legislación · 2017-12-22 · legislación indígenanacional e internacional autor: trabajo...

Legislaciónindígena nacional

e internacional

Legislaciónindígena nacional

e internacional

Autor: Trabajo colectivo Pueblos Indígenas ONICÁrea de Derechos Humanos y Educación ONIC

Fortalecimiento de las capacidades e incidencia de los pueblos indígenas de Colombia para la promoción y puesta en práctica de sus derechos y mecanismos de protección a nivel nacional e internacionalCRIS 2005 - 104256

Junio – 2007

Unión Europea

Con el apoyo de:

Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC)

Comité EjecutivoLuis Evelis Andrade Casama (Presidente)Lizardo Domicó Yagarí (Secretario)Rafael Epiayu (Coordinador de Educación)María Ximena Figueroa (Coordinadora de Finanzas y Proyectos)

Equipo del ProyectoEliana Martínez Peñaloza (Coordinadora del Proyecto)Rafael Epiayu (Asesor indígena)Luis Fernando Arias Arias (Asesor jurídico)Jhon Jairo Gutiérrez Berrío (Asesor pedagógico)Adriana Metaute (Asesora)Eneko Gerrikabeitia Zenarruzabeitia (representante PTM-Mundubat)María Lucía Quijano (Asistente administrativa)Nelson Martínez (Asistente contable)

RecopilaciónLuis Fernando Arias AriasJhon Jairo Gutiérrez Berrío

AgradecimientosLa presente publicación es realizada gracias al apoyo de la UNIÓN EUROPEA, Agencia Española de Cooperación Internacional y PTM – Mundubat, en el marco del proyecto: “Fortalecimiento de las capacidades e incidencia de los Pueblos Indígenas de Colom-bia para la promoción y puesta en práctica de sus derechos y mecanismos de protec-ción a nivel nacional e internacional”.

Nota: El contenido de este material no compromete el pensamiento de la UNIÓN EUROPEA, por lo tanto solo compromete a la ONIC.

El Comité Ejecutivo de la ONIC honra a los hombres y mujeres indígenas que entre punta-das, tejidos y sueños participaron y llenaron de contenidos políticos, filosóficos y socio ju-rídicos este instrumento, cuyo propósito no es otro que el de proponer una reflexión crítica sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas en el contexto nacional e internacional y ahondar sobre las apuestas políticas que la ONIC lidera desde hace 25 años, en franca lucha y resistencia por la cultura, el territorio, la autonomía y la unidad de los Pueblos Indí-genas de Colombia. Así mismo, este ejemplar servirá para fortalecer la Escuela de Forma-ción Indígena Nacional que se viene adelantando desde el 2006 en todo el país.

FotografíasEquipo del ProyectoÁrea de ComunicacionesRafaél Gómez

Corrección de estiloDavid Carballo Ceballos

Diseño y diagramaciónLuis Enrique [email protected]

IlustracionesGotifo: [email protected]

ISBN 978-958-98102-2-4

Impreso en Editorial [email protected]

Bogotá – Colombia 2007

Presentación ...............................................................................................................7

Introducción ................................................................................................................9

Capítulo I. Derecho a la identidad cultural ................................................................11

1. Marco Internacional ............................................................................................................. 112. Marco Constitucional ............................................................................................................ 183. Marco Jurisprudencial ........................................................................................................... 19

Capítulo II. Derechos territoriales y de los recursos naturales ...................................23

I. Territorio ........................................................................................................................... 231. Marco Internacional ............................................................................................................ 232. Marco Constitucional ........................................................................................................... 273. Marco Legal ........................................................................................................................ 274. Marco Reglamentario ........................................................................................................... 325. Marco Jurisprudencial ........................................................................................................... 35II. Recursos naturales y medio ambiente .................................................................................... 381. Marco Internacional ............................................................................................................. 382. Marco Constitucional ............................................................................................................ 393. Marco Legal ........................................................................................................................ 394. Marco Reglamentario ........................................................................................................... 425. Marco Jurisprudencial ........................................................................................................... 42III. Biodiversidad, recursos genéticos, conocimiento tradicional y propiedad intelectual ......................................................................................................... 461. Marco Internacional ............................................................................................................. 462. Marco Constitucional ............................................................................................................ 473. Marco Legal ........................................................................................................................ 474. Marco Reglamentario ........................................................................................................... 475. Marco Jurisprudencial ........................................................................................................... 49

Capítulo III. Autonomía y jurisdicción especial indígena ............................................53

I. Autonomía .......................................................................................................................... 531. Marco Internacional ............................................................................................................. 532. Marco Constitucional ............................................................................................................ 543. Marco Legal ........................................................................................................................ 554. Marco Reglamentario ........................................................................................................... 555. Marco Jurisprudencial ........................................................................................................... 60II. Jurisdicción especial indígena ................................................................................................ 611. Marco Internacional ............................................................................................................. 612. Marco Constitucional ............................................................................................................ 623. Marco Legal ........................................................................................................................ 624. Marco Jurisprudencial ........................................................................................................... 63

Capítulo IV. Consulta y participación .........................................................................69

I. Consulta previa .................................................................................................................... 691. Marco Internacional ............................................................................................................. 69

Contenido

2. Marco Constitucional ............................................................................................................ 69 3. Marco Legal ........................................................................................................................ 714. Marco Reglamentario ........................................................................................................... 71 5. Marco Jurisprudencial ........................................................................................................... 81II. Participación ........................................................................................................................ 831. Marco Internacional ............................................................................................................. 832. Marco Constitucional ............................................................................................................ 84A. Participación política ..................................................................................................841. Marco Constitucional ............................................................................................................ 842. Marco Legal ........................................................................................................................ 853. Marco Jurisprudencial ........................................................................................................... 85B. Participación Administrativa ........................................................................................861. Marco Legal ........................................................................................................................ 862. Marco Reglamentario ........................................................................................................... 88C. Participación Económica .............................................................................................941. Marco Constitucional ............................................................................................................ 942. Marco Legal ........................................................................................................................ 943. Marco Reglamentario ........................................................................................................... 97

Capítulo V. Derechos económicos, sociales y culturales ..........................................101

I. Educación ......................................................................................................................... 1011. Marco Internacional ........................................................................................................... 1012. Marco Constitucional .......................................................................................................... 1043. Marco Legal ...................................................................................................................... 1044. Marco Reglamentario ......................................................................................................... 1075. Marco Jurisprudencial ......................................................................................................... 110II. Salud ......................................................................................................................... 1131. Marco Internacional ........................................................................................................... 1132. Marco Constitucional .......................................................................................................... 1143. Marco Legal ...................................................................................................................... 1154. Marco Reglamentario ......................................................................................................... 1225. Marco Jurisprudencial ......................................................................................................... 160

Capítulo VI. Otros temas ..........................................................................................163

I. Régimen fiscal especial ...................................................................................................... 1631. Marco Legal ...................................................................................................................... 1632. Marco ReglamentarioII. Excepción a la prestación del servicio .................................................................................. 1641. Marco Legal ...................................................................................................................... 1642. Marco Reglamentario ......................................................................................................... 1643. Marco Jurisprudencial ......................................................................................................... 164III. Fronteras ......................................................................................................................... 1661. Marco Internacional ........................................................................................................... 1662. Marco Constitucional .......................................................................................................... 1663. Marco legal ....................................................................................................................... 166IV. Comunicaciones ................................................................................................................... 1711. Marco Legal ...................................................................................................................... 171

Esta guía pedagógica contiene unos aportes teóricos sobre: “Le-gislación indígena nacional e internacional”, en el marco de la Escuela de Formación Indígena Nacional de la Organización Nacional Indígena de Colombia - ONIC. Con esta propuesta de formación se pretende fortalecer la vigencia y puesta en prác-tica de los Derechos de los Pueblos Indígenas, desde una cons-trucción colectiva en torno a la unidad, al territorio, la cultura y a la autonomía de los Pueblos Indígenas de Colombia.

La intención de esta guía de trabajo no es otra que la de ilus-trar y ahondar en la reflexión, el análisis y la discusión sobre el compendio de la Legislación Indígena Nacional e Internacio-nal, partiendo de varios ejes temáticos y realizando un análisis desde el marco internacional, constitucional, legal, reglamen-tario y jurisprudencial.

Como introducción al tema, comenzaremos con algunas leyes referentes a la identidad cultural, donde se expondrán las nor-mas existentes sobre la materia y sobre los Pueblos Indígenas en Colombia. Continuaremos con la normatividad existente sobre los derechos territoriales y de los recursos naturales, donde presentamos un marco jurídico del Territorio, los Re-cursos Naturales y del Medio Ambiente, así como unos apun-tes sobre biodiversidad, recursos genéticos, conocimiento tradicional y los recursos asociados a ellos.

En el tercer capítulo desarrollaremos el tema de la Autonomía y la Jurisdicción Especial Indígena. En este apartado, profundiza-remos acerca de las normas que constituyen el reconocimien-to de estos principios fundamentales para el fortalecimiento del gobierno propio y, sobre todo, para el mantenimiento del control social en los territorios indígenas.

Posteriormente hablaremos sobre la Consulta Previa y la Par-ticipación, donde plantearemos argumentos jurídicos legales y jurisprudenciales útiles para la defensa de estos derechos. Asimismo, se describen las diferentes formas de participa-ción: Política, Administrativa y Económica. Luego trataremos brevemente los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC), otorgándole una especial relevancia al marco jurídico de la educación y la salud.

Finalmente expondremos algunas nociones básicas sobre el régimen fiscal aplicable a los Pueblos Indígenas, sobre la exen-ción de la prestación del servicio militar, el tema de fronteras y las comunicaciones.

Tras la promulgación de la Constitución Política de Colombia de 1991, se ha venido gestando un importante número de De-rechos de los Pueblos Indígenas en este país, como resultado de la resistencia y del invencible ideal de lucha de los indíge-nas por fortalecer su autonomía como “pueblos” y por liberar sus tierras y territorios de los grandes terratenientes, mante-niendo la identidad cultural y promoviendo la unidad entre los pueblos y sus organizaciones.

El carácter multiétnico y pluricultural que la nombrada Consti-tución del 91 introdujo en el Estado social Colombiano, ha sido una de las teorías políticas, antropológicas y jurídicas más avan-zadas en materia de reconocimiento y no discriminación. En esa perspectiva, el pluralismo jurídico al que hacen referencia los artículos 1 y 7 de la Carta Magna, introduce en la estructura constitucional un cambio fundamental en el Estado de Dere-cho del país, acogiendo la tesis de que coexisten en la nación diversos sistemas de justicia, de gobierno, de autoridad, de mo-dos de comprender el mundo y la relación que se tiene con él; todo ello con unas estructuras organizativas y políticas defini-das, con unas normas generales para todos y todas los colom-bianos y colombianas, unos sistemas jurídicos propios de cada pueblo, y una Legislación Especial Indígena que agrupa las nor-mas que sobre los indígenas ha promulgado el Estado y que se encuentran en tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, así como en la Constitución, en leyes, decretos, resoluciones, ordenanzas y acuerdos, entre otros.

Esta herramienta jurídica que presentamos a continuación pretende, precisamente, mostrar muy sucintamente una ra-diograf ía de la Legislación Indígena nacional e internacional, partiendo de los principios de lucha del movimiento indígena, como son la identidad, el territorio, la autonomía y la unidad de los Pueblos y sus organizaciones.

Aspiramos a que este módulo de trabajo sirva, por una par-te, como elemento de formación para las autoridades, orga-nizaciones, líderes y comunidades indígenas de base y, por la otra, que se convierta en una herramienta de exigibilidad de los derechos de los indígenas ante las instituciones del Estado. Consideramos que, en la medida en que lo apropiemos, lo di-vulguemos y lo discutamos, vamos a consolidar tesis jurídicas

y políticas trascendentales en la defensa de los Derechos de los Pueblos Indígenas.

Finalmente queremos recordar que es menester que los Pue-blos Indígenas de Colombia sigamos husmeando el rastro de nuestros antepasados, enarbolando nuestros gritos de resis-tencia y avanzando firmemente en la refundación de una Re-pública que reconozca y respete plenamente el Derecho a la Libre Determinación de los Pueblos, que estamos casi segu-ros, por el reconocimiento jurídico no llegará.

El objetivo de este módulo es identificar los mecanismos ju-rídicos para la protección y defensa de los Derechos de los Pueblos Indígenas que aparecen en la Legislación nacional e internacional.

Objet

ivo

La Organización Nacional Indígena de Colombia - ONIC, pensada como una gran “Maloka” de los Pueblos Indígenas del país, surgió en 1982 como resultado de un consenso de las comunidades y pueblos indígenas colombianos reunidos en el I Congreso Indígena Nacional.

Desde su creación, la Organización Nacional Indígena de Co-lombia - ONIC ha abanderado diversos procesos de lucha de los territorios Indígenas de Colombia. Las afectaciones del de-sarrollo capitalista indiscriminado, la imposición de políticas estatales en detrimento de los valores culturales, el descono-cimiento de los derechos colectivos de los Pueblos Indígenas, la violencia y genocidio sistemático institucional y de los actores armados contra nosotros y nosotras y la defensa de nuestros derechos, entre otros, han sido algunas de las motivaciones fundamentales de los Pueblos Indígenas para mantenerse desde hace 25 años luchando por la unidad en la diversidad, haciendo respetar los 4 principios fundamentales:

Unidad: Como mecanismo de fortalecimiento organizativo para la defensa de los Territorios y Pueblos Indígenas.

Tierra: Como elemento esencial para la vida y desarrollo de los pueblos indígenas.

Cultura: Para el fortalecimiento, rescate y persistencia de la identidad como pueblos indígenas.

Autonomía: Para la aplicabilidad de los principios anteriores y como ejercicio de autoridad y poder.

Plataforma de luchaEl recorrido de nuestros 25 años nos ha llevado a levantar los siguientes puntos como nuestra plataforma de lucha

Defensa de la Autonomía Indígena.

Defensa de nuestra territorialidad, los territorios ancestrales indígenas y recuperación de las tierras usurpadas, propiedad colectiva, exigibilidad y cumplimiento de las leyes en el sa-neamiento, ampliación y constitución de los resguardos.

Control de los recursos naturales situados en territorios indí-genas. Impulso a organizaciones económicas comunitarias.

¿Qué

es la

ONI

C?

Defensa de nuestra tradición, la historia, cultura e identidad como Pueblos Indígenas.

Defensa y exigibilidad de los derechos fundamentales de la ed-ucación y salud bajo el control de las autoridades indígenas.

Recuperación e impulso de la medicina tradicional y exigencia de programas de salud acordes con las características sociales y culturales de los Pueblos Indígenas.

Solidaridad con las luchas de otros sectores.

Búsqueda de la paz con justicia social y reconocimientos de la diversidad.

El Congreso Indígena Nacional es el órgano de máximo gobi-erno de la ONIC y es el que define las orientaciones generales del accionar de la ONIC a través de los mandatos de cada uno de los congresos. En sus 25 años estaremos celebrando el VI congreso de la ONIC. Hoy en día la ONIC mantiene una estructura para su funcionamiento así:

La Junta directiva constituida por los presidentes de las or-ganizaciones indígenas afiliadas a la ONIC. Es la instancia por la cual el Comité Ejecutivo rinde informes periódicos de las acciones que le fueron mandatadas y además es el espacio para la discusión de problemáticas y temas de gran relevancia para los Pueblos Indígenas, que luego serán operativizadas por el Comité Ejecutivo y por las organizaciones indígenas region-ales, zonales y locales.

El Comité Ejecutivo. Es el órgano encargado de dirección de la ONIC, conformado por el presidente y representante legal, secretario general, secretario administrativo y 7 coordinadores de las áreas de trabajo.

Áreas de trabajo de la ONICSecretaria generalÁrea administrativaÁrea de TerritorioÁrea de Derechos Humanos y PazÁrea de Mujer y CulturaÁrea de comunicacionesÁrea de SaludÁrea de educación

Organigrama de la estructura de la ONIC

Congreso

Junta Directiva

Macro Orinoquía

Macro amazonía

MacroregionesÁreas de Trabajo

Área de Educación

Área de SaludÁrea de Comunicaciones

Área de Mujer y CulturaÁrea de Derechos Humanos y Paz

Área de TerritorioÁrea administrativa Macro OccidenteMacro Norte

Macro Centro

Comité Ejecutivo

Organización regional

Organización zonal

Cabildos locales

11CapítuLO 1 - Derecho a la identidad cultural

Derecho a la identidad cultural

1. Marco InternacionalEn la Declaración Universal de Derechos Humanos hay va-rios artículos que toman este tema en consideración; como el artículo 7, que contempla: “Todos son iguales ante la ley y tie-nen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, contempla en el artículo II: “Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagra-dos en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna”.

En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-cos1, encontramos el artículo 2 que dispone: “Cada uno de

1 Aprobado por Colombia, mediante la Ley 2313 de abril 17 de 1986 y ratificado el 8 de agosto del mismo año.

La diversidad étnica y cultural sólo podrá ser limitada cuando su ejercicio implique el desconocimiento de preceptos constitucionales o legales. Sin embargo, no cualquier precepto constitucional o legal prevalece sobre la diversidad étnica y cultural, por cuanto ésta tam-bién tiene el carácter de principio constitucional.

Para que una limitación a dicha diversidad esté justificada cons-titucionalmente, es necesario que se funde en un principio constitu-cional de un valor superior al de la diversidad étnica y cultural. De lo contrario, se restaría toda eficacia al pluralismo que inspira el texto de la Carta.

Las comunidades indígenas reclaman la protección de su derecho colectivo a mantener su singularidad cultural, derecho que puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad. (Corte Constitucional SU 510/98).


los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a res-petar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, naci-miento o cualquier otra condición social […]”.

Asimismo, en el artículo 26 expresa: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económi-ca, nacimiento o cualquier otra condición social”.

Del mismo modo, en el artículo 27 dispone: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no


se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miem-bros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”.

Por su parte, la Convención Americana sobre los Derechos Humanos2, enuncia en el artículo 1, parágrafo 1: “Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los de-rechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índo-le, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

Los siete primeros artículos, principalmente, de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial�, establecen avances importantes res-pecto a la defensa del derecho a la diversidad cultural. Dada su importancia, se expondrán casi en su totalidad:

“Artículo 11. En la presente Convención la expresión “discriminación racial” denotará toda distinción, exclusión, restricción o pre-ferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen na-cional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condicio-nes de igualdad, de los derechos humanos y libertades funda-mentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública.

[…] 4. Las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o étnicos o de ciertas personas que requieran la protección que pueda ser necesaria con objeto de garantizarles, en condiciones de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales no se considerarán como medi-das de discriminación racial, siempre que no conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento de derechos distintos para los diferentes grupos raciales y que no se mantengan en vigor des-pués de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron.

2 Aprobada por la Ley 16 de 1972 y ratificado en Julio 31 de 1973.3 Ratificada en Septiembre 2 de 1981, mediante la Ley 22 de 1981.


Artículo 2

1. Los Estados partes condenan la discriminación racial y se comprometen a seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discrimina-ción racial en todas sus formas y a promover el entendimiento entre todas las razas, y con tal objeto:

a) Cada Estado parte se compromete a no incurrir en nin-gún acto o práctica de discriminación racial contra personas, grupos de personas o instituciones y a velar por que todas las autoridades públicas e instituciones públicas, nacionales y lo-cales, actúen en conformidad con esta obligación;

b) Cada Estado parte se compromete a no fomentar, defender o apoyar la discriminación racial practicada por cualesquiera personas u organizaciones;

c) Cada Estado parte tomará medidas efectivas para revisar las políticas gubernamentales nacionales y locales, y para enmen-dar, derogar o anular las leyes y las disposiciones reglamen-tarias que tengan como consecuencia crear la discriminación racial o perpetuarla donde ya exista;

d) Cada Estado parte prohibirá y hará cesar por todos los me-dios apropiados, incluso, si lo exigieran las circunstancias, medidas legislativas, la discriminación racial practicada por personas, grupos u organizaciones;

e) Cada Estado parte se compromete a estimular, cuando fuere el caso, organizaciones y movimientos multirraciales integra-cionistas y otros medios encaminados a eliminar las barreras entre las razas, y a desalentar todo lo que tienda a fortalecer la división racial.

2. Los Estados partes tomarán, cuando las circunstancias lo aconsejen, medidas especiales y concretas, en las esferas so-cial, económica, cultural y en otras esferas, para asegurar el adecuado desenvolvimiento y protección de ciertos grupos ra-ciales o de personas pertenecientes a estos grupos, con el fin de garantizar en condiciones de igualdad el pleno disfrute por dichas personas de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Esas medidas en ningún caso podrán tener como consecuencia el mantenimiento de derechos desiguales o separados para los diversos grupos raciales después de al-canzados los objetivos para los cuales se tomaron.


Artículo 3

Los Estados partes condenan especialmente la segregación ra-cial y el apartheid y se comprometen a prevenir, prohibir y eli-minar en los territorios bajo su jurisdicción todas las prácticas de esta naturaleza.

Artículo 4

Los Estados partes condenan toda la propaganda y todas las organizaciones que se inspiren en ideas o teorías basadas en la superioridad de una raza o de un grupo de personas de un determinado color u origen étnico, o que pretendan justificar o promover el odio racial y la discriminación racial, cualquiera que sea su forma, y se comprometen a tomar medidas inmedia-tas y positivas destinadas a eliminar toda incitación a tal discri-minación o actos de tal discriminación, y, con ese fin, teniendo debidamente en cuenta los principios incorporados en la De-claración Universal de Derechos Humanos, así como los dere-chos expresamente enunciados en el artículo 5 de la presente Convención, tomarán, entre otras, las siguientes medidas:

a) Declararán como acto punible conforme a la ley toda difusión de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial, toda inci-tación a la discriminación racial, así como todo acto de violencia o toda incitación a cometer tales actos contra cualquier raza o grupo de personas de otro color u origen étnico, y toda asistencia a las actividades racistas, incluida su financiación;

b) Declararán ilegales y prohibirán las organizaciones, así como las actividades organizadas de propaganda y toda otra actividad de propaganda, que promuevan la discriminación racial e inciten a ella, y reconocerán que la participación en ta-les organizaciones o en tales actividades constituye un delito penado por la ley;

c) No permitirán que las autoridades ni las instituciones públicas nacionales o lo-cales promuevan la discriminación racial o inciten a ella.


Artículo 5

En conformidad con las obligaciones fundamentales estipu-ladas en el artículo 2 de la presente Convención, los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discrimina-ción racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes:

a) El derecho a la igualdad de tratamiento en los tribunales y todos los demás órganos que administran justicia;

b) El derecho a la seguridad personal y a la protección del Estado contra todo acto de violencia o atentado contra la in-tegridad personal cometido por funcionarios públicos o por cualquier individuo, grupo o institución;

c) Los derechos políticos, en particular el de tomar parte en elecciones, elegir y ser elegido, por medio del sufragio univer-sal e igual, el de participar en el gobierno y en la dirección de los asuntos públicos en cualquier nivel, y el de acceso, en con-diciones de igualdad, a las funciones públicas;

d) Otros derechos civiles, en particular:

i) El derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado;

ii) El derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país;

iii) El derecho a una nacionalidad;

iv) El derecho al matrimonio y a la elección del cónyuge;

v) El derecho a ser propietario, individualmente y en asocia-ción con otros;

vi) El derecho a heredar;

vii) El derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión;

viii) El derecho a la libertad de opinión y de expresión;

ix) El derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas;

e) Los derechos económicos, sociales y culturales, en particular:

i) El derecho al trabajo, a la libre elección de trabajo, a condi-ciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la protección contra el desempleo, a igual salario por trabajo igual y a una remuneración equitativa y satisfactoria;


ii) El derecho a fundar sindicatos y a sindicarse;

iii) El derecho a la vivienda;

iv) El derecho a la salud pública, la asistencia médica, la segu-ridad social y los servicios sociales;

v) El derecho a la educación y la formación profesional;

vi) El derecho a participar, en condiciones de igualdad, en las actividades culturales;

f ) El derecho de acceso a todos los lugares y servicios destina-dos al uso público, tales como los medios de transporte, hote-les, restaurantes, cafés, espectáculos y parques.

Artículo 6

Los Estados partes asegurarán a todas las personas que se hallen bajo su jurisdicción, protección y recursos efectivos, ante los tribunales nacionales competentes y otras institu-ciones del Estado, contra todo acto de discriminación racial que, contraviniendo la presente Convención, viole sus dere-chos humanos y libertades fundamentales, así como el dere-cho a pedir a esos tribunales satisfacción o reparación justa y adecuada por todo daño de que puedan ser víctimas como consecuencia de tal discriminación.

Artículo 7

Los Estados partes se comprometen a tomar medidas inme-diatas y eficaces, especialmente en las esferas de la enseñan-za, la educación, la cultura y la información, para combatir los prejuicios que conduzcan a la discriminación racial y para promover la comprensión, la tolerancia y la amistad entre las naciones y los diversos grupos raciales o étnicos, así como para propagar los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas, de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de la Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial y de la presente Convención”.

Por su parte, en lo referente a esta materia, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pue-blos Indígenas y Tribales en Países Independientes (en adelante Convenio 169 de la OIT)4, establece en el artículo 5: ”Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:

4 Aprobado por el Estado Colombiano mediante la Ley 21 de 1991.


a) Deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debida-

mente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como indivi-dualmente;

b) Deberá respetarse la integridad de los valo-res, prácticas e instituciones de esos pueblos;

[…]”.

2. Marco ConstitucionalLa Constitución Política de Colom-

bia de 1991, en su artículo 1 dispone: “Colombia es un Estado Social de

Derecho, organizado en forma de República unitaria, descentra-

lizada, con autonomía de sus entidades territoriales, demo-crática, participativa y PLURA-LISTA, fundada en el respeto a

la dignidad humana, en el tra-bajo y la solidaridad de las

personas que la integran y en la prevalencia del inte-rés general”.

Más adelante, el artículo 7 establece: “El Estado re-

conoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”.

Así mismo, el artículo 10 consagra: “El castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los grupos ét-nicos son también oficiales en sus territorios […]”.

El artículo 70, en el párrafo 2, contempla: “[…] La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionali-dad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país. El Estado promoverá la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la Nación”.


El artículo 96, numeral 2, literal c, dispone: “Son nacionales colombianos […] por adopción […] los miembros de pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplica-ción del principio de reciprocidad según tratados públicos”.

3. Marco JurisprudencialLa definición de nuestra Nación como multiétnica y pluricul-tural, que aparece en la Constitución Política de Colombia, es el reconocimiento a los Pueblos Indígenas y a su existencia como culturas autónomas dentro del Estado Nacional. Como habitantes originarios del continente les corresponden dere-chos especiales, entre los cuales cabe destacar el derecho a la preservación y defensa de sus territorios. Por esta razón, a las comunidades indígenas se les otorga un status especial que se manifiesta en el ejercicio de facultades normativas y jurisdiccio-nales dentro de su ámbito territorial, de acuerdo con sus valores culturales propios5.

La Corte Constitucional reservó en favor de las comunidades indígenas una serie de prerrogativas que garantizan la prevalen-cia de su integridad cultural, social y económica, así como su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial. Del mismo modo, se ha referido al tratamiento especial y favorable que la Carta Política dio a los grupos y comunidades indígenas, reconociendo y protegiendo la diversidad étnica y cultural, así como las riquezas culturales y naturales de la Nación6.

Todo ello muestra que la Corte ha sido muy clara en brindarle protección constitucional al principio de diversidad étnica y cultural, aceptando “la multiplicidad de formas de vida y siste-mas de comprensión del mundo diferentes de los de la cultura occidental”7. El principio de diversidad e integridad personal no es simplemente una declaración retórica, sino que consti-tuye una proyección en el plano jurídico del carácter democrá-tico, participativo y pluralista de la República colombiana8.

Igualmente la Corte ha entendido que la consagración del principio de diversidad étnica y cultural, del cual se derivan

5 Corte Constitucional de Colombia; sentencias T-428/92; T-188/93; T-380/93; T-007/95; C-104/95; T-349/96; T-496/96; SU-039/97 y SU 510/98.

6 Corte Constitucional de Colombia; sentencias T-482/92 y T567/92.7 Corte Constitucional de Colombia; sentencias T-380/93; C-104/95 y SU 510/98.8 Corte Constitucional de Colombia; sentencias T-188/93; T-342/94; SU-039/97 y SU 510/98.


los derechos fundamentales, se encuentra en una relación de tensión con el sistema de derechos fundamentales consagrado en la Constitución9. Sin embargo, estableció los criterios que deberá tomar en consideración el intérprete o juez para solu-cionar los conflictos que puedan presentarse entre el principio de diversidad étnica y cultural y otros principios de igual je-rarquía: como sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural, se optará por la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y por la minimiza-ción de las restricciones necesarias a la misma10.

Las reglas generales que den solución al conflicto entre la diver-sidad étnica y la unidad de los ciudadanos colombianos deben aplicarse a la luz de las particularidades de cada caso concreto, según la cultura involucrada y su grado de aislamiento o inte-gración respecto de la sociedad mayoritaria11; de este modo, se aplicará la regla que postula “A mayor conservación de usos y costumbres, mayor autonomía”12, siempre que quede a salvo el núcleo esencial de los derechos fundamentales.

Tales avances constitucionales y jurisprudenciales refuerzan el reclamo de las comunidades indígenas por la protección de su derecho colectivo a mantener su singularidad cultural. En este sentido, la diversidad étnica y cultural sólo podrá ser limitada cuando su ejercicio implique el desconocimiento de preceptos constitucionales o legales. Sin embargo, no todo precepto cons-titucional o legal prevalece sobre la diversidad étnica y cultural, por cuanto ésta también tiene el carácter de principio constitu-cional: para que una limitación a dicha diversidad esté justificada constitucionalmente, es necesario que se funde en un principio constitucional de un valor superior al de la diversidad étnica y cultural. Es decir, sólo se limitará la diversidad de los Pueblos In-dígenas cuando se afecte un principio constitucional o un dere-cho individual de alguno de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a ésta. De lo contrario, se restaría toda eficacia al pluralismo que inspira el texto de la Carta1�.

9 Corte Constitucional de Colombia; sentencias T-428/92; T-567/92; T-188/93; T-380/93; T-342/94; T-007/95; C-104/95; T-496/96; SU 039/97; T-254/94; C-139/96; T-349/96; T-496/96; SU 510/98 y T-652/98.

10 Corte Constitucional de Colombia; sentencias T-349/96 y T-523/ 97.11 Corte Constitucional de Colombia; sentencias T-428/92; C-139/96; T-349/96; T-496/96 y

SU 510/98.12 Corte Constitucional de Colombia; sentencias T-254/94 y T-652/98.13 Corte Constitucional de Colombia, sentencia SU 510/98.

1. Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta decla-ración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna. (Artí-culo II de La Declaración America-na de los Derechos y Deberes del Hombre)

2. Los Estados, al firmar y ratificar convenios y tratados internacionales, se han comprometido a no incurrir en ningún acto o práctica de discri-minación racial contra personas, gru-pos de personas o instituciones y a velar por que todas las autoridades públicas e instituciones públicas, na-cionales y locales, actúen en confor-midad con esta obligación. (Artículo II de la Convención Internacional so-bre la Eliminación de todas las For-mas de Discriminación Racial).

3. El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana. (Artículo 7 de la Constitución Política de Co-lombia). El castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territo-rios […]. (Artículo 10 de la citada Constitución).

4. Los Estados partes condenan es-pecialmente la segregación racial y el apartheid y se comprometen a prevenir, prohibir y eliminar en los territorios bajo su jurisdicción todas las prácticas de esta naturaleza. (Ar-tículo III de la Convención Internacio-nal sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial).

Para recordar


Objetivo: Reflexionar sobre el derecho a la cultura propia, idioma propio y la diversidad étnica, cultural y de modos de vida.

Procedimiento: El/la orientador/a invitará a las y los par-ticipantes a organizarse en grupos, para reflexionar acerca de las siguientes cuestiones:

• ¿En Colombia existe discriminación racial?; ¿cuáles son sus principales manifestaciones?

• La Declaración Universal de Derechos Humanos, considera en el artículo 7: “Todos son iguales ante la ley y tienen sin distinción, derecho a igual protección de la ley”. ¿Considera que este principio es cierto o falso? Dé un ejemplo y explique su respuesta.

• ¿Cree usted que en nuestro país, se reconocen y protegen los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y es-pirituales propias de los Pueblos Indígenas?

• ¿Podríamos considerar que en Colombia se imponen idiomas por encima del idioma propio de cada Pueblo Indígena y de su cultura?

• ¿Qué propuesta podríamos. hacer para mantener la protec-ción al derecho colectivo y a su singularidad cultural?

Paso 1: Después de analiza-das y discutidas las preguntas se socializarán y debatirán en plenaria

actividad 1 Reflexionando sobre la diversidad cultural

23CapítuLO 2 - Derechos territoriales y de los recursos naturales

Derechos territoriales y de los recursos naturales2I. Territorio1. Marco Internacional Sobre el tema territorial el Convenio 169 de la OIT estable-ce, en su segunda parte, varios avances y aportes importantes. Veamos algunos de los artículos que la integran:

“Artículo 13

1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular los aspectos colectivos de esa relación.

