la determinación del daño a los acreedores en las acciones

La determinación del daño a los acreedores en las acciones de

revocatoria concursal.

ERNESTO AMADOR MESA

Asesor: Luis Guillermo Vélez Cabrera

Universidad de los Andes

Facultad de Derecho

Investigación dirigida: trabajo de grado

Bogotá, mayo de 2016

2

Tabla de contenido

1. Introducción ................................................................................................................... 4

2. Régimen concursal y de insolvencia .............................................................................. 5

2.1. Finalidad y lógica del régimen concursal ................................................................ 5

2.2. Proceso de reorganización empresarial ................................................................... 7

2.2.1. Finalidad ........................................................................................................... 7

2.2.2. Presupuestos de admisión ................................................................................ 8

2.2.3. El acuerdo de reorganización ......................................................................... 10

2.3. Proceso de liquidación judicial .............................................................................. 11

2.4. Principios del régimen concursal .......................................................................... 13

2.4.1. Oficiosidad ..................................................................................................... 13

2.4.2. Universalidad subjetiva y objetiva ................................................................. 14

2.4.3. Igualdad: par conditio creditorum y prelación de créditos............................. 16

2.4.4. Otros principios .............................................................................................. 18

3. La revocatoria de los actos del deudor ......................................................................... 19

3.1. La acción pauliana ................................................................................................. 19

3.2. La acción de revocatoria concursal ....................................................................... 21

3.3. La acción de revocatoria concursal y su relación con los principios del derecho

concursal .......................................................................................................................... 25

3.4. Naturaleza de la acción revocatoria concursal ...................................................... 26

3.1. Efectos de la acción revocatoria ............................................................................ 27

3.2. Elementos de la acción revocatoria concursal ....................................................... 28

3.2.1. Legitimación en la causa ................................................................................ 28

3.2.2. Caducidad de la acción................................................................................... 31

3.2.3. Competencia y procedimiento........................................................................ 32

3.2.4. Periodo de sospecha y actos revocables ......................................................... 32

3.2.5. Buena fe ......................................................................................................... 35

3

4. Determinación del daño a los acreedores: insuficiencia patrimonial, perjuicio a los

acreedores y afectación al orden de prelación de pagos. ..................................................... 38

4.1. Insuficiencia de los bienes para cubrir la totalidad de los créditos reconocidos ... 39

4.2. Perjuicio a los acreedores ...................................................................................... 41

4.2.1. Detrimento patrimonial .................................................................................. 42

4.2.1. Enajenación de activos vitales para la empresa ............................................. 44

4.3. La afectación a la prelación de pagos .................................................................... 45

5. Bibliografía .................................................................................................................. 49

4

1. Introducción

El artículo 74 de la Ley 1116 de 2006 incluye una acción de revocatoria o simulación que

puede iniciarse durante el trámite del proceso de insolvencia con el fin de reintegrar el

patrimonio del deudor insolvente. Esta norma incluye los presupuestos legales que el juez

del proceso debe tener en cuenta para fallar la acción, incluyendo tres elementos que

resultan fundamentales para su procedencia: la insuficiencia patrimonial, el perjuicio a los

acreedores, y la afectación al orden de prelación de créditos.

Las partes obligadas por el procedimiento concursal: el estado, los acreedores, el deudor

insolvente, y los terceros que actúan como contraparte en los actos revocables, tienen

intereses diversos como la estabilidad del sistema económico, la recuperación del crédito,

la recuperación y conservación de la empresa, la autonomía de la voluntad de las partes, la

seguridad jurídica de los actos celebrados por terceros, y la protección de la buena fe en las

relaciones comerciales. La correcta interpretación de los elementos antes mencionados

resulta imperativa para salvaguardar los intereses de todas las partes del proceso.

Así, una interpretación demasiado amplia se presta para que la mayoría de los actos que

caigan dentro del periodo de sospecha puedan ser revocados por el juez del concurso. En

las etapas anteriores a la insolvencia esta posibilidad de revocatoria pondría en peligro la

viabilidad de la empresa en la medida que los terceros y los acreedores preferirían no hacer

parte de negocios jurídicos que fácilmente pueden ser revocados. Asimismo, una

interpretación limitada de estos elementos no permitiría que la acción revocatoria

concursal cumpla con su finalidad y objetivo en el procedimiento concursal.

Este documento pretende analizar las tensiones que se presentan en la interpretación de tres

elementos sustanciales que resultan fundamentales en las acciones revocatorias presentes

en el régimen de insolvencia colombiano. El derecho concursal es una disciplina

autónoma. La interpretación de las reglas y de las instituciones concursales se debe hacer

teniendo en cuenta cual es el objetivo y la finalidad de los regímenes de insolvencia. Por

5

esta razón en primer lugar se hará una exposición del régimen de insolvencia empresarial

en Colombia, haciendo especial énfasis en su finalidad y en los principios que deben

orientar la interpretación de sus disposiciones. En segundo lugar se realiza un análisis

comparativo de las dos soluciones principales que presenta el régimen de insolvencia

empresarial: la reorganización empresarial y la liquidación judicial. En tercer lugar se

analizara la finalidad, la naturaleza, y los elementos legales de la acción de simulación y

revocatoria concursal. Por último, se utilizan los elementos expuestos en los puntos

anteriores para exponer los criterios que debe tener en cuenta el juez del concurso al

momento de interpretar y aplicar los elementos de la insuficiencia patrimonial, el perjuicio

a los acreedores, y la afectación al orden de prelación de pagos.

2. Régimen concursal y de insolvencia

2.1. Finalidad y lógica del régimen concursal

La empresa tiene un rol fundamental en el sistema como unidad de producción económica,

generadora de empleo, creadora de valor agregado, impulsora de innovaciones

tecnológicas, y actora principal en los mercados de crédito. La crisis empresarial trae

consigo efectos indeseables tanto para el sistema económico en general como para los

participantes del sistema. La economía en general pierde capacidad de producción, y puede

afectar las expectativas de los participantes en los mercados. Individualmente, hay pérdidas

para los trabajadores por la destrucción de su fuente de ingreso, y para los dueños,

inversionistas y acreedores que asumen un riesgo con el fin de generar valor agregado.

Estas consecuencias indeseables, que presentan riesgos para la estabilidad del sistema

económico, justifican la intervención de estado en la crisis empresarial por medio del

régimen de insolvencia. Para el legislador colombiano el objetivo del régimen de

insolvencia empresarial colombiano es “la protección del crédito y la recuperación y

conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de

empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo

6

el criterio de agregación de valor.”1 De estas tres se destaca la protección del crédito como

el objetivo originario del derecho de quiebras. Para el profesor José María Garrido, “El

origen histórico de la quiebra se halla, precisamente, en la necesidad de afrontar la cuestión

de la distribución de la perdida entre los acreedores”2 .

El derecho concursal logra su objetivo de proteger el crédito mediante la imposición de un

régimen que fuerza a los acreedores a cooperar para recuperar sus créditos. Thomas

Jackson analiza la insolvencia del deudor como un problema de common pool, en el cual

un grupo de acreedores actúan para obtener beneficios de un recurso común escaso.3 La

generalización de este problema se conoce en la literatura económica como la tragedia de

los comunes. Según la teoría económica en este tipo de problemas cada individuo actúa

racionalmente al buscar maximizar su beneficio individual. Sin embargo, esta estrategia

resulta, en el agregado, en una situación peor que la resultante de una estrategia

cooperativa. El análisis teórico de la tragedia de los comunes permite concluir que el

mayor bienestar colectivo se puede lograr mediante la imposición de un mecanismo

externo que fuerce la cooperación de los individuos.4 Jackson demuestra que la aplicación

de este dilema al caso de una crisis empresarial permite concluir que las soluciones

resultantes de la cooperación forzada por el régimen de insolvencia son, en el agregado,

más beneficiosas que las resultantes del régimen procesal de ejecución individual.5

1 Artículo 1. Ley 1116 de 2006

2 J.M. Garrido, Garantías reales, privilegios y par conditio creditorum. pg. 98

3 T.H. Jackson. The Logic and Limits of Bankruptcy Law. Pg. 13

4 G. Harding. The tragedy of the commons.

5 T.H. Jackson. The Logic and Limits of Bankruptcy Law. Pg. 15 Revisar metodología de citación. Cuál se

está utilizando y cuál es la recomendada por la univeridad.

7

2.2. Proceso de reorganización empresarial

La reorganización empresarial es uno de los dos principales procesos con los cuales el

régimen concursal de la Ley 1116 de 2006 logra su finalidad de proteger el crédito.

2.2.1. Finalidad

La empresa se puede definir como la organización y destinación de factores productivos

con el fin de obtener un provecho económico, por lo que la empresa como unidad

económica tiene un valor agregado que es superior su valor puramente patrimonial. La

reorganización empresarial parte de este supuesto y pretende que por medio de la

celebración de un acuerdo entre los acreedores se logre superar la crisis y así lograr la

continuación de las actividades de la empresa.6 De esta manera, en el proceso de

reorganización empresarial es donde realmente se realiza el objetivo de “la conservación

de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo.”7

Como menciona el artículo 1 este proceso está llamado a actuar únicamente cuando se

considere que la empresa es viable. Este requisito debe ser analizado a la a luz de la lógica

económica que sustenta los procesos recuperatorios. El proceso de reorganización

empresarial logra la protección del crédito mediante una reactivación exitosa de la empresa

que permita que el flujo de caja futuro actúe como la fuente del pago de los créditos

reconocidos. El requisito de la viabilidad de la empresa es fundamental porque si el flujo

6 Articulo 1. Ley 1116 de 2006. “El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar

empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración

operacional, administrativa, de activos o pasivos.”

7 Es claro que este objetivo no tiene cabida dentro del proceso de liquidación judicial. No se entiende porqué

el legislador decidió adoptarlo como objetivo del régimen de insolvencia en general y no únicamente de la

reorganización empresarial.

8

de caja proyectado no es suficiente para cancelar las acreencias reconocidas, el proceso de

reorganización empresarial no puede lograr su objetivo de protección del crédito y la

empresa continuaría en un estado de crisis que ocasionaría mayores pérdidas a los

acreedores. Así, cuando se considere que la empresa no puede ser viable aun después de

una reestructuración, “lo más aconsejable y menos perjudicial es la liquidación inmediata,

ágil y ordenada del patrimonio del deudor.”8 Esta situación se ve reflejada por el numeral 4

del artículo 49 de la Ley 1116 de 2006, según el cual la Superintendencia de Sociedades

puede decretar la apertura de un proceso de liquidación judicial como consecuencia de la

solicitud de apertura de un proceso de reorganización empresarial.

2.2.2. Presupuestos de admisión

La Ley 1116 contiene dos presupuestos para la apertura de un proceso de reorganización

empresarial: la cesación de pagos y la incapacidad de pago inminente. El deudor o los

acreedores que soliciten la apertura del proceso de reorganización deben alegar y acreditar

la existencia de alguna de estas dos situaciones.

