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TUTELA PENAL DEL MEDIO AMBIENTE Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS∗∗∗∗

MARÍA ACALE SÁNCHEZ∗∗

Fecha de entrada: 16/07/2009.

Fecha de publicación: 21/07/2009.

Resumen: La autora analiza los problemas dogmáticos que se ciernen en torno al delito de prevaricación especial previsto en el art. 329 del Código Penal Español y relativo a la intervención de los funcionarios públicos que autoricen u omitan controlar actividades contaminantes que impliquen la comisión de delitos contra el medio ambiente.

Sumario: I. INTRODUCCIÓN. II. DERECHO COMPARADO. II.1 El modelo alemán, italiano y francés. II.2 El modelo español, brasileño, peruano y boliviano. III. LOS DELITOS DE INFORME, VOTACIÓN, RESOLUCIÓN Y SILENCIACIÓN DE INFRACCIONES DEL ART. 329. III.1 Introducción. III.2 Bien jurídico protegido. III.3 Sujeto activo. III.4 Las conductas típicas. III.4.a) Los informes. III.4.b) La omisión del deber de informar las infracciones contaminantes detectadas con motivo de las inspecciones realizadas. III.4.c) La votación o resolución. III.5 El tipo subjetivo. III.6 Las consecuencias jurídicas. IV. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN

Como es sabido, la protección del medio ambiente en el Derecho penal español se vio

considerablemente amplificada con la aprobación del Código penal de 1995; el Título XVI de

su Libro II da acogida desde entonces a los “delitos relativos a la ordenación del territorio y

la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente”1; su contenido se sistematiza en

cinco capítulos dentro de los cuales, junto al medio ambiente, se ofrece también protección a

dos bienes jurídicos de nuevo cuño –ordenación del territorio y patrimonio histórico2- frente

a los denominados delitos urbanísticos.

∗ Artículo publicado en G. QUINTERO OLIVARES, F. MORALES PRATS, Estudios de Derecho ambiental.

Libro Homenaje al prof. Josep Miquel Prats Canut, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008. ∗∗ Profesora Titular de Derecho Penal, Universidad de Cádiz, España. 1 Ello no significa sin embargo, que toda la protección del medio ambiente se encuentre situada dentro del mencionado Título, pues también es éste bien jurídico protegido en los delitos de incendios forestales, que, por una técnica legislativa defectuosa, quedaron fueran del mismo. 2 Este bien jurídico ya era conocido para el Código penal anterior, si bien sólo se ofrecía protección a los bienes muebles pertenecientes al mismo frente a los atentados de contenido patrimonial.

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A pesar de que a priori pudiera parecer heterogéneo el contenido del Título3 (por

ejemplo, poco tienen en común las conductas de derribar un edificio singularmente protegido

y la de liberar especies no autóctonas de flora o fauna), es posible reconducir el estudio a un

parámetro de referencia material que se encuentra en la base de la incriminación de cada una

de estas conductas: la propia calidad de vida. Pero además, formalmente, existe un segundo

elemento común novedoso a casi todo el Título: la intervención de autoridades o funcionarios

públicos en los artículos 320, 322 y 329, lo que convierte a la Administración pública en el

cuarto bien jurídico protegido en esta sede4.

En efecto, por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico se procedió en ese

momento a tipificar expresamente determinados actos de participación del funcionario

público y de la autoridad en los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección

del patrimonio histórico y del medio ambiente en los artículos 320, 322 y 329, solucionando

de esta forma especial, es decir, apartándose de las reglas generales, el problema que plantea

la pluralidad de sujetos intervinientes en el hecho delictivo así como de bienes jurídicos

afectados por el mismo5. El paso dado por el legislador tiene aun mayor importancia cuando

se constata que esta incriminación específica sólo se lleva a cabo a lo largo de todo el

articulado del Código en estas ocasiones.

Las reformas del Código operadas a lo largo del año 2003 no han afectado

directamente a los artículos 320, 322 y 329 . En efecto, las únicas modificaciones que han

sufrido los Capítulos I, II y III del Título XVI6 a través de la Ley Orgánica 15/2003, de 25

de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del

Código Penal son la elevación de la cuantía en el delito de daños imprudentes al patrimonio

histórico -en la misma línea en que se ha elevado las cuantías de los delitos patrimoniales- de

50.000 ptas. a 400 euros (art. 324); la sustitución de la pena de arresto de fin de semana y

3 Veintiún artículos, frente al único y viejo delito ecológico tipificado en el art. 347 bis del texto punitivo derogado. 4 TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Responsabilidad del funcionario público en delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección penal del patrimonio histórico y del medio ambiente”, en Estudios

Penales y Criminológicos, 1997/XX, p. 315. 5 Toda la problemática relativa a la protección penal del medio ambiente frente a las actuaciones de los funcionarios públicos y autoridades fue claramente planteada por PRATS CANUT, J.M., “Responsabilidad penal de las autoridades y funcionarios municipales en materia ambiental”, en Cuadernos Jurídicos, 1995, pp. 32 y ss. 6 Las reformas más acusadas son las que han afectado a los ahora denominados “delitos relativos a la

protección de la flora, fauna y animales domésticos”, del Capítulo IV del Título XVI. Si bien, aquí no se castiga de forma expresa al funcionario público o autoridad.

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multa por la de prisión de cinco a siete meses y multa en el art. 328 y finalmente, la

introducción de un nuevo número segundo en el art. 325.

De ellas, las dos últimas tienen o deberían tener alguna incidencia en las conductas de

los funcionarios públicos o autoridades castigadas en el art. 329.

En efecto, como se verá posteriormente, la elevación de la pena prevista en el art. 328

viene a suavizar –pero no a resolver- el grave problema concursal inherente a la relaciones

entre este delito con el regulado en el art. 329.