CapítuLO 2 - Derechos territoriales y de los recursos naturales 24

ARTÍCULO 99°. El Ministerio del Interior y Justicia estudiará en los departamentos respectivos, las so-licitudes de tierras de las comunidades indígenas, negras y minorías étnicas, para dotarlas de las su-perficies indispensables que faciliten su adecuado asentamiento y desarrollo. Con el objeto de prote-ger efectivamente los derechos territoriales de los grupos étnicos consagrados en el artículo 63 de la Constitución Nacional, conforme a lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT, la Convención Americana de los Derechos Humanos que se refiere a la pro-piedad colectiva de las comunidades negras y para tal efecto titulará baldíos y llevará a cabo el estudio de los títulos que aquellas presenten con el fin de podrá adquirir directamente tierras, mejoras si a ello hubiere lugar.

Así mismo, constituirá, reestructurará, saneará y am-pliará los resguardos de origen colonial, o afectará baldíos previa clarificación sobre la vigencia legal de los respectivos títulos, , con las tierras poseídas por los miembros de la parcialidad a título individual o colectivo, y los predios adquiridos o donados en favor de la comunidad por el Gobierno Nacional u otras entidades.

PARÁGRAFO: El Ministerio Publico, a través de la Procuraduría y la Defensoría del pueblo harán se-guimiento y control a los procesos de ampliación, saneamiento y constitución de territorios indígenas y territorios colectivos de Comunidades negras que se encuentran represados en las distintas instituciones para garantizar el debido proceso y la vigencia de los derechos fundamentales individuales y colectivos, de igual manera el ministerio Publico actuará respecto de las solicitudes recientes o que estén iniciando su tramite.

ARTICULO 117. Los predios y mejoras que se ad-quieran para la ejecución de los programas de cons-titución, saneamiento, reestructuración y ampliación

de resguardos y dotación de tierras a las Comunida-des Indígenas, serán entregados a título gratuito a los Cabildos o autoridades tradicionales de aquéllas para que, de acuerdo a sus usos y costumbres y de conformidad con las normas que las rigen, las ad-ministren y distribuyan de manera equitativa entre todas las familias que las conforman.

ARTICULO 118.- El Cabildo o la autoridad tradi-cional adjudicará las tierras aptas para cultivo, ex-cluyendo para su protección áreas ecológicas y ambientalmente estratégicas, elaborando un cuadro de las asignaciones de solares del resguardo que se hayan hecho o hicieren entre las familias de la par-cialidad, las planillas serán entregadas al Ministerio del Interior y Justicia – Dirección de Etnias, con el fin de que se garantice la distribución equitativa de las tierras. Para el efectivo cumplimiento de la adjudica-ción equitativa de las tierras, los cabildos y/o auto-ridades indígenas, con su firma darán plena validez, sin que sea exigible requisito adicional.

ARTÍCULO 119.- Los programas de ampliación, sa-neamiento y reestructuración de los resguardos in-dígenas, estarán dirigidos a facilitar el cumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad por parte de las comunidades, conforme a sus usos o costumbres, a la preservación del grupo étnico y al mejoramiento de la calidad de vida de sus integran-tes.

El Instituto Geográfico Agustín Codazzi, verificará y certificará el cumplimiento de la función social de la propiedad en los resguardos y el Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial lo relacio-nado con la función ecológica que le es inherente, de conformidad con lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, la Ley 99 de 1993 y demás disposiciones concordantes. La titulación de estas tierras deberá adelantarse con arreglo a las normas sobre uso y manejo previstas en el Código Nacional

Cápitulo 1Resguardos indígenas y Minorías Étnicas


de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, o las que establezcan las autorida-des competentes sobre la materia.

ARTÍCULO 120.- Los terrenos baldíos determinados por el antiguo Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora, con el carácter de reservas indíge-nas, constituyen tierras comunales de grupos étnicos para los fines previstos en el artículo 63 de la Cons-titución Política y la Ley 21 de 1991.

ARTICULO 121.- Los territorios regular y perma-nentemente utilizados por pueblos indígenas nó-madas, seminómadas o agricultores itinerantes para la caza, recolección u horticultura, que se ha-llaren situados en zonas de reserva forestal a la vigencia de esta Ley, sólo podrán destinarse a la constitución de resguardos indígenas, pero la ocu-pación y aprovechamiento deberán estar en con-cordancia con las prescripciones que establezca el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Te-rritorial y las disposiciones vigentes sobre recursos naturales renovables.

ARTÍCULO 122.- El Instituto Colombiano de Desa-rrollo Rural, Incoder, participará en las diligencias necesarias para la delimitación que el Gobierno Nacional haga de las Entidades Territoriales Indí-genas, de conformidad con lo señalado para tal efecto en el artículo 329 de la Constitución Polí-tica y lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordena-miento Territorial.

ARTÍCULO 123°.- Las solicitudes de constitución, saneamiento, reestructuración o ampliación de res-guardos indígenas deberán obligatoriamente articu-larse a los procesos y decisiones de Ordenamiento Territorial con el fin de cumplir con la función social y ecológica de la propiedad, lo anterior podrá arti-cularse a los planes de vida de las comunidades. Lo anterior mientras la ley orgánica de ordenamiento territorial establece los principios y procedimientos para la constitución de las entidades territoriales in-dígenas.

Parágrafo: No se podrán surtir procedimientos de constitución, ampliación o saneamiento de resguar-dos indígenas dentro de los límites geográficos de-terminados en el artículo 2 de la Ley 70 de 1993 u otras zonas del país que presenten similares condi-ciones.

En los casos de tierras pertenecientes a campesinos, estas no harán parte del resguardo y seguirán rigién-dose por las decisiones y procesos del ordenamiento territorial, sin perjuicio de la posibilidad de negociación de los predios en los términos de la presente ley.

ARTICULO 124°.- El Ministerio del Interior y Justi-cia – Dirección de Etnias, se abstendrá de autorizar, iniciar o subsidiar los procedimientos de negociación directa o de expropiación previstos en esta ley, si los predios rurales respectivos, pretenden ser reivindica-dos o adquiridos por medio de la violencia. Las me-joras adquiridas en esas condiciones, pasarán a ser propiedad de los legítimos dueños de la tierra.

Parágrafo: Para la formulación, implementación y ejecución de programas y proyectos en territorios de las comunidades indígenas y con el propósito de cumplir con el mandato legal de la consulta previa, se garantizará a cada una de esas comunidades, ade-lantar el proceso de consulta con el propósito de que la misma se convierta en instrumento para elabo-rar proyectos productivos ambiental y culturalmente sustentables.

ARTICULO 125. En desarrollo de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 70 de 1993, el Instituto Geo-gráfico Agustín Codazzi, verificará y certificará el cumplimiento de la función social de la propiedad en las tierras de las Comunidades Negras. Las solicitu-des de adjudicación de tierras baldías que, conforme a los artículos 8º y 9º de dicha Ley formulen los Con-sejos Comunitarios, deberán adecuarse obligatoria-mente a los procesos y decisiones de ordenamiento territorial que conforme a los planes de vida, formu-len sus consejos comunitarios, con el fin de garantizar la función social y ecológica de la propiedad.


2. La utilización del término “tierras” en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la tota-lidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.

Artículo 14

1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmen-te ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos intere-sados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este res-pecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.

2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean nece-sarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.

�. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicacio-nes de tierras formuladas por los pueblos interesados.

[…] Artículo 16

1. A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.

2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efec-tuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su con-sentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lu-gar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibili-dad de estar efectivamente representados.

�. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el de-recho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir las causas que motivaron su traslado y reubicación.

4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o en ausencia de tales acuerdos, por medio de


procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo es-tatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemniza-ción, con las garantías apropiadas.

5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento.

Artículo 17

1. Deberán respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos in-teresados establecidas por dichos pueblos.

2. Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su co-munidad.

�. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.

Artículo 18

La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intru-sión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones.

Artículo 19

Los programas agrarios nacionales deberán garantizar a los pueblos interesados condiciones equivalentes a las que disfru-ten otros sectores de la población a los efectos de:

a) la asignación de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para

Inalienables: No pueden ser ocupados por personas distintas a los indígenas.

Imprescriptibles: No se terminan, siempre serán res-guardos, lo que significa que no se ganan ni se pierden por el transcurso del tiempo. Per-manecen como territorio colec-tivo y el Estado tiene el deber de protegerlo, aunque ocurra un fenómeno de desterritoria-lización por el desplazamiento forzado.

Inembargables: Nadie se los puede quitar a los Pueblos Indígenas; no son comerciali-zables (no se puede comprar ni vender), ni embargables (por deudas).

En estos momentos (Mayo de 2007) se acaba de presen-tar un nuevo proyecto de Ley Orgánica de Ordenamiento Te-rritorial (LOOT) en la comisión segunda de la Cámara Repre-sentantes, a iniciativa parla-mentaria.


garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico;

b) el otorgamiento de los medios necesarios para el desarrollo de las tierras que dichos pueblos ya poseen”.

2. Marco ConstitucionalEl artículo 6� de la Carta consagra: “Los bienes de uso públi-co, los parques naturales, las tierras comunales de los grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son ina-lienables, imprescriptibles e inembargables.”

Además, el inciso 1 del Artículo 286 de la Constitución dispo-ne: “Son entidades territoriales los departamentos, los distri-tos, los municipios y los territorios indígenas”.

Por su parte, el artículo �29 estipula: “La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territo-rial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades in-dígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial.

Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable.

La ley definirá las relaciones y la coordinación de estas entida-des con aquellas de las cuales formen parte.

Parágrafo: En el caso de un territorio indígena que comprenda el territorio de dos o más departamentos, su administración se hará por los consejos indígenas en coordinación con los go-bernadores de los respectivos departamentos. En caso de que este territorio decida constituirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero de este artículo”.

Finalmente, el artículo 56 Transitorio de la Constitución se-ñala que: “Mientras se expide la ley a que se refiere el artículo �29, el Gobierno podrá dictar las normas fiscales necesarias y las demás relativas al funcionamiento de los territorios indí-genas y su coordinación con las demás entidades territoriales”.


Atendiendo a este artículo, el Gobierno expidió el Decreto 1088 de 199�, al que nos referiremos más adelante.

3. Marco LegalLa Ley 89 de 1890, en su artículo 7 establece: “Corresponde al Cabildo de cada parcialidad:

[…] �. Formar un cuadro, y custodiarlo religiosamente, de las asignaciones de solares del resguardo que el mismo Cabildo haya hecho o hiciere entre las familias de la parcialidad;

4. Distribuir equitativa y prudencialmente, con aprobación del Alcalde del Distrito, para efecto de elaborar entre los miem-bros de la comunidad las porciones de resguardos que se man-tengan en común, procurando sobre todo que ninguno de los partícipes, casados o mayores de 18 años, quede excluido del goce de alguna porción del mismo resguardo;


5. Procurar que cada familia sea respetada en lo posible en la posesión que tenga, sin perjuicio de que se le segregue en be-neficio de las demás, cuando sea necesario, la parte excedente que posea; […]”.

En el artículo 12 dispone: “En caso de haber perdido una par-cialidad sus títulos por caso fortuito o por maquinaciones dolosas y especulativas de algunas personas, comprobará su derecho sobre el resguardo por el hecho de la posesión judicial o no disputada por el término de �0 años, en caso que no se cuente con esa solemnidad, y de acuerdo con lo dispuesto en el Código Civil. Este último requisito de la posesión pacífica se acredita por el testimonio jurado de 5 testigos de notorio abono, examinados con citación del Fiscal del Circuito los que expresarán lo que les conste o hayan oído decir de sus prede-cesores, sobre la posesión y linderos del resguardo”.

Por su parte, el artículo 1� señala: “Contra el derecho de los in-dígenas que conserven títulos de sus resguardos, y que hayan sido desposeídos de éstos de una manera violenta o dolosa, no podrán oponerse ni serán admisibles excepciones perentorias de ninguna clase. En tal virtud, los indígenas perjudicados por alguno de los medios aquí dichos podrán demandar la pose-sión ejecutando las acciones judiciales convenientes”.

También el artículo 19 señala: “De toda diligencia de adjudica-ción de solares y traspasos de los principales que los gravan, se tomará nota en el libro de registro de la comunidad, cuya nota será suscrita por los interesados”.

Finalmente, el artículo 20 establece: “Cuando un indígena que no sea hijo de familia, casado o mayor de 18 años, carezca de la posesión de alguna porción del Resguardo, se le dará una parte de los terrenos reservados para el servicio común de las parcialidades”.

La Ley 70 de 1993, en su artículo 6, consagra que: “Salvo los suelos y los bosques, las adjudicaciones colectivas que se ha-gan conforme a esta ley, no comprenden:

[…] d. Las tierras de resguardos indígenas legalmente consti-tuidos […]”.


La Ley 160 de 1994, promulga en el artículo 69: “[…] No po-drán hacerse adjudicaciones de baldíos donde estén estableci-das comunidades indígenas o que constituyan su hábitat, sino únicamente y con destino a la constitución de resguardos in-dígenas”.

También dispone, en el artículo 85: “El INCORA (actual IN-CODER) estudiará las necesidades de tierras de las comu-nidades indígenas, con el fin de dotarlas de las superficies indispensables que faciliten su adecuado asentamiento y de-sarrollo, y además llevará a cabo el estudio de los títulos que aquellas presenten con el fin de establecer la existencia legal de los resguardos.

Con tal efecto constituirá o ampliará resguardos de tierras y procederá al saneamiento de aquellos que estuvieren ocupados por personas que no pertenezcan a la respectiva parcialidad.

Así mismo, reestructurará y ampliará los resguardos de ori-gen colonial previa clarificación sobre la vigencia legal de los respectivos títulos, con las tierras poseídas por los miembros de la parcialidad a título individual o colectivo, y los predios

Parque Eólico Jepirra, Norte de la Guajira.


adquiridos o donados en favor de la comunidad por el INCO-RA u otras entidades.

Parágrafo 1. Los predios y mejoras que se adquieran para la ejecución de los programas de constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de resguardos y dotación de tierras a las Comunidades Indígenas, serán entregados a título gratui-to a los Cabildos o autoridades tradicionales de aquéllas para que, de conformidad con las normas que las rigen, las admi-nistren y distribuyan de manera equitativa entre todas las fa-milias que las conforman.

Parágrafo 2. El Cabildo o la autoridad tradicional elaborará un cuadro de las asignaciones de solares del resguardo que se hayan hecho o hicieren entre las familias de la parcialidad, las cuales podrán ser objeto de revisión y reglamentación por parte del INCORA, con el fin de lograr la distribución equita-tiva de las tierras.

[…] Parágrafo 5. Los terrenos baldíos determinados por el IN-CORA con el carácter de reservas indígenas, constituyen tie-rras comunales de grupos étnicos para los fines previstos en el artículo 6� de la Constitución Política y la ley 21 de 1991.

Parágrafo 6. Los territorios tradicionalmente utilizados por pueblos indígenas nómadas, seminómadas o agricultores itine-rantes para la caza, recolección u horticultura, que se hallaren situados en zonas de reserva forestal a la vigencia de esta Ley, sólo podrán destinarse a la constitución de resguardos indíge-nas, pero la ocupación y aprovechamiento deberán someterse además, a las prescripciones que establezca el Ministerio del Medio Ambiente y las disposiciones vigentes sobre recursos naturales renovables”.

Finalmente, el artículo 87 establece: “Las tierras constituidas con el carácter legal de resguardo indígena quedan sujetas al cumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad, conforme a los usos, costumbres y cultura de sus integrantes”.

La Ley 685 de 2001, “Por la cual se expide el Código de Mi-nas y se dictan otras disposiciones”, al establecer las Zonas Mineras Indígenas dispuso en el artículo 122: “La autoridad


minera señalará y delimitará, con base en estudios técnicos y sociales, dentro de los territorios indígenas, zonas mineras indígenas en las cuales la exploración y explotación del suelo y subsuelo mineros deberán ajustarse a las disposiciones espe-ciales del presente Capítulo sobre protección y participación de las comunidades y grupos indígenas asentados en dichos territorios.

Toda propuesta de particulares para explorar y explotar mine-rales dentro de las zonas mineras indígenas será resuelta con la participación de los representantes de las respectivas comu-nidades indígenas y sin perjuicio del derecho de prelación que se consagra en el artículo 124 de este Código”.

Más adelante, en el artículo 127 referido a las áreas indígenas restringidas señala: “La autoridad indígena señalará, dentro de la zona minera indígena, los lugares que no pueden ser objeto de exploraciones o explotaciones mineras por tener especial significado cultural, social y económico para la co-munidad o grupo aborigen, de acuerdo con sus creencias, usos y costumbres”.

4. Marco ReglamentarioEl Decreto 1088 de 1993, consagra que: “Los Cabildos o Au-toridades Tradicionales Indígenas que conformen las asocia-ciones de que trata el presente Decreto, no podrán vender o gravar las tierras comunales de los grupos étnicos o los res-guardos indígenas, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 6� de la Constitución Política y demás normas con-cordantes” (artículo 1�).

El Decreto 2164 de 1995, “Reglamento de tierras para indí-genas”, en el artículo 1 estipula que: “El Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (INCORA, hoy INCODER) realizará los estudios de las necesidades de tierras de las comunidades indígenas para la dotación y titulación de las tierras suficientes o adicionales que faciliten su adecuado asentamiento y desa-rrollo, el reconocimiento de la propiedad de las que tradicio-nalmente ocupan o que constituyen su hábitat, la preservación del grupo étnico y el mejoramiento de la calidad de vida de sus integrantes […]”.


En el artículo 2, en los incisos 2, � y 4, se consagran las siguien-tes definiciones:

Territorios Indígenas: Son las áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indí-gena y aquellas que, aunque no se encuentren poseídas en esa forma, constituyen el ámbito tradicional de sus actividades so-ciales, económicas y culturales.

Comunidad o Parcialidad Indígena: Es el grupo o conjunto de familias de ascendencia amerindia, que tienen conciencia de identidad y comparten valores, rasgos, usos o costumbres de su cultura, así como formas de gobierno, gestión, control so-cial o sistemas normativos propios que la distinguen de otras comunidades, tengan o no títulos de propiedad, o que no pue-dan acreditarlos legalmente, o que sus resguardos fueron di-sueltos, divididos o declarados vacantes.

Reserva indígena: Es un globo de terreno baldío ocupado por una o varias comunidades indígenas que fue delimitado y legalmente asignado por el INCORA a aquéllas, para que ejerzan en él los derechos de uso y usufructo con exclusión de terceros. Las reservas indígenas constituyen tierras comu-nales de grupos étnicos, para los fines previstos en el artículo 6� de la Constitución Política y la Ley 21 de 1991.

El artículo 5, por su parte, establece que: “El Incora (hoy In-coder) realizará los estudios socioeconómicos, jurídicos y de tenencia de tierras previstos en el presente capítulo cuando deba adelantar los procedimientos de constitución, reestruc-turación y ampliación de resguardos indígenas. Cuando se trate de los procedimientos de ampliación o de saneamiento territorial de los resguardos y reservas indígenas y la conver-sión de éstas en resguardos, se procederá a la actualización o complementación de los estudios en aquellos casos en que las necesidades o las conveniencias lo aconsejen. Habrá lugar a la iniciación del estudio cuando éste no se hubiere realizado previamente”.

El artículo 21 define la naturaleza jurídica de los resguardos en los siguientes términos:

Naturaleza Jurídica de los Resguardos Indígenas: Los res-guardos indígenas son propiedad colectiva de las comu-


nidades indígenas en favor de las cuales se constituyen y conforme a los artículos 6� y �29 de la Constitución Política, tienen el carácter de inalienables, imprescriptibles e inem-bargables.

Los resguardos son una institución legal y sociopolítica de ca-rácter especial, conformada por una o más comunidades in-dígenas, que con un título de propiedad colectiva que goza de las garantías de la propiedad privada, poseen su terri-torio y se rigen para el manejo de éste y su vida interna por una organización autónoma amparada por el fuero indígena y su sistema normativo propio.

Parágrafo: Los integrantes de la comunidad indígena de resguardo no podrán enajenar a cualquier título, arrendar por cuenta propia o hipotecar los terrenos que constituyen el res-guardo.

El artículo 22, referido al manejo y la administración de los resguardos estipula: “Las áreas que se constituyan con el ca-rácter de resguardo indígena serán manejadas y administradas por los respectivos cabildos o autoridades tradicionales de las comunidades, de acuerdo con sus usos y costumbres, la legis-lación especial referida a la materia y a las normas que sobre este particular se adopten por aquellas […]”.

El artículo 2�, al referirse al tema de las servidumbres y la cons-trucción de obras, consagra: “Los resguardos indígenas esta-rán sometidos a las servidumbres establecidas por las leyes vigentes. Cuando en un resguardo se requiera la construcción de obras de infraestructura de interés nacional o regional, sólo podrán constituirse previa concertación con las autoridades de la comunidad y la expedición de la licencia ambiental, cuando ésta se requiera, determinando la indemni-zación, contraprestación, beneficio o participa-ción correspondiente.

La expedición de la licencia am-biental se efectuará según lo previsto en el artículo ��0 de la Constitución Política y la Ley 99 de 199� […]”.


El Decreto 1397 de 1996, en el artículo 7, al referirse a las licencias ambientales dispone: “No se podrá otorgar ninguna licencia ambiental sin los estudios de impacto económico, so-cial y cultural sobre los pueblos o comunidades indígenas, los cuales harán parte de los estudios de impacto ambiental. Los estudios se realizarán con la participación de las comunida-des, sus autoridades y organizaciones.

Cuando de los estudios, o a consideración de la autoridad ambiental o del seguimiento con la participación de las co-munidades afectadas, sus autoridades y organizaciones, se desprenda que se puede causar o se está causando desmedro a la integridad económica, social o cultural de los pueblos o co-munidades indígenas, se negarán, suspenderán o revocarán1 las licencias, mediante resolución motivada”.

5. Marco JurisprudencialLa Corte no ha dudado en reconocer, con base en las declara-ciones constitucionales (artículos 58, 6� y 229 de la Carta) e internacionales respectivas (Convenio 169 de la OIT, aproba-do por la Ley 21 de 1991, artículos 1� a 19), que la propiedad colectiva que las comunidades indígenas ejercen sobre sus res-guardos y territorios tiene el carácter de derecho fundamen-tal, no sólo porque tales territorios constituyen su principal medio de subsistencia sino, también, porque forman parte de su cosmovisión y religiosidad 2.

Cabe considerar que la concepción territorial de los pueblos indígenas y tribales no concuerda con la visión de ordena-miento espacial que maneja el resto de la nación colombiana, “porque para el indígena, la territorialidad no se limita única-mente a una ocupación y apropiación del bosque y sus recur-sos, pues la trama de las relaciones sociales trasciende el nivel empírico y lleva a que las técnicas y estrategias de manejo del medio ambiente no se puedan entender sin los aspectos sim-bólicos a los que están asociadas y que se articulan con otras dimensiones que la ciencia occidental no reconoce ”. �

1 El Consejo de Estado, mediante fallo del 8 de octubre de 1998, declaró la nulidad de la expresión “suspenderán o revocarán”.

2 Corte Constitucional de Colombia, sentencias T-188/93; T-59/93; T-380/93; T-405/93; C-104/95; C-139/96; SU 510/98; T-525/98; T-652/98; T-634/99 y T-606/01.

3 Carlos Eduardo Franky y Dany Mahecha, profesor de la Universidad Nacional de Colombia, Sede Leticia.


Los resguardos indígenas no son una entidad territorial sino una forma de propiedad colectiva, donde gozan de una to-tal autonomía para su administración inclusive mayor que la de las entidades territoriales, pues además de autogobierno tienen prerrogativas de costumbres, lengua, justicia y auto-nomía de gobierno . Como propietarias de sus territorios, las comunidades indígenas son titulares de todas las prerrogati-vas que el artículo 669 del Código Civil otorga a los titulares del derecho de propiedad, lo cual apareja el deber de los ter-ceros de respetar el anotado derecho4.

La Carta de 1991 reconoció la existencia y régimen de los res-guardos. Es así como en el Título “De la organización territo-rial” los ubica al lado de los territorios indígenas, al decir en el artículo �29: “Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable”, de lo cual se deduce a primera vista que son más que simplemente una tierra o propiedad raíz; aunque la mis-ma Constitución al ubicarlos dentro de los derechos sociales,

4 Corte Constitucional de Colombia, sentencias T-257/93; SU 510/98 y T-1022/01.


económicos y culturales, en el artículo 6� habla de “tierras de resguardo”, con la característica de inalienables, imprescripti-bles e inembargables.

Como dentro de la juridicidad occidental es un contrasentido que la tierra sea sujeto del derecho, entonces hay que inferir que la Constitución le otorga “derechos” al territorio del res-guardo como una entidad, que en su identidad no sólo expre-sa parte de nuestra nacionalidad colombiana, sino que es un concepto que también se ubica en el terreno de la cultura. En consecuencia, los resguardos son algo más que simple “tierra” y algo menos que “Territorio indígena”; es decir, que no son términos iguales en la conceptualización constitucional, aun-que, en una ley de ordenamiento territorial, geográficamente podrían coincidir. Pero, actualmente, todavía no se puede de-cir que un resguardo es una Entidad Territorial5 .

Los resguardos permiten la calificación de “ámbito territorial”. Este “ámbito territorial” tiene un efecto inmediato: limitar, por mandato constitucional, algunas competencias propias dentro del territorio del país donde se halla el “ámbito territorial”6 .

Como medida para proteger la integridad territorial y cultural de los Pueblos Indígenas, la Carta estableció la propiedad co-lectiva de los resguardos y de las tierras comunales y les asig-nó el carácter de in-enajenables, de manera que no pueden ser objeto de venta o transacción alguna por parte de ningún miembro de la comunidad.La Corte también ha fijado un límite al derecho de propiedad colectiva de los recursos naturales renovables que se encuen-tran en su territorio, para evitar otorgar facultades absolutas a los representantes de las comunidades para disponer libre-mente de ellos; por ello, debe ser ejercida con responsabilidad7. Como ha referido en varias ocasiones la Corte, en la Constitu-ción no existen derechos absolutos.

Igualmente ha establecido una serie de restricciones especí-ficas que el derecho de propiedad colectiva de las comunida-des indígenas sobre sus territorios impone a los miembros de la sociedad mayoritaria; como en el caso concreto en que consideró que si unas obras públicas obedecían a un inte-

5 Corte Constitucional de Colombia, sentencias T-634/99 y T-606/01.6 Corte Constitucional de Colombia, sentencias T-634/99 y T-606/01.7 Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-380/93.


rés de carácter meramente regional (como las de la carretera “Troncal del Café”), debían ser suspendidas si la afectación al territorio de una comunidad indígena ponía en peligro la in-fraestructura productiva de la comunidad y, por tanto, ame-nazaba la subsistencia material de la misma 8.

En el único caso en el cual la Corporación ha hecho prevalecer otro tipo de interés sobre el derecho fundamental de propie-dad colectiva de las comunidades indígenas sobre sus resguar-dos, se trataba del interés de la Nación en la preservación de la seguridad nacional, de la soberanía del Estado y de la con-servación del orden público. En esa ocasión, consideró que la instalación de un radar y la presencia de tropas militares en el territorio de una comunidad indígena, con la finalidad de con-trolar actividades delictuosas relacionadas con el narcotráfico, no vulneraban el derecho de propiedad colectiva de la comu-nidad sobre su territorio 9.

II. Recursos naturales y medio ambiente1. Marco InternacionalEl Convenio 169 de la OIT, al referirse al tema de los recursos naturales y del medio ambiente, establece en el artículo 15:

“1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos na-turales existentes en sus tierras deberán protegerse especial-mente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los mi-nerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pue-blos interesados deberán participar siempre que sea posible

8 Corte Constitucional de Colombia, sentencias T-428/92 y SU 510/98.9 Corte Constitucional de Colombia, sentencias T-405/93 y SU 510/98.


en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan su-frir como resultado de esas actividades”.

2. Marco ConstitucionalEl artículo 8 de la Constitución Política consagra: “Es obliga-ción del Estado y de las personas proteger las riquezas cultura-les y naturales de la Nación”.

El artículo ��0, por su parte, establece en su parágrafo que: “La explotación de los recursos naturales en los territorios in-dígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respec-tivas comunidades”.

3. Marco LegalLa Ley 99 de 1993, “Por la cual se crea el Ministerio del Me-dio Ambiente […]”, dispone en el artículo 22: “El Ministerio y los Institutos de carácter científico fomentarán el desarrollo y difusión de los conocimientos, valores y tecnologías sobre el manejo ambiental y de recursos naturales, de las culturas indígenas y demás grupos étnicos”.

En el artículo �1, establece: “Las Corporaciones Autónomas Regionales ejercerán las siguientes funciones:Megaproyecto, Puerto Gaitán.


[…] 21. Adelantar en coordinación con las autoridades de las comunidades indígenas y con las autoridades de las tierras ha-bitadas tradicionalmente por comunidades negras, a que se refiere la Ley 70 de 199�, programas y proyectos de desarrollo sostenible y de manejo, aprovechamiento, uso y conservación de los recursos naturales renovables y del medio ambiente; […] 28. Promover y ejecutar programas de abastecimiento de agua a las comunidades indígenas y negras […]; 29. Apoyar a los concejos municipales, a las asambleas de-partamentales y a los consejos de las entidades territoriales indígenas en las funciones de planificación que les otorga la Constitución Nacional; […]”.

Así mismo, en el artículo 67 dispone: “Los Territorios Indíge-nas tendrán las mismas funciones y deberes definidos para los municipios en materia ambiental”.

Además, en el artículo 76 expone: “La explotación de los re-cursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales, de acuerdo con la Ley 70 de 199� y el artículo ��0 de la Constitución Nacional y las decisiones so-bre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades”.

Finalmente, en el artículo 91 promulga: “Los recursos desti-nados al medio ambiente por el Fondo Nacional de Regalías, se distribuirán de la siguiente manera: no menos del quince por ciento (15%) deben canalizarse hacia la financiación del saneamiento ambiental en la Amazonía y el Chocó, y el desa-rrollo sustentable de tierras de resguardos indígenas ubicadas en zonas de especial significación ambiental […]”.

La Ley 1021 de 2006, “Por la cual se expide la Ley General Fo-restal”, establece en el primer artículo lo siguiente: “La presente ley tiene por objeto establecer el Régimen Forestal Nacional, conformado por un conjunto coherente de normas legales y coordinaciones institucionales, con el fin de promover el de-sarrollo sostenible del sector forestal colombiano en el marco del Plan Nacional de Desarrollo Forestal. A tal efecto, la ley establece la organización administrativa necesaria del Estado y regula las actividades relacionadas con los bosques naturales y las plantaciones forestales”.


En el segundo artículo dispone: “En el desarrollo de los ob-jetivos y estrategias de la política forestal, el Régimen Fores-tal Nacional se rige por los siguientes principios y normas generales:

[…] 2. Se instituye como cláusula de sujeción institucional al Régimen Forestal de la Nación el uniforme sometimiento de todas las instituciones públicas del país que participen en el desarrollo del sector forestal, a las normas, estrategias y políticas nacionales de dicho Régimen, en la perspectiva de garantizar la organicidad y la coherencia requeridas como condición esencial para propiciar la inversión sostenida y creciente en el sector forestal, brindando a los agentes eco-nómicos y actores forestales en general, un marco claro y universal de seguridad jurídica. Dicha cláusula opera sin perjuicio de las autonomías y potestades acordadas por la ley a las autoridades ambientales y territoriales, así como a las comunidades indígenas y afrocolombianas.

�. La conservación de la región amazónica y del Chocó bio-geográfico serán materia de medidas especiales a establecer-se por el Gobierno Nacional, debiendo adoptar las decisiones que garanticen la efectiva operatividad de lo dispuesto por el artículo 92 de la Ley 99 de 199�.

[…] 7. El Estado estimulará el estudio, la investigación cientí-fica, la asistencia técnica, la transferencia tecnológica, la pro-tección fitosanitaria, así como el rescate, la conservación y la protección de los conocimientos ancestrales y tradicionales y su divulgación, como elementos fundamentales para el mane-jo sostenible de los bosques naturales y el desarrollo de plan-taciones forestales.

[…] 10. El Estado garantiza el derecho de las comunidades indígenas y afrocolombianas a la libre toma de decisiones, dentro del marco de la Constitución y la ley, respecto de las actividades forestales de carácter sostenible que desearen em-prender en sus territorios, conforme a la Ley 21 de 1991, la Ley 70 de 199�, y demás normas complementarias.

[…] 15. Se reconoce el vuelo forestal como el derecho que tiene el titular o el propietario de una plantación forestal pri-vada debidamente registrada, para constituir sobre una plan-tación futura, una garantía con cualquier entidad financiera. Para todos los efectos jurídicos, se entiende que los árboles


son bienes muebles por anticipación conforme lo establecido en el artículo 659 del Código Civil […]”.

Más adelante, en el artículo 19 consagra: “Es derecho exclusivo de las comunidades afrocolombianas e indígenas el aprovecha-miento de los recursos forestales de sus territorios, en obser-vancia de las normas legales tutelares de la conservación y el aprovechamiento forestal sostenible.

En cualquier caso, dicho aprovechamiento deberá surtir el trá-mite de consulta previa con las comunidades involucradas”.

