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LA MEDIACIÓN COMO INSTRUMENTO PREVENTIVO EN LOS CONFLICTOS
AMBIENTALES
Bruno Raglianti Sepúlveda1
1.- Introducción:
La creciente judicialización en nuestro sistema jurídico es patente en nuestra sociedad, el
derecho ambiental no es la excepción, esto teniendo en consideración la reciente entrada en
funcionamiento de los tribunales ambientales con lo que se espera que más conflictos ambientales
se ventilen ante sedes judiciales. A esto se le suma la desconfianza existente de parte de la
sociedad en las instituciones ambientales como organismos independientes e imparciales en la
toma de decisiones acerca de ciertos proyectos. Es por esto que se produce una incompatibilidad
de intereses y una contraposición de puntos de vista entre quien quiere realizar un proyecto y
quien se ve afectado por el mismo. Este abismo de diferencias se ve incrementado por la gran
desigualdad de recursos con que cuentan unos y otros.
La participación ciudadana y la información ambiental, dos elementos fundamentales en
una sociedad que quiere tener al desarrollo sustentable como norte, son extremadamente débiles
en nuestro país.
Es por esto que necesitamos contar con instrumentos alternativos que nos permitan
participar antes de que un proyecto se lleve a cabo, antes de una Evaluación de Impacto
Ambiental, y por supuesto antes de que se produzca un impacto ambiental. Pensamos que la
mediación ambiental puede cumplir esta función como instrumento para prevenir un conflicto
ambiental de una manera integradora.
1 Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción. E-mail: [email protected]
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Es así como en el presente trabajo veremos que es un conflicto ambiental. De qué manera
le haremos frente al mismo, es decir, a través de la mediación como solución alternativa de
conflicto. Para saber cuándo usar la mediación veremos brevemente en que consiste el principio
preventivo. Finalmente llegaremos a acercarnos a la idea de la Mediación Ambiental Preventiva
como instrumento idóneo para hacer frente a los conflictos ambientales.
2.- Conflicto Ambiental:
Antes de comenzar a hablar de la mediación ambiental, es necesario detenernos para
primero saber que es un conflicto ambiental.
Desde ya aclaramos que no es lo mismo hablar de problema ambiental que de conflicto
ambiental, puesto que no todos los problemas ambientales generarán de por si un conflicto es así
como San Martín señala que “no basta que un actor provoque algún deterioro ambiental para que
se origine el conflicto, sino que es necesario que haya otro actor que tome conciencia de la
ocurrencia de un daño ambiental en su entorno y esté dispuesto a defender o proteger el ambiente
afectado”2. Es así como el daño ambiental puede existir sin conflicto, al no haber afectados o no
pronunciarse los mismos al respecto. Existen otros autores que prefieren hablar de tensión
ambiental en vez de problema. En este orden de pensamientos un conflicto ambiental se produce
cuando se tensiona la estabilidad histórica conseguida entre una comunidad y su hábitat.3
Ahora veamos el concepto de conflicto ambiental, este se ha definido como "la
incompatibilidad de intereses que afloran a propósito de la prevención o reparación de un daño
ambiental."4 Como se podrá vislumbrar por el título del presente trabajo es en la fase de
prevención ante la generación de un daño ambiental en donde queremos poner el acento. Además
nos parece más conveniente hablar de impacto ambiental al ser este un concepto con mayor
amplitud que el de daño ambiental, el primero se define como: “las consecuencias físicas de los
elementos de un proyecto productivo o actividad humana sobre el entorno biótico, social o
2 REYES, Carlos. Algunas propuestas psicosociales en conflictos ambientales en Chile Revista Geográfica de Valparaíso Nº 41/2008, 88-94 pp.
3 Ibíd.
4 ANTANDREU Alain y GUDYNAS, Eduardo. Definiciones y Conceptos en Conflictos Ambientales, Montevideo, 1998.
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construido, unido a la evaluación cualitativa o cuantitativa de un sujeto de estos efectos
ambientales5, el daño ambiental se define por el art. 2 letra e) de la ley 19.300 como: “ toda
pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o
más de sus componentes”. No siempre un detrimento al medio ambiente deberá ser significativo
para que el mismo genere un conflicto ambiental. Por esto nos inclinamos por el concepto de
impacto ambiental.
