la anticipaciÓn de la tutela penal y los actos preparatorios del...

UNIVERSIDAD DE JAN FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y

JURDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL,

FILOSOFA DEL DERECHO, FILOSOFA MORAL Y FILOSOFA

TESIS DOCTORAL

LA ANTICIPACIN DE LA TUTELA PENAL Y LOS ACTOS PREPARATORIOS DEL DELITO

PRESENTADA POR: JUAN LUIS FUENTES OSORIO

DIRIGIDA POR:

DR. D. GUILLERMO PORTILLA CONTRERAS

JAN, 19 DE DICIEMBRE DE 2003

ISBN 978-84-8439-337-5

tesis doctoralUNIVERSIDAD DE JAN

Nombre y apellidos del autor:JUAN LUIS FUENTES OSORIO

Ttulo de la Tesis Doctoral:LA ANTICIPACIN DE LA TUTELA PENAL Y LOS ACTOS PREPARATORIOS DEL DELITO

I.S.B.N.:978-84-8439-337-5

Fecha de Lectura:19 DE DICIEMBRE DE 2003

Centro y Departamento en que fue realizada la lectura:FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y JURDICASDerecho Penal, Filosofa del Derecho, Filosofa Moral y Filosofa

Composicin del Tribunal/Direccin de la Tesis:

Direccin de la Tesis Dr. D. Guillermo Portilla Contreras

Presidente/a del Tribunal Dr. D. Miguel Daz y Garca de Conlledo

Vocales Dr. D. Javier Mira Benavent

Dr. D. Ignacio Muagorri

Dr. D. Enrique Pearanda Ramos

Secretario/a Dr. D. Rafael Alccer Guirao

Calificacin Obtenida:SOBRESALIENTE CUM LAUDE POR UNANIMIDAD

Abstract

Punishable preparatory acts have been the articulating criterion of this work. The

first part deals with the criminal preparation within the criminal tutelage anticipation

phenomenon. The rest of the essay tries to answer a series of concatenated questions,

starting with the following: Are punishable preparatory acts ways of preparation?

In order to sort out this issue, other questions arise: what do we understand by

preparation of a crime? What are its intensional features? Once the features of the

preparation are determined, it will be possible to check if the ways of proceeding

described in articles 17 y s CP are preparatory acts and, in case they are, to what

extent. The notable task will be to first determine which are the intensional features

of the preparation, to secondly study if these behaviours can be included within its

field. The second and third parts of this work are devoted to this purpose: in the

second part the intensional features are set out, while in the third part I specify the

fact that considering the variable benefited individual and the concepts of preparation

in direct and indirect responsability, it is possible to justify that those behaviours

may be ways of preparation. Finally, a last question emerges: what other nature

can they have besides that of the preparation? Participation could be an option.

Other hypothesis state said behaviours can be ways of responsibility, whether the

crime is finnally perpetrated or just attempted. All these possible interpretations of

the punishable preparatory acts nature will be studied in the forth part, which is

specially focused on both natures cited above.

LA ANTICIPACIN DE LA TUTELA PENAL/Juan Luis Fuentes Osorio 2

Resumen

Los actos preparatorios punibles han sido el criterio articulador de esta obra. En la

primera parte se estudia la preparacin delictiva dentro del fenmeno de la

anticipacin de la tutela penal. El resto del trabajo se orienta a dar respuesta a una

serie de preguntas que se suceden de forma concatenada, que comienzan con la

siguiente: son los actos preparatorios punibles formas de preparacin? Para poder

resolver esta incgnita se plantea otra cuestin: qu es la preparacin del delito,

cules son sus notas intensionales? Una vez determinadas las caractersticas de la

preparacin ser posible comprobar si, y en qu medida, los modos de actuacin

descritos en los artculos 17 y s CP son actos preparatorios. Lo relevante va a ser

determinar qu notas intensionales tiene la preparacin, para a continuacin,

observar si las conductas tratadas pueden incluirse dentro de su extensin. A ese

fin se destina la parte segunda y tercera del trabajo. La segunda, expone las notas

intensionales de la preparacin. La tercera precisa que si se tiene en cuenta la

variable sujeto beneficiado, y se trabaja con los conceptos preparacin del hecho

propio y ajeno, es posible justificar que esos comportamientos sean formas de

preparacin. Por ltimo, asalta una tercera cuestin Qu otra naturaleza pueden

tener aparte de la preparatoria? Una primera opcin, es la va de la participacin.

Otras hiptesis consideran que los comportamientos en cuestin pueden ser formas

de autora, consumada o intentada. Esto es posible mediante el recurso al sistema

unitario del autor o a bienes jurdicos espiritualizados o definidos de manera muy

abstracta, de modo que cualquier conducta representa una lesin del mismo. Todas

estas posibles interpretaciones de la naturaleza de los actos preparatorios punibles

se estudiaran en la cuarta parte, especialmente centrada en las dos naturalezas

citadas en primer lugar.


tesis doctoral

UNIVERSIDAD DE JAN

LA ANTICIPACIN DE LA TUTELAPENAL Y LOS ACTOS

PREPARATORIOS DEL DELITO

JUAN LUIS FUENTES OSORIO


ndice

NDICE DE ABREVIATURAS ......................................................................... 9

INTRODUCCIN ...................................................................................... 12

PRIMERA PARTE

LA ANTICIPACIN DE LA TUTELA PENAL ..................................................... 18

CAPITULO I

EL CONCEPTO DE ANTICIPACIN DE LA TUTELA PENAL .......................... 19

I. INTRODUCCIN. ...................................................................... 20

II. EL FENMENO DE LA ANTICIPACIN DE LA TUTELA PENAL. .......... 32

1. La anticipacin de la tutela como una constante

en el Derecho penal. ............................................................... 32

2. El concepto de anticipacin de la tutela penal. ........................ 34

A. Introduccin: la importancia del fin del

Derecho penal. ........................................................... 35

B. La relevancia del concepto de bien jurdico. ................ 36

a) La concepcin inmaterial. ................................... 36

b) La concepcin material del bien jurdico. ............... 43

c) Los bienes jurdicos colectivos. ............................ 44

c.1. El carcter relativo del trmino

delitos de peligro abstracto. .......................... 59

C. Las tentativas de participacin. ................................. 64

III. CONCLUSIONES. .................................................................... 65

CAPITULO II

LA ANTICIPACIN DE LA TUTELA PENAL Y LAS FUNCIONES

DEL DERECHO PENAL ......................................................................... 67

I. INTRODUCCIN. ...................................................................... 68


II. LA DIMENSIN PREVENTIVA DE LA ANTICIPACIN DE LA

TUTELA PENAL: LA REDUCCIN DEL RIESGO DE LESIN

DE BIENES JURDICOS. ................................................................ 71

1. La funcin positiva del bien jurdico: mandato de

proteccin absoluta. ............................................................... 72

2. La reformulacin del principio de ofensividad. ......................... 77

A. Consecuencias de la aparicin del Derecho penal

del riesgo. ..................................................................... 83

3. Otras formas de prevencin. ................................................ 91

Excurso: los riesgos de las exigencias de desregulacin penal. 90

III. LA DIMENSIN IDEOLGICA DE LA ANTICIPACIN PENAL. ........ 103

IV. LA DIMENSIN POLTICA DE LA ANTICIPACIN DE LA

TUTELA PENAL........................................................................... 102

V. EL DERECHO PENAL COMO PRIMA RATIO. .................................. 121

VI. CONCLUSIONES. .................................................................. 127

CAPITULO III

FORMAS DE APARICIN DEL FENMENO DE LA

ANTICIPACIN DE LA TUTELA PENAL ............................................ 131

I. INTRODUCCIN. .................................................................... 132

II. LA ANTELACIN EN FUNCIN DEL EMPLAZAMIENTO DENTRO

DEL ITER CRIMINIS. ................................................................... 132

1. Formas de punicin de las conductas preparatorias

y participativas intentadas. .................................................... 135

III. LA ANTELACIN EN FUNCIN DEL JUICIO DE PELIGRO. ............ 139

IV. LA RELACIN ENTRE LA PELIGROSIDAD Y EL ITER CRIMINIS. ..... 141

1. El parentesco entre los delitos de peligro abstracto

y delitos preparatorios. ......................................................... 145

V. CONCLUSIONES. .................................................................... 150

SEGUNDA PARTE

LOS ACTOS PREPARATORIOS DEL DELITO ................................................ 152

CAPTULO I

LA INDETERMINACIN DEL CONCEPTO DE ACTO PREPARATORIO ........... 153

I. INTRODUCCIN. .................................................................... 154

II. LA VAGUEDAD DE LAS ACTUALES DEFINICIONES

DEL ACTO PREPARATORIO. .......................................................... 155

III. LA RELEVANCIA JURDICA DE ESTA VAGUEDAD. ....................... 161

IV. CONCLUSIONES. ................................................................... 164


CAPTULO II

CARACTERSTICAS SUBJETIVAS DEL ACTO PREPARATORIO ................... 166

I. INTRODUCCIN. .................................................................... 167

II. EL DOLO DE LA CONDUCTA PREPARATORIA............................... 167

III. EL FIN PERSEGUIDO POR LA PREPARACIN

COMO ELEMENTO INTEGRANTE DEL DOLO DEL PREPARADOR. ......... 177

IV. LA CLASE DE DOLO DE PREPARACIN. .................................... 183

V. LA EQUIVOCIDAD DE LA ACCIN PREPARATORIA. ...................... 186

1. Presuncin de la inexistencia de voluntad preparatoria. ......... 188

2. Presuncin de la existencia de una intencin preparatoria. ..... 190

A. Presunciones en funcin de la naturaleza del medio. ........ 191

B. Presunciones en funcin del nivel de desarrollo de

la actividad preparatoria. ................................................. 192

VI. LA EXTENSIN MXIMA DEL INJUSTO DEL ACTO PREPARATORIO:

CUL ES EL DELITO DE REFERENCIA? ......................................... 195

VII. CONCLUSIONES. ................................................................. 198

CAPTULO III

CARACTERSTICAS OBJETIVAS DEL ACTO PREPARATORIO .................... 201

I. INTRODUCCIN. .................................................................... 202

II. LA LEJANIA OBJETIVA DE LA PREPARACIN: EL FUNDAMENTO

DE LA PUNICIN DE LOS ACTOS PREPARATORIOS.......................... 203

1. Teoras subjetivas. ............................................................ 205

A. La voluntad manifestada contraria a la norma de

determinacin. ............................................................... 208

B. La vulneracin de la vigencia del ordenamiento jurdico. .. 214

a) Teora de la expresin. ........................................... 214

b) Teora de la impresin. .......................................... 227

C. Ampliacin del mbito de punicin desde

planteamientos subjetivos. .............................................. 231

2. Enfoque material del injusto. .............................................. 235

3. La impunidad general de la preparacin a la que conduce

una teora objetiva del injusto por su falta de peligrosidad.