4. Marco ReglamentarioEl Decreto 622 de 1977 estipula que: “No es incompatible la declaración de un Parque Nacional Natural con la constitución de una reserva indígena; en consecuencia cuando por razo-nes de orden ecológico y biogeográfico haya de incluirse, total o parcialmente un área ocupada por grupos indígenas dentro del Sistema de Parques Nacionales Naturales, los estudios co-rrespondientes se adelantarán conjuntamente con el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (INCORA) y el Instituto Colombiano de Antropología, con el fin de establecer un régi-men especial en beneficio de la población indígena de acuerdo con el cual se respetará la permanencia de la comunidad y su derecho al aprovechamiento económico de los recursos natura-les renovables, observando las tecnologías compatibles con los objetivos del sistema señalado al área respectiva” (artículo 7).

5. Marco JurisprudencialEs importante tener en cuenta que el sistema constitucional de protección del medio ambiente tiene dos características orgá-nicas principales. En primer lugar, tiene un diseño abierto fun-cionalmente, lo cual permite la concurrencia de competencias entre la Nación, las Corporaciones autónomas regionales, las entidades territoriales y las autoridades indígenas. En segun-do lugar, teniendo en cuenta el carácter unitario del Estado colombiano, y una característica importante del bien jurídico objeto de protección (interdependencia de los ecosistemas), califican la protección del medio ambiente como un asunto de interés nacional. En esa medida, la responsabilidad por su protección está en cabeza de las autoridades nacionales. Sin embargo, también a las entidades regionales y territoriales les


corresponde un papel importante en el sistema de protección del ambiente. Por lo tanto, es necesario indagar cuáles son los criterios constitucionales de distribución de competencias en materia ambiental10 .

Es así como la Corte Constitucional, en la sentencia C-5�5/96, estableció que la distribución de competencias constituciona-les en materia ambiental entre la Nación y las entidades terri-toriales, obedece a la necesidad de preservar la diversidad de concepciones que las comunidades tienen en relación con el medio ambiente, lo que permite a las personas participar en las decisiones que los afectan de manera más directa e inmi-nente. En esa medida, el constituyente previó un ámbito de protección medioambiental acorde con la división política del territorio y con la diversidad cultural colombianas, en el que asambleas, concejos y autoridades indígenas, cumplen un pa-pel determinante 11.

La competencia de los municipios y las autoridades indígenas en relación con el patrimonio ecológico local no es entonces exclusiva sino concurrente con la normatividad básica nacio-nal que el Congreso expida sobre la materia12 .

Por lo tanto, el constituyente no otorgó competencias espe-cíficas en materia ambiental a las autoridades regionales, ni a las territoriales. Por el contrario, el numeral 7º del artículo 150 de la Constitución, defiere al legislador la regulación de la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales. Por su parte, el artículo ��0 dispone que a los con-sejos indígenas les corresponde velar por la preservación de los recursos naturales, y por la aplicación de normas legales sobre usos de suelos y poblamiento en sus territorios, de con-formidad con la Constitución y la ley. Así mismo, la interpre-tación concordada de los artículos �00.2 y �00.11, faculta a las asambleas departamentales para expedir normas sobre medio ambiente, de acuerdo con la ley. Los artículos �1�.9 y �1�.10 facultan a los concejos para expedir normas sobre medio am-biente, de conformidad con la ley1� .

10 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-894/03.11 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-894/03.12 Corte Constitucional de Colombia, sentencias C-535/96 y C-894/03. 13 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-894/03.


Precisamente, la protección del pluralismo plasmado en el re-conocimiento como derecho fundamental de las comunidades indígenas a su integridad social, cultural y económica por es-tar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cul-tura adquiere especial relevancia en materia de la explotación de los recursos naturales yacentes en los territorios indígenas, la que debe efectuarse sin desmedro de dicha integridad (Artí-culo ��0 de la Constitución Política) 14.

Recursos naturales no renovables

Al analizar la Ley 685 de 2001 “Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 122 y confrontarla con las reglas constitucionales existentes, cabe formular las siguientes puntualizaciones:

• Las zonas mineras indígenas son sectores que se establecen dentro de un territorio indígena.

• La norma acusada prevé un mecanismo para proyectar un régimen especial de exploración y explotación de los recursos naturales yacentes en el suelo y el subsuelo de los territorios in-dígenas. En efecto, mediante la delimitación y alinderamiento de “zonas mineras indígenas” se reconoce a las comunidades

14 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-418/02.

Día de la Resistencia, 12 de Octubre. Pueblo Motilón-Barí


indígenas del respectivo territorio un derecho de prelación para exploración y explotación frente a otros posibles explota-dores pues existiendo interés de aquellas, la autoridad minera debe celebrar el correspondiente contrato de concesión. Y de todos modos se señala que toda propuesta de particulares será resuelta con la participación de los representantes de las res-pectivas comunidades indígenas.

• Si bien puede argumentarse que la sola delimitación de la zona minera indígena no afecta bien alguno constitucional-mente protegido pues la delimitación no implica el adelanta-miento de proyectos concretos de exploración y explotación para los cuales se garantiza la participación directa de la res-pectiva comunidad, a juicio de la Corte no se puede desconocer que como en la medida en que el señalamiento y delimitación de la zona minera indígena están llamados a afectar el régimen de explotación del suelo y el subsuelo minero en los territorios indígenas no es indiferente la participación de la comunidad indígena respectiva. En efecto, a menos que la zona minera indígena comprenda todo el ámbito de un “territorio indíge-na” es claro que, en el ámbito territorial no comprendido en la “zona minera indígena” pueden yacer minerales en el suelo y en el subsuelo que estarían sometidos a un régimen de explo-tación diferente del previsto para la “zona minera indígena”, conforme a lo establecido en esta providencia a propósito del entendimiento y proyección de la disposición acusada.

• La circunstancia de que la norma acusada en cuanto forma parte del Código de Minas haya sido objeto de consulta en las mesas de concertación —como pone de presente en su inter-vención el Ministerio de Minas y Energía— con participación de representantes de las comunidades indígenas si bien satis-face en cuanto al estudio del Código el requisito constitucio-nal de participación en la formulación del régimen normativo especial, no es suficiente cuando de la precisión de ámbitos y regímenes concretos de explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se trata.

• Ahora bien, cabe preguntarse si en la medida en que el se-ñalamiento y delimitación de “la zona minera indígena” debe basarse en estudios técnicos y sociales, la consulta a la comu-nidad indígena interesada resultaría inocua. Al respecto se ha


de responder que si bien la decisión debe soportarse en dichos estudios tal como lo prevé la norma acusada, de tal manera que sin que medien dichos estudios aquella no podrá adoptarse, es evidente que los mismos no arrojan un contenido que imponga o descarte por sí mismo, en forma directa y automática el señalamiento y delimitación de la zona minera indígena.

• En armonía con lo anteriormente ex-puesto, para la Corte resulta claro que si la delimitación y señalamiento de la “zona minera indígena” dentro de un determinado territorio indígena tiene por directa fi-nalidad la de determinar el especifico régimen de la explotación de los re-cursos naturales que se hallen en el suelo o en el subsuelo de aquel debe darse aplica-ción a la regla contenida en el artículo ��0 de la Constitución en armonía con lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT (Ley 21 de 1991) y en aplicación de lo dispuesto en los artícu-los 9� y 94 del Estatuto Superior15.

III. Biodiversidad, recursos genéticos, conocimiento tradicional y propiedad intelectual1. Marco InternacionalEl Convenio sobre la Diversidad Biológica16, establece en su artículo 8 “Conservación in situ”, lo siguiente: “Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda:

[…] j) Con arreglo a su legislación nacional, respetará, preser-vará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación

15 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-418/02.16 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-418/02.


Al plantear el tema de la propiedad cultural e intelec-tual, se está hablando de la explotación y expropiación del conocimiento tradicional y de las manifestaciones culturales de los Pueblos Indígenas, llevada a cabo normalmente por grandes multinacionales y com-pañías farmacéuticas, por razones comerciales y que comprometen, potencialmente, grandes suma de dine-ro. Cuando nos referimos al conocimiento tradicional, lo relacionamos con la información sobre plantas me-dicinales, los usos y ubicación de otros recursos natu-rales, y los materiales y técnicas agrícolas, tales como semillas, pesticidas naturales y/o repelentes. Por otro lado, las manifestaciones culturales incluyen los dise-ños y símbolos tradicionales, los artefactos indígenas usados como objetos sagrados, los restos humanos, y los instrumentos musicales, danzas e historias. La expropiación y la explotación del conocimiento tradi-cional y de las manifestaciones culturales se hacen sin el consentimiento y, en muchos casos, sin el conoci-miento de los pueblos interesados; y, usualmente, sin que ningún beneficio ni reconocimiento revierta hacia los pueblos originarios y las comunidades.

Un escenario común donde se realizan estas activi-dades y que crece cada día comprende lo que se ha venido llamando “Prospección de la biodiversidad” o “Bioprospección”; es decir, la búsqueda sistemática de sustancias naturales, usualmente derivadas de plantas, para utilizarse en el desarrollo de nuevos productos como competentes farmacéuticos, por ejemplo. Uno de los métodos utilizados en esta búsqueda consiste en tomar contacto con los Pueblos Indígenas, en particular con los curanderos tradicionales y los chamanes, con el fin de aprehender las propiedades medicinales de las plantas y otras sustancias. Una vez que se ha adquirido el conocimiento y se han recolectado un buen núme-ro de muestras, el investigador regresa a su compañía, empresa o instituto, donde buscará crear productos co-merciales con esos materiales. Las compañías pueden, así, desarrollar productos comercialmente rentables y lograr ganancias considerables sin ninguna remunera-ción o crédito que revierta sobre los Pueblos Indígenas, que fueron los creadores, portadores y transmisores de este conocimiento.

Frente a esta grave amenaza es necesario establecer una serie de estrategias de protección colectiva y de defensa de la soberanía al interior de nuestros territo-rios, a través de acciones concretas como:

1. Fortalecer y promover los sistemas productivos tra-dicionales de las comunidades locales mediante prác-ticas como la recuperación, conservación, manejo, uso, libre intercambio e investigación participativa de los recursos genéticos locales y del conocimiento aso-ciado, así como la adopción de propuestas agroeco-lógicas sustentables. Estas acciones permiten, por un lado, garantizar el manejo integral y autónomo de los territorios, la seguridad alimentaria y el fortalecimien-to de la identidad y de la apropiación cultural; y, por otro, contrarrestar la privatización y mercantilización de la vida y del conocimiento tradicional.

2. Desarrollar e implementar en las comunidades loca-les estrategias y mecanismos de control interno de las investigaciones externas orientadas a acceder a nuestra información y a nuestros recursos, mediante reglamen-tos y el compromiso de los investigadores de no paten-tar seres vivos y de reconocer los derechos colectivos.

3. Rechazar la introducción de “semillas mejoradas” y de técnicas foráneas basadas en monocultivos depen-dientes de insumos externos. Igualmente se deben rechazar las semillas transgénicas por los impactos negativos que generan sobre el medio ambiente, la biodiversidad, los sistemas de producción locales, la salud humana y la seguridad alimentaria.

4. Debido a la situación de desprotección de los dere-chos colectivos en las legislaciones nacionales e inter-nacionales, la imposición de los sistemas de patentes y la enorme presión ejercida para acceder libremente a los recursos genéticos y al conocimiento tradicional, los Pueblos Indígenas y sus organizaciones, tanto en Colombia como en otros países del mundo, han veni-do gestando e implementando mecanismos de supre-sión o moratoria total o parcial de las actividades de bioprospección, hasta que se adopten herramientas jurídicas reales y efectivas que permitan proteger el patrimonio colectivo.


de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácti-cas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compar-tan equitativamente; […]”.

2. Marco ConstitucionalEl segundo párrafo del artículo 81 de la Constitución estable-ce: “El Estado regulará el ingreso al país y la salida de él de los recursos genéticos, y su utilización, de acuerdo con el interés nacional”.

Por su parte, el artículo 61 dispone: “El Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalida-des que establezca la ley”. 3. Marco Legal La Ley 191 de 1995, en el artículo 8 expresa: “El Estado pro-tegerá el conocimiento tradicional asociado a los recursos genéticos que las comunidades indígenas y locales hayan desa-rrollado en las Zonas de Frontera. Igualmente cualquier utili-zación que se haga de ellos, se realizará con el consentimiento previo de dichas comunidades y deberá incluir una retribución equitativa de beneficios que redunden en el fortalecimiento de los Pueblos Indígenas”.

4. Marco ReglamentarioPor su parte, el Decreto 1397 de 1996 en el artículo 12 con-sagra: “La Mesa Permanente de Concertación, además de lo dispuesto en el artículo anterior, cumplirá las siguientes fun-ciones:

1. Adoptar principios, criterios y procedimientos en relación con biodiversidad, recursos genéticos, propiedad intelectual colectiva y derechos culturales asociados a éstos, en el marco de la legislación especial de los pueblos indígenas.2. Concertar previamente con los pueblos y organizaciones in-dígenas las posiciones y propuestas oficiales para proteger los derechos indígenas en materia de acceso a recursos genéticos, biodiversidad y protección del conocimiento colectivo, inno-vaciones y prácticas tradicionales que presente el Gobierno colombiano en instancias internacionales o en el marco de los acuerdos y convenios suscritos y ratificados por Colombia.


�. Concertar el desarrollo de los derechos constitucionales indígenas en relación con biodiversidad, recursos genéticos, propiedad intelectual colectiva y derechos culturales asocia-dos a éstos y la legislación ambiental […]”. Por otro lado, la Resolución 3823 de 1997, “Por la cual se crea la Comisión Asesora de Ciencia y Tecnología del Minis-terio de Salud y se dictan normas para regular las activida-des de desarrollo científico en el sector salud”, en el artículo quinto dispone: “Todo proyecto de investigación en salud, que comprenda acceso a recursos genéticos en humanos o activi-dades de campo con toma de muestras o de material biológi-co humano de miembros de comunidades indígenas y demás minorías étnicas o que implique entrada o salida del país de material biológico de origen humano debe ser presentado a la Dirección de Desarrollo Científico y Tecnológico del Minis-terio de Salud para su estudio y aprobación. Los responsables del proyecto deben estar debidamente registrados en el Censo de Investigadores, Grupos o Centros de Investigación del Mi-nisterio de Salud o de Colciencias”.

5. Marco JurisprudencialDe los artículos 7, 70, 72, ��0 -y parágrafo - y 55 transitorio de la Carta Política y de la Ley 70 de 1993, se deriva la especial protección a la que están sujetos las mencionadas prácticas y conocimientos tradicionales de los grupos étnicos, como par-te integrante del patrimonio cultural de la nación colombiana y conformadores de la identidad nacional17.

Las prácticas y conocimientos tradicionales de las culturas minoritarias son fuente de obtenciones vegetales, que deben ser protegidas a través de los mecanismos de propiedad inte-lectual que surjan como desarrollo del artículo 61 de la Carta, con particular atención al mandato constitucional que exige del Estado y de la sociedad una especial protección a las mino-rías étnicas y campesinas, y al imperativo deber de resguardar y preservar la diversidad cultural y biológica de la Nación. La Corte considera que las normas sobre propiedad intelectual y protección a los obtentores de nuevas variedades vegetales de-ben ser respetuosas de las culturas y tradiciones propias de las comunidades indígenas, negras y campesinas, de modo que


1. El Estado deberá reconocer a los pueblos interesados el dere-cho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicio-nalmente ocupan (Artículo 14 del Convenio 169 de la OIT).

2. La explotación de los recur-sos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales, de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Consti-tución Política, y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los represen-tantes de tales comunidades (Artículo 76 de la Ley 99 de 1993).

3. Los resguardos indígenas son propiedad colectiva de las comunidades indígenas, a favor de las cuales se constituyen, y conforme a los artículos 63 y 329 de la Constitución Política, tienen el carácter de inaliena-bles, imprescriptibles e inem-bargables.

Para recordar

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Para recordar

4. Las áreas que se constituyan con el carácter de resguardo indígena serán manejadas y administradas por los respec-tivos cabildos o autoridades tradicionales de las comunida-des, de acuerdo con sus usos y costumbres, la legislación es-pecial referida a la materia y a las normas que sobre este par-ticular se adopten por aquéllas (Artículo 22 del Decreto 2164 de 1995).

5. La Corte no ha dudado en reconocer, con base en las de-claraciones constitucionales (artículos 58, 63 y 229 de la Carta) e internacionales res-pectivas (Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991, artículos 13 a 19), que la propiedad colectiva que las comunidades indígenas ejercen sobre sus resguardos y territo-rios tiene el carácter de derecho fundamental, no sólo porque tales territorios constituyen su principal medio de subsistencia sino, también, porque forman parte de su cosmovisión y re-ligiosidad.

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con el pretexto de conseguir una necesaria protección en ám-bitos propios de la economía de mercado, no se le impongan a dichas comunidades restricciones desproporcionadas que atenten contra su propia supervivencia18.

La protección que se otorga al obtentor tiene como efecto so-meter a su autorización previa la producción con fines comer-ciales, la puesta en venta o la comercialización del material de reproducción o de multiplicación vegetativa. Lo anterior signifi-ca que la utilización del material protegido para fines distintos, como aquellos que hacen parte de las prácticas tradicionales de las comunidades indígenas, negras y campesinas, distintas a las señaladas, es libre, según los términos del Convenio19.La Corte resalta el contenido del artículo 26 del Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Conve-nio sobre la Diversidad Biológica, firmado en Montreal, el veintinueve (29) de enero de dos mil (2000), que considera la po-sibilidad de las Partes de consultar las consideraciones socioeco-nómicas sobre los efectos de los organismos vivos modificados, al momento de tomar alguna decisión respecto de la importación de los mismos y, en especial, respecto del valor que las comuni-dades indígenas y locales otorgan a la conservación de la biodi-versidad. Tal previsión se dirige al cumplimiento de los fines del Estado de propender por un orden económico y social justo y re-sulta especialmente compatible con el deber de consultar con las comunidades indígenas las decisiones que tengan que ver con la explotación de los recursos naturales en sus territorios, como figura en los artículos 2 y ��0 de la Constitución Política20.

18 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-262/96.19 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-262/96.20 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-262/96.


Objetivo: Reflexionar sobre el territorio, los recursos natu-rales, el medio ambiente y la biodiversidad.


• ¿Considera que en Colombia se legisla a favor de los Pue-blos Indígenas, pensando en proteger sus territorios ances-trales?

• ¿Cuáles serían las fórmulas que podríamos adoptar los Pueblos Indígenas para solucionar la reivindicación de tier-ras?

• Diga o mencione cuáles son los principales factores que atentan contra los recursos naturales y el medio ambiente dentro de nuestros territorios.

• ¿Cuáles son las tres principales y fundamentales cara-cterísticas del territorio?

• ¿Considera que es importante contar con la presencia de empresas extranjeras para un buen desarrollo económico de nuestros territorios?

Paso 1: Después de hacer el debate y la discusión de las preguntas en grupos, se pasará a la reflexión en plenaria.

actividad 2 Reflexionando sobre el territorio

53CapítuLO 3 - autonomía y jurisdicción Especial Indígena

Autonomía y jurisdicción Especial Indígena3

I. Autonomía

1. Marco InternacionalEl Convenio 169 de la OIT consagra el artículo 8 a salvaguar-dar la defensa de la Autonomía:

“1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costum-bres o su derecho consuetudinario.

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos inter-nacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, debe-rán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio […]”.

CapítuLO 3 - autonomía y jurisdicción Especial Indígena 54

2. Marco ConstitucionalBajo el entendido de que los territorios indígenas “son” en-tidades territoriales, gozan de autonomía para la gestión de sus intereses según el artículo 287 de la Constitución. En tal virtud tendrán las siguientes funciones:

• Gobernarse por autoridades propias.

• Ejercer las competencias que les correspondan.

• Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

• Participar en las rentas nacionales.

Más adelante, el artículo ��0 estipula: “De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos con-formados y reglamentados se-gún los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones:

1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios.

2. Diseñar las políticas y los planes y programas de de-sarrollo económico y social dentro de su territorio, en ar-monía con el Plan Nacional de Desarrollo.

�. Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución.

4. Percibir y distribuir sus re-cursos.

5. Velar por la preservación de los recursos naturales.

Al comienzo de este año 2007, la Jurisprudencia de la Corte Cons-titucional, mediante sentencia T-009/07, dio un paso importante hacia el reconocimiento de la autonomía y la Jurisdicción Especial Indígena. Realizó un recuento de la evolución de su jurisprudencia en materia de comunidades indígenas, ampliando y precisando el alcance de su autonomía, aún en el caso de conflicto con normas de orden público, y concluyendo que aún en este evento podría tener prevalencia la au-tonomía indígena y su jurisdicción propia:

“La providencia del juzgado señala que las normas de carácter laboral son de orden público y por lo tanto constituyen un límite al ejercicio de la jurisdicción indígena. Sin embargo, como ya se señaló en el aparte 3 de esta sentencia, los límites al ejercicio de la jurisdicción indígena comprenden el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura, el respeto al mínimo de legalidad del proce-dimiento y, en materia penal, la legalidad de los delitos y las penas. Dichos mínimos de restricción han sido justificados ya que protegen intereses de superior jerarquía. De acuerdo a lo anterior, se tiene que las normas de carácter laboral a pesar de ser normas de orden públi-co no protegen un valor de superior jerarquía a la diversidad étnica y cultural en este caso ni pueden ser asimiladas a ninguno de los límites señalados. Por tanto, imponer dicha limitación al ejercicio de la juris-dicción indígena contraviene los derechos colectivos fundamentales de la comunidad indígena desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional al separarse del principio de maximización de la auto-nomía de las comunidades indígenas y de los mínimos fijados como únicas restricciones legítimas a dicha jurisdicción […]”.


6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio.

7. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposicio-nes del Gobierno Nacional.

8. Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren […]”.

3. Marco LegalUno de los instrumentos jurídicos más trascendentales para los Pueblos Indígenas, ha sido la Ley 89 de 1890, que en el artículo � dispone: “En todos los lugares en que se encuentre establecida una parcialidad de indígenas habrá un pequeño Cabildo nombrado por éstos conforme a sus costumbres. El período de duración de dicho Cabildo será de un año, del 1 de enero al �1 de diciembre. Para tomar posesión de sus puestos no necesitan los miembros del Cabildo de otra formalidad que la de ser reconocidos por la parcialidad ante el Cabildo cesante y a presencia del Alcalde del Distrito”.

La Ley 115 de 1994, en el parágrafo del artículo 55, establece en referencia a la educación: “En funcionamiento las entida-des territoriales indígenas se asimilarán a los municipios para efectos de la prestación del servicio público educativo […]”.

La Ley 99 de 1993, por su parte, establece en el artículo 67: “Los Territorios Indígenas tendrán las mismas funciones y de-beres definidos para los municipios en materia ambiental”.

La Ley 685 de 2001, consagra: “La autoridad indígena señala-rá, dentro de la zona minera indígena, los lugares que no pue-den ser objeto de exploraciones o explotaciones mineras por tener especial significado cultural, social y económico para la comunidad o grupo aborigen, de acuerdo con sus creencias, usos y costumbres” (artículo 127).

4. Marco ReglamentarioEl Decreto 2164 de 1995, en el artículo 2, consagra las si-guientes definiciones:

Autoridad Tradicional: Las autoridades tradicionales son los miembros de una comunidad indígena que ejercen, dentro de


la estructura propia de la respectiva cultura, un poder de or-ganización, gobierno, gestión o control social.

Para los efectos de este decreto, las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas tienen, frente al INCORA, la misma representación y atribuciones que corresponde a los cabildos indígenas.

Cabildo Indígena: Es una entidad pública especial, cuyos inte-grantes son miembros de una comunidad indígena, elegidos y reconocidos por ésta, con una organización sociopolítica tradicional, cuya función es representar legalmente a la comu-nidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atri-buyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad.

Además, el Decreto 1088 de 1993, “Por el cual se regula la creación de las asociaciones de cabildos y/o Autoridades Tra-dicionales Indígenas”, es fundamental respecto a la autonomía. Por ello lo veremos casi en su totalidad:Audiencia pública en Tibú. Pueblo Barí.


“Artículo 1º. Aplicabilidad

Los Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas, en representación de sus respectivos territorios indígenas, po-drán conformar asociaciones de conformidad con el presen-te Decreto.

Artículo 2º. Naturaleza Jurídica

Las asociaciones de que trata el presente Decreto, son entida-des de Derecho Público de carácter especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.

Artículo 3º. Objeto

Las asociaciones que regula este Decreto, tienen por objeto, el desarrollo integral de las Comunidades Indígenas.

Para el cumplimiento de su objeto podrán desarrollar las si-guientes acciones:

a) Adelantar actividades de carácter industrial y comercial, bien sea en forma directa, o mediante convenios celebrados con personas naturales o jurídicas.

b) Fomentar en sus comunidades proyectos de salud, educa-ción y vivienda en coordinación con las respectivas autorida-des nacionales, regionales o locales y con sujeción a las normas legales pertinentes.

Artículo 4º. Autonomía

La autonomía de los Cabildos o Autoridades Tradicionales In-dígenas no se compromete por el hecho de pertenecer a una asociación.

Artículo 5º. Constitución

La constitución de las asociaciones de que trata este Decreto o la vinculación de las mismas, se hará con la manifestación escrita del Cabildo o Autoridad Tradicional Indígena, previo concepto favorable de los miembros de la comunidad de con-formidad con sus usos y costumbres.

Artículo 6º. Contenido de los estatutos

Toda asociación de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas deberá regirse por los estatutos que contengan por lo menos los siguientes puntos:


a) Nombre y domicilio.

b) Ámbito territorial en que desarrollan sus actividades.

c) Los Cabildos y/o Autoridades Tradicionales que la con-forman.

d) Funciones que constituyen su objeto y tiempo de duración.

e) Aportes de los asociados, patrimonio y reglas para su con-formación y administración.

f ) Órganos de dirección, vigilancia, representación legal, con-trol y régimen interno.

g) Normas relativas a la solución de conflictos que ocurran en-tre los asociados.

h) Normas relativas a la reforma de los estatutos, retiro de los asociados, disolución, liquidación de la entidad y disposición del remanente.

Artículo 7º. Bienes

El patrimonio y recursos financieros de la asociación sólo po-drán ser destinados para el cumplimiento de los objetivos de la misma.

Artículo 8º. Control Fiscal

Cuando las asociaciones de que trata el presente Decreto ma-nejen fondos o bienes de la Nación, el control fiscal correspon-de a la Contraloría General de la República en los términos establecidos en el artículo 267 de la Constitución Política y a las Contralorías Departamentales o Municipales, cuando el origen de los recursos sean seccionales o locales.

Artículo 9º. Asamblea

La máxima autoridad de las asociaciones que regula este De-creto, será una asamblea cuya conformación y funciones será establecida por los estatutos que adopte la asociación.

Artículo 10º. Naturaleza de los actos y contratos

Los actos y contratos de naturaleza industrial o comercial de las asociaciones de que trata el presente Decreto, se regirán por el derecho privado. En los demás casos se sujetarán a las normas sobre asociaciones de entidades públicas conforme al Decreto 1�0 de 1976 y normas concordantes.


Artículo 11º. Registro de la asociación

Una vez conformada la asociación, deberá registrarse en la Di-rección de Etnias del Ministerio del Interior, para que pueda empezar a desarrollar sus actividades.

[…] Artículo 12º. Requisitos

La solicitud de registro deberá contener los siguientes docu-mentos:

a) Una (1) copia del acta de conformación de la asociación, suscrita por los Cabildos o Autoridades Tradicionales Indíge-nas que la integran.

b) Una (1) copia del acta de posesión de los Cabildos o Auto-ridades Tradicionales Indígenas que hacen parte de la asocia-ción.

c) Un (1) ejemplar de los estatutos y su respectiva aprobación.

d) Actas de las reuniones de la respectiva comunidad indíge-na, donde se aprobó el ingreso del Cabildo o Autoridad Tradi-cional Indígena a la asociación.

Parágrafo. Además del acta de posesión de las Autoridades Tradicionales Indígenas ante el respectivo Alcalde, conforme a la ley 89 de 1890, deberán presentar los peticionarios certifi-cación expedida por la Dirección General de Asuntos Indíge-nas del Ministerio de Gobierno (hoy Ministerio del Interior y Justicia), en la que conste su calidad de Autoridad Tradicional Indígena y el territorio en donde ejerce su jurisdicción.

Artículo 13º. Prohibiciones

Los Cabildos o Autoridades Tradicionales Indígenas que con-formen las asociaciones de que trata el presente Decreto, no podrán vender o gravar las tierras comunales de los grupos ét-nicos o los resguardos indígenas, de conformidad con lo pre-ceptuado por el artículo 6� de la Constitución Política y demás normas concordantes […]”.

Finalmente, el Decreto 1397 de 1996, establece en el artículo 14 que: “Las autoridades no indígenas respetarán la autonomía de los pueblos, autoridades y comunidades indígenas y no inter-vendrán en la esfera del Gobierno y de la jurisdicción indígena”.


5. Marco JurisprudencialLa Carta Política, además de reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación, concedió en favor de las comunidades indígenas una serie de pre-rrogativas que garantizan la prevalencia de su integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeter-minación administrativa y judicial (la jurisdicción indí-gena), la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter ina-lienable, y, de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos1.

Una de las reglas más im-portantes que la Corte ha establecido a favor de los

Pueblos Indígenas sostiene que sólo con un alto grado de autonomía es posible su supervivencia cultural, por lo que promulga: “La maximización de la autonomía de las comu-nidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía”2. Por ello, ni el gobierno nacional ni las autoridades eclesiásticas, ni cualquier otra autoridad en ge-neral, están autorizados por la Constitución para intervenir en la esfera del gobierno indígena�.

1 Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-188/93; T-380/93; T-007/95; C-104/95; T-349/96; T-496/96 y SU-039/97.

2 Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-496/96 y SU 510/98.3 Corte Constitucional de Colombia, sentencias C-027/93 y C-139/96.

Justicia indígena, Congreso Embera.


Al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto frente al interés de la preservación de la diversidad étnica de la Nación, sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las si-guientes condiciones: que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía y que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas4. Por tanto, en materia de comunidades indígenas, la Carta Política consagra un régimen de conservación de la diversidad en la unidad5.

II. Jurisdicción Especial Indígena1. Marco InternacionalEl Convenio 169 de la OIT dedica varios artículos al tema de la jurisdicción indígena, como veremos a continuación:

“Artículo 9

1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurí-dico nacional y con los derechos humanos internacionalmen-te reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la repre-sión de los delitos cometidos por sus miembros.

2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costum-bres de dichos pueblos en la materia.

Artículo 10

1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.

2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.

Artículo 11

La ley deberá prohibir y sancionar la imposición a miembros de los pueblos interesados de servicios personales obligatorios

4 Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-349/96.5 Corte Constitucional de Colombia, sentencias T-405/93; T-254/94 y SU 510/98.


de cualquier índole, remunerados o no, excepto en los casos previstos por la ley para todos los ciudadanos.

Artículo 12

Los pueblos interesados deberán tener protección contra la violación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos le-gales, sea personalmente o bien por conducto de sus organis-mos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Deberán tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros medios eficaces”.

2. Marco ConstitucionalLa Constitución Política de 1991 reconoció la jurisdicción es-pecial a los Pueblos Indígenas en el artículo 246: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdicciona-les dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus pro-pias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el siste-ma judicial nacional”.

3. Marco LegalLa Ley 270 de 1996, “Ley Estatutaria de la Administración de Justicia”, establece en el artículo 11: “La Rama Judicial del Poder Público está constituida por:

1. Los órganos que integran las distintas jurisdicciones: […] e) De la Jurisdicción de las Comunidades Indígenas: Auto-ridades de los territorios indígenas […]”.

Además, el artículo 12, en el párrafo 5 establece: “[…] Las au-toridades de los territorios indígenas previstas en la ley ejercen sus funciones jurisdiccionales únicamente dentro del ámbito de su territorio y conforme a sus propias normas y procedimien-tos, los cuales no podrán ser contrarios a la Constitución y a las Leyes. Estas últimas establecerán las autoridades que ejercen el control de constitucionalidad y legalidad de los actos proferidos por las autoridades de los territorios indígenas […]”.


4. Marco JurisprudencialUno de los derechos más importantes para el ejercicio de la autonomía y el reconocimiento de la diversidad étnica y cul-tural de las comunidades indígenas, es la inclusión de la Ju-risdicción Especial Indígena en la Constitución Política; al reconocer la diversidad étnica y cultural, la Carta protege expresamente los derechos de los miembros de las comu-nidades indígenas. En virtud de dicha protección también reconoce en su artículo 246 funciones jurisdiccionales en ca-beza de las autoridades de los Pueblos Indígenas, con el fin de que sus miembros sean juzgados de acuerdo con sus usos y costumbres, siempre que no sean contrarios a la Constitu-ción, ni a la ley6. Las comunidades indígenas son sujetos de derechos y obligaciones que, por medio de sus autoridades, ejercen poder sobre los miembros que las integran hasta el extremo de adoptar su propia modalidad de gobierno y de ejercer control social7.

En la revisión de constitucionalidad del Estatuto de la Admi-nistración de Justicia, la Corte, al referirse a la función jurisdic-cional por parte de las autoridades de los territorios indígenas, advierte que la norma no hace sino reiterar lo consagrado en el artículo 246 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 86 y 287 de la misma, precisando que dicha función se ejerce únicamente dentro del ámbito de su terri-torio. Dentro de ese orden de ideas, puede decirse entonces que, de acuerdo con lo establecido por esta Corporación, tanto el juez de la República como la autoridad indígena ad-quieren por igual la responsabilidad de respetar, garantizar y velar por la salvaguardia de los derechos de las personas que intervienen en el proceso, sin importar el sexo, la raza, el origen, la lengua o la religión8.

