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La prueba en la individualización judicial de la pena1

Dino Carlos Caro Coria

Resumen: A la dogmática penal de la individualización judicial de la pena debe corres-ponder un tratamiento igualmente específico sobre la prueba de las circunstancias que, por encima de la acreditación del injusto culpable, son esenciales para el juicio de pon-deración y definición de la pena concreta. La presunción de inocencia obliga al Ministe-rio Público a asumir la carga de la prueba de las circunstancias agravantes, al igual que en el caso de la culpabilidad, más allá de toda duda razonable, estándar que también debe observar el Juez cuando, conforme a la norma secundaria y la prevención general, se le permite imponer una agravante de oficio en un marco de respeto al principio de correlación y el derecho de defensa. En el caso de las circunstancias atenuantes —y eximentes de ser el caso— invocadas por la defensa, por el Ministerio Público cuando está sujeto como en Alemania o Perú a un deber de objetividad, o por el juez si actúa de oficio, aunque la carga de la prueba compete a quien la alegue, la misma presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo hacen posible que su acreditación no se someta a la regla del más allá de toda duda razonable, siendo suficiente la acreditación de que concurren con un razonable grado de probabilidad. Estas reglas tienen valor incluso para los sistemas del common law, en los que la pena se individualiza luego de la decla-ración de culpabilidad, en la sentencing, una fase distinta, también oral y contradictoria.

1. Planteamiento

El tema de la prueba de los hechos referidos a la determinación de la pe-na no ha recibido en la dogmática procesal penal iberoamericana la mis-ma atención que la prueba respecto a los hechos incriminados referidos al injusto culpable. En aquel ámbito se presentan algunos problemas que merecen cierta profundización, los cuales pueden reconducirse, latamente, a la configuración particular, por un lado, de la carga de la prueba de las

1 Esta contribución corresponde al trabajo presentado en los Seminarios sobre Fun-damentos del derecho probatorio en materia penal, celebrados en Lima y Ushuaia en septiembre de 2016 y octubre de 2017, organizados por el Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (Cedpal, de la Universidad de Göt-tingen/Alemania) y sus socios locales.

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circunstancias que eximen o modifican la responsabilidad penal, conside-rados elementos fácticos de carácter accidental ajenos al núcleo esencial del hecho; así como, por otro lado, al estándar probatorio exigible para declarar acreditadas dichas circunstancias en un proceso penal de corte acusatorio garantista, el cual, como se verá, difiere al requerido para declarar probados los hechos referidos a la incriminación y a la intervención del acusado en ellos2.

Además, estrechamente vinculado a estas cuestiones se encuentra el tema de los posibles efectos diversos, a nivel de la decisión judicial, de que exista prueba de cargo insuficiente o subsista en el juzgador una duda fundada en torno a la concurrencia de circunstancias atenuantes, agravantes o eximen-tes que las partes invocan a su favor.

Es decir, en este último caso, si el derecho a la presunción de inocencia —como regla de juicio— comprende los casos en los que los hechos referidos a las circunstancias modificativas o eximentes no han sido suficientemente acreditados; y si la máxima procesal penal que indica que en caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado3, es apli-cable con el mismo rigor con el que se decide la culpabilidad o inocencia del acusado, a los supuestos en que la duda recae sobre la concurrencia o configuración de alguna circunstancia excluyente o modificativa de la res-ponsabilidad penal del encausado.

Ello teniendo en cuenta que, en diversos ordenamientos jurídicos4, la sen-tencia absolutoria exige, de ser el caso, la declaración de que esté probada una eximente de responsabilidad penal5, sin que de ordinario se haga re-ferencia expresa a los supuestos en los que el juez abrigue dudas respecto a su concurrencia; cuestión que puede trasladarse sin problemas a los casos de incertidumbre en torno a la eventual presencia de circunstancias ate-nuantes.

2 Sobre el proceso acusatorio, véase Ambos, en: Bachmaier Winter (2008), 50 s.3 V. al respecto Maier (1996): 494 s.4 En el caso español, con múltiples referencias a la jurisprudencia y doctrina de ese país,

Cuerda Riezu, InDret 2 (2014), 2 s.5 Cuerda Riezu, InDret 2 (2014), 6.

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La respuesta a estas interrogantes, como se verá, no es tan sencilla en or-denamientos procesales penales donde se asigna al ministerio público el deber de la carga de la prueba6 y, al mismo tiempo, el deber de actuar con objetividad7; situación que implica que la fiscalía, de ser el caso, está obli-gada a ofrecer prueba no solo de los hechos que acrediten la agravación de la pena aplicable (agravantes), sino también —del mismo modo que la de-fensa— su disminución (atenuantes) e, incluso, la inocencia del imputado (eximentes)8, como lo indica de modo expreso por ejemplo el art. 61.2 del Código Procesal de Perú.

Con miras a un análisis específico de estas cuestiones, este breve estudio incluye tres partes. En la primera se abordará el derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio y su relación con la carga de la prueba en el proceso penal y el estándar del más allá de toda duda razonable9. En la segunda, se darán algunos alcances generales de la prueba de las circuns-tancias agravantes, atenuantes y eximentes de responsabilidad penal.

En la tercera parte se entrará de lleno al tratamiento diferenciado que, sobre las cuestiones enunciadas, merecen cada una de las circunstancias mencionadas.

2. Presunción de inocencia y carga de la prueba

La presunción de inocencia es una garantía establecida constitucional y convencionalmente a favor de la persona sobre la que recae una imputa-ción penal10. Indica, en su formulación más conocida, que una persona

6 V. Gozaíni, Revista de Derecho procesal Penal 1 (2009), 43 s.; Fernández López (2005), 282; Guerrero Palomares (2009), 128; López Barja de Quiroga (2004), 915 s.

7 Martínez Dalmau (1999), 188; Izaguirre Guerricagoitia (2001), 40.8 Fernández López (2005), 303. Véase también Del Rio Labarthe (2010), 145.9 Fernández López (2005), 199.10 El Tribunal Constitucional del Perú se ha referido en diversas oportunidades al prin-

cipio de presunción de inocencia. Así, señaló en la STC 0618-2005-PHC/TC, fj. 21 y 22, que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto que presunción iuris tantum, implica que “[…] a todo procesado se le considera inocente


debe ser considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad penal mediante una sentencia firme. Puede definirse también como la condición jurídica regular del imputado en el proceso penal, que se mantiene como verdad provisional o interina en tanto no sea sustituida por una decisión judicial de condena con calidad de firme. En tal sentido, puede decirse que la presunción de inocencia es un derecho del imputado, que lo releva de acreditar que es inocente, pues justamente se presume desde el comienzo que lo es (y no es necesario que convenza al juez de ello). Sin embargo, no es una situación inquebrantable o absoluta, sino susceptible de ser modificada o desvirtuada11.

mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramita-ción del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva”. La misma instancia constitucional señaló en la STC 2915-2004-PHC/TC, FJ 12, que “la presunción de inocencia se mantiene ‘viva’ en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla […]”. En cuanto a su contenido, el Tribunal Constitucional ha señalado, en su STC 0618-2005-PHC/TC, FJ 22, que el derecho a la presunción de inocencia comprende: “[…] el principio de libre valo-ración de la prueba en el proceso penal que corresponde actuar a los Jueces y Tribu-nales; que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no sólo del hecho punible, sino también la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado y así desvirtuar la presunción”. Finalmente, en la STC 10107-2005-PHC/TC, FJ 3, el Tribunal Constitucional señaló que “[…] En concordancia con estos instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, el artículo 2º, inciso 24, de la Constitución establece que “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. De esta manera, el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. El fundamento del derecho a la presunción de inocencia se halla tanto en el principio-derecho de dignidad humana (“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, artículo 1° de la Constitución), así como en el principio pro homine”.

11 Con múltiples referencias, Talavera Elguera (2009), 33 ss. Sobre los diversos signi-ficados que en la doctrina española se han conferido al principio de presunción de inocencia, Sánchez-Vera Gómez-Trelles (2012), 32 ss. Para su estatus internacional, v. Ambos (2016), 69 s.


Si el imputado tiene derecho a que se le presuma inocente, serán necesarias pruebas que acrediten lo contrario: que es responsable de los hechos que se le atribuyen, es decir, pruebas de cargo o de contenido incriminatorio que desvirtúen su inicial estatus de inocencia y que conduzcan al juzgador a emitir una sentencia condenatoria.

Estas pruebas de signo incriminatorio, en los sistemas procesales acusato-rios, deben ser ofrecidas o propuestas en juicio por la parte procesal que atribuye al imputado los hechos constitutivos de delito, es decir, por el mi-nisterio público12. Es este órgano estatal el que tiene la carga de la prueba de la responsabilidad penal del imputado13. Sobre él recae la imposición de acreditar los hechos incriminados y que el imputado realizó un hecho constitutivo de delito. Y es que el principio acusatorio, como garantía pro-cesal, implica que las funciones de acusación y defensa se hallen separadas, pero también que sea un tercero (distinto al juez) el que formule la acusa-ción contra el encausado14.

Ello explica que mientras el imputado puede permanecer inactivo durante el proceso penal, el acusador público, al contrario, está obligado a recabar y ofrecer pruebas idóneas para desvirtuar el derecho a la presunción de ino-cencia de aquel y acreditar su responsabilidad penal15. No obstante ello, en ejercicio de su derecho de defensa, el imputado está facultado para partici-par activamente en la actividad probatoria. En tal sentido, puede negar los hechos que le atribuye el ministerio público no solo rebatiendo las pruebas de cargo que este propone, sino también ofreciendo las propias para con-tradecirlos, sin que ello signifique una inversión de la carga de la prueba.