Los intentos para justificar su punicin. ................................... 245

III. EL CARCTER CONDICIONAL Y MEDIATO DE LA PREPARACIN. .. 254

IV. EL CARCTER PREEJECUTIVO DE LA PREPARACIN. .................. 258

1. El carcter relativo de la naturaleza preejecutiva de la

preparacin. ........................................................................ 258

2. Los esfuerzos tericos orientados a la delimitacin de la

tentativa y la preparacin. ..................................................... 265


A. Intentos subjetivos de diferenciacin entre

tentativa y preparacin.................................................... 266

B. La idea de peligro como criterio de delimitacin. ............. 269

C. La interpretacin del tipo como nico criterio vlido

de distincin entre las fases del iter criminis

compatible con la actual regulacin penal. ......................... 275

D. El papel de la representacin del autor........................... 291

E. Clases de preparacin.................................................. 295

V. CONCLUSIONES. .................................................................... 300

TERCERA PARTE

LOS ACTOS PREPARATORIOS DEL HECHO AJENO. ...................................... 303

CAPITULO I

CONCEPTO DE PREPARACIN DEL HECHO AJENO: SU

COMPATIBILIDAD CON UN SISTEMA DUAL DE

RESPONSABILIDAD DEL INTERVINIENTE SECUNDARIO ........................ 304

I. LA PREPARACIN DEL HECHO PROPIO O AJENO. ........................ 305

II. LA PREPARACIN INDIVIDUAL O COLECTIVA. ........................... 306

III. ES COMPATIBLE LA PRESENCIA DE LA

CATEGORA ACTO PREPARATORIO DEL HECHO AJENO

CON UN SISTEMA DUAL? ............................................................ 308

1. La actual tendencia a la conversin de las categoras

participacin y preparacin en formas de autora. ..................... 308

2. La va alternativa de la preparacin. .................................... 321

3. Distintos trminos, soluciones idnticas? ............................ 324

4. La sustitucin de la participacin por la preparacin. ............. 326

5. La convivencia entre la preparacin y la participacin. ........... 328

IV. CONCLUSIONES. ................................................................... 331

CAPTULO II

LAS FORMAS DE PARTICIPACIN COMO ACTOS PREPARATORIOS

DEL HECHO AJENO .......................................................................... 333

I. INTRODUCCIN. .................................................................... 334

II. LA COMPLICIDAD Y LA INDUCCIN COMO FORMAS

DE PREPARACIN. ..................................................................... 334

III. DELIMITACIN DEL MBITO DE LA PREPARACIN DEL

HECHO AJENO. .......................................................................... 340

1. La conversin de las conductas de participacin en su

correspondiente acto preparatorio intentado o consumado. ........ 341

2. La relacin entre formas imperfectas de la induccin y


la preparacin del hecho propio o ajeno. ................................. 346

Excurso: la incongruencia entre el dolo del inductor y

la conducta realizada por el autor principal. ............................. 355

a) La importancia del grado de determinacin del

dolo del partcipe. ........................................................... 357

a.1. El inductor ha concretado en su dolo el

elemento sobre el cual existe una incongruencia. .......... 357

a.2. El inductor no ha precisado el elemento sobre

el que recae el supuesto de incongruencia. ................... 358

b) El alcance del dolo del inductor. .................................... 361

c) La relevancia de la voluntariedad en la incongruencia

por parte del inducido. .................................................... 362

d) Formas de incongruencia. ............................................ 364

3. Las formas imperfectas de la complicidad y su

equivalencia con la preparacin del hecho ajeno. ...................... 378

4. La complicidad psicolgica como elemento sito entre

induccin y complicidad. La relevancia que tiene para

la preparacin. ..................................................................... 387

IV. CONCLUSIONES. ................................................................... 394

CUARTA PARTE

LA NATURALEZA DE LA PROPOSICIN, LA CONSPIRACIN,

LA PROVOCACIN Y LA APOLOGA. ......................................................... 397

CAPITULO I

OPCIONES TEORICAS PARA EXPLICAR LA NATURALEZA DE LA

PROPOSICIN, CONSPIRACIN, PROVOCACIN Y APOLOGA ................ 398

I. INTRODUCCIN. .................................................................... 399

II. RESOLUCIN MANIFESTADA. .................................................. 403

III. NATURALEZA PREPARATORIA. ................................................ 406

1. Formas de preparacin. ..................................................... 406

2. Fases previas de la intervencin en un delito. ....................... 414

3. Conclusiones. ................................................................... 422

IV. FORMA DE PARTICIPACIN. .................................................... 423

1. El concepto de la accesoriedad........................................ 424

A. Las funciones de la accesoriedad................................... 424

B. Las vertientes interna y externa de la

accesoriedad estricta. ..................................................... 432

C. La relacin entre la accesoriedad y los sistemas de

enjuiciamiento de la responsabilidad del interviniente. ......... 435


2. Tipos de participacin autnomos. ...................................... 439

A. La teora pura de la causacin. Recurso a la accesoriedad

estricta formal como condicin objetiva de punibilidad. ........ 441

B. La concepcin extensiva del autor desde posiciones

sistmico-funcionalistas radicales...................................... 447

C. La ruptura plena del principio de accesoriedad estricta. .... 454

D. Formas de participacin accesoria: la accesoriedad

hipottica. ..................................................................... 458

a) La aplicacin de la normativa de la teora de la

participacin accesoria estricta material a las

tentativas de induccin excepcionalmente punibles. ....... 460

3. Conclusiones. ................................................................... 463

V. FORMAS DE AUTORA. ............................................................ 464

1. El sistema unitario de autor. ............................................... 464

A. Formas de aparicin del sistema unitario. ....................... 467

a) Concepto unitario formal de autor. ........................... 467

b) Concepto unitario funcional de autor. ....................... 468

B. Responsabilidad originaria y autnoma del partcipe. ....... 472

D. Conclusiones. ............................................................. 483

2. La creacin de un bien jurdico especfico. ............................ 484

A. Bienes jurdicos abstractos y secundarios. ...................... 485

B. Propuestas concretas de justificacin mediante

la atribucin de un bien jurdico autnomo. ........................ 488

C. Conclusiones. ............................................................. 491

CAPTULO II

DISCUSIN SOBRE LA NATURALEZA CONCRETA DE LAS

CONDUCTAS RECOGIDAS EN LOS ARTCULOS 17 Y 18 CP ..................... 494

I. INTRODUCCIN. .................................................................... 495

II. COMO TENTATIVA DE INDUCCIN. .......................................... 495

1. La distincin entre la induccin pblica y privada; expresa

e implcita; a la autora, coautora o a la participacin. .............. 497

2. El iter criminis de la induccin. ........................................... 507

3. La proposicin, la provocacin y la apologa. ........................ 507

A. La proposicin. ........................................................... 507

B. La provocacin. .......................................................... 519

C. La apologa. ............................................................... 541

D. Conclusiones para la proposicin, provocacin y apologa. 560

4. La conspiracin. ............................................................... 564

A. La conspiracin como induccin mutua. ......................... 565


B. La conspiracin como tentativa de induccin mltiple,

consumada en su resultado intermedio. ............................. 568

C. Conclusiones para la conspiracin. ................................ 569

II. COMO FORMAS DE PREPARACIN. ........................................... 570

1. La proposicin. ................................................................. 571

2. La provocacin y la apologa. ............................................. 573

3. La conspiracin. ............................................................... 576

A. La conspiracin es una simple manifestacin

de la resolucin delictiva.................................................. 576

B. La conspiracin como fase previa de la coautora. ........... 577

C. La conspiracin como una preparacin

organizativa conjunta consumada. .................................... 587

4. Conclusiones. ................................................................... 590

CONCLUSIONES FINALES ....................................................................... 592

BIBLIOGRAFA ...................................................................................... 602


ndice de abreviaturas

Abs. Absatz (prrafo).

ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.

a. F. Alte Fassung (versin antigua).

AP Actualidad Penal.

AT Allgemeiner Teil.

BT Besonderer Teil.

BGH Bundesgerichtshof.

BverfG Bundesverfssungsgericht

CC.AA. Comunidades Autnomas.

CDJP Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal.

Cfr. Confrntese.

Coord. Coordinador.

CP Cdigo Penal LO 10/1995.

CPA Cdigo Penal Antiguo, conforme a la L 44/1971.

CPC Cuadernos de Poltica Criminal.

Dir. Director.

DM Marco Alemn.

Edit. Editor.

EJB Enciclopedia Jurdica Bsica.

f.d. Fundamento de derecho.

FS Festschrift.

GA Goldtdammers Archiv fr Strafrecht.


GS Gedchtnis-Schrift.

JA Juristische Arbeitsbltter fr Ausbildung und Examen.

JBl Justische Bltter (sterreich).

Jura Juristische Ausbildung.

JuS Juristische Schulung.

JR Juristische Rundschau.

JZ Juristische Zeitung.

KritV Kritische Vierteljahresschrift fr Gesetzgebung und Rechtsprechung

LECr Ley de Enjuiciamiento Criminal.

LG Landgericht.

Marg. Marginal.

MDR Monatsschrift fr deutsches Recht.

LK Leipziger Kommentar.

NJW Neue juristische Wochenschrift.

NStZ Neue Zeitschrift fr Strafrecht.

JZ sterreischische Juristen-Zeitung.

StGB sterreiches Strafrechtgesetzbuch (Cdigo penal austriaco)

op. cit. Obra citada.

OWiG Ordnungswidrigkeitsgesetz.

Pg. Pgina/s.

PG Parte General.

PE Parte Especial.

p.e. Por ejemplo.

PJ Poder Judicial.

RFDUC Revista de la facultad de Derecho de la Universidad Complutense.

RDA/DDR Repblica Democrtica Alemana.