Se plantea en algunos autores la distinción entre un conflicto ambiental y un conflicto
socio-ambiental. Según Orellana6 en el primero de estos toma relevancia el daño a los recursos
naturales, en este caso normalmente la oposición provendrá de actores exógenos, como activistas
u organizaciones ambientalistas. En el segundo caso, los conflictos ambientales involucran a las
comunidades directamente afectadas por los impactos derivados de un determinado proyecto. Sin
embargo, Fontaine señala lo discutible de esta distinción pues no existe un “conflicto ambiental”
que no tenga una dimensión social.
En definitiva para que podamos hablar de conflicto ambiental creemos que se deben
presentar ciertos elementos7, estos son:
a) Intereses contrapuestos.
b) Se trata de una contraposición pública de intereses.
c) Impacto ambiental.
d) Valoración subjetiva del impacto ambiental por parte del posible afectado
e) Diversidad de actores y por tanto de puntos de vista o perspectivas.
f) El estado siempre es parte de un conflicto ambiental, ya sea porque es este quien
produce un impacto ambiental y/o porque es su deber el proteger el medio ambiente.
g) Son de interés general, pues en definitiva el medio ambiente nos concierne a todos.
h) Son de carácter técnico.
5 FISKE, Emmet, Reconceptualizing Eviromental conflicto resolution: The developmental failitation approach. Departamento d Rural Sociology, Washington State University, Washington, 2000.
6 WALTER, Mariana. “Conflictos ambientales, socioambientales, ecológico distributivos, de contenido ambiental… Reflexionando sobre enfoques y definiciones. [en línea] http://www.fuhem.es/media/ecosocial/file/Boletin%20ECOS/Boletin%206/Conflictos%20ambientales_M.WALTER_mar09_final.pdf [consulta: 05 de mayo 2012] 2 p.
7 CASANOVAS, Pompeu. MAGRE, Jaume. LAUROBA, María Elena. Libro Blanco de la mediación en Cataluña. 1a ed. Cataluña, Pompeu Casanovas (IDT-UAB), 2011. 757 p.
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El conflicto ambiental de por sí, no tiene por qué tener siempre una connotación negativa,
de hecho de no ser por la “incompatibilidad de intereses” muchos impactos ambientales pasarían
desapercibidos, es así como Lewis Cosser señala que “el conflicto lejos de ser destructor y
desorganizador, puede de hecho constituirse en un medio de equilibrar y, por tanto, de mantener
una sociedad, como empresa en marcha”8. Por esto al mirar los conflictos ambientales, se les
puede ver como una oportunidad de hacer mejor las cosas, como un fiscalizador natural del
accionar humano. De esta manera se pueden ver las cosas globalmente integrando los distintos
intereses en juego, para poder avanzar además de sustentablemente, colectivamente.
El individualismo imperante en nuestra sociedad chilena, impulsa a que existan más
conflictos ambientales, incluso juega en contra de las propias comunidades, que se ven
despotenciadas al actuar cada persona por sí sola, al cada una de ellas negociar por separado con
una empresa, perdiendo así la oportunidad de actuar en bloque con mayor poder de decisión y
mayores posibilidades de lograr un mejor acuerdo. La manera colectiva de actuar, el que no sólo
nos importe lo que nos pase a nosotros sino lo que le pasa al vecino, además de ser una forma
mas humana de mirar las cosas, será probablemente la mejor forma de contrarrestar el claro
desequilibrio de recursos existentes entre las partes antagonistas en un conflicto ambiental.
Es así como un conflicto ambiental se puede ver como una oportunidad para crecer como
sociedad, con mayor razón si este se produce antes de un daño ambiental, permitiendo de esta
manera prevenir que este ocurra.
Se deben realizar consideraciones especiales en un conflicto ambiental, como el otorgarles
la adecuada ponderación a aspectos que van más allá de lo económico como lo son los culturales
o sociales que tiene nuestro medio ambiente como entorno, y que no somos capaces de ver
debido a nuestra enajenación en el sistema que vivimos, en el cual además de tener un sentido
materialista de las cosas, tenemos una visión cortoplacista en cuanto a la protección y
preservación del medio ambiente.