Por otro lado, si el imputado, para refutar la imputación que le formula el ministerio público, postula una teoría del caso propia y sostiene hechos que no se condicen con los contenidos en la acusación fiscal y pretende su

12 Ambos, en: Bachmaier Winter (2008), 70.13 Desde una perspectiva constitucional, Díez-Picazo (2000), 12 ss., sobre la carga de la

prueba San Martin Castro (2003), 117. 14 Armenta Deu, en: Gómez Colomer et al. (1997), 320 ss.; Guerrero Palomares (2009),

27 ss.15 Fernández López (2005), 283; Cuerda Riezu, InDret 2 (2014), 3.


reconocimiento judicial, deberá probarlos, es decir, asumirá la carga de la prueba de ellos; sin embargo, esto no significa que su no acreditación con-duzca a su condena, pues la desestimación de tales alegaciones o coartadas del encausado solo descartará su versión de los hechos, pero no relevan al ministerio público de la carga de probar los hechos incriminados y su responsabilidad penal.

Ahora bien, para desvirtuar la presunción de inocencia no basta con que exista prueba de cargo, sino que esta debe ser suficiente, en el sentido de tener capacidad e idoneidad para acreditar la imputación que recae sobre el encausado16. Esto no sucederá, por ende, en los casos de patente vacío probatorio (inexistencia) o de prueba de cargo mínima o insignificante.

La prueba de cargo, para ser suficiente, además, no debe ser puesta en cues-tión por pruebas de signo contrario (de descargo), pues ello debilitaría su valor y podría generar dudas en el ánimo del juzgador. De suceder esto, la decisión inevitablemente implicaría la absolución del encausado en virtud del principio in dubio pro reo, que es una manifestación del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio17.De ahí que se exija, para

16 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su sentencia en el caso Cantoral Benavides vs. Perú, de 18 de agosto de 2000, señaló, en su fj. 120, que “El principio de la presunción de inocencia, tal y como se desprende del artículo 8.2 de la Conven-ción, exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla”. Según Talavera Elguera (2009), 35, el criterio de la prueba suficiente ha sido admitido en el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal peruano, donde se establece que la presunción de inocencia requiere, para ser desvirtuada, de una suficiente actividad probatoria de cargo obteni-da y actuada con las debidas garantías procesales.

17 Sobre el principio in dubio pro reo, Fernández López (2005), 162; Sánchez-Vera Gó-mez-Trelles (2012), 209 s, además López Barja de Quiroga (2004), 347 s.; Jauchen (2002), 43 s. En cuando a la presunción de inocencia como regla de juicio, el Tribu-nal Constitucional español, en su STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 21 a), ha soste-nido que “El derecho a la presunción de inocencia, se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos”. Sobre el in dubio pro reo y el derecho a la presunción de


condenar, que la prueba de cargo de la responsabilidad del encausado su-pere el umbral de la probabilidad y la incertidumbre, es decir, que aquella se acredite “más allá de toda duda razonable”18. Este estándar probatorio implica, por ende, que el juzgador no abrigue dudas fundadas basadas en la razón y, por ende, esté seguro —posea certeza positiva y plena convic-ción— de la responsabilidad penal del encausado19.

3. La prueba de las circunstancias agravantes, atenuantes y eximentes

Como se dijo, sobre todo en un proceso de corte acusatorio, la carga de la prueba de los hechos incriminados al encausado, conforme al estándar del más allá de toda duda razonable, es exigible al acusador público20. Este estándar probatorio, derivado del derecho a la presunción de inocencia (véase supra), sin embargo, puede diferir en el ámbito de la determinación judicial de la pena, que, como se sabe, es una actividad que se realiza una vez que se ha establecido la responsabilidad penal del encausado, y don-de se ponderan, fundamentalmente, las circunstancias agravantes y ate-nuantes acreditadas, tanto genéricas como cualificadas y privilegiadas21. Dicha modificación del estándar probatorio, como se verá a continuación, concierne no a las circunstancias agravantes, sino solo a las circunstancias atenuantes.

inocencia, véase v. Sánchez Velarde (2004), 305 s.; De la Oliva Santos et al. (2007), 490; Asencio Mellado (2015), 303 s.

18 Fernández López, Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho 15 (2007), 1 s.19 Fernández López, Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho 15 (2007), 2. Co-

mentando el estándar de la duda razonable en el Derecho penal anglosajón (y propo-niendo a modo ejemplificativo una aproximación numérica a la certeza que requiere el mencionado estándar probatorio), Fletcher (1997), 36 s. Críticamente, sobre los “estándares de prueba” de la íntima convicción y de la duda razonable, Ferrer Beltrán (2007), 144 s.

20 Talavera Elguera (2009), 35.21 Al respecto, por todos, Muñoz Conde/García Arán (2015), 577.


En principio, puede suceder que los hechos que atribuye el fiscal al impu-tado comprendan circunstancias agravantes de su responsabilidad penal. En tales casos, surge la duda en torno a cuál es el estándar probatorio confor-me al cual aquellas deben ser acreditadas, esto es, si es el mismo exigible para establecer la responsabilidad penal del encausado o pueden aplicarse aun cuando no hayan sido acreditadas con prueba suficiente o pese a que el juzgador dude de su concurrencia.

El punto de partida es la consideración del efecto aflictivo que dichas cir-cunstancias generan en la situación jurídica del encausado. En efecto, si bien la acreditación de una circunstancia agravante no determina la con-dena del encausado, sí acarrea sin excepción una condena más perjudicial al encausado, al generar un incremento obligatorio de la pena a imponerle.

La fijación de un nivel probatorio de las agravantes no puede prescindir de este dato, en la medida que está en juego un evidente empeoramiento de la situación jurídica del encausado. En consecuencia, el estándar probatorio exigible en tales casos debe ser uno que impida el incremento de la pena cuando los hechos que sustentan una agravante se muestren solo como probables o no hayan sido confirmados plenamente. En estos casos, el mi-nisterio público22 tendrá que acreditar las agravantes superando el estándar probatorio del más allá de toda duda razonable, esto es, aportando pruebas de cargo suficientes que logren crear certeza en el juzgador respecto a su concurrencia, despejando cualquier duda fundada que pueda tener sobre el particular.

Al igual que la prueba de los hechos constitutivos del delito, el estándar probatorio del más allá de toda duda razonable a nivel de determinación judicial de la pena, garantiza que no se impongan penas más severas a los encausados cuando exista prueba de cargo insuficiente o dudas en el ánimo del juzgador en torno a la concurrencia o configuración de una circunstan-cia agravante. De este modo, la duda fundada que recaiga sobre una agra-vante de pena, como en el caso del injusto culpable propiamente dicho, favorece al encausado, sea que el fiscal no haya aportado prueba suficiente,

22 En ese sentido, el Tribunal Constitucional español mediante la STC 209/1999, de 29 de noviembre de [RTC 1999, 2009].


sea que el imputado haya presentado prueba de descargo que cuestione su mérito. En tales casos, la consecuencia será la no acreditación de la agra-vante, que, sin embargo, no determinará la absolución del encausado, sino solo su condena con una pena mitigada o, mejor dicho, no agravada23.

Un segundo escenario surge cuando, determinada la responsabilidad pe-nal del encausado, se pretendan aplicar circunstancias atenuantes de la res-ponsabilidad penal24, sea que estas se infieran de los hechos que el fiscal atribuya al encausado o de las pruebas que hayan propuesto las partes en el juicio.

También en estos casos es necesario establecer cuál es el estándar proba-torio conforme al cual aquellas deben ser acreditadas, en especial, si es el mismo exigible para establecer la responsabilidad penal del encausado y las circunstancias agravantes, o, por el contrario, pueden aplicarse atenuantes aun cuando el juzgador, por ejemplo, abrigue dudas razonables sobre su concurrencia.

En primer lugar, cabe precisar que, en el proceso adversarial, la carga de la prueba de las circunstancias atenuantes es exigible a la parte procesal que las postule, sea el acusador público —en virtud del principio de objetivi-dad— o la defensa del imputado —en virtud de su derecho a participar en la actividad probatoria—25.En segundo lugar, debe considerarse el efecto favorable que dichas circunstancias generan en la situación jurídica del

23 Sobre la presunción de inocencia y las circunstancias cualificadas v. STS de 6 de no-viembre de 1991 [RJ 1991, 7953].

24 Sobre la necesidad de hacer constar estas circunstancias en el acto de acusación v. Del Rio Labarthe (2010), 145 s.

25 Fernández López (2005), 289, quien señala que, una vez que se han planteado pruebas contundentes de la culpabilidad del acusado, la defensa asume la responsabilidad de alegar y acreditar los hechos que puedan evitar la condena o supongan una rebaja de pena, sin que eso suponga una reversión de la carga de la prueba. En realidad, aquí se produce una “distribución de la carga de la prueba sin que por ello se quiebre o limite el derecho a la presunción de inocencia, cuya principal virtualidad, desde este punto de vista, es la de imponer la iniciativa probatoria a la acusación y exigirle un alto nivel de prueba, de modo que nada prohíbe respecto de la necesidad de que el acusado alegue y pruebe los hechos que pretenda utilizar en su defensa”. Sobre el principio de objetividad v. Dávalos Gil, Gaceta Penal & Procesal Penal 41 (2009), 43 s.


encausado, pues si bien la acreditación de una circunstancia atenuante no determina la absolución del encausado, sí acarrea necesariamente una con-dena menos perjudicial, al generar una reducción obligatoria de la pena a imponerle26. En tercer lugar, al proponente de una atenuante —sea el acusador público o la defensa— no se le exige desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del encausado (como sí debe hacerlo el postulante de una circunstancia agravante o de la propia responsabilidad penal), de modo que tampoco le es exigible superar el máximo estándar probatorio requerido para tal efecto (del más allá de toda duda razonable).

