parte del propio ordenamiento jurídico.

Si en algunos casos se habla de una laguna del Derecho, afirma KELSEN, es porque al órgano encargado deaplicarlo le parece inoportuna o injusta la decisión lógicamente posible y por ello se pretende que el legislador no previó el caso. En tal situación, agrega, hay una imposibilidad de llenar la supuesta laguna por la vía de lainterpretación. "Esta ya no tendría por función facilitar la aplicación de una norma vigente, sino eliminarla yreemplazarla por una norma juzgada mejor o más justa por el encargado de aplicar el Derecho. Si en apariencia secompleta el Derecho, en realidad se le deroga y se le reemplaza por un derecho nuevo, creado especialmente en vistade un caso concreto”. 2

A continuación el gran jurista expresa que en ocasiones se habla de lagunas técnicas, cuya realidad esadmitida aún por quienes cuestionan sobre la existencia de las lagunas lógicas. Cuando el legislador omite la normanecesaria para la aplicación técnica de la ley se está en presencia de una laguna técnica y ésta podría colmarsemediante la interpretación. "En realidad -nos dice-, se entiende por laguna técnica una laguna lógica que resulta de

una divergencia entre el Derecho positivo y el Derecho deseado, o bien aquella indeterminación que resulta del hechode que una norma es solamente un marco".

Carlos Cossio, utilizando los métodos l ó gico-gnoseológico y científico y axiológico llega a conclusionesdistintas sobre el objeto de su investigación. Desde un punto de vista ló gico (stricto sensu) niega, siguiendo a

1Teoría pura del Derecho, p. 172. Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1960.



KELSEN, las lagunas y declara la plenitud hermética del Derecho y de la ley, al identificar ambos conceptos. Desdeel punto de vista científico y axiológico declara la existencia de casos no previstos, admitiendo la integración de laley.

3. EL PROCEDIMIENTO ANALÓGICO DE INTEGRAClÓN DE LA LEY

Partiendo de la base de aceptar la existencia de lagunas en la ley, indiscutiblemente del imperativo impuestoal órgano jurisdiccional deriva la necesidad de llenar esas lagunas mediante la creación de las normas aplicables

para solucionar los casos planteados. No debe confundirse la interpretación de la ley con la integración de lamisma, pues como oportunamente señalamos, la primera busca desentrañar el sentido del precepto, mientras lasegunda consiste en llenar una laguna a través de la formulación de la norma aplicable, en razón precisamente de suausencia.

Se señalan como principales medios o procedimientos de integración de la ley: la analogía, los principiosgenerales del Derecho y la equidad, aunque algunos autores se refieren igualmente a la costumbre y al Derechonatural.

La analogía, desde un punto de vista jurídico, no es un simple razonamiento lógico, al implicar necesariamente un juicio valorativo;18 ambos elementos deben conjugarse para hacerla funcionar como un medio deintegración de la ley. En un ámbito estrictamente lógico, el procedimiento por analogía es un razonamiento "de lo particular a lo particular análogo o de lo singular a lo singular análogo" y busca por tanto la afinidad entre un hecho

cualquiera y otro semejante. Cuando tal procedimiento implica un juicio valorativo cuyo fin es precisar si existe lamisma razón legal entre un caso legislado y otro que no lo ha sido, hablamos con propiedad de analogía desde elámbito de lo jurídico. "La analogía consiste, pues -dice GARCÍA MAYNEZ-, en atribuir a situaciones parcialmenteidénticas (una prevista y otra no prevista por la ley, las consecuencias jurídicas que señala la regla aplicable al caso previsto. Ella equivale a formular una nueva norma cuyo supuesto expresa en abstracto las características del caso no previsto, y a atribuir a éste las consecuencias que produciría la realización del caso previsto, si bien entre uno y otrosólo hay una identidad parcial. La conclusión que de lo anterior se infiere es que no debe hablarse de aplicaciónanalógica de un precepto legal a un caso no previsto, sino de creación o formulación analógica de una norma nueva,

cuya disposición es idéntica ala de aquel precepto, pero cuyos supuestos sólo son semejantes"."

5. LA ANALOGÍA Y LA INTERPRETAClÓN EXTENSIVA

Aclarado el concepto de analogía es fácil diferenciarla de la interpretación extensiva. Aunque la analogía

supone extensión de la ley penal, como lo observa PORTE PETIT, al aplicar una norma reguladora de un casoconcreto a un caso semejante no regulado, implicando de hecho tal procedimiento la creación de una nueva norma, enla interpretación extensiva "se extiende el texto de la ley adecuándolo a su voluntad, con relación al caso que ellamisma prevé".',' Esta última supone la inexistencia de una laguna; el caso está regulado, según la voluntad de la ley, pero el texto estrecho de la misma obliga al intérprete a extenderlo a la situación comprendida en el espíritu de ella.Resulta clara la identificación, en todos estos casos, de principio de la territorialidad de la ley si se atiende a que,tratándose de naves o aeronaves nacionales, bien en alta mar o en puertos extranjeros, bien en tierra, en aire o sobreaguas territoriales éstas se encuentran bajo la protección de la bandera mexicana y por ficción de la ley se consideran parte integrante del territorio de la nación. Igual situación guardan las naves extranjeras surtas en aguas nacionales, pero sólo en los casos en que se turbe la tranquilidad pública o bien cuando el delincuente o el ofendido no pertenezcan a la tripulación, aun cuando en la segunda hipótesis parece funcionar el principio real o de la protección.



Unidad 5Estructura de la norma penal



5. A

Soto Alvarez, CLEMENTE.Introducción al estudio del derechoy nociones de derecho civil.2a. ed,. México, Limsa, 1979.Págs. 22-23, 29, 38, 41, 44.



VIDA SOCIAL

NO SIENPRE ES ARMONICA, ENELLA SE PRODUCE CONFLICTOS

SOLUCIONES

Lucha entre las partes.Triunfo de los más fuetes.

Imponer a los contendientes normas que concilien los intereses

en conflicto

NORMAS JURÍDICAS

Se imponen por la fuerza dela sociedad organizada en poder.

Resultado:Vida armónica, orden, tranquilidad,

paz, seguridad.



Concepto: Regla de conductaHETERONOMIA, BILATERAL,

EXTERNA Y COERCIBLE.

Estructura lógica de la norma.Se compone de dos partes.

Supuesto o Hipótesisnormativa.

Se dispone quese produzcan ciertas

consecuencias.

Se parte de unaHIPOTESIS.

Si ésta se realiza.

Disposición

Las consecuencias puedenconsistir en el NACIMIENTO,

TRANSMISION, MODIFICACION oEXTINCION de facultades

y obligaciones

HETERONOMIA

BILATERALIDAD

EXTERIORIDAD

COERCIBILIDAD

Es creada por un sujetodistinto al destinatario

de la norma

Impone deberes,

concede facultades.

Adecuación externa dela conducta con el

DEBER ESTATUIDO.

En caso de inobservancia dela norma es posible obligar

a su cumplimiento por mediode la fuerza.

NORMA JURIDICA

CONCEPTO Y ELEMENTOS



CREACION DELDERECHO

CONCEPTO DE FUENTES

PROCESOS A TRAVES DELOS CUALES SE ELABORAN LAS

NORMAS JURIDICAS

ESTOS PROCESOS PUEDENCOMPRENDER

Las manifestaciones reales que danorigen a las normas jurídicas por virtud

de factores políticos, económicos,culturales, religiosos, etc.

Las formas reguladas por el propioderecho para la creación sistemática y

ordenada de las citadas normas.(legislación, costumbre, jurisprudencia).



L E G I S L A C I O N

PROCESO POR EL QUE SE FORMULANREGLAS DE OBSERVANCIA GENERAL

DENOMINADAS LEYES

La ley es resultado de la obra legislativa. Se han dado muchas definiciones;Geny dice: “Es una regla jurídica general con carácter obligatorio elaborada

regularmente por una autoridad socialmente instituida y competente paradesarrollar la función legislativa”.

LA LEY COMO NORMA JURÍDICATIENE DETERMINADOS CARACTERES:

Es obligatoria; debeobservarse.

Es general; se aplica atodos

los casos que se caigandentro de los supuestos

Es abstracta; está expresaen términos abstractos paraaplicarse a casos concretos.

Es permanente; no se agotacon el ejercicio del derecho

o el cumplimiento de lasobligaciones contenidas en

la misma.



P R O C E S O L E G I S LA T I V O

EL PROCESO LEGISLATIVOCOMPRENDE LAS SIGUIENTES ETAPAS:

APROBACIONActo por elcual las Cámaras aceptan un proyecto de ley. Puede ser total o parcial.

DISCUSIÓNActo por el cual las Cámaras deliberan acerca de las iniciativas presentadas con el fin de

determinar si deben o no ser aprobadas. La Cámara que conoce en primer término un proyecto de ley es llamada Cámara de Orígen. la que lo conoce en segundo término es laCámara Revisora. La formación de las leyes y decretos puede comenzar indisintamente encualquiera de ellas, excepto cuando se trata de proyectos sobre emprésitos, contribuciones eimpuestos o reclutamiento de tropas, que debe discutirse primero en la Cámara deDiputados. Con respecto a la discusión se presentan diversos casos. (ver artículo 72Constitucional).

INICIATIVADeterminados órganos del Estado someten a la consideración del Congreso un proyectode ley. El congreso general está compuesto por las Cámaras de Diputados y Senadores.El derecho de iniciar leyes compete al presidente de la República, diputados ysenadores, al Congreso de la Unión y a las Legislaturas de los estados.

SANCIONEs la aceptación de una iniciativa por el poder Ejecutivo. El Ejecutivo puede negar susaanción a un proyeco ya admitido por el Congreso en uso de su derecho de veto

PUBLICACION

La ley aporpiada y sancionada se publica para que sea conocida por quienes deben decumplirla. Diario Oficial de la Federaqción o gacetas de los estados (leyes locales).

INICIACIÓN DE LA VIGENCIA



Hombres sujetosal cumplimiento

de diversas normas

JURIDICAS MORALES

Del tratoesterno o

convenciona-lismos

sociales

RELIGIOSAS

Derecho

NORMA

NORMA

NORMA

NORMA

Es un productosocial.

Es una forma devida humanaob jetivada

Es un orden dela conducta delhombre.

BilateralesExternasHeteronomasCerciblesDe conducta obligatoria o no

1 2 3 4 5 6 7 8 NORMA=

En sentido estricto es un principio deacción cuya observancia constituyeun deber para aquél a quien se dirige

Las normas postulan deberes, noson de cumplimiento ineludible.

Lato sensu



5. B

CASTELLANOS TENA, Fernando.Lineamientos elementalesdel derecho penal.México, Porrúa, 1992.Págs. 130-131, 167-68, 170-176, 275-276.



No debe confundirse el tipo con la tipicidad. El tipo es la creación legislativa, la descripción que el Estadohace de una conducta en los preceptos penales. La tipicidad es la adecuación de una conducta concreta con ladescripción legal formulada en abstracto.

Hay tipos muy completos, en los cuales se contienen todos los elementos del delito, como ocurre, por ejemplo, en el de allanamiento de morada, en donde es fácil advertir la referencia típica a la culpabilidad, al aludir alos conceptos "con engaños", "furtivamente", etc. En este caso y en otros análogos, es correcto decir que el tipoconsiste en la descripción legal de un delito. Sin embargo, en ocasiones la ley limítase a formular la conducta prohibida (u ordenada, en los delitos omisivos); entonces no puede hablarse de descripción del delito, sino de una parte del mismo. Lo invariable es la descripción del comportamiento antijurídico (a menos que opere un factor deexclusión del injusto, como la legítima defensa).

Con razón el profesor Mariano Jiménez Huerta, en su obra La Tipicidad, define el tipo como el injusto

recogido y descrito en la Ley Penal. En concreto: El tipo a veces es la descripción legal del delito y en ocasiones, ladescripción del elemento objetivo (comportamiento), como sucede en el homicidio, pues según el Código, lo comete"el que priva de la vida a otro".

El tipo es, para muchos, la descripción de una conducta desprovista de valoración; Javier Alba Muñoz loconsidera como descripción legal de la conducta y del resultado y, por ende, acción y resultado quedan comprendidos

en él.

2

5.CLACIFICAClÓN DE LOS TIPOS

a) Normales y anormales. La Ley al establecer los tipos, generalmente se limita a hacer una descripciónobjetiva; privar de la vida a otro; pero a veces el legislador incluye en la descripción típica elementos normativos osubjetivos. Si las palabras empleadas se refieren a situaciones puramente objetivas, se estará en presencia de un tiponormal. Si se hace necesario establecer una valoración, ya sea cultural o jurídica, el tipo será anormal. El homicidioes normal, mientras el estupro es anormal.La diferencia entre tipo normal y tipo anormal estriba en que, mientras el primero contiene conceptos puramenteobjetivos, el segundo describe, además, situaciones valoradas y subjetivos. Si la ley emplea palabras con unsignificado apreciable por los sentidos, tales vocablos son elementos objetivos del tipo (cópula en el estupro).Cuando las frases usadas por el legislador tienen un significado tal, que requieran ser valoradas cultural o

jurídicamente, constituyen elementos normativos del tipo (casta y honesta en el estupro). Puede la descripción legalcontener conceptos cuyo significado se resuelve en un estado anímico del sujeto y entonces se está en presencia deelementos subjetivos del tipo (engaño en el fraude).

b)Fundamentales o básicos. Anota el profesor Mariano Jiménez Huerta' que la naturaleza idéntica del bien jurídico tutelado, forja una categoría común, capaz de servir de título o rúbrica a cada grupo de tipos: "Delitos

contra el honor"; "Delitos contra el patrimonio"; etc., etc., constituyendo cada agrupamiento una familia de delitos.Los tipos básicos integran la espina dorsal del sistema de la Parte Especial del Código. Para el aludido juspenalista,dentro del cuadro de los delitos contra la vida, es básico el de homicidio descrito en el artículo 302 de nuestroordenamiento positivo. Según Luis Jiménez de Asúa, el tipo es básico cuando tiene plena independencia. 6

e)Especiales. Son los formados por el tipo fundamental y otros requisitos, cuya nueva existencia, diceJiménez de Asúa,' excluye la aplicación del básico y obliga a subsumir los hechos bajo el tipo especial (infanticidio).

d)Complementados. Estos tipos se integran con el fundamental y una circunstancia o peculiaridad distinta(homicidio calificado por premeditación, alevosía, etc.). Según Jiménez Huerta," se diferencian entre sí los tiposespeciales y complementados, en que los primeros excluyen la aplicación del tipo básico y los complementados presuponen su presencia, a la cual se agrega, como aditamento, la norma en donde se contiene la suplementariacircunstancia o peculiaridad.

