pena. individualización. etapas. individualización...
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PENA. Individualización. Etapas. Individualización legislativa: relación con
el bien jurídico protegido. EJECUCIÓN PENAL. Flexibilización de la pena
privativa de libertad. PRISIÓN PERPETUA. Flexibilización de su
ejecución. LIBERTAD CONDICIONAL. Prisión perpetua.
Constitucionalidad del plazo (art. 13 C.P.): oportunidad para su planteo.
DERECHO PENAL DE ACTO. Concepto. Alcances. Proyección en la
individualización legislativa de la pena. Proyección en la individualización
judicial. HOMICIDIO CALIFICADO POR EL VÍNCULO. Fundamento
de la agravante. IGUALDAD ANTE LA LEY: Marco normativo. Concepto.
Implicancias. Pautas para valorar la razonabilidad de la desigualdad de
trato. Forma de invocar su vulneración. CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD. Declaración de inconstitucionalidad: es la
última ratio.
I. Las fases de determinación legislativa, judicial y de ejecución de la pena, se
integran en un único proceso de individualización para el caso concreto,
determinando que la labor del Juez encargado de la etapa de ejecución,
constituya una continuación de la labor iniciada por el legislador.
II. Las escalas penales de las distintas figuras deben relacionarse
proporcionalmente con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la
gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho,
porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las escalas
penales.
III. El régimen penitenciario de la ley 24.660, introduce un sistema de
indeterminación del contenido de la pena dentro del límite máximo de la sanción
individualizada judicialmente por el Tribunal de mérito, para permitir su
adecuación al caso en orden al cumplimiento de los fines de resocialización del
art. 1 de dicha ley. Tal flexibilidad incluye circunstancias relativas a la estrictez
y hasta la propia duración de los períodos de restricción efectiva de la libertad
ambulatoria. De manera que los alcances de las limitaciones a la libertad
ambulatoria y hasta la propia duración del encierro carcelario podrán variar por
decisiones que se adopten en la etapa de ejecución atendiendo a los fines
preventivo especiales o de resocialización priorizados en esta etapa por la ley
24.660 (art. 1), tal como evidencian las posibilidades de obtener la libertad
condicional del art. 13 del C.P., de acceder a la libertad asistida del art. 54,
como la regulación progresiva del régimen de la ley 24.660, y de acceder al
régimen de prueba, a las salidas transitorias y a las condiciones de semilibertad.
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IV. En los casos de delitos contemplados con penas perpetuas, la Ley 24.660
permite, a partir de los institutos de los arts. 13 C.P. y de la ley 24.660,
flexibilizar la sólo aparente rigidez de esta clase de sanción, adecuando la pena
impuesta a las necesidades resocializadoras o preventivo-especiales del caso
concreto mediante la Libertad Condicional, las Salidas Transitorias y el
Régimen de Semilibertad, y otras posibilidades de flexibilizaciones al encierro.
De tal manera que en el ordenamiento jurídico argentino, la prisión perpetua no
es tal.
V. En relación con la dudosa constitucionalidad de la extensión del plazo de 20
a 35 años introducido en el año 2004 y vigente en la actualidad para obtener la
libertad condicional en los casos de penas perpetuas, la cuestión recién cobrará
actualidad al momento de concurrir el plazo modificado y extendido.
VI. En materia de determinación legislativa de los marcos punitivos rige el
principio de proporcionalidad, que emerge del propio estado democrático de
derecho (C.N., 1), y se irradia vedando la utilización de medios irrazonables
para alcanzar determinados fines. En ese contexto, el ordenamiento
constitucional vigente opta por un modelo constitucional de un derecho penal de
acto o de responsabilidad por el hecho en base a la libertad y no a la
responsabilidad social por la peligrosidad derivada de la personalidad del autor.
(arts. 18, 19 y 75 inc. 22 C.N., 11 DUDDHH, 14.2, 15 PIDDCCyPP, 8.2, 8.4, 9
CADDHH y cctes.). Siendo ello así, lo determinante a esos efectos en un
derecho penal de acto no será la personalidad del sometido a proceso sino la
conducta lesiva llevada a cabo. De modo que, para ponderar esa razonabilidad
y proporcionalidad, habrá que considerar la relación entre la magnitud de la
pena con las características y gravedad de la infracción a la que se vincula. Y
esto último habrá de establecerse en función del valor social del bien ofendido y
del modo de ataque al mismo previsto en la figura penal respectiva.
VII. Aunque los propósitos resocializadores toman un importante protagonismo
durante la fase de ejecución de la pena privativa de la libertad (art. 1 ley
24.660), en un modelo partidario de un derecho penal de hecho o de acto, la
prevención especial no puede constituir el único fin de las penas. Por ende,
tanto la culpabilidad como la peligrosidad delictiva, habrán de armonizarse en
términos que ni los fines resocializatorios vinculados a la idea de peligrosidad
delictiva sean negados, ni la aceptación de estos últimos termine desvinculando
la magnitud de la pena, de la gravedad del injusto y de la culpabilidad del autor.