Por su parte, el nuevo número 2º del art. 325 establece: “El que dolosamente libere,

emita o introduzca radiaciones ionizantes u otras sustancias en el aire, tierra o aguas

marítimas, continentales, superficiales o subterráneas, en cantidad que produzca en alguna

persona la muerte o enfermedad que, además de una primera asistencia facultativa,

requiera tratamiento médico o quirúrgico o produzca secuelas irreversibles, será castigado,

además de con la pena que corresponda por el daño causado a las personas, con la prisión

de dos a cuatro años”. A priori, en efecto, la introducción de este número nuevo amplia a su

vez el contenido del art. 329 en el que se castiga al funcionario público o autoridad que

hubiere informado favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales que

autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes “a que se refieren

los artículos anteriores”. Ahora bien, si se analiza el contenido de la nueva disposición,

podrá comprenderse que el funcionario público que informe favorablemente la concesión de

una licencia para liberar, emitir o introducir radiaciones ionizantes u otras sustancias en los

lugares allí previstos siempre que el titular de la autorización llevara a cabo la liberación o la

emisión, y a consecuencia de la misma se produjera la muerte o enfermedad de alguna

persona, no es una conducta nueva a los efectos del art. 329, en la medida en que esta

conducta ya estaba castigada en el anterior art. 325, ahora número primero del mismo. En

definitiva, este precepto no incluye nada nuevo, y no hace más que crear aparentes graves

problemas concursales7.

El hecho de que estos delitos hayan sobrevivido a las reformas parciales de 2003 no

se debe –precisamente- a que no fueran delitos necesitados de intervención, a la luz de las

críticas realizadas por la doctrina desde la aprobación del Código en 1995, sino a que la

finalidad perseguida por el legislador con dichas reformas no ha sido la de enriquecer

7 PRATS CANUT, J.M., y MARQUÉS I BLANQUÉ, M., “De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”, en G. QUINTERO OLIVARES (dir.), F. MORALES PRATS (coord.), Comentarios al nuevo

Código penal, 4ª edición, ed. Aranzadi, Pamplona, 2005, p. 1.752.

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técnicamente el contenido del Código corrigiendo errores o llenando vacíos de punición

detectados, sino otras -en algunos casos inconfesables-, en las que se ha seleccionado a la

pequeña delincuencia (a la que supuestamente se ha “barrido de las calles”) y a la

delincuencia organizada (fundamentalmente, la terrorista) como grupos de actuación

preferente bajo el paraguas para-político criminal de la tolerancia cero8: la delincuencia de

cuello blanco -con sus innegables ramificaciones dentro de la delincuencia funcionarial- ha

pasado desapercibida para el legislador de 2003, con la notable excepción de la reforma del

art. 31, con independencia de que durante estos diez años de vigencia del Código, casos

como el Prestige o Doñana hayan venido a poner de manifiesto la gravedad de estas

conductas, el impacto ambiental que producen así como los enormes costes que tenemos que

soportar los ciudadanos, que son los parámetros que justifican la intervención penal y que se

resumen en la importancia de los bienes jurídicos en juego.

Las similitudes existentes entre las conductas castigadas en los artículos 320, 322 y

329 hacen difícil separar el análisis de los mismos. Por ello, a continuación se analizarán una

serie de cuestiones que son comunes a los tres y posteriormente, en lo que toca al análisis de

la conducta típica, se reconducirá el estudio al art. 329.

II. DERECHO COMPARADO

II.1 El modelo alemán, italiano y francés

El debate en torno a la tipificación expresa de la responsabilidad penal de la autoridad

o del funcionario público surgió en Alemania a principios de los años 709 en materia

medioambiental. Sin embargo, ni en 1980 cuando se llevó al Código penal la protección del

medio ambiente ni en 1994 cuando esos preceptos se modificaron10, se ha procedido a hacer

dicha mención especial en el entendimiento de que "eventuales irregularidades de naturaleza

administrativa debían ser resueltas en otra sede y que, para los casos límites sería suficiente

hacer referencia a los tipos generales ya previstos en el StGB"11, así como a los

8 Mero “paraguas” para-político criminal, porque en ningún caso puede considerarse “fundamento” de intervención penal alguna. 9 MÖHRENSCHLAGER, M., "Revision des Umweltstrafrecht. Das Zweite Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität", en Neue Zeitschrift für Strafrecht, 1994/11, p. 515. 10 KLOPFER, M., y VIERHAUS, H., Umweltstrafrechts, ed.C.H. Beck’schen, Munich, 1995, p. 41. 11 CATENACCI, M., y HEINE, G., "La tensione tra Diritto Penale e Diritto Amministrativo nel sistema tedesco di tutela dell'ambiente", en Rivista Trimestrale di Diritto Penale dell'economia, 1990/4, p. 936.

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instrumentos dogmáticos de la autoría y de la comisión por omisión12, si bien, como han

puesto de manifiesto SCHMIDT/SCHÖNE, estas conductas sólo han supuesto el 2 por 100

del total de los delitos contra el medio ambiente13.

Tampoco se tipifica expresamente la responsabilidad penal del funcionario público en

estas materias ni en Francia ni en Italia14.

En este sentido, en Alemania se ha considerado autor mediato del delito de

contaminación de las aguas, por ejemplo, al funcionario público que, a sabiendas de su

injusticia, concede una autorización para realizar vertidos superiores a los legalmente

permitidos en los supuestos en los que el particular desconozca el contenido antijurídico de la

autorización que se le otorga; si, por el contrario, existe connivencia entre el particular

solicitante y el funcionario concedente se afirma que son coautores en tanto que se considera

que el dominio final del hecho se encuentra dividido entre ambos, siquiera sea

funcionalmente. También ha sido utilizado el mecanismo de la comisión por omisión para

imputar objetivamente la contaminación de las aguas, siguiendo con el ejemplo, a la omisión

por parte del funcionario de su deber de revocar una autorización que es ab initio contraria a

Derecho o que habiendo sido conforme al mismo al tiempo de su adopción, ante un cambio

de las circunstancias que motivaron su concesión, el funcionario evita realizar cualquier tipo

de intervención15, aunque en opinión de TIEDEMANN, no es pacíficamente aceptada la

posición de garante del funcionario público respecto al medio ambiente16.