Los especiales y los complementados pueden ser agravados o privilegiados, según resulte o no un delito demayor entidad. Así, el parricidio constituye un tipo especial agravado por sansionarse más severamente, mientras elinfanticidio uno especial privilegiado, por punirse menos enérgicamente que el básico de homicidio. El privar de lavida a otro con alguna de las calificativas: premeditación, ventaja, etc., integra un homicidio calificado, cuyo tipo



resulta ser complementado agravado. El homicidio en riña o duelo puede clasificarse como complementado privilegiado.

e)Autónomos o independientes. Son los que tienen vida propia, sin depender de otro tipo (robo simple).

f)Subordinados. Dependen de otro tipo. Por su carácter circunstanciado respecto al tipo básico, siempre

autónomo, adquieren vida en razón de éste, al cual no sólo complementan, sino se subordinan (homicidio en riña). g)De formulación casuística. Son aquellos en los cuales el legislador no describe una modalidad única, sino

varias formas de ejecutar el ¡lícito. Se clasifican en alternativamente formados y acumulativamente formados. En los primeros se prevén dos o más hipótesis comisivas y el tipo se colma con cualquiera de ellas; así, para la tipificacióndel adulterio precisa su realización en el domicilio conyugal o con escándalo (artículo 273). En losacumulativamente formados se requiere el concurso de todas las hipótesis, como en el delito de vagancia ymalvivencia (artículo 255) en donde el tipo exige dos circunstancias: no dedicarse a un trabajo honesto sin causa justificada y, además, tener malos antecedentes.

h) De formulación amplia. A diferencia de los tipos de formulación casuística, en los de formulación ampliase describe una hipótesis única, en donde caben todos los modos de ejecución, como el apoderamiento, en el robo.

Algunos autores llaman a estos tipos "de formulación libre" por considerar posible que la acción típica se verifiquemediante cualquier medio idóneo, al expresar la Ley sólo la conducta o el hecho en forma genérica, pudiendo elsujeto activo llegar al mismo resultado por diversas vías, como privar de la vida, en el homicidio. Nos pareceimpropio hablar de formulación libre por prestarse a confusiones con las disposiciones dictadas en países totalitarios,en los cuales se deja al juzgador gran libertad para encuadrar como delictivos, hechos no previstos propiamente.

i)De daño y de peligro. Si el tipo tutela los bienes frente a su destrucción o disminución, el tipo seclasifica como de daño (homicidio, fraude); de peligro cuando se tutela la posibilidad de daño.Hay infinidad de clasificaciones en torno al tipo, desde diferentes puntos de vista. Sólo nos hemos referido alas más comunes.9



Por sucomposición

Por suordenación

metodológica

En función desu autonomía oindependencia

Por suformulación

Por el dañoque causan

{ {{

{{

{

{

{{

{{

{

Normales

Anormales

Se limitan a hacer una descripciónobjetiva (homicidio).

Además de factores objetivos contienenelementos subjetivos o normativos (estupro).

{

Fundamentaleso básicos

Especiales

Complementarios

Constituye la esencia o fundamentode otros tipos(homicidio).

Se forman agregando otros requisitos al t ipofundamental, al cual subsumen (parricidio).

Se constituye al lado de un tipo básicoy una circunstancia o peculiaridad distinta(homicidio calificado.

Autónomos

Subordinados {

Tienen vida por sí(robo simple).

Dependen de otro tipo(homicidio en riña).

{

{

Casuísticos

Amplios

Prevén varias hipótesis; a veces el tipo se

integra con una de ellas(alternativos); v. gr. adulterio;ej. vagancia y malvivencia.

Describen una hipótesis única(robo), que puedeejecutarse por cualquier medio comisivo.

De daño(o de lesión)

De peligro

Protejen contra la disminución o destruccióndel bien(homicidio, fraude.

Tutelan los bienes contra la posibilidad deser dañados(comisión de auxilio).

Estos son las más importantes, de tipicidad.

A veces el tipo describe el comportamiento bajo condiciones de lugar o de tiempo; si no operan, la conductaserá atípica; por ejemplo, cuando la ley exige la realización del hecho "en despoblado"; "con violencia", etc como enel tipo del delito de asalto, a que se refiere el artículo 286; y los contra la administración de justicia tipificados en lasfracciones XIV y XVII del artículo 225 del Código Penal.

Si la hipótesis legal precisa de modalidades específicas, éstas han de verificarse para la integración delilícito; v. gr. "por medio de la violencia física o moral...", como en el caso de la violación (artículo 265).

Hay tipos en donde se contienen elementos subjetivos del injusto; éstos constituyen referencias típicas a lavoluntad del agente o al fin que persigue. Diversas descripciones delictivas aluden a los conceptos:"intencionalmente", "a sabiendas", "con el propósito", etc. Su ausencia hará operar una atipicidad (como ocurre, v.gr. en los tipos relativos a los artículos 199 bis, 277, 323, etc.).

Por excepción, algunos tipos captan una especial antijuricidad, como sucede, por ejemplo, en el artículo 285del Código Penal (allanamiento de morada) al señalar en la descripción que el comportamiento se efectúe "sin motivo justificado", "fuera de los casos en que la ley lo permita". Entonces al obrar justificadamente, con la permisión legal, no se colma el tipo y las causas que en otros delitos serían, por su naturaleza, causas de justificación,tórnanse atipicidades en estos casos.



1. NOCIÓN DE LA PUNIBILIDAD. La punibilidad consiste en el merecimiento de una pena en función dela realización de cierta conducta. Un comportamiento es punible cuando se hace acreedor a la pena; tal merecimientoacarrea la conminación legal de aplicación de esa sanción. También se utiliza la palabra punibilidad, con menos propiedad, para significar la imposición concreta de la pena a quien ha sido declarado culpable de la comisión de undelito. En otros términos: es punible una conducta cuando por su naturaleza amerita ser penada; se engendra entoncesla conminación estatal para los infractores de ciertas normas jurídicas (ejercicio del jus puniendi); igualmente se

entiende por punibilidad, en forma menos apropiada, la consecuencia de dicha conminación, es decir, la acciónespecífica de imponer a los delincuentes, a posterori, las penas conducentes. En este último sentido, la punibilidad seconfunde con la punición misma, con la imposición concreta de las sanciones penales, con el cumplimiento efectivode la llamada amenaza normativa. En resumen, punibilidad es: a) Merecimiento de penas; b) Conminación estatal deimposición de sanciones si se llenan los presupuestos legales; y, c) Aplicación fáctica de las penas señaladas en la ley.

Adviértase cómo en materia penal el Estado reacciona mucho más enérgicamente que tratándose deinfracciones civiles o de otro tipo; obra drásticamente al conminar la ejecución de determinados comportamientoscon la aplicación de las penas.

2.EL PROBLEMA DE LA PUNIBILIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO. Aún se discute si la punibilidad posee o no el rango de elemento esencial del delito.

Dice Porte Petit: "Para nosotros que hemos tratado de hacer dogmática sobre la ley mexicana, procurandosistematizar los elementos legales extraídos del ordenamiento positivo, indudablemente la penalidad es un carácter del delito y no una simple consecuencia del mismo. El artículo 7o. del Código Penal que define el delito como elacto u omisión sancionado por las leyes penales, exige, explícitamente la pena legal y no vale decir que sóIo alude ala garantía penal nulla poena sine lege, pues tal afirmación es innecesaria, ya que otra norma del total ordenamiento jurídico, el artículo 14 constitucional, alude sin duda de ninguna especie a la garantía penal. Tampoco vale negar a la penalidad el rango de carácter del delito con base en la pretendida naturaleza de las excusas absolutorias. Se diceque la conducta ejecutada por el beneficiario de una excusa de esa clase es típica, antijurídica y culpable y, por tanto,constitutiva de delito y no es penada por consideraciones especiales. Sin embargo, cualquiera que sea la naturalezade la excusa absolutorio, obviamente, respecto a nuestra legislación, imposibilita la aplicación de una pena, de suerteque la conducta por el beneficiario de ella, en cuanto no es punible, no encaja en la definición de delito contenida enel artículo 7o. del Código Penal".1

Como opiniones en contrario, pueden citarse, entre otras, las de Raúl Carrancá y Trujillo e Ignacio Villalobos. El primero, al hablar de las excusas absolutorias afirma, certeramente a nuestro juicio, que tales causas dejan subsistir elcarácter delictivo del acto y excluyen sólo la pena. De esto se infiere que para él la punibilidad no es elementoesencial del delito; si falta (las excusas absolutorias forman el factor negativo) el delito permanece inalterable. 2 Parael segundo, la pena es la reacción de la sociedad o el medio de que ésta se vale para tratar de reprimir el delito; esalgo externo al mismo y, dados los sistemas de represión en vigor, su consecuencia ordinaria; por esto,acostumbrados a los conceptos arraigados sobre la justicia retributiva ', suená lógico decir: el delito es punible; peroni esto significa que la punibilidad forme parte del delíto, como no es parte de la enfermedad el caso dé unadeterminada medicina, ni el delito dejaría de serlo si se cambiaran los medios de defensa de la sociedad. Un acto es punible porque es delito; pero no es delito por ser punible.

En cambio, sí es rigurosamente cierto que el acto es delito por su antijuridicidad típica y por ejecutarseculpablemente. Si a pesar de ser así cayéramos en el empeño de incluir en la definición del delito la punibilidad,tendríamos, para ser lógicos y consecuentes con esa manera de apreciar esta característica, necesidad de consignar

otras en idénticas condiciones y decir que el delito es el acto humano típicamente antijurídico, culpable, punible,reprochable, dañoso, temible, etc. 3 La punibilidad, merecimiento de una pena, no adquiere el rango de elemento esencial del delito, porque la

pena se merece en virtud de la naturaleza del comportamiento. Adviértase que no son lo mismo punibilidad y pena;aquélla es ingrediente de la norma en razón de la calidad de la conducta, la cual, por su naturaleza típica, antijurídicay culpable, ameríta la imposición de la pena; ésta, en cambio, es el castigo legalmente impuesto por el Estado aldelincuente, para garantizar el orden jurídico; es la reacción del poder público frente al delito. Ahora bien, unaactividad (u omisión) humana es sancionada cuando se le califica como delito, pero no es delictuosa porque se lessancione penalmente. El acto o la omisión se tienen como ¡lícitos penales por chocar con las exigencias impuestas



por el Estado para la creación y la conservación del orden social y por ejecutarse culpablemente, es decir, conconocimiento y voluntad, mas no es dable tildarlos de delictuosos por ser punibles.

Celestino Porte Petit estaba en desacuerdo con nuestra manera de pensar respecto a la naturaleza de la punibilidad. En interesante conferencia sustentada ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, expresó que la penalidad es elemento esencial del delito, en función del artículo 7o del Código Penal al definirlo como el acto uomisión que sancionan las leyes penales, exigiendo explícitamente la pena legal."' El erudito profesor mexicano

actualmente le niega el rango de elemento esencial del delito. Enriquece los argumentos existentes con otro: cuandola Ley exige una condición objetiva de punibilidad, su ausencia suspende la posibilidad de punición, lo cual sirve para confirmar que la punibilidad no es elemento, sino consecuencia del ilícito penal.

Para Pavón Vasconcelos si se acepta, de acuerdo con la teoría de la Ley Penal, que la norma se integramediante el precepto y la sanción, la punibilidad es elemento o condición esencial del delito; de otra manera -insistela norma sin sanción deja de ser coercitiva y se transforma en precepto declarativo sin eficacia alguna.11

Desde el punto de vista puramente formal y de acuerdo con nuestro sistema positivo, generalmente unaconducta es delictuosa cuando está sancionada por las leyes penales; pero ya hemos dicho cómo la definición deldelito proporcionada por nuestro Código, no escapa a la crítica y por otra parte el propio Ordenamiento establecedelitos no punibles, tratándose de las llamadas excusas absolutorias, en las cuales la calificación delictuosa

permanece y la pena no se aplica; por ende, la punibilidad es una consecuencia más o menos ordinaria del delito, pero no un elemento esencial del mismo.12



Unidad 6Iter criminis



Documento Ficha

6. A

CASTELLANOS TENA, FERNANDO.Lineamientos Penales

de derecho penal.México, Porrúa, 1992.Págs. 283 a 287.



1.EXPLICAClÓN DE LA FRASE “ ITER CRIMINIS”. El delito se desplaza a lo largo del tiempo, desdeque apunta como idea o tentación en la mente, hasta su terminación; recorre un sendero o ruta desde su iniciaciónhasta su total agotamiento. A este proceso se le llama iter criminis, es decir, camino del crimen. Los delitos culpososno pasan por estas etapas; se caracterizan porque en ellos la voluntad no se dirige a la producción del hecho típico penal, sino solamente a la realización de la conducta inicial. La vida del delito culposo surge cuando el sujetodescuida, en su actuación las cautelas o precauciones que debe poner en juego para evitar la alteración o la lesión delorden jurídico. En consecuencia, el delito culposo comienza a vivir con la ejecución misma, pero no puede quedar engrado de tentativa, por requerir ésta de la realización de actos voluntariamente encaminados al delito.

2.FASES DEL “ ITER CRIMINIS ”. El delito nace como idea en la mente del hombre, pero apareceexternamente después de un proceso interior, más o menos prolongado. A la trayectoria desplazada por el delitodesde su iniciación hasta que está a punto de exteriorizarse se le llama fase interna. Con la manifestación principia lafase externa, la cual termina con la consumación.

3.FASE INTERNA. La fase interna abarca tres etapas o períodos: idea criminosa o ideación, deliberación yresolución

Idea criminosa o ideación. En la mente humana aparece la tentación de delinquir, que puede ser acogida odesairada por el sujeto. Si el agente le da albergue, permanece como idea fija en su mente y de ahí puede surgir ladeliberación.

Deliberación. Consiste en la meditación sobre la idea criminosa, en una ponderación entre el pro y elcontra. Si la idea resulta rechazada, es anulada en la mente misma, pero puede ocurrir que salga triunfante. En ladeliberación hay una lucha entre la idea criminosa y las fuerzas morales, religiosas y sociales inhibitorias.

{{

{

ITER CRIMINIS

Fase interna

Fase externa

Idea criminosa oideación.Deliberación.Resolución.

Manifestación.Preparación.Ejecución(tentativao consumación).



Resolución. A esta etapa corresponde la intención y voluntad de delinquir. El sujeto, después de pensar loque va a hacer, decide llevar a la práctica su deseo de cometer el delito; pero su voluntad, aunque firme, no ha salidoal exterior, sólo existe como propósito en la mente.

4. FASE EXTERNA. Comprende desde el instante en que el delito se hace manifiesto y termina con laconsumación. La fase externa abarca: manifestación, preparación y ejecución. Manifestación. La idea criminosa aflora al exterior, surge ya en el mundo de relación, pero simplemente

como idea o pensamiento exteriorizado, antes existente sólo en la mente del sujeto.a manifestación no es incriminable. Por excepción, existen figuras de delitos cuyo tipo se agota con la sola

manifestación ideológica. El artículo 282 del Código Penal sanciona al que amenace a otro con causarle un mal en su persona, en su honor o en sus derechos, o en la persona, honor, bienes o derechos de alguien con quien esté ligadocon algún vínculo. En este caso y en algunos otros, la manifestación consuma o tipifica el ¡lícito; normalmente, sinembargo, no integra delito. Nuestra Constitución establece como garantía que la manifestación de las ideas no puedeser objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, a menos que ataque a la moral, los derechos de tercero, perturbe el orden público o provoque algún delito (Art. 6) .3

Preparación. Los actos preparatorios se producen después de la manifestación y antes de la ejecución. DiceJiménez de Asúa que los actos preparatorios no constituyen la ejecución del delito proyectado, pero se refieren a él

en la intención del agente .

4

Los actos preparatorios se caracterizan por ser de naturaleza inocente en sí mismos y pueden realizarse con

fines lícitos o delictuosos; no revelan de manera evidente el propósito, la decisión de delinquir. Con razón paraCuello Calón, en el acto preparatorio no hay todavía un principio de violación de norma penal. El delito preparadoes un delito en potencia, todavía no real y efectivo. El pensamiento es casi unánirne en el sentido de la no punición dedichos actos. Por excepción, nuestro Código sanciona algunos que por sí mismos agotan el tipo relativo, mas nosignifica que al erigirles la ley en delitos, permanezcan como actos preparatorios habida cuenta de que loscomportamientos colman los tipos correspondientes, pero intrínsecamente poseen la naturaleza de verdaderos actos preparatorios; tal es el caso del artículo 256 al establecer sanciones para los mendigos a quienes se aprehenda con undisfraz, ganzúas, armas o cualquier otro instrumento que dé lugar para sospechar su propósito de cometer un delito.Este precepto, sea dicho de paso además de anacrónico, rompe con el principio de igualdad, porque los potentados portadores de los instrumentos señalados, jamás pueden cometer el delito de referencia.