De ello se colige que la parte procesal que pretenda la aplicación de una circunstancia atenuante debe observar un estándar probatorio menos ri-guroso que el antes indicado, el cual, sin embargo, es necesario concretar debido a la diversidad de supuestos que puede comprender dicha premi-sa. Estimamos que el estándar exigible debe atender a los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, de modo que sea uno que no impida la reducción de la pena cuando el juzgador, producto de la prueba actuada, se encuentre sumido en una situación de indecisión entre esti-mar la presencia de una atenuante y desestimarla. Este estándar probatorio responde a la necesidad de garantizar que, cuando el juzgador dude entre aplicar e inaplicar una circunstancia atenuante, la aplique en beneficio del reo; es decir, que la duda sea resuelta de la forma más favorable para el en-causado: aplicando la circunstancia atenuante y reduciendo la pena.

La clave de este estándar probatorio es que la prueba de los hechos que sustentan una atenuante sea capaz de generar una duda razonable en el áni-mo del juzgador en torno a si debe ser apreciada o no. Conforme a ello, se habilitará la aplicación de una atenuante aun en los casos de prueba insufi-ciente, cuando se muestre solo como probable o no haya sido confirmada a plenitud, siempre que la parte proponente logre generar incertidumbre en el juez respecto a su efectiva concurrencia. En definitiva, este estándar de prueba indica que el juez no debe dejar de aplicar una atenuante cuando, luego de verificar las pruebas que la respaldan y las que la refutan, abrigue

26 Besio Hernández (2011), 546, quien habla de una “mayor eficacia modificatoria de las circunstancias atenuantes”.


dudas en torno a su presencia. En otras palabras, la duda fundada que recaiga sobre una atenuante de pena, favorece al encausado y determina su aplicación.

Se advierte así la diferencia entre el aludido estándar de prueba y el exigido en las circunstancias agravantes. Si para acreditar estas era necesario apor-tar pruebas que despejen cualquier duda fundada que el juzgador pueda tener sobre el particular, para acreditar las atenuantes basta generar esa duda razonable.

Estas consideraciones varían parcialmente en los sistemas del common law, en el sentido que, tras la declaración de culpabilidad por parte del jurado o el juez, se inicia una etapa o fase posterior, autónoma, pública y contradic-toria para debatir sobre las pruebas y argumentos que afectan la medición de la pena27. Como señala Marqués i Banqués, “En los sistemas jurídicos basados en el “common law”28, la fase de individualización de la pena se conoce con el nombre de “sentencing”. Esta fase es objeto de un proced-imiento autónomo con vista oral, cuando se parte de una declaración de culpabilidad o cuando el caso es suficientemente grave como para que el juez no decida sobre la pena al mismo tiempo que se decide sobre la con-dena o la absolución. En la fase de individualización de la pena las partes aportan argumentos y pruebas con relación a las circunstancias objetivas y subjetivas que pueden ser tomadas en consideración por el juez a la hora de concretar la sanción penal.”29

En estos sistemas la decisión sobre la pena concreta no queda en manos de un jurado, sino de los jueces, teniendo como punto de partida el debate sobre la concurrencia o no de circunstancias modificativas de responsabili-dad en una audiencia diferente y posterior a la declaración de culpabilidad, siguiendo los mismos estándares de prueba adoptados por el sistema legal. Esto es, la separación entre el proceso de declaración de culpabilidad y el

27 V. ampliamente en la obra colectiva Roberts (2011), passim.28 También adoptado en el art. 76 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, v. Ambos

(2016), 367, y en sistemas de Latinoamérica, como el Código Procesal Penal de Chile de 2000 (art. 345), v. Nuñez Ojeda/Vera Vega, Política Criminal 13 (2012), 199-200.

29 Marqués i Banqués (2017), Estudios Penales y Criminológicos 37, 150.


de individualización de la pena, no implica una modificación de las reglas y estándares probatorios del propio sistema, pudiendo incluso acotarse los márgenes de discrecionalidad judicial entre los límites inferior y superior de la pena conforme a criterios estándarizados, por ejemplo las sentencing guidelines de los Estados Unidos de Norteamérica.

4. El caso de las circunstancias agravantes

4.1. Delimitación

En tanto el presente análisis se circunscribe al ámbito de determinación judicial de la pena, cuando nos referimos a circunstancias agravantes30, aludimos a dos clases de ellas: i) las agravantes genéricas, que incrementan la pena dentro de los extremos mínimo y máximo señalados en el tipo penal específico (v. gr., la agravante de motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria); y ii) las agravantes cualifi-cadas, generalmente previstas en la parte general, que pueden generar un incremento de la pena más allá de su extremo máximo previsto en el tipo penal específico (v. gr., las agravantes de reincidencia o habitualidad). No se comprende en este estudio a las agravantes específicas, comúnmente es-tablecidas en la parte especial y que, cuando concurren, determinan una diferente calificación jurídica de los hechos (v. gr., las agravantes de plura-lidad de agentes en el robo), y que entrañan una problemática particular, cuyo tratamiento rebasaría los fines de esta contribución.

4.2. Carga de la prueba y estándar probatorio en el caso de las cir-cunstancias agravantes

En principio, aunque parezca ocioso decirlo, es necesario que toda circuns-tancia agravante de la responsabilidad penal deba estar prevista en la ley penal de forma expresa, inequívoca e indubitable. La necesidad de que las

30 Cfr. sobre la necesidad de que estas circunstancias en el acto de acusación v. Del Rio Labarthe (2010), 145.


circunstancias agravantes estén lo más claramente posible determinadas en la ley, es una exigencia del principio de legalidad, específicamente del man-dato de certeza. De ello se sigue que una circunstancia agravante prevista de forma indeterminada, obscura o poco clara en la ley deberá ser objetada e inaplicada por los jueces, quienes, de ser el caso, deberán ejercer el con-trol difuso de constitucionalidad por vulneración del referido principio. Del mismo modo, dichos operadores estarán prohibidos de aplicar una circunstancia que, sin encajar con exactitud en un precepto agravatorio, se asemeje a este por aproximación, que en sí misma sería perjudicial al reo. Queda, por ende, proscrita la aplicación de agravantes por analogía (agra-vantes analógicas), así como las agravantes supralegales (causas supralegales de incremento de la pena).

En segundo lugar, desde el punto de vista del principio acusatorio, toda circunstancia agravante de la responsabilidad penal debe tener sustento o desprenderse del factum que postula el ministerio público en su requerimiento acusatorio, esto es, debe tener un concreto referente fáctico al cual recon-ducirse31. De ello se deriva una conclusión fundamental: la afirmación o negación de la concurrencia de una circunstancia agravante solo puede establecerse en función de la prueba que se actúe en el juicio oral.

Por el contrario, una agravante que no tenga un correlato preciso en los hechos objeto de acusación en ningún caso puede declararse probada por el juez. Hacerlo vulneraría no solo el principio acusatorio —la correlación entre la acusación y la sentencia32—, sino también el derecho de defensa

31 Talavera Elguera (2009), 44, quien señala: “Son tema de prueba los actos, omisiones, fenómenos, relaciones, cantidades, volúmenes, cualidades, causas, móviles, efectos reales o de peligro, cualidades e identidad personal (el hombre como realidad biop-síquica) o también como sujeto concreto en interacción con la sociedad, etc.; todos ellos en cuanto constituyan el contenido de una imputación y sean materia de la consiguiente actividad probatoria que, a su turno, se convierta en el contenido fáctico de la acusación y del consiguiente debate, para finalmente transformarse en el thema decidendus”.

32 Guerrero Palomares (2009), 71.


y de contradicción33, además del principio de imparcialidad y, en general, el debido proceso34.

En definitiva, la condena no puede comprender un relato fáctico que in-troduzca, de oficio y prescindiendo de un previo debate, circunstancias diferentes o nuevas con respecto a las señaladas por el ministerio público en su requerimiento acusatorio, que sustenten una agravación de la res-ponsabilidad penal del acusado. Pero no solo se exige que las agravantes tengan un sustento fáctico, sino que, en tercer lugar, es imprescindible que la parte que pretenda su aplicación, en este caso el ministerio público —se descarta por obvias razones la petición de agravantes por la propia defensa en perjuicio del imputado—, motive y explique por qué una determinada circunstancia agravante prevista en la ley penal, concurre en el caso con-creto; y, además —en lo que aquí interesa—, ofrezca los medios de prueba que, una vez actuados en juicio, acreditarán su presencia. En tal caso, cada uno de los elementos o requisitos de la agravante, conforme a su específi-ca configuración legal, deben ser satisfechos y demostrados acabadamente por el ministerio público mediante la prueba pertinente. Por ejemplo, si pretende que el juez aplique la agravante referida a ejecutar el delito por móviles racistas (artículos 46.2.d) del CP peruano, 22.4 del CP español, y 46.2.1 del CP alemán), deberá acreditar puntualmente que este elemento subjetivo de menosprecio fue el que guio la conducta delictiva del acusado.

En suma, conforme a la configuración de un proceso acusatorio, son tres las obligaciones básicas del ministerio público en este terreno: i) exponer hechos que sustenten la circunstancia agravante; ii) motivar por qué la cir-cunstancia agravante concurre en el caso concreto; y iii) ofrecer los medios de prueba que acreditarán su presencia. Estas obligaciones y exigencias se compaginan con otro deber del Ministerio Público: el deber de la carga de la prueba de los hechos referidos a las circunstancias agravantes de respon-sabilidad penal. En efecto, el fiscal, desde el momento que invoca o re-quiere al juez su aplicación, asume el deber de probarla en el juicio oral. Es decir, además de postular hechos que respalden o de los que se desprendan

33 Con múltiples referencias al derecho de defensa y de contradicción en la jurispruden-cia constitucional española, Guerrero Palomares (2009), 83 s.