La Jurisdicción Especial Indígena comporta cuatro elementos esenciales:

1. La posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los Pueblos Indígenas.

6 Corte Constitucional de Colombia, sentencias T-349/96; T-496/96; T-344/98; T-66ª/98 y T-934/99.

7 Corte Constitucional de Colombia, sentencias T-380/93 y T-254/94.8 Corte Constitucional de Colombia, sentencias T-254/94; C-037/96 y T-634/99.


2. La competencia de tales pueblos para establecer normas y procedimientos propios.

3. La sujeción de la jurisdicción y de las normas y procedi-mientos indígenas a la Constitución y a la ley.

4. La competencia del legislador para señalar la forma de co-ordinación entre la jurisdicción especial indígena y las autori-dades judiciales nacionales.

Mientras que los dos primeros elementos constituyen el núcleo de la autonomía otorgada a las comunidades, que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al normativo, el tercer y cuarto elemento señalan los mecanismos de coordina-ción entre los ordenamientos jurídicos indígenas y el ordena-miento nacional, con el fin de hacer efectivo el principio de la diversidad dentro de la unidad9.

Para que las autoridades indígenas puedan ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformi-dad con sus propias normas y procedimientos, la Corte ha fi-jado las siguientes reglas:

1. A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor au-tonomía.

2. Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares.

3. Las normas legales imperativas (de orden público) de la Re-pública priman sobre los usos y costumbres de las comuni-dades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural.

4. Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas10.

Por todo ello, la Corporación ha estimado que es inconstitu-cional la norma legal que fije o limite el tipo de sanciones que una comunidad indígena y la autoridad indígena competente puede imponer frente a algún tipo de conducta para llevar a cabo el juzgamiento respectivo11.

9 Corte Constitucional de Colombia, sentencias C-139/96; T-349/96 y SU 510/98.10 Corte Constitucional de Colombia, sentencias T-254/94 y SU 510/98.11 Corte Constitucional de Colombia, sentencias C-136/96 y SU 510/98.


Sin embargo, no son aceptables desde la perspectiva consti-tucional aquellas sanciones que impliquen un “castigo des-proporcionado e inútil” o impliquen graves daños f ísicos o mentales. Lo anterior se funda, entre otras cosas, en la Con-vención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, según la cual no todo castigo f ísico constituye tortura o trato cruel inhumano o degra-dante, sino sólo aquellos cuya entidad implique sufrimientos particularmente “graves y crueles”12. La determinación de la intensidad de una sanción, a fin de establecer si se trata o no de tortura o de un trato cruel, inhumano o degradante, sólo puede hacerse a la luz de las circunstancias del caso concreto (duración de la pena, efectos en la integridad f ísica o mental del condenado, el sexo, la edad, las condiciones de salud o el contexto socio-político, entre otras)1�.

En relación con la sanción de expulsión de la comunidad, esta Corporación estimó que no se inscribía dentro de la prohi-bición constitucional del destierro (artículo �4 de la Carta), la cual sólo hacía referencia a la expulsión del territorio del

12 Corte Constitucional de Colombia, sentencias T-349/96 y SU 510/98.13 Corte Constitucional de Colombia, sentencias T-523/97 y SU 510/98.

Movilización en contra de las políticas estatales, mayo de 2007.


Estado mas no del territorio de las comunidades indígenas; todo lo cual le otorgaba validez a la luz de lo dispuesto por la Carta Política14.

El despojo de parcelas de cultivo como sanción a quien co-meta una infracción se encuentra prohibido, como quiera que vulnera la prohibición de la confiscación (mismo artículo �4). En efecto, la propiedad colectiva que las comunidades indí-genas ostentan sobre sus territorios no constituye argumento suficiente para privar a un individuo y a su familia de su única fuente de sustento, exponiéndolos a la indigencia15.

El cepo ha sido avalado por esta Corporación, que ha seña-lado que esta sanción no constituye un trato cruel e inhuma-no (como prohíbe el artículo 12 de la Constitución). Según la Corte, esta pena, pese a los rigores f ísicos que implica, hacía parte de la tradición de la comunidad que la aplicaba (Embe-rá-Chamí), gozaba de aceptación dentro de ésta en razón de

14 Corte Constitucional de Colombia, sentencias T-254/94; T-523/97 y SU 510/98.15 Corte Constitucional de Colombia, sentencias T-254/94 y SU 510/98.

1. Bajo el entendido de que los territorios indígenas “son” en-tidades territoriales, gozan de autonomía para la gestión de sus intereses según el artículo 287 de la Constitución. En tal virtud tendrán las siguientes funciones:

• Gobernarse por autoridades propias.

• Ejercer las competencias que les correspondan.

• Administrar los recursos y establecer los tributos nece-sarios para el cumplimiento de sus funciones.

• Participar en las rentas na-cionales.

2. Las autoridades no indíge-nas respetarán la autonomía de los pueblos, autoridades y comunidades indígenas y no intervendrán en la esfera del Gobierno y de la jurisdicción indígena (Artículo 14 del De-creto 1397 de 1996).

3. Las autoridades de los pue-blos indígenas podrán ejercer

Para recordar



Para recordar

funciones jurisdiccionales den-tro de su ámbito territorial, de conformidad con sus pro-pias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional (Artí-culo 246 de la Constitución Po-lítica de Colombia).

su alto grado intimidatorio y su corta duración y no causaba ningún daño grave a la integridad f ísica o mental del conde-nado16.

La Corporación ha convalidado la adecuación del fuete a las normas de la Carta Política. En su concepto, según la cosmo-visión de la comunidad indígena que la imponía (Páez), esta sanción no pretendía causar un sufrimiento excesivo sino, más bien, constituía un ritual de purificación (como que el fuete era equiparado al rayo), cuya función era restablecer la armonía rota por las acciones del condenado. Así mismo, la anotada sanción no producía daños f ísicos o mentales de una entidad tal que pudieran asimilarla a una forma de tortura ni implicaba humillación o exposición del individuo al escarnio público17.

Para resumir, digamos que un límite constitucional explícito al ejercicio de la potestad punitiva por parte de las autoridades de los Pueblos Indígenas, lo constituye la prohibición de tres penas: el destierro, la prisión perpetua y la confiscación18.

16Corte Constitucional de Colombia, sentencias T-349/96; SU 510/98 y SU 510/98.17 Corte Constitucional de Colombia, sentencias T-523/97 y SU 510/98.18 Corte Constitucional de Colombia, sentencia SU 510/98.



Objetivo: Reflexionar sobre la autonomía de los Pueblos Indígenas y su Jurisdicción Especial Indígena.

Procedimiento: El/la orientador/a invitará a las y los participantes a organizarse en grupos, para reflexionar acerca de las siguientes cues-tiones:

• ¿Cuáles son las principales prácticas y conocimientos tradicionales dentro de su comunidad en los aspectos de medicina tradicional?

• ¿Qué experiencias de comercialización del material de reproducción o de multiplicación en medicina tradicional comparten con otras comu-nidades indígenas?

• ¿Cómo se protegen los saberes tradicionales en materia de medicina tradicional?

• ¿De qué manera se protegen expresamente los derechos de los miem-bros de las comunidades indígenas?

• ¿Cuáles son los cuatro elementos esenciales de la Jurisdicción Especial Indígena?


actividad 3 Reflexionando sobre la autonomía y la Jurisdicción Especial Indígena

69CapítuLO 4 - Consulta y participación

Consulta y participación4I. Consulta previa1. Marco InternacionalEl Convenio 169 de la OIT dedica el artículo 6 al completo al tema de la Consulta Previa:

“1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los go-biernos deberán:

a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimien-tos apropiados y en particular a través de sus instituciones re-presentativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos in-teresados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las institu-ciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Conve-nio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

2. Marco ConstitucionalLa Constitución, en su artículo 2, define como uno de los fi-nes esenciales del Estado: “[…] facilitar la participación de to-dos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación […]”.

CapítuLO 4 - Consulta y participación 70

Por su parte el parágrafo del artículo ��0, dispone: “La explo-tación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la partici-pación de los representantes de las respectivas comunidades”.

La “Guía para la aplicación del Convenio 169 de la OIT” elaborada por la OIT y el Centro Internacional para los Derechos Humanos y el De-sarrollo Democrático de Montreal, define la consulta como “El proceso mediante el cual los gobiernos consultarán a sus ciudadanos sobre propuestas de política o de otra índole. Sólo podrá considerarse tal, el proceso que dé a los que son consultados la oportunidad de mani-festar sus puntos de vista e influenciar sobre la toma de decisión”. Así mismo, la OIT puntualiza lo siguiente:

“Al consultar a los Pueblos Indígenas, los Gobiernos deben proporcio-narles información apropiada y completa, que pueda ser compren-dida plenamente por los Pueblos Indígenas y tribales. Asimismo, los Gobiernos no pueden consultar a cualquiera que declare representar a la(s) comunidad(es) afectada(s). Las consultas deben emprenderse con organizaciones/instituciones genuinamente representativas, que están habilitadas para tomar decisiones o hablar en nombre de las comunidades interesadas. Por consiguiente, los Gobiernos, antes de iniciar las consultas, deben identificar y verificar que las organizacio-nes/instituciones con las que tiene previsto tratar cumplan con estos requisitos. En fin, el Convenio establece claramente cuándo las con-sultas son obligatorias”.

Además, la citada guía establece que: “Los artículos 6 y 7 del Con-venio 169 de la OIT son primordiales para definir cómo debería apli-carse. El artículo 6 requiere que los gobiernos establezcan los medios que permitan a los pueblos interesados participar en la toma de de-diciones a todos los niveles, a nivel de instituciones legislativas y de organismos administrativos. También exige que consulten a Pueblos Indígenas y tribales mediante procedimientos adecuados y sus ins-tituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legis-lativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstan-cias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.


3. Marco Legal

La Ley 143 de 1992, en su artículo 5� establece: “Durante la fase de estudio y como condición para ejecutar proyectos de generación e interconexión, las empresas propietarias de los proyectos deben informar a las comunidades afectadas, consultando con ellas: primero, los impactos ambientales; se-gundo, las medidas previstas en el plan de acción ambiental; y tercero, los mecanismos necesarios para involucrarlas en la implantación del plan de acción ambiental”.

Por su parte, la Ley 99 de 1993, en el artículo 76 “De las co-munidades Indígenas y Negras”, expresa: “La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la in-tegridad cultural, social y económica de las comunidades in-dígenas y de las negras tradicionales, de acuerdo con la Ley 70 de 199� y el artículo ��0 de la Constitución Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades”.

4. Marco ReglamentarioEl Decreto 1397 de 1996, “Por el cual se crean la Comisión Nacional de Territorios Indígenas y la Mesa Permanente de Concertación con los pueblos y organizaciones indígenas y se dictan otras disposiciones”, establece en su artículo 11: “La Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas tendrá por objeto concertar entre éstos y el Estado to-das las decisiones administrativas y legislativas susceptibles de afectarlos, evaluar la ejecución de la política indígena del Estado, sin perjuicio de las funciones del Estado, y hacerle seguimiento al cumplimiento de los acuerdos a que allí se lleguen”.

También, en el artículo 8 propugna: “Ninguna obra, explo-ración, explotación o inversión podrá realizarse en territorio indígena sin la previa concertación con las autoridades indíge-nas, comunidades y sus organizaciones”.

Además, el artículo 12 dispone: “La Mesa Permanente de Concertación, además de lo dispuesto en el artículo anterior, cumplirá las siguientes funciones:

[…] 8. Preparar los procedimientos necesarios para acordar entre los pueblos y organizaciones indígenas la propuesta


de reglamentación del derecho de participación y concerta-ción de las decisiones administrativas y legislativas suscep-tibles de afectar a los pueblos indígenas de acuerdo con las particularidades de cada uno, y concertar la expedición del decreto.

9. Concertar el procedimiento transitorio y lo demás que se requiera para la participación, consulta y concertación con pueblos o comunidades indígenas específicos, mientras se ex-pide el decreto reglamentario. La concertación se hará respe-tando los usos y costumbres de cada pueblo”.

Y finalmente, el artículo 16 consagra: “En los procesos de consulta y concertación de cualquier medida legislativa o ad-ministrativa susceptible de afectar a comunidades o pueblos indígenas determinados, podrán participar los indígenas in-tegrantes de la Mesa Permanente de Concertación o sus de-legados. Los procedimientos que se prevean realizar les serán informados con la suficiente antelación”.

Dado que el Decreto 1320 de 1998, “Por el cual se reglamen-ta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su te-rritorio”, se centra en la temática que estamos tratando, lo ve-remos prácticamente al completo:

“Artículo 1º. Objeto

La consulta previa tiene por objeto analizar el impacto econó-mico, ambiental, social y cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la explotación de recursos naturales dentro de su territorio, conforme a la definición del artículo 2º del presente decreto, y las medidas propuestas para proteger su integridad.

Artículo 2º. Determinación de territorio

La consulta previa se realizará cuando el proyecto, obra o ac-tividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o reser-vas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras. Igualmente, se realizará consulta previa cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades indígenas o negras, de conformidad con lo establecido en el siguiente artículo.


Artículo 3º. Identificación de comunidades indígenas y negras

Cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda realizar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por comunidades indígenas o negras susceptibles de ser afec-tadas con el proyecto, le corresponde al Ministerio del Interior certificar la presencia de dichas comunidades, el pueblo al que pertenecen, su representación y ubicación geográfica. El Insti-tuto Colombiano para la Reforma Agraria, Incora, certificará sobre la existencia de territorio legalmente constituido.

Las anteriores entidades, expedirán dicha certificación dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud que para el efecto haga el interesado en el proyecto obra o actividad, la cual contendrá:

A. Identificación del interesado:

a) Fecha de la solicitud;

b) Breve descripción del proyecto, obra o actividad;

c) Identificación del área de influencia directa del proyecto, obra o actividad, acompañada de un mapa que precise su loca-lización con coordenadas geográficas o con sistemas Gauss.

Parágrafo 1º. De no expedirse las certificaciones por parte de las entidades previstas en este artículo, en el término seña-lado, podrán iniciarse los estudios respectivos. No obstante, si durante la realización del estudio el interesado verifica la


presencia de tales comunidades indígenas o negras dentro del área de influencia directa de su proyecto, obra o actividad, de-berá integrarlas a los estudios correspondientes, en la forma y para los efectos previstos en este decreto e informará al Mi-nisterio del Interior para garantizar la participación de tales comunidades en la elaboración de los respectivos estudios.

Parágrafo 2º. En caso de existir discrepancia en torno a la identificación del área de influencia directa del proyecto, obra o actividad, serán las autoridades ambientales competentes quienes lo determinen.

Parágrafo �º. Las certificaciones de que trata el presente artí-culo se expedirán transitoriamente, mientras el Ministerio del Interior en coordinación con el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, IGAC y el Instituto Colombiano para la Reforma Agraria, Incora, elaboran una cartograf ía georreferenciada a escala apropiada respecto de las áreas donde existan comuni-dades indígenas o negras de las que trata la Ley 70 de 199�, en los términos de ocupación territorial de que tratan los ar-

tículos 2º y �º del presente decreto. Para este efecto, di-chas entidades dispondrán de un término de seis (6)

meses contados a partir de la expedición del pre-sente decreto. La cartograf ía de que trata este

parágrafo deberá ser actualizada cada seis (6) meses.


Artículo 4º. Extensión del procedimiento

Cuando los estudios ambientales determinen que de las acti-vidades proyectadas se derivan impactos económicos, socia-les o culturales sobre las comunidades indígenas o negras, de conformidad con las definiciones de este decreto y dentro del ámbito territorial de los artículos 2º y �º del mismo, se aplicará el procedimiento establecido en los artículos siguientes.

Artículo 5º. Participación de las comunidades indígenas y negras en la elaboración de los estudios ambientales.

El responsable del proyecto, obra o actividad que deba realizar consulta previa, elaborará los estudios ambientales con la par-ticipación de los representantes de las comunidades indígenas o negras.

Para el caso de las comunidades indígenas con la participación de los representantes legales o las autoridades tradicionales y frente a las comunidades negras con la participación de los miembros de la junta del consejo comunitario o, en su defecto, con los líderes reconocidos por la comunidad de base.

El responsable del proyecto, obra o actividad acreditará con la presentación de los estudios ambientales, la forma y procedi-miento en que vinculó a los representantes de las comunida-des indígenas y negras en la elaboración de los mismos, para lo cual deberá enviarles invitación escrita.

Transcurridos veinte (20) días de enviada la invitación sin obtener respuesta de parte de los pueblos indígenas o comu-nidades negras, el responsable del proyecto, obra o actividad informará al Ministerio del Interior para que verifique dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la comunicación, si existe voluntad de participación de los representantes de di-chas comunidades y lo informará al interesado.

En caso que los representantes de las comunidades indígenas y/o negras se nieguen a participar, u omitan dar respuesta dentro de los términos antes previstos, el interesado elaborará el estudio ambiental prescindiendo de tal participación.

Artículo 6º. Términos de referencia

Dentro de los términos de referencia que expida la autoridad ambiental para la elaboración de los estudios ambientales se


incluirán los lineamientos necesarios para analizar el compo-nente socioeconómico y cultural de las comunidades indíge-nas o negras.

Artículo 7º. Proyectos que cuentan con términos de referencia genéricos

Cuando el proyecto, obra o actividad, cuente con términos de referencia genéricos expedidos por la autoridad ambiental res-pectiva, el interesado deberá informar al Ministerio del Interior sobre la participación de las comunidades indígenas o negras susceptibles de ser afectadas, en la elaboración de los estudios.

Artículo 8º. Solicitud de licencia ambiental o de establecimiento del plan de manejo ambiental

Cuando se pretenda desarrollar un proyecto, obra o actividad dentro del ámbito territorial previsto en los artículos 2º y �º de este decreto, a la solicitud de licencia ambiental o de estableci-miento del plan de manejo ambiental, se anexará las certifica-ciones de que trata el artículo �º del presente decreto.

[…] Artículo 12º. Reunión de consulta

Dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de la soli-citud de licencia ambiental o de establecimiento del plan de manejo ambiental, la autoridad ambiental competente com-probará la participación de las comunidades interesadas en la elaboración del estudio de impacto ambiental, o la no parti-cipación, y citará a la reunión de consulta previa que deberá celebrarse dentro de los treinta (�0) días siguientes al auto que así lo ordene preferiblemente en la zona donde se encuentre el asentamiento.

Dicha reunión será presidida por la autoridad ambiental com-petente, y deberá contar con la participación del Ministerio del Interior. En ella deberán participar el responsable del pro-yecto, obra o actividad y los representantes de las comunida-des indígenas y/o negras involucradas en el estudio.

Sin perjuicio de sus facultades constitucionales y legales, po-drán ser igualmente invitados la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y las demás entidades del Es-tado que posean interés en el asunto, de conformidad con la naturaleza del impacto proyectado.


Parágrafo 1º. Cuando para un proyecto, obra o actividad hayan de consultarse varias comunidades indígenas y negras se reali-zará una sola reunión de consulta, salvo cuando no sea posible realizarla en conjunto por existir conflictos entre ellas.

Parágrafo 2º. La reunión se celebrará en idioma castellano, con traducción a las lenguas de las comunidades indígenas y ne-gras presentes, cuando sea del caso. De ella se levantará un acta en la que conste el desarrollo de la misma, que será fir-mada por los representantes de las comunidades indígenas y negras. Igualmente será firmada por los representantes de la autoridad ambiental competente, del Ministerio del Interior y de las autoridades de control que asistan a ella.

Artículo 13º. Desarrollo de la reunión

En la reunión de consulta se seguirá el siguiente procedimiento:

a) Instalada la reunión y verificada la asistencia, el responsable del proyecto, obra o actividad hará una exposición del contenido


del estudio respectivo, con especial énfasis en la identificación de los posibles impactos frente a las comunidades indígenas y a las comunidades negras, y la propuesta de manejo de los mis-mos;

b) Acto seguido, se escuchará a los representantes de las co-munidades indígenas y negras consultadas;

c) Si existe acuerdo en torno a la identificación de impactos y a las medidas propuestas dentro del plan de manejo ambiental, y las demás a que hubiere lugar, según el caso, en lo relacio-nado con las comunidades indígenas y negras, se levantará la reunión dejando en el acta constancia expresa del hecho;

d) En caso de no existir acuerdo sobre las medidas propuestas dentro del plan de manejo ambiental, y las demás a que hu-biere lugar, según el caso, la autoridad ambiental competen-te suspenderá la reunión por una sola vez, con el fin de que las partes evalúen las propuestas. Si después de reanudada la reunión, se llegare a un acuerdo deberá darse aplicación a lo establecido en el literal anterior, en caso de que continúe el desacuerdo, se procederá de conformidad con el siguiente li-teral del presente artículo;

e) En caso de no existir acuerdo respecto de las medidas con-tenidas en el plan de manejo ambiental, se dará por terminada la reunión dejando en el acta constancia expresa de tal hecho y la autoridad ambiental competente decidirá sobre el particu-lar en el acto que otorgue o niegue la licencia ambiental;

f ) Si cualquiera de las comunidades indígenas o negras invo-lucradas no asiste a la reunión de consulta, deberá justificar su inasistencia ante la autoridad ambiental, dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha programada para su celebración. En caso de que no exista justificación válida se entenderá que se encuentra de acuerdo con las medidas de prevención, co-rrección, mitigación, control o compensación de los impactos que se le puedan ocasionar;

g) Justificada la inasistencia, la autoridad ambiental, dentro de los quince (15) días siguientes, citará a una nueva reunión para el efecto;

h) Agotado el objeto de la reunión, la autoridad ambiental competente, la dará por terminada, dejando constancia de lo ocurrido en el acta y continuará con el trámite establecido en


la Ley 99 de 199� y en el Decreto 175� de 1994 o normas que los modifiquen o sustituyan, con el objeto de tomar una deci-sión sobre el otorgamiento o negación de la licencia ambiental o del establecimiento del plan de manejo ambiental.

Artículo 14º. Documento de evaluación y manejo ambiental

Cuando quiera que se den los supuestos del artículo 2º del pre-sente decreto para los proyectos, obras o actividades cobijados por lo dispuesto en el Decreto 88� de 1997, se deberá realizar la consulta previa con las comunidades indígenas y negras.

En tal caso, el documento de evaluación y manejo ambiental de-berá elaborarse de conformidad con lo establecido en los artícu-los 5º y 10º numeral 2 del presente decreto. El interesado antes de elaborar el documento de evaluación y manejo ambiental deberá informar al Ministerio del Interior para que constate la partici-pación de las comunidades indígenas o negras susceptibles de ser afectadas en la elaboración de los estudios.

La consulta previa se realizará una vez elaborado el documen-to de evaluación y manejo ambiental y con anterioridad a la entrega ante la autoridad ambiental competente, en las formas y condiciones establecidas en los artículos 11º y 12º del pre-sente decreto. Para tal fin se deberá dar aviso oportunamente a la autoridad ambiental competente.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación del documento de evaluación y manejo ambiental, la autoridad ambiental competente se pronunciará indicando si es proce-dente o no dar inicio a las obras.

Artículo 15º. Permisos de uso, aprovechamiento o afectación de recursos naturales renovables

Cuando se pretenda desarrollar un proyecto, obra o actividad dentro del ámbito territorial previsto en los artículos 2º y �º de este decreto, a la solicitud presentada ante la autoridad am-biental competente para acceder al uso, aprovechamiento o afectación de los recursos naturales renovables que no vayan implícitos dentro de una licencia ambiental, se anexarán las certificaciones de que trata el artículo �º del presente decreto.

Recibida la solicitud y establecida la necesidad de hacer con-sulta previa, la autoridad ambiental competente informará al


Ministerio del Interior para efectos de su coordinación. Igual-mente, la autoridad ambiental competente deberá dar aplica-ción a lo dispuesto en el artículo 11º de este decreto cuando sea del caso.

Artículo 16º. Reunión de consulta

Dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de recibo de la solicitud de aprovechamiento, uso o afectación de los recursos naturales renovables, la autoridad ambiental compe-tente citará a una reunión de consulta, que deberá celebrar-se dentro de los quince (15) días siguientes al auto que así lo ordena, en el lugar que ella determine, preferiblemente en la zona en donde se encuentre el asentamiento.

Deberá participar en tal reunión, el interesado, los represen-tantes de las comunidades indígenas y negras involucradas y el Ministerio del Interior, igualmente serán invitados a asistir la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo. Podrán asistir también otras entidades del Estado que posean interés en el asunto.

Artículo 17º. Desarrollo de la reunión de consulta

La reunión de consulta se desarrollará de la siguiente manera:

a) Instalada la reunión y verificada la asistencia, el interesado expondrá las condiciones técnicas en que pretende usar, apro-vechar o afectar los recursos naturales renovables;

b) Acto seguido se escuchará a los representantes de las comu-nidades indígenas o negras consultadas y se determinarán los impactos que se pueden generar con ocasión de la actividad y las medidas necesarias para prevenirlos, corregirlos, mitigar-los, controlarlos o compensarlos;

c) En esta reunión se aplicará lo dispuesto en los literales f ) y g) del artículo 1�º del presente decreto;

d) Agotado el objeto de la reunión, la autoridad ambiental competente la dará por terminada, dejando constancia de lo ocurrido en el acta y continuará con el trámite establecido en las normas vigentes, con el objeto de tomar una decisión sobre el otorgamiento o negación del permiso de uso, aprovecha-miento o afectación de los recursos naturales renovables […]”.


Por otro lado, el Decreto 4��1 de 2005, dispone en el artículo 2, dentro de las funciones de la Dirección de Etnias:

“[…] 4. Coordinar interinstitucionalmente la realización de la consulta con los grupos étnicos sobre los proyectos que pue-dan afectarlos de conformidad con la ley […]”.

5. Marco JurisprudencialLa Constitución reconoció el derecho de las comunidades indígenas a ser consultadas obligatoriamente sobre cualquier intervención dentro de su territorio. Por ello, la consulta pre-via prevista en el artículo ��0 de la Carta se constituye en un hecho obligatorio para proteger la inviolabilidad del territorio y de los recursos naturales1.

La Corte entiende que la explotación de los recursos naturales en los territorios de las comunidades indígenas, de acuerdo con los términos que establece la Constitución y el Convenio Sobre la Diversidad Biológica”2, abarca no sólo cualquier ac-tividad que implique la extracción material de esos recursos -desde los hidrocarburos y minerales hasta las riquezas gené-ticas- sino también las decisiones que comprometan política, económica, cultural o socialmente el conocimiento que los indígenas tengan sobre la utilización y preservación de esos recursos.

Por tanto, las actividades económicas dentro de estos territo-rios tienen un límite constitucional explícito, que es la auto-rización previa del Estado y de la comunidad indígena. Con ambas se busca la prevalencia de la integridad cultural, social y económica de estas comunidades sobre la explotación de los recursos naturales en su territorio. De este modo, el derecho fundamental de la comunidad a preservar la referida integri-dad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro de-recho que también tiene el carácter de fundamental, como es el derecho de participación de la comunidad -consulta previa- en la adopción de las referidas decisiones�.

1 Corte Constitucional de Colombia, sentencias C-027/93 y C-519/94.2 Este es el primer acuerdo mundial enfocado a la conservación y el uso sostenible de la

biodiversidad, que ganó rápidamente una aceptación generalizada y fue firmado por más de 150 gobiernos en el marco de la “Cumbre de la Tierra”, celebrada en Río de Janeiro en 1992.

3 Corte Constitucional de Colombia, sentencias SU-039/97 y T-652/98.


Alcances

El mutuo respeto y la buena fe entre las comunidades indígenas y las autoridades públicas son comportamientos y actitudes indispensables para que este derecho a la consulta se cumpla de manera plena. En base a la comunicación y al entendimien-to, deben darse unas relaciones que tiendan a buscar:

a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos natu-rales en los territorios que ocupan o les pertenecen, así como los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución.

b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada so-bre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, eco-nómica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares.

c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin in-terferencias extrañas pueda, mediante la convocatoria de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y preten-siones que presente, en lo que tenga que ver con la defensa de sus intereses y derechos y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada4.

Atendiendo a lo anterior, no tiene el valor de consulta la in-formación o notificación que se le hace a la comunidad in-dígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales. Es necesario que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmen-te ésta manifieste, a través de sus representantes autoriza-dos, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica.

4 Corte Constitucional de Colombia, sentencia SU-039/97.


II. Participación1. Marco Internacional El Convenio 169 de la OIT, contempla en el artículo 7 lo si-guiente sobre el tema de la participación:

“1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de deci-dir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desa-rrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para Participación de los Puebos Indígenas.


estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento.

�. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesa-dos, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios funda-mentales para la ejecución de las actividades mencionadas.

4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan”.

2. Marco ConstitucionalEn el artículo 2 de la Carta, queda establecido: “Son fines esenciales del Estado: […] facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación […]”.

A) Participación política

1. Marco ConstitucionalLa Constitución Política consagra en el artículo 171, en el segundo inciso: “Habrá un número adicional de dos senadores elegidos en circunscripción nacional especial por comunidades indígenas”. Continúa en los incisos 4 y 5: “La Circunscripción Especial para la elección de senadores por las comunidades indígenas se regirá por el sistema de cuociente electoral.

Los representantes de las comunidades indígenas que aspiren a integrar el Senado de la República, deberán haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o haber sido líder de una organización indígena, calidad que se acreditará mediante certificado de la respectiva organización, refrendado por el Ministro de Gobierno”.

Un poco más adelante, el artículo 176 expresa: “La Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones electorales y circunscripciones especiales.

[…] La ley podrá establecer una circunscripción especial para asegurar la participación en la Cámara de Representantes


de los grupos étnicos y de las minorías políticas y de los co-lombianos residentes en el exterior.

Mediante esta circunscripción se podrá elegir hasta cinco re-presentantes”.

2. Marco LegalLa Ley 649 de 2001, “Por la cual se reglamenta el artículo 176 de la Constitución Política de Colombia”, establece: “De conformidad con el artículo 176 de la Constitución Política habrá una circunscripción nacional especial para asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos, las minorías políticas y los colombianos residentes en el exterior.

Esta circunscripción constará de cinco (5) curules distribuidas así: dos (2) para las comunidades negras, una (1) para las co-munidades indígenas, una (1) para las minorías políticas y una (1) para los colombianos residentes en el exterior […]”.

Por su parte, el artículo 2 dispone que: “Los candidatos de las comunidades indígenas que aspiren a ser elegidos a la Cáma-ra de Representantes por esta circunscripción deberán haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o haber sido líder de una organización indígena, calidad que se acreditará mediante certificado de la respectiva organización refrendado por el Ministerio del Interior”.

3. Marco JurisprudencialEn reciente Sentencia, la sección Quinta del Consejo de Esta-do sobre el tema Electoral (Circunscripción Especial Indígena) desarrolló la siguiente tesis con fundamento en los siguientes postulados.

• Frente al cargo del aval recibido por un partido político no indígena, la sala concluye: “Ninguna norma del ordenamiento jurídico obliga a que solamente los partidos, movimientos o grupos de origen de naturaleza indígena sean quienes postu-len listas o candidatos por la circunscripción especial de las comunidades indígenas”; es decir, que cualquier partido polí-tico en el País en las próximas elecciones puede aspirar por las


curules indígenas tanto de senado como Cámara de Represen-tantes, sin restricción alguna.

• El otro hecho relevante de la sentencia gira alrededor de la definición o expresión “líder de una organización indígena”; frente a este hecho la sala concluye: “Es aquella persona que es reconocida como jefe u orientadora de un grupo o asociación de personas indígenas, bien sea que se trate de una entidad pública de carácter especial (cabildo, asociación de cabildos y asociaciones de autoridades tradicionales), o de una orga-nización de naturaleza privada sometida a la legislación civil y/o comercial de la República, o de una organización indígena reconocida como tal por el sistema normativo propio”.

B) Participación AdministrativaDentro de esta clase de participación, enunciaremos los espa-cios en los que los Indígenas tienen asiento por reconocimien-to de la ley.

1. Marco LegalLa Ley 99 de 1993, “Por la cual se crea el Ministerio del Me-dio Ambiente […]”, promulga en el artículo 1�: “Para asegurar la coordinación intersectorial a nivel público de las políticas, planes y programas en materia ambiental y de recursos na-turales renovables, créase el Consejo Nacional Ambiental, el cual estará integrado por los siguientes miembros: […] - Un representante de las comunidades indígenas”.

Por su parte, el artículo 26 dispone que el Consejo Directivo: “Es el órgano de administración de la Corporación y estará conformado por:

[…] - Un (1) representante de las comunidades indígenas o etnias tradicionalmente asentadas en el territorio de jurisdic-ción de la Corporación, elegido por ellas mismas […]”.

La Ley 375 de 1997, “Por la cual se crea la ley de la juventud […]”, establece en el artículo 21: “Se conformará un Consejo Nacional de la Juventud integrado por los delegados de cada uno de los Consejos Departamentales de Juventud y repre-


sentantes de las comunidades indígenas, afrocolombianas, raizales de San Andrés y Providencia, juventudes campesinas, organizaciones o movimientos juveniles de carácter nacional, según reglamento del Gobierno Nacional”.