Una situación que importa dar cabida, tanto a la dimensión de garantía propia de
la consideración individual de la persona, como a la dimensión de prevención
que surge del reconocimiento de la función social del derecho penal.
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VIII. En la sistematización del código vigente, la vida ha sido considerado el
bien jurídico más importante, y por ende, las conductas dirigidas a su afectación
han sido ponderadas como las infracciones más graves. Dentro de ese marco, se
ha otorgado mayor gravedad relativa a los delitos que atentan contra la vida de
las personas nacidas. Y más aún, dentro de los ataques a la vida de la persona
nacida, aquellos en los que media un vínculo de ascendencia, descendencia o
conyugal entre víctima y victimario dando origen a la calificante del art. 80 inc.
1° del C.P. aplicada. En el caso del parricidio, dicha agravación obedece a los
graves deberes de respeto y protección emergentes del vínculo de sangre que
determinan que la conducta homicida del agente torna más criminal la muerte
causada.
IX. El principio de igualdad del art. 16 C.N. consiste en el derecho a que no se
establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede
a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue que la verdadera igualdad
consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes según las diferencias de ellos.
De modo que el mismo veda la discriminación injustificada o irrazonable de
trato, lo cual no implica que en todos los casos se otorgue un tratamiento legal
igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia
jurídica. Toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación,
siempre que la diferencia de tratamiento esté justificada legal y
constitucionalmente y no sea desproporcionada con el fin que se persiga. Ello es
así por cuanto dicha protección se apoya en dos elementos que han de ser
objeto de análisis: si la diferencia de trato está dotada de una justificación
objetiva y razonable, es decir si posee una justificación legal y constitucional
suficiente; y si existe la debida proporcionalidad entre la distinción de trato que
se efectúa y los objetivos que con ella se persiguen.
X. La declaración de inconstitucionalidad de una norma implica un acto de suma
gravedad institucional y por ello debe ser considerado como última ratio del
orden jurídico, determinando su reserva sólo para aquellos casos en que la
repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e
indudable.
T.S.J., S. n° 162, del 22/6/10, “ROSAS, Romina Mariela y otro p.ss.aa.
homicidio calificado, etc. -Recurso de Inconstitucionalidad-” (Expte. “R”,
12/08). Vocales: Blanc G. de Arabel, Cafure de Battistelli, Tarditti, Rubio,
Sesin, Andruet (h) y García Allocco
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SENTENCIA NUMERO: CIENTO SESENTA Y DOS
En la Ciudad de Córdoba, a los veintidós días del mes de junio de dos mil diez,
siendo las diez horas, se constituyó en audiencia pública el Tribunal Superior de
Justicia, en pleno, presidido por la doctora María de las Mercedes Blanc G. de
Arabel, con la asistencia de los señores Vocales doctores María Esther Cafure
de Battistelli, Aída Lucía Tarditti, Luis Enrique Rubio, Domingo Juan Sesin,
Armando Segundo Andruet (h) y Carlos Francisco García Allocco, a los fines
de dictar sentencia en los autos “ROSAS, Romina Mariela y otro p.ss.aa.
homicidio calificado, etc. -Recurso de Inconstitucionalidad-” (Expte. “R”,
12/08), con motivo de los recursos de inconstitucionalidad interpuestos, por los
Dres. Jorge Alberto Furque en su carácter de defensor de la prevenida Romina
Mariela Rosas y Carlos Hairabedian y Sebastián Becerra Ferrer, en su carácter
de defensores del prevenido Claudio David Vega, contra la Sentencia número
trece, del veintiuno de mayo de dos mil ocho de la Cámara Décima del Crimen
de esta ciudad, integrada con jurado popular.
Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a
resolver son las siguientes:
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1°) ¿Es inconstitucional la aplicación de la pena de prisión perpetua
prevista en el art. 80 inc. 1° a los prevenidos Romina Mariela Rosas y Claudio
David Vega?
2°) ¿Qué solución corresponde dictar?
Los señores Vocales emitirán sus votos en forma conjunta.
A LA PRIMERA CUESTION:
Los señores Vocales doctores María de las Mercedes Blanc G. de Arabel,
María Esther Cafure de Battistelli, Aída Tarditti, Luis Enrique Rubio,
Domingo Juan Sesin, Armando Segundo Andruet y Carlos Francisco
García Allocco, dijeron:
I. Por Sentencia n° 13 del 21 de mayo de 2008, la Cámara Décima del
Crimen de esta ciudad, integrada con Jurado Popular (conformado por Liliana
Ignacia Vieyra, Carolina Soledad Videla, Andrea del Valle Vera, Inés Fabiana
Tissera, Agustín Duarte, Víctor Hugo García, Juan Carlos Gutiérrez y Luis
Alberto Gras), dispuso, en lo que aquí interesa, “...II) Por unanimidad, declarar a
Claudio David Vega, ya filiado, coautor penalmente responsable del delito de
Homicidio Calificado (hecho nominado primero) y autor de Tenencia Ilegal de
Arma de Guerra (hecho nominado segundo) en concurso real (arts. 45, 80 inc.