34 Talavera Elguera (2009), 21 ss.


las agravantes cuya aplicación reclama, el ministerio público debe lograr acreditarlos en juicio a través de la prueba de cargo que presente al juez35.

En un escenario opuesto, la inexistencia de prueba que respalde los he-chos referidos a circunstancias agravantes invocadas por el fiscal, conducirá inexorablemente a que el juez las declare no acreditadas y, en consecuencia, a la imposibilidad de que aplique el efecto amplificador de la pena que aquel pretende (en este caso, el cálculo judicial del quantum de pena debe-rá prescindir de su ponderación).

En cuanto al estándar probatorio de las circunstancias agravantes exigible, debe partirse de la premisa que el imputado tiene a su favor el derecho a la presunción de inocencia, reconocida como una regla de juicio, según la cual, para que una sentencia condenatoria considere probados unos he-chos, estos deben estar acreditados con grado de certeza y más allá de toda duda razonable, de modo tal que si esta duda existiese, el estado inicial de inocencia permanecerá incólume, correspondiendo la absolución.

Ambas afirmaciones aplicadas al caso de las circunstancias agravantes —que, como vimos, están anclados en los hechos incriminados propuestos en la acusación fiscal— permiten establecer el siguiente enunciado: para que una sentencia condenatoria declare probada una circunstancia agra-vante, esta debe haber sido postulada por el ministerio público (comprendi-da en el factum) y, además, acreditada por él con prueba suficiente, más allá de toda duda razonable, generando certeza en el juzgador, de suerte tal que sí, pese a la actividad probatoria de cargo desplegada en juicio, subsistiese incertidumbre en el juzgador respecto a su concurrencia, deberá ser des-cartada e inaplicada.

El cumplimiento riguroso de este estándar probatorio, derivado del dere-cho a la presunción de inocencia —como sucede con los hechos incrimina-dos y con los hechos sobre la participación del imputado—, es ineludible para establecer en la sentencia una circunstancia agravante, al punto que es garantía del acusado que el juez solo pueda aplicarla cuando exista certeza

35 Talavera Elguera (2009), 35.


de que concurre al caso, luego de haber despejado toda duda razonable en sentido contrario.

Si el nivel de convicción es menor al exigido por dicho estándar proba-torio, los hechos en que se sustenta la agravante y, consecuentemente, la agravante misma, tendrán la condición de no probados, por lo que el juez deberá dictar la resolución de condena sin considerar o ponderar su efecto agravatorio de la pena, lo que implicará, en todos los casos, una resolución más favorable al imputado. En definitiva, bastará, para que el juzgador no aplique una circunstancia agravante requerida por el ministerio público, que este no acredite suficientemente, más allá de toda duda razonable (en el sentido antes expuesto), los hechos que sustentan sus presupuestos, o que la prueba actuada no le genere certeza a aquel en torno a su concurrencia o lo haga abrigar dudas razonables respecto a ello.

En este contexto cobra relevancia el rol de la defensa, ya que en ejercicio del derecho a intervenir en la actividad probatoria, está facultada a utilizar los medios de prueba que crea pertinentes para contradecir los hechos de relevancia penal atribuidos al imputado y contrarrestar las agravantes pos-tuladas por el acusador público, a fin de hacer surgir duda en el juzgador en torno a su presencia.

A la defensa le resultará suficiente generar una duda razonable en el juez acerca de la fiabilidad o plausibilidad de la agravante peticionada por el Ministerio Público. Es más, desde un punto de vista estratégico, su obje-tivo en el juicio —en caso controvierta solo el quantum de la pena y no la responsabilidad penal del encausado— debe estar orientado a generar aquella duda fundada, que debilite los hechos en que se apoya la agravante, sea atacando la credibilidad de las pruebas incriminatorias u ofreciendo pruebas de descargo. Como contrapartida, la aplicación de la circunstancia agravante requiere que el juez, luego de la actividad probatoria, tenga una certeza más allá de duda razonable de que aquella se presenta en el caso, lo que significa que debe estar convencido de que no existen motivos sufi-cientes que discutan o refuten su aplicación. Si la defensa pone en duda tal certeza, mediante alegaciones y pruebas que la debiliten o que muestren a la agravante solo como probable o controvertible, la consecuencia será su desestimación judicial.


Ahora bien, las obligaciones del ministerio público señaladas, propias de un sistema procesal penal de corte acusatorio36 y garantista, son contrarias a la posibilidad de que el juzgador introduzca al proceso una circunstancia agravante no alegada o aportada por las partes. Asimismo, dicha configura-ción del proceso, se opone, en principio, a la posibilidad de que el juzgador aplique, de oficio, una circunstancia agravante de responsabilidad penal no solicitada expresamente por el fiscal, pese a que esté contemplada en la ley e, incluso, tenga un referente fáctico en la acusación. Sobre todo porque existen supuestos en los que es necesario que el fiscal motive y explique por qué una específica agravante concurre en el caso concreto, y, además, por-que algunas agravantes requieren de determinados medios de prueba que el fiscal debe ofrecer específicamente para demostrar su presencia.

Sin embargo, estimamos que, en casos excepcionales, sí es posible que el juez aprecie una agravante no peticionada específicamente por el ministe-rio público en su requerimiento acusatorio, cuando ella conste de forma indubitable en autos, esto es, cuando se desprenda clara y directamente del factum que expone y de la prueba actuada, y además no se afecte el derecho a la contradicción ni la garantía de defensa procesal del imputado37. En tal sentido, para evitar la vulneración del derecho a ser informado de la acusación38, con la aplicación sorpresiva de una circunstancia agravante, el juez, cuando corresponda, debe poner en conocimiento de las partes dicha posibilidad, a fin de que puedan pronunciarse al respecto ejerciendo con-tradicción, salvo que, aun sin tal comunicación, pueda considerarse que hayan tenido oportunidad de contradecirla durante el desarrollo del juicio.

Cabe precisar que la verificación y aplicación judicial de agravantes —co-mo también de atenuantes o eximentes— no solicitadas expresamente por las partes, al determinar la pena, no vulnera per se el principio acusatorio, cuyo enunciado no se contrapone a que el juez individualice la pena dentro del marco legal correspondiente (principio de legalidad de las circunstan-cias agravantes) con independencia de la pena solicitada por el fiscal. Esta

36 Fundamental Maier (1996), 443 s., además López Barja de Quiroga (2004), 333 s.37 Ese es el contexto para la interpretación del art. 285-A.4 del Código de Procedimien-

tos Penales de Perú.38 Armenta Deu, en: Gómez Colomer et al. (1997), 322.


vulneración sucedería si el juez, irrespetando su condición de imparcial, incorpora al proceso una circunstancia agravante no respaldada en los he-chos comprendidos en el requerimiento acusatorio del fiscal.

Sin embargo, a fin de resguardar los derechos de contradicción y defensa del acusado39, legislativamente se suelen imponer límites al juez en su fun-ción de determinar la pena, como sucede con la proscripción de imponer una pena más grave que la requerida por el fiscal, salvo que este solicite una pena ilegal, v. gr., por debajo del mínimo legal sin causa justificada de atenuación. Teniendo en cuenta lo dicho, no debe descartarse la posibili-dad excepcional de que el juez, ante la concurrencia objetiva y patente de una agravante, y en resguardo del principio de legalidad de las circunstancias agravantes, el contenido de la norma secundaria y la prevención general impuesta por el marco legal, la aplique —sea esta genérica o, incluso, cua-lificada— de oficio, siempre que, como se dijo, no se requiera de mayor prueba que su constancia incontrovertible en autos y siempre que ello no entrañe una afectación de las garantías de contradicción y de defensa del acusado, para lo cual la previa comunicación a las partes sería, en princi-pio, imprescindible40. Por ejemplo, si obra en autos —a pedido del fiscal o de oficio— el reporte de los antecedentes judiciales del acusado, que in-dican que ha sido condenado anteriormente por delitos similares al que es objeto de condena, el juez penal, al determinar la pena, no podrá dejar de apreciar dicho documento oficial para aplicar la agravante de reincidencia, aun cuando el ministerio público haya omitido requerir específicamente un incremento de pena en razón de dicha circunstancia cualificada41.

En tal caso, se habría peticionado una pena por debajo del mínimo legal —la reincidencia, según la doctrina mayoritaria que interpreta esta polé-mica agravante42, genera un “nuevo” mínimo legal— sin causa plausible de

39 Sobre el derecho de defensa v. Asencio Mellado (2015), 72 s. 40 Con ello queda abierto el debate sobre la posibilidad que, en casos excepcionales, el

juez ordene de oficio la actuación de pruebas para confirmar o descartar una circuns-tancia agravante.

41 Sobre la valoración de los antecedentes penales en la individualización judicial de la pena, Guisasola Lerma (2008), 134 s.

42 Véase, por todos, Marín de Espinosa Ceballos (1999), 255 s.


atenuación, lo que habilitaría al juez, por respeto al principio de legalidad, a aplicar la pena que corresponde conforme a ley.