Por otro lado, la Ley 397 de 1997, instaura en el artículo 59: “El Consejo Nacional de Cultura estará integrado por los si-guientes miembros:

[…] 10. Un representante de los pueblos o comunidades indí-genas, y/o autoridades tradicionales.

[…] La elección de los representantes mencionados de los nu-merales 7 al 11 se efectuará según reglamentación que para tal efecto formule el Gobierno Nacional.

Salvo los funcionarios públicos de libre nombramiento y remo-ción, los demás miembros tendrán un período fijo de dos años.

El Consejo Nacional de Cultura será convocado por el Minis-tro de Cultura una vez cada semestre”.

También la Ley 434 de 1998, “Por la cual se crea el Consejo Nacional de Paz”, promueve la participación indígena, como

Procesos de participación.


vemos en el artículo 4: “El Consejo Nacional de Paz estará conformado de la siguiente manera:

[…] d) Por la sociedad civil:

[…] - Un representante elegido por las organizaciones indíge-nas nacionales […]”.

Además, la Ley 731 de 2002, “Por la cual se dictan normas para favorecer a las mujeres rurales”, en su artículo 2� propo-ne: “Créase una Comisión Consultiva de las mujeres indígenas rurales de diferentes etnias, conformada en forma democrá-tica por ellas, para la identificación, formulación, evaluación y seguimiento de planes, programas y proyectos relacionados con el desarrollo económico, social, cultural, político y am-biental de los pueblos indígenas de Colombia”.

Finalmente, la Ley 1021 de 2006, “Por la cual se expide la Ley General Forestal”, dictamina: “Créase el Consejo Nacional Fo-restal como un órgano de coordinación y concertación de la política forestal nacional. El Consejo estará integrado por los siguientes miembros: […] dos (2) representantes de los Pue-blos Indígenas […]”.

2. Marco ReglamentarioEl Decreto 1397 de 1996, “Por el cual se crean la Comisión Nacional de Territorios Indígenas y la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas […]”, en su artículo 1 instaura: “Créase la Comisión Nacional de Territorios Indígenas, adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, integrada por:

[…] 8. El Presidente de la Organización Nacional Indígena de Colombia ONIC o un delegado por el Comité Ejecutivo;

9. El Presidente de la Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonia Colombiana OPIAC o un delegado por el Comité Ejecutivo;

10. Un delegado por la Confederación Indígena Tairona CIT;

11. Un delegado por cada macrorregión Corpes o las Regiones Administrativas de Planificación que se conformen de acuerdo con el artículo �06 de la Constitución Política, seleccionados por las organizaciones indígenas de la respectiva región.


Parágrafo. Los Senadores indígenas y los exconstituyentes in-dígenas serán invitados permanentes a la Comisión Nacional de Territorios Indígenas”.

Además, el artículo 10 dispone: “Créase la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas, adscrita al Ministerio del Interior, integrada por los siguientes miembros permanentes:

[…] - Los Senadores Indígenas;

- Los exconstituyentes indígenas;

- El Presidente de la Organización Nacional Indígena de Co-lombia ONIC o un delegado por el Comité Ejecutivo;

- El Presidente de la Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonia Colombiana OPIAC o un delegado por el Comité Ejecutivo;

- Un delegado por la Confederación Indígena Tairona CIT;

- Un delegado por cada macrorregión CORPES o las Regiones Administrativas de Planificación que se conformen de acuerdo con el artículo �06 de la Constitución Nacional, seleccionados por las organizaciones indígenas de la respectiva región.

Parágrafo. El Gobierno Nacional invitará como integrantes permanentes a la mesa de concertación en calidad de veedores a la Organización Internacional del Trabajo, a la Comisión In-teramericana de Derechos Humanos y a la Conferencia Epis-copal de Colombia para que realice el seguimiento, impulso, vigilancia y divulgación al cumplimiento de las funciones de la Mesa de Concertación y de los acuerdos a que se llegue. Los miembros indígenas de la Mesa de Concertación podrán invitar a participar en sus deliberaciones o en las Comisiones Temáticas a los asesores que designen”.

Continúa en el artículo 11: “La Mesa Permanente de Concer-tación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas tendrá por objeto concertar entre éstos y el Estado todas las decisiones administrativas y legislativas susceptibles de afectarlos, eva-luar la ejecución de la política indígena del Estado, sin per-juicio de las funciones del Estado, y hacerle seguimiento al cumplimiento de los acuerdos a que allí se lleguen”.

• Funciones de la Secretaría Operativa:

a) Preparar las reuniones or-dinarias y extraordinarias del organismo de que se trate;

b) Recoger y organizar la in-formación que será sometida a la consideración del organis-mo respectivo;

c) Elaborar las actas de las re-uniones;

d) Impulsar la ejecución de las decisiones, y

e) Las demás funciones que les asignen el reglamento o los organismos respectivos.


El artículo 12 establece las funciones de la Mesa Perma-nente de Concertación, mientras que el artículo 1�, por su parte, promulga: “Los integrantes permanentes de la Mesa de Concertación organizarán por temas y asuntos específi-cos comisiones de trabajo y concertación con participación de las entidades oficiales de acuerdo con sus competencias constitucionales y legales y con participación de delegados de los miembros indígenas de la Mesa. En las Comisiones Temáticas participarán los delegados de los pueblos, autori-dades y organizaciones indígenas directamente interesados o afectados cuando se traten temas específicos de sus comu-nidades o regiones”.

Más adelante, el artículo 17 expresa: “El funcionamiento de la Comisión Nacional de Territorios Indígenas y de la Mesa Per-manente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas se regirá por las siguientes reglas:

1) Podrán deliberar con la asistencia comprobada de la mitad más uno de los miembros indígenas, el Viceministro de Desa-rrollo Rural Campesino del Ministerio de Agricultura y Desa-rrollo Rural o el Ministro del Interior o sus delegados, según el caso, y los miembros de las entidades competentes de los temas a tratar.

2) Las decisiones se adoptarán por consenso.

�) Las reuniones ordinarias de la Comisión Nacional de Te-rritorios Indígenas se harán por lo menos dos veces cada mes durante los primeros cuatro meses mientras se cumplen las funciones a que se refiere el parágrafo 2 del artículo 2 del pre-sente Decreto y, posteriormente según lo determine el regla-mento. El Viceministro de Desarrollo Rural Campesino será responsable de las convocatorias.

4) Las reuniones ordinarias de la Mesa Permanente de Con-certación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas se harán por lo menos una vez cada mes durante el año de 1996, y pos-teriormente según lo determine el reglamento. El Ministro del Interior será responsable de las convocatorias.

5) Sesionarán en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D. C., pero podrán realizar reuniones ordinarias o extraordinarias en cualquier lugar del país.


6) Serán dotadas por las entidades estatales que las confor-man, de recursos suficientes para su funcionamiento y el cumplimiento de sus funciones y para el desplazamiento y manutención de los miembros indígenas que residen fuera de Santa Fe de Bogotá, en la medida en que dicho despla-zamiento no pueda costearse con recursos provenientes de otros fondos públicos”.

Así mismo, continúa el artículo 18: “La Comisión de Terri-torios Indígenas y la Mesa Permanente de Concertación dis-pondrán cada una de una Secretaría Operativa, conformada por tres (�) miembros designados así: uno por el Viceministro de Desarrollo Rural del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural o el Ministro del Interior, quienes las coordinarán; uno por las otras entidades gubernamentales que la conforman y uno por los miembros indígenas, respectivamente”.

El Decreto 1867 de 1994, “Por el cual se reglamenta el Con-sejo Nacional Ambiental del Ministerio del Medio Ambiente […]”, en el artículo � establece: “El representante de las comu-nidades indígenas será elegido por el Ministro del Medio Am-biente de acuerdo con las siguientes reglas:

1. El Ministerio del Medio Ambiente comunicará, por escrito al Consejo Nacional de Política Indigenista de que trata el ar-tículo 1 del Decreto 436 de 1992, para que los representantes


indígenas del mismo Consejo remitan una terna de candidatos al Ministro del Medio Ambiente.

2. El representante de los indígenas será elegido, teniendo en cuenta su hoja de vida.

�. Al Ministerio deberá allegarse por parte del Consejo Nacio-nal de Política Indigenista: hoja de vida de los candidatos y el acta de la reunión respectiva donde escogieron los mismos.

Parágrafo. Cuando ocurra falta absoluta o renuncia del repre-sentante indígena al Consejo Nacional Ambiental, lo reempla-zará cualquiera de los dos candidatos restantes de la terna, a elección del Ministro del Medio Ambiente”.

El Decreto 2305 de 1994, “Por el cual se reglamenta la elec-ción de los representantes de las organizaciones campesinas, indígenas […]”, resuelve en su segundo artículo: “Los represen-tantes legales de las organizaciones indígenas nacionales, ele-girán a sus dos (2) representantes ante el Consejo Nacional de la Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, mediante el sistema de cuociente electoral, en reunión convocada para el efecto por la Dirección General de Asuntos Indígenas o la que haga sus veces del Ministerio de Gobierno, a petición del Viceministro de Desarrollo Rural Campesino del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

Para los efectos de este decreto se entiende por organizacio-nes indígenas nacionales, aquellas asociaciones de utilidad co-mún o corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro que se encuentren legalmente inscritas en el Ministerio de Gobierno, e integradas únicamente por individuos pertenecientes a las comunidades indígenas de cobertura nacional y cuyo objeto está, en armonía con los propósitos de la Ley 160 de 1994”.

Continúa el artículo 9: “Los representantes legales de las orga-nizaciones indígenas nacionales que integran el Consejo Na-cional de la Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, elegirán a su representante ante la Junta Directiva del INCO-RA, por mayoría absoluta de votos, en la misma reunión a que se refiere el inciso 1º del artículo 2 de este Decreto o en otra convocada por la Dirección General de Asuntos Indígenas o la que haga sus veces del Ministerio de Gobierno, a petición del


Viceministro de Desarrollo Rural Campesino del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural”.

Además, el artículo 14 determina: “Los representantes lega-les de las organizaciones indígenas nacionales, elegirán a su representante ante el Comité Ejecutivo de que trata este capí-tulo, mediante el sistema de cuociente electoral, en la misma reunión a que se refiere el inciso 1º del artículo 2 de este decre-to o en otra convocada por la Dirección General de Asuntos Indígenas o la que haga sus veces del Ministerio de Gobierno, a petición del Viceministro de Desarrollo Rural Campesino del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural”.

Por otro lado, el Decreto 1124 de 1999, “Por el cual se modi-fica la Ley 99 de 199� y se reestructura el Ministerio del Medio Ambiente”, en el artículo 18 establece: “El Consejo Nacional Ambiental estará integrado por los siguientes miembros:

[…] - Un representante de las comunidades indígenas […]”.

El Acuerdo No. 57 de 1997, “Por el cual se modifica el Acuer-do No. 25 en relación con la conformación de los Consejos Te-rritoriales de Seguridad Social”, en su primer artículo dispone: “[…] Los Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud, estarán conformados por los siguientes miembros:

[…] 14. Un representante de las Comunidades Indígenas de la entidad territorial que será elegido por la propia comunidad de acuerdo con sus usos y costumbres. Su aceptación será de carácter obligatorio por parte del Jefe de la Entidad Territorial correspondiente.

Serán invitados permanentes el Presidente de la Comisión Te-rritorial correspondiente de la Red de Solidaridad Social, o su delegado y un representante de las Veedurías Comunitarias del territorio correspondiente.

Parágrafo 1. Los miembros no gubernamentales del Consejo Territorial de Seguridad Social en Salud, serán designados por un periodo de dos (2) años contados a partir de la fecha de su posesión ante la máxima autoridad local. Los actuales miem-bros mantendrán su calidad por el periodo para el cual fueron designados.


Parágrafo 2. La designación es personal y no habrá suplen-tes o delegados. En el caso de los miembros que pueden ser representados por su delegado, la delegación no puede re-caer en personas que por derecho propio formen parte del Consejo”.

C) Participación Económica1. Marco ConstitucionalEl artículo �56 de la Constitución Política, en el párrafo �, expresa: “[…] Para estos efectos, serán beneficiarias las entida-des territoriales indígenas, una vez constituidas. Así mismo, la ley establecerá como beneficiarios a los resguardos indígenas, siempre y cuando estos no se hayan constituido en entidad territorial indígena”.

2. Marco LegalLa Ley 715 de 2001, por la cual se establecen normas frente al sistema general de participaciones, estipula: ”En tanto no sean constituidas las entidades territoriales indígenas, serán beneficiarios del Sistema General de Participaciones los res-Danza embera, por la vida.


guardos indígenas legalmente constituidos y reportados por el Ministerio del Interior al Departamento Nacional de Esta-dísticas, DANE, y al Departamento Nacional de Planeación en el año inmediatamente anterior a la vigencia para la cual se programan los recursos” (artículo 82).

En el artículo 8� continúa: “Los recursos para los resguardos indígenas se distribuirán en proporción a la participación de la población de la entidad o resguardo indígena, en el total de población indígena reportada por el INCORA al DANE.

Los recursos asignados a los resguardos indígenas, serán admi-nistrados por el municipio en el que se encuentra el resguardo indígena. Cuando éste quede en jurisdicción de varios munici-pios, los recursos serán girados a cada uno de los municipios en proporción a la población indígena que comprenda. Sin embar-go deberán manejarse en cuentas separadas a las propias de las entidades territoriales y para su ejecución deberá celebrarse un contrato entre la entidad territorial y las autoridades del resguar-do, antes del �1 de diciembre de cada año, en el que se determine el uso de los recursos en el año siguiente. Copia de dicho contra-to se enviará antes del 20 de enero al Ministerio del Interior.

Cuando los resguardos se erijan como Entidades Territoriales Indígenas, sus autoridades recibirán y administrarán directa-mente la transferencia.

Los recursos de la participación asignados a los resguardos indígenas deberán destinarse prioritariamente a satisfacer las necesidades básicas de salud incluyendo la afiliación al Ré-gimen Subsidiado, educación preescolar, básica, primaria y media, agua potable, vivienda y desarrollo agropecuario de la población indígena. En todo caso, siempre que la Nación reali-ce inversiones en beneficio de la población indígena de dichos resguardos, las autoridades indígenas dispondrán parte de es-tos recursos para cofinanciar dichos proyectos.

Las secretarías departamentales de planeación, o quien haga sus veces, deberá desarrollar programas de capacita-ción, asesoría y asistencia técnica a los resguardos indígenas y autoridades municipales, para la adecuada programación y uso de los recursos.


Parágrafo. La participación asignada a los resguardos indígenas se recibirá sin perjuicio de los recursos que los departamentos, distritos o municipios les asignen en razón de la población aten-dida y por atender en condiciones de eficiencia y de equidad en el caso de la educación de conformidad con el artículo 16 de esta ley, y el capítulo III del Título III en el caso de salud”.

El Decreto 1512 de 2002 corrigió este último artículo intro-duciendo la palabra “prioritariamente” en el cuarto inciso (su-brayada arriba).

Por otra parte, la Ley 685 de 2001, en su artículo 129 dispone: “Los municipios que perciban regalías o participaciones pro-venientes de explotaciones mineras ubicadas en los territorios indígenas de que trata el artículo 12�, deberán destinar los co-rrespondientes ingresos a obras y servicios que beneficien di-rectamente a las comunidades y grupos aborígenes asentados en tales territorios”.

Asimismo, la Ley 756 de 2002, promulga en el artículo 11: “Cuando en un resguardo indígena o en un punto ubicado a no más de cinco (5) kilómetros de la zona del resguardo indí-gena, se exploten recursos naturales no renovables, el cinco por ciento (5%) del valor de las regalías correspondientes al departamento por esa explotación, y el veinte por ciento (20%) de los correspondientes al municipio, se asignarán a inversión en las zonas donde estén asentadas las comunidades indígenas y se utilizarán en los términos establecidos en el artículo 15 de la Ley 141 de 1994.

Parágrafo. Cuando el resguardo indígena sea una entidad te-rritorial, podrá recibir y ejecutar los recursos directamente, en caso diferente, los recursos serán recibidos y ejecutados por los municipios en concertación con las autoridades indígenas por el respectivo municipio, atendiendo lo establecido en el presente artículo”.

Finalmente, la Ley 141 de 1994, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Regalías5 […]”, en el artículo 1, parágrafo �, esta-blece: “Cuando el Fondo Nacional de Regalías reciba recursos

5 El artículo 52 del Decreto 195 de 2004 dispone: “A partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, todas las referencias que hagan las disposiciones legales vigentes a la Comisión Nacional de Regalías, se entenderán referidas, en lo pertinente, al Departamento Nacional de Planeación”.


por regalías originadas en explotaciones en territorios indí-genas que no pertenezcan a ningún municipio, se separará de la suma recibida la parte que hubiere correspondido al mu-nicipio de haber existido éste, y se destinará a la financiación de proyectos de promoción de la minería, de protección del medio ambiente y para proyectos regionales definidos como prioritarios en los planes de desarrollo del respectivo depar-tamento o territorio indígena, y que beneficien directamente a las comunidades que habitan el corregimiento departamen-tal, inspección departamental o el territorio indígena donde se adelanta la explotación que origina las regalías”.

3. Marco Reglamentario

El Decreto 159 de 2002, en el artículo � consagra: “Para efec-tos de la distribución de los recursos del Sistema General de Participaciones asignados a los resguardos indígenas, el De-partamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, certificará al Departamento Nacional de Planeación la in-formación sobre la población de los resguardos indígenas le-galmente constituidos por municipio y departamento a más tardar el �0 de junio de cada año.

Para establecer los resguardos indígenas constituidos le-galmente, la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior y el Instituto Colombiano para la Re-forma Agraria, Incora, deberán prestar el apoyo requerido por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísti-ca, DANE.

Parágrafo 1. Si entre el 1º de julio y el �1 de diciembre del año en el cual se realiza la distribución de los recursos del Sistema General de Participaciones para la vigencia siguiente, se pre-senta la creación de uno o más resguardos indígenas, el De-partamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, certificará al Departamento Nacional de Planeación los ajus-tes a los datos suministrados.

Parágrafo 2. Cuando un resguardo indígena se encuentre ubicado en jurisdicción de dos o más municipios o en las divisiones departamentales definidas por el Decreto 2274 de 1991, en la certificación del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, se establecerá la población

1. La “Guía para la aplica-ción del Convenio 169 de la OIT” elaborada por la OIT y el Centro Internacional para los Derechos Humanos y el De-sarrollo Democrático de Mon-treal, define la consulta como: “El proceso mediante el cual los Gobiernos consultarán a sus ciudadanos sobre pro-puestas de política o de otra índole. Sólo podrá considerar-se tal, el proceso que dé a los que son consultados la opor-tunidad de manifestar sus puntos de vista e influenciar sobre la toma de decisión”.

2. Ninguna obra, exploración, explotación o inversión podrá realizarse en territorio indíge-na sin la previa concertación con las autoridades indíge-nas, comunidades y sus orga-nizaciones.

3. La consulta previa tiene por objeto analizar el im-pacto económico, ambiental, social y cultural que puede ocasionarse a una comunidad

Para recordar



del resguardo ubicada en cada uno de los municipios y divi-siones departamentales”.

Continúa el artículo 4: “Para efectos de la distribución de los recursos del Sistema General de Participaciones asignados a los resguardos indígenas legalmente constituidos se tendrá en cuenta la información certificada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, de la pobla-ción de los resguardos indígenas reportados al Departamen-to Nacional de Planeación con anterioridad a la aprobación, por parte del CONPES Social, de la distribución inicial de los recursos del Sistema General de Participaciones para el 2002”.

Por su parte, el Decreto 1745 de 2002, dispone en el pri-mer artículo: “Los recursos a que hace referencia el inciso segundo del artículo 8� de la ley 715 de 2001, asignados a los resguardos indígenas que no estén ubicados en jurisdic-ción municipal, sino en una de las divisiones administrati-vas departamentales contempladas en el Decreto 2274 de 1991, serán administrados por el Gobernador del respectivo departamento, de acuerdo con lo establecido en el citado artículo”.

Por último, el Decreto 1397 de 1996, en el artículo � estable-ce: “El Gobierno Nacional incluirá anualmente en el proyecto de ley de presupuesto, las partidas necesarias para la ejecución de la programación de que trata el numeral �º de conformidad con el estimativo de costos de que trata el numeral 4º del mis-mo artículo y de acuerdo con los procedimientos determina-dos por las normas vigentes”.

Más adelante, en el artículo 19, concluye: “El Gobierno estimará los costos de funcionamiento de la Comisión de Territorios y de la Mesa de Concertación con el fin de incluir en cada proyecto de ley de Presupuesto General de la Nación las partidas corres-pondientes de acuerdo con las normas vigentes. El Gobierno gestionará en el Congreso de la República su inclusión en el Proyecto de Ley de Presupuesto, vigencia fiscal de 1997”.

indígena o negra por la explo-tación de recursos naturales dentro de su territorio, confor-me a la definición del artículo 2º del presente decreto, y las medidas propuestas para pro-teger su integridad.

4. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias priorida-des en lo que atañe al proce-so de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vi-das, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utili-zan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos de-berán participar en la formu-lación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles di-rectamente.

Para recordar



Objetivo: Reflexionar sobre la consulta previa, cómo es uti-lizada por el Gobierno y nuestra participación en diferentes ámbitos.


• ¿Considera que el Estado cumple adecuadamente con el derecho de las comunidades indígenas a ser consultadas obligatoriamente sobre cualquier intervención dentro de su territorio?

• ¿Qué casos conoce de Pueblos Indígenas que hayan libra-do luchas contra el Estado y contra empresas privadas, por cometer éstos una violación al derecho de consulta?

• ¿Nos ha servido la consulta previa para defender nuestro territorio?

• ¿Cómo podríamos evaluar la Mesa Permanente de Con-certación creada entre Organizaciones Indígenas, cuyo objeto es velar y concertar entre éstas y el Estado todas las decisiones administrativas y legislativas susceptibles de afectarlos, evaluar la ejecución de la política indígena del Estado y hacerle seguimiento al cumplimiento de los acuerdos a que allí se lleguen?


actividad 4 Reflexionando sobre la consulta

y la participación

101CapítuLO 5 - Derechos económicos, sociales y culturales

Derechos económicos, sociales y culturales5

I. Educación1. Marco InternacionalEl Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales1, establece en el artículo 1� respecto de la edu-cación:

“1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el de-recho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la per-sonalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe for-talecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz [...]”.

1 Aprobado por la Ley 74 de 1968 y ratificado en Octubre 29 de 1969.

CapítuLO 5 - Derechos económicos, sociales y culturales102

La Corte Constitucional mediante sentencia C-208 de 2007, con po-nencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, decidió que el Decreto 1278 de 2002 (Estatuto Docente): “No es aplicable a las situaciones administrativas relacionadas con la vinculación, administración y for-mación de los docentes y directivos docentes en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas que atienden po-blación indígena”; entre otras razones, porque “Se desconocieron los derechos fundamentales de las comunidades indígenas al reconoci-miento a la diversidad étnica y cultural y a ser destinatarios de un régi-men educativo especial, ajustado a los requerimientos y características de los distintos grupos étnicos que habitan el territorio nacional y que, por tanto, respondan a sus diferentes manifestaciones de cultura y for-mas de vida. De igual manera, se desconoció el derecho de los grupos indígenas a que los programas y los servicios de educación destinados a ellos se desarrollen con su participación y cooperación, elemento que marca la diferencia entre la etnoeducación y la educación tradi-cional”. La Corte Constitucional deja claro que mientras se expide por el Congreso Nacional un Estatuto Docente de Régimen Especial para Etnoeducadores, se aplicará la Ley General de Educación y sus regla-mentaciones, cobrando especial vigencia en este caso el Decreto 804 de 1995, decreto que algunos funcionarios han pretendido desconocer y negar su vigencia.

La lucha por una reglamentación especial, como siempre fue plantea-da en la Mesa Nacional de Educación Indígena, está más vigente que nunca; pero, igualmente, ello nos lleva a un reto urgente: construir una propuesta de Estatuto Docente de Régimen Especial para con-sensuar con el Gobierno y el Congreso Nacional

Por su parte, el Convenio 169 de la OIT, refleja en la “PARTE VI. Educación y Medios de Comunicación”, su preocupación por este tema, por lo que la transcribimos completamente:

“Artículo 26

Deberán adoptarse medidas para garantizar a los miembros de los pueblos interesados la posibilidad de adquirir una edu-cación a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto de la comunidad nacional.

Artículo 27

1. Los programas y los servicios de educación destinados a los pueblos interesados deberán desarrollarse y aplicarse en


cooperación con éstos a fin de responder a sus necesidades particulares, y deberán abarcar su historia, sus conocimien-tos y técnicas, sus sistemas de valores y todas sus demás aspi-raciones sociales, económicas y culturales.

2. La autoridad competente deberá asegurar la formación de miembros de estos pueblos y su participación en la formu-lación y ejecución de programas de educación, con miras a transferir progresivamente a dichos pueblos la responsabili-dad de la realización de esos programas, cuando haya lugar.

�. Además, los gobiernos deberán reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias instituciones y medios de educación, siempre que tales instituciones satisfagan las normas mínimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos. Deberán facilitárseles recursos apropiados con tal fin.

Artículo 28

1. Siempre que sea viable, deberá enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indí-gena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo a que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes deberán celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopción de medidas que permitan alcanzar este ob-jetivo.

2. Deberán tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar la len-gua nacional o una de las lenguas oficiales del país.

�. Deberán adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indígenas de los pueblos interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas.

Artículo 29

Un objetivo de la educación de los niños de los pueblos intere-sados deberá ser impartirles conocimientos generales y aptitu-des que les ayuden a participar plenamente y en pie de igualdad en la vida de su propia comunidad y en la comunidad nacional.

Artículo 30

1. Los gobiernos deberán adoptar medidas acordes a las tradi-ciones y culturas de los pueblos interesados, a fin de darles a


conocer sus derechos y obligaciones, especialmente en lo que atañe al trabajo, a las posibilidades económicas, a las cuestio-nes de educación y salud, a los servicios sociales y a los dere-chos dimanantes del presente Convenio.

2. A tal fin, deberá recurrirse, si fuere necesario, a traduccio-nes escritas y a la utilización de los medios de comunicación de masas en las lenguas de dichos pueblos.

Artículo 31

Deberán adoptarse medidas de carácter educativo en todos los sectores de la comunidad nacional, y especialmente en los que estén en contacto más directo con los pueblos interesados, con objeto de eliminar los prejuicios que pudieran tener con respecto a esos pueblos. A tal fin, deberán hacerse esfuerzos por asegurar que los libros de historia y demás material didác-tico ofrezcan una descripción equitativa, exacta e instructiva de las sociedades y culturas de los pueblos interesados”.

2. Marco ConstitucionalLa Constitución Política de 1991, en el artículo 10 dispone: “[…] La enseñanza que se imparta en las comunidades con tra-diciones lingüísticas propias será bilingüe”.

Más adelante, en el artículo 67 promulga: “La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una fun-ción social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la cien-cia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura […]”. Continúa el artículo 68, en el párrafo 5: “[…] Los integrantes de los grupos étnicos tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle su identidad cultural”.

3. Marco LegalLa Ley 115 de 1994, “Por la cual se expide la Ley General de Educación”, dedica el “CAPÍTULO �. Educación para grupos étnicos”, a esta temática, por lo que pasaremos a reflejarlo en su totalidad:

“Artículo 55º. Definición de etnoeducación

Se entiende por educación para grupos étnicos la que se ofre-ce a grupos o comunidades que integran la nacionalidad y que


poseen una cultura, una lengua, unas tradiciones y unos fue-ros propios y autóctonos.

Esta educación debe estar ligada al ambiente, al proceso pro-ductivo, al proceso social y cultural, con el debido respeto de sus creencias y tradiciones.

Parágrafo. En funcionamiento las entidades territoriales in-dígenas se asimilarán a los municipios para efectos de la pres-tación del servicio público educativo, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 60 de 199� y de conformi-dad con lo que disponga la ley de ordenamiento territorial.

Artículo 56º. Principios y fines

La educación en los grupos étnicos estará orientada por los principios y fines generales de la educación establecidos en la presente Ley y tendrá en cuenta además los criterios de inte-gridad, interculturalidad, diversidad lingüística, participación comunitaria, flexibilidad y progresividad. Tendrá como finali-dad afianzar los procesos de identidad, conocimiento, sociali-zación, protección y uso adecuado de la naturaleza, sistemas y prácticas comunitarias de organización, uso de las lenguas vernáculas, formación docente e investigación en todos los ámbitos de la cultura.

Niños Sikuane, estudiando. Resguardo Wacoyo, Puerto Gaitán Meta.


Artículo 57º. Lengua materna

En sus respectivos territorios, la enseñanza de los grupos ét-nicos con tradición lingüística propia será bilingüe, tomando como fundamente escolar la lengua materna del respectivo grupo, sin detrimento de lo dispuesto en el literal c) del artícu-lo 21 de la presente Ley.

Artículo 58º. Formación de educadores para grupos étnicos

El Estado promoverá y fomentará la formación de educadores en el dominio de las culturas y lenguas de los grupos étnicos, así como programas sociales de difusión de las mismas.

Artículo 59º. Asesorías especializadas

El gobierno nacional a través del Ministerio de Educación Nacional y en concertación con los grupos étnicos, prestará asesoría especializada en el desarrollo curricular, en la elabo-ración de textos y materiales educativos y en la ejecución de programas de investigación y capacitación etnolingüística.

Artículo 60º. Intervención de organismos internacionales

No podrá haber injerencia de organismos internacionales, pú-blicos o privados en la educación de los grupos étnicos, sin la aprobación del Ministerio de Educación Nacional y sin el consentimiento de las comunidades interesadas.

Artículo 61º. Organizaciones educativas existentes

Las organizaciones de los grupos étnicos que al momento de en-trar en vigencia esta Ley se encuentren desarrollando programas o proyectos educativos, podrán continuar dicha labor directa-mente o mediante convenio con el gobierno respectivo, en todo caso ajustados a los planes educativos regionales y locales.

Artículo 62º. Selección de educadores

Las autoridades competentes, en concertación con los grupos étnicos, seleccionarán a los educadores que laboren en sus te-rritorios, preferiblemente, entre los miembros de las comuni-dades en ellas radicados. Dichos educadores deberán acreditar formación en etnoeducación, poseer conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, en especial de su lengua materna, además del castellano.


La vinculación, administración y formación de docentes para los grupos étnicos se efectuará de conformidad con el esta-tuto docente y con las normas especiales vigentes aplicables a tales grupos.

El Ministerio de Educación Nacional, conjuntamente con las entidades territoriales y en concertación con las autoridades y organizaciones de los grupos étnicos, establecerá programas especiales para la formación y profesionalización de etnoedu-cadores o adecuará los ya existentes, para dar cumplimiento a lo dispuesto en esta Ley y en la Ley 60 de 1993.

Artículo 63º. Celebración de contratos

Cuando fuere necesaria la celebración de contratos para la prestación del servicio educativo para las comunidades de los grupos étnicos, dichos contratos se ajustarán a los procesos, principios y fines de la etnoeducación y su ejecución se hará en concertación con las autoridades de las entidades territo-riales indígenas y de los grupos étnicos”.

4. Marco ReglamentarioEl Decreto 1142 de 1978, en el artículo 8, establece: “La edu-cación que se ofrezca a las comunidades indígenas contendrá los elementos esenciales del nivel de educación básica (prima-ria y secundaria), ajustándose a las características específicas de cada comunidad.

Parágrafo. A pesar de la diversidad de los currículos, deberá capacitarse a los alumnos de las instituciones educativas en las comunidades indígenas del nivel básico para que puedan ingresar a los niveles posteriores de educación formal”.

Más adelante, el artículo 11 dispone: “La selección, formación y capacitación del personal docente destinado a la educación de las comunidades indígenas se regirá por las siguientes normas:

1. Siempre que sea posible, los maestros serán seleccionados por las comunidades indígenas entre los miembros de la mis-ma comunidad.

2. El maestro deberá ser bilingüe o sea comprobar, además de la idoneidad para el ejercicio docente, conocimientos mínimos de la lengua materna de la comunidad y del español […]”.


Otro de los decretos centrados en la etnoeducación es el De-creto 804 de 1995, “Por medio del cual se reglamenta la aten-ción educativa para grupos étnicos”; veamos algunos de sus artículos más relevantes:

“Artículo 1º

La Educación para grupos étnicos hace parte del servicio público educativo y se sustenta en un compromiso de elabo-ración colectiva, donde los distintos miembros de la comuni-dad en general, intercambian saberes y vivencias con miras a mantener, recrear y desarrollar un proyecto global de vida de acuerdo con su cultura, su lengua, sus tradiciones y sus fueros propios y autóctonos.