Ejecución. El momento pleno de ejecución del delito, puede ofrecer dos diversos aspectos: tentativa Yconsumación. Se llama consumación a la ejecución que reúne elementos genéricos y específicos del tipo legal. Enseguida estudiaremos la tentativa.

5.LA TENTATIVA 6. La tentativa difiere de los actos preparatorios; en éstos no hay todavía hechosmateriales que penetren en el núcleo del tipo del delito; tales actos materiales lo mismo pueden ser lícitos o ilícitos;en cambio, en la tentativa existe ya un principio de ejecución y, por ende, la penetración en el núcleo del tipo.Penetrar en el núcleo del tipo consiste en ejecutar algo en relación con el verbo principal del tipo del delito de que setrate. Según Soler, la tentativa estriba en iniciar la acción principal en la cual el delito consiste; para ellos esilustrativo pensar en el verbo que la expresa. Jiménez de Asúa define la tentativa como la ejecución incompleta de undelito.7 Para Impallomeni, es la ejecución frustrada de una determinación criminosa.



nidad 7Tentativa



Documento Ficha

7. A

CASTELLANOS TENA, Fernando.Lineamientos elementalesde derecho penal.México, Porrúa, 1992.



5.LA TENTATIVA6. La tentativa difiere de los actos preparatorios; en éstos no hay todavía hechosmateriales que penetren en el núcleo del tipo del delito; tales actos materiales lo mismo pueden ser lícitos o ¡lícitos;en cambio, en la tentativa existe ya un principio de ejecución y, por ende, la penetración en el núcleo del tipo.Penetrar en el núcleo del tipo consiste en ejecutar algo en relación con el verbo principal del tipo del delito de que setrate. Según Soler, la tentativa estriba en iniciar la acción principal en la cual el delito consiste; para ello es

ilustrativo pensar en el verbo que la expresa. Jiménez de Asúa define la tentativa como la ejecución incompleta de undelito.7 Para Impallomeni, es la ejecución frustrada de una determinación criminosa.Entendemos, pues, por tentativa, los actos ejecutivos (todos o algunos), encaminados a la realización de un

delito, si éste no se consuma por causas ajenas al querer del sujeto.Desde hace tiempo, el profesor Francisco Javier Ramos Bejarano expresaba la necesidad, para caracterizar

la tentativa, de aludir a la ejecución o inejecución, en su caso, de actos encaminados a la realización del delito, a finde comprender la acción y la omisión.8 Nuestro Código, como veremos, en reforma al artículo 12, se refiereexpresamente a ejecutar u omitir la conducta en la tentativa.

7.DIVERSAS FORMAS DE TENTATIVA. Se habla de tentativa acabada o delito frustrado, cuando elagente emplea todos los medios adecuados para cometer el delito y ejecuta los actos encaminados directamente a esefin, pero el resultado no se produce por causas ajenas a su voluntad. En la tentativa inacabada o delito intentado, se

verifican los actos tendientes a la producción del resultado, pero por causas extrañas, el sujeto omite alguno (ovarios) y por eso el evento no surge; hay una incompleta ejecución, v. gr.: si se tiene ya atada a la víctima y se le estáhaciendo ingerir un tóxico preparado de antemano mas de pronto se presenta un tercero y rompe el recipiente,impidiendo así que beba todo el contenido. Se dice que el delito intentado no se consuma ni subjetiva, niobjetivamente; en tanto el frustrado se realiza subjetiva pero no objetivamente; por ejemplo, cuando alguienadministró veneno en cantidad suficiente para causar la muerte, pero ésta no ocurrió por causas ajenas a su voluntad,como la inesperada intervención del médico.

Insistimos en que si el sujeto suspende voluntariamente la ejecución de uno de los actos, hay imposibilidadde punición. Según el artículo 12 del Código Penal, para que la tentativa sea sancionable precisa que la resolución dedelinquir se exteriorice ejecutando la conducta que debería producir el resultado delictivo, u omitiendo la adecuada

para evitarlo, si no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente. Por lo tanto, si el delito no se consuma por causas dependientes de la voluntad, habrá impunidad.La tentativa inacabada sólo es posible cuando el acto indispensable para la consumación plena del delito se

omite por causas ajenas al querer del sujeto.Si en la especie tentativa inacabada o delito intentado cabe el desistimiento, en la acabada o delito frustrado

no es posible y tan sóIo podrá hablarse de arrepentimiento activo o eficaz; no es dable desistir de lo ya ejecutado,mas como el resultado no se produce por causas derivadas de la voluntad del agente, tampoco hay punición. Ahoracon la reforma al precepto, de modo expreso se indica que si el sujeto desiste espontáneamente de la ejecución o



impide la consumación del delito, no se impondrá pena o medida de seguridad alguna por lo que a éste se refiere, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a actos ejecutados u omitidos que constituyan por sí mismos delitos.

El profesor Francisco H. Pavón Vasconcelos define el arrepentimiento activo o eficaz, como la actividadvoluntaria, realizada por el autor, para impedir la consumación del delito, una vez agotado el proceso ejecutivocapaz, por sí mismo, de lograr dicho resultado.11

No es lo mismo el arrepentimiento activo o eficaz que el post factum. En el primero se evita el resultado y

por ende no es dable punir la tentativa; en el segundo surge el resultado, porque tal arrepentimiento deviene una vezconsumado el delito por lo que no se excluye la punibilidad.8.DELITO IMPOSIBLE. No debe confundirse la tentativa acabada o delito frustrado con la tentativa de

delito imposible. En ésta tampoco se produce el resultado y no surge no por causas ajenas a la voluntad del agente,sino por ser imposible. En el delito imposible, no se realiza la infracción de la norma por imposibilidad material, por inidoneidad de los medios empleados o por inexistencia del objeto del delito. Tal sucede cuando se administra unabortivo a mujer no embarazada o se pretende matar a un muerto.

Tampoco debe confundirse el delito putativo o imaginario con el imposible. En el putativo no hayinfracción a la Ley Penal por imposibilidad jurídica, ya que la norma no existe. En el imposible, por imposibilidadmaterial. En éste el acto (en otras condiciones) sería intrínsecamente delictuoso. En el putativo no existedelictuosidad intrínseca sino imaginaria: el sujeto cree, erróneamente, que su conducta es punible sin serlolegalmente. El delito putativo -como no es delito- no puede sancionarse en grado de tentativa ni de supuestaconsumación. El imposible tampoco debe punirse ni como tentativa, pues no entraña la ejecución de la conducta

capaz de producir el delito, ni la omisión de la adecuada para evitarlo; el delito jamás se integraría por falta de objeto jurídico; sin embargo, el asunto es muy discutido entre los especialistas.12 Nosotros, interpretando el artículo 12 delCódigo Penal, consideramos que el legislador de 1931 no quiso captar dentro del precepto la tentativa de delitoimposible.



UNIDAD 8Consumación del delito



Documento Ficha

8. A

CARRANCÁ Y TRUJILLO, RaúlY CARRANCÁ Y RIVAS, Raúl.Código penal anotado.México, Porrúa, 1989.págs. 29-30.



TITULO PRIMERO

RESPONSABILIDAD PENAL

CAPITILO 1

REGLAS GENERALES SOBRE DELITOS

Y RESPONSABILIDAD

ARTÍCULO 11.- (Definición legal del delito).Delito es el acto u omisión (21) que sancionalas leyes penales (22).

El delito es:

I.-Instantáneo, cuando la consumación se agota en el mismo momento en que se han realizadotodos sus elementos constitutivos;

II.- Permanente o continuo, cuando la consumación se prolonga en el tiempo, yIII.- Continuando, cuando con unidad de propósito delictivo y pluralidad de conductas se viola el

mismo precepto legal (22a).

(21) Acto y omisión son las dos únicas formas de manifestarse la conducta humana que pudiera constituir delito.Ambos constituyen la acción lato sensu, son especies de ésta. El acto o acción stricto sensu es su aspecto positivo y la omisión elnegativo. El acto consiste en una actividad positiva, en un hacer lo que no se debe hacer, en un comportamiento que viola unanorma que prohíbela omisión en una actividad negativa, en un dejar de hacer lo que se debe hacer, en un omitir obediencia a unanorma que impone un deber hacer-. Ambos son conducta humana, manifestación de voluntad que produce un cambio o peligrode cambio en el mundo exterior, llamado resultado, con relación de casualidad entre aquéllos y éste.

La acción stricto sensu o acto es un hacer efectivo, corporal y voluntario; por lo que no son actos penalmente relevantesni los movimientos reflejos ni los accidentales ni los pensamientos, ideas o intenciones.



La omisión es un no hacer activo, corporal y voluntario, cuando se tiene el deber de hacer, cuando ese hacer es esperadoy se tiene el deber de no omitirlo, por lo que se causa un resultado típico penal; y en consecuencia no son omisiones penalmenterelevantes las inactividades forzadas por un impedimento legítimo ni todas las que no estén tipificadas penalmente. La omisión

puede ser material o espiritual según que deje de ejecutarse el movimiento corporal esperado o según que se ejecute, pero sintomar las debidas precauciones jurídicamente exigidas.

La omisión material da lugar a los delitos de simple omisión (propios delitos de omisión) y a los de comisión por omisión(impropios delitos de omisión); y la espiritual a los especialmente llamados así y en el C.P. "de imprudencia o no intencionales".

(v. comentario al art. 8 frace. II C.P.).

Unidad 9Concurso de personas



Documento Ficha

9. APAVÓN VASCONCELOS, Francisco.Manual de derecho penal mexicano.México, Porrúa, 1990.págs. 459 a 480.



CAPITULO XXIII

LA PARTICIPACIÓN DELICTUOSA

SUMARIO

1.Introducción.- 2. Concurso necesario y concurso eventual de sujetos.- 3. Concepto.4. Naturaleza.- 5.Requisitos de la participación.- 6. Formas de la participación.- 7. Autores, coautores y cómplices.- S. Concursoculposo en delito doloso.- 9. La participación en el delito culposo.- 10. Concurso doloso en delito culposo.- 11. Lacomunicabilidad de las circunstancias.- 12. El encubrimiento.

1. INTRODUCClÓN

La participación es tan antigua como el delito; las más viejas legislaciones la aceptaron.Así como se reconoce que el hombre, con su conducta, puede vulnerar varias normas, dando origen al

concurso de delitos, igualmente se acepta que varios hombres, con sus actividades, pueden infringir una sola norma.En el primer caso hay pluralidad de delitos; en el segundo, unidad en el delito 1 con concurso de sujetos. Para centrar en el lugar debido el problema de la participación, MAGGIORE 2 empieza por distinguir entre delitosindividuales, unisubjetivos o monosubjetivos y delitos colectivos o plurisubjetivos, en razón de la exigencia típicareferida a los sujetos activos en el delito; éste es unisubjetivo cuando el tipo permite que su comisión se realice deordinario por una persona, aunque eventualmente puedan realizarlo varias; es plurisubjetívo cuando la descripciónlegal de la conducta o del hecho sólo admite la comisión del delito por una pluralidad de personas.



2. CONCURSO NECESARIO Y CONCURSO EVENTUAL

DE SUJETOS

Hecha tal distinción, debe separarse el concurso necesario, en virtud de que la exigencia del tipo precisa la participación de varias personas sin cuyo presupuesto el delito no existe, del llamado concurso eventual en donde,sin existir la exigencia aludida, la intervención de varios sujetos hace nacer el concurso en el delito, al cual se ledenomina "eventual" o participación propia.

El artículo 164 del Código Penal, punitivo de la participación en una asociación o banda de tres o más personas organizada para delinquir, por el solo hecho de ser miembro de la asociación e independientemente de la pena que merezca el delito cometido, tipifica un delito plurisubjetivo y quienes participan tienen el carácter deautores en forma necesaria, pues la descripción del hecho requiere la concurrencia de conductas culpables. Por elcontrario, si en el homicidio intervienen varias personas, tanto en su preparación como en su ejecución, tocando acada una de ellas diversa actividad dentro de la unidad del propósito concebido, el conjunto de sus conduc tas,

convergentes a la producción del resultado, da origen al concurso eventual o participación delictuosa.

3. CONCEPTO

De lo expuesto se infiere que para la existencia de la participación o concurso eventual de sujetos serequiere: a) Unidad en el delito, y b) Pluralidad de personas. Sólo con esos elementos es posible, como afirmaCAVALLO,,' elaborar el concepto de la participación criminal, siendo necesario para establecer la definición delconcurso partir del concepto de autor del delito . 4

4. NATURALEZA

Normalmente se identifica a la participación con el problema de la causalidad, pues la intervención devarias personas, sea directa o indirecta, en la producción del delito, colocan su particular actuar en el rango decondiciones que, en conjunto producen el resultado típico. Tal identidad ha sido exagerada, pretendiéndose que elmismo criterio privatista en la causalidad, es eficaz para resolver los problemas de la participación. Como simpleejemplo, invocamos el artículo 58 del Código de Noruega, el cual partiendo de la idea de la equivalencia de las

condiciones otorga el carácter de partícipe a quien interviene en el delito con anterioridad, concomitantemente o con posterioridad a él, sin establecer criterio alguno de exclusión, lo que notoriamente lleva a grandes errores.

Para la teoría de la adecuación, lo mismo para la de la causalidad eficiente, al distinguir la causa de lacondición, la actividad del autor constituye la causa del delito, destacando de la de los partícipes por cuanto a su ef

icacia causal. Así, por ejemplo, quien en la esquina vigila, para avisar a sus compañeros, la posible llegada de la policía, mientras éstos realizan el saqueo nocturno de la casa sin vigilancia o custodia, a pesar de no realizar actividad coincidente con la constitutiva del robo, sin lugar a duda está participando con su actuar en la comisión detal delito; los que se apoderan del botín dan vida a la actividad descrita en el tipo y por ello son autores (causa), puesla conducta desarrollada tiene mayor eficacia causal o es la adecuada en el resultado, mientras el primero adquiere lacategoría de partícipe, dado que su actuar, aun siendo condición causal, no tiene igual eficacia o bien no resulta lacondición adecuada.