5. Circunstancias atenuantes

5.1. Delimitación

En lo concerniente a la prueba de las circunstancias atenuantes de la res-ponsabilidad penal, es necesario precisar que cuando nos referimos a ellas aludimos a: i) las atenuantes genéricas, que disminuyen la pena dentro de los extremos mínimo y máximo señalados en el tipo penal específico (v. gr., la atenuante de obrar por móviles nobles o altruistas, o en estado de emo-ción o de temor excusables); y ii) las atenuantes privilegiadas, que pueden generar una disminución de la pena más allá del extremo mínimo previsto en el tipo penal específico (v. gr., las eximentes incompletas como la ate-nuante de legítima defensa imperfecta). Como en el caso anterior de las agravantes, no se comprende en este análisis a las atenuantes específicas, que, cuando concurren, determinan, antes que una disminución del quantum de pena, una diferente calificación jurídica de los hechos (v. gr., el homi-cidio piadoso o el infanticidio), generando una problemática diferenciada.

5.2. Carga de la prueba y estándar probatorio en el caso de las cir-cunstancias atenuantes

En primer lugar, y de modo similar a lo dicho en el caso de las agra-vantes (aunque —como se verá— con ciertos matices), cabe expresar que, por respeto al principio de legalidad, toda circunstancia atenuante de la responsabilidad penal debe estar prevista en la ley penal de forma expresa, inequívoca e indubitable (principio de legalidad). Sin embargo, dado que se trata de circunstancias de indudable efecto beneficioso al reo, es posible excepcionar esta regla a su favor en virtud del principio de analogía in bonam partem. Así lo entiende parte de la doctrina43 y la

43 Por todos, Cuello Contreras/Mapelli Caffarena (2015), 217; Muñoz Conde/García Arán (2015), 520; Quintero Olivares (2015), 358.


jurispruden cia44, que admiten la aplicación de atenuantes por analogía (atenuantes analógicas), así como de atenuantes supralegales (causas su-pralegales de diminución de la pena); algo que, como se señaló antes, está vedado para las agravantes. Este planteamiento toma en cuenta que la ley penal no puede regular todas las circunstancias atenuantes imaginables de la responsabilidad penal, por lo que es viable considerar otras que si bien no están expresamente tipificadas, comparten el fundamento básico de las que sí lo están, sea por incidir en una disminución del injusto, de la culpabilidad o de la necesidad de pena. Así lo ha considerado, por ejemplo, el Código Penal Español, que en su artículo 21.7, y luego de es-tablecer un catálogo general de atenuantes, admite como tales “cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores”45.

Se puede mencionar como ejemplo la atenuante de dilaciones indebidas46, la cual, aunque no esté prevista en la ley como tal, es usada por la jurispru-dencia para reducir la pena concreta del imputado, como compensación por la demora del Estado en resolver su situación jurídica, con base en el derecho fundamental a ser juzgado en un plazo razonable (siempre —claro está— que la dilación no sea atribuible a la propia defensa)47. También se

44 En España, entre otras, la STS 2278/2003 de 2 de abril de 2003, la STS 3737/2003 de 31 de mayo de 2003, la STS 5253/2007 de 21 de junio de 2007, la STS 5041/2008 de 7 de octubre de 2008, la STS 1097/2011 de 1 de marzo de 2011.

45 Sin embargo, en la STS 5041/2008 de 7 de octubre de 2008, el Tribunal Supremo se-ñaló que “la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia”.

46 Aunque según un sector doctrinal la violación del plazo razonable es una causal de sobreseimiento del proceso penal, v. por todos Pastor (2002), 109 s.

47 En España la atenuante de dilaciones indebidas fue introducida en la legislación penal por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio. Antes de tal incorporación, los tribunales aplicaban la atenuante análoga (artículo 21.7 del Código Penal español), lo que había sido confirmado por el Acuerdo del Tribunal Supremo (Sala Segunda) de 21 de mayo de 1999. Al respecto, por todos, Muñoz Conde/García Arán (2015), 520. Sobre el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (y con múltiples referencias a jurispru-dencia española), Pedraz Penalva, en: Gómez Colomer et al. (1997), 383 s.


puede señalar a la atenuación de pena en el delito de violación sexual de menores, cuando entre el autor y la víctima media consentimiento y una relación sentimental, y, además, el acusado tiene 18 años de edad y la agra-viada está próxima a cumplir los 14 años.

Por otro lado, una atenuación analógica de origen jurisprudencial se suele aplicar en los supuestos en los que el agente realiza un delito en estado de embriaguez o drogadicción, especialmente cuando el agente actúa bajo los efectos del “síndrome de abstinencia”, que se reconducen a los casos expresamente reconocidos de grave alteración de la consciencia o trastorno mental transitorio48.

En segundo lugar, otro presupuesto necesario para la aplicación de una cir-cunstancia atenuante de la responsabilidad penal es que esta tenga un co-rrelato en los hechos incriminados por el ministerio público o en la prueba aportada por las partes o, incluso, de oficio (v. gr., la pericia psiquiátrica que ordena el juez ante la posible imputabilidad restringida del encau-sado). De este modo, solo podrá aplicarse su efecto beneficioso al reo si, practicada la prueba en juicio, se logran acreditar los hechos que la susten-tan (al menos en grado de probabilidad generadora de duda; véase infra).

Por tal motivo, debe rechazarse la posibilidad de que el juez aplique o de-clare probada una atenuante que, aun cuando esté reconocida legalmente, sea ajena a los hechos sustentados por el acusador público o la defensa, o carezca de base fáctica o probatoria. Incluso, las atenuantes analógicas y supralegales necesitan, en principio, de un respaldo fáctico o probatorio conectado a la tesis sustentada por el ministerio público o el defensor.

En efecto, el hecho de que se trate de circunstancias que favorezcan al en-causado, no habilita al juez a inventar o dar por sentada su existencia, ni a aplicarlas automáticamente ante su simple pedido o alegación de las partes, tampoco a acceder a rebajar la pena por simple invocación del principio de

48 Por todos, Muñoz Conde/García Arán (2015), 518, quienes señalan que, en el caso español, la actuación en síndrome de abstinencia que no alcanza a anular totalmente la imputabilidad es tratada con la atenuante referida a la grave adicción a sustancias tóxicas (artículo 21.2 del Código Penal español).


favorabilidad. Los hechos referidos a las atenuantes de responsabilidad pe-nal deben ser objeto de acreditación por quien las propone y, de ser el caso, declararse probados en la sentencia de condena antes de su ponderación para fijar la pena (ver más infra).

En cuanto a la prueba de las circunstancias atenuantes, pueden distinguirse tres supuestos principales, según aquellas sean propuestas por el fiscal, la defensa o por el propio juez de oficio.

El primer supuesto se caracteriza porque el fiscal, atendiendo al principio de objetividad, plantea expresamente la concurrencia de una atenuante en beneficio del reo49, asumiendo el deber de fundamentar por qué es aplica-ble al caso y de ofrecer los medios de prueba que acrediten su presencia, en armonía con sus exigencias legales.

Recordemos que el principio de objetividad establece, entre otros supues-tos, que el Ministerio Público está obligado a destacar ante el juez lo que favorezca al encausado, cuando, producto de la investigación que realiza, detecte elementos que lo beneficien, como pueden ser —entre otros su-puestos— pruebas que acrediten la configuración de circunstancias que atenúan su responsabilidad penal y rebajan el quantum de la pena aplica-ble50.

Desde el momento en que el ministerio público pretende la aplicación de una circunstancia atenuante de responsabilidad penal, asume la carga de la prueba de los hechos referidos a ella. Esto supone, como se dijo, que el fis-cal no solo debe postular o exponer en su requerimiento acusatorio hechos de los que se desprendan las atenuantes que considera aplicables, sino, y lo que es más importante, proponer para su actuación la prueba pertinente con la cual acreditarlas.

Lógicamente, si el fiscal se limita simplemente a enunciar o invocar ate-nuantes, sin ofrecer pruebas de los hechos referidos a ella, estaremos ante un caso de inexistencia de prueba o patente vacío probatorio, no revertible

49 Conforme a los arts. 61.2 y 349.1.e del NCPP.50 Por todos, Oré Guardia (2011), 302 s. Comentando la situación española, Cuerda

Riezu, InDret 2 (2014), 10.


ni siquiera de manera oficiosa por el juez, quien indefectiblemente deberá declararlas no acreditadas y, en consecuencia, inaplicar su efecto mitigante de la pena51.

No obstante, si bien el ministerio fiscal debe acreditar los hechos compren-didos en su requerimiento acusatorio y proponer las pruebas que respalden la circunstancia atenuante que solicita, eso no significa que le sea exigible hacerlo con el riguroso estándar del más allá de toda duda razonable, bajo sanción de desestimarse su pretensión, sino que, por efecto del derecho a la presunción de inocencia, el nivel de prueba exigido es menos elevado que el de los hechos incriminados o las circunstancias agravantes (véase supra).

En efecto, dado que el derecho a la presunción de inocencia (y su deriva-ción: el principio del in dubio pro reo) ha sido previsto universalmente en beneficio del acusado precisamente para equilibrar su posición desfavora-ble frente al Estado, bastará que la prueba ofrecida por el fiscal, aun en el caso de que sea insuficiente para generar certeza en el juzgador, sea apta para hacerle surgir incertidumbre en torno a los hechos que las apoyan y, por ende, a su concurrencia en el caso, para que determine la aplicación de su efecto reductor de pena.