La cesación de pagos se configura cuando el deudor “Incumpla el pago por más de

noventa (90) días9 de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores,

contraídas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos (2) demandas de

ejecución presentadas por dos (2) o más acreedores para el pago de obligaciones. En

8 A. Isaza y A. Londoño. Comentarios al Régimen de Insolvencia Empresarial. pg. 68

9 Con respecto al requerimiento de que el deudor se encuentre en mora por más de 90 días, no se entiende

porque el legislador estableció este periodo. Isaza y Londoño consideran que “La exigencia de los noventa

días de mora, además de ser claramente arbitraria, viene a convertirse en un factor que incide en el

agravamiento de las dificultades del deudor e impide que se proceda de manera preventiva, todo lo cual, en

ultimas, termina causando mayores riesgos a los acreedores.” Comentarios al Régimen de Insolvencia

Empresarial. pg. 67

9

cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá representar no

menos del diez por ciento (10%) del pasivo total a cargo del deudor a la fecha de los

estados financieros de la solicitud, de conformidad con lo establecido para el efecto en la

presente ley.” La solicitud de apertura del proceso de reorganización con base en esta

causal puede ser solicitada por el deudor, los acreedores titulares de las acreencias

incumplidas, y de oficio por cualquiera de las Superintendencias, cuando estas ejerzan

supervisión sobre el deudor o su actividad económica.10

La incapacidad de pago inminente aplica únicamente para personas jurídicas11

, y puede ser

alegado por el deudor insolvente o por una pluralidad de acreedores externos sin

vinculación con el deudor o con sus socios.12

Esta situación se presenta cuando “[el

deudor] acredite la existencia de circunstancias en el respectivo mercado o al interior de

su organización o estructura, que afecten o razonablemente puedan afectar en forma

grave, el cumplimiento normal de sus obligaciones, con un vencimiento igual o inferior a

un año.”13

La definición de este presupuesto remite a las circunstancias específicas de la

empresa, por lo cual estamos frente a un presupuesto subjetivo14

que el juez debe

interpretar teniendo en cuenta que su finalidad es otorgar al deudor la posibilidad de

acogerse al proceso de reorganización empresarial de forma preventiva.

10 Numeral 1. Artículo 11. Ley 1116 de 2006

11 Parágrafo. Artículo 9. Ley 1116 de 2006



14 Desde la exposición de motivos del Proyecto de Ley 207 de 2005, que posteriormente se convertiría en la

Ley 1116 de 2006, el legislador reconoce “la dificultad de su definición bajo parámetros totalmente

objetivos.”

10

2.2.3. El acuerdo de reorganización

El acuerdo de reorganización es el instrumento mediante el cual los acreedores del deudor

insolvente tratan de reestructurar aspectos operacionales, administrativos y patrimoniales

de la empresa en crisis con el fin de recuperar la capacidad de la empresa como generadora

de valor agregado. Existen varias posiciones doctrinales sobre la naturaleza jurídica del

acuerdo de reorganización, dentro de las cuales se destaca la definición de Isaza y

Londoño, para quienes el acuerdo es “una convención que celebran los acreedores del

deudor, con las formalidades procesales establecidas en la ley y con el voto de las mayorías

que esta misma ordena, […] y cuya fuerza obligatoria depende tanto del consentimiento

de los acreedores como de la obligatoria confirmación de acuerdo por parte del juez del

concurso.”15

La relativa libertad con la que gozan los acreedores en la negociación del acuerdo facilita

que por medio de este se traten de superar tanto las causas como los síntomas de la crisis

del deudor. Algunas opciones con las que cuentan los acreedores para realizar este objetivo

son la flexibilización de las condiciones iniciales del crédito tales como plazos de gracia,

prorrogas, y quitas al capital, la capitalización de acreencias, daciones en pago, reformas

estatutarias, o la imposición de limitaciones a la distribución de utilidades.16

Además de estas cláusulas usuales la Ley 1116 establece que el acuerdo de reorganización

empresarial debe contener unas estipulaciones mínimas con respecto a algunos puntos,

incluyendo la forma de pago y la prelación de créditos, las condiciones de pago de

acreencias fiscales, la conformación y funciones de un comité de acreedores con la

15 A. Isaza y A. Londoño. Comentarios al Régimen de Insolvencia Empresarial. pg. 204-205


11

participación de acreedores tanto externos como internos, la celebración de una reunión

anual de acreedores para el seguimiento del cumplimiento del acuerdo, un mecanismo de

normalización de los pasivos pensionales cuando sea necesario, y la inclusión de un código

de ética y responsabilidad social17

2.3. Proceso de liquidación judicial

El proceso de liquidación judicial de la Ley 1116 de 2006 busca la protección del crédito

mediante “la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio

del deudor.” Se trata de un proceso colectivo de naturaleza judicial, que busca la

realización de los bienes del deudor con el fin de pagar a los acreedores. A diferencia del

proceso de reorganización empresarial, donde la fuente del pago de las obligaciones se

encuentra en el flujo de caja futuro de la empresa reactivada, en el proceso de liquidación

judicial la fuente de pago de los créditos es el patrimonio de la empresa fracasada.

Según el artículo 47 de la Ley 1116 de 2006, el proceso de liquidación inmediata inicia

por: 1) Incumplimiento del acuerdo de reorganización, fracaso o incumplimiento del

concordato o de un acuerdo de reestructuración de los regulados por la Ley 550 de 1999; y

2) por las causales de liquidación judicial inmediata previstas en el artículo 49.18

17 Artículos 34 y 78. Ley 1116 de 2006

18 Artículo 49. APERTURA DEL PROCESO DE LIQUIDACION JUDICIAL INMEDIATA. Procederá de

manera inmediata en los siguientes casos:

1. Cuando el deudor lo solicite directamente, o cuando incumpla su obligación de entregar oportunamente la

documentación requerida, como consecuencia de la solicitud a un proceso de insolvencia por parte de un

acreedor.

2. Cuando el deudor abandone sus negocios.

3. Por solicitud de la autoridad que vigile o controle a la respectiva empresa.

4. Por decisión motivada de la Superintendencia de Sociedades adoptada de oficio o como consecuencia de

la solicitud de apertura de un proceso de reorganización, o cuando el deudor no actualice el proyecto de

12

Como se mencionó, el proceso de liquidación judicial busca utilizar los activos del deudor

para cancelar los créditos de los acreedores. El artículo 57 de la Ley 1116 contiene las

normas pertinentes para la consecución de este objetivo. La realización de los bienes del

deudor se hace en dos etapas consecutivas: la enajenación por parte del liquidador, y el

acuerdo de adjudicación.19

En la primera etapa el liquidador de la masa es responsable de enajenar los activos del

deudor, para lo cual cuenta con dos meses a partir de la ejecutoria de la calificación y

graduación de créditos. Esta enajenación se puede hacer mediante venta directa o por

medio de una subasta privada, siempre que el valor de enajenación no sea inferior al del

avalúo.

reconocimiento y graduación de créditos y derechos de voto requerida en la providencia de inicio del

proceso de reorganización.

5. A petición conjunta del deudor y de un número plural de acreedores titular de no menos del cincuenta por

ciento (50%) del pasivo externo.

6. Solicitud expresa de inicio del trámite del proceso de liquidación judicial por parte de una autoridad o

representante extranjero, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley.

7. Tener a cargo obligaciones vencidas, por concepto de mesadas pensionales, retenciones de carácter

obligatorio a favor de autoridades fiscales, descuentos efectuados a los trabajadores, o aportes al Sistema de

Seguridad Social Integral, sin que las mismas fuesen subsanadas dentro del término indicado por el Juez del

concurso, que en ningún caso será superior a tres (3) meses.

19 Es necesario diferenciar el acuerdo de adjudicación presente en el proceso de liquidación judicial con el

proceso de liquidación por adjudicación. El primero se refiere a una etapa dentro del proceso de liquidación

judicial, mientras que el segundo es un proceso que opera ante el fracaso del proceso de reorganización.

El proceso de liquidación por adjudicación se presenta cuando el acuerdo de reorganización no se presenta o

no es confirmado por el juez. En este caso los acreedores del deudor cuentan con un plazo de 30 días para

lograr un acuerdo mediante el cual se adjudiquen los bienes del deudor, el cual debe ser aprobado con las

mismas reglas de mayorías requeridas para el acuerdo de reorganización empresarial. (Artículo 37. Ley 1116

de 2006, modificado por el Articulo 39 de la Ley 1429 de 2010.

13

Una vez transcurrido el término inicial de dos meses comienza la segunda etapa; el

liquidador cuenta con 30 días para presentar al juez del concurso el acuerdo de

adjudicación al que hayan llegado los acreedores. Mediante esta figura se busca que los

acreedores lleguen a un acuerdo que permita el reparto tanto de los dineros recibidos por la

enajenación como de los activos no enajenados. Los requisitos de validez del acuerdo de

adjudicación son su aprobación por parte de los acreedores, y su confirmación y

aprobación por parte del juez del concurso. Existe una etapa adicional en los casos que no

se logre la aprobación del acuerdo de adjudicación, bien sea por la imposibilidad de un

acuerdo entre los acreedores o por la improbación del acuerdo por parte del juez. En estos

casos corresponde al juez del concurso adjudicar los bienes mediante sentencia motivada

que deberá proferir dentro de los 15 días siguientes al vencimiento del término anterior.

2.4. Principios del régimen concursal

El reconocimiento del derecho concursal como una disciplina autónoma implica la

necesidad de interpretar sus disposiciones de una manera unitaria y autointegradora. La

Ley 1116 de 2006 consagra los principios que deben guiar la interpretación de las normas

concursales en el artículo 4.

2.4.1. Oficiosidad

El principio de oficiosidad no está consagrado como tal en la Ley 1116 de 2006. Sin

embargo existen varias disposiciones dentro del régimen de insolvencia que permiten al

juez velar por del interés público de todo proceso concursal.20

Por ejemplo, el juez puede

decretar de oficio la apertura del proceso concursal, decretar la sustitución de los auxiliares

20 J.J. Rodríguez Espitia. Las acciones revocatorias concursales frente al principio de buena fe. Pg. 116

14

de la justicia, reconocer los presupuestos de ineficacia previstos en la ley, o demandar la

revocatoria de algunos actos del deudor. 21

2.4.2. Universalidad subjetiva y objetiva

El principio de universalidad es uno de los pilares fundamentales del derecho concursal ya

que este representa uno de los supuestos bajo los cuales la solución colectiva de la crisis

del deudor resulta en un mayor beneficio agregado para los acreedores. La definición de

este principio en la ley concursal consiste en que “La totalidad de los bienes del deudor y

todos sus acreedores quedan vinculados al proceso de insolvencia a partir de su

iniciación.”22

La doctrina reconoce que el principio de universalidad está compuesto de dos

elementos igualmente importantes, que se conocen como la universalidad subjetiva y la

universalidad objetiva.

En virtud del principio de universalidad subjetiva todos los acreedores del deudor

insolvente son obligados a concurrir al proceso de insolvencia, el cual se erige como el

único mecanismo mediante el cual los acreedores pueden obtener la satisfacción de sus

créditos.23

Como consecuencia necesaria del principio de universalidad subjetiva, el

artículo 20 de la Ley 1116 suspende la posibilidad de que los acreedores demanden o

continúen la ejecución separada de los bienes del deudor una vez iniciado el proceso de

reorganización empresarial. El artículo 20 incluye un fuero de atracción en virtud del cual

21 Artículos 5, 15 y 75. Ley 1116 e 2006

22 Ley 1116 de 2006. Articulo 4

23 La Ley 1676 de 2013 introdujo un cambio sustancial frente al principio de universalidad mediante la

regulación del funcionamiento de las garantías mobiliarias en los procesos de insolvencia. Esta norma

introduce los presupuestos para que los acreedores garantizados soliciten al juez del concurso la exclusión de

bienes de la masa concursal o el pago directo de su acreencia con el bien que soporta la garantía.