Sin desconocer que el estudio de la participación puede tener algún contacto con el de la causalidad, notodos los problemas del concurso encuentran solución en el citado criterio, pues la aportación de cada partícipe no puede estar sujeta a una "preordenada catalogación", ya que el hecho concreto varía en forma extraordinaria. Por



otra parte, aun cuando en principio el criterio de la causalidad no es de utilidad manifiesta, no resulta totalmenteeficaz en la práctica, pues al problema de determinar cuál es la condición que tiene el carácter de causa (de aplicarsealguna teoría individualizadora), se agrega el de no proponer criterio alguno subjetivo que permita precisar elcarácter de condición causal respecto a la conducta del sujeto, por más que la aplicación de la causalidad, por elTribunal Supremo de Berlín, haya pretendido encontrar precisamente en el aspecto subjetivo el medio adecuado paradeterminar las formas de participación en el delito.5

Otro criterio, inclinado a resolver tan ingente cuestión, es el llamado de la autonomía,' el cual afirma que la participación es una pluralidad de delitos en virtud de constituir cada conducta su causa en diverso impulsor humano, debiendo por tanto corresponderles penas propias al ser autónomas unas de otras. Contra semejante idea serebela FLORÍAN, para quien el delito es una unidad subjetiva y tanto los actos principales como los accesoriosconvergen hacia el mismo fin y por ende hacia el mismo delito.7

Una tercera teoría, apoyada en labor de síntesis, afirma la punición de los actos ejecutados por cada partícipe, en una medida acorde con su mayor o menor aportación objetiva en la realización de lo que"indiscutiblemente es un solo delito, pero de acuerdo también con los datos individuales y subjetivos deresponsabilidad...” 8

Gran aceptación tuvo en el pasado la teoría de la accesoriedad, tal como fue formulada en un principio.Partiendo de la concepción monista o unitaria, que sólo admite el problema de la participación como un delito único, pretende encontrar al autor- en quien ejecuta los actos descritos en el tipo penal; los demás actos, ejecutados por distintos sujetos, están en relación accesoria con aquél (autor principal), pero quedan unidos a él en virtud del querer

común, del propósito idéntico. Para esta teoría, no puede concebirse la participación con relevancia de autonomía; lo accesorio adquiereimportancia en cuando se adhiere al hecho realizado por el autor. De ahí que, como expresa CAVALLO, autores loson quienes intervienen a la comisión de los actos ejecutivos y partícipes "los que se adhieren mediante actosdiversos a la actividad de aquéllos” 9 Tal enlace, a través del cual se conectan los actos accesorios al principal, no puede ser sino de naturaleza psíquica y consistente precisamente en la identidad de la intención.

Tal como ha quedado expuesta, la tesis de accesoriedad parece ser la correcta, pues basándose en lanecesaria relación subjetiva de los actos realizados y partiendo de la concepción unitaria de la participación, pretende resolver la cuestión de identificar al autor a través de la activida principal extraída de la descrita en el tipo-, estableciendo la obligada jerarquía entre aquél y los partícipes, por cuanto éstos se encuentran en dependencia

accesoria de carácter material, aun cuando en concordancia psíquica con él. No obstante, se han puesto de relieve por sus opositores 10 las consecuencias inadmisibles de su aplicación integral, por originar impunidad de lasconductas accesorias en aquellos casos en que la acción principal, y por ello el autor, debe quedar sin pena. Sin un

sujeto "A:', por ejemplo, instiga a "B" a cometer un homicidio y éste no puede ser declarado culpable, por encontrarse al cometer el hecho bajo un trastorno mental permanente, la estricta aplicación de la accesoriedaddeclararía la impunidad de "A", pues su conducta ha sido accesoria de la de "B" (realiza materialmente elhomicidio) y ésta indudablemente, a pesar de típica y antijurídica, no puede ser culpable por estar ausente en elsujeto la capacidad de entender y de querer el resultado lesivo. El estrecho concepto de autor-, ya precisado, llevóa los dogmáticos alemanes a construir la noción del auto?, mediato, resultando ser éste no sólo quien ejecuta el

hecho por sí sino también quien lo ejecuta por conducto de otro, inculpable, teniendo el último el carácter de puroinstrumento en manos de aquél. 11 Guillermo SAUER destaca el hecho indudable del fracaso de la construcción dela accesoriedad respecto al instituto de la complicidad, pues "¡un auxilio punible al hecho de un inculpable quedaimpune!"

Tratando de paliar los excesos de teoría se pretendió restringir el alcance de la accesoriedad, demanera tal que la participación no implicara, como fundamento, un hecho antijurídico y culpable sino únicamenteantijurídico; con ello se pensó evadir el problema de los autores inculpables y conectar la responsabilidad al hecho

antijurídico de otro.DELITALA Y VANNINI han observado que el carácter punible de la participación depende de lacalificación objetivamente antijurídica de la acción realizada por el autor principal. Visto así el fundamento de la participación, para nada interesa la culpabilidad de quien realiza la actividad típica, contradiciendo la posición dequienes condicionan la punibilidad de los actos de participación a una acción principal antijurídica y culpable. Anteese estado de cosas, SAUER considera sería dar un paso adelante el renunciar no sólo a la culpabilidad de laconducta principal sino también a su antijuridicidad como presupuesto de la participación, con lo cual se obtendría unconcepto simple y natural de ella. 12

En México, CASTELLANOS TANE se inclinó en otro tiempo en favor de la accesoriedad, considerandoésta la teoría correcta. 13 FRANCO GUZMÁN, cree encontrar una nueva teoría "basada en la accesoriedad pero



distinguiendo entre autores y partícipes: los autores son aquellos que observando objetivamente los actos realizados yexaminando subjetivamente la intención asumida, deben considerarse causa con relación al resultado. Los partícipesserían quienes objetiva y subjetivamente considerados no pudieran ser causa en el resultado". En criterio deFRANCO GUZMÁN, su posición resume las teorías de la accesoriedad y la causalidad y, en su opinión, sóloutilizando tales conceptos se puede resolver el problema de la naturaleza de esta institución jurídica. 14

Ahora bien, ¿cuál de los criterios expuestos puede fundamentar la participación en nuestro Derecho positivo? Desde luego, hemos de reconocer con MEZGER que el punto de arranque de toda teoría jurídico penal de

la 1 participación es la teoría de la causalidad, pues sólo pueden ser consideradas punibles aquellas conductas que seencuentran en relación causal con el resultado; de esta manera pueden eliminarse las no causases y por ello excluirsede responsabilidad a sus autores.

Lo anterior, útil para establecer el punto de partida de la conexión objetiva material de las conductas participantes, no resulta suficiente a determinar las formas de participación y el grado de responsabilidad de los partícipes. El propio MEZGER reconoce el hecho innegable de que el igual valor causal de las distintas condiciones(en virtud de las equivalencias), no supone "igualdad valorativa jurídica". 15

El estudio sereno y maduro del artículo 13 del Código, nos lleva a considerar que en él la participación noencuentra fundamento en la teoría estricta de la casualidad ni en el de la accesoriedad. Si la ley declara que "sonresponsables de los delitos: I. Los que intervienen en la concepción, preparación o ejecución de ellos; 11. Los que

inducen o compelen a otro a cometerlos; III. Los que prestan auxilio o cooperación de cualquier especie para suejecución, y IV. Los que, en casos previstos por la ley, auxilien a los delincuentes, una vez que éstos efectuaron suacción delictuosa"; es a nuestro juicio evidente que la estimación delictiva del hecho no depende de la especialculpabilidad del autor material, sino de la apreciación culpable tanto de la particular conducta como de lasconvergentes a la producción del delito. Prueba clara de ello lo es, a nuestro entender, la fracción II del precepto encita, por cuanto considera responsables de los delitos a quienes compelen a otro a cometerlos, lo cual suponenecesariamente inculpabilidad total en el autor material.

Si hubiéramos de tener presente los criterios absolutos de la causalidad y accesoriedad, nos sería imposibleencontrar el fundamento de la responsabilidad del auto mediato y, aun en el caso de tener por resuelta esta cuestión,tendríamos que buscar solución adecuada a la actividad del cómplice, auxiliador o cooperador del autor material, por no serle aplicable la artificial concepción de la autoría mediata.

Si el hecho material de homicidio, por ejemplo, realizado por un sujeto inimputable inducido por otro plenamente capaz, es calificado en la ley penal como delito (fracción II del artículo 13), ello, es prueba contundente

de nuestra afirmación. La ley mexicana construye la responsabilidad, en el concurso de sujetos, partiendo de la ideade que el delito es el producto de la plural actividad; de la asociación de varias personas en la cual cada una de ellasaporta una determinada contribución para producir el resultado. De ahí se infiere que el hecho realizado (delito), essingular en cuanto denominador común de las actividades asociadas que lo produjeron y el particular actuar de los participantes en él habrá de tener relevancia respecto a la individualización de la pena. De esta guisa, los actos particulares adquieren preponderancia por cuanto forman parte del hecho único estimado delictuoso. Claro está quela particular contribución al delito será punible cuando existe en quien la produce conciencia de la ¡licitud del acto

ejecutado respecto al hecho único que en cooperación realiza y voluntad en su ejecución. Sólo así puede hablarse deun actuar culpable en relación al aporte singular en el hecho delictuoso.

Esta forma de fundamentar la participación supera a nuestro entender, los inconvenientes de acogerse a loscriterios absolutos señalados. Con ello, como lo reconocen los autores del Código, 16 no se desconoce ni se niega laexistencia real de los grados de participación, los cuales establecen el concepto mismo del concurso de agentes en eldelito, cuyo punto de partida lo constituye el autor. Reconocemos por tanto que los grados en el delito, como

claramente lo hacía ya observar Joaquín Francisco PACHECO, integran un verdadero sistema al cual no es posibleescapar. 17 Lo antes argumentado no puede llevarnos sino a una sola solución. La conexión del partícipe con la

conducta del autor ejecutante hemos de hallarla, necesariamente, en una accesoriedad limitada, por cuanto basta, ennuestro Código, la calificación delictuosa del hecho, cometido en forma principal por el autor material, estructuradodesde un punto de vista puramente objetivo y sin tomar en cuenta la concurrencia en él del dolo o la culpa.

5. REQUISITOS DE LA PARTICIPACIÓN



Se han delineado ya, con lo expuesto anteriormente, los requisitos que conforman la participación. Ellosson, siguiendo a CAVALLO:

a) Un elemento material identificado en el hecho ejecutado que se integra con los subelementos: conducta,

resultado y nexo causal. La conducta resulta plural por cuanto son varias las que intervienen para producir elresultado. En inferencia lógica, son varias las personas que intervienen en expresaría, de manera que cada una de

sus conductas debe constituir condición causal en el resultado, por afluir todas ellas a producirlo. b) Un elemento subjetivo o psíquico, consistente en la convergencia de las voluntades respecto a la producción del resultado, sin ser necesario a éste un momento determinado dentro del proceso ejecutivo; lofundamental es que quienes participan tengan conciencia y voluntad de cooperar al acaecimiento del evento. Esteelemento se estructura bajo dos aspectos: bien hacia el resultado o hacia las conductas asociadas y cooperantes.Hacia aquél (evento) en virtud de que las conductas pueden estar dirigidas a producirlo dolosamente (concursointencional según el artículo 8o. fracción I); a provocar un daño menor que el resultante, en cuyo caso habrá concurso preterintencional, reputado doloso por la ley, por no haberse los sujetos propuesto causar el daño que resultó "si éstefue consecuencia necesaria y notoria del hecho u omisión en que consistió el delito: o si el imputado previó o pudo

prever esa consecuencia por ser efecto or dinario del hecho u omisión y estar al alcance del común de las gentes..."(presunción iure et de iures consignada en el artículo 9 fracción II), o bien ejecutar una conducta imprevisora,negligente, imperita, falta de reflexión o de cuidado que cause igual daño que un delito intencional (concurso culposoimprudencial de acuerdo con el artículo 8 fracción II).18 Por cuanto a la dirección del elemento subjetivo hacia las

personas, puede verificarse con anterioridad al hecho, concomitantemente con él o con posterioridad al mismo.SANTANIELLO estima, como requisitos de la participación: a) Pluralidad de agentes; b) Realización de laacción prevista en la norma; e) nexo causal entre la acción de cada concurrente y el resultado, y d) Voluntad decooperar a la comisión del delito.19

6. FORMAS DE LA PARTICIPACIÓN

Siguiendo un criterio rigurosamente metodológico, MAGGIORE estima posible clasificar la participaciónsegún la calidad, el grado, el tiempo y la eficacia .20

Según la calidad, la participación puede ser:a) Moral, y b) Física.

La primera es aquella en la cual la acción tiene naturaleza psíquica o moral y se efectúa, como diceANTOLISEI 21 “en la fase de la ideación del delito”, mientras la segunda se realiza, por el contrario, dentro de la faseejecutiva, "siendo material el aporte suministrado por el partícipe al delito".22

A su vez, la participación moral engloba la instigación y la determinación (provocación). La primera(instigación) es considerada la principal forma de concurso moral y consiste no solamente en la comunicación del propósito criminoso, sino en determinar a otro a delinquir.23 El instigador, como acertadamente pregona SOLER,24 "quiere el hecho, pero lo quiere producido por otro; quiere causar un hecho a través de la psique de otro,determinando a éste en la resolución de ejecutarlo".

En Indeterminación o provocación, el sujeto determinante o provocador únicamente refuerza la idea, yaexistente en diversa persona, de cometer el delito.25 Para Ignacio VILLALOBOS, autores intelectuales (o por inducción) se considera, en Derecho, a quienes "no realizan por sí un delito pero logran que otro lo ejecute, usando para ello medios eficaces que no lleguen a impedir la concurrencia de la voluntad libre y el entendimiento por partedel inducido". 26

Se considera que la instigación comprende, como subclases: a) El mandato; b) La or den; c) La coacción; d) El consejo, y f) La asociación. Cuando se encarga a otro la ejecución del delito para exclusiva utilidad y provecho de quien encomienda se

está en presencia del mandato.Existe la orden cuando el mandato lo impone el superior al inferior con abuso de su autoridad.Hay coacción en el mandato que se apoya en la amenaza.Consejo es la "instigación que se hace a alguno para inducirlo a cometer un delito para la exclusiva

autoridad y provecho del instigador". 27



La asociación no es más que el pacto realizado "entre varias personas para consumar un delito para utilidadcomún o respectiva de todos los asociados".28 Niégase, con razón, por algunos, que la asociación constituya unaforma de autoría intelectual, pues a lo más se le puede situar como un estado delictuoso .29

Dolo en la instigación, Interesante problema es el del dolo en la instigación, al cual MEZGER, le da comocontenido lo que caracteriza objetivamente a la instigación,31bis comprendiendo la representación y la voluntariedad

de que se hace surgir en otro la resolución de cometer el acto y de que el resultado se produce por ese "otro" como

autor plenamente responsable.

30

El alcance del concepto anterior está en relación a la idea de la instigación comocausación dolosa del resultado, cuando se hace surgir en otro la resolución de delinquir, es decir, de expresar suconducta y producir el resultado como autor plenamente responsa ble,31 de manera tal que si no hay responsabilidad plena en el sujeto ejecutor material del hecho no puede hablarse propiamente de instigación, sino de autoría mediatarespecto del primero, criterio indudablemente cierto y aceptado entre nosotros por Ignacio VILLALOBOS. 32 De loanterior inferimos que por ello basta el dolo eventual para integrar la instigación como causación psíquica, sentido enel cual se inclinan el propio MEZGER Y WELSEL33 entre otros.

La plena responsabilidad del ejecutor material, como base indispensable para construir el concepto de lainstigación, aceptada casi unánimemente en la doctrina, no es aplicable a nuestro Derecho positivo. El artículo 13 delCódigo no recoge, sino en forma restringida, la autoría mediata, al usar la expresión "compelen" a otro a cometer eldelito, pues el término supone, a pesar de ser equívoco, ausencia de autor material en el debido sentido del Derechoy, dentro de la fracción II, los inductores responden del delito cometido aun por inimputables, por no serles aplicableel criterio limitativo de la citada autoría mediata. Queremos significar que no hay, en el Derecho positivo mexicano,

formas diversas para enmarcar la inducción y todas las situaciones en que surge la autoría mediata; de esa manera laexpresión "inducir a otro" da cabida tanto a la verdadera inducción, recaída en un sujeto capaz, como la inducción deun inimputable, caso de auténtica autoría mediata. Si nuestra interpretación no fuera correcta y la instigación(inducción en la ley mexicana) requiriera necesariamente capacidad en el intigado o inducido, ¿dónde encontraríafundamento la pretensión punitiva en tales casos respecto al autor mediato?