1°, 189 bis inc. 2°, 2do. párrafo y 55 C.P.). III) Por unanimidad declarar a
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Romina Mariela Rosas, ya filiada, coautora penalmente responsable –por
comisión por omisión- del delito de homicidio calificado, hecho primero (arts.
45, 80 inc. 1° C.P.). IV) Por unanimidad no hacer lugar a la declaración de
inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua establecida en el art. 80 inc.
1° del C.P., formulado por los Dres. Ricardo Navas y Débora Ferrari,
defensores del imputado Claudio David Vega, y por los Dres. Raúl Pioli y René
García, defensores de la imputada Romina Mariela Rosas (art. 18 “a contrario
sensu” y 75 inc. 22 de la Const. Nacional), en consecuencia, imponer a Claudio
David Vega y a Romina Mariela Rosas, ya filiados, para su tratamiento
penitenciario la pena de prisión perpetua, condicionales de ley y costas (arts. 5,
9, 12, 29 inc. 3°, 40 y 41 C.P., y 550 y 551 C.P.P.)...” (788/908).
II. Contra dicha resolución interpusieron recursos de inconstitucionalidad
los Dres. Jorge Alberto Furque, en su carácter de defensor de la prevenida
Romina Mariela Rosas (fs. 921/943) y Carlos Hairabedian y Sebastián Becerra
Ferrer, en su carácter de defensores del prevenido Claudio David Vega,
planteándose en ambos recursos, la inconstitucionalidad de la aplicación a los
encartados de la pena de prisión perpetua contemplada por el art. 80 inc. 1° del
C.P. para el delito que se le atribuye (fs. 945/962vta.).
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A. El Dr. Furque funda sus cuestionamientos, en la desproporcionalidad
que evidencia la pena perpetua de encierro contemplada por la figura delictiva
endilgada y en la ineficacia preventivo-especial que se deriva de su magnitud y
rigidez, al tratarse de una pena indivisible que imposibilita su adaptación
individualizándola al caso. Expresa que como consecuencia de ello, su
aplicación en autos en el marco de la figura de Homicidio Calificado por el
Vínculo atribuido a su asistida, importa una clara vulneración de los principios
de prohibición de exceso, mínima suficiencia y racionalidad. Ello por cuanto
dicha sanción resulta desproporcional con la culpa del encartado y no se aviene
con los fines de resocialización asignados a las penas privativas de la libertad
con jerarquía constitucional. Máxime cuando la misma es contemplada para un
delito como el señalado, que presenta importantes connotaciones emocionales.
(fs. 921/943 e informe de fs. 980/992).
B. Por su parte, los Dres. Hairabedian y Becerra Ferrer argumentaron que
la pena perpetua prevista por el art. 80 inc. 1° del C.P. aplicada al caso, resulta
vulneratoria de los principios de razonabilidad, proporcionalidad, culpabilidad,
prohibición de exceso y mínima suficiencia. Asimismo expresan que se trata de
un castigo prohibido por vulnerar la garantía que impone la prohibición de
padecimientos físicos o morales del penado. Citan en ese sentido los arts. 18 y
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75 inc. 22 C.N.. Este último en relación con los arts. 26 DADDyDDH, 5 incs. 2
y 5 de la CADDHH, 10 inc. 3 del PIDDCCyPP.
Señalan los impugnantes que la privación de la libertad constituye un
padecimiento que solo se justifica cuando resulta razonablemente útil para su
fin esencial de resocialización, reeducación y reinserción social del penado en el
caso concreto. En el marco del principio de razonabilidad de las leyes del art.
28 C.N., ello excluye la aplicación de medios inadecuados, que solapadamente
impongan castigos que la norma constitucional descalifique. Algo que sin
embargo, no ha sido considerado en autos, pues una pena fija como es la
sanción perpetua del art. 80 inc. 1° del C.P., priva al Tribunal de mérito de
potestades discrecionales en orden a su mensuración. Esto es, lo priva de
alternativas para establecer un adecuado tratamiento al pasar por alto la
individualidad y condiciones personales del imputado, además de la magnitud
del injusto atribuido. De tal manera que excediendo la misma la finalidad de
reeducación y reinserción social del penado, el castigo impuesto deviene en
inhumano, cruel o inusitado, vulnerando el principio de humanidad o de
proscripción de la crueldad, y por ende, incurriendo su aplicación en una
inconstitucionalidad.