Como decíamos los proyectos con repercusión ambiental, normalmente traerán aparejados
impactos sociales, el problema que se presenta es que son justamente las personas de menores
recursos económicos los que se ven afectados por los mismos. Esto dice relación con la
distribución ecológica que se define como “las asimetrías o desigualdades sociales, espaciales,
temporales en el uso que hacen los humanos de los recursos y servicios ambientales,
8
4
comercializados o no, es decir, la disminución de los recursos naturales (incluyendo la pérdida de
biodiversidad) y las cargas de la contaminación” (Martínez-Alier 1997). Y es aquí donde se ve
claramente la “incompatibilidad de intereses” pues según Sabatini mientras para algunos el medio
ambiente es visto como un “espacio económico” en tanto sistema de recursos naturales, para
otros es el “espacio vital” donde se despliega la vida.9
Teniendo en consideración que muchas veces las comunidades afectadas por
determinados proyectos corresponden a personas de menores recursos, con lo que su acceso a la
justicia10 se ve restringido por lo mismo, vemos necesaria la presencia de una herramienta previa
a los tribunales y/o que se enmarque como un instrumento previo en el Sistema de Evaluación
Ambiental11, de manera que la disparidad de poderes se equilibre, siendo esto base para una
negociación exitosa.
Es en este escenario en donde nos parece necesario encontrar otro tipo de alternativa a la
judicialización de conflictos o a su mero ingreso en el Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental.
3.- La solución alternativa de conflictos:
La solución alternativa de conflictos o resolución alternativa de disputas, es “toda forma
de prevención y de resolución de conflictos que no pase por la sentencia judicial, el uso de la
fuerza o el abandono del conflicto”.12
9 WALTER, Mariana. “Conflictos ambientales, socioambientales, ecológico distributivos, de contenido ambiental… Reflexionando sobre enfoques y definiciones. [en línea] http://www.fuhem.es/media/ecosocial/file/Boletin%20ECOS/Boletin%206/Conflictos%20ambientales_M.WALTER_mar09_final.pdf [consulta: 05 de mayo 2012] 4 p.
10 Ya que normalmente el acceso a la justicia es directamente proporcional con el acceso a recursos económicos que permitan el llegar a la “verdad judicial”.
11 Ruiz Pincetti, Francisco. Mediación ambiental: una alternativa para la participación en el sistema de evaluación de impacto ambiental. Tesis. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago, Chile. Facultad de Derecho Universidad de Chile, 2006. 192 p.
12 ÁLVAREZ, Gladys y HIGHTON, Elena. La mediación en el panorama Latinoamericano [en línea] <http://www.glin.gov/view.action?glinID=145812> [consulta: 15 de abril 2012]
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En Asia la negociación directa entre las partes es la forma más extendida de resolución de
los conflictos, puesto que en su cultura es muy importante las relaciones interpersonales y
profesionales. Esto porque la negociación es la forma más confidencial, eficiente y económica
existente. En oriente poca confianza se deposita en el derecho como instrumento para asegurar el
orden social y la justicia. Las leyes representan allí modelos de conductas más que normas
imperativas, esto se ve reflejado en un viejo bocardo chino “para los bárbaros el derecho para
nosotros la ética y el buen gusto”.13 Esto se debe a que allá las reglas morales son mas estrictas
que las legales, teniendo por tanto un estándar de comportamiento con el cual no se necesita
acudir a la ley. Siendo así, al contradecirse una regla moral y tener un conflicto, es la negociación
la forma de solucionarlo, no acudir ante tribunales puesto que no se ha quebrantado ninguna ley.
En Chile sucede todo lo contrario, si la ley no nos dice que algo está prohibido lo mas
probable es que lo hagamos, nuestras normas morales están casi a la par con nuestras normas
legales. Esto deriva en que nuestro sistema jurídico está articulado por cuerpos legales y normas
codificadas, dándose como tendencia la centralización de la potestad de juzgar en los tribunales,
quienes son los que hacen que el derecho sea imperativo. Esto se refleja en que tenemos un
considerable respeto a la ley. El problema que surge de inmediato es que si una conducta no está
prohibida por ella, aunque sepamos que este mal la realizaremos de igual modo, aunque sepamos
que no es un comportamiento ajustado a la ética o moral.