Ciertamente, la dogmática es rica en instrumentos para hacer responder por el

comportamiento omisivo al funcionario tolerante; ahora bien, para que ello sea posible, el

delito cometido por el particular tiene que presentar una estructura típica que permita la

comisión por comisión, así como que no restrinja la clase de sujetos activos, pues si se trata

de tipos penales que exigen como sujeto activo a un no funcionario, se impedirá el castigo de

12 GEISLER, C., "Strafbarkeit von Amsträgern im Umweltrecht", en Neue Juristische Wochensschrift, 1982/1 y 2, pp. 12 y 13. 13 SCHMIDT, A., y SCHÖNE, T., "Das neue Umweltstrafrecht", en Neue Juristische Wochensschrift, 1994/39, p. 2515. 14 La Decisión Marco 2003/80/JAI del Consejo de la Unión Europea, relativa a la protección del medio

ambiente a través del Derecho penal, que recientemente ha sido anulada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de septiembre de 2005, no contenía a lo largo de su articulado previsión alguna en torno al castigo expreso de los funcionarios públicos o autoridades. 15 DE VICENTE MARTÍNEZ, R., Responsabilidad penal del funcionario por delitos contra el medio

ambiente, ed. Centro de Estudios Judiciales, Madrid, 1993, p. 77. 16 TIEDEMANN, K., Die Neuordung des Umweltstrafrechts, ed. Walter de Gruyter, Berlín, 1980, pp. 43 y ss.; TIEDEMANN, K., y KINDHÄUSER, U., "Umweltstrafrecht-Bewährung oder Reform?", en Neue Zeitschrift

für Strafrecht, 1988/8, p. 346.

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éste a través de ese título. A su vez, es necesario que exista un tipo penal dentro de los delitos

contra la Administración pública capaz de incluir estas conductas, que no siempre entran

dentro del delito de prevaricación17.

II.2 El modelo español, brasileño, peruano y boliviano

Frente a dicho modelo, los ordenamientos jurídicos español, brasileño18, peruano19 y

boliviano20 han procedido a tipificar de forma expresa determinados comportamientos

activos -concesión de licencias, informes favorables, resolución a favor de la concesión- o/y

omisivos -silenciar la infracción de leyes o disposiciones normativas de carácter general en

materia de medio ambiente que conozcan con motivo de sus inspecciones- que afectan

negativamente tanto al bien jurídico función pública –pues se trata de funcionarios públicos o

autoridades que actúan en contra de los intereses generales, que son los únicos que han de

17 ACALE SÁNCHEZ, M., “La responsabilidad del funcionario público y de la autoridad en el Título XVI del Código penal: especial referencia al artículo 320”, en Poder Judicial, 1997/47, pp. 115 y ss. 18 Ley número 9.605, de 12 de febrero de 1998, sobre disposiciones sobre las sanciones penales y

administrativas derivadas de conductas y actividades lesivas del medio ambiente y de otras conductas: en el art. 66 se castigan los delitos contra la Administración ambiental, incluyendo expresamente el castigo del funcionario público: ”hacer un funcionario público afirmación falsa o engañosa, omitir la verdad, negar

informaciones o datos técnicos científicos en procedimientos de autorización o de licenciamiento ambiental” con la pena reclusión de 1 a 3 años, y multa; el art. 67 por su parte castiga al funcionario público que “conceda

licencia, autorización o permiso en contra de las normas ambientales, para las actividades, obras o servicios

cuya realización depende de autorización ambiental con la pena de detención de 1 a 3 años, y multa” (previéndose la imposición de una pena de prisión de 3 meses a un año -sin perjuicio de la multa- si el delito es culposo); el art. 68 castiga al aquél que “teniendo un deber legal o contractual de actuar, deja de cumplir

obligaciones de relevante interés ambiental con pena de detención de 1 a 3 años, y multa” (también se prevé el castigo de la modalidad imprudente con la pena de 3 meses a 1 año, sin perjuicio de la multa); finalmente, el art. 69 castiga a “cualquiera que obstaculice o dificulte la función fiscalizadora del poder público en materias

ambientales con pena de detención de 1 a 3 años y multa”. Véase: REGIS PRADO, L., Direito Penal do

Ambiente, ed. Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2005, pp. 529 y ss. 19 Art. 306 del Código penal peruano: “el funcionario público que otorga licencia de funcionamiento para

cualquier actividad industrial o el que, a sabiendas, informa favorablemente para su otorgamiento sin observar

las exigencias de las leyes y reglamentos sobre protección del medio ambiente, será reprimido con pena

privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años, e inhabilitación de uno a tres años conforme al

artículo 36, incisos 1, 2 y 4”. Por su parte, el art. 312 castiga al “funcionario público que autoriza un proyecto

de urbanización o para otra actividad no conforme con los planes o usos previstos por los dispositivos legales o

el profesional que informa favorablemente, a sabiendas de su ilegalidad, será reprimido con pena privativa de

libertad no mayor de dos años e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4”. Véase: CARO CORIA, D.C., Derecho penal del ambiente. Delitos y técnicas de tipificación, ed. Gráfica Horizontes S.A., Lima, 1999, pp. 365 y ss. 20 Art. 115 de la Ley boliviana 1.333 del Medio Ambiente: “Cuando el funcionario o servidor público sea autor,

encubridor o cómplice de contravenciones o faltas tipificadas por la presente Ley y disposiciones afines, sufrirá

el doble de la pena fijada para la correspondiente conducta.” Por su parte, el art. 115 del Código penal boliviano establece que “cuando el funcionario o servidor público sea autor, encubridor o cómplice de

contravenciones o faltas tipificadas por la presente Ley y disposiciones afines, sufrirá el doble de la pena fijada

para la correspondiente conducta”, precepto que por tanto servirá de título de imputación para el funcionario que haya concedido licencia para realizar las acciones dispuestas en el art. 106 de la Ley o 103 del Código penal.

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dirigir la actuación de las distintas Administraciones públicas- como a los bienes jurídicos

medio ambiente, ordenación del territorio o patrimonio histórico -según el contenido de la

licencia ilegalmente otorgada o de la infracción silenciada-.

Antes de la entrada en vigor del Código de 1995, el castigo de estas conductas debía

llevarse a cabo a través de los delitos contra la Administración pública así como del delito

ecológico del art. 347 bis21. No obstante, como afirma PRATS CANUT, “si bien es cierto

que los tipos genéricos de funcionarios podrían haber bastado para dar una adecuada

respuesta a las infracciones ambientales, y especialmente la prevaricación, no es menos

cierto que la práctica puso de relieve un escaso recurso a dicha tipicidad penal para

sancionar los comportamientos que estamos analizando”22. Hoy, diez años después de la

aprobación del Código, sin embargo, empiezan a aplicarse23.