RG Reichsgerichts in Strafsachen.

RZ sterreichische Richter Zeitung.

Scil. Scilicet: es decir, o sea.


SK Systematisches Kommentar zum Strafgesetzbuch.

STC/SSTC Sentencia/s del Tribunal Constitucional.

StrndG Strafrechtsnderungsgesetz (ley de reforma penal)

STS/SSTS Sentencia/s del Tribunal Supremo.

StGB Strafrechtgesetzbuch (Cdigo penal alemn)

StPO Strafprozeordung (Ley de enjuciamiento criminal alemana).

StV Strafverteidiger.

v. Volumen.

Vid. Vase.

ZRP Zeitschrift fr Rechtspolitk.

ZStR Schweizerische Zeitschrift fr Strafrecht.

ZStW Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft.

/ Pargrafo/s.

Introduccin


INTRODUCCIN

La proposicin, la provocacin y la conspiracin han recibido tradicionalmente la

denominacin comn actos preparatorios del delito. De este modo, cuando me

plante la posibilidad de efectuar un estudio sobre los actos preparatorios pens,

influido por la forma como se trataba esta categora en los textos que inicialmente

me sirvieron de referencia, que el trabajo tendra que centrarse en las conductas

recogidas actualmente en los arts. 17 y s CP. Pens que, en definitiva, el problema

de la preparacin se limitaba a la interpretacin de estos preceptos. Sin embargo,

esta conviccin inicial fue perdiendo fuerza segn avanzaba en el anlisis de estos

tipos. La lectura de otros textos arrojaba ms sombras que luces. Las constantes

dudas y dificultades que surgan eran, en un primer lugar, el resultado de la

constatacin de que los comportamientos en cuestin podan ser algo ms que una

simple preparacin. El descubrimiento de que se podan predicar otras naturalezas

de estas conductas me oblig a plantearme la siguiente pregunta: los artculos 17

y s CP recogen realmente formas de preparacin? A esta interrogante se le haban

dado muchas respuestas.

(1) Unas, afirmativas, haban insistido en su carcter preparatorio. A simple vista

resultaban convincentes. La sancin del mero acto de invitacin o incitacin pblica

a la comisin de delitos o la reunin para ese fin representaba la persecucin de

modos de actuar que, per se, no poseen capacidad lesiva directa, sino que requieren

una actividad posterior para lograr ese objetivo. Y as, eran formas de anticipacin

de la tutela penal que autorizan el uso del instrumental penal antes de que exista

una lesin o una puesta en peligro directa del bien jurdico tutelado. Si nos fijamos

exclusivamente en esa escasa capacidad lesiva y en la vinculacin entre sta y el

carcter no-ejecutivo de un comportamiento, puede parecer correcto afirmar que

las conductas consignadas en los artculos 17 y s son formas de preparacin. Sin

embargo, en un sentido estricto, con ello todava no se estara tomando partido por

una de las naturalezas posibles, ya que, semejante afirmacin, olvidaba que el

carcter mediato de la capacidad lesiva de un comportamiento es igualmente una

caracterstica de la participacin y que, sta, tambin es un comportamiento no-

ejecutivo. Por tanto, el carcter no-ejecutivo, de manera aislada, no nos sirve para


afirmar o negar que estos modos de anticipacin de la tutela penal sean o no actos

preparatorios. La no-ejecutividad es una caracterstica comn a otras categoras.

Incluso es una caracterstica que no siempre pertenece a la preparacin, pues la

actividad de facilitar una actividad delictiva futura se puede integrar en un tipo

formalmente autnomo, puede ser abarcada por el marco de significado tpico o

representar ya una lesin de otro bien jurdico de referencia. Por tanto, resulta que

una conducta no-ejecutiva no tiene por que ser una preparacin, y adems, que

toda preparacin no tiene porque ser no-ejecutiva. Acababan de aparecer la segunda

y tercera dificultad. Por un lado, si los comportamientos descritos en los citados

preceptos eran una forma de anticipacin de la tutela penal haba que conocer en

qu consiste exactamente este fenmeno, lo que conduca a la necesidad de resolver

una serie de interrogantes: cundo hay una antelacin de la intervencin penal?

Qu funciones tiene este fenmeno? Cmo se manifiesta? Es la preparacin una

forma de anticipacin, hay otras formas a parte de sta, qu relaciones existen

entre todas ellas? Por otro lado, se afirmaba que estas conductas eran actos

preparatorios apoyndose en algunas de las caractersticas que pertenecan a la

preparacin, pero sin tener en cuenta otras que le son propias, ni su relacin con

otras figuras limtrofes. Para poder decidir si la proposicin, la provocacin y la

conspiracin eran actos preparatorios, primero, haba que saber qu era la

preparacin. En verdad, ni yo tena claro lo que era preparacin, ni lo que lea me

mostraba una definicin precisa de la categora. Todo lo existente al respecto era

insuficiente: la preparacin, bien era el negativo de la tentativa, bien eran las

conductas recogidas por los artculos 17 y s. Las cosas as, era necesario precisar

mejor la definicin de acto preparatorio, no incluida en el en el Cdigo penal, de

la que no se ha ocupado casi nadie y que, cuando se ha hecho, ha quedado imprecisa.

Haba que elaborar un concepto estipulativo de acto preparatorio ms preciso,

mediante la aportacin de ciertas coordinadas intensionales recprocamente

interrelacionadas que, consciente de que no se puede acabar completamente con

los problemas de vaguedad inherentes a la naturaleza del objeto que se quiere

clasificar, facilitara, empero, la identificacin de las conductas preparatorias.

(2) Otras respuestas negaban el carcter preparatorio de los comportamientos

integrados en los artculos 17 y s CP. As, se defenda que eran formas de participacin

intentada. Sin embargo, estos planteamientos no llegaban a explicar

satisfactoriamente por qu haba una infraccin excepcional del principio de

accesoriedad, cuya vigencia pareca que era el pilar central del sistema diferenciador

de depuracin de la responsabilidad de los intervinientes en una actividad delictiva.

Del mismo modo pasaban por alto que, en estos supuestos, no slo hay un problema

de ausencia de una conducta principal, sino que incluso los defensores de un concepto

autnomo de la participacin se encontraban con el obstculo de que ni siquiera el


injusto propio de la induccin se haba consumado, pues no se exiga que se creara

una resolucin delictiva en el inducido. Con esto apareca la cuarta dificultad: qu

es la participacin? Qu es el principio de accesoriedad? Se puede construir este

principio de tal manera que sea viable sostener que en estos casos no ha sido

vulnerado? Es posible infringir el principio de accesoriedad y mantenerse dentro

de un sistema diferenciador, que distingue entre autor y partcipe? Qu otras formas

de depurar la responsabilidad del partcipe existen? Esta ltima reflexin, me diriga

inevitablemente al sistema unitario de autor cuya lgica permita considerar que

los preceptos estudiados recogan formas de tentativas de autora.

(3) Finalmente, tambin haba respuestas que, simultneamente, eran una

afirmacin y una negacin de la cuestin inicial. Haba un constante recurso a

soluciones que mezclan ambas naturalezas. Con un ejemplo: se ha mantenido que

estos comportamientos son preparaciones y al mismo tiempo tentativas de induccin.

Esta tendencia a la confusin de naturalezas no ha sido gratuita. Tena como objetivo

permitir aplicar elementos de la normativa propia de cada una de ellas y, adems,

legitimar excepciones en el uso estas normativas. De este modo, era posible justificar

la sancin de un comportamiento que no infringa el principio de accesoriedad,

porque era una preparacin; al que se le exiga que poseyera un dolo de consumacin,

porque era una forma de participacin intentada; al que se le aplicaba la normativa

del desistimiento, porque era una fase del iter criminis; al que se le sancionaba con

un marco punitivo igual al previsto para la tentativa porque era una induccin

intentada y no una fase del iter criminis inferior a la tentativa. Este hbrido resolva

problemas de justificacin al poder saltar de una normativa a otra. As mismo,

permita reunir en una categora nica, dotada de un mismo argumento de

justificacin de la peligrosidad de la conducta, diferentes formas de anticipacin de

la tutela penal. No obstante, olvidaba explicar por qu los comportamientos

enjuiciados podran poseer, al mismo tiempo, elementos de categoras que, en

otros mbitos, se consideraban excluyentes. Por ejemplo, difcilmente se defenda,

en un sistema dual, que el sujeto que realizaba una induccin intentada -con esa

misma conducta, en relacin con el mismo tipo- poda efectuar una tentativa de

autora. Y sin embargo, es posible que un inductor sea autor, o que la tentativa de

induccin se identifique con una tentativa de autora. El sistema unitario prev esta

solucin. Al establecer esa equivalencia se estaba pasando, quiz sin apreciarlo, a

un modelo de depuracin de la responsabilidad de los intervinientes contrario al

mantenido para el resto de los supuestos. Por ltimo, si esta combinacin de

naturalezas slo quera insistir en que se puede preparar una actividad delictiva

posterior mediante una incitacin, hiptesis que defiendo, entonces no era necesario

seguir hablando de tentativa de participacin, salvo en un plano meramente

explicativo, pues la categora preparacin integrara a la participacin. Esto es, si


preparatoria es toda conducta que facilita una posterior actividad delictiva y este

objetivo se puede lograr mediante una incitacin a un tercero, las formas de incitacin

se convertirn en preparacin y sern resueltas por su normativa. As, una incitacin

que crea una resolucin delictiva, aunque pueda ser una induccin intentada, slo

ser una preparacin consumada, desde una perspectiva preparatoria. Del mismo

modo una incitacin que no crea la resolucin, y por ello es tentativa de induccin,

ser, desde el enfoque de la preparacin, una preparacin no consumada; en

concreto, en la mayora de las ocasiones ser una tentativa de preparacin porque

no se ha obtenido el instrumento humano necesario para el desarrollo de un plan

delictivo. Por tanto, el error no reside en observar la posibilidad de que concurran

una pluralidad de naturalezas, sino que hay que tomar partido por una de ellas y

reordenar el sistema en funcin de esa decisin.