3.1.- La mediación:
La mediación es el sistema alternativo de solución de conflictos mas aceptado a nivel
mundial, y puede ser definida como “un proceso de negociación para la solución de problemas
con la asistencia de un tercero neutral. El mediador es dicho tercero que escucha la disputa y
ayuda a las partes a alcanzar lo que estas consideren como un acuerdo aceptable”. Más
específicamente, se ha entendido por mediación “el proceso por el cual las partes, asistidas por un
tercero neutral, trabajan en la determinación de sus puntos de acuerdo y de desacuerdo,
explorando soluciones alternativas y considerando compromisos con el objeto de alcanzar mutuos
13 CASANOVAS, Pompeu. MAGRE, Jaume. LAUROBA, María Elena. Libro Blanco de la mediación en Cataluña. 1a ed. Cataluña, Pompeu Casanovas (IDT-UAB), 2011. 141 p.
6
acuerdos sobre los puntos en conflicto”.14 También se le suele definir como una negociación
asistida por un tercero neutral.15
La mediación es un procedimiento extremadamente flexible que no permite definiciones
absolutas en cuanto a la forma en que debe ser conducida. Existen diversas formas de mediación
dependiendo de las materias a tratar y la técnica empleada por el negociador. Consecuencia de
ello es que algunas formas corresponden a esquemas más clásicos, preestablecidos, mientras que
otras son más sui generis. Dentro del primer grupo encontramos la mediación del derecho de
familia y la mediación vecinal. Dentro del segundo grupo aparece la mediación ambiental.16
3.1.1.- Principios de la Mediación:17
a) Principio de la libertad o autonomía de la voluntad privada: La voluntad de las partes en
el proceso es un principio cardinal de la mediación, como institución consensual que es.
En este sentido, el proceso y los acuerdos adoptados obedecen única y exclusivamente a
la voluntad de las partes. Esto dice relación con la voluntariedad o obligatoriedad de la
mediación, esto cambia dependiendo del país, al respecto un estudio llevado a cabo por el
National Center for Sate Courst/State Justice Institute, reveló que los programas de
mediación voluntaria obtienen un índice más alto de acuerdos y satisfacción que aquellos
donde la mediación resultó obligatoria.
b) Principio de confidencialidad: Se entiende respecto de las partes y participantes como del
proceso, su contenido y comunicaciones previas, coetáneas y posteriores. En este punto
pensamos que ciertas materia deben ser públicas debido al carácter de interés público que
14 BALMACEDA JIMENO Nicolás. Mediación Ambiental en los Estados Unidos de América, Doctrina y Práctica, Santiago, Revista de Derecho Administrativo Económico, Pontificia Universidad Católica de Chile, vol. III, n°1, p. 20.
15 ÁLVAREZ, Gladys y HIGHTON, Elena. La mediación en el panorama Latinoamericano [en línea] <http://www.glin.gov/view.action?glinID=145812> [consulta: 15 de abril 2012]
16 Ibíd. 20 p.
17 CASANOVAS, Pompeu. MAGRE, Jaume. LAUROBA, María Elena. Libro Blanco de la mediación en Cataluña. 1a ed. Cataluña, Pompeu Casanovas (IDT-UAB), 2011. 147 y 148 pp.
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reviste el bien jurídico que se está protegiendo, esto es, el medio ambiente. En Estados
Unidos el principio de la confidencialidad tiene tal importancia que mereció la aprobación
de una Ley, La Uniform Mediation Act, la que tiene por motivo asegurar el aspecto de la
confidencialidad, que guarda relación con la prueba en los procesos judiciales y otros
procesos legales. Es así como las partes pueden tener total confianza en el mediador, pues
cualquier información que este revele dará lugar a responsabilidad por violación de su
deber de silencio.18
c) Principio de imparcialidad: Esto dice relación con los posibles conflictos de interés que
se puedan presentar. En materia de mediación ambiental pensamos que la imparcialidad
debe ser respecto a la negociación de las partes no así a la protección del medio ambiente.
d) Principio de la equidad del procedimiento o igualdad de armas: Se deben otorgar a las
partes las mismas oportunidades de hacer valer sus derechos. Es así como el mediador
asume la importante tarea de restablecer el desequilibrio de poder que puede haber entre
las partes.
e) Principio de economía procesal: Se contempla la necesidad que los procesos se
desarrollen de una manera comprensible, eficiente y rápida.
f) Principio de transparencia: El proceso deber ser de público conocimiento pero tiene
como limitación el principio de confidencialidad. El principio de transparencia pensamos
debe tener mayor preponderancia en material ambiental.
g) Principio de legalidad: Tiene su fundamento en el necesario respeto de los derechos
fundamentales, libertades públicas, orden público y garantías de protección de
determinados derechos a través de normas imperativas en los ordenamiento jurídicos.