El fundamento de esta desigual incriminación (positivo o negativo, según se entienda)

de la conducta del funcionario público o autoridad que informa, vota o resuelve en estos

asuntos con relación a otros o respecto a los mismos funcionarios o autoridades que realizan

idéntica conducta pero en materias diferentes, parece encontrarse en la importancia que

desempeña, precisamente, en ámbitos tan sensibles a la decisión política como son la

planificación urbanística, la promoción y conservación del patrimonio histórico y del medio

ambiente, el procedimiento en virtud del cual se otorga la autorización administrativa que

legitima la realización de las conductas típicas de los artículos 319, 321 y 325, hasta el punto

de que puede considerarse, con relación a estos preceptos, que el verdadero dominio final del

hecho está en manos de quienes tienen el poder para otorgar las autorizaciones, pues la

concesión de las mismas envuelve a los autores materiales de la construcción, del derribo o

21 En este sentido, la STS 1.705/2001, de 29 de septiembre [RJ 2001/8.515] ha castigado en concepto de coautores en comisión por omisión de un delito ecológico del art. 347 bis del Código Penal derogado al alcalde y a los concejales de obras y servicios y de obras públicas, urbanismo y medio ambiente de un Ayuntamiento que durante dos años, conociendo el deficiente funcionamiento de una depuradora y el gravísimo deterioro ambiental producido por los vertidos de aguas residuales de una urbanización incumplieron las obligaciones propias de sus cargos para impedirlo, en particular, se abstuvieron de promover la concesión de la autorización administrativa del vertido y, previamente, de reponer los dispositivos depuradores al estado de funcionamiento imprescindible para que la misma fuese concedida. Entendió el Tribunal Supremo que la omisión de los acusados fue la que provocó la situación de deterioro del medio hidráulico. 22 PRATS CANUT, J.M., “Responsabilidad penal de las autoridades y funcionarios municipales en materia ambiental”, cit., p. 38; del mismo: “Actuación incorrecta del funcionario público y responsabilidad en el ámbito de los delitos contra la Administración pública”, en DE LA MATA BARRANCO, N.J. (edit.), Delitos contra el

urbanismo y la ordenación del territorio, ed. Instituto Vasco de Administración Pública, Oñati, 1997, cit., p. 119. 23 Véanse las Sentencias del Tribunal Supremo: 1.073/2003, de 30 de septiembre [RJ 2003/6.316] y la 3.416, de 24 de mayo [RJ 2003/4387] en aplicación del art. 329. Por su parte, se refieren al art. 320: 1.440/2003, de 31 de octubre [RJ 2004/1.767] y 1.043/2004, de 27 de septiembre [RJ 2004/7.950]. También el art. 322 ha sido sometido a examen en la STS 654/2004, de 25 de mayo [RJ 2004/3.796].

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del vertido en una aparente "licitud" que va a dificultar la apreciación de su responsabilidad

penal24.

Por otro lado, la tipificación expresa de la responsabilidad del funcionario viene a

poner de manifiesto –desde un punto de vista criminológico- la relevancia que para la

conservación de la ordenación del territorio, del medio ambiente y del patrimonio histórico,

tiene la actuación de estos “veladores” de los intereses colectivos. Y es que en efecto, como

señala STILLE, los funcionarios públicos son sujetos25 que tienen una especial importancia

en la pérdida de la calidad de vida26. En primer lugar, porque a ellos recurren los interesados

para obtener las licencias que les permitan realizar “legalmente” sus actividades, aunque sólo

sea de forma aparente, y para ello, no dudarán en muchos casos en acudir a medios ilegales –

como por ejemplo, el ofrecimiento de una comisión o participación en los negocios

resultantes. Piénsese en los supuestos en los que se encuentra en tramitación la aprobación de

un plan urbanístico de un determinado municipio, momento en el que se pone de manifiesto

la supuesta colisión entre el desarrollo urbanístico y la protección del medio ambiente: las

influencias que pueden ejercer las sociedades o empresas sobre los funcionarios públicos o

autoridades -para que los terrenos de los que son propietarios obtengan la calificación

urbanística apta para parcelar, edificar o construir sobre ellas, o en los municipios en los que

el plan urbanístico haya sido aprobado, para que el mismo sea revisado, cambiando la

calificación del suelo27- son fácilmente imaginables28. Pero además, en el caso de los

funcionarios públicos y autoridades “políticos”, su continuidad en el cargo va a depender de

que los ciudadanos vuelvan a votar a sus respectivas candidaturas, con lo que se convierten

en fácil presa de la presión política. Sin duda alguna es un factor determinante de esta

capacidad de influencia el hecho de que las autoridades competentes para la aprobación de

24 ACALE SÁNCHEZ, M., Delitos urbanísticos, ed. Cedecs, Barcelona, 1997, pp. 339 y ss; de la misma: “La responsabilidad del funcionario público y de la autoridad en el Título XVI del Código Penal: especial referencia al art. 329”, cit., pp. 115 y ss. 25 Junto a particulares y profesionales. 26 STILLE, M., “Agressione all’ambiente e criminalità economica”, en Rivista Italiana di Diritto Penale, 1982, p. 432. 27 PRATS CANUT, J.M., “Responsabilidad penal de las autoridades y funcionarios municipales en materia ambiental”, cit., 35; DE VICENTE MARTÍNEZ, R., “La responsabilidad penal de la Administración urbanística: el párrafo 2º del art. 320 del Código penal”, en N.J. DE LA MATA BARRANCO (edit.), Delitos

contra el urbanismo y la ordenación del territorio, cit., p. 181; VERCHER NOGUERA, A., La delincuencia

urbanística. Aspectos penales prácticos sobre urbanismo y ordenación del territorio, ed. Colex, Madrid, 2002, p. 155; GÓRRIZ ROYO, E., Los delitos de prevaricación urbanística, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 18. 28 En esta línea, tampoco pueden ser olvidados los trabajos previos de tala de bosques, y los posteriores de establecimientos de vertederos –por ende- incontrolados.

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los planes urbanísticos sean –en la mayoría de los casos- las autoridades municipales, esto es,

las más cercanas –por conocidas personalmente- a los propios administrados.