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Agregan en ese mismo sentido que al ponerse en relación la pena
perpetua impuesta con el límite de 50 años de prisión y reclusión establecido
por el art. 55 del C.P. en relación con la suma de penas, se extrae que
atendiendo al art. 13 de dicho cuerpo legal, la posibilidad del encartado de
obtener la libertad condicional recién será posible tras haber cumplido 35 años
de encierro, y bajo ciertas y determinadas condiciones. De tal manera que la
pena aplicable al caso debe ser en principio de 50 años de prisión o reclusión y
sólo eventualmente de 35 años. Más aún, teniendo Vega actualmente 27 años de
edad, al cumplir dicha pena contará ya con 77 años de edad, una cifra que se
compadece con la expectativa de vida media que hoy se considera
científicamente, evidenciado que en su caso se trata de una prisión de por vida.
En respaldo de tales asertos, los impugnantes traen a colación
jurisprudencia fijada en autos “Bachetti, Sebastián Alejandro y otra p.ss.aa.
Homicidio Calificado por el Vínculo”, la Cámara 11 del Crimen de esta ciudad,
habría aceptado reparos similares formulados por jurados populares
intervinientes en el juicio (8 titulares y 2 suplentes), aún sabiendo que no era su
competencia. Fundamentalmente en relación a que la rigidez y monto de la pena
de prisión perpetua prevista por la figura, se traduce en un todo o nada que
repugna al sentido común. Al punto de preguntar sobre las razones por las
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cuáles en ese caso no se contaba con una pena divisible conminada con un
mínimo y un máximo de encierro, que permitiera en el caso concreto, valorar
adecuadamente el tenor del injusto cometido, la culpabilidad y en definitiva, el
tratamiento penitenciario a imponer, considerando que resultaba excesivo un
mínimo de 25 años de encierro.
III. Mediante dictamen P-491, del 28 de julio de 2008, el Sr. Fiscal
Adjunto de la Provincia se expidió negativamente en cuanto a la admisión de los
recursos de inconstitucionalidad interpuestos (fs. 972/977).
IV. Adelantamos que los recursos interpuestos no pueden prosperar por
cuanto no se advierte que en el caso concreto, la pena impuesta en el fallo
cuestionado resulte vulneratoria de los principios constitucionales invocados
por los presentantes.
1. En ese sentido debe señalarse que las fases de determinación
legislativa, judicial y de ejecución de la pena, importan la progresión de un
único proceso de individualización para el caso concreto (BUSTOS RAMÍREZ,
Juan J. Y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán: "Lecciones de derecho penal",
Madrid, 1997, vol. I, pp. 194 y 195; AROCENA, Gustavo A., "La relativa
indeterminación de la pena privativa de la libertad durante su ejecución y el rol
del Juez de Ejecución Penal en la individualización penitenciaria de la sanción",
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Zeus Córdoba, N° 289, año VII, 29 de Abril de 2008, Tomo 12, p. 338 ). De
modo que en la etapa de ejecución, el Juez encargado de la misma continuará la
labor político-criminal de individualización de la pena para el caso concreto
iniciada por el legislador con su individualización en abstracto para la clase de
figura de que se trate y seguida por el Tribunal de mérito en su determinación
judicial de la pena (SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, "¿Política criminal del
legislador, del juez, de la administración penitenciaria? Sobre el sistema de
sanciones del Código penal español", pág. 4,
http://www.fiscalia.org/doctdocu/doc/doct00103.pdf; AROCENA, Gustavo A.,
ob. cit., p. 339 y 339 n. 10 y ss.).
En ese marco, debe destacarse que el régimen penitenciario de la ley
24.660, introduce un sistema de indeterminación del contenido de la pena dentro
del límite máximo de la sanción individualizada judicialmente por el Tribunal de
mérito, para permitir su adecuación al caso en orden al cumplimiento de los
fines de resocialización del art. 1 de dicha ley. Tal flexibilidad incluye
circunstancias relativas a la estrictez y hasta la propia duración de los períodos
de restricción efectiva de la libertad ambulatoria. De manera que los alcances
de las limitaciones a la libertad ambulatoria y hasta la propia duración del
encierro carcelario podrán variar por decisiones que se adopten en la etapa de
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ejecución atendiendo a los fines preventivo especiales o de resocialización
priorizados en esta etapa por la ley 24.660 (art. 1) (Buenos Aires, 1999, pág.
174; Apud., AROCENA, Gustavo A., ob. cit., p. 344, n. 28).