15

los procesos ejecutivos que se encuentren en curso contra el deudor deben ser remitidos al

juez del concurso para que estos sean resueltos como objeciones. Asimismo, las medidas

cautelares ya realizadas dentro de los procesos en curso quedan a disposición del juez

concursal, quien tiene la facultad de decidir sobre la vigencia de la medida.24

El numeral

12 del artículo 50 contiene disposiciones similares para los procesos de liquidación

judicial.25

La universalidad objetiva se refiere a que la totalidad de los bienes del deudor quedan

afectos al proceso concursal, materializando la definición del patrimonio como la prenda

general de todos los acreedores.26

Este principio existe como una respuesta necesaria a la

universalidad subjetiva. Según Rodríguez Espitia “Si el concurso involucra todos los

acreedores del deudor y éstos por consiguiente pierden el derecho de ejecución individual,

en contraprestación, se ha dispuesto que todo el patrimonio del deudor y no una parte de él

está comprometido, involucrado y resguardado en el proceso.” 27

Este principio se materializa en varias disposiciones del régimen concursal, incluyendo la

posibilidad de decretar y practicar medidas cautelares sobre los bienes del deudor, y las

restricciones sobre la celebración de actos del deudor que no correspondan al giro


25 Artículo 20. Ley 1116 de 2006 “La declaración judicial del proceso de liquidación produce: […] 12. La

remisión al Juez del concurso de todos los procesos de ejecución que estén siguiéndose contra el deudor,

hasta antes de la audiencia de decisión de objeciones, con el objeto de que sean tenidos en cuenta para la

calificación y graduación de créditos y derechos de voto. Con tal fin, el liquidador oficiará a los jueces de

conocimiento respectivos. La continuación de los mismos por fuera de la actuación aquí descrita será nula,

cuya declaratoria corresponderá al Juez del concurso.”

26 Artículo 2448. Código Civil


16

ordinario de los negocios.28

Como se expondrá posteriormente, uno de los mayores efectos

de la universalidad objetiva es la posibilidad de solicitar la revocatoria de los actos del

deudor.

2.4.3. Igualdad: par conditio creditorum y prelación de créditos

El principio de igualdad consagrado en el régimen concursal garantiza un “Tratamiento

equitativo a todos los acreedores que concurran al proceso de insolvencia, sin perjuicio de

la aplicación de las reglas sobre prelación de créditos y preferencias.”29

Para entender el principio de igualdad es necesario realizar una comparación entre el

proceso concursal y los mecanismos de ejecución individual que este suplanta. Los

procedimientos de ejecución singular están basados es un principio de primero en el

tiempo, primero en el derecho. Salvo en algunas excepciones de origen legal30

o

contractual31

, el acreedor que primero obtiene el decreto y práctica de la medida cautelar

en el proceso ejecutivo también obtiene primero la satisfacción de su crédito. En el evento

de una insuficiencia patrimonial del deudor, el pago de las deudas debería seguir esta

prelación temporal, por lo que los últimos acreedores en iniciar la ejecución soportarían la

mayor parte de las pérdidas del deudor.



30 Las excepciones de origen legal se encuentran en la figura de la acumulación de embargos en el proceso

ejecutivo, la cual otorga prelación en el pago de los procesos de ejecución coactiva, ejecutivos laborales, y

ejecutivos de alimentos. Artículo 465. Código General del Proceso.

31 Por las excepciones de origen contractual se entienden la constitución de derechos reales por medio de

prendas o hipotecas, las cuales generan privilegios tanto sustanciales como procesales para el acreedor

garantizado.

17

La introducción del régimen concursal logra cambiar esta situación por medio del principio

de universalidad subjetiva, ya que todos los acreedores se ven obligados a concurrir al

procedimiento concursal con el fin de exigir el pago de sus créditos. La eliminación de esta

prelación temporal genera un problema sobre la mejor manera de distribuir entre los

acreedores un recurso escaso -el patrimonio del deudor-.32

Este problema se puede plantear

desde otro punto de vista, que es el de la distribución de las perdidas entre los acreedores.

El derecho concursal resuelve este problema el mediante el concepto de la par conditio

creditorum, según el cual los acreedores acuden en igualdad de condiciones al proceso, por

lo que en el concurso el pago de sus acreencias se realiza de manera proporcional, o pro

rata. La justificación doctrinal de esta regla distributiva es la idea de la “comunidad de

perdidas”, según la cual los acreedores deben compartir por igual las pérdidas del deudor

insolvente.33

Como se mencionó anteriormente la regla de la par conditio creditorum existe como

respuesta a un problema de distribución de recursos escasos. Sin embargo, la misma norma

que define el principio de igualdad reconoce que esta regla no es absoluta, porque antes de

entrar a realizar un reparto proporcional de los activos del deudor se debe establecer el

orden de preferencia y prelación de pagos de acuerdo con las normas legales

correspondientes.34

32 El principio de igualdad está llamado a operar en el evento que se presente una insuficiencia patrimonial

del deudor. La discusión acerca de la distribución de un recurso escaso no tiene cabida cuando todos los

créditos reconocidos pueden ser pagados independientemente del orden o la forma en que se haga la

repartición.

33 Cesar Vivante. Tratado de Derecho Mercantil, Volumen primero. Pg. 370.

34 Cuando se habla de prelación de pagos es normal acudir al Título XL del Código Civil, sin embargo

existen otras normas que reconocen la prelación o preferencia de ciertos créditos, dentro de los cuales se

incluyen, entre otros, la exclusión de las retenciones a favor del sistema tributario y del pasivo pensional

18

Estas normas de preferencia y la prelación de créditos en el derecho concursal no son más

que decisiones de política pública tomadas por el legislador para responder a realidades

sociales y económicas concretas.35

En palabras del profesor Goldenberg: “Es evidente que

una cierta igualdad debe manifestarse en el sistema concursal –como es común a todos los

sectores del Derecho–, pero en ningún caso esta igualdad debe ser entendida como la

idéntica posición de todos los acreedores ante el patrimonio del deudor insolvente […] El

ordenamiento debe prever una forma lógica de coordinación que delimite los riesgos

implícitos de cada crédito, las valoraciones políticas subyacentes, los costos asociados,

etc.” 36

En conclusión, la regla de repartición de la par conditio creditorum no está llamada

a cubrir a todos los acreedores por igual, sino que debe operar específicamente al interior

de cada una de las clases de acreedores.

2.4.4. Otros principios

Además de los descritos anteriormente, el régimen de insolvencia está orientado por los

demás principios presentes en el artículo 4 de la Ley 1116 de 2006. Estos principios son:

La eficiencia en el aprovechamiento de los recursos existentes, la información oportuna y

(Numerales 3 y 4. Artículo 10. Ley 1116.); la preferencia de pago de los gastos de administración del

concurso (Artículo 71. Ley 1116 de 2006.), el mega privilegio de los créditos por alimentos (Corte

Constitucional. Sentencia C-092 de 2002), y la exclusión procesal de los bienes hipotecarios o prendarios

(Artículos 50-52. Ley 1676 de 2013.)

35 Las prelaciones o preferencias del crédito deben estar en constante evolución para responder a la dinámica

propia del sistema económico. Por esta razón, entre otras, resulta inapropiado hablar de la prelación de

créditos como una garantía constitucional que no puede estar sujeta a cambios. Tampoco corresponde a la

Corte Constitucional sustituir al legislador concursal mediante la creación de mega privilegios o mediante la

extensión de privilegios existentes.

36 J.L. Goldenberg Consideraciones críticas respecto al denominado principio de la par conditio creditorum.

pg. 74 (énfasis fuera del texto original)

19

transparente, la negociabilidad en las actuaciones, la reciprocidad con autoridades

extranjeras en los casos de insolvencia transfronteriza, y la gobernabilidad económica.

3. La revocatoria de los actos del deudor

Además de los procesos de reorganización empresarial, y liquidación judicial, el régimen

concursal colombiano contiene otras herramientas que contribuyen al objetivo general de

proteger el crédito. La acción revocatoria concursal es uno de los instrumentos más

importantes presentes en el régimen de insolvencia porque permite la reintegración del

patrimonio del deudor insolvente en favor de todos los acreedores reconocidos en el

concurso. La Superintendencia de Sociedades la define como “una acción reconstitutiva

del patrimonio del deudor, que tiene como propósito reintegrar los activos del mismo con

bienes que le fueron extraídos en perjuicio de los acreedores. El efecto perseguido es

incrementar la prenda general de los acreedores, y mitigar con ello una insuficiencia

patrimonial que se ha hecho patente en el concurso.”37

3.1. La acción pauliana

El derecho principal de los acreedores es obtener la satisfacción de su crédito. Además del

derecho principal, el régimen jurídico otorga a los acreedores una serie de derechos

auxiliares para lograr este objetivo, tales como la posibilidad de demandar en ejecución al

deudor, la facultad de obtener medidas de conservación del patrimonio, y la posibilidad de

ejercer acciones tendientes a reconstituir el patrimonio del deudor.38

Uno de estos derechos

37 Superintendencia de Sociedades. Sentencia 480-000069 de 17 de junio de 2015. Pablo Muñoz Gómez,

Liquidador de MNV S.A. en liquidación judicial contra Vergel y Castellanos S.A. y otros.


20

auxiliares del acreedor es la posibilidad de atacar los actos realizados por el deudor en

detrimento de su crédito. La acción pauliana parte de la posibilidad que el deudor puede

atentar contra los intereses de sus acreedores por medio de actos jurídicos tendientes a

sustraer de su patrimonio los bienes que respaldan sus deudas. 39

Esta sustracción atenta

contra la definición del patrimonio como prenda general de los acreedores, porque “el

deudor no sólo responde con sus bienes presentes y futuros sino también, dentro de ciertos

límites, con sus bienes pasados, que deberán hacerse presentes, como nos hace ver

precisamente la acción revocatoria […] Al principio de responsabilidad patrimonial se

sujetan no sólo los bienes que se hallan en el patrimonio del deudor, sino también los que

han salido indebidamente del mismo, a cuyo fin se faculta al acreedor para el ejercicio de

la acción revocatoria”40

La acción pauliana civil tiene tres elementos que deben ser probados por el demandante: el

eventus damni, el consilium fraudis, y el conscius fraudis. El primero de estos se refiere a

que el acto atacado debe generar un daño a los acreedores al precipitar o agravar el estado

de insolvencia del deudor41

, concepto que en la acción pauliana se refiere únicamente a la

insuficiencia patrimonial.42

El consilium fraudis se refiere a que para la revocatoria de

actos a título oneroso debe existir un acuerdo o confabulación entre el deudor y los

terceros, quienes conocen el mal estado de los negocios del deudor y aun así celebran un

acto jurídico que perjudica a los demás acreedores del deudor. Para los actos a título

39 Alberto Tamayo Lombana. Manual de obligaciones: teoría del acto jurídico y otras fuentes. pg. 354

40 Esther Muñiz Espada. La acción revocatoria como una vicisitud del concurso. Pg. 22

41 G. Ospina Fernández y E. Ospina Acosta. Teoría General del contrato y del negocio jurídico. Pg. 509

42 “Planiol y Ripert afirman que el perjuicio consiste [en que cuando se entabla la acción el activo del

deudor no permite al acreedor obtener el pago íntegro de lo que se le adeuda, debiéndose tal cosa

directamente al acto fraudulento del deudor]” Isaza y Londoño. Pg. 467

21

gratuito basta probar el conscius fraudis, o conocimiento del deudor del mal estado de sus

negocios. La prueba de estos requisitos sigue el principio general de la carga de la

prueba.43

La acción pauliana está dotada de unos efectos únicos en el ordenamiento jurídico, los

cuales no se pueden comparar con los efectos de nulidad, inoponibilidad, inexistencia, o

indemnización.44

Como consecuencia de la sentencia revocatoria, y dependiendo del acto

demandado, el tercero debe restituir al patrimonio del deudor los bienes recibidos o

cancelar los derechos otorgados sobre los bienes del deudor. La revocatoria del acto

demandado beneficia únicamente al acreedor demandante y no produce ningún efecto

frente a los demás acreedores del deudor. Por esta razón la revocatoria del acto solo opera

hasta por el valor del crédito del acreedor demandante. Con respecto al tercero contratante,

este no tiene acción alguna contra el deudor.45

3.2. La acción de revocatoria concursal

En el derecho concursal la acción pauliana civil es sustituida por la acción de revocatoria

concursal contemplada en los artículos 74 y 75 de la Ley 1116 de 2006. Como se

43 “es el acreedor que ejerce la acción pauliana [quien] debe demostrar el designio fraudulento del deudor

en el acto gratuito o la connivencia fraudulenta entre este y quien con él ha contratado a título oneroso.” G.