Señalado cuál sea el fundamento de estas tipificaciones específicas, es necesario partir

de que de esta forma se solventan –o se deberían solventar- además los problemas

dogmáticos a los que se enfrenta la praxis en aquellos supuestos en los que no quepa la

comisión por omisión, o se ofrezca por parte del tipo alguna resistencia a la autoría de estos

sujetos en los delitos no específicos para ellos, o no sean subsumibles los hechos en el seno

del delito de prevaricación.

Ahora bien, en el caso del Código penal español la incriminación se ha llevado a cabo

con tantas deficiencias que ha hecho que el propio modelo de intervención en esta materia se

haya vuelto contra la protección de los bienes jurídicos en juego pues en no pocos supuestos

el funcionario público o autoridad ha resultado beneficiado a los efectos de la pena a imponer

y por tanto obligan a seguir recurriendo a las reglas generales del Código para comprobar la

pena que le correspondería al autor atendiendo al concurso ideal entre los delitos tipificados

en los artículos 319, 321 y 325/328 y la prevaricación y la dispuesta en los artículos 320, 322

y 329, estableciendo entre ambas penas resultantes un concurso de normas. Por tanto, lo

anterior obliga a afirmar que los artículos 320, 322 y 329 no condensan la responsabilidad

penal del funcionario público en estas materias, pues es preciso seguir recurriendo –cuando

sea posible- al resto de preceptos Título XVI así como al delito de prevaricación –cuando sea

posible también-, con lo cual, no sólo no se ha solventado el problema que se quería solventar

con estas tipificaciones específicas, sino que lo que se ha conseguido es ampliar la ya grave

problemática concursal existente siempre que una misma conducta afecta a dos bienes

jurídicos (concurso ideal de delitos) al tener que recurrir ahora además a las reglas del

concurso de normas. Ejemplo de ello es la STS 1.073, de 30 de septiembre [RJ 2003/6316],

como se analizará posteriormente.

Por ello, esta labor de incriminación llevada a cabo por el legislador no puede ser

analizada si no es partiendo de las características dogmáticas de los tipos principales en los

que participa el funcionario público o autoridad (esto es, los artículos 319, 321 y 325), en la

medida en que sólo si estos ofrecen alguna resistencia a la participación (en sentido amplio)

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del funcionario público o de la autoridad por comportamientos tanto activos como omisivos,

se podrá afirmar la necesidad de la incriminación expresa29.

III. LOS DELITOS DE INFORME, VOTACIÓN, RESOLUCIÓN Y

SILENCIACIÓN DE INFRACCIONES DEL ART. 329

III.1 Introducción

El número 1º del art. 329 castiga con la pena establecida en el art. 404 y, además, con

la de prisión de seis meses a tres años o la de multa de ocho a veinticuatro meses a la

autoridad o funcionario público que “a sabiendas, hubiere informado favorablemente la

concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las

industrias o actividades contaminantes a que se refieren los artículos anteriores”. Además,

castiga al funcionario público o autoridad que “con motivo de sus inspecciones hubieren

silenciado la infracción de Leyes o disposiciones normativas de carácter general que las

regulen”.

Con la misma pena castiga el número 2º a la autoridad o funcionario público “que por

sí mismo o como miembro de un organismo colegiado, haya resuelto o votado a favor de su

concesión a sabiendas de su injusticia”30.

La finalidad del legislador ha sido la de separar en dos números distintos las dos fases

claramente diferenciadas, que son necesarias hasta la efectiva concesión de una licencia,

como fiel reflejo de la tramitación administrativa que ha de llevar el proceso para su

concesión.

Los problemas concursales que presenta el contenido del Capítulo III del Título XVI

son muchos. Hay que partir de que difícilmente se puede dar una respuesta concursal a la

29 Más ampliamente: ACALE SÁNCHEZ, M., “La responsabilidad del funcionario público y de la autoridad en el Título XVI del Código penal: especial referencia al artículo 320”, cit., pp. 115 y ss; RODRÍGUEZ PUERTA, M.J., y VILLACAMPA ESTIARTE, C., “La responsabilidad penal del funcionario público en materia urbanística”, en G. QUINTERO OLIVARES (dir.), F. MORALES PRATS (coord.), El nuevo Derecho Penal

Español. Estudios Penales en Memoria del Profesor José Manuel Valle Muñíz, ed. Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 1.739. 30 De igual forma y, como ya se ha dicho, los artículos 320 y 322 tipifican expresamente actos de participación del funcionario público en los delitos sobre la ordenación del territorio y en los delitos contra el patrimonio histórico, respectivamente, en los que junto a la inclusión de una disposición idéntica a la contenida en el número 2º del art. 329, se castiga al funcionario o autoridad que informa favorablemente “proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes” en el art. 320, y "proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos" en el art. 322. Ha de tenerse en consideración que si bien el art. 329 ha castigado expresamente al funcionario público o autoridad que silencie las infracciones medioambientales detectadas con motivo de sus inspecciones, los artículos 320 y 322 guardan silencio al respecto.

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relación existente aisladamente entre dos preceptos de este Capitulo, si no se tiene en

consideración la fundamentación político criminal y la estructura del propio Título XVI.

En efecto, en el Capítulo III del mismo se castigan -según la rúbrica- “los delitos

contra los recursos naturales y el medio ambiente”. La figura principal es la regulada en el

art. 325, heredera del viejo art. 347 bis. Puede decirse que el resto de conductas constitutivas

de delito incluidas en este Capítulo (así como el conjunto de conductas relativas a la flora, la

fauna y los animales domésticos del Capítulo IV), vienen a asegurar –robusteciéndola- la

tutela del medio ambiente que aquí se ofrece. Así, el art. 326 dispone un conjunto de

circunstancias que agravan la pena de las conductas castigadas en el art. 325; el art. 327 prevé

la imposición de alguna de las medidas del art. 129 a la persona jurídica en cuyo seno se haya

cometido el delito del art. 325 (o 326); el 329 castiga al funcionario que informa, vota o

resuelve a favor de las licencias que como señala el número 1 de este artículo “autoricen el

funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes a que se refieren los artículos

anteriores”, esto es, 325 y 328; el art. 330 castiga los daños a los espacios naturales

protegidos; y, finalmente, el art. 331 prevé el castigo de las conductas imprudentes.