18 CASANOVAS, Pompeu. MAGRE, Jaume. LAUROBA, María Elena. Libro Blanco de la mediación en Cataluña. 1a ed. Cataluña, Pompeu Casanovas (IDT-UAB), 2011. 137 p.
8
h) Principio de neutralidad: En virtud de este principio, el mediador no puede sugerir,
proponer o imponer soluciones. Pensamos que si debe indicar los límites legales en
cuanto a las soluciones que las partes convengan especialmente en materia ambiental.
3.1.2.- Ventajas y desventajas de la mediación.
Aspectos positivos de la mediación:19
a) La rapidez con la cual los individuos pueden abordar sus diferencias.
b) La posibilidad de que estos controlen el proceso y su ritmo. Favoreciendo la reducción del
tiempo en los procesos.
c) El auxilio de terceros expertos.
d) La sensible reducción de costes .
e) La posibilidad de reducir los riesgos de una solución no satisfactoria y de diseñar una
solución a medida.
f) El control de la información que fluye.
g) La confidencialidad que brinda el proceso.
h) La confianza de que la resolución no constituirá precedente (jurisprudencia en nuestro
sistema legal).
i) La preservación de relaciones futuras .
j) La descarga de los tribunales de justicia.
Aspectos negativos de la mediación:
a) Desigualdad en el acceso a la información y a servicios de calidad.
b) La perdida de protección de las clases más vulnerables.
c) La elección de las reglas, que conferiría ventaja a la parte mejor posicionada o a aquella
que acude más frecuentemente a estos sistemas de resolución.
d) No constituye jurisprudencia.
3.1.3.- Atribución de valor al resultado de la mediación.20
19 GALANTER, M. LANDE, J. “Private Courts and Public Authority” Studies in Law, Politics and Society, vol. 12, 393-415 pp.20 Íbid.
9
En la mayoría de los países el acuerdo al que eventualmente puedan llegar las partes tiene
el valor de una transacción, sujeta a sanción en caso de incumplimiento. Incluso algunos
ordenamiento jurídicos van mas allá y le otorgan efectos ejecutivos en ciertos casos.
Siguiendo las reglas generales no se aceptan acuerdos que contradigan el derecho, la moral, el
orden público o afecten a derechos irrenunciables.
La mediación, también se puede mirar mas que como un sistema alternativo, como uno
complementario ya sea: para evitar la judicialización de conflictos; como una manera de
fomentar la participación ciudadana en los proyectos ambientales; o como una fase previa a la
evaluación de impacto ambiental, logrando que de esta manera el proyecto ingrese integrado
con las dudas de los posibles afectados, logrando con esto una mejor imagen del proponente
del proyecto para que así se pueda enfrentar los impactos ambientales de una manera
integrada.
Lo que se debe entender es que en la mediación ambiental el afectado principal es el
medio ambiente, que nos concierne proteger a todos. Por esto es que la mediación en materia
ambiental no puede ser imparcial en un aspecto fundamental: La protección del medio
ambiente, pero a la vez debe promover el desarrollo de proyectos. En este sentido pensamos
en un mediador con un rol mas activo que el tradicional, por la especial materia de que se
trata.
Pensamos que el rol central de la mediación es empoderar a la parte mas débil del
conflicto ambiental, aquella que cuenta con menor información para poder hacer frente a una
posible judicialización del problema, de manera tal que no sea usada como un instrumento a
favor de los que tienen mayores recursos para saltarse el conocimiento de ciertos asuntos ante
sede jurisdiccional y así allanarles el camino para sus proyectos. Al mismo tiempo se busca
evitar que por problemas de desinformación se dilapiden recursos tanto humanos como
económicos al llevar todo tipo de conflictos ambientales ante tribunales sin mayores
fundamentos y muchas veces con una mala técnica jurídica por parte del actor.