Ospina Fernández y E. Ospina Acosta. Teoría General del contrato y del negocio jurídico. Pg. 511

44 G. Ospina Fernández y E. Ospina Acosta. Teoría General del contrato y del negocio jurídico. Pg. 623-629

45 A esta conclusión llega Ospina Fernández: “Esta acción no procede en tratándose de actos gratuitos (art.

1479); y si el acto es oneroso, aunque se pudiera pensar que, en principio, el tercero evicto tendría esa acción

de saneamiento (art. 1895), en la práctica esto no es así, porque como el fallo que condena al tercero la

restitución tiene que fundarse en su mala fe, en su complicidad en el fraude del deudor, la presunta acción no

sería de recibo por aplicación del principio según el cual nadie puede ser oído cuando alega su propia

inmoralidad” Teoría General del contrato y del negocio jurídico. Pg. 618

22

mencionó en puntos anteriores, el derecho concursal tiene como objetivo principal la

protección del crédito en un escenario de crisis empresarial. Este principio, junto con los

de preservación de la empresa como unidad económica y fuente de empleo, justifica la

intervención del derecho concursal en las relaciones jurídicas privadas, tales como los

actos cuya revocatoria se demanda. Para la Superintendencia de Sociedades: “Las acciones

revocatorias concursales parten del supuesto de la crisis del deudor e independientemente

de las causas que la originen o se denominación, es decir, falencia, quiebra, insolvencia o

iliquidez, con ellas pretende realizarse el derecho del acreedor a censurar los actos del

deudor que afectan su patrimonio y que fueron ejecutados en el periodo de sospecha.

Estas acciones, si bien son similares a una acción pauliana ordinaria, en el entendido de

que con ellas se protege la prenda pretoria y se censuran los actos del deudor que la

afecten, a diferencia de esta parten de un supuesto distinto, consistente en la imposibilidad

del deudor de atender sus obligaciones, bien de una manera temporal o definitiva, y la

consecuente afectación a todos los acreedores.”46

Si bien las dos acciones tienen algunos

elementos comunes, la naturaleza del derecho concursal exige unas modificaciones a la

acción pauliana civil con el fin que esta se acomode a los fines y principios del derecho

concursal.

La acción revocatoria concursal también es conocida como acción de reintegración del

patrimonio del deudor; esta definición captura la finalidad de la acción, que no es otra que

reestablecer el patrimonio del deudor insolvente por medio de la revocatoria de aquellos

actos que generaron un perjuicio para los acreedores. Así, “la acción revocatoria

concursal pretende proteger el derecho de crédito, pero no el de un determinado acreedor,

sino el de la colectividad de acreedores pues el activo transferido luego de la revocatoria

46 Superintendencia de Sociedades. Sentencia del 5 de abril de 2004. José Namén Ayub contra Autos Marca

Ltda. y Mazdacredito S.A. Compañía de Financiamiento Comercial. Expediente 24920

23

se reintegra a la masa a favor no de un solo acreedor como sucede en la acción pauliana

sino a favor de todos sus acreedores, restableciendo de esta manera la prenda pretoria

con la que se encuentran amparados. Bajo esa consideración, es clara la finalidad del

instituto, su matiz público, pues se trata con ella de realizar los fines del concurso y sus

principios.”47

La manera como esta acción logra la protección de crédito es diferente en cada uno de los

procesos contemplados en la Ley 1116. En el proceso liquidatorio la acción cumple con su

finalidad porque esta busca aumentar la masa concursal, la cual actúa como fuente de pago

de las acreencias reconocidas. Es claro este aumento del activo disponible genera una

reducción en las pérdidas que los acreedores están llamados a soportar. En los procesos de

reorganización empresarial el concepto de masa concursal no está en el primer plano

porque la fuente de pago de los acreedores no se encuentra en el patrimonio presente del

deudor sino en el flujo de caja futuro que puede generar la empresa después de un acuerdo

recuperatorio. Sin embargo la acción revocatoria concursal no está limitada a los procesos

liquidatorios ya que esta también logra proteger el crédito en los procesos recuperatorios.

En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional: “Al ingresar a la masa del

concordato, estos bienes pueden aumentar su volumen, y facilitar de esta manera el

saneamiento de las finanzas de la empresa deudora, lo cual a su vez hace viable el logro de

un acuerdo entre ésta y sus acreedores. La acción revocatoria constituye, así, un

instrumento que incrementa las posibilidades de supervivencia económica de la empresa, y

defiende, simultáneamente, los derechos del deudor y de los acreedores.”48

47 J.J. Rodríguez. Las acciones revocatorias concursales frente al principio de buena fe. Pg. 118

48 Corte Constitucional. Sentencia C-1143 de 2000.

24

El periodo de sospecha es un elemento fundamental de la definición misma de la acción

revocatoria concursal49

, ya que permite entender como el derecho concursal trata las

situaciones de crisis que resultan en la insolvencia. Juan José Rodríguez lo define como “el

lapso previo, inmediato y antecedente a la apertura del concurso en el cual el deudor

angustiado por la mala situación de sus negocios, por su situación patrimonial crítica,

ejecuta actos que disminuyen su capacidad económica y busca salidas a la crisis. Es decir,

es el período en el cual el deudor celebra actos perjudiciales para sus acreedores que

evidencian el estado de crisis patrimonial, bien por una cesación de pagos o por una

insolvencia.”50

Por medio de la definición de un periodo de sospecha se materializa una de las mayores

diferencias entre la acción pauliana civil y la acción de revocatoria concursal. En la

primera es necesario probar por lo menos la mala fe del deudor con respecto al acto

demandado51

, mientras que en las acciones de revocatoria concursal no es necesario

hacerlo. Sin embargo, el periodo de sospecha no actúa como una presunción de que existió

un ánimo defraudatorio por parte del deudor, sino que sustituye este requisito de la acción

49 Este apartado se ocupa de una exposición general del concepto del periodo de sospecha. En el apartado

3.5.6 se analiza el periodo de sospecha específicamente como elemento de procedencia de la acción.


51 Código Civil Artículo 2491. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o a la apertura

del concurso, se observarán las disposiciones siguientes:

1. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas* y

anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el adquirente,

esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.

2. Los actos y contratos no comprendidos en el número precedente, inclusos las remisiones y pactos de

liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los

acreedores. (Enfasis propio)

25

pauliana civil por la idea que “la ejecución de ciertos actos no pueden ser vistas de manera

aislada, sino vinculadas necesariamente al concurso”52

y que “por razón de la crisis que

padece cree estar en posibilidad de solucionarla y esa convicción lo lleva paulatinamente a

ejecutar actos que perjudican a sus acreedores, acrecentando sus dificultades económicas,

evidenciándose aún proceso de deterioro, que casi desemboca en una impotencia

generalizada para honrar sus obligación liquidas, exigibles y pendientes de pago”53

3.3. La acción de revocatoria concursal y su relación con los principios del

derecho concursal

La acción revocatoria es un mecanismo propio del derecho concursal, y como tal tiene la

finalidad principal de proteger el crédito, la cual puede ser entendida analizando su

relación con los principios del derecho concursal.

La acción revocatoria es una de las más importantes consecuencias del principio de

universalidad objetiva. Tiene sentido que si todos los bienes del deudor quedan afectos al

proceso concursal, la acción revocatoria este llamada a permitir que la masa concursal

también este integrada por los activos que salieron del patrimonio del deudor como

consecuencia de la crisis. Para la Superintendencia de Sociedades la acción revocatoria

“garantiza el derecho de los acreedores a que el patrimonio del deudor no se menoscabe y

que todos sus bienes sean destinados a satisfacer todas sus acreencias.”54



53 Superintendencia de Sociedades. Sentencia del 3 de mayo de 2004. Juan Pablo Vargas G. y otros contra

Acerías Paz del Rio y Otros.

54 Superintendencia de Sociedades. Sentencia del 3 de mayo de 2004. Juan Pablo Vargas G. y otros contra

Acerías Paz del Rio y Otros.

26

Para algunos sectores de la doctrina el fundamento mismo de la acción revocatoria se

encuentra en el principio de igualdad.55

Esta afirmación parece dejar por fuera otros

aspectos relevantes en la acción revocatoria tales como la universalidad objetiva y reduce

su finalidad únicamente a un aspecto del proceso concursal. Sin embargo, es claro que la

acción de revocatoria concursal efectivamente pretende materializar el principio de

igualdad al impedir que los acreedores busquen una satisfacción anticipada de su crédito en

perjuicio de los demás acreedores que si acuden al concurso.56

3.4. Naturaleza de la acción revocatoria concursal

La acción revocatoria concursal no se trata de una acción de inexistencia o de nulidad, ya

que el acto juicio que se pretende revocar no está viciado desde su nacimiento por la falta

de las condiciones esenciales del negocio jurídico57

o por falta de alguno de los requisitos

que la ley prescribe para su validez.58

Para algunos la acción revocatoria concursal se trata

de una acción de inoponibilidad, ya que “el acto demandado, en su formación y existencia,

es perfecto, más por medio de la acción revocatoria deja de producir efectos frente a los

acreedores.”59

Contrarían esta tesis Isaza y Londoño, para quienes la naturaleza de la

acción revocatoria supera la inoponibilidad del acto. Para estos autores la pretensión

55 “La finalidad de la acción revocatoria, dentro del proceso concursal, es la de volver realidad de “par

conditio creditorum” que informa todo el derecho quebrario.” Ossa Arbeláez Fernando. Las acciones

Revocatorias dentro de la quiebra - en concordatos y Quiebras de los comerciantes. Pg. 190.