Este orden perfecto del contenido del Capítulo III del Título XVI se ve alterado por la

presencia del art. 328, en el se castiga el establecimiento de depósitos o vertederos de

desechos o residuos sólidos o líquidos que sean tóxicos o peligrosos y puedan perjudicar

gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas; la LO 15/2003

ha modificado la pena a imponer, que ha pasado de multa de dieciocho a veinticuatro meses y

arresto de dieciocho a veinticuatro fines de semana, a prisión de cinco a siete meses y multa

de diez a catorce meses, con lo que se han suavizando en parte, los problemas que se

planteaban anteriormente; ahora hay que entender que el art. 328 tipifica expresamente la

tentativa de las conductas de verter y de depositar incluidas en su forma consumada en el art.

325, en aquellos supuestos en los que se trate de residuos sólidos o líquidos que sean tóxicos

y peligrosos, en cuyo caso, se impone la misma pena, con independencia de que se ponga en

peligro el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas; en este caso, será ley

especial la dispuesta en el art. 328, que desplazará la aplicación del art. 325, por el grado de

ejecución alcanzado (según la STS 2187/2001, de 21 de diciembre [RJ 2002/2341] el núcleo

del injusto de la conducta castiga en el art. 328 supone una “actuación lógicamente previa” a

la castigada en el art. 325) y por la cualidad de los residuos –tóxicos o peligrosos-:

paradójicamente, las penas no son si quiera de la misma naturaleza, pues junto a la prisión y

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la multa, el art. 325 impone también pena de inhabilitación especial, que todo lo más, en lo

que se refiere al art. 328 podrá ser aplicada como pena accesoria.

Ahora bien, ni si quiera desde este punto de vista tiene justificación la conducta aquí

castigada: como afirma la STS 1183/2003, de 23 de septiembre [RJ 2003/7504]: STS

1183/2003, de 23 de septiembre {RJ 2003/7504]: “Paralelamente y de forma alternativa,

como una modalidad más levemente penada, se tipifica en el artículo 328 del Código Penal,

modalidad específica de depósitos o vertederos de desecho o residuos sólidos o líquidos, que

sean tóxicos o peligrosos para el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las

personas. De manera sorprendente, y en esta apreciación es prácticamente unánime la

doctrina, se devalúa, de forma notable, la respuesta punitiva ante conductas que,

incuestionablemente, son tan agresivas para el medio ambiente como las que se describen en

las figuras básicas. Sin apenas distinción de conductas, se llega incluso a eliminar la

agravante específica, que permite imponer la pena en su mitad superior, cuando pueda

perjudicar gravemente la salud de las personas”.

Solo una elevación considerable de la pena a imponer al autor de la conducta descrita

en el art. 328 podría justificar la existencia autónoma de este delito. Como se verá

posteriormente, este precepto viene a enturbiar las relaciones concursales existentes en el

Capítulo III del Título XVI, pues las que se establecen entre los artículos 329 y 325, por un

lado, y entre 329 y 328, por otro, atendiendo a las distintas penas impuestas, no se resuelve en

atención a las mismas reglas del concurso de normas31.

Todo ello significa que la ley principal de todo el Capítulo es la señalada en el art. 325

(con la salvedad hecha en relación con el art. 328). Y de ahí hay que partir a la hora de

resolver los graves problemas concursales que se plantean.

Sentado lo anterior, ha de señalarse que si el legislador ha tipificado, por un lado, la

responsabilidad del funcionario público o autoridad que informa y, por otro, la del -o la de

los- que resuelve o vota a favor, hay que entender que el castigo de ambos es

independiente32. Es decir, va a ser típica la conducta del funcionario que informa a favor de

31 Como se verá posteriormente, CANCIO MELIÁ (“La responsabilidad del funcionario por delitos contra el medio ambiente en el Código penal español”, en A. JORGE BARREIRO (dir.), Estudios sobre la protección

penal del medio ambiente en el ordenamiento jurídico español, ed. Comares, Granada, 2005, p. 323), al resolver los problemas concursales que se presenta entre el art. 329.1 y los artículos 325 y 328, se va a decantar por el principio de subsidiariedad, corregido por el de alternatividad, en lo que a la relación entre el art. 329.1 y 328 se refiere, dando lugar a lo que denomina una “suerte de dogmática-ficción”. 32 ALASTUEY DOBÓN, M.C., “El ámbito de aplicación del artículo 329: examen de sus conductas típicas”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, 2002/9, p. 27 ; RODRÍGUEZ PUERTA, M.J., y VILLACAMPA

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la concesión de la licencia ilegal, con independencia de que dicho informe no haya dado lugar

posteriormente a la efectiva concesión de la misma por parte de los funcionarios o

autoridades con capacidad para otorgarla. Del mismo modo, va a ser típica la conducta del

funcionario que vota a favor de la concesión con independencia de que por el juego de las

mayorías en el seno del órgano colegiado, la licencia sea posteriormente concedida o no.

Finalmente, va a ser típica la conducta del funcionario público o autoridad que vota o

resuelve a favor de la concesión de la licencia, con independencia de que efectivamente el

concesionario lleve a cabo el vertido, la emisión, etc. En caso contrario, hubiera exigido

efectivamente el legislador dicha condición33.

III.2 Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido en el delito examinado tiene un carácter pluriofensivo34. En

primer lugar, cuando el funcionario público informa, vota o resuelve a favor de una licencia

contaminante o silencia las infracciones que conoce con motivo de sus inspecciones, está

lesionando el bien jurídico función pública35, en la vertiente de violación del principio básico

del Estado de derecho: los funcionarios públicos y autoridades están sometidos en su

actuación al principio de legalidad (art. 103 de la Constitución), en virtud del cual, han de

resolver los asuntos que se les plateen de acuerdo con la legislación vigente y no en atención

a sus propios intereses o motivaciones36.