Exceso en la instigación. Aceptando con MEZGER que el dolo del instigador abarca lo querido, no puedenserle imputadas las conductas o hechos no comprendidos dentro de su intención y realizados con exceso por el autor material. Igual opinión sustenta CUELLO CALÓN, para quien si el "inducido ejecuta hechos no comprendidos en laintención del inductor no pueden ser imputados a éste, pues sólo responde dentro del ámbito de lo querido, a menosque aquellos hechos sean consecuencia de los queridos y previstos por el inductor.34 Por su parte, WELSEL precisael límite de la responsabilidad al afirmar que el instigador responde solamente en cuanto al hecho coincide con su

dolo y por ello no responde por el exceso del autor.35 El mismo jurista, negando en principio la responsabilidad delinstigador por exceso, afirma con razón que responde del resultado más grave en los delitos calificados por el

resultados.

36

Instigación culposa. Apoyándonos en el sentir de SOLER,37 negamos la punibilidad de la instigaciónculposa, pues la actividad imprudente de carácter psíquico no se encamina "directamente" a generar la resolucióncriminal y por ende, si este fenómeno se produce, no puede el resultado ponerse a cargo de nadie como instigador.

Instigación de tentativa. Cuando el instigador no quiere el resultado pero sí la actividad ejecutiva, sudespliegue psíquico o moral es impune, de no constituir por sí mismo un delito diverso. Conviene aclarar que noresulta lo mismo instigación de tentativa que responsabilidad derivada al instigador cuando el delito propuesto nollega a consumarse quedando la intención como simple tentativa. Tal es el criterio de MEZGER al interpretar elDerecho positivo alemán (párrafo 48), considerando que a virtud del principio de la accesoriedad es impune lainstigación en grado de tentativa, haciendo hincapié en la diversa solución al caso de la instigación de un delito quesólo queda en grado de tentativa, pues ésta cuando es punible alcanza al instigador con la pena atenuada aplicable alautor material.38

Inducción no seguida de ejecución. En la hipótesis de que el inducido no llegue a la ejecución del hecho,algunos autores han precedido debe sancionarse al instigador apoyándose, más que en la existencia del concurso, enla peligrosidad evidenciada por la actividad del inductor. En nuestra opinión, la inexistencia del concurso eliminadefinitivamente la posibilidad de sanción, salvo que se determine en la ley su punición, como sería la situación dequien invitara formal y directamente a otro para una rebelión (artículo 135I,), en cuyo caso la inducción no seguidade ejecución sería punible por constituir delito autónomo y no por tratarse de un verdadero concurso de personas.

Punibilidad del instigador. Ordinariamente se equipara, para los efectos de la pena, al instigador y al autor material.39 Dentro de nuestro sistema, queda al arbitrio del juzgador aplicar la pena estimada justa y acorde a la personalidad del delincuente, siguiendo como índice valorativo las circunstancias descritas por los artículos 51 y 52del Código Penal.



Agente Provocador. Cuando se instiga a otro para cometer un delito con el ánimo de sorprenderlo yaprehenderlo, pero sin la intención de que el delito propuesto se realice, se habla de agente provocador respecto alinductor. Tal actividad no constituye instigación por faltar el elemento "subjetivo punible"

JIMÉNEZ DE ASÚA, al tratar del delito putativo y sus especies, se refiere a los casos en los cuales la tramacriminal carece de realidad, como cuando se quiere descubrir un cohecho y se cita al presunto culpable en cierto sitioy hora donde se le descubre a través de los billetes marcados.

Al comentar las soluciones dadas por la Casación italiana, concluye en considerar que en tales situaciones"todo es irreal", por inexistencia de infracción punible, trayendo a ejemplo los cohechos fingidos, chantajesaparentes, en el timo del entierro, extraídos de la práctica forense española,40 así como el del marido complacienteque vivía a expensas de los amantes de la esposa y que para desembarazarse de ella la hace caer en una celada,concertada con un amigo, con el propósito de hacer valer el adulterio, ejemplo éste en el cual sostiene que "eladulterio del que yacía con ella era un delito putativo porque no existía tal delito en la realidad".41

Ignacio VILALOBOS considerando falta de importancia la distinción hecha por algunos autores respecto ala calidad del sujeto provocador, sea éste funcionario de policía o bien un particular, estima que lo trascendental esaveriguar si la acción era idónea o no para producir el resultado. Con relación al ejecutor del delito, el mencionadoautor considera que en cuanto al dolo hay similitud respecto a cualquier otro delito y a cualquier otro individuo, puesse ha determinado a realizar el hecho aun ignorando la trama y precisamente por ese motivo le es reprochable suconducta. Con concreta referencia al agente provocador. VILLALOBOS escribe: "Ahora bien, cuando en la mente

del sujeto que provoca el delito o aparenta consentir en él y aun concurrir a su ejecución, hay la certeza de que losefectos del acto serán controlados y la lesión impedida ciertamente, de suerte que resulte nula en la práctica;supuesto, además que el propósito del inductor no es la comisión del delito sino una forma de cooperación parareprimir la delincuencia, es inconcuso que no se integra, por lo que ve al agente provocador, un verdadero delito, pues falta el elemento subjetivo de querer o consentir la lesión de los intereses sociales, o como han repetido los juristas más prestigiados, no hay convergencia intencional entre instigador e instigado (dolo directo), y es indudableque el confidente de la policía o el policía mismo habría desistido de su instigación si no hubiera tenido la certeza deque impediría la lesión efectiva de los bienes atacados, lo cual significa la inexistencia, inclusive, del dolo indirecto oeventual".42

Según el grado se dice que la participación puede ser principal (o primaria) y accesoria (o secundaria). La primera se refiera a la consumación del delito y la otra a su preparación.

Por cuanto al tiempo, la participación puede ser anterior, concominante o posterior al delito. Respecto a sueficacia se le divide en necesaria y no necesaria. Se está en presencia de una o de otra según la naturaleza del delito

exija o no, para su comisión, el concurso de sujetos.

7. AUTORES, COAUTORES Y CÓMPLICES

Con relación a los autores se debe distinguir entre autor material, autor intelectual y autor por cooperación.

El material es quien físicamente ejecuta los actos descritos en la ley; intelectual el que induce o compele a otro acometer el delito (artículo 13 fracción Il), mientras el cooperador presta aquel auxilio de carácter necesario parallegar el fin delictivo propuesto. 43

Autor mediato. Se denomina tal al que para realizar el delito se vale, como ejecuto material , de una persona exenta de responsabilidad, bien por ausencia de conducta, por error o por ser un inimputable .44 Autor inmediato. Según SOLER 45 es "el que ejecuta la acción expresada por el verbo típico de la figura

delictiva". Son autores en el orden material y por ello inmediatos, quienes realizan la ejecución de la acción típica

(se apoderan de la cosa ajena; distraen de su objeto los bienes recibidos en virtud del encargo; engañan o seaprovechan del error de otro, etc.), según lo prescribe el artículo 13 en su fracción I: "Son responsables de los delitos:I. Los que intervienen en la concepción, preparación o ejecución de ellos..."

Coautor. Al igual que el autor, es quien realiza la actividad, conjuntamente con otro u otros, descrita en la

ley. Indebidamente se habla de coautor pues éste, en rigor técnico, es un autor. Por ello SAUER define la actividadde los coautores como "La ejecución común consciente" .46,



Complicidad. Consiste en el auxilio prestado a sabiendas, para la ejecución del delito, pudiendo consistir en un acto o en un consejo. De ello se refiere que la complicidad exige, en el aspecto objetivo, un doble elemento: a)Un auxilio al delito, y b) La ejecución del delito por otro.47 Con razón VILLALOBOS afirma que tal auxilio puede prestarse "desde que se inicia la secuela criminal hasta que finaliza" y tiene como requisito su eficacia dentro de laejecución total y su naturaleza secundaria y substituible en abstracto."' En tal virtud, a quien realiza la acciónsecundaria se le denomina cómplice, debiéndose distinguir, con relación a él, la complicidad moral y la material. La

primera consiste en instrui o alentar al auto, sobre la forma de realizar- la ejecución del delito o de facilitar suimpunidad, mientras la segunda consiste en facilitar los medios materiales para la ejecución del mismo.Desde un punto de vista subjetivo se ha negado diferencia alguna entre el autor y el cómplice, más

objetivamente es evidente la existente entre ellos; el autor es el que ejecuta la acción delictuosa típica, mientras elsimple auxiliador realiza actos accesorios. Por eso JIMÉNEZ DE ASÚA define objetivamente al cómplice estimado"es el que presta al autor una cooperación secundaria a sabiendas de que favorece la comisión del delito".49

El artículo 55, también con un criterio subjetivo del todo errado a nuestro juicio, declara: "Lascircunstancias personales de alguno o algunos de los delincuentes, cuando sean modificativas y calificativas deldelito, perjudican a todos los que lo someten con conocimiento de ellas". De acuerdo con la orientación privatista enla doctrina, las referidas circunstancias personales no son comunicables entre los partícipes, pues la ley las refiere;con exclusión de los demás, a determinadas personas, no siendo justo ni equitativo, a pesar del conocimiento de ellas por el partícipe, que agraven su situación, dado que son de tal manera individuales que tanto objetiva comosubjetivamente resultan indiferentes para los terceros.62

Mejor sistema se sigue, en el artículo 54, en lo tocante a las circunstancias calificativas o modificativas de lasanción penal que tienen relación con el hecho, al declarar "que aprovechan o perjudican a todos los que intervengancon cualquier grado en la comisión de un delito", aun cuando se perdió de vista el criterio esencial del conocimientoque sobre las mismas debe tener quien participa en la infracción penal.63

12. EL ENCUBRIMIENTO

La aplicación del principio de la causalidad, base de toda construcción jurídica de la participación, en laforma restringida en que lo hemos adoptado, excluye al encubrimiento, pues el concurso de sujetos implicaintervención en la producción del delito, sea en forma directa o indirecta. De ahí que el encubrimiento se construyacomo una figura autónoma en el cuadro de los delitos de los códigos.

Cuando nos referimos a las formas de la participación, según el tiempo, precisamos que ésta puede ser anterior, concomitante o posterior. Respecto a la última (posterior), sólo puede surgir cuando el acto del partícipe se

encuentra necesariamente ligado la ejecución del propio delito, de tal manera que integra condición causal delmismo, siendo ésta la razón para excluir los actos posteriores al delito que no hayan constituido un factor- en su realización.

Lo anterior nos lleva a precisar la existencia de una forma de participación posterior al delito, decomplicidad a él, consistente en la cooperación con posterioridad a su ejecución, cuando la acción del partícipe haconstituido, en razón del acuerdo previo, un factor determinante en su ejecución y por ello condición causal del

mismo. Como ya CARRARA precisaba, en tales situaciones no surge la calidad de cómplice por lo hecho con posterioridad sino por lo prometido anteriormente, siendo de particular importancia precisar, según lo observaSOLEP,, la naturaleza y característica de la acción ejecutiva, para saber a ciencia cierta si el acto enjuiciado esanterior, concomitante o posterior. 64

Nuestra legislación positiva recoge, con pésima factura, en su artículo 400, algunas formas específicas deencubrimiento,65 mientras el artículo 13, fracción IV declara responsables de los delitos a: "Los que, en casos previstos por la ley, auxilien a los delincuentes, una vez que éstos efectuaron su acción delictuosa”, siguiéndose así

un sistema ya pasado de moda, de contemplar el encubrimiento como forma de participación y como delitoautónomo, sin precisar el alcance de la primera para establecer su diferencia con el segundo, creando así seriasconfusiones en los aplicadores de la ley.

La posición correcta es adoptada por el Código argentino, en su artículo 277, al elevar el encubrimiento afigura autónoma, excluyendo de ella, la promesa anterior al delito. Carlos FONTÁN BALESTRA, al abordar estacuestión, considera acertado el sistema seguido por el código mencionado, expresando que "enfocado el problema dela participación desde el punto de vista de la relación de causalidad, y adoptada por ésta última la doctrina de lacausalidad adecuada,66 como lo hemos dicho, resulta claro que no es lo mismo poner una condición del resultado, queuna causa de éste. Los hechos posteriores al delito, que no están conectados con él con anterioridad a su comisión,no pueden considerarse actos de participación, puesto que no han contribuido aproducirlo”.67



Entre las legislaciones de nuestros Estados, habremos de mencionar al Código penal de Michoacán,recientemente promulgado, cuyo artículo 17, fracción IV, con indiscutible mejor técnica a la del Código de 1931, prescribe: "Son responsables de la comisión de un delito: IV. Los que, por acuerdo previo, auxilien a losdelincuentes después de que éstos realizaron los actos u omisiones constitutivos de delito". Dentro del TítuloOctavo, denominado "Responsabilidad Profesional" se coloca (Capítulo V) el encubrimiento como figura delictivaautónoma, no pareciéndonos acertada su inclusión en el referido título. Mayor acierto logra el Anteproyecto de 1958

para el Distrito y Territorios Federales, cuando lo ubica dentro del título relativo a los "Delitos contra laAdministración de Justicia".El mencionado artículo 400 recoge, en sus fracciones I y III, hipótesis de complicidad negativa o

connivencia al sancionar al que: "I. No procure por los medios lícitos que tenga a su alcance, impedir la consumaciónde los delitos que sabe van a someterse, o se están cometiendo. III. Requerido por las autoridades no dé auxilio parala investigación de los delitos o para la persecución de los delincuentes". La fracción II se refiere a la receptación

culposa cuando el autor no toma las precauciones indispensables "para asegurarse de que la persona de quien recibióla cosa en venta o prenda tendría derecho para disponer de ella, si resultara robada", mientras las fracciones IV y Vrecogen casos de favorecimiento real o personal .68 Estas cuestiones deberán ser examinadas, con la amplitud debida,al hacer el análisis del delito de encubrimiento dentro del estudio de los tipos en particular .

NOTAS

1 Destaca SOLER, apoyándose en BELING (Die Lehre vom Verbrechen), el carácter unitario de la participación. La obra de varias personas, dice el conocido autor argentino, sólo puede ser atribuida a todos cuandoconstituye algo "jurídicamente unitario", lo que implica convergencia en el sentido de las acciones, por más queobjetivamente pueda considerárseles dispares. Derecho Penal Argentino, II, pp. 266 y 267, Buenos Aires, 195 1.

2 Derecho Penal, II, p. 96, 5a. edición, Bogotá, 1954.3 Diritto Penale, II, p. 762, Napoli, 1955.4 CAVALLO, Loc. cit.

5 Si la causalidad forma parte del hecho, elemento de naturaleza objetiva, por ser su fin determinar si el

resultado es atribuible, como su afecto, a la conducta del sujeto, como su causa, su aplicación al ámbito de la participación sólo resolverá la cuestión de saber si las conductas concursantes son causases respecto al resultado, conindependencia absoluta de la culpabilidad de las personas que participan en el delito. Estando a nuestro juicio sinresolver aún la pretendida distinción entre causa y condición causal, nos parece exagerado el criterio deBIRKMEYER (Teilnahme am Verbrechen) de que sería autor aquél cuya acción es causa y cómplice la persona quecon su conducta pone una simple condición en el resultado.