Lo que se quiere decir con esto es que, en el caso de las circunstancias atenuantes de responsabilidad penal, la duda fundada que el ministerio público genere en el juzgador respecto a su concurrencia, funcionará siem-pre a favor del acusado, conduciendo a apreciar la atenuante con todos sus efectos benéficos a nivel de la pena. Si el ministerio público solicita la aplicación de una atenuante, ciertamente le corresponderá acreditarla, pero, para desestimarla, el juez debe tener la certeza de que no concurre en el caso, es decir, ni al fiscal ni a la defensa cuando peticionan atenuantes se les exige desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del encausado, de modo que tampoco le es exigible superar el máximo estándar probato-rio requerido para tal efecto. Más bien es el juez quien, para descartar la aplicación de una circunstancia atenuante solicitada por las partes, debe desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del encausado, por lo que debe superar el indicado estándar probatorio del más allá de toda duda

51 Cuerda Riezu, InDret 2 (2014), 11.


razonable. Solo así podrá afirmar con certeza que los hechos no han sucedi-do como lo afirman y sustentan el ministerio público o la defensa.

En suma, para que una sentencia condenatoria declare probada una cir-cunstancia atenuante a instancia del fiscal, en primer lugar, este debe haberla postulado en su acusación y, en segundo lugar, haber ofrecido la prueba que la respalde, la cual debe tener aptitud para crear certeza en el juzgador o, al menos, generar en él duda razonable respecto a su posible concurrencia.

Es decir, en este último supuesto, como se dijo, la atenuante deberá ser aplicada aun en casos de insuficiencia probatoria, y a pesar de que, tras la actividad probatoria realizada, subsistiese dicha incertidumbre en el ánimo del juez.

En tales hipótesis, si bien no es necesario cumplir con el estándar probato-rio del más allá de toda duda razonable, ni que exista plena certeza judicial, ello no significa que pueda aplicarse una circunstancia atenuante ante un patente déficit probatorio. Pues, por lógica elemental, la prueba destinada a acreditar la atenuante debe existir primero para después —una vez actua-da en juicio— generar dudas fundadas en el juez en torno a la realidad de los hechos en los que se sustenta. A este tenor, deberá denegarse también la atenuante cuando, pese a contar con algún sustento probatorio, este, por su insignificancia, no sea capaz de generarle duda razonable al juzgador.

Además, la incertidumbre acerca de la concurrencia de las circunstancias atenuantes, por respeto a los mencionados principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, no ha de ocasionar ningún tipo de consecuen-cia desfavorable al encausado52. Si el juez no está seguro o no sabe a ciencia cierta si la atenuante se ha configurado o no, deberá preferir considerarla aplicable al caso, estimando su efecto mitigante a nivel de determinación judicial de la pena. De este modo, la afirmación de los hechos que sus-tentan una atenuante requiere que se pruebe su existencia, pero la duda acerca de esta no impide su fijación en la sentencia condenatoria. Así, por ejemplo, si el fiscal postula la concurrencia de la atenuante de estado de

52 De la Oliva Santos et al. (2007), 490.


emoción inexcusable, le bastará hacer dudar al juez acerca de la realidad de los hechos que la sustentan para lograr su aplicación. Ni la duda razonable ni la falta de convicción respecto a su concurrencia serán obstáculos para que pondere su efecto al determinar la pena del encausado.

La invocación de atenuantes por parte del ministerio público no solo es posible, sino —como se mencionó— que constituye una exigencia deri-vada del principio de objetividad. Sin embargo, dado su rol paralelo al de acusador público, es de esperarse que este no sea un supuesto muy frecuen-te en la praxis, donde la actividad fiscal suele destacar solo las circunstan-cias agravantes y omitir la consideración de las atenuantes.

Será más bien la defensa técnica la que, en ejercicio de su derecho a inter-venir en la actividad probatoria, pretenda con mayor resolución que se aplique una determinada circunstancia atenuante a favor del imputado, oponiéndose, en su caso, al relato de los hechos postulados por el minis-terio fiscal53.

En tal supuesto, corresponderá al defensor acreditar las atenuantes con la prueba pertinente o, si eso no le fuera posible, al menos generar dudas fundadas en el juzgador respecto a su concurrencia, a efectos de que esta incertidumbre, en razón del derecho a la presunción de inocencia y del principio del in dubio pro reo, determine su aplicación al establecer la pena a imponer. Aquí es válido lo dicho para el primer caso. Por un lado, las atenuantes se descartarán de plano ante un patente vacío probatorio y ante pruebas de ínfimo valor acreditativo o incapaces de hacer surgir dudas en el juez. Pero, por otro lado, al igual que el ministerio público, no es ne-cesario que la defensa demuestre las circunstancias atenuantes de respon-sabilidad penal más allá de toda duda razonable (al contrario, el juez solo puede desestimarlas si tiene plena certeza de que no se han configurado o no concurren al caso). Adicionalmente, el hecho de que la defensa no las acredite plenamente no genera ninguna consecuencia desfavorable para el encausado.

53 Cuerda Riezu, InDret 2 (2014), 11.


Basta con que la defensa proporcione al juez razones suficientes para con-siderar aplicable la atenuante, esto es, basta que la prueba que ofrezca, aun cuando sea insuficiente para generar certeza, sea apta para sembrar una duda razonable en el juez y, en consecuencia, lograr que este pondere su efecto al momento de fijar la pena54.

Como se dijo, la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquellas circunstancias que alegue. Si es el fiscal el que —en virtud del principio de objetividad— invoca la concurrencia de una circunstancia atenuante, será él el que asuma el deber de probarla bajo el estándar probatorio antes señalado. Si es la defensa la que pretende la aplicación de una atenuante, igualmente, asumirá el deber de probarla bajo ese mismo estándar. No existe mayor diferencia en el nivel probatorio exigible en ambos casos: sea uno u otro el que afirme la concurrencia de una circunstancia atenuante, deberá presentar pruebas suficientes para generar duda fundada en el juez para lograr su aplicación.

Esto no significa asignar al ministerio público el deber de probar, además de los hechos constitutivos de delito atribuidos al encausado, la inexisten-cia de circunstancias atenuantes en el caso (peor aún más allá de toda duda razonable). En efecto, si el acusador público discrepa de la concurrencia de una atenuante postulada por la defensa, le corresponderá solo contra-decir y controvertir la prueba ofrecida por esta para descartar o aminorar su valor, y evitar así que alcance a generar duda razonable en el juzgador. Corresponderá al fiscal, en estos supuestos, llevar a juicio pruebas de signo contrario, para impedir que, a instancias de la defensa, el juez aprecie una

54 Al respecto, resulta interesante tomar en cuenta el Voto particular de tres magistrados del Tribunal Constitucional español a la STC 169/2004, de 6 de octubre, que señala: “Cuando se trata de sentencias absolutorias, exigir exteriorizar los motivos que avalen la existencia de pruebas suficientes para declarar la inocencia supone invertir el enten-dimiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Es la culpabilidad la que debe demostrarse, no la inocencia y, mientras no se haga, al acusado se le presume inocente, correspondiendo a la acusación la carga constitucional de aportar pruebas de la culpabilidad del imputado y bastándole al juzgador para absolver con dudar razonablemente sobre la suficiencia de la prueba de cargo para la condena. Ni la Constitución ni la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado exigen la existencia de pruebas suficientes que justifiquen la inocencia del acusado”.


duda fundada respecto a la concurrencia de la atenuante, que desemboque en una sentencia con una pena disminuida.

En definitiva, al igual de lo que sucede con el fiscal, no es necesario que la defensa genere en el juez una certeza más allá de toda duda razonable de que concurre la circunstancia atenuante solicitada. Basta que las pruebas que ofrezca la controviertan y la hagan aparecer en el ánimo del juzgador solo como probable o incierta, para lograr su aplicación judicial.

Finalmente, cabe precisar que el hecho de hacer surgir incertidumbre en el juzgador no impide la emisión de una sentencia condenatoria, sino solo que esta se dicte sin considerar la rebaja de pena asociada a la atenuante.

Ahora bien, y como tercer supuesto, puede suceder que ni el ministerio público ni la defensa técnica soliciten específicamente la aplicación de una circunstancia atenuante de responsabilidad penal, y aun así esta sea invo-cada y aplicada por el juzgador, de oficio.

Esto podrá suceder siempre y cuando la atenuante se infiera despejada-mente de los hechos incriminados y de la prueba actuada, sea que haya sido ofrecida por el fiscal, la defensa o, incluso, por el propio juez. Es decir, la posibilidad de que el juzgador aplique una atenuante de oficio, confor-me a la norma secundaria y la prevención general prevista en el marco le-gal, depende o se encuentra limitada a que esta esté incluida o se desprenda del factum que postula el ministerio público y, además, tenga suficiente apoyo en la prueba producida en el juicio, aun cuando esta no haya sido propuesta con ese fin55.

Del mismo modo, el juzgador debe preservar el derecho de defensa y de contradicción de las partes, especialmente del ministerio público, quien puede verlos afectados con la aplicación sorpresiva de una atenuante en la sentencia56. A tal efecto, el juez deberá informarle oportunamente de su posible empleo, dándole la oportunidad de controvertirla en el juicio, lo

55 Cuerda Riezu, InDret 2 (2014), 13.56 Armenta Deu, en: Gómez Colomer et al. (1997), 328.


cual, sin embargo, no es imprescindible cuando el fiscal haya tenido opor-tunidad de contradicción suficiente durante el juicio oral.