57 G. Ospina Fernández y E. Ospina Acosta. Teoría General del contrato y del negocio jurídico. Pg. 423.

58 Artículo 1740. Código Civil

59 A. Gómez Duque Derecho Comercial. Pg. 101

27

contenida en la acción revocatoria concursal no es meramente declarativa, como si lo es en

la inoponibilidad, ya que “si la sentencia de la acción revocatoria fuese solo declarativa, los

efectos de la inoponibilidad no alcanzarían a explicar el resultado que tiene la pretensión

revocatoria, de reintegrar el patrimonio del deudor. Dicho reintegro patrimonial solo se

puede explicar mediante una sentencia constitutiva que así lo disponga.”60

3.1. Efectos de la acción revocatoria

El efecto jurídico principal de la sentencia que ordena la revocatoria concursal es la

reintegración del bien a la masa concursal o la cancelación de la inscripción de los

derechos del demandado. El inciso cuarto del artículo 75 dispone que “Todo aquel que

haya contratado con el deudor y sus causahabientes, de mala fe, estará obligado a

restituir al patrimonio las cosas enajenadas en razón de la revocación o la declaración de

simulación, así como, sus frutos y cualquier otro beneficio percibido. Si la restitución no

fuere posible, deberá entregar al deudor el valor en dinero de las mencionadas cosas a la

fecha de la sentencia.”

Con respecto a los subadquirientes, se puede ver que se protege a quienes actuaron de

buena fe, esto es sin conocer las circunstancias de la celebración del acto original. Así, los

subadquirientes de buena fe “no se verán afectados por la sentencia y no tendrán, por

consiguiente, que restituir el bien ni el valor del mismo […] En este evento corresponde al

demandante demostrar que el tercero obro de mala fe, si aspira a que se condene a este la

restitución.”61

La jurisprudencia de la Superintendencia de Sociedades ha sido clara en

60 A. Isaza y A. Londoño. Comentarios al Régimen de Insolvencia Empresarial. Pg. 477


28

establecer que la norma citada se refiere únicamente a los subadquirientes que fueron parte

del negocio revocado.62

63

3.2. Elementos de la acción revocatoria concursal

3.2.1. Legitimación en la causa

La revocatoria de los actos del deudor puede ser demandada durante los seis meses

siguientes a la fecha en la cual queda en firme la calificación y graduación de créditos y

derechos de voto. Los actores del proceso que están legitimados para demandar la

62 “Teniendo en cuenta todas las consideraciones anteriores, las acciones revocatorias no pueden afectar los

derechos de los terceros que no han sido partes del negocio revocado, ni sus causahabientes en las

obligaciones derivadas de dicho acto. Es decir, quien no es parte en el negocio, o causahabiente de alguna

de las partes del negocio demandado, no puede ser parte ni causahabiente en el proceso.”

Superintendencia de Sociedades. Sentencia 480-000069 de 17 de junio de 2015. Pablo Muñoz Gómez,

Liquidador de MNV S.A. en liquidación judicial contra Vergel y Castellanos S.A. y otros.

63 “Son causahabientes en el acto o negocio revocado aquellos que adquirieron los derechos u obligaciones

derivados del mismo. Son causahabientes de este tipo quienes han celebrado una cesión (de créditos, de

contratos, de derechos herenciales, de derechos litigiosos) sobre unos u otros; así como quienes han

adquirido tales derechos y obligaciones en virtud de un acto a título universal, como los herederos o

legatarios en una herencia, las sociedades beneficiarias de una fusión o escisión. Frente a este tipo de

causahabientes la sentencia puede ordenar que se cancele la inscripción de su propiedad.

Caso distinto es el de los causahabientes en los bienes o derechos reales transferidos con fundamento en el

acto o negocio revocado. Al no haber sido parte del negocio revocado, ni haber adquirido derechos ni

obligaciones de este, la sentencia que decida sobre la revocatoria no puede producir efectos sobre ellos. Se

reitera al respecto que la revocatoria ataca el negocio demandado; no es una acción real, que persiga los

bienes en manos de quien estén. Por tanto, la sentencia de revocatoria no puede ordenar la cancelación de las

inscripciones en favor de esta clase de terceros.” Superintendencia de Sociedades. Sentencia 480-000095

de 28 de julio de 2015. Pablo Muñoz Gómez, Liquidador de MNV S.A. en liquidación judicial

contra R. Jaramillo C. y Cía. SCA y otros.

29

revocatoria son los acreedores, el promotor o liquidador, y de manera excepcional el juez

del concurso.

Los acreedores reconocidos como tal en la calificación y graduación de créditos y derechos

de voto están legitimados para demandar la revocatoria de los actos del deudor. Para la

Superintendencia de Sociedades únicamente están legitimados para demandar la

revocatoria aquellos acreedores cuyos créditos sean anteriores al acto demandado; cuando

un acreedor posterior al acto actúa como demandante, este debe probar que existió un

perjuicio para cualquiera de los acreedores anteriores al acto. 6465

En la acción pauliana ordinaria el bien objeto de la acción no se retrotrae al patrimonio del

deudor y la revocatoria del acto no tiene ningún efecto frente a los demás acreedores, por

lo cual el único beneficiario de la revocatoria es el acreedor demandante.67

En la acción

revocatoria concursal el bien si se revierte a la masa concursal en virtud del principio de

universalidad objetiva, por lo cual el acreedor demandante no actúa en su propio beneficio

sino en el beneficio común de todos los acreedores reconocidos en el concurso. El

parágrafo del artículo 74 reconoce al acreedor demandante una recompensa del 40% del

valor de los bienes que se hayan recuperado como consecuencia de la revocatoria de los

actos del deudor. Esta recompensa es un incentivo para que los acreedores tomen la

64 Superintendencia de Sociedades. Sentencia 400-000055 de 20 de mayo de 2015. Nubis Sofía Olivo y

otros contra Plásticos Vandux de Colombia S.A. en liquidación judicial.

65 Esta tesis no es compartida por la doctrina nacional, por ejemplo Rodríguez Espitia encuentra que:

“Tratándose de una revocatoria concursal esta exigencia no procede, por cuanto no se trata de una acción

en beneficio individual sino de la masa de acreedores, de interés colectivo y no individual, razón por la cual

no hay lugar a imponer requisitos que solo se explican cuando la acción es de beneficio individual.” El

acuerdo de reestructuración como modalidad del concursa y la revocación de los actos del deudor. Pg. 21

67 Alberto Tamayo Lombana. Manual de obligaciones: teoría del acto jurídico y otras fuentes. pg. 362

30

iniciativa de iniciar un procedimiento que, sin la presencia de la recompensa, no les reporta

una contraprestación directa a su esfuerzo. A pesar de esta justificación, el monto del 40%

establecido como recompensa resulta excesivo si se considera que el fin de la acción es

aumentar la masa concursal en beneficio de todos los acreedores. Resulta contraproducente

que se reintegre al patrimonio del deudor únicamente el 60% del valor del bien. Asimismo,

la recompensa del 40% es mucho mayor que las recompensas establecidas en otros

regímenes de insolvencia. Las acciones de revocatoria reguladas en las Leyes 222 de 1995

y 550 de 1999 reconocían al acreedor demandante un incentivo del 10 % del valor del bien

recuperado.69

Con posterioridad a la Ley 1116 de 2006 se expidió el régimen de

insolvencia para personas naturales no comerciantes, en el cual el valor de la recompensa

también es del 10%. 70

En los procesos de reorganización empresarial la ley también legitima al promotor para

demandar la revocatoria de los actos, quien tiene la obligación de analizar la información

suministrada por el deudor para determinar, entre otras cosas, la necesidad de demandar la

revocatoria de actos del deudor. En el caso que el juez del concurso, el deudor, y los

acreedores consideren que no es necesario el nombramiento de un promotor dentro del

proceso de reorganización, el representante legal o la persona natural comerciante que

cumple con sus funciones71

no está legitimada para iniciar la acción de revocatoria o

simulación. En caso contrario estaríamos ante la inaceptable situación en la cual el deudor

69 Artículo 185. Ley 222 de 1995; Artículo 39. Ley 550 de 1999.

70

Artículo 572. Codigo General del Proceso

71

El artículo 35 de la Ley 1429 de 2010 modifico la Ley 1116 de 2006 en el sentido que el promotor deja de

ser un órgano obligatorio de los procesos de reorganización. Cuando no se nombra promotor, sus

atribuciones recaen en el representante legal de la persona jurídica o en la persona natural comerciante objeto

del concurso.

31

asume la identidad tanto de la parte demandante como de la parte demandada en el

proceso.72

En los procesos de liquidación judicial el liquidador es quien está legitimado

además de los acreedores. El promotor y el liquidador son auxiliares de la justicia que

actúan como órganos del concurso y desarrollan sus funciones en beneficio de todos los

acreedores. Por esta razón no es necesario un incentivo como el que el parágrafo del

artículo 74 ofrece a los acreedores demandantes. Por último, el parágrafo del artículo 75

faculta al juez del concurso para iniciar de oficio la acción revocatoria en los casos de

daciones en pago y actos a título gratuito.

3.2.2. Caducidad de la acción

Las partes legitimadas para demandar la revocatoria de los actos del deudor cuentan con 6

meses desde para hacerlo desde la fecha en la cual queda en firme la calificación y

graduación de créditos y derechos de voto.

Tal como se mencionó anteriormente, es posible que una empresa se encuentre en un

proceso de liquidación judicial como consecuencia del fracaso de la reorganización

empresarial o del incumplimiento del acuerdo de reorganización. En este caso la

Superintendencia considera que la caducidad de la acción se presenta después de los seis

meses siguientes a la ejecutoria del auto de calificación y graduación de créditos y

derechos de voto proferido en el proceso original de reorganización. El término de

caducidad no revive con ocasión de la apertura de un proceso liquidatario posterior a un

proceso de reorganización.73


73 “En efecto, tal como se expuso más arriba, los términos de caducidad son de orden público, y de allí que

su declaratoria opera por ministerio de la ley. Faltaría a la lógica más básica decir que puede revivirse

32

3.2.3. Competencia y procedimiento

La demanda de revocatoria y simulación la conoce el juez del concurso, y actualmente se

tramita por medio del proceso verbal. El artículo 75 hace referencia a que la acción se

tramita como un proceso abreviado, el cual fue derogado por la Ley 1395 de 2010 y

posteriormente por la Ley 1564 de 2012. Al no estar regulado por un procedimiento

especial, la acción se tramita como un proceso verbal.74

3.2.4. Periodo de sospecha y actos revocables

El periodo de sospecha se refiere al tiempo anterior a la apertura del proceso en el cual los

actos dispositivos del deudor pueden ser atacados por medio de la acción revocatoria

concursal. La introducción de esta limitación es necesaria para proteger la seguridad

jurídica de las partes del negocio.75

Además de esta limitación, el periodo de sospecha

tiene la doble función de identificar el periodo en el cual los actos del deudor pueden ser

relacionados con la situación de crisis empresarial.

La doctrina identifica tres posibilidades para fijar este periodo de sospecha. La primera de

estas otorga al juez la facultad de determinar la fecha en que se inició la situación de

dicho término cuando este no puede interrumpirse, suspenderse o renunciarse. Si el acto demandado es

anterior a la reorganización del concursado, su revocatoria debe plantearse, a más tardar, dentro de los seis

meses siguientes a la ejecutoria de la calificación y graduación de créditos que profiera el juez de la

recuperación. Vencido este plazo, no pueden admitirse nuevas demandas sobre este objeto, por haberse

extinguido, ope legis, el derecho a pedir la revocatoria o simulación como una cuestión accesoria al

concurso.” Superintendencia de Sociedades. Auto 400-006301 del 28 de abril de 2015. Carlos Arturo

Consuegra v. Plásticos Vandux de Colombia S.A.