A tal punto ello es así, que en los casos de penas perpetuas, el régimen
vigente permite a partir de los institutos de los arts. 13 C.P. y de la ley 24.660
flexibilizar su entonces, sólo aparente rigidez, adecuando la pena impuesta a las
necesidades resocializadoras o preventivo-especiales del caso concreto
mediante la Libertad Condicional, las Salidas Transitorias y el Régimen de
Semilibertad, y otras posibilidades de flexibilizaciones al encierro. Por ello se
ha señalado que la prisión perpetua ya no es tal en el ordenamiento argentino
(ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal. Parte General, EDIAR,
Bs. As., 2007, p. 713), destacándose en esos casos no sólo la libertad
condicional, sino también, las posibilidades de ingresar a regímenes de
semilibertad y obtener salidas transitorias transcurridos 15 años (Autor y ob.
cit., pp. 713-714). A mayor abundamiento valga señalar que algunos autores
que aluden a la "...dudosa..." constitucionalidad de la extensión del plazo de 20
a 35 años introducido en el año 2004 y vigente en la actualidad para obtener la
libertad condicional en los casos de penas perpetuas, han manifestado que
incluso en estos casos resulta "..innecesario ocuparse ahora de una cuestión que
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no se planteará antes del año 2024..." (ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de
Derecho Penal. Parte General, EDIAR, Bs. As., 2007, p. 713).
En relación con la amplitud de la flexibilidad y posibilidades de
limitación de la pena de encierro para su adecuación a las necesidades de
prevención especial previstas en dicho régimen de ejecución para el caso
concreto, deben destacarse tanto las aludidas posibilidades de obtener la
Libertad Condicional del art. 13 del C.P., como las de acceder a la Libertad
Asistida del art. 54, como la regulación progresiva del régimen de la ley 24.660,
y las posibilidades de acceso al régimen de prueba, a salidas transitorias y a
condiciones de semilibertad.
En efecto, el art. 6 de la ley 24.660 establece que el régimen
penitenciario "se basará en la progresividad, procurando limitar la
permanencia del condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo
posible y conforme su evolución favorable su incorporación a instituciones
semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de
autodisciplina". Más aún, el art. 7 establece la posibilidad de que el condenado
sea "promovido excepcionalmente a cualquier fase del período de tratamiento
que mejor se adecue a sus condiciones personales de acuerdo con los
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resultados de los estudios técnico-criminológicos y mediante resolución
fundada de la autoridad competente".
Todo ello se condice con lo establecido por el art. 12 de la ley 24.660,
que divide al tratamiento penitenciario en los períodos de observación,
tratamiento, prueba y libertad condicional. También con el art. 13 que en su inc.
"c" establece que en el período de observación el organismo técnico
criminológico tendrá a su cargo la indicación del período y fase al que se
propone incorporar al condenado y el establecimiento, sección o grupo al que
debe ser destinado. Y el art. 14 de dicha ley, prescribe que el período de
tratamiento, podrá ser fraccionado en fases que importen para el condenado una
paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena, incluyendo el
cambio de sección o grupo dentro del establecimiento o su traslado a otro.
Valga señalar que en el período de prueba, se busca que el condenado
realice conductas que le permitan "demostrar su capacidad para el
sostenimiento de la autodisciplina y la vida en libertad" (PERANO, Jorge en
CESANO, José Daniel y PERANO, Jorge, El derecho de ejecución penal. Un
análisis del ordenamiento jurídico de la Provincia de Córdoba, edit. Alveroni,
Córdoba, 2005, p. 44), el art. 15 de dicha legislación penitenciaria introduce
para el período de prueba, la posibilidad de incorporar al condenado a un
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establecimiento abierto o sección independiente de éste que se base en el
principio de auto disciplina, y la factibilidad de obtener salidas transitorias de
incorporarse a un régimen de semilibertad. Valga señalar en ese sentido, que las
salidas transitorias pueden otorgarse hasta por 72 horas y hasta con sólo bajo
palabra de honor (art. 16). Y que la incorporación del condenado a un régimen
de semilibertad lo autoriza a trabajar fuera del establecimiento sin supervisión
continua, en iguales condiciones a la de vida libre, y con salario y seguridad
social, regresando al alojamiento asignado al fin de cada jornada laboral, e
incluso alojamiento en una institución regida por el principio de autodisciplina
(art. 23).
Siendo ello así se advierte que en el caso de los condenados Rosas y
Vega, quienes incluso carecen de antecedentes que los coloquen en las
restricciones para los reincidentes previstas en el art. 13 del C.P., no resultan de
recibo los cuestionamientos del recurrente en relación con la supuesta ineficacia
preventivo-especial por la supuesta magnitud, rigidez, desproporcionalidad e
indivisibilidad de la pena impuesta, importarían para sus asistidos. Por una
parte, porque las disposiciones comentadas, autorizan las numerosas
restricciones y alternativas al encierro del acusado, para adecuar la pena
impuesta a sus necesidades concretas de resocialización. Por otra parte, porque
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dicha flexibilidad incluye no sólo la posibilidad de obtener la libertad
condicional a los 35 años que constituyen un límite que no corresponde
cuestionar aún, porque contempla alternativas para acceder a salidas transitorias
e ingresar a períodos de semilibertad de resultar preventivo-especialmente
necesario, en los casos de penas perpetuas como la impuesta a los encartados,
expresamente desde los 15 años de encierro (art. 17 inc. 1, apart. "b" de dicha
legislación penitenciaria).