En el escenario estudiado, el juez que advierta la concurrencia de la cir-cunstancia atenuante, no solicitada por el fiscal ni por la defensa, podrá aplicarla en resguardo del principio de legalidad de las circunstancias atenuantes, siempre que verifique su constancia incontrovertible en au-tos, tras la práctica de la prueba en juicio. El juez que invoca de oficio la concurrencia de la atenuante, para aplicarla en su sentencia de condena, puede tener la certeza de su concurrencia (al considerar que se encuentra acreditada más allá de toda duda razonable) o simplemente estimar que existe una probabilidad razonable de que se configura en el caso concreto. Es decir, el juez —del mismo modo que lo dicho para la petición de ate-nuantes a instancia de parte— aun cuando no esté plenamente convencido o abrigue una duda fundada en cuanto a su concurrencia, en aplicación de la garantía de presunción de inocencia y del principio del in dubio pro reo, estará habilitado para ponderar su efecto mitigante de la pena concreta. Por ejemplo, si obra como prueba el reporte oficial de los antecedentes ju-diciales del acusado, que indican que no ha sido condenado anteriormente por ningún delito, el juez penal, al establecer la pena que corresponda, no podrá dejar de apreciar tal documento oficial introducido en el juicio, a fin de aplicar la atenuante de carencia de antecedentes penales, aun cuando el ministerio público haya omitido requerir específicamente una disminu-ción de la pena en razón de dicha atenuante genérica.

6. Circunstancias eximentes

6.1. Delimitación

A efectos de la presente contribución, se entiende por circunstancias exi-mentes —conforme a la doctrina mayoritaria57— todas aquellas que ex-cluyen la acción, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad y, adicio-nalmente, la sancionabilidad de la conducta objeto de proceso. Es decir,

57 Con múltiples referencias, Muñoz Conde/García Arán (2015), 509.


como un concepto amplio que abarca las causales de ausencia de acción, de atipicidad, las causas de justificación, de inculpabilidad, y otras que, ubi-cándose fuera de la estructura del delito, afectan la punibilidad del injusto culpable58. Por ejemplo, es el caso bastante común de la regularización tri-butaria como fundamento de la no persecución pena por delitos fiscales59.

6.2. Carga de la prueba y estándar probatorio en el caso de las cir-cunstancias eximentes

Si bien, por respeto al principio de legalidad, toda circunstancia eximente de responsabilidad penal debe estar prevista en la ley penal de forma in-dubitable y taxativa, parte de la doctrina considera admisible la aplicación de eximentes supralegales (causas supralegales de exención de la pena), así como —aun cuando se trata de una cuestión muy debatida y controver-tida— eximentes por analogía (eximentes analógicas), en tanto se trata de circunstancias que crean espacios de libertad para el acusado y limitan el poder punitivo del Estado60.

Como ejemplos podemos mencionar, por un lado, las eximentes basadas en causas de justificación supralegales o en el principio de no declarar con-tra uno mismo; y por otro lado, las eximentes basadas en el criterio de no exigibilidad de otra conducta, en el error sobre las causas de exculpación, en anomalías en el proceso de socialización y de asequibilidad normativa, algunos casos de objeción de conciencia, de delincuentes por convicción, etc.

Estas circunstancias, aunque no estén previstas explícitamente en la ley penal como impeditivos de responsabilidad penal, pueden ser usadas como tales a favor del imputado, con el consecuente efecto excluyente de antiju-ricidad, culpabilidad, reprochabilidad, responsabilidad penal o necesidad de pena61. Asimismo, la circunstancia eximente —sea legal, supralegal o

58 Sobre la necesidad de hacer constar estas circunstancias en el acto de acusación v. Del Rio Labarthe (2010), 145.

59 Art. 189 del Código Tributario.60 Por todos, Quintero Olivares (2015), 359 s.61 Por todos, Quintero Olivares (2015), 361.


analógica— que se invoque, debe tener un correlato en los hechos postu-lados por el ministerio público o la defensa. No nos referimos aquí a los hechos objeto de acusación fiscal, pues es de esperarse que una eximente de responsabilidad penal sea planteada tempranamente por el defensor o el fiscal o, incluso, advertida de oficio por el juez, durante la investigación preparatoria o la etapa intermedia, generando el archivo o el sobreseimien-to de la causa.

Sin embargo, no debe descartarse la posibilidad de que, ya emitido el re-querimiento acusatorio, y justamente para hacerle frente, la defensa plan-tee una eximente de responsabilidad penal; o el fiscal, al advertir la presen-cia de esta durante el juicio oral, decida dar marcha atrás en su pretensión punitiva (retiro de la acusación); o, en fin, el juez aplique la eximente de motu proprio como fundamento de su sentencia absolutoria, declarando la exención de responsabilidad penal.

En cualquier caso, sea que se trate de un caso de archivo, de sobreseimiento o de una sentencia absolutoria, la aplicación de una eximente exige una base fáctica y probatoria de los hechos que la sustentan, aun cuando el estándar de acreditación no es el mismo en cada uno de tales supuestos. En efecto, mientras que para la resolución de archivo o de sobreseimiento se exige que los elementos de juicio lleven al órgano decisor a alcanzar un grado de certeza o cercano a la certeza en torno a la configuración de la eximente que se invoca; en la sentencia absolutoria basta que el juez estime que la eximente concurre con un razonable grado de probabilidad que lo coloque en un estado de incertidumbre respecto a su concurrencia (véase infra).

En este ámbito de la prueba de las circunstancias eximentes o impeditivas —de modo similar a lo que sucede en el caso de las atenuantes— pueden distinguirse tres supuestos, según aquellas sean propuestas por el fiscal, la defensa o por el propio juez de oficio.

En el primer supuesto, en virtud del ya aludido principio de objetividad, corresponderá al fiscal plantear expresamente la concurrencia de una exi-mente y fundamentar por qué es aplicable al caso, ofreciendo los medios de prueba que acrediten su presencia. Cuando el fiscal pretende la aplicación de una circunstancia eximente, asume la carga de la prueba de los hechos


referidos a ella. No es suficiente pues que postule o exponga los hechos de los que ha de desprenderse la eximente que estime aplicable, sino que debe ofrecer o proponer la prueba de descargo pertinente.

El estándar probatorio exigible dependerá, en todo caso, de si el fiscal in-voca la eximente para archivar la investigación o generar un auto de sobre-seimiento de la causa a nivel de etapa intermedia o de juicio oral (retiro de la acusación). En estos tres supuestos, el fiscal que considera que los cargos contra el imputado han sido desvirtuados por una causal eximente de responsabilidad penal, debe acreditar los hechos que sustentan esta cir-cunstancia. No es aplicable acá el principio in dubio pro reo, como se verá a continuación.

La disposición fiscal de archivo de la investigación preliminar exige certeza de que concurre la eximente que se invoca, pues, si existieren dudas en el fiscal en torno a ello, le correspondería continuar con la investigación hasta despejarlas. Ante la duda de que se ha configurado una eximente, carece de sentido culminar las indagaciones en una etapa tan prematura de la investigación.

El auto de sobreseimiento que emite el juez a instancia del fiscal en la etapa intermedia, también exige certeza de que se presenta una eximente de responsabilidad penal. De abrigar dudas, lo que corresponde no es so-breseer la causa, sino que el juez eleve las actuaciones al fiscal superior para que reexamine —ratifique o rectifique— la pretensión del fiscal inferior de que el proceso no pase al juicio oral en razón de la concurrencia de una eximente. El auto de sobreseimiento que emite el juez a instancia del fiscal en la etapa de juzgamiento (retiro de la acusación) igualmente exige certeza judicial de que concurre la eximente. Ante la duda de si se ha con-figurado la eximente, lo que procede es que el juez eleve los autos al fiscal jerárquicamente superior para que revise la decisión del fiscal inferior de retirar la acusación por la presencia de una eximente, que enerva los cargos formulados contra el acusado.

Mayor importancia práctica tiene el segundo supuesto, conforme al cual la defensa técnica, en ejercicio de su derecho a intervenir en la actividad probatoria, solicita al juez que se aplique una determinada circunstancia


eximente de responsabilidad penal a favor del imputado. Se distinguen también aquí dos supuestos.

En primer lugar, la defensa puede solicitar al juez la emisión de un auto de sobreseimiento en la etapa intermedia. En tal caso, debe acreditar los hechos que respaldan la circunstancia eximente que solicita con la prueba pertinente y generar certeza en el juez. Será necesario que lo haga bajo un estándar equivalente al más allá de toda duda razonable; de lo contrario, de existir duda razonable, lo que corresponde es llevar a cabo el juicio oral para que, tras el contradictorio, se despeje dicho estado de incertidumbre.

En segundo lugar, culminada la etapa intermedia, la defensa puede pre-tender del juez una absolución por exención de la responsabilidad penal. También en estos casos deberá ofrecer la prueba de los hechos que respal-dan la circunstancia eximente que solicita (prueba de descargo), refutando el relato incriminatorio sustentado por el ministerio público. Sin embargo, para obtener una absolución no es necesario que los acredite bajo el están-dar del más allá de toda duda razonable, sino que, en virtud de los princi-pios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, bastará que la prueba de descargo que presente, aun cuando sea insuficiente para generar certeza en el juzgador, haga surgir dudas en él respecto a su concurrencia62.

Más bien es el juez quien, para rechazar la aplicación de una circunstancia eximente solicitada por la defensa técnica, debe desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del encausado, superando el referido estándar del más allá de toda duda razonable. Solo así podrá afirmar con certeza que los hechos no han sucedido como lo afirma y sustenta la defensa.

Es suficiente, entonces, que la prueba de descargo ofrecida, aun cuando sea insuficiente, genere esta duda razonable o fundada en el juzgador para que la eximente sea aplicable y se emita una sentencia absolutoria. Además, la duda acerca de la concurrencia de las circunstancias eximentes, por respeto a los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, no puede generar consecuencias desfavorables al encausado. La afirmación de los he-

62 De la Oliva Santos et al. (2007), 490.


chos que sustentan una eximente requiere que se pruebe su existencia, pero la duda acerca de esta no impide su fijación en la sentencia.