74 Articulo 368 y ss. Ley 1564 de 2012


33

insolvencia con base de las pruebas aportadas en el proceso. La segunda posibilidad

también otorga al juez la facultad de determinar la fecha, pero impone un plazo máximo

fijado por el legislador. La tercera posibilidad fue la que adoptó la Ley 1116 de 2006, en la

cual el artículo 74 determina que hay 3 periodos de sospecha, los cuales son aplicables

según la naturaleza del acto que se pretende sea revocado.76

El numeral 1 asigna un periodo de sospecha de 18 meses anteriores al inicio del proceso

para los siguientes actos: “La extinción de las obligaciones, las daciones en pago y, en

general, todo acto que implique transferencia, disposición, constitución o cancelación de

gravámenes, limitación o desmembración del dominio de bienes del deudor, realizados en

detrimento de su patrimonio, o contratos de arrendamiento o comodato que impidan el

objeto del proceso”

En este listado se encuentran dos tipos de actos, siendo los primeros aquellos en los cuales

salen bienes del patrimonio del deudor y pueden causar un detrimento patrimonial. El

segundo tipo de actos que incluye el numeral primero son los contratos de arrendamiento o

comodato en los cuales el deudor insolvente actúa como arrendatario o comodatario. Un

análisis sistemático de las disposiciones contenidas en la Ley 1116 de 2006 permite

concluir que la revocatoria de los contratos de arrendamiento o comodato solo está llamada

a operar en los procesos de reorganización empresarial, y no en los de liquidación judicial.

Uno de los efectos de la iniciación del proceso de liquidación judicial es “la terminación de

los contratos de tracto sucesivo.”77

Se recuerda que tanto el arrendamiento como el

comodato tienen la característica de ser contratos de tracto sucesivo, por lo cual una vez


77 Artículo 50. Numeral 4. Ley 1116 de 2006

34

iniciado el proceso de liquidación judicial opera la terminación de estos contratos y los

bienes entregados revierten a la tenencia del deudor. Así, en la liquidación judicial no tiene

sentido de hablar de la revocatoria de los contratos de arrendamiento y comodato

celebrados por el deudor.

Esta situación permite concluir que la revocatoria de los contratos de arrendamiento o

comodato solo está llamada a operar en los procesos de reorganización empresarial. Por

esta razón debe entenderse que cuando la norma se refiere a que estos actos “impidan el

objeto del proceso” se está refiriendo al objeto del proceso de reorganización judicial, que

no es otro que la protección del crédito mediante la consecución de un acuerdo que permita

preservar empresas viables.

Isaza y Londoño critican la inclusión de estos actos ya que consideran que “al hacer

revocables contratos de comodato y de arrendamiento sugiere que mediante ellos los

bienes entregados en tenencia han salido del patrimonio del deudor. Por lo tanto, se excede

de esta manera la finalidad que se busca con las acciones de revocatoria y de simulación

que son, por definición, acciones tendientes al reintegro del patrimonio del deudor.”78

En

principio la revocatoria de los contratos de arrendamiento y comodato si exceden la

finalidad de reintegrar el patrimonio del deudor insolvente. Sin embargo este análisis

olvida que las “la acción revocatoria concursal es el instrumento establecido por el

legislador para proteger el derecho de crédito […]”79

La revocatoria de contratos de

arrendamiento o comodato logra cumplir con la finalidad de protección del crédito al

remover una situación que impide el objeto del proceso de reorganización empresarial


79 Juan José Rodríguez. Las acciones revocatorias concursales frente al principio de buena fe. Pg. 106

35

El numeral segundo amplia este plazo a 24 meses para todos los actos a título gratuito

celebrados por el deudor. Por su misma definición, todo acto a título gratuito genera un

detrimento en el patrimonio del deudor, por lo cual se entiende la ampliación del plazo con

respecto a los actos contenidos en el numeral 1.

Se resalta que para estos actos no cabe la excepción según la cual no pueden ser revocados

los actos en los cuales el tercero contratante actuó de buena fe, o sin conocimiento del

estado de insolvencia del deudor. Esta diferencia entre los actos a título gratuito y oneroso

no es una evolución exclusiva del derecho concursal, ya que proviene de la acción paulina

original en el derecho romano: “La justificación de tal diferencia la explicaban así los

romanos: los adquirientes a título oneroso alegan para evitar una perdida [certant pro

damno vitando]; los adquirientes a título gratuito alegan para conservar una ganancia

[certant pro lucro captando] y son por tanto menos dignos de consideración”80

Finalmente, el numeral tercero reduce el periodo de sospecha a 6 meses para “las reformas

estatutarias acordadas de manera voluntaria por los socios, solemnizadas e inscritas en el

registro mercantil […] cuando ellas disminuyan el patrimonio del deudor, en perjuicio de

los acreedores, o modifiquen el régimen de responsabilidad de los asociados.” El artículo

14 del decreto 1038 de 2009 adiciono a la lista de actos revocables “la transferencia de

bienes a título de fiducia mercantil con fines de garantía”, para lo cual estableció un

periodo de sospecha de 18 meses.

3.2.5. Buena fe

Para la revocatoria de los actos a título oneroso enunciados en el numeral 1 del artículo 74

además, se requiere que “no aparezca que el adquiriente, arrendatario o comodatario, obro

80 Alberto Tamayo Lombana. Manual de obligaciones: teoría del acto jurídico y otras fuentes. Pg. 360

36

de buena fe.” Para el cumplimiento de este requisito se ha establecido que el tercero parte

del acto jurídico no actúa de buena fe cuando conoce el estado de los negocios del deudor

insolvente.81

La Corte Constitucional reconoce que esta norma consagra una inversión de

la carga probatoria, por lo que “[radica en cabeza del adquiriente, arrendatario o

comodatario] la obligación de demostrar las condiciones bajo las cuales se desarrollaron

los negocios impugnados. Pero ello no ocurre porque necesariamente se presumen que su

conducta fue indebida o fraudulenta, sino porque en virtud de la carga dinámica de la

prueba son ellos quienes están mejor posicionados para ilustrar al juez del concurso

respecto de la conducta en torno a cada uno de los actos mercantiles desplegados […]”82

Como se mencionó anteriormente la correcta interpretación de los requisitos de las

acciones revocatorias concursales es vital para proteger los intereses de todas las partes que

acuden al proceso de insolvencia. Por esta razón es necesario mencionar una tendencia

preocupante en la jurisprudencia en cuanto a la interpretación del requisito de la buena fe.

La Superintendencia de Sociedades ha dicho que este requisito debe ser interpretado de tal

forma que el tercero demandado debe probar que su actuación fue de buena fe exenta de

culpa, a pesar que El numeral 1 del artículo 74 exige probar únicamente la buena fe, no la

buena fe exenta de culpa.

Así, por vía jurisprudencial la Superintendencia de Sociedades introdujo un requisito que

significa que al tercero demandado no le basta con probar que no conocía el mal estado de

los negocios del deudor, ya que “Si el tercero, debiendo conocer el mal estado de los

negocios del otorgante, no lo conoció, ello sólo quiere decir que incumplió con sus


82

Corte Constitucional. Sentencia C-572 de 2013. MP Jorge Iván Palacio Palacio.

37

deberes. Y el derecho no puede admitir que el incumplimiento de los deberes sirva de

excusa válida para crear o consolidar derechos en cabeza de ese tercero.”83

Resulta inapropiado que la Superintendencia de Sociedades aplique el concepto de buena

fe exenta de culpa cuando el legislador concursal no lo considero necesario.84

La buena fe

exenta de culpa tiene el efecto jurídico de crear un derecho ya que consolida jurídicamente

una situación inexistente.85

Se recuerda que la acción revocatoria pretende la revocatoria

de un acto que no está viciado en su nacimiento por la falta de condiciones esenciales del

negocio jurídico; el acto cuya revocatoria se pretende no se puede considerar una situación

inexistente que requiera de la buena fe exenta de culpa para consolidarse jurídicamente.

Esta interpretación impone una carga probatoria inexistente en la ley y en consecuencia

facilita la revocatoria de los actos demandados en perjuicio de los terceros que contrataron

con el deudor. La Superintendencia de Sociedades excede sus funciones judiciales al

introducir requisitos adicionales a los que el legislador consagro en el artículo 74 de la Ley

1116 de 2006, y vulnera el principio de legalidad consagrado en la Constitución al

exigirles a los particulares una actuación que no se encuentra explícitamente consagrada en

la Ley.86

83 Sentencia 480-000069 de 17 de junio de 2015. Pablo Muñoz Gómez, Liquidador de MNV S.A. en

liquidación judicial contra Vergel y Castellanos S.A. y otros.

84

El artículo 183 de la Ley 222 de 1995, que regulaba las acciones revocatorias en el proceso de liquidación,

si exigía expresamente que el tercero contratante demostrara que obro con buena fe exenta de culpa.

85

M.L. Neve Villareal. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a los que conduce la falta de

claridad en la distinción de tales conceptos. Pg. 48

86

“El principio de legalidad reconocido en varias disposiciones constitucionales exige que la conducta a

sancionar, las sanciones, los criterios para su determinación y los procedimientos previstos para su

imposición, deben estar expresa y claramente definidos por la ley con carácter previo a la aplicación e

imposición de estas medidas.” Corte Constitucional. Sentencia C-030 de 2012.

38

4. Determinación del daño a los acreedores: insuficiencia patrimonial,

perjuicio a los acreedores y afectación al orden de prelación de pagos.

El parágrafo 1 del artículo 74 dicta que para que proceda la acción revocatoria es necesario

que el acto demandado “haya perjudicado a cualquiera de los acreedores o afectado el

orden de prelación de los pagos y cuando los bienes que componen el patrimonio del

deudor sean insuficientes para cubrir el total de los créditos reconocidos.”

La norma expone tres elementos sustanciales de la acción de revocatoria concursal: la

insuficiencia patrimonial, el perjuicio a los acreedores, y la afectación al orden de

prelación de pagos. Para que la acción proceda es necesario que siempre se cumpla el

elemento de insuficiencia patrimonial, y que además se cumpla uno de los dos otros

elementos.

En reiterada jurisprudencia87

, la Superintendencia de Sociedades ha utilizado el concepto

de “daño a los acreedores” para agrupar los tres elementos que se estudiaran en esta

sección: la insuficiencia patrimonial del deudor, el perjuicio a los acreedores, y la

afectación al orden de prelación de pagos.88

Como se mencionó en la introducción, la

correcta aplicación e interpretación de estos elementos es vital para proteger los diversos

intereses de quienes concurren al procedimiento de insolvencia.

87 Ver, por ejemplo, la consideración del despacho no. 6 (pg. 4) de la Sentencia 480-000069 de 17 de junio de

2015. Pablo Muñoz Gómez, Liquidador de MNV S.A. en liquidación judicial contra Vergel y Castellanos

S.A. y otros.

88. La agrupación de estos tres elementos bajo el concepto del “daño a los acreedores” concuerda entre otras,

con las jurisdicciones concursales de España y Argentina, en las cuales estos elementos se analizan como

parte del “perjuicio para la masa activa” y “daño a los acreedores” respectivamente. E. Aznar Giner. La

acción revocatoria concursal: doctrina, jurisprudencia y formularios. Pg. 47; H. A Grillo. Acción revocatoria

concursal: un matiz acerca del requisito de la existencia del perjuicio para los acreedores. Revista de

Jurisprudencia Argentina, 2002 – IV. pg. 106.