6 MASSARI, autor de tal criterio (Il momento esecutivo del reato), equivoca lamentablemente los conceptosde acción y delito, a sí como el de excusas legales (excluyentes de penalidad en razón de circunstancias personales) ycausas de justificación. Quien participa en el hecho lícito de otro (homicidio por legítima defensa, por ejemplo) esindudablemente inocente en el delito de homicidio, pero de ahí no es lógico inferir que quien participa con undescendiente, para robar al ascendiente de éste, no cometa el delito de robo, pues la norma del artículo 377 recogeuna circunstancia personal excluyente de punibilidad (excusa absolutorio) operante respecto al descendiente (oascendiente en un caso a la inversa), pero no extensiva al extraño participante.

7 Raúl CARRANCÁ Y RIVAS observa que ya CARRACÁ había establecido idéntico criterio. "Y esocasión de recordar dice el joven autor mexicano-, que la unidad del delito simplifica el proceso técnico jurídico yque, además, sirve para distinguir las distintas imputaciones que se aúnan en el concurso. Aceptamos, desde luego,que no se puede hablar de varios delitos en los casos de esta participación, pues si la voluntad y la acción obedecen aun solo y mismo impulso es evidente la unidad del resultado punible”. La Participación Delictuosa. Doctrina y Ley

Penal, p. 113, México, 1957.8Ignacio VILLLOBOS: Derecho Penal Mexicano, p. 463, 2a. edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 1960.9

Ob. cit., p. 770.10Entre ellos FRANK y V. HIPPEL.



11“Esta extensión ('expansión') del concepto de autor y la 'figura' del autor mediato -comenta GuillermoSAUER- no constituyen ninguna realidad natural, sino son realidades artificiales; se apoyan en consideracionesnormativas, las cuales, aunque necesarias y permitidas, no deben conducir a construcciones extrañas a la vida." Derecho Penal (Parte General), p. 302, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1956. Trad. Juan del ROSAL y JOSÉCEREZO.

12 Ob. cit., p. 304.13

Lineamientos Elementales de Derecho Penal, p. 298, Editorial Jurídica Mexicana, México, 1959. Aúltimas fechas, CASTELLANOS TENA ha cambiado de opinión, pues si en un principio se adhirió abiertamente anuestro criterio, en la Décima Edición de sus Lineamientos y al hacer el comentario sintético sobre el problema,textualmente dice: "Ciertamente en el delito realizado por varias personas (cuando el tipo no exige plurisubjetividad),sólo deben tenerse como delincuentes quienes convergen con su influjo a la causación del hecho descrito por la ley; pero conviene no perder de vista que la teoría de la causalidad -en otra parte estudiada- únicamente resuelve el problema de la determinación de la causa en el mundo fenomenológico; por ende, urge tener presente lo expuestosobre el particular, en cuanto a que precisa analizar si el comportamiento de quien contribuyó a constituir la causa productora del resultado, quedó matizado de delictuosidad, en función de todos los elementos del ilícito penal.Tomada en sentido demasiado rigorista la doctrina de la causalidad, ha llevado a afirmar que para ella no existediferencia entre delincuentes principales y accesorios y, por lo mismo, todos son responsables en igual grado. Mas por una parte no todo el que contribuye con su aporte a formar la causa del resultado, es delincuente, ninecesariamente todos los que resulten codelincuentes tienen la misma responsabilidad; la medida de ésta encuéntrese

mediante el análisis no sólo del factor objetivo, sino de todos los elementos del delito y fundamentalmente delsubjetivo. Requiérese, pues, el examen de las conductas concurrentes para establecer diferencias entre ellas yadecuar los tratamientos y las sanciones de modo personal, sobre la base del aporte no únicamente físico y material,sino psicológico, de cada sujeto. Entendida así la teoría de la causalidad, resuelve los problemas sobre la naturalezade la participación en el hecho punible, porque la ‘equivalencia causal’ no supone al mismo tiempo igualdadvalorativa jurídica... En consecuencia, dentro de la corriente de la casualidad, es dable admitir, en un mismo delito,distintos grados de participación, de donde se engendran diversas responsabilidades y penas diferentes". Ob. cit., pp.285-286.

14 El concurso de personas en el delito, p.g, Procuraduría General de la República, Depto. de Prensa e

Información. Publicaciones Especiales, México, 1959.

15Tratado de Derecho Penal, II, p. 289, Madrid, 1957,Trad. José Arturo RODRÍGUES MUÑOZ.

16 CENICEROS Y GARRIDO, La Ley Penal Mexicana, p. 57,Botas, México, 1954.17

El Código Penal Concordado y Comentado, I, pp.255 y ss., Madrid, 1870.18 Cfr. CAVALLO, ob. cit., p.774.19Manuale di Diritto Penale, p. 189, Milano, 1955. En igual sentido ANTOISEI, para quien son requisitos

del concurso: a) Una pluralidad de agentes; b) la realización del elemento objetivo de un delito de parte de alguno delos concurrentes; c) Una contribución causal a la realización del hecho; d) La voluntad de cooperar a la comisión deldelito. Manuale di Diritto Penale, p. 280, Milano, 1947, Ricardo FRANCO GUZMÁN señala, como sus elementos:Una pluralidad de sujetos y las voluntades dirigidas a la producción del resultado único. En su opinión, el elementosubjetivo presenta la peculiaridad de estar dirigido hacia las demás personas y hacia el resultado. 'Por lo que toca aeste último expresa textualmente-, puede corresponder a alguna de las tres formas de culpabilidad, es decir, puedehaber representación y voluntariedad del resultado (actitud dolosa); puede existir ausencia de voluntariedad delresultado y un estado positivo de negligencia, imprudencia, impericia, falta de cuidado, de reflexión, ete. (actitudculposa), y una conciencia y voluntad dirigidas a un resultado menos grave del producido (preterintencionalidad)."Ob. cit., p.lo

20Ob. cit., II, p. 108.

21Ob. cit., p. 280.

22 VILLALOBOS: Dinámica del Delito, p. 220, México, 1955, "Autor explica FRANCO GUZMÁN --, es elque en forma psíquica o material realiza la conducta característica del tipo; es decir, el que hace realidad el verbonúcleo del tipo." Ob. cit., p. 10. La participación es moral -arguye CASTELLANOS TENA- "cuando atiende alcarácter psíquico o moral del aporte del autor principal; la participación es fisica, cuando ese aporte es de carácter material y se realiza dentro de la fase ejecutiva del delito". Ob. cit., p. 300.



23 MAGGIORE, Ob. cit., H, p. 109.24 Derecho Penal Argentino, II, p. 291.25 La provocación, al decir de FRANCO GUZMÁN , consiste en incitar a una persona a cometer un delito,

pero con un fin determinado de diversa índole al interés derivado de la comisión del propio hecho delictuoso. "Enesta forma de autoría intelectual -dice literalmente- encontramos un elemento objetivo que consiste en la incitación a producir un delito; es decir, no hay interés particular en que se realice éste, sino sólo una finalidad de lucro, de

venganza, ete. A la luz de la culpabilidad, afirmamos que puede existir la provocación dolosa cuando el sujeto tienela intención de producir el resultado; del mismo modo se puede presentar la provocación preterintencional, cuando sehubiera querido un resultado, produciéndose uno mayor; lo que no puede admitirse es la provocación culposa pues enesta forma de autoría intelectual se requiere necesariamente la intención." Ob. cit., pp. 14 y 15.

26 Derecho Penal Mexicano, p. 470.

27 MAGGIORE Ob. cit., II, p. 109.28 MAGGIORE, Loc. cit. 29 Cfr. FRANCO GUZMÁN , ob. cit., p. 14.29bis Tratado, II, p. 327.30 MEZGER, Loc. cit. 31 MEZGER, Ibidem, p. 323.32 “Y reconocemos también que -afirma el citado autor-, para ser responsable un autor material, debe

concurrir en él la voluntad y el entendimiento de su acto, pues en ausencia de tales requisitos dejaría el individuo de

ser sujeto de atribución del delito como tal, la responsabilidad se concentraría exclusivamente en el inductor y pasaríaésta a ocupar la categoría de autor mediato del delito." Ob. cit., p. 470.33

Derecho Penal , Parte General, p. 122, Depalma Editor, Buenos Aires, 1956.34 Derecho Penal, I, p. 608, lla. edición, Barcelona, 1953. Conviene aclarar que por exceso debe entenderse

la variación a la cual la ley le da cierta preponderancia para fincar una responsabilidad de categoría diversa. Lossimples casos de errores accidentales (aberratio ictus, aberratio in personam) no pueden reputarse como variacionesconstitutivas de exceso, pues dejan incólume la culpabilidad del instigador. Sebastián SOLER, al plantearse el problema de saber cuál es la extensión de la responsabilidad del instigador, por la obra del instigado, argumenta de lasiguiente manera: "Si no existe una desviación que represente una alteración fundamental de la responsabilidad, el problema de la responsabilidad del instigador se apoya en un análisis de los hechos, a fin de determinar siefectivamente se trata de un hecho común, o si, por el contrario, es algo que el ejecutor ha realizado por su exclusivacuenta, sin que la instigación al otro hecho haya sido causal para quien realmente lo cometió. La coincidencia tieneque referirse solamente a lo esencial: no podría exigirse nunca una coincidencia total, ya que el acto instigado es

siempre un acto futuro con relación al momento de la instigación . Cuando el ejecutor realiza el hecho con especialescircunstancias de agravación, la responsabilidad del instigador se determina conforme a los principios del doloeventual. Lo que no estaba en la representación del instigador como posible en el momento de instigar, no estátampoco en su culpa, si la alteración, de hecho, representa una responsabilidad superior, ello es, un verdaderoexceso'. Ob. cit., 11, p. 297.

35Ob. cit., p. 122.

36 Loc. cit. 37

Ob. cit., II, p. 294.38

Tratado, II, p. 332.39Cfr. MEZGER: Tratado, II, p. 332, FONTÁN BALESTRA:

Derecho Penal, p. 387, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1957.40 La Ley el delito, pp. 504 y 505, 2a. edición, Editorial Hermes, México, Buenos Aires, 1954.41 Loc. cit. 42

ob. Cit. p. 478.43 La actividad del coautor o autor por cooperación se recoge particularmente en el artículo 4 del Código

argentino, siendo aquella consistente en "un auxilio o cooperación' sin los cuales no habría podido someterse el

delito. Para ser punible la actividad del cooperador debe éste tener representación del hecho de su ilicitud y haber actuado voluntariamente a la causación del resultado, pues de otra manera faltaría considerar la subjetividad delhecho respecto a su autor. De ahí que se excluya de responsabilidad al auxiliador necesario pero inocente respecto alfin criminoso o a quien presta el auxilio necesario para un fin criminal diverso.

44 SOLER, para distinguir la autoría mediata de la instigación, propone llamar a la primera impulsión, y

comprende como casos de autoría mediata: a) La violencia (vis absoluta), en la cual la calidad de autor se desplaza



hacia quien la ejerció - b) La coacción, ya que en ella aunque puede haber imputación de la acción al autor inmediatono habrá lugar a la imputación del delito, respecto al cual debe responder el autor mediato; c) El error, pues en talsupuesto el autor inmediato ignora las circunstancias de hecho en que actúa, así como su índole antijurídica; d)Acciones de inimputables, ya que en estos casos el resultado de la acción del incapaz se pone a cargo del autor mediato por ser aquél un simple instrumento de que éste se vale para cometer el delito. Derecho Penal Argentino, II, pp. 258 y 259.

45

Ob. cit., 11, p. 258.46 "La Coautoría es autoría cuya particularidad -dice SAUER- consiste en que el dominio del hecho unitarioes común a varias personas. Coautor es quien, estando en posesión de las condiciones personales de autor, y participando de la decisión común del hecho, sobre la base de ella, coparticipa en la ejecución del delito. Lacoautoría se basa sobre el principio de la división del trabajo. Todo coautor complementa con su parte del hecho las partes del hecho de los demás en un total delictuoso; por eso responde también por el total." Ob. cit., p. 113.

47 Cfr. MEZGER, Trataclo, II, pp. 333 y ss. Para el ilustre autor alemán la complicidad es "cocausacióit

dolosa del resultado mediante auxilio al crimen o delito de un autor, plenamente responsable, en tanto no exista

instigación". 48

Derecho Penal Mexicano, p. 473.49 La ley y el delito, p. 546.62 La regla contenida en el precepto del artículo 55 convierte en parricida al extraño participante, en

cualquiera de las formas del concurso de sujetos, en el delito de parricidio, por el simple hecho de tener conocimiento

de la circunstancia personal modificativa o calificativa del delito, referida en la ley a alguno de los delincuentes.63 Si Pedro auxilia a Juan, en la comisión del hecho, proporcionándole los medios materiales para suejecución, responderá como cómplice de homicidio calificado si Juan, autor material, emplea, por ejemplo, cualquier medio que no dé a la víctima posibilidad de defenderse ni de evitar el mal, aun cuando el referido Pedro no hayatenido conocimiento de esa circunstancia constitutiva del hecho. A estos extremos se llega mediante la fórmularecogida en el citado artículo.

64 Ob. cit., II, p. 252. La importancia de tal investigación quedó precisada anteriormente, cuandoexpresamos: "La intervención de un tercero, con posterioridad a la consumación, en el delito instantáneo, integra lafigura específica de encubrimiento, salvo que el acuerdo hubiera sido previo, en cuya hipótesis habrá encubrimientocomo forma de participación, conforme al artículo 13 fracción IV del Código Penal. En el delito permanente dichaintervención coetánea al período consumativo no integra la figura típica de encubrimiento, aun cuando se haya yarealizado la acción o la omisión, sino un concurso eventual de sujeto o participación criminal, pues el delito seestaría cometiendo y en esa virtud se participaría en su consumación."

65

Artículo 400. "Se aplicarán de cinco días a dos años de prisión y multa de veinte a quinientos pesos, alque: I. No procure por los medios lícitos que tenga a su alcance impedir la consumación de los delitos que sabe van asometerse, o se están cometiendo, si son de los que se persiguen de oficio. II. No haya tomado las precaucionesindispensables para asegurarse de que la persona de quien recibió la cosa en venta o prenda, tenía derecho paradisponer de ella, si resultara robada. III. Requerido por las autoridades, no dé auxilio para la investigación de losdelitos o para la persecución de los delincuentes. IV. Preste auxilio o cooperación de cualquier especie al autor deun delito, con conocimiento de esta circunstancia, por acuerdo posterior a la ejecución del citado delito; y V. Oculteal responsable de un delito, o los efectos, objetos o instrumentos del mismo, o impida que se averigüe".

66 En este punto diferimos completamente del criterio adoptado por el autor argentino, remitiéndonos a loexpresado al estudiar el problema del nexo causal.

67 Ob. cit., p. 383.68 Cfr. Luis FERNÁNDEZ DOBLADO: La Participación y el Encubrimiento, pp. 321 y ss., Criminalia,

1959.



Unidad 10

Concurso de delitos



10. A

PAVÓN VASCONCELOS, Francisco.Manual del derecho penal mexicano.México, Porrúa, 1990.Págs 485-486, 494, 497-498.

l. LA UBICAClÓN DEL CONCURSO

EN LA SISTEMÁTICA DEL DERECHO PENAL



Nada fácil resulta, en verdad, la solución del problema de la ubicación del concurso en la sistemática delDerecho Penal. Si bien en un principio se aceptó como solución, en la dogmática alemana, tratar el concurso dedelitos dentro de la teoría de la acción, modernamente se estima más adecuado ubicarlo en la teoría del tipo, en la de

la pena o bien dentro de las formas de aparición del delito.