Artículo 2º

• Son Principios Generales de la Etnoeducación:

a) Integralidad, entendida como la concepción global que cada pueblo posee y que posibilita una relación armónica y recípro-ca entre los hombres, su realidad social y su naturaleza;


b) Diversidad lingüística, entendida como las formas de ver, concebir y construir el mundo que tienen los grupos étnicos, expresadas a través de las lenguas que hacen parte de la reali-dad nacional en igualdad de condiciones;

c) Autonomía, entendida como el derecho de los grupos étnicos para desarrollar sus procesos etnoeducativos;

d) Participación comunitaria, entendida como la capacidad de los grupos étnicos para orientar, desarrollar y evaluar sus procesos etnoeducativos, ejerciendo su autonomía;

e) Interculturalidad, entendida como la capacidad de conocer la cultura propia y otras culturas que interactúan y se enrique-cen de manera dinámica y recíproca, contribuyendo a plasmar en la realidad social, una coexistencia en igualdad de condi-ciones y respeto mutuo;

f ) Flexibilidad, entendida como la construcción permanente de los procesos etnoeducativos, acordes con los valores cultu-rales, necesidades y particularidades de los grupos étnicos;

g) Progresividad, entendida como la dinámica de los procesos etnoeducativos generada por la investigación, que articu-lados coherentemente se consolidan y contribuyen al de-sarrollo del conocimiento, y

h) Solidaridad, entendida como la cohesión del grupo alred-edor de sus vivencias que le permite fortalecerse y mantener su existencia, en relación con los demás grupos sociales.

Artículo 3º

En las entidades territoriales donde existan asentamientos de comunidades indígenas, negras y/o raizales, se deberá incluir en los respectivos planes de desarrollo educativo, propuestas de etnoeducación para atender esta población, teniendo en cuenta la distribución de competencias prevista en la Ley 60 de 199�.

Dichos planes deberán consultar las particularidades de las culturas de los grupos étnicos, atendiendo la concepción mul-tiétnica y cultural de la Nación y garantizarán el cumplimiento de lo dispuesto en el presente Decreto.


Artículo 4º

La atención educativa para los grupos étnicos, ya sea formal, no formal o informal, se regirá por lo dispuesto en la Ley 115 de 1994, sus decretos reglamentarios, en especial el Decreto 1860 de 1994 y las normas que lo modifiquen o sustituyan y lo previsto de manera particular en el presente Decreto.

[…] Artículo 10º

Para los efectos previstos en el artículo 62 de la Ley 115 de 1994, son autoridades competentes de las comunidades de los grupos étnicos para concertar la selección de los docentes con las autoridades de las entidades territoriales, las siguientes:

a) El Consejo de Mayores y/o las que establezcan las orga-nizaciones de las comunidades que integran la Comisión Consultiva Departamental o Regional, con la asesoría de las organizaciones representativas y de los comités de etnoeduca-ción de las comunidades negras y raizales, y

b) Las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas, con la asesoría de sus organizaciones y/o de los comités de et-noeducación de la comunidad, donde los hubiere.

[…] Artículo 18º

En la organización y funcionamiento del gobierno escolar y en la definición del manual de convivencia en los establecimien-tos educativos para los grupos étnicos, se deberán tener en cuenta sus creencias, tradiciones, usos y costumbres.

Artículo 19º

La infraestructura f ísica requerida para la atención educativa a los grupos étnicos, debe ser concertada con las comunidades, de acuerdo con las características geográficas, las concepcio-nes de tiempo y espacio y en general con los usos y costumbres de las mismas […]”.

5. Marco JurisprudencialLa Corte Constitucional declaró exequible el Decreto 1278 de 2002, “Por el cual se establece el Estatuto de Profesionaliza-ción Docente”, siempre y cuando se entienda que el mismo no es aplicable a las situaciones administrativas relacionadas con


la vinculación, administración y formación de los docentes y directivos docentes en los establecimientos educativos estata-les ubicados en territorios indígenas que atienden población indígena, aclarando que, mientras el legislador procede a ex-pedir un estatuto de profesionalización docente que regule de manera especial la materia, las normas aplicables a los grupos indígenas serán las contenidas en la Ley General de Educación y en sus respectivos decretos reglamentarios2.

La Corte resaltó que la Constitución Política y el Convenio 169 OIT, aprobado en Colombia mediante la Ley 21 de 1991, al reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, le otorgan un estatus especial a las co-munidades nativas asentadas en el territorio nacional, entre las que se cuentan los grupos indígenas. La protección que se brinda a la diversidad étnica y cultural, incluye el derecho de las comunidades nativas a ser consultadas previamente sobre las medidas legislativas y administrativas susceptibles de afec-tarlas directamente y, del mismo modo, el derecho a recibir del Estado una educación especial ajustada a los requerimientos y características de los distintos grupos étnicos que habitan el territorio nacional.

Por mandato expreso de los artículos 67, 68, 125, 150.2� y �65 de la Carta, la regulación del servicio educativo estatal y todo lo atinente al sistema de carrera administrativa de esta área


Procesos de formación en el Pueblo Pijao.


está sometida al régimen jurídico que fije la ley. Con funda-mento en esto, se expidió la Ley 115 de 1994, Ley General de Educación, en la que se reguló de manera especial el tema de la etnoeducación y se dispuso que la vinculación, administra-ción y formación de docentes y directivos docentes para los grupos étnicos debería llevarse a cabo de conformidad con el estatuto docente y con las normas especiales vigentes aplica-bles a esos grupos. Al no existir normas especiales para estas comunidades, se dictó el Decreto 804 de 1995, que reguló el tema de la educación especial de los grupos étnicos y autori-zó eximir del concurso público de méritos y de la exigencia de presentar título de licenciado, a los docentes indígenas al servicio del Estado interesados en prestar sus servicios en sus respectivas comunidades.

Posteriormente, el Decreto Ley 1278 de 2002, demandado en este proceso, adoptó un nuevo Estatuto Docente extensivo a todo el sistema educativo estatal, sin que se regulara lo rela-cionado con la vinculación, administración y formación de do-centes y directivos docentes para los grupos indígenas. La Corte determinó que con esta omisión se desconocieron los derechos fundamentales de las comunidades indígenas al reconocimiento a la diversidad étnica y cultural, y a ser destinatarios de un régi-men educativo especial ajustado a los requerimientos y caracte-rísticas de los distintos grupos étnicos que habitan el territorio nacional y que, por tanto, responda a sus diferentes manifesta-ciones de cultura y formas de vida. De igual manera, se descono-ció el derecho de los grupos indígenas a que los programas y los servicios de educación destinados a ellos se desarrollen con su


participación y cooperación, elemento que marca la diferencia entre la etnoeducación y la educación tradicional. No obstante, la Corte precisó que la inconstitucionalidad por omisión relati-va en el presente caso se concreta únicamente a la ausencia de regulación en el Estatuto Docente de un régimen especial para los etnoeducadores, sin que ello desvirtúe su sometimiento a las normas constitucionales sobre las formas de acceso, permanen-cia y retiro de la función pública, en igualdad de oportunidades y sin discriminación alguna (según expresan los artículos 1�, 40-7 y 125 de la Carta).

En consecuencia, la Corte Constitucional dictó una senten-cia integradora en el sentido de declarar exequible el Decre-to Ley 1278 de 2002, siempre y cuando se entienda que el mismo no es aplicable a las situaciones administrativas re-lacionadas con la vinculación, administración y formación de los docentes y directivos docentes de los establecimientos educativos estatales ubicados en los territorios. Así mismo, mientras el Congreso procede a expedir un estatuto de pro-fesionalización docente que regule de manera especial esta materia, las normas aplicables a los grupos indígenas serán las contenidas en la Ley General de Educación y en sus de-cretos reglamentarios.

II. Salud1. Marco InternacionalEl Convenio 169 de la OIT, dedica su “PARTE V. Seguridad Social y Salud”, compuesta por dos artículos, a este tema:

“Artículo 24

Los regímenes de seguridad social deberán extenderse progre-sivamente a los pueblos interesados y aplicárseles sin discrimi-nación alguna.

Artículo 25

1. Los gobiernos deberán velar por que se pongan a disposi-ción de los pueblos interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los medios que les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabi-lidad y control, a fin de que puedan gozar del máximo nivel posible de salud f ísica y mental.


2. Los servicios de salud deberán organizarse, en la medida de lo posible, a nivel comunitario. Estos servicios deberán planearse y administrarse en cooperación con los pueblos interesados y tener en cuenta sus condiciones económicas, geográficas, so-ciales y culturales, así como sus métodos de prevención, prác-ticas curativas y medicamentos tradicionales.

�. El sistema de asistencia sanitaria deberá dar la preferencia a la formación y al empleo de personal sanitario de la comuni-dad local y centrarse en los cuidados primarios de salud, man-teniendo al mismo tiempo estrechos vínculos con los demás niveles de asistencia sanitaria.

4. La prestación de tales servicios de salud deberá coordinarse con las demás medidas sociales, económicas y culturales que se tomen en el país”.

2. Marco ConstitucionalLa Constitución Política de 1991, en el artículo 48 establece: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obliga-torio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universa-lidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.

El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que com-prenderá la prestación de los servicios en la forma que deter-mine la Ley.

La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las institucio-nes de la Seguridad Social para fines diferentes a ella […]”.

Continúa el artículo 49: “La atención de la salud y el sanea-miento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.


Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de sanea-miento ambiental conforme a los principios de eficiencia, uni-versalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las com-petencias de la Nación, las entidades territoriales y los parti-culares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

Los servicios de salud se organizarán en forma descentrali-zada, por niveles de atención y con participación de la co-munidad.

La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.

Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad”.

3. Marco LegalDado que la Ley 691 de 2001, “Mediante la cual se reglamenta la participación de los Grupos Étnicos en el Sistema Gene-ral de Seguridad Social en Colombia”, está planteada desde un principio para clarificar este tema, la veremos, prácticamente, en su totalidad:

“Artículo 1º. Aplicación

La presente ley reglamenta y garantiza el derecho de acceso y la participación de los Pueblos Indígenas en los Servicios de Salud, en condiciones dignas y apropiadas, observando el debido respeto y protección a la diversidad étnica y cultu-ral de la nación. En alcance de su aplicación, reglamenta la forma de operación, financiamiento y control del Sistema de Seguridad Social en Salud, aplicable a los Pueblos Indígenas de Colombia, entendiendo por tales la definición dada en el artículo 1° de la Ley 21 de 1991.

Artículo 2º. Objeto

La presente ley tiene por objeto proteger de manera efecti-va los derechos a la salud de los Pueblos Indígenas, garan-tizando su integridad cultural de tal manera que se asegure


su permanencia social y cultural, según los términos establecidos en la Cons-

titución Política, en los Tratados Internacionales y las demás leyes relativas a los Pueblos Indígenas.

Artículo 3º. De los principios

Para la interpretación y aplicación de la presente ley, además de los principios generales consagrados en la Constitución Política y de los

enunciados en la Ley 100 de 199�, es principio aplicable el de la diversidad

étnica y cultural; en virtud del cual, el sistema practicará la observancia y el

respeto a su estilo de vida y tomará en consideración sus especificidades cul-

turales y ambientales que les permita un desarrollo armónico a los Pue-blos Indígenas.

Artículo 4º. Autoridades

Además de las autoridades competentes, del Sistema Gene-ral de Seguridad Social en Salud, serán para la presente ley, instancias, organismos e instituciones, las autoridades tradi-cionales de los diversos Pueblos Indígenas en sus territorios, para lo cual siempre se tendrá en cuenta su especial naturaleza jurídica y organizativa.

Artículo 5º. Vinculación

Los miembros de los Pueblos Indígenas participarán como afi-liados al Régimen Subsidiado, en el Sistema General de Segu-ridad Social en Salud, excepto en los siguientes casos:

1. Que esté vinculado mediante contrato de trabajo.

2. Que sea servidor público.

�. Que goce de pensión de jubilación.

Las tradicionales y legítimas autoridades de cada Pueblo Indí-gena, elaborarán un censo y lo mantendrán actualizado, para


efectos del otorgamiento de los subsidios. Estos censos debe-rán ser registrados y verificados por el ente territorial munici-pal donde tengan asentamiento los pueblos indígenas.

Parágrafo 1º. El Ministerio de Salud vinculará a toda la pobla-ción indígena del país en el término establecido en el artículo 157 literal b, inciso segundo, de la Ley 100 de 199�.

Parágrafo 2º. La unificación del POS-S [Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado] al POS [Plan Obligatorio de Salud] del régimen contributivo se efectuará en relación con la totalidad de los servicios de salud en todos los niveles de atención y acorde con las particularidades socioculturales y geográficas de los Pueblos Indígenas.

Artículo 6º. De los planes de beneficios

Los Pueblos Indígenas serán beneficiarios de los planes y pro-gramas previstos en la Ley 100 de 199�, así:

1. Plan Obligatorio de Salud.

2. Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (conforme se define en el Acuerdo 72 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud).

�. Plan de Atención Básica.

4. Atención Inicial de Urgencias.

5. Atención en Accidentes de Tránsito y Eventos Catastróficos.

Las actividades y procedimientos no cubiertos por ninguno de los anteriores Planes y Programas, serán cubiertos con cargo a los recursos del Subsidio a la Oferta en las Instituciones Públi-cas o las Privadas que tengan contrato con el Estado.

Artículo 7º. El Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado P.O.S.S.

El Plan obligatorio de salud del régimen subsidiado para los Pueblos Indígenas será establecido de manera expresa por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, como un paquete básico de servicios, debidamente adecuado a las ne-cesidades de los Pueblos Indígenas, en concordancia con el ar-tículo anterior y la Ley 100 de 199�.


Artículo 8º. Subsidio Alimentario

Debido a las deficiencias nutricionales de los Pueblos Indíge-nas, el P.O.S.S. contendrá la obligatoriedad de proveer un sub-sidio alimentario a las mujeres gestantes y a los menores de cinco años. El Instituto de Bienestar Familiar -o la entidad que haga sus veces-, el Programa Revivir de la Red de Solidaridad (o el organismo que asuma esta función), los departamentos y los municipios darán prioridad a los Pueblos Indígenas, para la asignación de subsidios alimentarios o para la ejecución de proyectos de recuperación nutricional, a partir de esquemas sostenibles de producción.

Artículo 9º. Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo P.O.S.C.

Para efectos de la aplicación de este plan a los miembros de los Pueblos Indígenas con capacidad de pago, las Empre-sas Promotoras de Salud [EPS] públicas o privadas, estarán obligadas a diseñar e implementar la prestación de los ser-vicios de P.O.S.C., en igualdad de condiciones de acceso y respetando sus derechos con relación al resto de la comuni-dad en la que habita. Es decir, tales EPS se sujetarán estric-tamente al principio de la no discriminación en contra de los miembros de las comunidades de los Pueblos Indígenas, en materia de criterios, fines, acciones, servicios, costos y beneficios.

Artículo 10º. Plan de Atención Básica P.A.B.

La ejecución del P.A.B., será gratuita y obligatoria y se aplicará con rigurosa observancia de los principios de diversidad étni-ca y cultural y de concertación.

Las acciones del P.A.B., aplicables a los Pueblos Indígenas, tanto en su formulación como en su implementación, se ajustarán a los preceptos, cosmovisión y valores tradiciona-les de dichos pueblos, de tal manera que la aplicación de los recursos garantice su permanencia cultural y su asimilación comunitaria.

El P.A.B. podrá ser formulado por los Pueblos Indígenas, en sus planos de vida o desarrollo, para lo cual las Entidades Te-rritoriales donde estén asentadas prestarán la asistencia técni-


ca y necesaria. Este Plan deberá ser incorporado en los planes sectoriales de salud de las Entidades Territoriales.

El P.A.B. se financiará con recursos asignados por los Progra-mas Nacionales del Ministerio de Salud, los provenientes del situado fiscal destinados al fomento de la salud y prevención de la enfermedad, y con los recursos que, para tal efecto, des-tinen las Entidades Territoriales, así como los que destinen los Pueblos Indígenas.

En la ejecución del P.A.B., se dará prioridad a la contratación con las autoridades de los Pueblos Indígenas, sus organizacio-nes y sus instituciones creadas explícitamente por aquellas co-munidades para tal fin.

[…] Artículo 12º. Financiación de la afiliación La afiliación de los Pueblos Indígenas al régimen subsidiado se hará con cargo a los recursos provenientes de:

a) Recursos del Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud;

b) Con aportes del Fosyga [Fondo de Solidaridad y Garantía], subcuenta de solidaridad;

c) Con recursos de los Entes Territoriales, y

d) Con aportes de los Resguardos Indígenas.

Parágrafo 1. En aquellos asentamientos del territorio nacio-nal, que no hagan parte de ningún municipio, los recursos de-partamentales provenientes de la conversión de subsidios de oferta a subsidios de demanda, harán parte de las fuentes de financiación de que trata el presente artículo.

Parágrafo 2. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, podrá fijar el valor de la UPC [Unidad de Pago por Capitación] para los Pueblos Indígenas hasta en un cincuen-ta por ciento (50%), por encima del valor de la UPC nor-mal, atendiendo criterios de dispersión geográfica, densidad poblacional, dificultad de acceso, perfiles epidemiológicos, traslados de personal y adecuación sociocultural de los ser-vicios de salud.


[…] Artículo 14º. Administradoras

Podrán administrar los subsidios de los Pueblos Indígenas, las Entidades autorizadas para el efecto, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley. Las autoridades de Pueblos Indígenas podrán crear Administradoras Indígenas de Salud (ARSI), las cuales podrán en desarrollo de la presente ley:

a) Afiliar a indígenas y población en general beneficiarios del régimen subsidiado de Seguridad Social en Salud;

b) El número mínimo de afiliados con los que podrán operar las Administradoras Indígenas de Salud (ARSI), será concertado entre el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNS-SS) y los Pueblos Indígenas teniendo en cuenta sus especiales condiciones de ubicación geográfica y número de habitantes in-dígenas en la región, de los cuales por lo menos el 60% deberá pertenecer a Pueblos Indígenas tradicionalmente reconocidos;

c) Disponer de un patrimonio mínimo equivalente al valor de ciento cincuenta (150) smlmv (salarios mínimos legales men-suales vigentes) por cada cinco mil (5.000) subsidios adminis-trados.

Para efectos del cálculo del capital mínimo a que se refiere el presente artículo, los bienes que se aporten en especie sola-mente se computarán hasta por un valor que en ningún caso podrá superar el cincuenta por ciento (50%) del capital míni-mo exigido, los cuales serán tomados por el valor en libros.

[…] Artículo 16º. Continuidad en la afiliación

Las entidades territoriales y el Fondo de Solidaridad y Garan-tías, deben garantizar la continuidad de la afiliación al régimen subsidiado de todos los miembros de los Pueblos Indígenas y en especial de sus niños desde el momento de su nacimiento.

Artículo 17º. Escogencia de la Administradora

Cada comunidad indígena, por el procedimiento que ella de-termine, y en acta suscrita por las autoridades propias, se-leccionará la institución administradora de los recursos del sistema subsidiado, a la cual deberá afiliarse o trasladarse la totalidad de los miembros de la respectiva comunidad.


Cualquier hecho conducta manifiesta orientada a distorsionar la voluntad de la comunidad, para la afiliación o el traslado de que trata el presente artículo, invalidará el contrato respectivo y en este evento se contará con 45 días hábiles para el traslado.

[…] Artículo 19º. Garantía de atención por migración

Las entidades territoriales y las administradoras del régimen subsidiado están en la obligación de garantizar la continuidad del subsidio y de la atención en salud, en las condiciones ini-cialmente pactadas, a los miembros de los Pueblos Indígenas que se desplacen de un lugar a otro del territorio nacional, previa certificación de la autoridad tradicional.

[…] Artículo 21º. De los criterios de aplicación

Los planes y programas de servicios de salud aplicables a los Pueblos Indígenas, tendrán en consideración el saber y las prácticas indígenas, basados en los criterios del pluralismo médico, complementariedad terapéutica e interculturalidad. De esta manera, las acciones en salud deberán respetar los contextos socioculturales particulares y por tanto, incluirán actividades y procedimientos de medicina tradicional indí-gena, en procura del fortalecimiento de la integridad cultural de los Pueblos Indígenas.

Artículo 22º. Principios de concertación

El diseño y la implantación de los planes de beneficios, pro-gramas y en general toda acción de salud para los Pueblos In-dígenas definidos en el artículo sexto (6°) de la presente ley, se concertarán con sus respectivas autoridades.

El Gobierno reglamentará la prestación de servicios de salud en las regiones de la Amazonia, Orinoquia y Costa Pacífica, para lo cual implementará y financiará un modelo operativo de atención.

[…] Artículo 24º. Controladores

Las autoridades de los Pueblos Indígenas harán parte de la red de controladores de Sistema General de Seguridad Social en Salud, con el fin de garantizar el efectivo control y vigilancia a las instituciones prestadoras de servicio de salud (IPS) y a las administradoras de los recursos del régimen subsidiado.


Artículo 25º. De la contratación con IPS públicas

Para efectos, de la contratación que de manera obligatoria de-ben efectuar las administradoras del régimen subsidiado con las IPS públicas, se entenderá como parte de la red pública, a las IPS creadas por las autoridades de los Pueblos Indígenas.

Artículo 26º. Programas de capacitación

En los organismos de inspección y vigilancia o las entidades que cumplan estas funciones, deberán existir programas regu-lares de capacitación de los funcionarios en aspectos relacio-nados con la legislación relativa a los Pueblos Indígenas.

Los programas de capacitación se harán extensivos tanto a las autoridades tradicionales indígenas, como a los servidores pú-blicos que directa o indirectamente atiendan asuntos con los Pueblos Indígenas.

[…] Artículo 28º. Comunicaciones

El Ministerio de Salud asignará un porcentaje no menor del cinco (5%) de los recursos destinados al fortalecimiento de la Red de Urgencias, para el financiamiento de los sistemas de comunicación, transporte y logísticas que sean necesarios, en zonas donde se encuentren asentados Pueblos Indígenas.

Artículo 29º. Sistema de referencia y contrarreferencia

Para garantizar el acceso a los niveles superiores de atención médica, el Sistema de Referencia y Contrarreferencia permi-tirá la remisión y atención pronta y oportuna de los Indígenas que lo requieran.

Parágrafo. En las ciudades con hospitales de segundo y tercer nivel de atención médica, se dispondrán las acciones pertinen-tes para organizar casas de paso, en las cuales se hospedarán los acompañantes o intérpretes de los remitidos. Estas casas podrán ser asignadas y adjudicadas por el Consejo Nacional de Estupefacientes de aquellas incautadas en desarrollo de su actividad […]”.

4. Marco ReglamentarioVeamos también con detenimiento el Decreto 1811 de 1990, “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 10 de 1990, en


lo referente a la prestación de servicios de salud para las comu-nidades indígenas”, por su especial relevancia en este asunto:

“[…] Artículo 2º

Todo programa y, en general, toda acción de salud que se proyecte adelantar en comunidades indígenas deberá ser previamente acordada con ellas y aprobada por los respec-tivos cabildos o autoridades que ejerzan el gobierno interno de las mismas.

Parágrafo. Con el fin de garantizar decisiones fundamentadas en la reflexión, deberá respetarse la lengua, los mecanismos propios de discusión comunitaria y toma de decisiones, y dedicar el tiempo suficiente a los análisis y discusiones preli-minares a tales acuerdos. A las discusiones, podrán las auto-ridades tradicionales, invitar a las organizaciones indígenas o cualquier otra persona que estimen conveniente.

[...] Artículo 5º

En adelante, la selección y el trabajo de los promotores de sa-lud en las comunidades indígenas estarán sometidos a las si-guientes normas generales:

a) La selección del promotor será hecha por la comunidad in-teresada y será ratificada por la autoridad tradicional del gru-po. El cargo, la capacitación y las funciones de cada promotor, se definirán de acuerdo con la comunidad, tomando en cuenta las necesidades de ésta y las capacidades del candidato.

b) Las direcciones seccionales y locales de salud proporcio-narán los medios necesarios para el cumplimiento de las fun-ciones del promotor. De igual manera, definirán y adoptarán un modelo de educación del promotor y un sistema de con-tactos frecuentes y regulares que permitan apoyar y mejorar sus acciones y conocimientos. En el cumplimiento de estas últimas responsabilidades, se tendrá como propósito de in-terés prioritario el establecimiento de una adecuada red de radiocomunicación.

c) Los promotores de salud de las comunidades indígenas ten-drán el carácter de interlocutores permanentes entre las co-munidades y las Direcciones Seccionales y Locales de Salud para la ejecución de las acciones y programas convenidos.


d) Los Cabildos o Capitanes o, en general, las autoridades tra-dicionales propias de las comunidades, en coordinación con los organismos seccionales y locales de salud respectivos, ejer-cerán la vigilancia y el control sobre la marcha de los progra-mas de salud, tanto en el cumplimiento de las funciones del promotor como en el uso de los recursos destinados a tales programas.

e) Las comunidades indígenas demasiado pequeñas para justi-ficar la creación de un cargo de promotor, que, por especiales razones culturales, lingüísticas o de aislamiento, no pueden disfrutar de los servicios del promotor más cercano, podrán demandar y obtener de las Direcciones Seccionales o Locales de Salud, la capacitación de uno de sus miembros como vo-luntario, cuyo trabajo se regirá por las mismas normas que en este decreto rigen al del promotor. No podrán las Direcciones Seccionales o Locales de Salud, so pretexto de lo dispuesto en este literal, eludir el debido cubrimiento de salarios a los promotores indígenas, ni la responsabilidad de creación de los cargos de promotores cuando las condiciones y necesidades así lo demanden.

Artículo 6º

La prestación de servicios de salud para las comunidades indígenas será gratuita. Esta gratuidad no excluye el que las


comunidades, en armonía con su tradición cultural, puedan pactar contraprestaciones a los servicios recibidos, pero en tal caso, dichas contraprestaciones tendrán que estar repre-sentadas en compromisos o acciones decididas por la propia comunidad y orientadas a realizar obras de interés comunita-rio que faciliten el éxito de los programas de salud.

[…] Artículo 8º

El Ministerio de Salud creará un grupo de atención en salud a las comunidades indígenas, compuesto por funcionarios con experiencia en este campo, con dedicación exclusiva y con las siguientes funciones:

a) Definir las políticas generales para la prestación de servicios de salud en comunidades indígenas, con arreglo a las disposi-ciones de este decreto.

b) Centralizar y difundir las reflexiones y experiencias en pres-tación de servicios de salud a comunidades indígenas.

c) Asesorar a las Direcciones Seccionales y Locales de Salud, para la adecuada prestación de tales servicios.

d) Diseñar modelos especiales de información epidemiológi-ca, que permitan establecer el estado de morbimortalidad de las comunidades.

e) Coordinar con la división de Asuntos Indígenas del Ministe-rio de Gobierno y con las demás entidades estatales que tienen responsabilidades con comunidades indígenas, la formulación de las políticas de salud y de desarrollo, a fin de garantizar una acción coherente y eficaz del Estado en las comunidades indí-genas.

f ) Promover la investigación sobre condiciones y mecanismos de diálogo entre las comunidades indígenas, sus sistemas de salud y la medicina institucional.

Artículo 9º

Los organismos de dirección seccional de salud, en cuya juris-dicción existan comunidades indígenas, integrarán un grupo, o designarán un funcionario para el cumplimiento de las si-guientes funciones:


a) Asumir la responsabilidad de la adecuación y ejecución de las políticas generales para la prestación de servicios de salud a las comunidades indígenas.

b) Coordinar y supervisar la prestación de servicio de salud a las comunidades indígenas, por los Municipios e instituciones de su área de influencia, así como coordinar, con la oficina re-gional de la División de Asuntos Indígenas del Ministerio de Gobierno y demás entidades estatales, la adecuada prestación de servicios en el departamento, intendencia o comisaría.

c) Coordinar con las instituciones de educación en salud la formación de recursos humanos y los programas de educa-ción continuada para promotores indígenas.

Artículo 10º

Los organismos de dirección local, en cuya jurisdicción exis-tan comunidades indígenas, crearán un grupo o designarán un funcionario para el cumplimiento de las siguientes funciones:

a) Adecuar y ejecutar las políticas, planes y programas de sa-lud para las comunidades indígenas de su territorio y adoptar los sistemas de información epidemiológica.

b) Actuar como interlocutor permanente entre cada comuni-dad, la Dirección Local y la Dirección Seccional.

c) Visitar las comunidades de su jurisdicción, por lo menos una vez al año. Evaluar conjuntamente con el Cabildo, Ca-pitán o cabeza de autoridad tradicional y la comunidad, los planes, programas y acciones del año anterior y definir los del año siguiente, con los recursos que demande su ejecución. De cada reunión se levantará un acta resumen, aprobada y suscrita por las autoridades del grupo y el funcionario, y de la cual se remitirán copias a la Dirección Seccional, al Al-calde respectivo, a la representación regional de la División de Asuntos Indígenas y a la organización regional indígena correspondiente.

d) Coordinar con las instituciones prestadoras de servicios del Municipio respectivo, la atención a pacientes provenientes de las comunidades indígenas, con arreglo a las disposiciones del presente decreto […]”.


Asimismo, el Decreto ��0 de 2001, “Por el cual se expiden nor-mas para la constitución y funcionamiento de Entidades Pro-motoras de Salud, conformadas por cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas”, dedica la totalidad de sus artículos al tema de la salud que venimos tratando. Reproducimos los de mayor importancia:

“Artículo 1º. Requisitos para la constitución y funcionamiento de Entidades Promotoras de Salud (EPS) indígenas

Para organizar y garantizar la prestación de los servicios inclui-dos en el P.O.S.S. [Plan Obligatorio de Salud del Régimen Sub-sidiado], los cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas, podrán conformar Entidades Promotoras de Salud, EPS, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía adminis-trativa, previo el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Establecer de manera expresa en sus Estatutos que su natu-raleza es la de ser una Entidad Promotora de Salud que admi-nistra recursos del Régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud;

b) Constituir una cuenta independiente del resto de las rentas y bienes de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas;

c) Estar debidamente autorizada por la Superintendencia Na-cional de Salud, previo el cumplimiento de los requisitos esta-blecidos en el presente decreto para administrar los recursos

Familia Inga, Bogotá.


del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad So-cial en Salud;

d) Las Administradoras del Régimen Subsidiado Indígenas que existan actualmente, como las Entidades Promotoras de Salud Indígenas que en el futuro se constituyan, deberán contar para su funcionamiento, con un número mínimo de 20.000 afiliados indígenas, sin exceder de un 10% de la población afiliada no indígena, a partir del año siguiente de la vigencia del presente decreto.

Parágrafo. Las Entidades Promotoras de Salud (EPS) Indíge-nas, que administren recursos del régimen subsidiado del Sis-tema General de Seguridad Social en Salud, deberán acreditar para su funcionamiento a partir del 1° de abril del año 200�, un mínimo de 50.000 personas afiliadas.

Artículo 2º. Objeto social

Las Entidades Promotoras de Salud (EPS) Indígenas, tendrán como objeto garantizar y organizar la prestación de los servi-cios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POS-S. En consecuencia deberán afiliar y carnetizar a la población


beneficiaria de subsidios en salud en los términos establecidos por las normas vigentes y administrar el riesgo en salud de los miembros de sus comunidades.

Artículo 3º. Cobertura

Con el fin de proteger la unidad étnica y cultural de los Pue-blos Indígenas, las Entidades Promotoras de Salud (EPS) In-dígenas, serán autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud para operar en todo el territorio nacional, de acuerdo con lo establecido en el presente decreto.

Artículo 4º. Capital social

Las Entidades Promotoras de Salud (EPS) Indígenas, a que se refiere el presente decreto, serán autorizadas por la Super-intendencia Nacional de Salud para afiliar a beneficiarios del régimen subsidiado, con el objetivo de garantizar la presta-ción del POS-S, cuando acrediten mediante contador público, un capital social equivalente a 250 salarios mínimos por cada 5.000 afiliados. Este capital social podrá estar compuesto por los aportes de las comunidades, las donaciones recibidas y los excedentes que logre capitalizar.

Parágrafo. Los bienes que se aporten en especie solamente se computarán hasta por un valor que en ningún caso podrá su-perar al cincuenta por ciento (50%) del capital mínimo exigi-do, los cuales serán tomados por el valor en libros.

Artículo 5º. Revocatoria

En los términos del numeral 2° del artículo 2�0 de la Ley 100 de 199�, la Superintendencia Nacional de Salud podrá revo-car la autorización, entre otras causales, cuando la entidad no acredite dentro de los plazos que este organismo le señale:

a) Un número mínimo de 20.000 afiliados a la fecha de sus-cripción del contrato de administración de subsidios, de acuerdo con lo establecido en el literal d) del artículo 1° del presente decreto y de 50.000 afiliados a partir del 1° de abril del año 200�;

b) El margen de solvencia previsto en las disposiciones vigen-tes sobre la materia.


[…] Artículo 8º. Sujeción a las Autoridades Indígenas

Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente decreto y en las normas vigentes sobre la materia, las EPS Indígenas atenderán las directrices y orientaciones que les impartan los Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas, en el ámbito de sus respectivas competencias, de conformidad con las normas vi-gentes […]”.

Por otro lado, el Decreto 2�57 de 1995, en el artículo 18 se refiere a las Cuotas de Recuperación de la siguiente manera: “Son los dineros que debe pagar el usuario directamente a las Instituciones Prestadoras de Servicio de Salud en los siguien-tes casos:

1. Para la población indígena […] no existirán cuotas de recu-peración […]”.

Por su parte, el Decreto 275� de 1997, en su artículo 4 establece: “Los prestadores de servicios de salud deben tener en cuenta en el diseño de sus servicios la diversidad étnica y cultural de la po-blación […]. Los prestadores de servicios de salud concertarán con las comunidades indígenas la prestación de los servicios, teniendo en cuenta el respeto por sus tradiciones”.