10
4.- El Principio Preventivo:
En palabras de Eduardo Astorga “mediante este principio se pretende evitar o reducir
efectos negativos de carácter significativo sobre el entorno, justificados jurídicamente –impacto
ambiental- o antijurídicos –daño ambiental-“21. En términos simples lo que se busca con este
principio es el “prevenir antes de curar”, en este caso el prevenir antes de dañar. Hablamos que es
el principio rector del derecho ambiental puesto que por las características del Medio Ambiente 22
siempre será mejor prevenir, ya que muchas veces los daños causados al mismo son de carácter
irreparable o simplemente resulta mas caro el repararlo23. Este principio está recogido en el
mensaje de la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente en donde nos señala que
los principales instrumentos contemplados basados en este principio en la misma ley son la
Educación Ambiental; el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental; Planes Preventivos de
Contaminación y las normas sobre responsabilidad que persiguen un objetivo de prevención
general.
Es enfocado en este principio bajo el cual nos parece interesante la figura de la mediación
ambiental, por esto pensamos que lo ideal es que se logre un acuerdo antes de producirse un
impacto sobre el medio ambiente, minimizando con esto tanto el impacto propiamente tal como
el conflicto socio-ambiental que se genera por el impacto ambiental producido sin haber
escuchado a los afectados por el mismo.
5.- La Mediación Ambiental Preventiva:
Como idea base, lo que se quiere evitar con este instrumento, es que la primera noticia
que tenga el posible afectado de la realización de un proyecto sea despertando en la mañana por
21 ASTORGA, Eduardo. Derecho Ambiental Chileno. Santiago, Lexis Nexis, 1a Ed., 2006. 22 y 23 pp.
22 Definido por la Ley 19.300 art. 2 letra ll) como: “el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”.
23 La reparación es definida por la Ley de Bases en su art. 2 letra s) como: “la acción de reponer el medio ambiente o uno o más de sus componentes a una calidad similar a la que tenían con anterioridad al daño causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades básicas”.
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el sonido de una motosierra cortando bosque nativo. Los proyectos la mayoría de las veces no
tienen la participación ciudadana debida, por esto se desencadenan una serie de conflictos con las
comunidades que no se sienten escuchadas ya sea dentro o fuera del Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental.
Como dijimos anteriormente la mediación puede jugar un papel en la prevención o en la
resolución de conflictos ambientales, pensamos que esto será positivo siempre que se use antes
del impacto ambiental ya sea justamente para prevenir un conflicto por el posible impacto
ambiental o para prevenir un conflicto derivado del impacto ambiental ya producido.
Para que la mediación ambiental preventiva tenga éxito se debe desarrollar a fondo la
técnica del scooping, que consiste en que las partes se informen y participen de manera previa a
la mediación.24 De esta manera la parte afectada puede tener conocimiento de que se pretende
realizar, ya que muchas veces la valoración negativa que se hace del impacto ambiental dice
relación con el desconocimiento que se tiene del mismo y es allí donde nace el conflicto. En la
contraparte el titular del proyecto podrá saber que es lo que efectivamente se está impactando,
puesto que muchas veces lo que para el inversionista es un pedazo de sitio eriazo, para el
afectado es la tierra en donde yacen sus ancestros. Al poder el titular interiorizarse en que es lo
afectado, podrá proponer de mejor manera soluciones para la negociación que se realizará en la
mediación o integrar este conocimiento en las medidas de mitigación, compensación o reparación
si es que se ingresa al SEIA por un Estudio de Impacto Ambiental.
Tenemos claro que la mediación ambiental, es mucho mas costosa que una no ambiental,
por el carácter técnico del derecho ambiental, sin embargo, pueden evitar controversias que
pueden llegar a producir efectos mucho mayores que el solo desembolso de dinero para la
realización, por ejemplo, de un estudio sobre los sitios arqueológicos presentes en un
determinado lugar. Debido a esto, normalmente se hará necesaria la presencia de expertos en
materia ambiental para que con datos empíricos muestren las ventajas o desventajas de seguir un
determinado acuerdo o no. Desde ya advertimos que como elemento intrínseco de una mediación
ambiental, está el principio de legalidad como límite a los acuerdos, pero también que el
mediador ambiental debe lograr que el acuerdo sea lo mas sustentable posible, esto mas allá de si
24 CASANOVAS, Pompeu. MAGRE, Jaume. LAUROBA, María Elena. Libro Blanco de la mediación en Cataluña.
1a ed. Cataluña, Pompeu Casanovas (IDT-UAB), 2011. 786 p.