Comentando el Código español, RODRÍGUEZ Muñoz opina que en un tratado expositivo del Código de su país, el concurso de delitos debería en estricto rigor, situarse en la parte relativa a la pena, por más que no ha sidoéste el camino seguido por la mayoría de los especialistas del Derecho penal.' Nuestro Código, al igual que elespañol, el chileno y otros más, sitúa las reglas relativas al concurso de delito dentro del título de aplicación de

sanciones, no pudiendo en esa virtud desconocerse que el concurso es, fundamentalmente, un problema de aplicaciónde la pena. Por ello resulta interesante el que MEZGER, desechando el criterio que pretende la división ydistribución de la total teoría del concurso entre la teoría del delito y la teoría de la pena, considere mejor examinar aquélla en la teoría del delito, posición que compartimos plenamente.2

2. DIVERSAS HIPÓTESIS CON RELACIÓN

A LA CONDUCTA Y LA LESIÓN JURÍDICA

Sin entrar en mayores consideraciones respecto al carácter finalista de la conducta, puesto que la meta propuesta es factor esencial en la realización del delito (aun cuando se presenten diversos resultados), debe aceptarseel hecho de que la finalidad perseguida por el autor juega trascendental papel en la comprensión del concepto de laconducta (acción). No se trata de estructurar su noción en un criterio estrictamente finalista, lo que implicaríasuponerla henchida de valoración y con un contenido doloso, sino entenderla en su acepción natural pero sin perder de vista que es expresión de la voluntad del hombre.El anterior concepto resulta de utilidad para esclarecer cuándo se está en presencia de una o de varias acciones. Esclaro que si un sujeto tiene el propósito de matar a otro y asesta varios golpes con el puñal sobre el cuerpo de lavíctima, logrando el objetivo previsto (muerte), existe unidad en la conducta (acción) y en el resultado (delito),hipótesis elemental a pesar de haber sido varios los actos realizados que se encuentran en relación de dependencia

unos de los otros a virtud de ir encaminados, todos ellos, a la realización de un mismo fin delictuoso. Este punto de partida nos lleva a considerar posibles, en función de la conducta y de la lesión jurídica las siguientes hipótesis:

5. EL DELITO CONTINUADO Y EL CONCURSO DE DELITOS

Afirmada la naturaleza del delito continuado y precisados sus elementos constitutivos, es fácil destacar lasdiferencias que lo separan tanto del concurso real como del concurso ideal de delitos.

Si bien en el concurso real de delitos, como en el delito continuado, existe una pluralidad de conductas(acciones), que constituye la nota común entre ambos, en la primera figura se dan tan variados designios o propósitosdelictivos como conductas o acciones en concurso se presenten, en tanto en el delito continuado, a pesar de lareferida pluralidad. no exista más que un solo propósito criminal (unidad de propósito). César CAMARGO hacenotar que la regla apuntada tiene una excepción, ya señalada por MANZINI, en el caso que resulten lesionados bienesde naturaleza eminentemente personal y exista pluralidad de sujetos pasivos."' pues en esa situación hay variasacciones, unidad de precepto penal violado y en algunas excepcionales hipótesis, identidad de designio propósito, ysin embargo "constituye un supuesto de concurso material o real cuando en este caso de lesión de bieneseminentemente personales se exija la unidad de sujeto pasivo para que pueda producirse la continuación.



7. EL CONCURSO IDEAL

El Artículo 19 del Código vigente declara la inexistencia de la acumulación "cuando los hechos constituyan un

delito continuo" (delito permanente) o "cuando en un solo acto se violen varias disposiciones penales".Oportunamente distinguimos al concurso aparente de normas del concurso ideal, ya que si bien en ambos apareceuna concurrencia de normas, en el primero las normas son incompatibles entre sí y por ello la aplicable excluye alas demás, en tanto en el segundo existe compatibilidad entre las mismas, lo que origina un auténtico concurso.El desplazamiento, característico en el conflicto de leyes (concurso aparente), de los tipos "posibles" por el tipo"necesario", dice MAURACH,34 "permite enjuiciar la acción ‘unitaria' bajo un solo aspecto valorativo, esto es,según un tipo", en tanto el concurso ideal ¿Ase presenta como unidad de acción con necesaria pluralidad de tipos”.

35 Son elementos o requisitos de concurso ideal o formal:

a)Una conducta (acción u omisión). b)Una pluralidad de delitos, y e) El carácter compatible entre las normas en concurso.

8. CLASES DEL CONCURSO IDEAL

La identidad o diversidad de las lesiones jurídicas distinguen el concurso ideal homogéneo del concursoideal heterogéneo. En el primero como expresa MAURACH, la misma conducta (acción) cumple repetidamente elmismo tipo, en tanto en el concurso ideal heterogéneo la única conducta infringe varios tipos penales.

Con toda razón, PORTE PETIT 37 ve como requisitos del concurso ideal homogéneo:

a)Una conducta; b)Varias lesiones jurídicas iguales, y e)Compatibles entre sí.

En cambio, son requisitos del concurso ideal heterogéneo:

a)Una conducta; b)Varias lesiones jurídicas distintas, y

c)Compatibles entre sí.68



Unidad 11

Consecuencias de la responsabilidad penal



11. A

CARRANCÁ Y TRUJILLO, Raúl yCARRANCÁ Y RIVAS, Raúl.Código penal anotado.México, Porrúa, 1989.págs. 144 a 150.



PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD

ARTÍCULO 24.- (Enumeración). Las penas y medidas de seguridad (99) son:1.- Prisión.2.-Tratamiento en libertad, semilibertad y trabajo en favor de la comunidad (100).3. Internamiento o tratamiento en libertad de inimputables y de quienes tengan el hábito o la necesidad de

consumir estupefacientes o psicotrópicos.4.-Confinamiento.5.-Prohibición de ir a lugar determinado.6.-Sanción pecuniaria.7.-(Se deroga).8.-Decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito.9.-Amonestación.10.-Apercibimiento.11.-Caución de no ofender.12.-Suspensión o privación de derechos.13.-Inhabilitación, destitución o suspensión de funciones o empleos.14.-Publicación especial de sentencia.15.-Vigilancia de la autoridad (100 bis).16.-Suspensión o disolución de sociedades.17.-Medidas tutelares para menores.18.-Decomiso de bienes correspondientes

al enriquecimiento ilícito (lOOa).Y las demás que fijen las leyes (101), (lOla).* (99) Las penas se fundan en la culpabilidad; las medidas de seguridad en la peligrosidad. Por ello las

penas sólo corresponde aplicarlas post delictum y por determinación de los tribunales penales; y las medidas deseguridad son aplicables ex delictum, correspondiendo su aplicación a la autoridad administrativa. El c.p.,confundiendo penas y medidas de seguridad, autoriza también la aplicación de estas últimas por los tribunales penales.

El art. 24 comentado cataloga las penas y medidas de seguridad, pero sin clasificarlas, lo que sí hacen otroscódigos. De ellas sólo no son aplicables por los tribunales penales las señaladas en el apartado 17 (v.comentario alart. 1 19 c.p.).

El art. 22 Const. prescribe: "Quedan prohibidas las penas de mutilación y de infamia, la marca, los azotes,los palos, el tormento de cualquiera especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penasinusitadas y trascendentales... Queda también prohibida la pena de muerte por delitos políticos y en cuanto a ¡osdemás sólo podrá imponerse al traidor a la patria en guerra extranjera, al parricida, al homicida con alevosía, premeditación o ventaja, al incendiario, al plagiario, al salteador de caminos, al pirata y a los reos de delito grave delorden militar". El catálogo contenido en el art. 24 c.p. no comprende ninguna de las penas prohibidas por la Const.;y en cuanto a la pena de muerte, autorizada por el mismo art. 22 Const., para ciertos delitos, tampoco la comprende.Dicha pena está aceptada en el Código Penal de Sonora.

Las penas y medidas preventivas catalogadas en el art. 24 e. p. son, unas, principales, otras accesorias; o seaque corresponden al delito como su consecuencia o que corresponden a otras penas y las siguen como el efecto a lacausa. Son penas o medidas preventivas principales: la prisión (apartado 1 del art. 24), el confinamiento (apartado4), la prohibición de ir a lugar determinado (apartado 5) y la sanción pecuniaria (apartado 6). Son accesorias: la pérdida de los instrumentos del delito (apartado 7), la confiscación o destrucción de cosas peligrosas nocivas(apartado S), la amonestación (apartado 9), el apercibimiento (apartado 10), la caución de no ofender (apartado 1 l),la suspensión o privación de derechos (apartado 12), la inhabilitación, destitución o suspensión de funciones oempleos (apartado 13), la publicación especial de sentencia (apartado 14), la vigilancia de la policía (apartado 15) yla suspensión o disolución de sociedades (apartado 16). El c.p. no señala en su articulado del Libro II ningún delitocon sanción de apercibimiento; sólo en el caso del delito de desobediencia de particulares la acción se consideraincriminable si se ha llenado el requisito del apremio judicial o del apercibimiento administrativo, previos einfructuosos (v. art. 179 c.p.).



11. BBACIGALUPO, Enrique.Manual de derecho penal.Bogotá, Temis, 1989.págs. 11 a 19.



3. LA PENA

La materia del tema de las consecuencias jurídicas propias del derecho penal se puede caracterizar como lateorización en esta rama del derecho de los puntos de vista que consideran al derecho penal como un instrumento al

servicio del valor justicia frente a los que lo entienden como un instrumento que debe servir prioritariamente al valor utilidad. La primera concepción guarda una mayor relación con la moral, mientras que la restante se vincula más conla política social.

El enfrentamiento radical de estos puntos de vista, dio lugar a partir del último cuarto del siglo pasado, a lallamada "lucha de escuelas", que no es en verdad otra cosa que una disputa en torno a los principios legitimantes delderecho penal. Mientras la llamada Escuela Clásica mantuvo el criterio legitimante de la justicia a través de las"teorías" absolutas de la pena, la Escuela Positiva proponía como único criterio el de la utilidad expresándole por medio de las "teorías" relativas modernas de la pena.

Esta oposición de fundamentos legitimantes vincula la cuestión de la pena con la concepción del Estado ycon los poderes penales de este. En general, se puede decir que la Escuela Clásica concebía los poderes penales delEstado de una manera más estrecha que la Escuela Positiva. la idea de "defensa social" permitía a esta última justificar la intervención del Estado con el poder penal allí donde los clásico carecían de la posibilidad de hacerlo.

En la actualidad y en lo que va del presente siglo la historia del derecho penal se expresa en el intento desintetizar los dos puntos de vista opuestos. El criterio utilitario es aceptado en lo que mitiga el rigor del principio dela justicia (por ejemplo, en la condena condicional y en la libertad condicional), y sólo en parte en lo que resulta ser más riguroso que este (por ejemplo, mientras se admite con diferente intensidad, según los ordenamientos jurídicos,la agravación de penas para el reincidente y habitual, no se da cabida, en general, a la sentencia indeterminada).

"Desde hace más de dos mil años se ha intentado responder a la pregunta por la naturaleza de la pena con ungran número de puntos de vista, razón por la cual apenas resulta pensable que puedan existir nuevas respuestas"(HELLMUTH MAYER, Strafrecht, AT,1967, p.24). Estas respuestas han sido formuladas como teorías de la pena.Sin embargo, cabe señalar que las "teorías" de la pena sólo son tales, en la medida en que la expresión teoría se tomeen sentido amplio. En realidad, no se trata de teorías, sino de principios o axiomas legitimantes, cuya función en laciencia del derecho penal es la de fundamentarlo en último término. Por tanto, las "teorías" de la pena no respondena la pregunta ¿qué es la pena?, dado que el "ser" de la pena depende de la naturaleza que se le atribuya, sino a otra

pregunta: ¿bajo qué condiciones es legítima la aplicación de una pena?

a) Teorías absolutas

Una primera respuesta corresponde a las llamadas "teorías absolutas". La pena será legítima, según ellas, sies la retribución de una lesión cometida culpablemente. La lesión del orden jurídico cometida libremente importa unabuso de la libertad que es reprochable y, por lo tanto, culpable. El fundamento de la pena será exclusivamenteInjusticia o la necesidad moral (confr. HELLMUTH MAYER, loc. cit., p. 26). Las teorías absolutas, enconsecuencia, legitiman la pena si esta es justa. La pena necesaria, para estas teorías, será aquella que produzca alautor un mal (una disminución de sus derechos) que compense el mal que él ha causado libremente.

La utilidad de la pena queda totalmente fuera del fundamento jurídico de la misma. Sólo es legítima la pena

justa, aunque no sea útil. Así como una pena útil, pero no justa, carecerá de legitimidad.Los representantes más caracterizados de esta concepción son KANT (Methaphisyk der Sitten, 1797, lla.

parte. I.E.) y HEGEL (Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, §§ 90 y SS.).

Contra las teorías absolutas (o de la retribución) se argumenta básicamente que: a) carecen de unfundamento empírico y b) que la supresión del mal causado por el delito mediante la aplicación de una pena es puramente ficticia porque, en realidad, el mal de la pena se suma al mal del delito.

En favor de las teorías absolutas se puede sostener que impiden la utilización del condenado para fines preventivos generales, es decir, para intimidar a la generalidad mediante la aplicación de penas al que ha cometido un



delito (lo que no necesita guardar relación con la gravedad del mismo) y que, por tanto, pueden estar condicionadas por la tendencia general a delinquir a la que el autor del delito es ajeno. En otras palabras, impide sacrificar alindividuo en favor de la generalidad.

b) Teorías relativas

Las "teorías relativas" procuran legitimar la pena mediante la obtención de o la tendencia a obtener undeterminado fin. Su criterio legitimante es la utilidad de la pena. Si este fin consiste en la intimidación de lageneralidad, es decir, en inhibir los impulsos delictivos de autores potenciales indeterminados, se tratará de una"teoría' preventivo-general de la pena. Si por el contrario, el fin consiste en obrar sobre el autor del delito cometido para que no reitere su hecho, estaremos ante una "teoría" preventivo-especial o individual de la pena.

La prevención general no es cuestionada, bajo ciertas circunstancias, en el momento de la amenaza de la pena : ejemplo, cuando el Código Penal español en su art. 407 amenaza con privación de libertad al que matare aotro. El problema es diferente en el momento de la individualización de la pena: cuando debe fijarse la penamerecida por el autor dentro del máximo y del mínimo; en este caso, las consideraciones preventivo-generales queconduzcan a una pena superior a la que corresponda por la gravedad del hecho carecen de legitimidad según laopinión más acorde con los principios constitucionales (confr. HASSEMER, en HASSEMER, LÜDERSSEN, NAUCKE, Hauptprobleme der General-preävention, 1979, pp. 29 y ss). Por otra parte, la existencia empírica de unefecto preventivo-general de las penas ejecutadas no ha sido hasta ahora comprobada convincentemente y, además, es

difícil que pueda serlo en algún momento.El representante más caracterizado de las "teorías" preventivo-generales es FEUERBACH, quien sostuvoque era "una preocupación del Estado que se hace necesaria por el fin de la sociedad que aquel que tenga tendenciasantijurídicas, sea impedido psicológicamente de motivarse según estas tendencias" ( Revisión der Grundsätze und

Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, 1979, i, p. 43). La amenaza de la pena tendría precisamente estafunción de disuadir.

Pero ello permite como se ha objetado elevar las penas indefinidamente, pues cuanto más grave sea el malamenazado, más grave sería el efecto intimidante. Por este motivo, la prevención general requiere, en todo caso,límites que no se pueden extraer de su propia lógica y que deben ser, por decirlo así, externos (por ejemplo, laculpabilidad del autor).