El Acuerdo 2� de 1996 del CNSSS [Consejo Nacional de Segu-ridad Social en Salud], “Por medio del cual se define la forma y condiciones de operación del régimen subsidiado del Siste-ma de Seguridad Social en Salud”, en su artículo 4 consagra: “Las comunidades indígenas no están obligadas a aplicar el SISBEN. El Gobernador del Cabildo entregará al Alcalde del municipio un listado censal con el nombre, edad y sexo de las personas pertenecientes a su comunidad que deben ser Bene-ficiarias del Régimen Subsidiado”.

Más adelante, el artículo 9, en el párrafo 2 consagra: “Deter-minado el número de subsidios que se puedan otorgar, la Di-rección procederá a identificar a los beneficiarios a quienes se les subsidiará la UPC-S en los términos del presente Acuerdo, dando prelación a la población materna infantil, los residentes en áreas rurales y los indígenas”.

Así mismo, el Acuerdo �0 de 1996, “Por el cual se define el ré-gimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del


Sistema General de Seguridad Social en Salud”, trata el tema en varios de sus artículos:

“Artículo 1. Cuotas moderadoras

Las cuotas moderadoras tie-nen por objeto regular la uti-lización del servicio de salud y estimular su buen uso, pro-moviendo en los afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarro-llados por las EPS.

Artículo 2. Copagos

Los copagos son los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del ser-vicio demandado y tienen como finalidad ayudar a fi-nanciar el sistema.

Artículo 3. Aplicación de las cuotas moderadoras y copagos

Las cuotas moderadoras se-rán aplicables a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios, mientras que los copagos se aplicarán única y exclusivamente a los afiliados beneficiarios.

[…] Artículo 11. Contribuciones de los afiliados dentro del régimen subsidiado

Los beneficiarios del régimen subsidiado contribuirán a finan-ciar el valor de los servicios de salud que reciban, a través de copagos establecidos según los niveles o categorías fijadas por el SISBEN de la siguiente manera:

1. Para […] las comunidades indígenas, la atención será gratui-ta y no habrá lugar al cobro de copagos […]”.

Del mismo modo, el Acuerdo 72 de 1997 del CNSSS, en su artículo 8 dispone: “El contenido del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado para las comunidades indígenas podrá ser ajustado


y concertado entre las comunidades indígenas, las administra-doras del régimen subsidiado y la entidad territorial, con apro-bación de los Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud, dentro del tope máximo de la UPC subsidiada. Igual-mente deberán ser concertadas las formas de prestación de servicios del POS objeto de la concertación y las IPS que cons-tituyen la red prestadora”.

Otro de los acuerdos del CNSSS más importantes por su re-levancia es el Acuerdo 77 de 1997, “Por medio del cual se define la forma y condiciones de operación del régimen sub-sidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. Lo reproducimos aquí casi en su totalidad:

“Artículo 1º. Objeto

El presente Acuerdo define la forma y condiciones de opera-ción del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. En consecuencia, determina el procedimiento para identificar a los potenciales beneficiarios de los subsidios y el mecanismo de selección de los beneficiarios; el procedi-miento de afiliación a las Administradoras del Régimen Subsi-diado; y la contratación y ejecución de los recursos.

Artículo 2º. Beneficiarios del régimen

Son beneficiarios del régimen subsidiado, toda la población pobre y vulnerable, que no tiene capacidad de pago para coti-zar al régimen contributivo y en consecuencia recibe subsidio total o parcial para completar el valor de la Unidad de Pago por Capitación Subsidiada, de conformidad con los criterios de identificación, el orden de prioridades y el procedimiento previsto en el presente Acuerdo.

Artículo 3º. Mecanismos de identificación de potenciales beneficiarios

La identificación de los potenciales beneficiarios del régimen subsidiado se hará en todos los municipios del país mediante la aplicación del Sistema de Selección de Beneficiarios de Pro-gramas Sociales (SISBEN).

Cualquier ciudadano puede solicitar, en cualquier momento, que le sea aplicada la encuesta SISBEN en su municipio de


residencia. De igual manera cualquier ciudadano puede soli-citar que se revise una o varias encuestas determinadas con el fin de verificar la información allí consignada, o determinar la existencia de variaciones en la información inicial, que modi-fiquen el puntaje obtenido.

Artículo 4º. Identificación de beneficiarios pertenecientes a comunidades indígenas

Las comunidades indígenas no están obligadas a aplicar el SIS-BEN. El Gobernador del Cabildo entregará al Alcalde del mu-nicipio un listado censal con el nombre, fecha de nacimiento, número de identificación, parentesco, sexo y discapa-cidad si la presenta, de las personas pertenecientes a su comunidad que deben ser beneficiarias del Régimen Sub-sidiado.

Parágrafo. Los indígenas que perte-nezcan al régimen contributivo, por ser servidores públicos o empleados del sector privado, pensionados, o por desarrollar alguna actividad económica que les permita tener ca-pacidad de pago, no podrán perte-necer al régimen subsidiado.

[…] Artículo 7º. Verificación de la identificación de beneficiariosA las Direcciones Locales y Distritales de Salud, Perso-nerías Municipales, Veedurías Comunita-rias, Mesas de Solidaridad y a los Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud, les corresponde verificar que las personas identificadas como beneficiarios potencia-les sean efectivamente las personas más po-bres y vulnerables del respectivo municipio. Así mismo revisarán que se encuentren in-cluidas las personas que tendrían derecho a los subsidios.


[…] Artículo 9º. Selección de nuevos beneficiarios

Las Alcaldías elaborarán la lista de potenciales afiliados del ré-gimen subsidiado con base en la información obtenida, según lo dispuesto en los artículos �º, 4º y 5º del presente Acuerdo, y la estimación de recursos disponibles para cada período de contratación.

La lista deberá estar conformada por la población pertenecien-te a los niveles 1 y 2 del SISBEN y la identificada conforme a lo establecido en el artículo 5º del presente Acuerdo, teniendo en cuenta el siguiente orden:

1. Población del área rural.

2. Población indígena.

�. Población urbana.

En cada uno de los grupos de población, señalados en los nu-merales anteriores se priorizarán los potenciales afiliados así:

1. Mujeres en estado de embarazo y niños menores de cinco años.

2. Población con limitaciones f ísicas, síquicas y sensoriales.

�. Población de la tercera edad.

4. Mujeres cabeza de familia.

5. Demás población pobre y vulnerable.

Dentro de cada grupo de potenciales afiliados se priorizarán de conformidad con el puntaje obtenido en la encuesta SIS-BEN.

En la identificación de potenciales afiliados se incluirá el nú-cleo familiar.

Las Alcaldías elaborarán el listado de potenciales afiliados, en el estricto orden arriba señalado. Este listado deberá mantener-se en forma permanente, en lugar visible al público o también podrá estar a disposición para consultas a través de pantalla,


y deberá actualizarse como mínimo dos veces al año, tres (�) meses antes de cada período de contratación.

Es obligación de las entidades territoriales identificar a las mujeres en estado de embarazo, mediante certificación expe-dida por la autoridad o institución que determine el Alcalde, con el fin de que sean tenidas en cuenta para la afiliación, en el orden establecido en el presente artículo. Igualmente, es obligación de las entidades territoriales identificar a los limitados f ísicos, síquicos y sensoriales, mediante certifica-ción expedida por la autoridad o institución que determine el Alcalde.

La condición de mujer cabeza de familia será acreditada a través del procedimiento establecido en el artículo 2º de la Ley 82 de 1.99�.

Parágrafo 1º. Se entenderá por núcleo familiar, el compuesto por los cónyuges o compañeros permanentes y los hijos me-nores de 18 años, los mayores con deficiencia f ísica o mental, o los mayores de edad menores de 25 años siempre y cuando no tengan capacidad de pago. Las personas que no se encuentren dentro del núcleo definido deberán ser identificadas como un núcleo familiar diferente.

Parágrafo 2º. […] Cuando una persona afiliada al régimen sub-sidiado se traslade al régimen contributivo, lo hará con el nú-cleo familiar definido para este último. Los demás familiares continuarán como beneficiarios del régimen subsidiado.

Parágrafo �º. Los limitados f ísicos, síquicos y sensoriales que reúnen las condiciones para pertenecer al régimen con-tributivo como beneficiarios o cotizantes, deberán perma-necer en éste.

Artículo 10º. Verificación de la selección

A las Personerías Municipales, Veedurías Comunitarias, Me-sas de Solidaridad y a los Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud, Asociaciones y a las alianzas de usuarios, les corresponde verificar que la lista de afiliados potenciales se realice en el orden establecido en el presente Acuerdo.


En ejercicio de esta función podrán solicitar a las Alcaldías, Direcciones Seccionales, Distritales o Locales de Salud, la in-formación necesaria para verificar la condición de los benefi-ciarios. Igualmente podrán ser veedores en la elaboración del listado priorizado de beneficiarios potenciales y solicitar a las autoridades respectivas, la modificación, adición o corrección de las listas.

Artículo 11º. Continuidad de la afiliación

Los entes territoriales deberán garantizar, antes de cualquier ampliación de cobertura, la destinación de los recursos nece-sarios para garantizar la continuidad de los afiliados al régi-men subsidiado.

Artículo 12º. Período de afiliación

El período de afiliación a una Administradora del Régimen Subsidiado [ARS] será de un año y deberá coincidir con el pe-ríodo de contratación, de que trata el artículo �0 del presente Acuerdo.

Artículo 13º. Libre escogencia de Administradora del Régimen Subsidiado

Todos los afiliados actuales al régimen subsidiado, como los que lleguen a afiliarse tienen el derecho de libre elección de ARS.

En el régimen subsidiado no se efectuarán procesos de rati-ficación de la afiliación, en consecuencia, si antes de 90 días


de la terminación del período de contratación, el afiliado no manifiesta expresamente su voluntad de cambiar de Adminis-tradora, permanecerá en la que ha escogido inicialmente, por otro período de contratación.

Parágrafo. Los Gobernadores Indígenas, de común acuerdo con las autoridades legítimamente reconocidas al interior de su comunidad, podrán seleccionar la Administradora del Régimen Subsidiado a la cual se afiliarán todos sus integrantes, buscando mantener la unidad étnica. Lo anterior no obsta para que los indígenas individualmente considerados puedan escoger una Administradora diferente. En este último caso no será impera-tiva la concertación de que trata el artículo 8º del Acuerdo 72 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Artículo 14º. Traslado de administradora

El afiliado podrá trasladarse libremente de Administradora cuando se cumpla cada período de afiliación, de conformidad con el siguiente procedimiento:

1. La voluntad de traslado se deberá manifestar, en cualquier momento, después de 6 meses de iniciado el respectivo perío-do de afiliación y hasta noventa (90) días calendario antes del vencimiento del período.

Para este propósito y durante este tiempo deberá manifestar libremente su voluntad, en el formulario que para tal efecto defina el Ministerio de Salud, en coordinación con la Super-intendencia Nacional de Salud y entregar copia de éste a la Administradora del Régimen Subsidiado de la cual se retire. Igualmente, en el mismo período, el afiliado entregará copia del formulario, a la Administradora del Régimen Subsidiado que ha escogido con el correspondiente radicado de la ante-rior Administradora.

2. Las Administradoras del Régimen Subsidiado deberán remitir a la respectiva Alcaldía o Dirección de Salud, la in-formación sobre las personas que se afiliaron a su entidad Ad-ministradora, a más tardar sesenta (60) días calendario antes de iniciarse el período de contratación.�. Las Alcaldías o Direcciones Locales de Salud, verificarán los listados enviados por las Administradoras del Régimen


Subsidiado e informarán a estas últimas a más tardar cinco (5) días calendario antes de iniciarse el período de contra-tación sobre el listado definitivo de afiliados por los que se realizará el contrato y procederán a la firma del mismo.

4. El traslado de los afiliados se hará efectivo en el momen-to en que la respectiva entidad territorial suscriba el contrato con la Administradora del Régimen Subsidiado y lo registre presupuestalmente. La fecha del registro presupuestal debe coincidir con la fecha de suscripción del contrato.

Parágrafo 1º. Cuando se presenten dos o más formularios de traslado de un mismo afiliado a distintas ARS, tendrá validez el que se haya radicado primero en la Alcaldía o Dirección de Salud, dentro del plazo previsto en el numeral 2 del presente artículo.

Parágrafo 2º. En todo caso, el afiliado que se haya trasladado a otra Administradora del Régimen Subsidiado podrá revocar su voluntad, siempre que dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes al recibo del carnet, acredite debi-damente, por cualquier medio, ante la respectiva Dirección Distrital, Departamental o Local de Salud, que el traslado que se revoca obedeció a hechos que hubieran eliminado o limita-do de manera grave su libertad de escogencia.

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Parágrafo �º. Las actividades que adelanten las Administrado-ras del Régimen Subsidiado tendientes a obtener el traslado entre ARS de los afiliados a dicho régimen, se circunscribirán únicamente a aquellas de carácter general conforme a las ins-trucciones que sobre la materia imparta la Superintendencia Nacional de Salud.

Artículo 15º. Proceso de selección de administradora para nuevos afiliados

Los potenciales afiliados del régimen subsidiado escogerán libremente la Administradora del Régimen Subsidiado de su preferencia, de conformidad con el siguiente procedimiento:

1. Una vez identificados y seleccionados los beneficiarios de subsidios que pueden afiliarse, de conformidad con lo estable-cido en los Capítulos II y III del presente Acuerdo, la Alcal-día les comunicará entre los noventa (90) y sesenta (60) días calendario antes de iniciarse el período de contratación, per-sonalmente, por edicto y a través de un medio masivo de co-municación, que deben elegir una Administradora de Régimen Subsidiado, informándoles la lista de entidades posibles que se encuentran inscritas y autorizadas para operar en el muni-cipio de su residencia, con sus direcciones respectivas.

2. Las Alcaldías o Direcciones Locales de Salud, suministrarán a las Administradoras del Régimen Subsidiado inscritas y au-torizadas en su territorio, entre los noventa (90) y sesenta (60) días calendario antes de iniciarse el período de contratación, la lista priorizada de las personas seleccionadas para recibir el subsidio. Los listados deberán entregarse a todas las ARS en una misma fecha y deberán ser iguales para todas éstas.

�. Para proceder a la inscripción, los beneficiarios del subsidio deberán seleccionar una Administradora del Régimen Subsi-diado entre los sesenta (60) y treinta (�0) días calendario antes de iniciarse el período de contratación.

4. Una vez realizadas las inscripciones, las Administradoras del Régimen Subsidiado entregarán a las Direcciones Locales de Salud, a más tardar veinte (20) días calendario antes de ini-ciarse el período de contratación, la lista de afiliados con sus respectivos formularios, con el fin de proceder a la celebración de los respectivos contratos.


5. Las Alcaldías o Direcciones Locales de Salud, verificarán los listados enviados por las Administradoras del Régimen Subsi-diado e informarán a estas últimas a más tardar cinco (5) días calendario antes de iniciarse el período de contratación sobre el listado definitivo de afiliados por los que se realizará el con-trato y procederán a la firma del mismo.

6. Los beneficiarios de subsidios inscritos, se entenderán afi-liados, en el momento en que la respectiva entidad territorial suscriba el contrato con la Administradora del Régimen Sub-sidiado y lo registre presupuestalmente. La fecha del registro presupuestal debe coincidir con la fecha de suscripción del contrato.

Parágrafo. Las Direcciones de Salud deberán mantener en for-ma permanente y actualizada, en lugar visible al público, la lista y direcciones respectivas de las Administradoras del Ré-gimen Subsidiado autorizadas para funcionar en su territorio.

Artículo 16º. Prohibición de afiliación forzosa

Bajo ninguna circunstancia se permitirá la asignación forzosa de beneficiarios del Régimen Subsidiado a una determinada Administradora del Régimen Subsidiado. En el caso en que un potencial afiliado seleccionado como beneficiario no haya hecho uso del derecho de libre esco-gencia, dentro de los términos establecidos en el presente Acuerdo, deberá esperar para su afiliación hasta el siguiente período de contratación dependiendo de la disponibilidad de recursos.

Artículo 17º. Actividades de promoción de servicios y mercadeo de Administradoras del Régimen Subsidiado

Para efectos de brindar una mayor información a la comuni-dad beneficiaria, las entidades administradoras seleccionadas podrán realizar actividades de divulgación y promoción de sus servicios, y deberán informar sobre la red de servicios dispo-nibles, con el fin de que el usuario escoja libremente la mejor alternativa.

Si la Administradora ofrece servicios adicionales a los con-templados en el Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado,


éstos deberán mantenerse durante el tiempo que el afiliado permanezca en la Administradora, y no podrán financiarse con cargo a la Unidad de Pago por Capitación Subsidiada.

Parágrafo. Las autoridades y entidades públicas de los órde-nes Nacional, Distrital, Departamental y Municipal, diferen-tes a las Administradoras del Régimen Subsidiado no podrán promover o inducir, la afiliación a una determinada Adminis-tradora del Régimen Subsidiado. En consecuencia, las Admi-nistradoras del Régimen Subsidiado no podrán tener personal, propaganda u oficinas al interior de las Gobernaciones, Alcal-días Municipales o Direcciones de Salud.

Artículo 18º. Carnetización de afiliados al régimen subsidiado

Toda la población afiliada al régimen subsidiado deberá iden-tificarse mediante el carnet que expida la respectiva Admi-nistradora del Régimen Subsidiado y entregue de manera indelegable, el cual deberá contener como mínimo la informa-ción que para tal efecto definan la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Salud.

Los afiliados deberán estar carnetizados completamente a más tardar treinta (�0) días calendario después de haberse suscrito

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el contrato. La vigencia de los carnets será de acuerdo al pe-ríodo de contratación.

La Administradora deberá renovar la vigencia de los car-nets de sus afiliados que no han expresado su voluntad de cambio de ARS, una vez vencido el plazo establecido en este Acuerdo para efectuar los traslados de Administradora del Régimen Subsidiado, dentro del plazo previsto en el inciso anterior.

A más tardar 5 días hábiles después de suscrito el contrato, la Entidad Territorial y la Administradora del Régimen Subsi-diado deberán suministrar a su red prestadora de servicios, el listado de sus afiliados, con el fin de que puedan acceder a los servicios de salud, aún cuando no hayan recibido su carnet. En estos eventos el usuario podrá recibir los servicios con la presentación del respectivo formulario de afiliación.

Una vez vencido el plazo para efectuar la carnetización, la en-tidad territorial sólo reconocerá a la ARS, los valores causados por concepto de UPC-S, a partir del momento en que el afilia-do reciba su carnet, sin perjuicio de que la persona reciba los servicios que requiera desde el momento de la suscripción del contrato.

Parágrafo 1º. Por carnetización de afiliados, se entenderá la entrega f ísica del carnet a los afiliados.

Parágrafo 2º. Todas las ARS, informarán a las entidades terri-toriales, el número e identificación de las personas carnetiza-das en cada período de contratación.

Artículo 19º. Afiliación de recién nacidos

Todo recién nacido, hijo de afiliado al régimen subsidiado, au-tomáticamente quedará afiliado a la Administradora del Régi-men Subsidiado a la que pertenecen sus padres, sin perjuicio de que deba ser inscrito por éstos adjuntando el respectivo registro civil de nacimiento. Los entes territoriales reconoce-rán a la Administradora del Régimen Subsidiado el valor co-rrespondiente a la Unidad de Pago por Capitación Subsidiada a partir de la fecha del nacimiento.


Artículo 20º. Reemplazos de personas inicialmente afiliadas

Cuando en una Administradora del Régimen Subsidiado exis-tan cupos de subsidio disponibles por el fallecimiento del be-neficiario o por perder la persona la calidad de beneficiario del régimen subsidiado, se asignará únicamente el subsidio para cubrir los nacimientos.

Artículo 21º. Información sobre afiliados

Los entes territoriales deberán reportar la información que determine el Ministerio de Salud, Dirección General de Se-guridad Social, en relación con los afiliados al régimen sub-sidiado.

Artículo 22º. Deber de información de las ARS

Las Entidades Administradoras seleccionadas, deberán infor-mar a las personas interesadas, de manera amplia, sobre los planes de beneficios que ofrece la entidad, el régimen de co-pagos, red de servicios, el sistema de referencia de pacientes y los mecanismos con que cuenta para garantizar una atención en salud con eficiencia, calidad y oportunidad.

Artículo 23º. Pérdida de la calidad de afiliados

La calidad de afiliado al régimen subsidiado se pierde cuando se cumplen los requisitos definidos por la Ley 100 y sus decre-tos reglamentarios para pertenecer al Régimen Contributivo.

Igualmente se perderá la calidad de afiliado, durante ese perío-do, cuando se compruebe por parte de la entidad territorial, el uso fraudulento del carnet por parte de un afiliado.

Las Personerías Municipales, Veedurías Comunitarias, Mesas de Solidaridad, los Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud y Asociaciones de Usuarios, verificarán los eventos en los cuales las personas pierdan la calidad de afiliados al ré-gimen subsidiado.

Artículo 24º. Doble afiliación a los regímenes contributivo y subsidiado

En el evento en que una persona posea carnet de afiliación al régimen contributivo y al régimen subsidiado, deberá devol-ver este último a la Administradora del Régimen Subsidiado


a la cual se encuentre afiliado. Es obligación de las autorida-des municipales, Administradoras del Régimen Subsidiado y de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, re-tener los carnets del régimen subsidiado, cuando verifiquen la afiliación a los dos regímenes e informar este hecho a la Dirección de Salud.

Artículo 25º. Doble afiliación al régimen subsidiado

Cuando una Administradora del Régimen Subsidiado, insti-tución prestadora de servicios de salud, o autoridad muni-cipal compruebe la afiliación de una persona a más de una


administradora, informará de este hecho a las Direcciones Seccionales, Distritales o Locales de Salud, quienes informa-rán al afiliado que la ARS, a la cual pertenece es aquella que primero radicó su inscripción en el ente territorial.

En los eventos en que se verifique una doble afiliación, la Ad-ministradora del Régimen Subsidiado a la cual deje de per-tenecer el afiliado, podrá afiliar otra persona beneficiaria del régimen subsidiado con cargo a estos recursos. En este caso el período de afiliación de la persona será el que falte para termi-nar el período de contratación y podrá ejercer su derecho a la libre escogencia en los plazos previstos en este Acuerdo.

Igual procedimiento se empleará cuando la persona se en-cuentre afiliada a los regímenes contributivo y subsidiado.

Artículo 26º. Sanciones a Administradoras de Régimen Subsidiado

Si se comprueba que alguna Administradora ha promovido o inducido deliberadamente la doble afiliación de un benefi-ciario, la Superintendencia Nacional de Salud, impondrá a la Administradora las sanciones pertinentes.

Artículo 27º. Formulario único de afiliación y traslado

El formulario único nacional de afiliación y traslado de Ad-ministradora del Régimen Subsidiado será el definido por el Ministerio de Salud y la Superintendencia Nacional de Salud.

Artículo 28º. Aseguramiento de la población que se traslada de municipio de residencia

Cuando una persona, fije su residencia en un municipio dife-rente al que se afilió al régimen subsidiado, e informe de este hecho a la ARS a la que pertenece, tendrá derecho a recibir servicios de salud por parte de la red pública del municipio al que se traslada, con cargo a los recursos de la ARS, a las tarifas establecidas en el Decreto 242� de 1.996 o las normas que lo adicionen o modifiquen, hasta que se venza el período de con-tratación respectivo.

Para efectos de que la persona continúe siendo beneficiaria del régimen subsidiado, deberá presentar su carnet de afiliación al ente territorial al que llega, con el fin de que sea tenido en cuenta en forma prioritaria para las siguientes ampliaciones de cobertura de ese municipio.


Artículo 29º. Contrato de aseguramiento

Una vez la Alcaldía o la Dirección de Salud verifique el listado de afiliados entregado por las Administradoras del Régimen Subsidiado, procederán a suscribir los respectivos contratos de administración de subsidios.

Estos contratos se regirán por el derecho privado y deberán incluir como mínimo la información que determine el Mi-nisterio de Salud. Podrán incluirse cláusulas exorbitantes.

Cuando la Administradora del Régimen Subsidiado cumpla con los requisitos exigidos en las normas para administrar los subsidios y los afiliados la hayan elegido, la Entidad Territorial deberá contratar con ella.

Artículo 30º. Período de contratación

Los contratos del régimen subsidiado se celebrarán por un año, en dos períodos que comprenderán del primero (1º) de abril al treinta y uno (�1) de marzo y del primero (1º) de octu-bre al treinta (�0) de septiembre del siguiente año.

Artículo 31º. Caducidad del contrato

Cuando se declare la caducidad de alguno de estos contratos el ente territorial, deberá adelantar el siguiente proceso:

1. Informar a los beneficiarios dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la ejecutoria del correspondiente acto administrativo, que ha sido declarada la caducidad del contrato entre el ente territorial y la ARS a la que pertenece y comunicarles que tienen plazo, de quince (15) días calen-dario contados a partir de la ejecutoria del acto adminis-trativo, para que procedan a hacer la libre elección de otra administradora, advirtiendo que si no la realizan dentro de tal término, no tendrá derecho a los subsidios durante ese período.

2. Las ARS deberán remitir a la Entidad Territorial el listado de beneficiarios inscritos dentro de los cinco (5) días calenda-rio siguientes a la fecha de vencimiento para escoger adminis-tradora.


�. Los contratos con las Administradoras escogidas, se harán durante los cinco (5) días calendario siguientes a la remisión de los listados, por el término que faltare para completar el período de contratación correspondiente. Cuando al adelan-tar el proceso descrito, se venza el período de contratación correspondiente, el nuevo contrato se hará hasta completar el período de contratación siguiente.

4. Si existe una sola ARS en el municipio y le es declarada la caducidad, la entidad territorial deberá convocar a otras ARS y en caso de no presentarse ninguna, deberá garantizar a los beneficiarios la atención en salud con cargo a los recursos para subsidios a la oferta, en calidad de vinculados.

Parágrafo 1º. La declaratoria de caducidad se hará con estricta sujeción a las normas legales que regulan la materia.

Parágrafo 2º. El ente territorial deberá garantizar la atención en salud de esta población, durante el período que transcurra entre la ejecutoria del acto administrativo y la celebración del nuevo contrato, con cargo a los recursos disponibles para sub-sidios a la oferta, en calidad de vinculados.

Parágrafo �º. Las Direcciones Seccionales, Distritales y Loca-les de Salud, deberán remitir, dentro de los cinco días hábiles siguientes, a la Superintendencia Nacional de Salud copia del

Exigibilidad de derechos.


acto administrativo ejecutoriado, con el cual se declare la ca-ducidad de alguno de los contratos, con la documentación que fundamentó la decisión, los soportes del procedimiento ade-lantado y las circunstancias en que quedaron los afiliados a la ARS de que se trate.

Artículo 32º. Reportes de contratos al Ministerio de Salud

Los contratos entre los entes territoriales y las Administrado-ras del Régimen Subsidiado o las renovaciones de los ya exis-tentes, deberán reportarse por los entes territoriales, dentro de los plazos que establezca al Ministerio de Salud.

En todo caso, los contratos deben ser reportados a más tardar treinta (�0) días calendario después de haberse suscrito. De no reportarse durante este tiempo, no habrá lugar a cofinancia-ción por parte del FOSYGA.

Igualmente, con el fin de poder determinar la cobertura de afiliación de cada municipio y en consecuencia establecer las políticas de cofinanciación de los recursos para subsidios a la demanda del Fondo de Solidaridad y Garantía, en cada vi-gencia; los entes territoriales deberán reportar a la Dirección General de Seguridad Social del Ministerio de Salud la sus-cripción de todo contrato del Régimen Subsidiado, cualquiera que sea la fuente de financiación del mismo, incluyendo los contratos que se suscriban con las Cajas de Compensación Fa-miliar para la administración de los recursos de que trata el artículo 217 de la ley 100 de 1.99�.

Artículo 33º. Sostenibilidad de afiliaciones con recursos de esfuerzo propio

Cuando los entes territoriales suscriban contratos para am-pliación de cobertura con recursos de esfuerzo propio y sin cofinanciación del FOSYGA deberán garantizar durante las si-guientes vigencias, la continuidad de dicha afiliación con recur-sos adicionales a los que por ley deben destinarse a subsidios a la demanda.

Artículo 34º. Ejecución de contratos

Las Administradoras del Régimen Subsidiado deberán res-ponder por el aseguramiento en salud de la población afiliada,


a partir de la suscripción y registro presupuestal del respectivo contrato. En consecuencia los pagos se efectuarán a partir de dicha fecha.

Las ARS presentarán ante la Dirección de Salud de la respecti-va entidad territorial la relación de los contratos de prestación de servicios de salud vigentes que acrediten la existencia de la red cada vez que la Dirección lo solicite. Igualmente deberán informar todo cambio que se presente en la red de servicios disponible.

Parágrafo. Las ARS presentarán trimestralmente ante la Su-perintendencia Nacional de Salud y ante la Dirección de Sa-lud el estado de cartera frente a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y a proveedores, así como lo que le adeuda la respectiva entidad territorial por concepto de los contratos de aseguramiento vigentes. Con la misma perio-dicidad, los entes territoriales informarán al Ministerio de Salud y a la Superintendencia Nacional de Salud sobre los recursos del régimen subsidiado pagados y por pagar a las ARS contratadas.

Artículo 35º. Reporte de novedades

Las ARS, deberán presentar bimestralmente un reporte de no-vedades a las Direcciones Distritales, Locales o Seccionales de Salud, donde conste el comportamiento de los afiliados a la respectiva Administradora, en virtud de los contratos suscri-tos con las entidades territoriales.

Dicho reporte de novedades deberá contener como mínimo la siguiente información:

a) Nombre e identificación de los afiliados que se trasladaron al régimen contributivo;

b) Nombre e identificación de los afiliados fallecidos;

c) Nombre de las personas nacidas de afiliados en la respec-tiva ARS;

d) Nombre e identificación de los afiliados que cambiaron su municipio de residencia.


Parágrafo 1º. El pago a las Administradoras, se efectuará de conformidad con la información presentada en el reporte de novedades. Para que sea reconocida la UPC correspondiente a los nacimientos, la ARS deberá hacer entrega al ente territo-rial del registro civil de nacimiento.

Parágrafo 2º. El Ministerio de Salud definirá el formato único nacional para el reporte de novedades.

Artículo 36º. Verificación de la ejecución de los contratos

Una vez finalizado cada período de contratación del régimen subsidiado, las entidades territoriales procederán a efectuar una verificación de la ejecución del contrato, de conformidad con el período de aseguramiento, el número de afiliados real-mente carnetizados y el valor de la Unidad de Pago por Capi-tación Subsidiada.

Artículo 37º. Pago a las Administradoras del Régimen Subsidiado

Los pagos de las entidades territoriales a las Administradoras del Régimen Subsidiado deberán efectuarse por anticipado. En consecuencia las Entidades Territoriales no podrán dilatar el pago so pretexto de incumplimiento de la ARS. En caso de presentarse incumplimiento, de parte de las ARS las entidades territoriales deberán adelantar los procedimientos adminis-trativos o judiciales vigentes en las normas.

Artículo 38º. Interventoría y supervisión de contratos

Es obligación de las entidades territoriales supervisar el cabal cumplimiento de las obligaciones a cargo de las Administrado-ras. Para este propósito se deberá establecer una Interventoría interna o externa y remitir el resultado de los informes de esta Interventoría a los Departamentos, cuando sea procedente, y a la Superintendencia Nacional de Salud.

Artículo 39º. Contratos de prestación de servicios de salud

De conformidad con el parágrafo del artículo 22 de la Ley �44 de 1.996 las Administradoras del Régimen Subsidiado debe-rán contratar con las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud Públicas el 40% del valor de la UPC efectivamente destinada a la prestación de servicios de salud.


Sin perjuicio del cumplimiento de lo dispuesto en la Ley �44 de 1996, las entidades territoriales al celebrar los contratos de régimen subsidiado, respetarán la libertad que tienen las Administradoras del Régimen Subsidiado para seleccionar los prestadores públicos con los cuales deban celebrar contrato de prestación de servicios de salud y se abstendrán de imponerles cláusulas o condiciones excesivamente gravosas, especialmen-te en lo correspondiente a la forma de pago.

En los términos del artículo 65 de la Ley �8� de 1997, los re-cursos de la UPC-S no podrán ser sujetos de retención en la fuente por impuestos de ningún orden.

Artículo 40º. Manejo de los rendimientos de los recursos de cofinanciación

Los rendimientos financieros de los Fondos Seccionales o Locales de Salud, que generen los recursos destinados para el subsidio a la demanda, se destinarán en primera instancia, para cubrir el aumento de la UPC-S de un año a otro y los nacimientos en caso de ser necesario. Una vez cubierto el au-mento de la UPC-S y la financiación de la afiliación de los na-cimientos, se podrán destinar para ampliación de cobertura.

Si se destinan recursos para ampliación de cobertura, las Di-recciones Seccionales de Salud, distribuirán estos recursos para nuevos subsidios entre los municipios que presenten me-nores coberturas o entre los que tengan el menor per cápita de recursos para subsidios a la demanda.

Estas distribuciones deben efectuarse previo concepto del Consejo Territorial de Seguridad Social en Salud y con la au-torización de la Dirección General de Seguridad Social, que evaluará la sostenibilidad de estas nuevas afiliaciones en el tiempo.