39

Se hará un énfasis especial en la necesidad de la aplicación diferenciada de estos elementos

según se trate de un proceso de reorganización empresarial o de liquidación judicial. Si

bien el ordenamiento concursal consagro un único régimen de acciones revocatorias

independientemente del proceso, es necesario que estos elementos se interpreten de

acuerdo con las especificidades del funcionamiento de cada uno de estos procesos.

4.1. Insuficiencia de los bienes para cubrir la totalidad de los créditos

reconocidos

La acción de revocatoria concursal no es procedente cuando los activos del deudor son

suficientes para cancelar todos los pasivos. Si bien la inclusión de este requisito parece

insignificante por tratarse de una acción llevada a cabo dentro del concurso, cabe recordar

que la insuficiencia patrimonial no está consagrada en la ley concursal como un requisito

de admisión para los procesos de reorganización y liquidación judicial89

. En un proceso de

reorganización empresarial se puede dar el caso que el deudor pueda encontrarse en una

situación de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente, sin que esto signifique

una situación de insuficiencia patrimonial. El mismo caso se podría dar en los procesos de

liquidación judicial obligatoria en virtud del artículo 49.

En el marco de los procedimientos de liquidación judicial no puede haber interrogantes

frente a la insolvencia patrimonial como requisito de la acción revocatoria, ya que si la

totalidad de los créditos reconocidos en el concurso puede ser cubierta por los activos

existentes no hay necesidad alguna de aumentar la masa patrimonial. Sin este requisito las

89 Artículos 9, 47, y 49. Ley 1116 de 2006

40

acciones revocatorias concursales podrían generar un enriquecimiento sin justa causa del

deudor, en perjuicio de la contraparte en negocio demandado.90

Una de las principales diferencias entre la reorganización empresarial y la liquidación

judicial es la fuente del pago de los créditos reconocidos; en la primera la fuente es el flujo

de caja futuro de la empresa reorganizada, mientras que en el segundo es el patrimonio del

deudor. Teniendo en cuanta esta diferencia clave entre los dos procesos, cabe preguntarse

cuál es el papel que juega este requisito en los procesos de reorganización empresarial.

El aumento de la masa patrimonial en los procesos de liquidación tiene un efecto directo

sobre la probabilidad de pagar los créditos reconocidos. En los procesos de reorganización

el efecto de este aumento de la masa es indirecto, ya que se estima que un aumento de la

masa puede facilitar el saneamiento financiero de la empresa, logrando incrementar la

probabilidad de supervivencia.91

Sin embargo este aumento de la masa debe tener un límite

porque el beneficio indirecto no puede lograrse a costa de las otras partes del proceso, en

especial los terceros demandados en la acción de revocatoria. Este límite esta impuesto

precisamente por el requisito de la insolvencia patrimonial del deudor. Primero, porque al

igual que en los procesos de liquidación la acción revocatoria no puede generar un

enriquecimiento sin justa causa del deudor insolvente. En segundo lugar, en caso que

fracase el proceso de reorganización esta misma masa concursal esta llamada a ser la

fuente de pago de los acreedores ya que esta situación es una de las causales para iniciar la

liquidación judicial del deudor. Así, una vez el activo del deudor sea suficiente para pagar

los créditos reconocidos en una hipotética liquidación futura, los acreedores logran la


91 Corte Constitucional. Sentencia C-1143 de 2000.

41

satisfacción de sus créditos, bien por medio de la reactivación exitosa de la empresa, o por

medio de la liquidación o adjudicación posterior.

4.2. Perjuicio a los acreedores

El análisis de este elemento es esencial para proteger los intereses contrapuestos del

deudor, quien busca la recuperación exitosa de la empresa, con los intereses de los

acreedores, quienes buscan la recuperación de su crédito.

En el periodo anterior a la insolvencia el empresario debe tener un rango de acción para

tratar de salir de la crisis por medio de acuerdos, reestructuraciones, o hasta el

otorgamiento de un crédito para el cual sea necesario otorgar bienes en garantía prendaria o

hipotecaria. Estos actos tendientes a la recuperación de la empresa no pueden ser

automáticamente revocados por caer en el periodo de sospecha. Isaza y Londono

consideran que “la interpretación justa y lógica del perjuicio al acreedor, como supuesto

para interponer las acciones revocatorias y de simulación, únicamente se presenta cuando

la situación económica del deudor sujeto al concurso le impide pagar su acreencia y existe

tal insuficiencia de bienes que no le permite al deudor solucionar en su totalidad la

obligación contraída.”92

Esta postura corresponde a una posición que sostenía

anteriormente la doctrina, para quienes el perjuicio de los acreedores se configuraba

automáticamente con la apertura del concurso. Esta tesis ha sido rechazada por la

Superintendencia de Sociedades, la cual analizó la interpretación del perjuicio al acreedor

en los siguientes términos:

“esta postura […] comporta inseguridad jurídica, genera parálisis en la operación de la

empresa, incertidumbre en el tráfico jurídico, etc.”


42

Seguido, la Superintendencia resalta la necesidad de una interpretación subjetiva del

perjuicio a los acreedores:

“El Despacho estima que la disposición no puede ser interpretada en ninguno de los dos

extremos opuestos, lo que lleva a concluir que una posición sensata, debe responder a

cada caso concreto y a los elementos de juicio con que cuente el juzgador. Para tal efecto,

es necesario examinar entre otros aspectos, la composición del pasivo, su distribución

[…]; si los activos objeto de la dación por ejemplo eran los más valiosos, de mayor

representatividad para el deudor, de mayor liquidez o con mayores posibilidades de ser

enajenados, el valor por el cual fueron recibidos y todos los demás factores determinantes

de la operación.”93

Recientemente la Superintendencia de Sociedades ha interpretado que hay un hay perjuicio

a los acreedores “si la operación causó o agravó el estado de insolvencia de la sociedad

concursada.”94

Esta interpretación concluye que no puede haber perjuicio a los acreedores

cuando la operación demandada no sea ni la causa de la insuficiencia patrimonial, ni un

factor que agrave una situación de insuficiencia preexistente. Si bien es necesario realizar

este juicio en el caso concreto, la jurisprudencia de la Superintendencia contiene algunas

consideraciones de carácter general que guían esta interpretación, las cuales se exponen a

continuación.

4.2.1. Detrimento patrimonial



94 Superintendencia de Sociedades. Sentencia 400-000055 de 20 de mayo de 2015. Nubis Sofía Olivo y otros

contra Plásticos Vandux de Colombia S.A. en liquidación judicial.

43

La primera de estas consideraciones es que un acto que genere un detrimento patrimonial

del deudor puede causar o agravar el estado de insolvencia del deudor. Para la

Superintendencia, esto puede ocurrir si: “entre otros supuestos, cuando el acto revocable

fue un negocio a título gratuito, del cual solo reportó utilidad el tercero; o si se trató de un

acto a título oneroso que no cumplió con un mínimo de conmutatividad.”95

Otro tipo de

acto que la Superintendencia ha reconocido como potencialmente perjudicial a los

acreedores es la adquisición de nuevos pasivos por parte del deudor.96

Con respecto a los actos a título gratuito, estos consisten en la salida de un bien del

patrimonio del deudor sin recibir por esto una contraprestación, por lo que es claro que

estos actos causan un detrimento patrimonial.

Si el acto es a título oneroso, al activo que entra al patrimonio debe ser de un valor

correspondiente al bien que sale del patrimonio. Para la Superintendencia de Sociedades:

“Así, se configura daño a los acreedores si se demuestra que el que aparentemente era un

contrato de compraventa, en realidad fue una donación u otro acto a título gratuito. En

este caso el daño se concretaría en una disminución patrimonial, por la salida de un

activo fijo (la cosa vendida), sin que por ello se haya recibido una contraprestación. Pero

estos casos requieren que el demandante en sus pretensiones solicite que se declare la

simulación relativa del contrato de compraventa.

15. También existe daño para los acreedores cuando no existe una correspondencia entre

el valor de la cosa vendida y el precio por el que esta se vendió. En este caso, si bien se

95 Superintendencia de Sociedades. Sentencia 400-000059 de 26 de mayo de 2015. Pablo Muñoz Gómez,

Liquidador de MNV S.A. en liquidación judicial contra H & H Arquitectura S.A.

96 Superintendencia de Sociedades. Sentencia 480-00089 de 16 de julio de 2015. Pablo Muñoz Gómez,

liquidador de Interbolsa S. A. contra Distrimedia SAS y otros.

44

recibió un activo corriente (precio) a cambio de un activo fijo (la cosa vendida), la

operación arrojó una pérdida en el patrimonio del vendedor (si el precio fue inferior) o

del comprador (si el precio fue superior).”97

Sin embargo, no es suficiente que el acto cumpla con alguna de estas características para

que se configure un perjuicio a los acreedores. El juez debe analizar otros factores tales

como “a) la disminución de la capacidad para atender las obligaciones (disminución del

flujo de caja-entrega de carteras e inventarios); la reducción notable del monto de activos;

o c) el hecho que la operación recaiga sobre los activos de mayor cuantía e importancia.”98

4.2.1. Enajenación de activos vitales para la empresa

El perjuicio a los acreedores también se puede presentar cuando, a pesar que no existió un

detrimento patrimonial del deudor, el bien que salió del patrimonio del deudor se considera

vital para su actividad económica. Un acto de este tipo puede llegar a causar o agravar el

estado de insolvencia del deudor en la medida que hay bienes imprescindibles en el

proceso productivo de las empresas. Por ejemplo, si una empresa dedicada a la producción

de libros decide enajenar su imprenta, o si en una empresa farmacéutica se enajena el

derecho de explotación de una patente. En estos casos la enajenación de un activo vital

contraria el criterio de agregación de valor que debe estar presente en todo proceso

concursal.99

97 Superintendencia de Sociedades. Sentencia 480-000093 de 28 de julio de 2015. Pablo Muñoz Gómez,

liquidador de Interbolsa S.A. contra Infante & Otero y Cía. SCA y otros.

98 Superintendencia de Sociedades. Sentencia del 2 de septiembre de 2004. ABN Amro Bank contra

Teleglobe Colombia S.A. y otros.

99 Artículo 1. Ley 1116 de 2006.

45

La valoración de esta situación es primordial en los procesos de reorganización

empresarial, ya que la ausencia de estos activos imposibilitaría la reactivación de la

empresa. Precisamente por esta razón es que dentro de los actos que se pueden revocar

estén incluidos los contratos de arrendamiento y que impiden la reactivación de la

empresa.100

En los procesos de liquidación judicial, esta situación debe ser valorada

teniendo en cuenta el criterio de agregación de valor. La revocatoria de estos actos podría

permitir una venta global de los activos del deudor, obteniendo un precio mayor que la

realización individual de los bienes del deudor.