Pero además, con dicha actuación está afectando también al bien jurídico medio

ambiente, es decir, el equilibrio de los sistemas naturales, pues la licencia que concede

ESTIARTE, C., “La responsabilidad penal del funcionario público en materia urbanística”, cit., p. 1752; GÓMEZ TOMILLO, M., Urbanismo. Función pública y Derecho penal, ed. Comares, 2001, p. 100. 33 En sentido contrario, DE LA MATA BARRANCO, N.J., “El art. 320.1: prevaricación específica en caso de informes favorables a proyectos de edificación o concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas”, cit., p. 157. 34 REGIS PRADO, L., Direito Penal do Ambiente, cit., p. 531; GÓRRIZ ROYO, E., Los delitos de

prevaricación urbanística, cit., p. 124; GÓMEZ RIVERO, M.C., El régimen de autorizaciones en los delitos

relativos a la protección del medio ambiente y ordenación del territorio, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 73-77. 35 RODRÍGUEZ PUERTA, M.J., y VILLACAMPA ESTIARTE, C., “La responsabilidad penal del funcionario público en materia urbanística”, cit., p. 1743. Véase la configuración del bien jurídico Administración pública que lleva a cabo PRATS CANUT en “Actuación incorrecta del funcionario público y responsabilidad en el ámbito de los delitos contra la Administración pública”, cit., pp. 111-113. 36 REGIS PRADO, L., Direito Penal do Ambiente, cit., p. 530; ACALE SÁNCHEZ, M., “Delitos contra la Administración pública”, en J.M. TERRADILLOS BASOCO, Memento penal de empresas 2004-2005, ed. Francis Lefebvre, Madrid, 2003, p. 578.

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ilegalmente o las infracciones a la normativa medio ambiental que silencia, ponen en peligro

a aquél37.

Con relación a la ofensividad de las conductas castigadas se ha destacado que la

emisión de un informe es una conducta más lejana a la efectiva lesión del bien jurídico que la

votación o resolución de la concesión de una licencia contraria a las normas urbanísticas,

protectoras del patrimonio histórico o del medio ambiente. Por ello, puede decirse que si bien

los números 1º y 2º de los delitos examinados son delitos de peligro, el peligro es concreto en

el número 2º mientras que en el 1º es abstracto38; por ello se critica que la pena sea idéntica,

pues a mayor acercamiento al bien jurídico, mayor debió ser también la pena prevista39; sin

embargo, como se verá posteriormente, en muchos casos, la conducta del funcionario que

informa favorablemente esas licencias puede llegar a ser más incisiva para el bien jurídico

medio ambiente que la de aquellos otros que votan o resuelven a favor.

En los supuestos en los que el particular concesionario de la licencia lleve a cabo el

contenido de la misma, el peligro se habrá actualizado y por tanto, habrá producido la

afección exigida por aquél. Como se verá, en estos casos, el castigo del funcionario deberá

producirse a través del art. 325 en concurso ideal con el delito de prevaricación, pues de otra

forma, la pena sería inferior.

El art. 329 incorpora como forma de delimitación del injusto un elemento normativo

indeterminado, esto es, que la licencia informada, votada o resuelta sea manifiestamente

ilegal. La introducción de este tipo de elementos produce una notable distorsión en cuanto a

su interpretación pues con ello, se deja en manos del aplicador del Derecho, es decir, del juez

37 En esto está de acuerdo la doctrina: véase, por todos, DE LA MATA BARRANCO, N.J., “El art. 320.1: prevaricaciones específicas en caso de informes favorables a proyectos de edificación o concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas”, cit., p. 141. 38 Véase la interpretación que hace DE LA MATA BARRANCO (“El art. 320.1: prevaricación específica en caso de informes favorables a proyectos de edificación o concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas”, cit., p. 157) del número 1 del art. 320 como un delito de lesión y no de puesta en peligro, al exigir para la consumación de la misma que efectivamente se lleve a cabo la conducta descrita en el art. 319. En este sentido entiende que es mera tentativa la mera emisión del informe. 39 PRATS CANUT, J.M., “Actuación incorrecta del funcionario público y responsabilidad en el ámbito de los delitos contra la Administración Pública”, cit., p. 126; ALASTUEY DOBÓN, M.C., “El ámbito de aplicación del artículo 329: examen de sus conductas típicas”, cit., p. 36; DE LA MATA BARRANCO, N.J., “El art. 320.1: prevaricación específica en caso de informes favorables a proyectos de edificación o concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas”, cit., p. 173.

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o tribunal a quo la potestad para decidir qué conductas serán típicas al no estar el elemento

"manifiestamente injusto" descrito en las normas administrativas de corrección40.

Llama considerablemente la atención el hecho de que los artículos 320 y 322 utilicen

fórmulas distintas para delimitar sus respectivos injustos. En efecto, el art. 320 refiere que las

licencias informadas, votadas a favor o resueltas sean “contrarias a las normas urbanísticas

vigentes”. El art. 322 por su parte no restringe en forma alguna la conducta del funcionario

pues castiga al que informe, vote o resuelva a favor de la concesión de una licencia para

derribar, con independencia de que sea en contra de las normas protectoras del patrimonio

histórico o de que sea manifiestamente ilegal. Esta disparidad de fórmulas de delimitación de

injustos idénticos (diversos en el contenido, esto es, en el asunto sobre el que ha de versar la

licencia) puede plantear una aparente contradicción, que queda resuelta por medio del

corrector necesario del principio de lesividad41, en virtud del cual, sólo el informe, la

votación o la resolución de una licencia que por su entidad pueda lesionar o poner en peligro

el bien jurídico protegido tendrá peso suficiente para sostener el injusto.

Si se mira desde esta perspectiva del principio de lesividad, la introducción de estas

diversas fórmulas puede llevar a sostener un debate superfluo, en la medida en que todas ellas

han de ser interpretadas en el mismo sentido42. No obstante, los efectos que se producen por

el empleo de una u otra técnica son diversos, planteando, cada una de ellas, su particular

problemática.