Artículo 41º. Alternativa para el pago de subsidios a las Administraciones de Régimen Subsidiado con cargo a recursos transformados de oferta a demanda

Las Direcciones de Salud podrán pactar con las Administra-doras del Régimen Subsidiado, y con las IPS públicas o las Em-presas Sociales del Estado, que se encuentren dentro de la red de servicios de la administradora, que una parte de la UPC-S


sea cancelada a las ARS en servicios de salud que se compro-meten a suministrar dichas prestadoras, de acuerdo con los siguientes parámetros:

1. La cuantía del convenio celebrado entre la ARS, la Direc-ción de Salud y las IPS no podrá ser superior al 20% del valor de la UPC-S por cada uno de los afiliados.

2. La suma de los convenios de “anticipo” o de “pago en ser-vicios”, de que trata el presente artículo, que celebre la Di-rección, no podrá superar el monto total de los recursos transformados.

�. El valor de los servicios que se comprometen a prestar las IPS, constituyen anticipos de los contratos de prestación de servicios que suscriban con las ARS y serán financiados con cargo a los recursos transformados de oferta (situado fiscal y rentas cedidas).

4. La ARS cancelará el valor del convenio con la IPS, en la for-ma como se estipule. No obstante, el anticipo se irá amorti-zando hasta con el 50% del valor de cada una de las cuentas que presente la IPS.

5. Las ARS mantendrán su autonomía para contratar la pres-tación de los servicios de salud con varios proveedores tanto de naturaleza pública como privada.

Parágrafo. En todo caso, la Dirección Territorial debe ga-rantizar la sostenibilidad del proceso de transformación de recursos de que trata el presente artículo y en consecuencia el equivalente a los recursos transformados, no podrá progra-marse nuevamente como transferencias directas de las en-tidades territoriales en los presupuestos de las instituciones prestadoras de servicios.

[…] Artículo 43º. Aseguramiento de las Comunidades Indígenas

Concurrirán en la financiación del aseguramiento de las co-munidades indígenas los recursos del municipio o del depar-tamento donde se encuentren los asentamientos indígenas y los que por cofinanciación destina el Fondo de Solidaridad


y Garantía al mismo municipio. La cofinanciación podrá aumentar con los recursos específicos para subsidio a la po-blación indígena presupuestados al interior de la Subcuenta de Solidaridad y recursos que los resguardos indígenas des-tinen para el subsidio con cargo a sus participaciones en los Ingresos Corrientes de la Nación.

Para efectos de acceder a los recursos del subsidio, los go-bernadores de los cabildos deberán entregar el listado de los miembros de su comunidad al Alcalde, del respectivo munici-pio, con copia a la Dirección General de Seguridad Social del Ministerio de Salud, informando sobre los recursos del muni-cipio y/o resguardo que están en capacidad de comprometer en el aseguramiento de su población.

[…] Artículo 46º. Atención en salud para población

desplazada por la violencia

La población desplazada por la violencia que se encuentra afi-liada al régimen subsidiado deberá ser atendida según los con-tenidos del POS-S, con cargo a los recursos que la respectiva Administradora recibe por la afiliación de estas personas, en el lugar donde se hayan desplazado.

En caso de que no exista contrato de prestación de servicios entre la ARS y la IPS que atienda a la población desplazada por la violencia, la ARS reconocerá el valor de los servicios según las tarifas establecidas en el Decreto 242� de 1.996 o las nor-mas que lo adicionen o modifiquen.

Artículo 47º. Ampliación de beneficios y de beneficiarios del Régimen Subsidiado

Una vez se haya logrado en un municipio el aseguramiento de la totalidad de los beneficiarios identificados mediante el SISBEN en los niveles 1 y 2, y si los recursos que por ley deben destinarse a subsidios a la demanda lo permiten, sin utilizar los recursos del Fosyga, el Alcalde podrá desarrollar las siguientes alternativas, previa recomendación del Consejo Territorial de Seguridad Social en Salud:

• Ampliación de los beneficiarios del Régimen Subsidiado in-cluyendo a los identificados como nivel � por el SISBEN, en estricto orden del puntaje de menor a mayor, y


• Ampliación de los contenidos del POS-S que le igualen o lo aproximen a lo definido para el POS del Régimen Contributi-vo, con el respectivo ajuste del valor del Subsidio.

Artículo 48º. Redistribución de recursos por parte de los Consejos Territoriales

Los Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud po-drán redistribuir los recursos del FOSYGA, asignados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para mantener cobertura, previa autorización de la Dirección General de Se-guridad Social, siempre y cuando se garantice la continuidad de toda la población afiliada por municipio.

Artículo 49º. Atención a no asegurados

Las personas, sin capacidad de pago, que no hayan podido afiliarse al régimen subsidiado por disponibilidad de recursos para subsidios a la demanda, deberán ser atendidas, en calidad de vinculados, en las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud públicas o Empresas Sociales del Estado o IPS privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta.

Artículo 50º. Poblaciones especiales

Los mecanismos de identificación, selección, afiliación y sub-sidio de poblaciones especiales definidas por el Consejo Na-cional de Seguridad Social en Salud, continuarán vigentes. Así mismo el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, podrá definir mecanismos especiales para diferentes tipos de población.

Artículo 51º. Contratación con prestadores de servicios de salud de carácter público

Las ARS, deberán contratar la prestación de servicios de salud directamente con las instituciones prestadoras que tengan ca-pacidad jurídica para efectuar dichos contratos.

En todo caso, siempre se deberá garantizar que los recursos derivados de estos contratos, sean recibidos por quien efecti-vamente presta el servicio.

Artículo 52º. Información sobre potenciales beneficiarios y afiliados

Las entidades territoriales deberán mantener actualizada una base de datos única donde estén registrados todos los


potenciales beneficiarios del régimen subsidiado indepen-dientemente de su mecanismo de identificación y así mismo todos los afiliados al régimen subsidiado por ARS en su te-rritorio. Esta información deberá ser suministrada a la Su-perintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de Salud.

Parágrafo. Con el objeto de actualizar la información, en el momento de nuevas afiliaciones por ampliación de cobertura, se validarán las inscripciones hechas en cada ARS y se inclui-rán en la base de datos […]”. Más cerca en el tiempo, aparece el Acuerdo �26 de 2005, “Por medio del cual se adoptan algunos lineamientos para la or-ganización y funcionamiento del Régimen Subsidiado de los pueblos indígenas”, en el que se establece:

“Artículo Primero. Objeto y Ámbito de aplicación

Las disposiciones del presente Acuerdo, tienen por objeto fijar lineamientos para la organización y funcionamiento del Régi-men Subsidiado para la población indígena. En consecuencia determina los criterios para el procedimiento de afiliación y la adecuación del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.


Artículo Segundo. De las obligaciones de las EPSI que administren recursos del Régimen Subsidiado

Las Entidades Promotoras de Salud Indígenas (EPSI) que ad-ministren recursos del Régimen Subsidiado, deberán someter-se a la normatividad vigente aplicable, salvo lo previsto en el presente Acuerdo para las Administradoras de Régimen Sub-sidiado Indígenas (ARSI).

Artículo Tercero. Cobertura

Para la ampliación de cobertura del Régimen Subsidiado la Entidad Territorial atenderá en todos los casos los criterios de priorización establecidos en el Acuerdo 244 del Consejo Na-cional de Seguridad Social en Salud [CNSSS], estableciendo de manera expresa el número mínimo de subsidios destinados a la población indígena.

Los recursos asignados expresamente para la afiliación de la población indígena, sólo podrán ser utilizados para el asegu-ramiento de esta población conforme con los criterios de prio-rización del Acuerdo 244 del CNSSS. Cuando de acuerdo a las características socioculturales y geográficas de la comunidad, la autoridades indígenas consideren necesario modificar los criterios de priorización del Acuerdo 244, podrán hacerlo me-diante acta comunitaria que se hará conocer previamente a las respectivas entidades territoriales.

En caso de novedades por subsidios liberados de población indígena, deberán ser asignados a la misma población, salvo que no exista más población indígena para ser afiliada.

Artículo Cuarto. Identificación de Beneficiarios

La identificación de la población indígena para la asignación de subsidios se efectuará de conformidad con lo establecido en el Artículo 5º de la Ley 691 de 2001. Cuando la población beneficiaria identificada a través del listado censal no coincida con la población indígena certificada por el DANE, la autori-dad territorial lo verificará y validará de manera conjunta con la autoridad tradicional para efectos del registro individual en la base de datos de afiliación al Régimen Subsidiado.

Artículo Quinto. Afiliación de las comunidades indígenas

Las comunidades indígenas podrán afiliarse al Régimen Subsidiado de manera colectiva y preferencialmente a una


ARSI, según lo previsto en el artículo 17 de la Ley 691 de 2001. En caso de afiliaciones colectivas, se entenderá surti-do el trámite de libre elección con la presentación del Acta de la Asamblea Comunitaria donde se exprese esa volun-tad, la cual tendrá el carácter de acto público de que trata el artículo 11 del Acuerdo 244 de 200�, debiendo, en con-secuencia, ser aceptada por el Alcalde respectivo, siempre que la ARS seleccionada esté autorizada para afiliar en el respectivo municipio.

Cuando en un departamento se revoque o liquide una o varias ARS-I y por tanto no exista ARS-I en el departamento, podrá ingresar otra ARS-I de la región, sin que se aplique lo dispues-to en el artículo 4º del Acuerdo �00 del CNSSS.

Igualmente, en aquellos eventos en que se revoque o liquide una o varias ARS-I en una región determinada y por tanto no exista ARS-I en la respectiva región, se aceptará el ingreso de una nueva ARS-I en la región de conformidad con los meca-nismos que defina el CNSSS.

Artículo Sexto. Traslados colectivos

La comunidad indígena deberá manifestar expresamente su voluntad de trasladarse a otra ARS, entre los 90 y �0 días antes del inicio del período anual de contratación, sin detrimento del cumplimiento del período mínimo de permanencia en una ARS, establecido en las disposiciones que regulan el Régimen Subsidiado. Si la manifestación de voluntad de traslado no se efectúa dentro de los términos señalados en el presente Acuer-do, se renovarán automáticamente los contratos de afiliación con la ARS a la que se encontraren afiliados.

En caso de traslados colectivos, se entenderá surtido el trá-mite de libre elección con la presentación del Acta de la Asamblea Comunitaria donde se exprese esa voluntad, y el listado censal, que tendrán el carácter de acto público de que trata el artículo 11 del Acuerdo 244 de 200�, debiendo, en consecuencia ser aceptada por el Alcalde respectivo, siempre que la ARS seleccionada esté autorizada para afiliar en el res-pectivo municipio. El Acta de la Asamblea Comunitaria y el Listado Censal sustituirán el Formulario Único de Afiliación


y deberá contener los datos mínimos necesarios para forma-lizar la afiliación de acuerdo a las normas vigentes aplicables para la población indígena.

Cuando se demuestre incumplimiento de las obligaciones de las ARS, el indígena individualmente considerado o la comu-nidad, podrán revocar su voluntad de afiliación manifestando en cualquier momento su intención de traslado ante la entidad territorial de acuerdo al procedimiento previsto en el artículo 21 del acuerdo 244 del CNSSS.

Artículo Séptimo. Adecuación del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado para los Pueblos Indígenas

En concordancia con la Ley 691 de 2001, en el marco de los modelos de salud interculturales indígenas, el Ministerio de la Protección Social realizará los estudios para la adecuación del Plan Obligatorio de Salud Indígena, el cual deberá contemplar los siguientes aspectos:

1. Acciones de medicina tradicional, entendida ésta como los conocimientos, prácticas, rituales, conceptos y procesos de salud integral que ancestralmente han realizado los Pue-blos Indígenas como modelo de vida colectiva, enmarcado dentro de la cosmovisión de cada pueblo. Estas acciones se desarrollarán de acuerdo con las particularidades de cada pueblo.

2. Adecuación sociocultural de los servicios de salud no indí-gena, que son los servicios y actividades en salud necesarios y complementarias, adecuadas a las condiciones sociales, cultu-rales, organizativas, ambientales, poblacionales y de cosmo-logía, que garantizan la oportunidad, accesibilidad, calidad y efectividad del POS dirigidos a los Pueblos Indígenas.

�. Promoción y prevención en salud indígena, que son los pla-nes, procesos y acciones en educación en salud indígena den-tro de los procesos organizativos propios de cada pueblo.

4. Subsidios y/o autonomía alimentaria, son las estrategias y acciones orientadas a la recuperación y el fortalecimiento de los sistemas de producción sostenibles, consumo de alimentos propios y acceso a otras fuentes de alimento ligadas a las formas organizativas, que contribuyen directamente al mejoramiento


de condiciones nutricionales, de salud y de vida de los pueblos indígenas, teniendo en cuenta lo que señala el artículo 8 de la Ley 691 referente al subsidio alimentario para mujeres gestan-tes y los niños menores de 5 años.

Para la elaboración de los términos de referencia para con-tratar dichos estudios, el Ministerio de la Protección Social deberá contar con la participación de los delegados de las au-toridades indígenas.

Estos estudios deberán tener en cuenta lo señalado por el pa-rágrafo 2, del artículo 165 de la Ley 100 de 199� y para su rea-lización el Ministerio de la Protección Social contará con un año a partir de la definición de los términos de referencia.

Artículo Octavo. Casa de paso

Con el propósito de facilitar el acceso a los diferentes niveles y continuidad de la atención en salud de forma oportuna y adecua-da socioculturalmente, las ARS como parte de la red de servicios podrán utilizar recursos de la UPC para garantizar el funciona-miento de las casas de paso y la utilización de guías bilingües.

Artículo Noveno. Garantía de Atención por Migración

Cuando la población indígena afiliada al Régimen Subsidiado fije su domicilio en un municipio diferente al que se afilió, se deberá garantizar su atención de conformidad con lo estable-cido en el artículo �� del Acuerdo 244 de 200�.

La atención a la población desplazada indígena, se hará con-forme a lo establecido en las normas vigentes para los des-plazados.

Artículo Décimo. Vigencia y Derogatorias

Este Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga el artículo 7 del Acuerdo �06 del CNS-SS y todas las normas que le sean contrarias”.

Este acuerdo fue firmado por el Ministro de la Protección So-cial, Diego Palacio Betancourt, Presidente del CNSSS y Eduar-do Alvarado Santander, Secretario Técnico del CNSSS.


5. Marco JurisprudencialLa Constitución protege las prácticas ancestrales de los médi-cos tradicionales, chamanes o curanderos, y le asigna al Esta-do la obligación de reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural�. También expone que la salud no es sólo cuestión de dar una determinada medicina al enfermo, sino de colabo-rar para el ejercicio concreto del derecho a la autonomía y el derecho a la protección como minoría racial y cultural, lo cual subyace en la presente tutela4. Por tanto, la Corte Constitucio-nal consideró en la Sentencia C-282/95, que es indudable la radicación del derecho a la salud en cabeza de las comunida-des indígenas.

3 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-377/94.4 Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-214/97.

1. Se entiende por educación para grupos étnicos o etnoeducación la que se ofrece a grupos o comu-nidades que integran la naciona-lidad y que poseen una cultura, una lengua, unas tradiciones y unos fueros propios y autóctonos. Esta educación debe estar ligada al ambiente, al proceso productivo, al proceso social y cultural, con el debido respeto de sus creencias y tradiciones (Artículo 55 de la Ley 115 de 1994).

2. La atención de la salud y el sa-neamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promo-ción, protección y recuperación de la salud (Artículo 49 de la Consti-tución Política de Colombia).

3. Todo programa y, en general, toda acción de salud que se pro-yecte adelantar en comunidades indígenas deberá ser previamente acordada con ellas y aprobada por los respectivos cabildos o autorida-des que ejerzan el gobierno interno de las mismas (Artículo 2 del De-creto 1811 de 1990).

4. La prestación de servicios de salud para las comunidades indí-genas será gratuita (Artículo 6 del Decreto 1811 de 1990).

Para recordar


Objetivo: Reflexionar sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC), específicamente sobre el acceso a la educa-ción y a la salud.

Procedimiento: El/la orientador/a invitará a las y los partici-pantes a organizarse en grupos, para reflexionar acerca de las siguientes cuestiones:

• ¿Crees que la educación en los Pueblos Indígenas, que está orientada por los principios y fines de la ley general de la edu-cación y basada en criterios de integridad, interculturalidad, diversidad lingüística, participación comunitaria, flexibilidad y progresividad, realmente responde a las necesidades propias de cada comunidad?

• “La educación está fortaleciendo los procesos de identidad, los conocimientos, la socialización, la protección y el uso adecua-do de la naturaleza, los sistemas y prácticas comunitarias de organización, el uso de las lenguas, la formación docente y la investigación en todos los ámbitos de la cultura”. ¿Podríamos decir que esto ocurre realmente?

• “La infraestructura física requerida para la atención educati-va de los Pueblos Indígenas debe ser concertada con las co-munidades, de acuerdo con las características geográficas, las concepciones de tiempo y espacio y, en general, con los usos y costumbres de las mismas”. ¿Podríamos afirmar que esto es cierto?

• ¿Cómo podríamos evaluar los servicios de salud que tenemos en la actualidad? ¿Qué papel cumplen las EPS indígenas?

• ¿Cree que los planes y programas de servicios de salud que actualmente garantiza el Estado, son aplicables a los Pueblos Indígenas? ¿Cree que el Estado tiene en cuenta el saber y las prácticas indígenas en materia de salud?

Paso 1: Después de hacer el debate y la discusión de las pre-guntas en grupos, se pasará a la reflexión en plenaria.

actividad 5 Reflexionando sobre la salud y la educación

163CapítuLO 6 - Otros temas

Otros temas6I. Régimen Fiscal Especial1. Marco legalLa Ley 45 de 1915, en su artículo 2 dispone: “No están sujetos al pago de derechos de importación los efectos enviados como obsequio a las tribus indígenas […]”.

La Ley 78 de 19�5, en su artículo 24 contempla: “No estarán sujetos al gravamen sobre patrimonio:

[…] i) Los resguardos de indígenas […]”.

La Ley 22� de 1995, “Por la cual se expiden normas sobre ra-cionalización tributaria y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 22 establece: “No son contribuyentes del impuesto so-bre la renta y complementarios, la Nación, los departamentos y sus asociaciones, los distritos, los territorios indígenas, los municipios y las demás entidades territoriales, las corporacio-nes autónomas regionales y de desarrollo sostenible, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, las superin-tendencias, las unidades administrativas especiales, las aso-ciaciones de departamentos y las federaciones de municipios, los resguardos y cabildos indígenas, los establecimientos pú-blicos y los demás establecimientos oficiales descentralizados, siempre y cuando no se señalen en la ley como contribuyentes […]”.

Por su parte, el artículo 184 dispone: “Compensación a los res-guardos Indígenas: El artículo 24 de la Ley 44 de 1990 quedará así: Con cargo al Presupuesto Nacional, la Nación girará anual-mente, a los municipios en donde existan resguardos indíge-nas, las cantidades que equivalgan a lo que tales municipios dejen de recaudar según certificación del respectivo tesorero municipal, por concepto del impuesto predial unificado, o no hayan recaudado por el impuesto y las sobretasas legales.

CapítuLO 6 - Otros temas164

Parágrafo. El Instituto Geográfico Agustín Codazzi, formará los catastros de los resguardos indígenas en el término de un año a partir de la vigencia de esta Ley, únicamente para los efectos de la compensación de la Nación a los municipios”.

Según la Ley 691 de 2001, artículo 20: “Los servicios de sa-lud que se presten a los miembros de Pueblos Indígenas del régimen subsidiado estarán exentos del cobro de cuotas mo-deradoras y copagos. Los miembros de Pueblos Indígenas del régimen contributivo, en los términos del artículo 5°, estarán sujetos al pago de cuotas moderadoras y copagos”.

2. Marco ReglamentarioEl Decreto 1�97 de 1996, en el artículo 15 promulga: “El Go-bierno garantizará […] la exoneración del pago de la tasa de compensación militar”.

II. Excepción a la prestación del servicio1. Marco Legal La Ley 48 de 199�, “Por la cual se reglamenta el servicio de re-clutamiento y movilización”, en su artículo 27 dispone: “Están exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo […]:

b. Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica […]”.

2. Marco Reglamentario

Por su parte, el Decreto 1�97 de 1996, en su artículo 15 consa-gra: “El Gobierno garantizará la permanencia y cumplimiento de las normas vigentes que eximen a los indígenas de prestar el servicio militar obligatorio como garantía de la integridad social y cultural […]”.

3. Marco Jurisprudencial

Al diferenciar a los indígenas de los demás ciudadanos res-pecto a la prestación del servicio militar, considera la Corte que el legislador procedió razonablemente porque actuó en


función de un fin constitucionalmente legítimo, como es la defensa de las minorías, a fin de proteger la diversidad étni-ca y cultural de la Nación colombiana. Debido a los peligros que existen para la preservación de su existencia e identi-dad étnica y cultural, los indígenas constituyen grupos que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta que justifica una especial protección del Estado. Además, las co-munidades indígenas, como tales, son titulares de derechos fundamentales que deben ser protegidos por el Estado, como el derecho a la subsistencia y a la no desaparición forzada. Para estos efectos del servicio militar se protege no al in-dígena individualmente considerado, sino al indígena en un contexto territorial y de identidad determinado. Por esa vía se concluye que la protección introducida por la Ley se dirige a la comunidad étnica.

Un estudio a partir del criterio enunciado permite concluir que con esta diferenciación no se viola la igualdad de derechos, sino que por el contrario se realiza en la medida en que a los iguales les otorga similar tratamiento y a los diferentes confiere diverso


tratamiento. Es decir, a los indígenas que vivan con y como los demás colombianos no están, como éstos, exentos del servicio y a los indígenas que viven en comunidad y con su propia identi-dad los exime, y sólo a ellos, del servicio1.

III. Fronteras1. Marco InternacionalEl Convenio 169 de la OIT, con relación al tema de las fronte-ras, establece en el artículo �2: “Los Gobiernos deberán tomar medidas apropiadas, incluso por medio de acuerdos interna-cionales, para facilitar los contactos y cooperación entre Pue-blos Indígenas y tribales a través de las fronteras, incluidas las actividades en las esferas económica, social, cultural, espiri-tual y del medio ambiente”.

2. Marco ConstitucionalLa Constitución Política de 1991, con relación al tema de fronteras dictamina: “Por mandato de la ley, los departamentos y municipios ubicados en zonas fronterizas podrán adelantar directamente con la entidad territorial limítrofe del país veci-no, de igual nivel, programas de cooperación e integración, di-rigidos a fomentar el desarrollo conminatorio, la prestación de servicios públicos y la preservación del ambiente (Art. 289)”.

Además, “La ley podrá establecer para las zonas de frontera, te-rrestres y marítimas, normas especiales en materias económi-cas y sociales tendientes a promover su desarrollo (Art. ��7)”.

3. Marco legalLa Ley 191 de 1995, “Por medio de la cual se dictan disposi-ciones sobre Zonas de Fronteras”, establece en el artículo 2º: “La acción del Estado en las Zonas de Frontera deberá orien-tarse prioritariamente a la consecución de los siguientes ob-jetivos:

• Protección de los Derechos Humanos, mejoramiento de la calidad de vida y satisfacción de las necesidades básicas de las comunidades asentadas en las Zonas de Frontera.



• Fortalecimiento de los procesos de integración y coopera-ción que adelanta Colombia con los países vecinos y elimina-ción de los obstáculos y barreras artificiales que impiden la interacción natural de las comunidades fronterizas, inspirados en criterios de reciprocidad.

• Creación de las condiciones necesarias para el desarrollo económico de las Zonas de Frontera, especialmente mediante la adopción de regímenes especiales en materia de transporte, legislación tributaria, inversión extranjera, laboral y de seguri-dad social, comercial y aduanera […].

• Prestación de los servicios necesarios para la integración Fronteriza y para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y culturales, tales como transporte, telecomunicacio-nes, energía eléctrica, agua potable y saneamiento básico, edu-cación y salud.

• Preservación y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y del ambiente […]”.

El artículo �º dispone: “Con el fin de mejorar la calidad de vida de las comunidades negras e indígenas, localizadas en las Zonas de Frontera, el Estado apoyará las iniciativas de dichas comunidades y de sus autoridades, referentes a las ac-tividades y programas de promoción de los recursos huma-nos, desarrollo institucional, investigación, fortalecimiento y desarrollo de tecnologías propias o transferencias de tecno-logías apropiadas para su desarrollo socioeconómico y para el aprovechamiento cultural y ambientalmente sustentable de los recursos naturales”.

Por su parte, el artículo 4º establece: “Para efectos de la pre-sente Ley, se entenderán como:

a) Zonas de Frontera. Aquellos municipios, corregimientos especiales de los Departamentos Fronterizos, colindantes con los límites de la República de Colombia, y aquéllos en cuyas actividades económicas y sociales se advierte la influencia di-recta del fenómeno fronterizo;

b) Unidades Especiales de Desarrollo Fronterizo. Aquellos municipios, corregimientos especiales y áreas metropolita-nas pertenecientes a las Zonas de Frontera, en los que se hace


indispensable crear condiciones especiales para el desarrollo económico y social mediante la facilitación de la integración con las comunidades fronterizas de los países vecinos, el es-tablecimiento de las actividades productivas, el intercambio de bienes y servicios, y la libre circulación de personas y ve-hículos;

c) Zonas de Integración Fronteriza. Aquellas áreas de los De-partamentos Fronterizos cuyas características geográficas, ambientales, culturales y/o socioeconómicas, aconsejen la planeación y la acción conjunta de las autoridades fronterizas, en las que de común acuerdo con el país vecino, se adelanta-rán las acciones, que convengan para promover su desarrollo y fortalecer el intercambio bilateral e internacional.

El artículo 5 consagra: “El Gobierno Nacional determinará las Zonas de Frontera, las Unidades Especiales de Desarrollo Fronterizo y, por convenio con los países vecinos, las Zonas de Integración Fronteriza y en el caso de los territorios indígenas la determinación se tomará previa concertación con las auto-ridades propias de las comunidades y en concordancia con lo dispuesto por la Ley 21 de 1991. En cada Departamento Fronterizo habrá por lo menos una Unidad Especial de Desarrollo Fronterizo, la cual podrá estar conformada por uno o varios municipios y/o, corregimientos especiales”.

El artículo 7º dispone: “Los Gobernadores y Alcaldes de los Departamentos y Municipios Fronterizos, previamente auto-rizados por las Asambleas Departamentales y Concejos Mu-nicipales, según el caso, podrán celebrar con las autoridades correspondientes de las entidades territoriales limítrofes del país vecino, de igual nivel, convenios de cooperación e inte-gración dirigidos a fomentar, en las Zonas de Frontera, el de-sarrollo comunitario, la prestación de servicios públicos y la preservación del ambiente, dentro del ámbito de competen-cias de las respectivas entidades territoriales e inspirados en criterios de reciprocidad y/o conveniencia nacional […].

Parágrafo 2º. Dentro de los convenios de cooperación e inte-gración a que se refiere el presente artículo, se le dará especial


atención a las solicitudes presentadas por las autoridades de las comunidades indígenas y entre ellas podrán celebrar los convenios que consideren del caso dentro del ámbito de sus competencias […]”.

Asimismo, el artículo 8º estipula: “El Estado protegerá el co-nocimiento tradicional asociado a los recursos genéticos que las comunidades indígenas y locales hayan desarrollado en las Zonas de Frontera. Igualmente cualquier utilización que se haga de ellos, se realizará con el consentimiento previo de dichas comunidades y deberá incluir una retribución equita-tiva de beneficios que redunden en el fortalecimiento de los Pueblos Indígenas”.

El artículo 9, por su parte, consagra: “Las áreas que integran el sistema de parques nacionales naturales no podrán ser objeto de sustracciones. En las áreas de reserva forestal nacional y otras reservas naturales ubicadas en las zonas de frontera se aplicará la normatividad ambiental vigente, así como también la normatividad específica para la protección de las comuni-dades indígenas y negras. En las áreas de amortiguación del Sistema de Parques Nacio-nales ubicados en zonas de frontera, se desarrollará con la participación de las autoridades y comunidades indígenas y negras involucradas, modelos de producción ambiental y cul-turalmente apropiados y se establecerán programas de crédi-to, fomento y capacitación para el efecto”.

Del mismo modo, el artículo 10º establece: “En las Zonas de Frontera con características ambientales y culturales especia-les, el Gobierno Nacional tomará las medidas necesarias para regular los procesos de colonización con el objeto de proteger el desarrollo cultural de las comunidades indígenas y locales, así como la preservación del medio ambiente.

El Ministerio del Medio Ambiente, dará prelación a la solu-ción de los problemas relacionados con el medio ambiente y la preservación y aprovechamiento de los recursos naturales existentes en la Zona, en concordancia con lo establecido en los convenios binacionales”.


El artículo 12º dispone: “Artesanías de Colombia, el Fondo DRI [Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural], el IFI [Instituto de Fomento Industrial] y el INPA [Instituto Nacio-nal de Pesca y Acuicultura] destinarán recursos de inversión y crédito para la financiación de iniciativas presentadas por las formas asociativas de pequeños productores, microempresa-rios, comunidades indígenas, comunidades negras y unidades familiares referentes al fomento de las actividades de desarro-llo productivo, artesanal, pesquero y agropecuario en las Zo-nas de Frontera”.

Asimismo, el artículo 1�º establece: “Las inversiones de cual-quier carácter que se adelanten en las Zonas de Frontera debe-rán respetar el medio ambiente, el interés social, la diversidad étnica y el patrimonio cultural y arqueológico de la Nación. Cuando se trate de inversiones en territorios indígenas y en las comunidades negras se elaborará un reglamento intercultural de manejo en concertación con las comunidades pobladoras y del Ministerio de Gobierno”.

Por su parte, el artículo 27º consagra: “Decláranse exentos del IVA los alimentos de consumo humano y animal, elementos de aseo y medicamentos para uso humano o veterinario, ori-ginarios de los países colindantes con las Unidades Especiales de Desarrollo Fronterizo siempre y cuando se destinen exclu-sivamente al consumo de las mismas, en los términos del De-creto 470 de 1986.

Parágrafo. Exonérese del IVA a todas las mercancías introdu-cidas al Departamento del Amazonas a través del convenio Colombo-Peruano vigente”.

El artículo 40º modificado por el Decreto 1182 de 1999 en su artículo 1 expresa: “Suprímase en el Departamento Ad-ministrativo de la Presidencia de la República la Consejería Presidencial de Fronteras de que trata el artículo 40 de la Ley 191 de 1995.

Parágrafo. A partir de la vigencia del presente Decreto, las funciones que ha venido realizando la Consejería Presidencial para las Fronteras, en desarrollo de la Ley 191 de 1995 serán asumidas por el Ministerio de Relaciones Exteriores”.

1. “No son contribuyentes del impuesto sobre la renta y com-plementarios, […] los territorios indígenas […] los resguardos y cabildos indígenas, […] y los demás establecimientos oficia-les descentralizados, siempre y cuando no se señalen en la ley como contribuyentes […]”. (Artí-culo 22 de la Ley 223 de 1995).

2. “Están exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo […]: b). Los indígenas que re-sidan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica […]”. (Artículo 27 de la ley 48 de 1993).

3. Con el fin de mejorar la calidad de vida de las comunidades ne-gras e indígenas, localizadas en las Zonas de Frontera, el Estado apoyará las iniciativas de dichas comunidades y de sus autorida-des, referentes a las actividades y programas de promoción de los recursos humanos, desarrollo institucional, investigación, for-talecimiento y desarrollo de tec-nologías propias o transferencias de tecnologías apropiadas para su desarrollo socioeconómico y para el aprovechamiento cultural y ambientalmente sustentable de los recursos naturales. (Artículo 3 de la ley 191 de 1995)

Para recordar

Continúa en la pagina siguiente.


IV. Comunicaciones1. Marco LegalEn relación a este tema, la Ley ��5 de 1996, en el artículo 20, parágrafo 2, establece: “[…] El Estado garantizará a los grupos étnicos el acceso permanente al uso del espectro electromagné-tico y a los servicios públicos de telecomunicaciones y medios masivos de comunicación del Estado, la creación de sus pro-pios medios de comunicación en sus diferentes modalidades y la realización del plan de desarrollo para los grupos étnicos, con criterio de equidad, reconocimiento de la diferenciación positi-va, la igualdad de oportunidades y justicia distributiva acorde a la Legislación de las Comunidades, con el objeto de garantizar sus derechos étnicos, culturales y su desarrollo integral.

Ordénese al Ministerio de Comunicaciones y a la Comisión Nacional de Televisión que a partir de un mes de sancionada la ley, expidan de manera especial los mecanismos legales nece-sarios para tal efecto acorde a las leyes de los grupos étnicos”.

4. El Estado protegerá el conoci-miento tradicional asociado a los recursos genéticos que las comu-nidades indígenas y locales ha-yan desarrollado en las Zonas de Frontera. Igualmente cualquier utilización que se haga de ellos, se realizará con el consentimien-to previo de dichas comunidades y deberá incluir una retribución equitativa de beneficios que re-dunden en el fortalecimiento de los Pueblos Indígenas. (Artículo 8 de la ley 191 de 1995).

Para recordar

Viene de la pagina anterior.

Bibliografía

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CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA.

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Los resguardos indígenas son propiedad colectiva de las comunidades indígenas en favor de las cuales se constituyen y conforme a los artículos 63 y 329 de la Constitución Política (de 1991), tienen el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables.

Unión Europea

legislación · 2017-12-22 · legislación indígenanacional e internacional autor: trabajo...

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