As pues, la proposicin y la provocacin son tentativas de preparacin o tentativas

de induccin sin resultado intermedio, la conspiracin es una preparacin consumada

o una tentativa de induccin con resultado intermedio. Si la proposicin es una

tentativa de preparacin se le tiene que aplicar su propia normativa y no la de la

participacin. Por ello, habra que explicar por qu una conducta preparatoria tiene

la misma sancin que una tentativa, pero, en cambio, no se tendra que justificar la

infraccin de un principio de accesoriedad que no afecta ni a la tentativa ni a la

preparacin.

En consecuencia, un trabajo que originariamente se quera concentrar en el estudio

de los actos preparatorios punibles va a tener como objetivo, a partir de estas

reflexiones, poder dar respuesta a una serie de preguntas que se suceden de

forma concatenada, que comienzan con la siguiente: son los actos preparatorios

punibles formas de preparacin? Para poder resolver esta incgnita habr que

plantearse otra cuestin: qu es la preparacin del delito, cules son sus notas

intensionales? Una vez determinadas las caractersticas de la preparacin ser posible

comprobar si, y en qu medida, los modos de actuacin descritos en los artculos

17 y s CP son actos preparatorios. Lo relevante va a ser determinar qu notas

intensionales tiene la preparacin, para a continuacin, observar si las conductas

tratadas pueden incluirse dentro de su extensin. A ese fin se destina la parte

segunda y tercera del trabajo. La segunda, expone las notas intensionales de la

preparacin. La tercera precisa que si se tiene en cuenta la variable sujeto

beneficiado, y se trabaja con los conceptos preparacin del hecho propio y ajeno,

es posible justificar que esos comportamientos sean formas de preparacin. Por

ltimo, asalta una tercera cuestin Qu otra naturaleza pueden tener aparte de la

preparatoria? Una primera opcin, es la va de la participacin. Otras hiptesis

consideran que los comportamientos en cuestin pueden ser formas de autora,


consumada o intentada. Esto es posible mediante el recurso al sistema unitario del

autor o a bienes jurdicos espiritualizados o definidos de manera muy abstracta, de

modo que cualquier conducta representa una lesin del mismo. Todas estas posibles

interpretaciones de la naturaleza de los actos preparatorios punibles se estudiaran

en la cuarta parte, especialmente centrada en las dos naturalezas citadas en primer

lugar. Y, finalmente, conviene recordar que todo este anlisis se efectuar dentro

de la discusin sobre la anticipacin de la tutela penal y el alcance legtimo de la

intervencin penal. Cuestin que, aunque estar presente en cada reflexin, ser

abordada de forma concreta en la parte primera del trabajo.

Primera ParteLa anticipacin de la Tutela Penal

Capitulo I

El concepto de anticipacinde la Tutela Penal


I. INTRODUCCIN

El Derecho penal nos observa. Presente en todos los sectores sociales, en ellos

acta como instrumento de ordenacin y de regulacin y de correccin. Preparado

para reaccionar en busca de la conformidad social, para conseguir uniformidad y

automaticidad en los comportamientos a travs de la demostracin de poder que

representa la aplicacin de la pena. Y al mismo tiempo tan ajeno a todo.

En las ltimas dcadas, poca de cambio y de transicin hacia otro modelo de

Estado, ha acontecido una autntica colonizacin penal de la vida diaria tanto en

su faceta externa como en la interna. Esta rama del ordenamiento jurdico no slo

ha asumido competencias en todos los mbitos sociales, sino que adems ha tenido

lugar una conquista penal de la esfera valorativa, de la libertad de determinacin

moral de los sujetos. Es realmente difcil encontrar una situacin de conflicto que

no impute la causa de su origen a una intervencin penal tarda o deficiente o en la

cual no se sostenga que no es viable su solucin a travs de una sancin punitiva1.

No menos complejo es hallar un mbito en el que los niveles de anormalidad social

tolerados no vengan establecidos por un tipo penal (consenso coercitivo)2. As mismo

existe una inclinacin al desarrollo de formas penales cada vez ms perfeccionadas

de represin institucional, por ejemplo, de aquellos modos de discrepancia poltica

manifestada. Con ese fin se persiguen ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o

enaltezcan a su autor (es decir, la apologa del artculo 18 CP)3, se sanciona la

difusin de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen el genocidio (art. 607.2 CP),

1 Una relacin de los problemas sociales y las medidas penales adoptadas para su solucin seencuentra en Vo, M, Strafe mu nicht sein, pg. 135 y s.

2 As, en el contexto del Derecho penal del enemigo Portilla Contreras ( Represin legal delenemigo, pg. 82) explica que segn el planteamiento de Lesch (Hrfalle und kein Ende ,pg. 355, 362) Slo en la medida en que el individuo acepta el orden social constituido adquiereel status de persona; por el contrario, de no aceptarlo, se convierte en una criatura animal y, enconsecuencia, el Ordenamiento carece de razones para defender sus intereses.

3 El descubrimiento de la apologa tiene lugar en los llamados Pactos de la Moncloa, de 1978, queconsideran como reforma de urgencia el reintroducirla en el Cdigo penal, Gonzlez Guitin,L., La apologa en la reforma penal, pg. 382.


se punen las ofensas o ultrajes a Espaa, a sus CC.AA., sus smbolos o emblemas

(art. 542 CP).

Al fin y al cabo la aparicin de este fenmeno no debe sorprender si se tiene en

cuenta que la informacin que nos llega por los medios de comunicacin muestra

con insistencia cmo un conflicto ha sido resuelto mediante la imposicin de una

pena y su correspondiente ejecucin a un determinado sujeto que, en ese instante,

deja de ser un peligro para la sociedad. En ese contexto, los debates mediticos

plantean la existencia de situaciones de desproteccin e inseguridad que requieren

(y todo ello sin entrar en el anlisis de las causas de un conflicto y antes que

cualquier otra medida preventiva de carcter distinto al penal) la creacin de un

tipo, la elevacin de las penas ya existentes, la aplicacin rigurosa de las sanciones

penales privativas de libertad (as: cumplimiento integro de las condenas, eliminacin

de los permisos y otros derechos penitenciarios)4. Por otro lado, los medios de

comunicacin, a travs de procesos de seleccin de noticias, nicamente presentan

las peticiones de una comunidad que solicita lo que le sugieren: ms Derecho

penal, respuestas ms intensas5, menos derechos para el enemigo y especialmente

ms servicios de seguridad. Si bien es cierto que la inseguridad y el miedo

(favorecidos por la actitud de seleccin de noticias y modo de comunicacin de las

mismas) ha generado una cierta ansia de penas, de justicia penal mediante sanciones

punitivas cada vez ms deshumanizadas. Resulta curiosa la escasa constancia de

las peticiones de programas de ayuda a jvenes, a drogadictos, a mujeres

maltratadas, a inmigrantes, a parados; de programas orientados a cambiar la

ideologa tradicional machista presente en la familia; de programas de prevencin

situacional y comunitaria; de proyectos de legalizacin condicionada del mercado

de drogas Del mismo modo llama la atencin la falta de inters en la eficacia que

tienen otras sanciones distintas a la privacin de libertad (como la obligacin de

realizar cursos de formacin, servicios a la comunidad) o en las cuotas de

resocializacin (en vez de hacer hincapi en las de reincidencia).

La comunidad de esta forma dirigida, la que nos presenta los medios de

comunicacin6, reclama y se contenta con una sancin y una vez conseguido este

objetivo no percibe que quiz el principal problema no era el delito sino la sensacin

4 Sostiene que sta es la actual tendencia en los medios y la poltica, Ostendorf, H., Wieviel Strafebraucht die Gesellschaft, pg. 11.

5 En Alemania los defensores de la pena de muerte ascienden a un 35% en el oeste y a un 45% enel este. Estos porcentaje aumentan al 60% cuando se trata de Sexuallmord an Kinder, Ostendorf,H., Wieviel Strafe braucht die Gesellschaft, pg. 11 (fuente Allensbach, 1996).

6 Aunque la sociedad est especialmente preocupada por la seguridad no reclama siempre queestas cuotas de seguridad se alcancen necesariamente a travs de medidas penales, Thom/Torrente, Cultura de la seguridad ciudadana, pg. 100.


subjetiva de inseguridad, miedo7 que justifica el acceso de medidas extremistas.

Olvida comprobar cul ha sido la eficacia real de la medida, el coste social del

abuso de los mecanismos penales, el peligro que puedan entraar los procesos de

identificacin entre conflicto y delito8 que reducen complejos problemas sociales al

mbito criminal y limitan la actuacin del Estado a paliar sntomas sin resolver sus

causas. Desdea la posibilidad de que la solucin de los problemas exige medidas

de carcter social9 cuando no realmente una modificacin del modo de vida, de los

modos de produccin, de las necesidades creadas por el sistema econmico10. Ignora

que la creacin de un tipo penal oculta un mbito mucho mayor de impunidad11 o

una situacin de sometimiento y desproteccin jurdica12, que los cdigos penales

ayudan al mantenimiento y perpetuacin de un modo de produccin y de una

estructura social concreta13.

En ltimo lugar, la clase poltica orienta su actividad legislativa, marcada por

directrices populistas que exigen seguridad, a la previsin de las reformas que la

legislacin penal material y formal (CP, LECr) requiere para satisfacer esas demandas.

En cambio, queda en un segundo plano otro tipo de medidas de carcter no penal

que aumentan la seguridad o que actan sobre las causas de la delincuencia. Adems,

el ejercicio de oposicin poltica se concentra en reprochar al otro partido su

incapacidad para crear un nuevo tipo, agravar la sancin prevista o su resistencia a

reducir las formalidades del sistema (especialmente el lento, caro y poco eficaz

sistema judicial) que limitan la eficacia de la actividad inquisitiva de policas y

fiscales destinada a reducir la inseguridad ciudadana.

El Derecho penal es un instrumento ms de la poltica interna. En no pocas ocasiones

su uso est al servicio de las necesidades de un Estado intervencionista sobrecargado

tanto con las exigencias de una comunidad que reclama soluciones y a la que han

convencido de que la coercin es el mecanismo adecuado para hacer frente a los

conflictos sociales, como con las presiones de los grupos dominantes que imponen

las lneas de una poltica econmico-social de la que no puede escapar el legislador.

7 Thom/Torrente, Cultura de la seguridad ciudadana, pg. 7.8 Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit, pg. 68 y s.9 Por ejemplo, en el aborto una poltica de planificacin familiar, asesoramiento y ayuda social y

fiscal a la mujer, sirve ms a la proteccin de la vida del feto que todas las prohibiciones juntas,Muoz Conde/Garca Arn, PG5, pg. 81.