2. Por otra parte, este Tribunal ha sostenido que en materia de
determinación legislativa de los marcos punitivos rige el principio de
proporcionalidad, que emerge del propio estado democrático de derecho (C.N.,
1), y se irradia vedando la utilización de medios irrazonables para alcanzar
determinados fines (T.S.J., Sala penal, "Zabala", s. n° 56, 8/7/2002) (TSJ,
“Toledo”, S. nº 148, 20/06/2008).
En relación con ello, se ha destacado que a esos fines, debe partirse del
modelo constitucional de un derecho penal de acto o de responsabilidad por el
hecho en base a la libertad y no a la responsabilidad social por la peligrosidad
derivada de la personalidad del autor en el que se inserta nuestro ordenamiento
penal (arts. 18, 19 y 75 inc. 22 C.N., 11 DUDDHH, 14.2, 15 PIDDCCyPP, 8.2,
8.4, 9 CADDHH y cctes.). De modo que lo determinante a esos efectos no será
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la personalidad del sometido a proceso sino la conducta lesiva llevada a
cabo...” (del voto de los Dres., Elena I. Higthon de Nolasco, Juan Carlos
Maqueda, E. Raúl Zaffaroni en “Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de
tentativa – G. 560. XL, causa n° 1573-”) (TSJ, Sala Penal, “Simonetti”, S. n°
144, 2/11/06, “Pereyra”, S. N° 152, 3/11/06, “Acuña”, S. N° 176, 30/11/06,
“Baigorria”, S. N° 177, 30/11/06, “Gutiérrez”, S. N° 184, 14/12/2006;
“Romero”, S. N° 215, 29/12/06; “Unanue”, S. N° 37, 26/3/07; “Ibañez”, S. N°
72, 11/5/07; “Ortiz”, S. N° 178, 8/8/07; “Bustos”, S. N° 195, 17/8/07) (TSJ,
“Toledo”, S. nº 148, 20/06/2008).
Por ende, lo relevante para ponderar esa razonabilidad y
proporcionalidad, radicará en la relación entre la magnitud de la pena con las
características y gravedad de la infracción a la que se vincula (ZIFFER, Patricia
S., Lineamientos de la determinación de la pena, 2° edic., edit. Ad-Hoc, Bs.
As., 2005, p. 39-40). Y esto último habrá de establecerse en función del valor
social del bien ofendido y del modo de ataque al mismo previsto en la figura
penal respectiva (NÚÑEZ, Ricardo C., Manual de Derecho Penal. Parte
General, 4ª ed. actualizada por Roberto E. Spinka y Félix González, Edit. M.
Lerner, Córdoba, 1999, p. 285) (TSJ, “Toledo”, S. nº 148, 20/06/2008).
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Sobre esta relación entre el hecho cometido y la pena aplicada se ha
pronunciado el Máximo Tribunal sosteniendo que “Toda medida penal que se
traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la
magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al
bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones
legales expresan tales magnitudes a través de las escalas penales...” (del voto
de los Dres., Elena I. Higthon de Nolasco, Juan Carlos Maqueda, E. Raúl
Zaffaroni en “Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa – G.
560. XL, causa n° 1573-”) (TSJ, Sala Penal, “Simonetti”, S. n° 144, 2/11/06,
“Pereyra”, S. N° 152, 3/11/06, “Acuña”, S. N° 176, 30/11/06, “Baigorria”, S.
N° 177, 30/11/06, “Gutiérrez”, S. N° 184, 14/12/2006; “Romero”, S. N° 215,
29/12/06; “Unanue”, S. N° 37, 26/3/07; “Ibañez”, S. N° 72, 11/5/07; “Ortiz”, S.
N° 178, 8/8/07; “Bustos”, S. N° 195, 17/8/07).
Así las cosas debe señalarse que en el contexto de la sistematización del
código vigente, la vida ha sido considerado el bien jurídico más importante, y
por ende, las conductas dirigidas a su afectación han sido ponderadas como las
infracciones más graves. A su vez y dentro de ese marco, se ha otorgado mayor
gravedad relativa a los delitos que atentan contra la vida de las personas
nacidas. Y más aún, dentro de los ataques a la vida de la persona nacida,
20
aquellos en los que media un vínculo de ascendencia, descendencia o conyugal
entre víctima y victimario dando origen a la calificante del art. 80 inc. 1° del
C.P. aplicada. En el caso del parricidio, dicha agravación obedece a los graves
deberes de respeto y protección emergentes del vínculo de sangre que
determinan que la conducta homicida del agente torna "...más criminal la muerte
causada..." (NÚÑEZ, Ricardo C., Manuel de Derecho penal. Parte Especial,
3ra. Ed. Actualizada por Víctor F. Reinaldi, Edit. Lerner, Cba. 2008, p. 38).