En definitiva, la prueba ofrecida por la defensa debe ser apta para generar bien certeza o bien incertidumbre en el juzgador en torno a los hechos que apoyan la eximente; pero en cualquiera de los dos casos, el efecto será el mismo: la aplicación de su efecto excluyente de responsabilidad penal.

En tal sentido, una sentencia absolutoria que declare probada una eximente a instancia de la defensa, presupone que esta la ha postulado puntualmente y ha ofrecido la prueba pertinente, sea creando certeza en el juzgador o, al menos, generando en él duda razonable respecto a su concurrencia. Es de-cir, no se requiere certeza judicial, ni que se cumpla el estándar probatorio del más allá de toda duda razonable. Basta que se dé un caso de prueba de descargo insuficiente a instancias de la defensa, que genere duda en el juez respecto a la realidad de los hechos en que se sustenta la eximente, para que este dicte una sentencia absolutoria.

La carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que alegue63. Si el fiscal —atento al principio de objetividad— invoca la concurrencia de una circunstancia eximente asumirá el deber de probarla. Si es la de-fensa la que invoca la concurrencia de una eximente igualmente asumirá el deber de probarla. No hay diferencia en cuanto al estándar probatorio exigible en cada caso: sea uno u otro el que solicite la aplicación de una circunstancia eximente, les bastará sembrar una duda razonable en el juez para generar su aplicación. Si el ministerio público en estos casos discrepa de la concurrencia de la eximente requerida por la defensa, su función será precisamente controvertir y descartar la prueba ofrecida por ella para evitar la generación de duda razonable en el juzgador. Por ejemplo, si la defensa, durante el juicio oral, postula que concurre la eximente de legítima defensa, le bastará generar duda en el juez acerca de los hechos que la sustentan para lograr su aplicación64. Dicha causa de justificación podrá ser aplicada aun cuando no hayan acreditado todos sus requisitos más allá de toda duda

63 En ese sentido, el Tribunal Supremo español mediante la STS de 22 de enero de 1998 (RJ 1998, 201).

64 En ese sentido v. López Barja de Quiroga (2004), 348.


razonable y aun cuando la prueba sobre el particular no genere certeza en el juez respecto a su concurrencia, siempre que logre hacerlo abrigar dudas respecto a ello.

Esto tampoco significa asignar al ministerio público el deber de probar, además de los hechos constitutivos de delito atribuidos al encausado, la inexistencia de circunstancias eximentes en el caso. Si el ministerio público discrepa de la concurrencia de una eximente, le corresponderá contrade-cir y controvertir la prueba ofrecida por la defensa para descartar su tesis y evitar la generación de duda razonable en el juzgador. No es necesario que el fiscal o la defensa generen en el juez una certeza más allá de toda duda razonable de que concurre una circunstancia atenuante. Basta que las pruebas que ofrezcan la hagan aparecer solo como probable para lograr su aplicación judicial.

El tercer supuesto a analizar se da cuando ni el ministerio público ni la de-fensa solicitan específicamente la aplicación de una circunstancia eximente de responsabilidad penal, pese a lo cual es aplicada por el juez de oficio. Se distinguen dos supuestos.

Un primer supuesto se da cuando el juez, durante la etapa intermedia, estima la configuración de una eximente y emite de oficio un auto de sobreseimiento. Dicha decisión exige que la eximente surja de los hechos postulados por el ministerio público o por la defensa y de los elementos de juicio que constan en autos. El juez debe tener certeza de que concurre la eximente invocada; de lo contrario, de albergar una duda razonable, lo que corresponde es llevar a cabo el juicio para aclarar dicho estado de incertidumbre.

El juez, asimismo, puede estimar la existencia de una eximente, luego del juicio oral, al momento de emitir sentencia. También en este caso la exi-mente se aplicará siempre y cuando se infiera de los hechos postulados por el ministerio público o por la defensa y de la prueba actuada a instancia de estos o, incluso, solicitada de oficio por el propio juez. Es decir, la posibili-dad de que el juez, al sentenciar, aplique una eximente de oficio depende o se encuentra limitada a que esta esté incluida o se desprenda de los hechos que postula el ministerio público o la defensa y, además, tenga suficiente apoyo en la prueba producida en el juicio. En tal escenario, el juez que


advierta la concurrencia de la circunstancia eximente, no solicitada por el fiscal ni por la defensa, podrá aplicarla en resguardo del principio de legalidad, siempre que verifique su constancia incontrovertible en autos.

En cuanto al estándar probatorio exigible en este caso, el juez que invoca de oficio la concurrencia de una eximente, para comprenderla en su sen-tencia absolutoria, puede tener la certeza de su concurrencia (al considerar que se encuentra acreditada suficientemente más allá de toda duda razona-ble), o simplemente estimar que existe una probabilidad razonable de que se configura en el caso concreto, es decir, aun cuando no esté plenamente convencido o abrigue una duda razonable en cuanto a su concurrencia. En ambos casos estará habilitado para declarar exento de responsabilidad penal al encausado. Por ejemplo, si se desprende de la prueba actuada que el acusado obró en ejercicio legítimo de un derecho, el juez penal, al sen-tenciar, podrá emplear dicha eximente para absolverlo, aun cuando ni la defensa técnica ni el ministerio público hayan invocado su aplicación.

7. Conclusiones

1. Los problemas relacionados con la prueba de los hechos referidos a la determinación de la pena pueden reconducirse de modo general a la configuración particular de la carga de la prueba de las circunstancias que eximen o modifican la responsabilidad penal así como al estándar probatorio exigible para tener por acreditadas dichas circunstancias en un proceso penal de corte acusatorio garantista. La respuesta a estas interrogantes es una cuestión compleja en ordenamientos procesales penales donde el ministerio público posee tanto el deber de la carga de la prueba como el deber de actuar con objetividad pues esta situación implica que la Fiscalía se halle obligada a ofrecer prueba tanto de los hechos que acrediten la agravación de la pena aplicable (agravantes) como también su disminución (atenuantes) e, incluso, de ser el caso, la inocencia del imputado (eximentes).

2. Con base en la presunción de inocencia, y dejando de lado situaciones excepcionales como la cosa juzgada, el imputado tiene derecho a que no se imponga una pena antes de la culminación del proceso. Más bien


son necesarias pruebas de cargo o de contenido incriminatorio que des-virtúen su inicial estatus de inocencia y lleven al juzgador a emitir una sentencia condenatoria. Estas pruebas de signo incriminatorio deben ser ofrecidas o propuestas en juicio por la parte procesal que atribuye al imputado los hechos constitutivos de delito (ministerio público).

3. Por otro lado, el ejercicio del derecho de defensa del imputado faculta a éste a negar los hechos atribuidos por el ministerio público rebatiendo las pruebas de cargo propuestas y ofreciendo las propias para contra-decirlos. El imputado que sostiene hechos que no se condicen con los contenidos en la acusación fiscal asumirá la carga de la prueba respecto a ellos; sin embargo, la desestimación de esas alegaciones no relevan al ministerio público de la carga de probar los hechos incriminados y su responsabilidad penal. Además de ello, la prueba de cargo, para ser su-ficiente, no debe ser puesta en cuestión por pruebas de signo contrario (de descargo). La prueba de cargo sobre la responsabilidad del imputa-do debe superar el umbral de la probabilidad y la incertidumbre (más allá de toda duda razonable).

4. No obstante, el mencionado estándar probatorio puede diferir en el ámbito de la determinación judicial de la pena, que, como se sabe, es una actividad que se realiza una vez que se ha establecido la responsa-bilidad penal del encausado, y donde se ponderan, fundamentalmente, las circunstancias agravantes y atenuantes acreditadas, tanto genéricas como cualificadas y privilegiadas.

5. En cuanto a las circunstancias agravantes de la responsabilidad penal hay que partir del efecto aflictivo que aquellas generan en la situación jurí-dica del encausado. Luego, el estándar probatorio exigible debe evitar el incremento de la pena cuando los hechos que sustentan una agravante solo aparezcan como probables o no hayan sido confirmados con pleni-tud. El ministerio público tiene que acreditar las agravantes cumplien-do el estándar probatorio del más allá de toda duda razonable. La duda sobre una agravante de pena, ya sea porque el fiscal no aportó prueba suficiente o porque el imputado presentó prueba de descargo que cues-tionó su relevancia, favorece entonces al encausado. La no acreditación


de la agravante no determina sin embargo la absolución del encausado sino solo su condena con una pena no agravada.

6. En cuanto a la aplicación de circunstancias atenuantes de la responsabili-dad penal, ya sean inferidas de los hechos atribuidos por el fiscal o de las pruebas propuestas por las partes en el juicio hay que tener en cuenta lo siguiente. En principio, la carga de la prueba de las circunstancias atenuantes es exigible a la parte procesal que las postula. En segundo lugar, hay que considerar el efecto favorable que dichas circunstancias generan en la situación jurídica del encausado. En tercer lugar, a quien propone una atenuante no se le exige desvirtuar el derecho a la presun-ción de inocencia del encausado y, por consiguiente, no le es exigible superar el estándar del más allá de toda duda razonable. En consecuen-cia, la parte procesal que pretenda la aplicación de una circunstancia atenuante debe atenerse a un estándar probatorio menos riguroso, el cual, en mi opinión, debe atender a los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, con miras a que sea uno que no impida la reducción de la pena cuando el juzgador se encuentre en una situación de duda entre la presencia de una atenuante o su desestimación. El ob-jetivo es la necesidad de garantizar que en una tal situación el juzgador aplique la circunstancia atenuante en beneficio del reo.

7. El valor de estas reglas se extiende a los sistemas del common law, en los que la pena se individualiza luego de la declaración de culpabilidad, en la sentencing, una fase distinta, también oral y contradictoria.

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