10 Capella, J. R., Fruta prohibida, pg. 256.11 Como sucede en el mbito del medioambiente, donde rige el principio de accesoriedad

administrativa.12 Como la que sufren los ilegales, vid. Gssner, R., innere Sicherheit im permanenten

Ausnahmezustand, pg. 29.13 Gssner, R., innere Sicherheit im permanenten Ausnahmezustand, pg. 39.


En definitiva esta huida hacia el Derecho penal como tratamiento apropiado para la

mayora de los problemas sociales es una solucin til y fcil para un legislador que

reproduce y conserva el universo moral y el modo de produccin de los grupos

dominantes. Pero al mismo tiempo, para la inmensa mayora de la sociedad, es una

costosa, intil y compleja forma de control, de bsqueda de consenso, de represin.

En la prctica, esta normalizacin de la solucin punitiva de los problemas

comunitarios ha ocasionado un aumento paralelo de la legislacin penal. Los Cdigos

penales protegen un creciente nmero de intereses y recogen, al mismo tiempo,

una mayor variedad de formas de agresin a un determinado bien jurdico tanto en

un sentido cualitativo (nuevos modos de lesin) como cuantitativo (ataques dotados

de una gravedad o relevancia para la integridad del bien tutelado progresivamente

inferior). Este recurso cotidiano a la va punitiva representa una expansin y

anticipacin de la tutela penal que de facto implica una negacin de los presupuestos

que desde un modelo liberal se hacia depender la legtima actuacin del ius puniendi:

se afirmaba que la actividad penal deba limitarse a los ataques de mayor gravedad,

y siempre que fueran dirigidos contra bienes dignos de proteccin. La vulneracin

de estos principios lleva a la conclusin de que asistimos en el momento presente

a una ruptura con el modelo de legitimacin anterior y su sustitucin por otro

distinto determinado por la inclinacin a encontrar el mximo grado de eficacia, el

mayor nivel de seguridad posible.

Ahora bien, aunque ciertamente se observa esa ruptura, la creacin de legislaciones

penales que rompen abiertamente con el principio de fragmentariedad antes

anunciado no representa necesariamente un cambio de modelo de Derecho penal.

Por desgracia la realidad jurdica muestra como esta caracterstica no es una nota

propia del Derecho penal que aparece en los cdigos, ni el del presente, ni el de

aqul que perteneciera a un pasado ya superado. Las historias sobre un Derecho

penal clsico14, como Derecho penal bueno15, de carcter liberal-individual, en

oposicin a uno actual malo son simples leyendas16.

El modelo liberal no era tan bien intencionado como se pretende: no dejaba sin

proteccin ningn inters que perteneciera al sistema de valores liberal-burgus17.

14 Sobre el concepto Derecho penal clsico y las caractersticas de ste vid. Hassemer, W.,Kennzeichen und Krisen des Modernen Strafrechts, pg. 379 y s.

15 Sobre el trmino gutes altes Strafrecht vid. Lderssen, K., Zurck zum guten alten, liberalen,pg. 270 y s, el cual sostiene que nunca existi semejante Derecho penal, pg. 270.

16 Al respecto Vid. Silva Snchez, J-M., La expansin del Derecho penal, 1999, pg. 115-17, quesostiene que el Derecho penal liberal, viejo y bueno, no existi nunca como tal. De hecho larigidez de las garantas, paradigma de ese Derecho penal pretrito, era la consecuencia de laextrema dureza de las penas.

17 Roxin plantea que la cuestin de si el concepto de bien jurdico tena ya en la poca en quesurgi en el siglo XIX un contenido liberal y limitador de la punibilidad es discutida, Roxin, C.,DP97, 2/8.


ste pretenda tanto el mantenimiento de un sistema de clases y la conservacin de

su modo de pensar y de ver el mundo como la maximizacin de dos libertades

contrapuestas, a saber, de mercado y de desarrollo personal, enfrentamiento en el

que result vencedor la libertad de los fuertes para aplastar a los dbiles mediante

la aplicacin de las normas del mercado18. As, un modelo de Derecho penal presidido

por el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, fragmentariedad y

subsidiariedad de la actuacin punitiva permita la aparicin de cdigos que tutelaban

penalmente un determinado concepto de normalidad sexual (sodoma19, propaganda

anticonceptiva, divulgacin de medios abortivos), un concreto modelo de familia

(delitos de adulterio y amancebamiento), una determinada concepcin de la

religiosidad (blasfemia), una estructura socio-econmica (por ejemplo se perseguan

por medio del Derecho penal -asociaciones ilcitas, propagandas ilegales-

movimientos orientados a subvertir el orden poltico, social y econmico existente)20.

De este manera, mediante el instrumento punitivo se pretenda mantener un modo

de produccin concreto (por ello, las legislaciones de excepcin del siglo XIX y

parte del XX se concentran en la persecucin del terrorismo domestico, es decir, de

extremistas polticos de diverso signo comunistas, anarquistas, fascistas-). Se

quera conservar un orden determinado que se negaba a reconocer dignos de

tutela los derechos de ciertos sectores de la poblacin. Tendencia que en la actualidad

se confirma frente a nuevos enemigos. La lucha contra el terrorismo internacional,

la necesidad de hacerle frente mediante legislaciones de excepcin que recortan

garantas sobre todo jurisdiccionales son una excusa perfecta para enfrentarse a

los movimientos extrasistema21. La sancin punitiva ha sido siempre un instrumento

de dominacin de clase que pretende mantener el orden vigente22.

Se habla no pocas veces de un Estado natural del Derecho penal, bueno y perfecto,

que respetaba en su plasmacin legislativa concreta los principios democrticos

liberales. Nunca fue as. El modelo liberal no tuvo una plasmacin perfecta23: los

principios (formales y materiales) de la Ilustracin que aportan precisin,

18 Macpherson, C.B., La democracia liberal y su poca, pg. 9 y s.19 Segn Amnista Internacional la homosexualidad todava es delito en ms de 80 pases, diario El

Pas, 29 de junio de 2003.20 Vid. Portilla Contreras, G., PG, pg. 39 y s.21 Sobre la constante persecucin del movimiento de izquierda extrasistema vid. Portilla Contreras,

G., Represin legal del enemigo, pg. 90.22 Muoz Conde/Garca Arn, PG5, pg. 60.23 Muoz Conde/Garca Arn, PG5, pg. 71; Silva Snchez, J.M., Aproximacin, pg. 298, que

considera que el Derecho penal se aproxima lentamente a un ideal (de sntesis entre la mximareduccin de la violencia social informal junto a la mxima realizacin de las garantas individualesformales y materiales.


racionalidad, sistematicidad, humanidad, seguridad al sistema penal24 nunca fueron

(especialmente los materiales) realizados completamente. Los principios de la

Ilustracin poltica slo se han realizado deficiente e intermitentemente. La libertad

liberal en realidad ha sido por una parte un hermoso ideal, pero por otra una

falsa ilusin: nunca ha inspirado permanentemente a las clases burguesas una

cultura poltica consecuente25. La presencia de un lmite deontolgico a la actividad

del legislador trasmita la seguridad de que el Estado enemigo podra as ser

controlado. La fragmentariedad y la subsidiariedad de la respuesta penal, el principio

de lesividad, de culpabilidad, de proporcionalidad y un largo etctera aparecan

como conjuros que hicieran posible ahuyentar al fantasma del autoritarismo y evitar

la tendencia a la solucin mediante el uso de la violencia (aunque fuera estatal) de

los conflictos sociales. Realmente no haba ninguna barrera. La mayora de los

principios no tenan (ni tienen) anclaje legal26. La mayora de las veces se puede

justificar coherentemente la infraccin de los mismos27. La mayora de los principios

estn subordinados al imperio del relativismo, ya que su uso depende del criterio

de valoracin de los intereses en juego que se utilice28. Las nociones de legislacin

de excepcin (que limita especialmente garantas formales), anticipacin de la tutela

penal (los delitos polticos, en especial la provocacin), peligrosidad social (baste

recordar los planteamientos lombrosianos o las medidas de seguridad pre- y

postdelictuales que no se vinculaban a la culpa del autor sino a su peligrosidad29),

desproporcionalidad en las penas, de la proteccin del orden pblico30, recurso al

instrumento penal como medio para conservar una moral determinada, uso del

Derecho penal como mecanismo de control formal al servicio de una funcin latente

no son novedosas. Por ello resulta ingenuo sostener que antes no existan semejantes

conflictos o que hubiera una falta de sensibilidad jurdico estatal sobre los mismos31.

El modelo de Derecho penal liberal nunca ha sido realizado plenamente.

24 Vid. Capella, J.R., Fruta prohibida, pg. 140 y s.25 Capella, J.R., Fruta prohibida, pg. 121.26 En contra Santana Vega, D.M., La proteccin penal de los bienes jurdicos colectivos, pg. 30.27 Insiste en el ocaso de las garantas formales (legalidad, igualdad) y materiales (culpabilidad,

proporcionalidad, humanidad, resocializacin) del Derecho penal Silva Snchez, J.M., Nuevastendencias poltico criminales, pg. 313 y s.

28 Silva Snchez, J.M., Reflexiones sobre las bases de la poltica criminal, pg. 215 y s.29 Vid. Frisch, W., Sicherheit durch Strafrecht?, pg. 673.30 la f pblica, la administracin de justicia, la seguridad de Estado, Bustos Ramrez, J., Los

bienes jurdicos colectivos, pg. 153; Hassemer, W., Derecho penal y filosofa del Derecho en laRepblica Federal de Alemania, pg. 27.

31 As, aunque el uso de agentes provocadores era una tctica policial cotidiana desde una perspectivapenal (aparece su uso durante el estado absoluto francs de los s. XVI y XVII, Lpez Barja deQuiroga, J., PG, III, pg. 430) todava no haba surgido la actual problemtica. Ejemplo tomado


Ahora bien, aunque es cierto que el Derecho penal siempre ha sido un instrumento

de dominacin y que los pilares de un modelo liberal-garantista no han sido llevados

plenamente a la prctica, en la actualidad si est teniendo lugar un cambio de

modelo. Aunque antes no hubiera un respeto pleno de las garantas vinculadas a la

proteccin de la libertad del individuo, sobre todo por el conflicto en que se hallaba

con las exigencias de la libertad de mercado y proteccin de las clases dominantes,

la realizacin de las garantas era el ideal de referencia pues la libertad personal era

un principio tico fundamental en el liberalismo individualista. Sin embargo, en el

presente el problema reside en que hay una inclinacin a buscar sin coartadas la

superacin del sistema de garantas y que esta tendencia ha encontrado un modelo

de justificacin, de corte utilitarista y comunitarista, que se consolida32, y que adems

como decisin axiolgica previa ha tomado partido por la obtencin de la estabilidad

social sin someterse a un limite deontolgico33.