Valga destacar en este último sentido, que en su configuración práctica
específica, el hecho reprochado a los encartados importó además la causación
de la muerte del hijo tras una "...salvaje y brutal..." golpiza propinada por
padres adultos, siendo que el niño contaba sólo con tres años y medio de edad y
consiguientemente carecía de toda posibilidad de defenderse. Y que tras la
golpiza fue mantenido un largo período de tiempo que involucró alrededor de
tres horas allí sin prestarle ni permitir que se le brinde ningún tipo de asistencia
médica, intentando luego infructuosamente ocultar lo ocurrido mediante la
disimulación de las heridas del niño y el fingimiento de una situación irreal para
acallar las sospechas.
Siendo ello así, se advierte que la pena de prisión perpetua impuesta a
los encartados por su participación en conductas encuadradas en la figura del
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art. 80 inc. 1° del C.P. que se les atribuye, no resulta desproporcionada a la
infracción, irrazonable ni vulneratoria de los principios de prohibición de exceso
o de mínima suficiencia como respuesta punitiva para ese delito, con propósitos
también resocializatorios, ni vulneratoria del principio de culpabilidad por el
hecho. Menos podría decirse que constituye una sanción de por vida o que la
misma importa padecimientos físicos o morales constitucionalmente
irrazonables de los encausados. Y ello ocurre no sólo por las referidas
posibilidades de flexibilización del encierro contempladas en el ordenamiento
penal para su ejecución, sino también por la relación que se advierte entre la
magnitud de la pena prevista para el delito que se reprocha a los encartados con
la gravedad de la infracción.
A mayor abundamiento cabe aludir, frente a las referencias genéricas
formuladas por los presentantes en relación con condicionamientos afectivos y
emotivos que tales relaciones parentales puedan tener en su desenlace letal, que
además de la figura atenuada por emoción violenta, la propia configuración de
la calificante del art. 80 inc. 1° del C.P. contempla para las situaciones
remanentes de homicidio agravado por el vínculo que no encuadren en dicha
atenuante, las denominadas circunstancias extraordinarias de atenuación que
autorizan al Juez de sentencia a operar dentro de una escala de prisión o
22
reclusión de 8 a 25 años (art. 80 último párrafo del C.P.). Y que en autos, ni el
Tribunal de mérito ha considerado, ni los recurrentes plantearon la aplicación de
tales supuestos atenuados.
3. En otro orden de cosas, valga destacar, también, a mayor
abundamiento, que aunque los propósitos resocializadores toman un importante
protagonismo durante la fase de ejecución de la pena privativa de la libertad
(art. 1 ley 24.660), en un modelo partidario de un derecho penal de hecho o de
acto, la prevención especial no puede constituir el único fin de las penas. Por
ende, tanto la culpabilidad como la peligrosidad delictiva, habrán de
armonizarse en términos que ni los fines resocializatorios vinculados a la idea
de peligrosidad delictiva sean negados, ni la aceptación de estos últimos termine
desvinculando la magnitud de la pena, de la gravedad del injusto y de la
culpabilidad del autor. Una situación que importa dar cabida, tanto a la
dimensión de garantía propia de la consideración individual de la persona, como
a la dimensión de prevención que surge del reconocimiento de la función social
del derecho penal (CREUS, Carlos, “Justificación, fines e individualización de la
pena”, en Cuadernos del Departamento de derecho penal y criminología –
Nueva Serie N° 1 Homenaje a Ricardo C. Núñez, Universidad Nacional de
23
Córdoba (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba, 1995, p. 110)
(T.S.J., Sala Penal, Espíndola, S. nº 246, 15/09/2008).
4. En igual contexto cabe señalar frente a los cuestionamientos
formulados por los recurrentes al principio de igualdad, que la CSJN ha
definido el principio de igualdad del art. 16 C.N., como "...el derecho a que no
se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se
concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue que la verdadera
igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes según las
diferencias de ellos" (Fallos 16:118; 124:122; 127:18 y 167; 150:122; 161:148;
183:95; 191:233; 211:589 entre otros) (Rius, Oscar, "La Igualdad ante La Ley",
p. 159, Ed. Lerner, Cba. 1987).