12
al posible “afectado” le convenga mas esto o no. Como decíamos al ver los elementos de la
mediación, la imparcialidad del mediador debe decir relación en cuanto a las partes, pero no en
cuanto al medio ambiente.
Creemos que la mediación se debe realizar como una unidad operativa independiente y
autónoma (privada) pero con reconocimiento de la Administración, en este caso del Servicio de
Evaluación Ambiental. La independencia y autonomía de los mediadores nos parece
fundamental, ya que muchas veces es el estado el contaminador con lo que se produce un
conflicto de intereses por ser el mediador dependiente del mismo. Por otro lado las influencias
políticas que muchas veces se ejercen sobre los funcionarios en orden a aprobar un proyecto se
evitarían de este modo. Para fomentar la probidad por parte de los mediadores nos parece que la
mediación ambiental debe ser lo mas transparente posible, de manera que sea la propia sociedad
la que también fiscalice su actuar al fluir la información respecto de la negociación, esto también
puede ayudar a que no se pierda el foco del interés general que en este caso es el medio ambiente.
Se debe tener presente que no solo el llegar a un acuerdo a través de una mediación
ambiental preventiva se debe tener como éxito, sino que ver a la mediación como una manera de
acercar posiciones y que se pueda realizar el proyecto de la mejor manera posible aún sin que se
llegue a un acuerdo total. De esta manera, se debe mirar a la mediación ambiental como un medio
y no como un resultado.
Esta mediación tal y como se hace en ciertas materias en el derecho de familia, puede
constituir un requisito para la admisibilidad de demandas en ciertas materias medio-ambientales,
con el objeto de evitar una judicialización innecesaria. Esto también se podría utilizar como
requisito para obtener la resolución de calificación ambiental correspondiente, en el caso en que
se deba ingresar al SEIA.
5.1.- La mediación ambiental preventiva tiene sus características propias:
a) Es una mediación de multipartes. Esto justamente por el carácter multidisciplinario que
tiene el derecho ambiental, y además porque pueden ser muchos los actores afectados por
un determinado proyecto o actividad.
b) En esta mediación de mulipartes se incluye siempre a la administración. Ya que puede ser
justamente el estado el que está produciendo un impacto ambiental y/o porque debe ser el
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estado el garante de vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Según lo señala
el artículo 19 Nº 8 inciso segundo de nuestra Constitución Política de la República.25
c) Siempre se debe tener como prioridad la protección al medio ambiente, de manera de
lograr un desarrollo sustentable.
d) Carácter público. Ya que el medio ambiente nos concierne a todos.
e) Tiene un marcado carácter técnico. Por esto como decíamos puede al inicio no tener la
característica de ser económico y será necesaria la presencia de expertos en las distintas
materias que se ventilen en las negociaciones.
f) La mediación no sentará jurisprudencia. Pero si puede servir de ejemplo de cómo hacer
las cosas de la manera correcta y no sólo según lo que la ley nos dicta. Es así como es
importante la publicidad de las mediaciones exitosas, de manera que el inversionista se
sienta atraído al generar este tipo de instancias por la publicidad positiva que se generará a
su respecto. Esto implica hacer un cambio de paradigma en el modo de pensar y actuar en
cuanto al medio ambiente en nuestra sociedad. Se debe interiorizar el querer llevar
adelante proyectos de la manera mas sustentable posible, no solo porque la ley no me
permita contaminar sino justamente porque es la manera más lógica y racional de
desarrollo tanto económico como social.
6.- Conclusiónes:
La mediación ambiental preventiva debe ser vista como un instrumento que permita
interiorizar en nuestra sociedad la transparencia y la cultura de hacer las cosas bien, no según lo
que la ley nos permite de manera de abaratar costos a corto plazo, sino de una manera colectiva e
integradora de ver las cosas. Se necesita en Chile y en el mundo un cambio de paradigma en el
modo de comportarnos con un individualismo imperante que causa escalofríos. La mejor solución
para un conflicto ambiental no será claramente la que quiera el inversionista, o la comunidad
afectada aislados. Sino que normalmente será la que recoja las visiones de todas las partes
25 El artículo 19 Nº 8 nos señala que “La constitución asegura a todas las personas” Nº 8 “El derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminación.
Es deber del estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.
La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para
proteger el medio ambiente”.