4.3. La afectación a la prelación de pagos

La prelación de pagos es uno de los elementos del principio de igualdad en el régimen

concursal, tanto así que para algunos doctrinantes las acciones revocatorias se fundamentan

en la protección de la par conditio creditorum. Por el contrario, Isaza y Londoño afirman

que “es impropio, por decir lo menos, que se establezca como supuesto para la

interposición de la acción revocatoria que deba considerarse la afectación del orden de

prelación de pagos, en la situación de un deudor aun no sujeto a concurso. El orden de

prelación solo se da en eventos de liquidación del patrimonio. En su vida cotidiana ningún

deudor está obligado a respetar dicho orden; es por ello que se puede cancelar primero o

simultáneamente al acreedor quirografario que al acreedor laboral, fiscal o con garantía

real. Por eso se puede afirmar que, cuando no se está sujeto a proceso concursal, el orden

de prelación para el pago no tiene aplicación alguna, y si no lo tiene, es un absurdo

establecerlos como presupuesto para darle viabilidad a la acción revocatoria concursal.”102

Tienen razón Isaza y Londono en cuanto el deudor no está obligado a respetar la prelación

100 En el apartado 4.2.4 se realiza un análisis sobre la revocatoria de este tipo de actos.


46

de pagos en el giro ordinario de sus negocios, sin embargo es exagerada su conclusión de

que resulta absurdo establecer la afectación al orden de prelación de pagos como un

presupuesto de la acción revocatoria.

En la liquidación judicial hay una clara afectación a los acreedores cuando por medio de un

acto previo al proceso se altera el orden de prelación de pagos. Si se parte, como

corresponde, de un principio de insuficiencia patrimonial, cualquier pago que se realice a

un acreedor antes de la liquidación judicial tiene el efecto de reducir la posibilidad de

satisfacer el crédito de los otros acreedores. Esta clara afectación a los dos elementos del

principio de igualdad, tanto la par conditio creditorum como la prelación y preferencias del

crédito justifica la revocatoria del acto.

La aplicación de la prelación de créditos es diferente en los procesos de liquidación judicial

y reorganización empresarial; mientras que en el primero esta actúa como regla imperativa

para ordenar el pago de las acreencias, en el segundo se trata de una regla de carácter

dispositivo que, con la excepción de las prelaciones relativas a los créditos laborales,

pensionales y de seguridad social, puede ser modificada por medio del acuerdo de

reorganización si se obtiene la mayoría especial prevista en el artículo 41.103

103 Artículo 41. Ley 1116 de 2006: “En el acuerdo podrá modificarse la prelación de créditos, siempre que

sean cumplidas las siguientes condiciones:

1. La decisión sea adoptada con una mayoría superior al sesenta por ciento (60%) de los votos admisibles.

2. Tenga como propósito facilitar la finalidad del acuerdo de reorganización.

3. No degrade la clase de ningún acreedor sino que mejore la categoría de aquellos que entreguen recursos

frescos o que en general adopten conductas que contribuyan a mejorar el capital de trabajo y la

recuperación del deudor.”

4. No afecte la prelación de créditos pensionales, laborales, de la seguridad social, adquirentes de vivienda,

sin perjuicio que un pensionado o trabajador, o cualquier otro acreedor, acepte expresamente los efectos de

una cláusula del acuerdo referente a un derecho renunciable, siempre que ello conduzca a la recuperación

de su crédito.

47

Así como en el proceso de liquidación judicial es claro que los actos que afectan la

prelación de pagos perjudican a los acreedores, el carácter dispositivo de la prelación de

pagos en el proceso de reorganización empresarial significa que una afectación al orden de

prelación de pagos no afecta directamente los intereses de los acreedores. Por esta razón el

análisis sobre la afectación de la prelación de pagos debería tener un papel secundario en el

proceso de reorganización empresarial, siendo el análisis principal el del perjuicio a los

acreedores que se analizó en el apartado anterior.

Para que prospere la pretensión revocatoria es necesario demostrar tanto la insuficiencia

patrimonial del deudor como uno de los otros dos requisitos: el perjuicio a los acreedores o

la afectación a la prelación de créditos. Cuando se trata de un proceso de reorganización

empresarial la norma permite la revocatoria de un acto que si bien no afecta directamente a

los acreedores, tendría la potencialidad de vulnerar una norma de carácter dispositivo que

únicamente está llamada a operar después de un hipotético fracaso del proceso de

reorganización.

En consecuencia el juez inclusive debería inaplicar este elemento cuando del análisis del

caso concreto se desprenda que, independientemente de la afectación a la prelación, el acto

demandado no generó perjuicio alguno para el deudor en reorganización. Una crítica a esta

posición es que la revocatoria de actos que afecten el orden de prelación de créditos está

justificada porque en caso que fracase el proceso de reorganización esta misma masa

concursal esta llamada a ser la fuente de pago de los acreedores, y como se vio

anteriormente la caducidad en estos casos significa que el acto no puede ser demandado

otra vez. Una posible solución a este problema es que ante la iniciación de un proceso de

liquidación judicial por causa del fracaso o el incumplimiento del acuerdo de

reorganización se vuelva a abrir una oportunidad procesal para demandar la revocatoria

únicamente de aquellos actos que afecten el orden de prelación de pagos pero que de otra

manera no hayan perjudicado a los acreedores. Así, estos actos no se revocarían en el

48

proceso de reorganización empresarial, pero si en un hipotético proceso de liquidación

judicial posterior.

5. Conclusiones

Las acciones revocatorias cumplen un papel vital en la protección del crédito en el derecho

concursal. La posibilidad de demandar los actos del deudor materializa algunos de los

principios fundamentales del régimen de insolvencia. Sin embargo, en el momento de

decidir sobre las acciones revocatorias el juez debe tener en cuenta los diversos intereses

de las partes que se ven obligadas a concurrir al proceso. Por esta razón es de vital

importancia una correcta interpretación de los tres requisitos sustanciales que se

analizaron anteriormente. Se resalta la necesidad de interpretar el daño a los acreedores

siempre teniendo en cuenta las circunstancias subjetivas que rodean el ejercicio de la

acción revocatoria. A pesar de la importancia de mirar el caso concreto, el fallador también

debe tener en cuenta la racionalidad que justifica la existencia de cada uno de los

requisitos, y las pautas generales que ha establecido la jurisprudencia concursal sobre su

interpretación.

49

6. Bibliografía

6.1. Libros y Revistas

AZNAR GINER, Eduardo. La acción rescisoria concursal: Doctrina, jurisprudencia y

formularios. Valencia. Tirant Lo Blanch. 2009

GARRIDO, José M. Tratado sobre las preferencias del crédito. Madrid. Civitas. 2000

GOLDENBERG SERRANO, Juan L. Consideraciones críticas respecto al denominado

principio de la par condicio creditorum en Revista chilena de derecho v. 73. Santiago de

Chile. 2010

GOMEZ DUQUE, Arturo. Derecho comercial. Bogota. Ed. Diké. 1996

GRILLO, Horacio A. Periodo de sospecha en la legislación concursal. Buenos Aires.

Astrea. 2001.

GRILLO, Horacio A. Acción revocatoria concursal: una matriz acerca de la existencia del

perjuicio para los acreedores. Revista de Jurisprudencia Argentina IV.2002

ISAZA, Álvaro y LONDONO, Álvaro. Comentarios al Régimen de Insolvencia

Empresarial. Bogotá. Legis. 2011

JACKSON, Thomas H. The Logic and Limits of Bankruptcy Law. Cambridge, MA.

Harvard University Press. 1986

MUÑIZ ESPADA, Esther. La acción revocatoria como una vicisitud del concurso.

Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Madrid, 2006.

NEVE VILLAREAL, Marta L. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a los que

conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos. Revista de Derecho

Privado. Bogotá. Universidad Externado. 2009

50

OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general del

contrato y del negocio jurídico. Bogotá. Ed. Temis. 2014

OSSA ARBELAEZ, Fernando. Las acciones revocatorias dentro de la quiebra – en

Concordatos y Quiebras de los Comerciantes. Colegio de Abogados de Medellín. Ed.

Diké.

PÉREZ VIVES, Álvaro. Teoría General de las Obligaciones. Volumen III, parte II.

Bogotá. Ed. Temis. 1968.

RODRÍGUEZ ESPITIA, Juan José. El acuerdo de reestructuración como modalidad del

concursa y la revocación de los actos del deudor, en Revista de Derecho Privado no. 34.

Bogotá. Universidad de los Andes. 2005

RODRÍGUEZ ESPITIA, Juan José. Las acciones revocatorias concursales frente al

principio de buena fe, en Derecho Concursal, nuevos escenarios, nuevos desafíos. Bogotá.

Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal. 2013.

RODRÍGUEZ ESPITIA, Juan José. Nuevo Régimen de Insolvencia. Bogotá. Universidad

Externado. 2007.

TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de obligaciones: teoría del acto jurídico y otras

fuentes. Bogotá. Ed. Temis. 1994

VIVANTE, Cesar. Tratado de Derecho Mercantil, Volumen primero. Madrid. Editorial

Reus. 1932.

6.2. Normativa

Código Civil

Código de Comercio

Código General del Proceso

51

Ley 222 de 1995

Ley 550 de 1999

Ley 1116 de 2006

Ley 1429 de 2010

Ley 1564 de 2012

Ley 1676 de 2013

Decreto 962 de 20 de marzo de 2009.

Decreto 1038 del 26 de marzo de 2009

Decreto 1749 del 26 de mayo de 2011

6.3. Jurisprudencia

6.3.1. Corte Constitucional

Sentencia C-1143 de 2000. MP Carlos Gaviria Díaz.

Sentencia C-092 de 2002. MP Jaime Araujo Rentería.

Sentencia C-030 de 2012. MP Luis Ernesto Vargas Silva.

Sentencia C-572 de 2013. MP Jorge Iván Palacio Palacio.

6.3.2. Superintendencia de Sociedades

Auto 400-006301 del 28 de abril de 2015. Carlos Arturo Consuegra v. Plásticos Vandux de

Colombia S.A.

Sentencia del 5 de abril de 2004. José Namén Ayub contra Autos Marca Ltda. Y

Mazdacredito S.A. Compañía de Financiamiento Comercial. Expediente 24920

Sentencia del 2 de septiembre de 2004. ABN Amro Bank contra Teleglobe Colombia S.A.

y otros.

52

Sentencia del 3 de mayo de 2004. Juan Pablo Vargas G. y otros contra Acerías Paz del Rio

y Otros.

Sentencia 400-000055 de 20 de mayo de 2015. Nubis Sofía Olivo y otros contra Plásticos

Vandux de Colombia S.A. en liquidación judicial.

Sentencia 400-000059 de 26 de mayo de 2015. Pablo Muñoz Gómez, Liquidador de MNV

S.A. en liquidación judicial contra H & H Arquitectura S.A.

Sentencia 480-000069 de 17 de junio de 2015. Pablo Muñoz Gómez, Liquidador de MNV

S.A. en liquidación judicial contra Vergel y Castellanos S.A. y otros.

Sentencia 480-00089 de 16 de julio de 2015. Pablo Muñoz Gómez, liquidador de

Interbolsa S. A. contra Distrimedia SAS y otros.

Sentencia 480-000095 de 28 de julio de 2015. Pablo Muñoz Gómez, Liquidador de

MNV S.A. en liquidación judicial contra R. Jaramillo C. y Cía. SCA y otros.

Sentencia 480-000093 de 28 de julio de 2015. Pablo Muñoz Gómez, liquidador de

Interbolsa S.A. contra Infante & Otero y Cía. SCA y otros.

la determinación del daño a los acreedores en las acciones

Documents