Ello ha determinado que la Sala Penal de este Tribunal Superior haya
sostenido reiteradamente que en nuestro ordenamiento jurídico, el principio de
igualdad ante la ley (art. 16 C.N.) veda la discriminación injustificada o
irrazonable de trato. Aunque dicha norma debe ser interpretada como lo
expusiera destacada doctrina comparada, que "...no implica que en todos los
casos se otorgue un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier
elemento diferenciador de relevancia jurídica. Toda desigualdad no constituye
necesariamente una discriminación, siempre que la diferencia de tratamiento
24
esté justificada legal y constitucionalmente y no sea desproporcionada con el
fin que se persiga” (López González, José Ignacio, "El principio general de
proporcionalidad en Derecho Administrativo", Ediciones del Instituto García
Oviedo, Universidad de Sevilla, Nro. 52, año 1988, pág. 67) ("Prosdócimo", S.
n° 27, 24/4/98; "Martínez Minetti", S. n° 51, 23/6/00; "Acción de amparo
interpuesta por Danguise, Oscar Alfredo c/ A.D.A.C. y otros"; S. n° 82,
20/9/00; "Lavra", S. n° 101, 3/12/02; “González”, S. n° 17, 12/04/2003).
En definitiva -se sostuvo en dichos pronunciamientos- “...la protección
del derecho de igualdad, del derecho constitucional a la no discriminación, se
apoya en dos elementos que han de ser objeto de análisis: si la diferencia de
trato está dotada de una justificación objetiva y razonable, es decir si posee
una justificación legal y constitucional suficiente; y si existe la debida
proporcionalidad entre la distinción de trato que se efectúa y los objetivos que
con ella se persiguen..." (T.S.J., Sala Contencioso-administrativo, "Ludueña de
Miniki, Esther Elba c/ Provincia de Córdoba", S. nº 68, 23/10/1997; Sala Penal,
"Martínez Minetti", S. 51, 21/6/2000; "Danguisse c/ADAC", S. 82, 20/9/2000.
Cfr. López González, José Ignacio, ob. cit., pág. 67). Lo que como se ha visto,
no ocurre en el caso con la disposición calificada aplicada.
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Siendo ello así surge con claridad de los argumentos precedentes, que las
restricciones impuestas a los encartados se encuentran claramente justificadas y
resultan suficientemente adecuadas a su infracción y adaptables a las
necesidades específica de resocialización que su tratamiento penitenciario
demande, por lo que su imposición a los encartados no resulta vulneratorias del
principio constitucional de igualdad ante la ley.
5. Por lo tanto, las inconstitucionalidades denunciadas por los recurrentes
no son de recibo en el caso concreto analizado las penas impuestas por la
participación atribuida a los prevenidos Vega y Rosas en los delitos atribuidos.
Máxime cuando la declaración de inconstitucionalidad de una norma implica un
acto de suma gravedad institucional y por ello debe ser considerado como
“última ratio” del orden jurídico, determinando su reserva sólo para aquellos
casos en que la “repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea
manifiesta, clara e indudable” (T.S.J., Sala Penal, “Nieto”, S. nº 143,
9/06/2008).
Votamos pues, negativamente en relación con esta cuestión.
A LA SEGUNDA CUESTION:
Los señores Vocales doctores María de las Mercedes Blanc G. de Arabel,
María Esther Cafure de Battistelli, Aída Tarditti, Luis Enrique Rubio,
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Domingo Juan Sesin, Armando Segundo Andruet y Carlos Francisco
García Allocco, dijeron:
Atento los fundamentos desarrollados en el voto que antecede,
corresponde rechazar los recursos deducidos. Con costas (arts. 550 y 551,
C.P.P.).
Así votamos.
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, en pleno;
RESUELVE: Rechazar los recursos de inconstitucionalidad interpuestos, por
los Dres. Jorge Alberto Furque en su carácter de defensor de la prevenida
Romina Mariela Rosas y Carlos Hairabedian y Sebastián Becerra Ferrer, en su
carácter de defensores del prevenido Claudio David Vega. Con costas (arts. 550
y 551 CPP).
Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se
dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y los señores
Vocales del Tribunal Superior de Justicia, todo por ante mí de lo que doy fe.
María de las Mercedes BLANC G. de ARABEL
Presidente del Tribunal Superior de Justicia
Dra. María Esther CAFURE DE BATTISTELLI Dra. Dra. Aída TARDITTI
Vocal del Tribunal Superior de Justicia Vocal del Tribunal Superior de Justicia
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Dr. Luis Enrique RUBIO Dr. Domingo Juan SESIN
Vocal del Tribunal Superior de Justicia Vocal del Tribunal Superior de Justicia
Dr. Armando Segundo ANDRUET (h) Dr. Carlos Francisco GARCIA ALLOCCO
Vocal del Tribunal Superior de Justicia Vocal del Tribunal Superior de Justicia
Dr. Luis María SOSA LANZA CASTELLI
Secretario del Tribunal Superior de Justicia