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involucradas. Llevemos esto a una analogía con el cuerpo humano, si este se encuentra sano en
todos sus aspectos difícilmente podrá enfermarse, pues la enfermedad no es mas que la última
fase de aviso del cuerpo humano diciéndonos que algo esta mal. Es así como, por ejemplo, un
proyecto que es ingresado al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental de manera integrada e
informada con la comunidad afectada y la sociedad, tendrá menos conflictos, pues estará sano
desde un comienzo.
La incompatibilidad de intereses que se presenta debe ser no sólo por el daño ambiental
sino que debe incluir un concepto más amplio como lo es el de impacto ambiental, ya que no sólo
un deterioro significativo puede generar conflictos ambientales, ciertos impactos debido a la
desinformación que normalmente existe puede derivar en disconformidades por parte de los
afectados. El conflicto se debe mirar como una manera de mejorar los proyectos y no darles de
inmediato una connotación negativa.
La solución alternativa de conflictos que nos parece más acorde para abordar los
conflictos ambientales es la mediación, pues le da la libertad y la confianza necesaria a las partes
para que puedan ceder en sus pretensiones, abrirse, y llegar a un acuerdo. El principio de
confidencialidad presente en la mediación debe ser atenuado tratándose de la mediación
ambiental preventiva ya que la transparencia y publicidad nos parece fundamental para llegar a
un acuerdo exitoso y duradero en el tiempo. La neutralidad e imparcialidad se debe llevar a cabo
a través de un sistema de mediación independiente autónomo de la administración pero
autorizada por la misma, a través de mediadores certificados. Además de la legalidad en la
mediación se debe perseguir el lograr un acuerdo sustentable, de manera de ir mas allá de lo que
la ley exige, consiguiendo el inversionista una imagen comprometida con la sociedad y el medio
ambiente ante el público en general.
La solución a la que se pueda llegar debe tener la posibilidad de tener efectos incluso
ejecutivos, esto avalado por la autoridad para darle legitimidad al acuerdo. Los acuerdos a los que
se pueda llegar se deben mirar no sólo como un instrumento alternativo sino complementario de
conflictos, mejorando la calidad de proyectos que ingresan en el Sistema de Evaluación
Ambiental o discutiendo aquellos que no teniendo la obligación legal de ingresar al SEIA,
terminan ante sede judicial por el impacto ambiental producido y la valoración que los afectados
le dan este último.
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El principio preventivo debe manifestarse de maneras alternativas y/o complementarias a
las típicas contempladas en la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente. Como lo haría a
través de la Mediación Ambiental Preventiva.
Esta mediación tal y como se hace en ciertas materias en el derecho de familia, puede
constituir un requisito para la admisibilidad de demanda en ciertas materias medio ambientales,
con el objeto de evitar una judicialización innecesaria. Esto también se podría utilizar como
requisito para obtener la resolución de calificación ambiental correspondiente, en el caso en que
se deba ingresar al SEIA.
A través de la Mediación Ambiental Preventiva, se permite integrar importantes
elementos como lo son la participación ciudadana y la información ambiental, permitiendo que
tanto los afectados como los interesados en un conflicto ambiental participen y se informen de
mejor manera y de manera integrada en un determinado proyecto ambiental, logrando de esta
manera participar no a través de las piedras y bombas molotov sino a través de las ideas, el
conocimiento e instrumentos jurídicos que permitan que estos fluyan. Que haya participación
ciudadana e información ambiental deriva en un menor desgaste de energías y del efecto bola de
nieve que se produce a nivel de sociedad ante conflictos ambientales de gran envergadura.
Otra de sus principales funciones es lograr el balance de poder, puesto que normalmente
entre los distintos entes comprometidos habrá un notable desequilibrios de recursos en general.
Este desequilibrio o en este caso desigualdad se presentará también respecto de los tribunales
ambientales pues sólo habrá tres en el país dejando a muchas comunas aisladas de recibir
soluciones judiciales al haber dificultad en el acceso material a la justicia.
La Mediación Ambiental Preventiva debe tener como eje central de preocupación la
protección del medio ambiente, pero también el que se logre ejecutar la mayor cantidad de
proyectos posibles de manera sustentable, siendo de esta manera el mejor amigo del medio
ambiente pero también de la inversión realizada de buena manera.
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