Con un ejemplo. El cambio que ha operado el Derecho penal reside en que en temascomo el del agente provocador, presente ya de desde antiguo, el debate se centrabaespecialmente en la legitimacin poltico criminal de la medida mientras quedogmticamente era fcil encontrar acomodo a dichas medidas dentro de la teora deldelito. Hoy en da, en cambio, el ncleo de la disputa se haya en cmo justificardogmticamente la impunidad de un instrumento sobre el que cada vez hay menosreparos poltico criminales en su uso34.

El modelo de Derecho penal que surge tras la Segunda Guerra Mundial, centrado

en la idea del garantismo respetuoso con el sistema de libertades35 convive en el

presente con nuevas tendencias poltico-criminales que se amparan en la

maximizacin de la eficacia preventiva y de la seguridad por encima de cualquier

idea garantista36. De modo que, el lmite de la actuacin punitiva deja de ser el

de Lderssen, K., Zurck zum guten alten, liberalen, pg. 270. Ahora bien, no parece que ellosea del todo cierto, pues como pone de manifiesto Dencker, la discusin sobre la licitud delrecurso al agente provocador arranca de antiguo (la primera cita del autor es una sentencia delRG de 1912), Dencker, F., Zur Zulssigkeit staatlich gesteuerter Deliktsbeteiligung, pg. 240.

32 Portilla Contreras, G., Represin legal del enemigo, pg. 78 y s. Constata la que pena sejustifica a partir de criterios de racionalidad utilitarista, y que el Derecho penal se ha orientado alas consecuencias, Alccer Guirao, R., Facticidad y normatividad, pg. 178 y s.

33 Vid. Alccer Guirao, R., Facticidad y normatividad, pg. 184 y s.34 Seelmann, K., Zur materiell-rechtlichen Problematik des V-Mannes, pg. 383. Abundando en

este ltimo comentario se observa cmo hay una tendencia a proponer el mantenimiento de lasformas de anticipacin en el mbito de lo excepcional, de manera que su creacin se encuentrejustificada por una especfica necesidad poltico-criminal, Snchez Garca de Paz, I., El modernoDerecho penal, pg. 104; la misma, La criminalizacin en el mbito previo, pg. 722.

35 Capella, J.R., Fruta prohibida, pg. 225; Silva Snchez, J.M., Aproximacin, pg. 282.36 Sobre la presencia del binomio dialctico prevencin-garantas en la presente discusin poltico

criminal y la posibilidad de optar por una de ellas (solucin de conflicto) o intentar una sntesis deambas (solucin de sntesis), Alccer Guirao, R., Prevencin y garantas: conflicto y sntesis,pg. 59-69.


respeto de los Derechos y libertades, lo fundamental es la consecucin de la

prevencin y seguridad.

Se puede defender que en la actualidad hay un cambio en la poltica criminal terica,de racionalidad valorativa, que ha perdido la confianza en la resocializacin y la firmezade las garantas, y se ha consolidado otra de carcter prctico, de orientacinintimidatoria e inocuizadora, en un contexto general presidido por la oportunidad y elpopulismo37. La eficacia preventiva ha sustituido a la proteccin de la libertad individualcomo criterio orientador de la poltica criminal38.

Desde una perspectiva garantista la punicin de los actos preparatorios y la mayora

de los delitos de peligro abstracto aunque tuvieran un objetivo, legtimo desde una

perspectiva preventiva (la proteccin anticipada del bien jurdico), estara

persiguiendolo con medios penales no adecuados39 porque la actuacin infringe

principios bsicos del Derecho penal40. Sin embargo, cuando el legislador sustituye

una concepcin de la poltica criminal orientada por la libertad por otra regida por la

eficacia41, la flexibilizacin de los principios informadores del Derecho penal queda

legitimada siempre que ello aumente la eficacia de la respuesta penal e incremente

la seguridad de los ciudadanos42. La cada de los principios rectores liberales es el

resultado de un proceso de ponderacin en el que ha salido vencedor la necesidad

de seguridad; es til sacrificar la libertad43.

As, Gssner muestra como en las encuestas realizadas a finales del 2001en Alemaniala mayora de la poblacin (por encima de un 80%) aceptaba una reduccin de libertadespersonales para conseguir ms seguridad44. Medina Ariza indica que la mayora de losespaoles consideran que la seguridad ciudadana era un valor social ms importante(31%) que la solidaridad (26%), la igualdad social (21%), la libertad individual (19%)45.

37 Silva Snchez, J.M., Reflexiones sobre las bases de la poltica criminal, pg. 212.38 Hassemer, Perspektiven einer neuen Kriminalpolitik, pg. 484; Mller-Dietz, Gibt es Fortschritt

im Strafrecht?, pg. 687.39 Beck, W., Vorfeldkriminalisierung, pg. 87 y s.40 Sobre los principios que se infringen vid. Hassemer, Perspektiven einer neuen Kriminalpolitik,

pg. 485.41 Hassemer, Perspektiven einer neuen Kriminalpolitik, pg. 484.42 En efecto, la lgica de la prevencin, a fin de garantizar el cumplimiento de este fin, puede

tender a desplegar una violencia estatal excesiva en trminos de utilidad social (contraria alprincipio de intervencin mnima) y a violentar garantas materiales, Silva Snchez, J.M.,Aproximacin, pg. 78.

43 S, F., Vom Umgang mit dem Bestimmtheitsgebot, pg. 223, que considera que esta infraccinde principios no puede (no debe ser dira yo) ser justificada por las ventajas que reporta, pg.224.

44 Gssner, R., innere Sicherheit im permanenten Ausnahmezustand, pg. 29.45 Medina Ariza, J.J., El control social del delito a travs de la prevencin situacional, pg. 300.


La primaca de la eficacia preventiva y de la obtencin mxima seguridad tiene

como consecuencia una flexibilizacin de los principios (especialmente formales46)

propios del modelo liberal47 que desprovisto de esa carga satisface mejor las

exigencias de la eficacia del fin preventivo48.

Con Palabras de Tnnies, el pensamiento liberal que consideraba que el formalismo

legal era un lmite de la actividad del Estado ha cado en el olvido49.

Esta flexibilizacin comienza con el desarrollo de una actividad legislativa que

incrementa los mecanismos de control del ciudadano y los poderes concedidos a la

polica para ejercer ese control50. Y con ello tiene lugar la aparicin de un Estado

policial que invierte el principio de confianza en la legalidad de la conducta del

ciudadano. La desconfianza en el ciudadano orienta la actividad del Estado51.

En Italia, la Ley de 15 de diciembre de 2001, n. 438 de reforma del Cdigo penalexcusa de responsabilidad a los funcionarios que, por s o por persona interpuesta, ycon la finalidad de obtener pruebas en delitos terroristas, reciben, sustituyen u ocultandinero, armas, documentos, drogas, o bien objetos, productos o medios para la comisindel delito (scil. art. 4) . Asimismo, se faculta a los agentes de polica a utilizar documentose identidad falsos, o entrar en contacto con sujetos de modo discrecional, informandoal Ministerio pblico en las 48 horas siguientes al inicio de la actividad. Adems, junto

46 Considera que la principal crtica que se puede hacer al utilitarismo reside en la reduccin de laestricta jurisdiccionalidad, Cid/Moreso, Derecho penal y filosofa analtica, pg. 170.

47 Albrecht, P.A, Formalisierung, pg. 264; el mismo, Das Strafrecht im Zugriff populistischerPolitik, pg. 267, 269 y ss, el autor realiza una descripcin del fenmeno de desformalizacinprocesal en Alemania con un anlisis de la propuestas dogmticas y poltico-legislativas a travsde las cuales se quera desarrollar; el mismo, Kriminologie, 264-272, en donde seala lascaractersticas de la desformalizacin procesal: aumento de la importancia del peso delfiscal, racionalizacin administrativa del proceso, reduccin de la publicidad, recortede las libertades ciudadanas. Hassemer, Perspektiven einer neuen Kriminalpolitik, pg 483;Kunz, K-L, Kriminologie, 9/24; Frehsee, D., Fehlfunktionen des Strafrechts, pg. 20-23; elmismo, Die Strafe auf dem Prfstand, pg. 225 y s, que insiste en el progresivo abandono delas garantas procesales, y la Verpolizeilichung des Strafverfahrens, pg. 226, trmino quetoma prestado de Knig, O., Die Entwicklung der strafprozessualen Zwangsmanahmen imErmittlungsverfahren seit 1877, Tendenzen zur Verpolizeilichcung der Ermittlungsverfahrens durchprventiv ausgerichtete Zwangsbefugnisse, 1993. En el mbito espaol seala la existencia deese proceso de flexibilizacin, de desprecio por las formas, Silva Snchez, J-M., La expansin delDerecho penal, 1999, pg. 55-60; Mendoza Buergo, B., El Derecho penal en la sociedad delriesgo, pg. 92, 95.

48 Son necesarios, para poder lograr la eficacia prometida, cambios (al menos de interpretacin)profundos y dudosamente constitucionales, en los principios de atribucin del derecho penal,Herzog, F., Lmites del Derecho penal para controlar los riesgos sociales, pg. 319. De formaparecida Hassemer, W., Derecho penal y filosofa del Derecho en la Repblica Federal de Alemania,pg. 31; Albrecht, Das Strafrecht im Zugriff populistischer Politik, pg. 269.

49 Tnnies, S., Fair trial oder Kann die Flucht in die Generalklausel gegen Kabinettsjustiz helfen?,pg. 295.

50 Vid. Portilla Contreras, G., Represin legal del enemigo, pg. 83-91; Gssner, R., innereSicherheit im permanenten Ausnahmezustand, pg. 33-37.