La prevención especial ha sido sostenida en diferentes momentos de la historia del derecho penal. Sufundamento es siempre el mismo: la comisión de un delito contiene la amenaza de futuras lesiones del orden jurídico;

por lo tanto, la pena debe servir para evitar esos futuros delitos, ya que el que se cometió no puede desaparecer delmundo. Los autores más antiguos (por ejemplo. GROLMAN, Grundsátze der Criminalrechtswissenschaft, 1798)sostuvieron que el mal de la pena debía actuar sobre el autor para que su impulso delictivo se convirtiera en locontrario, la inhibición del impulso (loc. cit.,§ 15).

La fisonomía de esta "teoría" cambió cuando el positivismo hizo de ella su teoría de la pena. Con susnuevas características la "teoría preventivo-especial se convirtió en el siglo XX en el punto de partida de lo que se puede llamar el derecho penal moderno, pues sobre su base se orientaron las reformas legislativas de los códigos penales del siglo XIX.

La moderna "teoría" de la prevención especial se caracteriza por el desplazamiento del acento del derecho penal desde el hecho cometido al autor mismo: "El punto de vista dominante -decía VON LISZT en su famoso Programa de Marburgo en 1882- determina la pena en relación a un hecho que parece no haber sido cometido por ningún autor........ No es el concepto sino el autor lo que debe sancionarse"(Straf Vonr. u. Aufs., i, 1905, p. 175).Esta, agregaba VON LISZT, era la manera de concebir correctamente la pena retributiva: "Represión y prevención no

constituyen oposición alguna" (loc. cit., p. 175).La pena en consecuencia, "es prevención mediante represión" (VON LISZT, lOC. Cit., P. 176). Pero lamanera de llevar a cabo este programa requiere que la finalidad preventivo especial de la pena se investigue enfunción de las distintas categorías de delincuentes y no, como hasta entonces de manera uniforme para cualquier autor. Para ello la ciencia del derecho penal debía atender a los resultados de las investigaciones antropológicas ysociológicas referentes a los delincuentes. Si se parte de la base que la protección de bienes jurídicos mediante la pena requiere de estas tres finalidades diversas: corrección, intimidación e inocuización (VON LISZT, loC. cit., p.164), cabría poner en relación estos fines con las tres diferentes categorías de delincuentes que proporciona laantropología criminal, sobre todo, a través de las investigaciones de LOMBROSO (L'Uomo delinquente, 1876) yFERRI ("Studi critici sull'Uomo delinquente di Lombroso" en Rev. Europea (De Gubernatis) 1878, p. 283). El



resultado de esta combinación de los fines de la pena con la clasificación de los delincuentes en diversas categoríasempíricamente formuladasfue el siguiente:

La pena debía servir para:a) corrección del delincuente capaz de corregirse y necesitado de corrección; b) intimidación del delincuente que no requiere corrección;

e)inocuización del delincuente que carecede capacidad de corrección (confr. VON LISZT, loc. cit. p. 166).Por delincuentes que carecen de capacidad de corrección entendió VON LISZT a los habituales (loc. cit.,

pp.166 y ss). Los delincuentes que requieren corrección y que son susceptibles de ella son los 'Principiantes de la

carrera delictiva" (VON LISZT, loc. Cit., P . 171). Los que no requieran corrección son los delincuentes ocasionales(VON LISZT, P. 172).

Bajo el influjo del positivismo las clasificaciones de delincuentes respecto de los que se hacia necesariodeterminar las diversas finalidades preventivo individuales de la pena no fue uniforme ni mucho menos. FERRI -sinduda el que vislumbró antes que ninguno la posibilidad, luego teorizada por VON LISZT proponía en 1878 unaclasificación diversa de la defendida por este. Para FERRI la clasificación de VON LIZT se habría basado sólo en uncriterio descriptivo (básicamente de la “corregibilidad ” del delincuente) (confr. Principii di Diritto Criminale, 1928, p. 264), mientras lo verdaderamente importante era una clasificación apoyada en el criterio genético. Desde este punto de vista los delincuentes debían clasificarse en:

a) Delincuentes natos o instintivos o por tendencia congénita; b) Delincuentes locos;c) Delincuentes habituales;d) Delincuentes ocasionales;e) Delincuentes pasionales. No es posible afirmar que entre la clasificación de FERRI y la de VON LISZT existan diferencias

sustanciales y que estas sean consecuencia de la aplicación del "criterio genético" propuesto por el primero. Engeneral, hay una amplia coincidencia.

A partir de la década del 60 la prevención especial experimentó una nueva transformación de su fisonomía.las clasificaciones de delincuentes que habían guiado la definición de los fines preventivo-individuales de la penafueron abandonadas y dieron paso a conocimientos pedagógico-sociales mucho más evolucionados. En primer lugar,el fin de la pena se definió de una manera uniforme a través del concepto de resocialización. Se procuró dar cabida,en segundo lugar, a las consideraciones que ponen de manifiesto la corresponsabilidad de la sociedad en el delito,

abandonando el causalismo antropológico y biológico de la época anterior, cuyo déficit de verificación empírica lohacia científicamente insostenible. En tercer lugar, se subraya la importancia de la ejecución penal basada en la idea

de tratamiento.Los tres criterios orientadores de la más moderna concepción de la prevención especial están actualmente

sometidos a fuertes discusiones que provienen tanto del pensamiento más conservador cómo del más radical.Quienes parten de la corresponsabilidad social en el fenómeno de la delincuencia niegan el derecho de la sociedad aal autor y proponen la "resocialización de la sociedad". Quienes, por el contrario, representan puntos de vistaconservadores subrayan el fracaso de la idea de tratamiento y postulan -generalmente con una retórica profundamenteindividualista- un retorno a las ideas penales clásicas de las teorías absolutas de la pena. De todos modos, es deseñalar la frecuencia con que el argumento del fracaso del tratamiento es utilizado también para atacar la idea deresocialización.

c) Teorías de la unión

Un tercer grupo de teorías está compuesto por las llamadas "teorías de la unión". Estas tratan de combinar los principios legitimantes de las teorías absolutas y de las relativas en una teoría unificadora. Por lo tanto, se trata deteorías que procuran justificar la pena en su capacidad para reprimir (retribución) y prevenir (protección) al mismotiempo. Dicho en otras palabras, la pena será legítima para estas teorías, en la medida en que sea a la vez justa y útil.

Los valores justicia y utilidad que en las teorías absolutas resultan excluyentes y en las relativas son contempladassólo a través de la preponderancia de la utilidad (social), resultan unidos en las "teorías" que estamos tratando.

Las "teorías" de la unión deben admitir que el fin represivo y el preventivo de la pena pueden no coincidir einclusive ser antinómicos. La pena justa con respecto al hecho cometido puede ser insuficiente con referencia al



autor del mismo y las necesidades preventivas que este plantea a la sociedad. Este conflicto de fines y de criterioslegitimantes debe resolverse, como es lógico, optando por uno de ellos al que se otorga preponderancia sobre el otro.

Esto permite configurar dos orientaciones diversas de las "teorías" de la unión.La primera de ellas da preponderancia a la justicia sobre la utilidad es decir, a la represión sobre la

prevención. De acuerdo con esto, la utilidad de la pena puede contemplarse legítimamente siempre y cuando no serequiera ni exceder ni atenuar la pena justa (confr. MAURACH, Deutsches Strafrecht, AT., p. 63).

La segunda orientación de las "teorías" de la unión distribuye en momentos distintos la incidencialegitimante de la utilidad y la justicia. La utilidad es el fundamento de la pena y, por lo tanto, sólo es legítima la penaque opere preventivamente. Pero la utilidad está sujeta a un límite: por consiguiente, sólo es legítima mientras nosupere el límite de la pena justa. En la práctica esto significa que la pena legítima será siempre la pena necesariasegún un criterio de utilidad y que la utilidad dejará de ser legitimante cuando la pena necesaria para la prevenciónsupere el límite de la pena justa (conf. ROXIN, Grundlagenprobleme, pp. 1 y ss.).

La segunda orientación tiene mejores perspectivas desde el punto de vista de la política social y, por tanto,es preferible.

Una decisión en favor de una de las teorías o variantes de las teorías que hemos presentado no es posible,

pues como lo hace notar NAUCKE, Einführung, p. 55- los argumentos contradictorios "provienen de campos que noresultan comparables". En la actualidad, los juristas del derecho penal, tanto en la teoría como en la práctica, sólo pueden trabajar con una serie de criterios justificantes legitimantes de la pena en distintos momentos de su dinámica:el momento de la amenaza, de la aplicación y de la ejecución.

En este sentido, ROXIN ha propuesto una concepción "dialéctica" de la pena, "en la medida en que acentúala oposición de los diferentes puntos de vista y trata de alcanzar una síntesis" (Grundlagenprobleme, p. 28). Laforma de alcanzar esa síntesis consiste, según ROXIN, en que en el momento de la amenaza, el fin de la pena es la prevención general (loc. cit., p. 16); en el de la determinación de la pena, los fines preventivos son limitados por lamedida de la gravedad de la culpabilidad; y en el momento de la ejecución, adquieren preponderancia los finesresocializadores (prevención especial).

4. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

Desde que CARL STOOSS propuso en 1894 en el Anteproyecto de Código Penal suizo un sistema doble deconsecuencias jurídicas del delito, unas condicionadas por la culpabilidad del autor y otras que no presuponen dicha

culpabilidad, se habla de sistema "dualista" o de "doble vía”, queriéndose subrayar con esto que, junto a las penas, elsistema prevé también medidas de seguridad y corrección. Tal sistema se denomina dualista por oposición almonista que sólo prevé penas o medidas.

La existencia de un sistema dualista es sólo comprensible en una perspectiva histórica que presupone unaampliación del derecho penal moderno frente al que podemos llamar clásico. El derecho penal clásico sólo admitía lalegitimación de la pena en la medida en que el autor hubiera actuado culpablemente, es decir, de tal manera que elejercicio impropio de la libertad por parte del autor del delito fundamentara el reproche expresado en la pena. Laextensión del poder penal del Estado a otras situaciones que se caracterizaban precisamente por no ser reprochables

al autor y que procuran simplemente "ya sea la adaptación del individuo a la sociedad o la exclusión de la misma delos que no son susceptibles de tal adaptación" (VON LISZT, Lehrbuch, 23 ed., p. 246) no podía tener idénticofundamento que la pena.Mientras la pena encontraba su fundamento en la culpabilidad, las medidas lo tenían en la peligrosidad del autor.Dicho en otras palabras: para un derecho penal fundado en la idea de las "teorías" absolutas de la pena, la "otra vía"

sólo era posible en tanto se reconociera que 'unto al principio legitimante de la justicia era posible admitir otrasintervenciones del Estado basadas en la utilidad.La fundamentación de un sistema dualista no es obvia ni mucho menos. Una estricta separación entre penas

y medidas sólo es posible en tanto la pena se entienda desde el punto de vista de las teorías absolutas. Por elcontrario, la fundamentación se torna especialmente discutida cuando la pena se concibe según las "teorías" de launión.

En efecto, las "teorías" relativas de la pevención especial a partir de VAN LISZT carecían de la posibilidadconceptual de distinción porque pena y medida tenían el mismo fin: incidir sobre el autor par evitar la reincidencia.Desde este punto de vista es comprensible que VON LISZT AFIRMARA QUE "SI LA MEDIDA DE SEGURIDADse conecta a la comisión de una acción punible, es posible que asuma en ella la pena (un mal vinculado a un juicio de



disvalor), y esto inclusive desde el punto de vista de la teoría de la retribución . En tanto esta teoría admite, aunquesólo sea secundariamente, la persecución de la corrección y la seguridad, cabe afirmar que la pena penetra en elterreno de la medida de seguridad”, (loc. ci t., p. 247). Este mismo pasaje de VON LISZT explica qué motivo las"teorías" de la unión encuentran dificultades conceptuales en fundamentar una distinción entre penas y medidas. Enla teoría moderna de las "teorías" de la unión sólo pueden diferenciar ambos conceptos mediante el criterio limitador a que responden pena y medida de seguridad: "Llamamos pena a la sanción que reprime comportamientos

socialmente insoportables en tanto está limitada por el principio de culpabilidad, y medida en tanto está limitada por el principio de proporcionalidad" (confr. ROXIN, Grundlagenpro bleme, p. 57).El criterio limitador de la gravedad de la intervención del Estado en la forma de pena o medida deja de

cumplir su muy precaria función si esta limitación se concibe de una manera unitaria en base al principio de proporcionalidad (confr. HASSEMER-ELI,SCHEID, en "Seminar Abweichendes Verhalten", II, pp. 266 y ss.).Si no hay diferencia en la limitación ni en el fundamento es evidente que no caben formas posibles de distinción.

Desde otro punto de vista, la distinción parece altamente dificultosa si se sostiene, COMO WELZEL(Lehrbuch, p. 245), que el criterio utilitarista no es suficiente para fundamentar las medidas de seguridad y "siemprehabrá que investigar su admisibilidad moral frente al individuo". Sin embargo WELZEL pretende que estefundamento moral sea lo que legitima al Estado en la aplicación de la medida sin que implique, como presupuesto, lareprochabilidad del autor: "Toda libertad externa o social se justifica en última instancia a partir de la libertad interior o moralmente obligada. El que no es capaz de autodeterminación por carecer de libertad (como el enfermo mental) ono es suficientemente capaz como consecuencia de sus malas aptitudes, taras o hábitos, no puede pretender una total

libertad social" (loc. cit., p. 245). La argumentación de WELZEL deja de todos modos muy poco margen para unadistinción satisfactoria, pues también las medidas operarían aquí represivamente (confr. MARQUARDT,"Dogmatische und Kriminlogische Aspekte des Vikarierens von Strafe und Massregel", 1972, p.31).

La distinción entre penas y medidas y, por lo tanto, la base del sistema dualista tiende a perder sostén legalen las legislaciones modernas por la aceptación cada vez más difundida del llamado principio vicarial, según el cualel tiempo de cumplimiento de una medida de seguridad privativa de la libertad es compatible como cumplimiento dela pena privativa de la libertad (Proyecto argentino 1974/75; Proyecto español 1980; confr. BACIGALUPO, enCuadernos de Política Criminal, núm. 2, 1977, p.18 y ss.; QUINTERO OLIVARES, Introducción, p. 28 y ss.).

En razón de las dificultades teóricas y de las tendencias legislativas apuntadas resulta en la actualidadsumamente problemático el futuro del sistema dualista o de "doble vía". Sin embargo, no parece que el sistemamonista vaya a imponerse en forma inmediata.

En la teoría española cabe destacar el intento de ANTÓN ONECA que propuso la creación de una "terceravía". Entre la pena retributiva y orientada principalmente a la prevención general dice ANTÓN ONECA, La

prevención general y la prevención especial en la teoría de la pena, 1944, p. 115- y la medida de prevenciónindividual para los irresponsables, quedaría la zona cubierta por las sanciones destinadas a aquellos imputables enquienes se ha descubierto una peligrosidad grave, desproporcionada con la levedad del delito, y que no seríaeficazmente combatida con una pena a este proporcionada". El punto de vista de ANTÓN ONECA no permite, enrealidad, superar los problemas teóricos ya señalados, pero preanunció hace casi medio siglo la configuración quehoy presenta el derecho penal y que es, precisamente, el que ha minado la consistencia del principio de doble vía.

C. El derecho penal, la criminología y la política

manual de derecho penal mexicano

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