51 Dencker, F., Zur Zulssigkeit staatlich gesteuerter Deliktsbeteiligung, pg. 249.


a tales medidas, se permite la interceptacin y control de las comunicaciones con finespreventivos As el art. 226 del Cdigo procesal penal italiano permite la interceptacinde las comunicaciones o de conversaciones durante cuarenta das como mximo, aunqueprorrogables.52.

En Francia, el Captulo IV sobre la seguridad y la circulacin vial del Proyecto de Ley de31 de octubre de 2001, n. 718, sobre seguridad cotidiana, permite (scil. a la polica)acceder al registro de vehculos sin permiso judicial, incluso existe la posibilidad deinspeccionar el vehculo sin la presencia del propietario (art. 23)53.

En el Reino Unido, la Seccin cuarta de la Parte tercera de La Anti-terrorism, Crimeand Security Bill, de 2001 permite el acceso policial a la informacin de las agenciasimplicadas en investigaciones y procedimientos penales. En definitiva, se permite elcontrol de los archivos que se encuentren en cualquier Departamento gubernamental.La polica no necesita una base razonable para pensar que el archivo de que se tratecontiene elementos que demuestran el delito sino que basta la simple sospecha. Tampocose requiere autorizacin judicial. Asimismo, la Parte undcima posibilita el control delos datos de las comunicaciones. Vid. Secciones 102-10754.

En EE.UU la Patriot Act (HR. 3162) de 26 de octubre de 2001 concede al FBI unamplio poder de acceso a expedientes personales (educativos, mdicos, financieros,mentales), sin control judicial. Vid. el Ttulo V, Seccin 507. Ha incrementado lacompetencia del gobierno sobre las investigaciones secretas. Vid. Ttulo IX, Secciones901-905. Otorga a las Fuerzas de seguridad el control, sin orden judicial, de todos lostelfonos o cuentas de Internet vinculadas a un supuesto terrorista. Por otra parte, seexige a las empresas de Internet que permitan el acceso a los correos electrnicos delsospechoso. Con la nueva ley, un agente puede conseguir el control de la comunicacinelectrnica mediante una orden judicial cuando argumente que es relevante para unainvestigacin criminal. Vid. sobre la regulacin de los sistemas de control de lascomunicaciones electrnicas referentes a los sospechosos de terrorismo, el Ttulo II,Secciones 201-2225. La ACLU (American civil liberties union freedom network) hacriticado acertadamente casi todos los apartados de la presente ley. Se ha manifestadocontraria a las modificaciones introducidas en el control telefnico, y en la vigilanciapor las autoridades de Internet. Tambin ha cuestionado la desmesurada capacidaddel Gobierno para llevar a cabo investigaciones secretas o el acceso del FBI a losexpedientes, sin tener que demostrar evidencia de un delito. Por otro lado, si se tieneen cuenta que el FBI ya contaba con una amplia competencia para supervisar el telfonoy comunicaciones de Internet, entonces, se puede interpretar que la mayora de loscambios efectuados no afectan a la vigilancia de presuntos terroristas, sino, por elcontrario, a todos los ciudadanos de los Estados Unidos55.

As mismo, estas leyes aumentan el mbito de discrecionalidad de la actividad del

juez gracias a la indeterminacin del bien jurdico, la imprecisin de los elementos

52 Portilla Contreras, G., Represin legal del enemigo, pg. 85, nota 38.53 Portilla Contreras, G., Represin legal del enemigo, pg. 85 y s, nota 39.54 Portilla Contreras, G., Represin legal del enemigo, nota 43.55 Portilla Contreras, G., Represin legal del enemigo, nota 52.


del tipo, la presencia de clusulas generales, conceptos jurdicos indeterminados y

trminos ambiguos que admiten amplios mrgenes de discrecionalidad56.

A ello le sigue la tendencia a la creacin de tipos que representan una anticipacin

de la tutela penal, a saber, los delitos preparatorios, los delitos de peligro, los

formales basados en la infraccin de un deber57 y la inclinacin a recoger dentro de

un tipo todas las formas de participacin como autora y todas las fases de su iter

criminis como autora consumada. El aumento de las penas y establecimiento de

medidas de seguridad sin limite temporal58, la confusin entre autora y participacin,

entre consumacin y fases del iter criminis son formas de infraccin del principio

de proporcionalidad y culpabilidad59.

Dar primaca a la seguridad frente a la libertad es posible, es una decisin poltica

legtima aunque aqu no se comparta. Ahora bien, tendra que venir acompaada

de una modificacin de los valores constitucionales, que sustituya la preeminencia

de la libertad y el respeto de los derechos fundamentales por la supremaca de la

seguridad60. Otorgar una posicin de dominio excluyente a la seguridad frente a la

libertad implica una modificacin de los criterios axiolgicos cardinales del

ordenamiento jurdico, y como consecuencia de ello se produce una mutacin de

los criterios de legitimidad (la intervencin penal est legitimada siempre que

garantice la seguridad, con independencia del coste de la medida)61. Si no se realiza

esa modificacin, toda medida que consagra o manifiesta una primaca de la

seguridad sobre la libertad infringe la Constitucin porque atenta contra las premisas

axiolgicas sobre las que se asienta ella y todo el ordenamiento jurdico62: en

conclusin, mientras los principios no cambien, las aserciones y las modalidades

de tutela, aunque distintos desde el punto de vista de la fenomenologa, deben ser

coherentes con aquellos principios63.

56 Albrecht, Das Strafrecht im Zugriff populistischer Politik, pg. 269; el mismo, Kriminologie,pg. 309; el mismo, Formalisierung, pg. 264.

57 Albrecht, Das Strafrecht im Zugriff populistischer Politik, pg. 269; Albrecht, P.A,Formalisierung, pg. 264..

58 Observa esta tendencia en los delitos violentos y sexuales, Frisch, W., Sicherheit durchStrafrecht?, pg. 677-682.

59 Considera que puede haber una cierta oposicin entre prevencin y proporcionalidad en la medidaen que ciertas formas de desproporcionalidad (por ejemplo el incremento cualitativo importantede la sancin) pueden aumentar el efecto intimidatorio, Silva Snchez, J.M., Aproximacin, pg.279 y s.

60 Kniesel, Innere Sicherheit und Grundgesetz, pg. 487.61 Sostiene que el legislador a veces no se somete al criterio valorativo vigente en el ordenamiento

jurdico de modo que tiene lugar una inconsistencia de la valoracin (Wertungsinkonsistent),Frisch, W., An den Grenzen des Strafrechts, pg. 93 y s.

62 Kniesel, Innere Sicherheit und Grundgesetz, pg. 485 y ss.63 Moccia, S., De la tutela de bienes a la tutela de funciones, pg. 120.


Aparte de eso, no creo que sea la medida ms adecuada aquella que pretende

resolver los conflictos sociales mediante la creacin de un derecho que pueda

intervenir sin dificultad, automticamente, en todos los supuestos, como mero

ejecutor de las necesidades penales colectivas64. La solucin no debe pasar por la

conversin del Derecho penal en derecho sancionador administrativo que intervenga

siempre que la comunidad lo desee65. Aunque se pueda discutir sobre el contenido

de los principios (y sus premisas valorativas) que deban orientar a un Derecho

penal teleolgico garantista (en oposicin a la opcin teleolgica funcionalista

extrema), stos tienen que existir, no porque no se pueda articular el control social

si el Derecho penal se circunscribe a ser una ilimitada plasmacin jurdica de las

necesidades penales de la sociedad, tal y como critica Hassemer66, sino porque el

desarrollo de un Derecho penal ms flexible que no se somete a unos principios

rectores formales o materiales entendidos en un sentido estricto como valores

superiores de un ordenamiento jurdico desemboca en un ordenamiento desprovisto

de mecanismos que desarrollen las funciones de estos principios: por un lado la

articulacin normativa de intereses no slo se realiza a travs de reglas de accin y

de fin. Tambin los principios en un sentido estricto evitan la persecucin de intereses

que no se pueden daar sin lesionar al mismo tiempo las premisas axiolgicas

sobre las que se asienta ese ordenamiento jurdico, es decir, indican el mbito

indisponible dentro de un proceso de ponderacin recproca de intereses67. Adems,

poseen una funcin explicativa (sistematizacin del derecho), de justificacin de

medidas judiciales y, de control y legitimacin del poder cuyo papel en el sistema

jurdico tampoco debe ser despreciado. En definitiva no se trata de optar por una

racionalidad de los fines o de los valores: una sntesis sera lo deseable68.

64 Hassemer, W., Bilder vom Strafrecht, pg. 244. El mismo, Perspektiven einer neuenKriminalpolitik, pg. 485; Herzog, F., Lmites del Derecho penal para controlar los riesgossociales, pg. 322. En contra de una actividad legislativa ciega, sin ideas, de simple ejecucinde los deseos de la mayora democrtica Lderssen, K., Zurck zum guten alten, liberalen,pg. 273.

65 Entiende que ha surgido un Derecho penal administrativo que se somete a un principio deoportunidad sin lmites Naucke, Der Zustand des Legalittsprinzips, pg. 152.

66 Hassemer, W., Bilder vom Strafrecht, pg. 245. A este autor se le puede oponer que unfuncionalismo extremo, aunque prescinda de la referencia deontolgico justificativa y limitadorapropia de una racionalidad de los valores, puede ser un mecanismo de control social perfectamenteeficaz con relacin a sus fines.

67 Vid. Atienza/Ruiz Manero, Las piezas del Derecho, passim. Insiste en la necesidad de limitar lasexigencias de la eficacia preventiva a travs de principios garantistas democrtico-constitucionalesRoxin, C., Poltica criminal y dogmtica jurdico penal en la actualidad, pg. 58 y s, 71-74.

68 Vid. Atienza/Ruiz Manero, Las piezas del Derecho, passim. Silva Snchez defiende una sntesisentre las lgicas de la prevencin, utilitarista de la menor intervencin y de las garantasindividuales, Aproximacin, pg. 278-298. Tambin mantiene la necesidad de encontrar unequilibrio entre la racionalidad instrumental y valorativa, Alccer Guirao, R., Facticidad y


II. EL FENMENO DE LA ANTICIPACIN DE LA TUTELA PENAL.

Las fronteras del Derecho penal se han expandido69. Esta rama del ordenamiento

jurdico ha asumido competencias en todos los mbitos sociales70 y puede reaccionar

ante cualquier conducta aunque no represente un ataque de cierta relevancia al

bien tutelado71. Es decir, el proceso de expansin de la intervencin penal no se

limita a la asuncin de competencias de control en todos los sectores socio-

econmicos, tambin est determinado por tendencias poltico-criminales orientadas

a la anticipacin de la tutela penal72, sobre todo para poder satisfacer un fin

preventivo. As, se afirma que es necesario reaccionar ante comportamientos previos

a la lesin o puesta en peligro concreta del bien jurdico porque es la nica manera

de proteger eficazmente bienes jurdicos esenciales73.

1. La anticipacin de la tutela como una constante en el Derecho penal.

El fenmeno de la anticipacin de la intervencin punitiva del Estado que caracteriza

al Derecho penal moderno no puede ser considerado necesariamente como una

transformacin acontecida en las ltimas dcadas, ms bien es una contante

normatividad, pg. 185; el mismo, Prevencin y garantas: conflicto y sntesis, pg. 67 y ss. Afavor de una creciente incompatibilidad entre ambos grupos de principios Hassemer, W.,Kennzeichen und Krisen des Modernen Strafrechts, pg. 380 y s. Este autor manifiesta en unaobra posterior ya abiertamente la ruptura de la poltica criminal que informa el Derecho penalmoderno que se separa de los principios y garantas propios de un Estado de derecho, Hassemer,W., Perspektiven einer neuen Kriminalpolitik, pg. 484, 486. Igualmente sobre la infraccin deprincipios del Estado de Derecho que implica el Derecho penal moderno Vid. Park, T.,Vermgensstrafe und modernes Strafrecht, pg. 127-29; Detzner, M., Rckkehr zum klassischenStrafrecht, pg. 210, que insiste en que las nuevas funciones del Derecho penal son difcilmentecompatibles con el principio de subsidiariedad, culpabilidad y con la teora de la imputacinobjetiva clsica.

69 Sobre el proceso de evolucin extensiva del Derecho penal vid. Baratta, A., Integracin-prevencin, pg. 540-44.

70 Hassemer, W., Perspektiven einer neuen Kriminalpolitik, pg. 483 y s; Park, T., Vermgensstrafeund modernes Strafrecht, pg. 136; Albrecht, P.A., Das Strafrecht auf dem Weg vom liberalenRechtsstaat zum sozialen Interventionsstaat, pg. 202; Naucke, W., Tendenzen in derStrafrechtsentwicklung, pg. 46, 48 y s.

Ya en 1976 Stree reconoca esta tendencia a la criminalizacin y avisaba del peligro que ellopodra contener: intentar resolver todos los problemas a travs del Derecho penal, Stree, W.,Strafrechtsschutz im Vorfeld von Gewalttaten, pg. 1177 y s.

71 S, F., Von Umgang mit dem Bestimmtheitsgebot, pg. 221; Park, T., Vermgensstrafe undmodernes Strafrecht, pg. 139; Detzner, M., Rckkehr zum klassischen Strafrecht, pg. 167y s; Santana Vega, D.M., La proteccin penal de los bienes jurdicos colectivos, pg. 159.

72 Beck, W., Vorfeldkriminalisierung, pg. 25; Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derechopenal, pg. 35.

73 Campo Moreno, J.C., Los actos preparatorios punibles, pg. 22.


vinculada al Derecho penal en todos sus periodos histricos74. Esto es, ya la necesidad

preventiva en un plano poltico criminal75, ya la concepcin del injusto (por ejemplo,

la teora subjetiva de la tentativa, o el Derecho penal de la voluntad76) han permitido

la presencia de cdigos penales marcados por su inclinacin al adelantamiento de

la punicin en lo relativo a una efectiva lesin del bien jurdico. As mismo, la

preocupacin por la presencia en los cdigos penales de tipos de peligro, de tentativa,

de preparacin, de participacin intentada es una constante77.

As por ejemplo, el cdigo penal suizo del 21 de diciembre de 1937 castigaba la

preparacin de la falsificacin de moneda (art. 247), o la fabricacin, posesin,

suministro de explosivos y gases venenosos (art. 226)78. El cdigo penal de la

Unin Sovitica de 1929 (art. 1979) y el cdigo penal dans de 1930 (art. 21)

castigaban de modo genrico la tentativa y la preparacin80. El cdigo penal alemn

de 1934 prevea la punicin de la preparacin de alta traicin ( 82 y s RStGB); el

30 StGB alemn tiene su origen en una reforma introducida en 1876 que incorpor

al RStGB el 49a81 (que a su vez copiaba modelos parecidos belgas82 e ingleses83).

El Cdigo penal espaol de 1822 reconoca la punibilidad de los actos preparatorios84

74 El Derecho romano, en los delitos de lesa majestad, no distingua entre consumacin, tentativay actos preparatorios, vid. Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal, pg. 50 y s.

75 Ya en 1932 Schulsinger planteaba que la proteccin de los bienes jurdicos y la seguridad delorden jurdico no slo exige la proteccin de conductas lesivas sino tambin de aquellas queamenazan esa lesin y que por ese motivo vienen recogidas en los cdigos penales, Schulsinger,F., Die sogenannten Vorbereitungshandlungen, pg. 1. De igual modo Stienen, ber dieDeliktsform Vorbereitung, 1925, pg. 362, que termina solicitando una punicin generalizadade la preparacin, op. cit. nota 6, pg. 368.

76 Vid. Snchez Garca de Paz, I., El moderno Derecho penal, pg. 20-33.77 Al respecto Rossi, L., Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlung im schweiz. Strafrecht, pg. 1.

Autor que ya en 1942 se plantea con inquietud el proceso de ampliacin del circulo de conductaspreparatorias punibles, y se manifiesta a favor de una punicin controlada (es decir, sometida aciertos lmites jurdico penales) de la preparacin, op. cit. 101-103; igual en Zehner, S., DieStrafbarkeit der Vorbereitungshandlungen, pg. 42-44. Sobre el proceso histrico vid. Rossi, L.,Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlung im schweiz. Strafrecht, pg. 21-40.

78 Vid. la referencia a estos artculos en Rossi, L., Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlung imschweiz. Strafrecht, pg. 54-57.

79 As como el art. 15 del CP de la Repblica-sovitica federativa socialista rusa (RSFSR), vid.Strafgesetzbusch der Russichen Sozialistischen Fderativen Sowjet-Republik, pg. 11.

80 Sobre el Cdigo penal danes de 15 de abril de 1930 vid. Cornils/Greve, Das dnische Strafgesetz,pg. 9 y 29, vid. segunda parte, nota 166.

81 Sobre el origen del 30 StGB vid. por todos Roxin, C., LK11, 30, Entstehungsgeschichte (pg.43).

82 Art. 1 de la Ley Belga de 9 de julio de 1875.83 Ley Victoria de 6 de agosto de 1861 Chap. C. nr. 4 marg. 24 y s. Ambas leyes citadas por

Schulsinger, F., Die sogenannten Vorbereitungshandlungen, pg. 16.84 Farr Trepat, E., La tentativa, pg. 211.


y ocasionalmente la de los pensamientos85 (a pesar de que se cite este artculo

como limitacin de inequvoco sabor liberal)86. La persecucin de la provocacin

por motivos de orden pblico es una constante en la legislacin espaola. Por ejemplo,

el art. 582 CP 1870 castigaba la provocacin al delito con una pena inferior en dos

grados a la sealada por el delito a que se incitaba, y el art. 583 del mismo cdigo

sancionaba la provocacin seguida de realizacin con una rebaja en un grado de la

pena87. De igual forma, la apologa tiene su origen en el Decreto de 6 de julio de

1845, en concreto en su art. 2.1, aunque de forma efectiva no se introdujo en el

Cdigo penal hasta la Ley de 10 de julio de 189488.

En realidad nunca ha existido una tensin entre tendencias expansivas y restrictivas

en el Derecho penal que haya sido resuelta a favor de la extensin de la intervencin

punitiva en las ltimas dcadas89. No hay semejante tirantez porque el Derecho

penal siempre ha recurrido a la va de la anticipacin de la tutela penal. La

construccin de un ius puniendi legitimado en su actuacin por la presencia de una

lesin del bien jurdico tutelado nunca ha sido un limite real. Ya sea por la renuncia

a la idea de ofensividad, o por su reformulacin de modo que quedar vaciado de

contenido material, este requisito no ha pasado de ser una entelequia, slo ha sido

un deber ser apoyado en concepciones garantistas que nos ha ayudado a muchos a

definir lo que tendra que ser el Derecho penal de un Estado Democrtico.

2. El concepto de anticipacin de la tutela penal.

El concepto de anticipacin de la intervencin punitiva es relativo. Para conocer si

se ha actuado penalmente antes de que concurra cierta premisa que indica la

85 Art. 9 CP 1822: el pensamiento y la resolucin para delinquir, cuando todava no se ha cometidoningn acto para preparar o empezar la ejecucin del delito, no estn sujetos a pena alguna,salvo la vigilancia especial de las autoridades en los casos que determine la ley, de la trascripcinde Jimnez de Asa, Tratado, t. VII, pg. 232 (cursiva no incluida en el original).

86 Rodrguez Mourullo, G., Las fases de ejecucin del delito, pg. 7.87 Sobre los artculos expuestos y la evolucin histrica de la provocacin vid. Del Rosal Blasco, B.,

La provocacin para cometer delito, pg. 35-84. Una investigacin sobre el recurso al Derechopenal en los comienzos del rgimen constitucional espaol para limitar la libertad de la expresina travs de la imprenta mediante un estudio de la legislacin al respecto en Mira Benavent, J.,Los lmites penales a la libertad de expresin en los comienzos del rgimen constitucional espaol,Valencia, 1995.

88 Sobre la legislacin de prensa e imprenta y la evolucin de la punicin de la apologa vid. MaquedaAbreu, M. L., Algunas reflexiones crticas acerca de la punicin de la apologa, pg. 14 y s;Hernndez Gil, F., La apologa delictiva, pg. 902-906; Manzanares Samaniego, J.L., La apologadelictiva, marg. 755-58.

89 Tal y como expone Snchez Garca de Paz, I., La criminalizacin en el mbito previo comotendencia poltico-criminal contempornea, pg. 685.

la anticipaciÓn de la tutela penal y los actos preparatorios del...

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