III.3 Sujeto activo

Sujeto activo de las conductas incluidas en los números 1º y 2º del art. 329 es la

autoridad o funcionario público43; desde esta perspectiva, los delitos tipificados en los

40 VIRTO LARRUSCAIN, M.J., “El delito de prevaricación del funcionario público”, en A. ASÚA BATARRITA (coorda.), Delitos contra la Administración Pública, ed. Instituto Vasco de Administración Pública, Oñati, 1997, p. 149. 41 TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Responsabilidad del funcionario público en delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección penal del patrimonio histórico y del medio ambiente”, cit., p. 322. 42 MORALES PRATS, F., “Delito ecológico y modelo ambiental. Técnicas de articulación”, en Cuadernos

Jurídicos, 1995/36, p. 50. 43 Véase en PRATS CANUT, J.M., “Actuación incorrecta del funcionario público y responsabilidad en el ámbito de los delitos contra la Administración pública”, cit., pp. 101-111 el análisis que realiza de los conceptos de funcionario público y autoridad a los efectos del art. 24 del Código penal. Igualmente, véase en PRATS CANUT, J.M., y MARQUÉS I BANQUÉ, M., “De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”, cit., p. 1771-1772 el análisis realizado sobre Ley 16/2002, de Prevención y Control Integrados de la

contaminación (a través de la cual se traspone al ordenamiento jurídico español la Directiva 96/61/CE, del

Consejo de 24 de septiembre de 1996, relativa la prevención y el control integrados de la contaminación

ambiental) donde ponen de manifiesto las dificultades que existen para que las Entidades colaboradoras de la

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preceptos examinados son delitos especiales propios en los que el sujeto activo, además de

ser funcionario público o autoridad, ha de ser el competente para informar (número 1ª) y ha

de tener competencias decisorias para votar o resolver el contenido de la licencia (número 2º)

(ATS 59/2001, de 17 de enero [RJ 2001/5648]) o para realizar las inspecciones a las que se

refiere el precepto. Esta última afirmación no supone restricción alguna del núcleo de la

conducta típica: sólo se recurre a un criterio material para restringir el ámbito de los posibles

autores.

En sentido crítico se ha afirmado que existe un importante número de personas que

pueden intervenir a través de informes, dossieres, proyectos, etc., y cuya intervención pueda

ser determinantes para la decisión final, lamentando que los preceptos examinados no

comprendan otras figuras tales como los expertos o asesores independientes, técnicos

contratados, etc., que aun no siendo funcionarios o autoridades pueden tener también una

intervención esencial y decisiva en ese resultado final44. No obstante, estos sujetos que

intervienen de semejante forma, si actúan previo acuerdo con los funcionarios públicos o

autoridades competentes para conceder la licencia, podrán ser castigados, en su caso, como

partícipes en el delito ajeno, de forma que si dichos informes son determinantes para la

posterior decisión de los funcionarios o autoridades que tienen que informar, votar o resolver,

serán castigados como cooperadores necesarios, pero no pueden ser considerados autores

porque ni son funcionarios públicos, ni son autoridades. Si, por el contrario, como sucede en

la mayoría de los supuestos atendiendo al art. 83 de la Ley 20/1992, de Régimen Jurídico de

las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el informe no es

vinculante, serán castigados, también en su caso, mediante el mecanismo de la complicidad.

Antes de finalizar este apartado todavía es necesario realizar una referencia a la

intervención de los Colegios Profesionales en el momento de otorgar los visados colegiales:

esto es, si sus miembros han de considerarse autoridad o funcionario público a los efectos de

este precepto45.

Administración puedan ser consideradas funcionarios públicos o autoridades a efectos penales, con la inevitable consecuencia de tener que excluirlos del ámbito de la autoría de las conductas castigadas en el art. 329, si bien, nada impide reconducir el castigo de las mismas al ámbito de la participación. 44 VERCHER NOGUERA, A., La delincuencia urbanística. Aspectos penales prácticos sobre urbanismo y

ordenación del territorio, cit., pp. 156-162. 45 BOIX REIG, J., y JUANATEY DORADO, C., “Delitos sobre la ordenación del territorio”, en T.S. VIVES ANTÓN (coord.), Comentarios al Código Penal de 1995, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 1582; véase GÓRRIZ ROYO, E., Los delitos de prevaricación urbanística, cit., pp. 87 y ss.

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La intervención de los Colegios Profesionales parece excesivamente valorada, puesto

que no todos ellos tienen encomendado el visado de los proyectos técnicos y, además porque

aunque se configuren como un informe, ciertamente preceptivo, carece en todo caso de valor

vinculante para el Ayuntamiento, en la medida en que la negativa del visado colegial en

modo alguno puede impedir la incoación del correspondiente procedimiento administrativo

sobre otorgamiento de licencias.

El visado colegial, es pues, un control previo al procedimiento de concesión de

licencias un control que ahora se refiere a los aspectos urbanísticos, desorbitando, por así

decirlo, la inicial naturaleza del visado colegial como técnica de control corporativo referida

únicamente a la verificación de la identidad y habilitación del profesional, la corrección e

integridad formal de la documentación técnica integrante del trabajo y la observancia de las

normas colegiales sobre ejercicio profesional y deontología en relación a los encargos y

contratación de servicios46. De todas formas, su cooperación con los funcionarios y

autoridades competentes para otorgar la licencia, podrá ser castigada como complicidad.

III.4 Las conductas típicas

III.4.a) Los informes

El número 1º del art. 329 castiga al funcionario público o autoridad que informa

favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el

funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes de “los artículos anteriores”,

esto es, las previstas en los artículos 325 y 328, puesto que el art. 326 no prevé más que un

catálogo de circunstancias agravantes, y el 327 por su parte, prevé, en su caso, la imposición

de algunas de las medidas del art. 129 a la persona jurídica47.

Afirma GARCÍAS PLANAS que la justificación del castigo de estas conductas –y de

forma autónoma a la responsabilidad de los funcionarios que con posterioridad a la misma

conceden la licencia ilegal- parece encontrarse en que normalmente las autoridades o

funcionarios “políticos” carecen de conocimientos técnicos específicos, y se apoyan en esos

dictámenes que les sirven en gran medida para dictar la correspondiente resolución48. La

idoneidad de estos informes para afectar al medio ambiente es por ello indiscutible, como

46 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., Manual de Derecho Urbanístico, ed. Abella, Madrid, 1995, p. 243. 47 CANCIO MELIÁ, M., “La responsabilidad del funcionario por delitos contra el medio ambiente en el Código penal español”, cit., p. 313. 48 GARCÍAS PLANAS, G., El delito urbanístico, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 86.

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indiscutible es que la conducta del funcionario informante lesiona el bien jurídico función

pública, pues dicta el informe apartándose de la legalidad vigente.

La referencia a industrias “o” actividades lleva a afirmar que tanto si se trata de

solicitudes de licencia por parte de una empresa como por parte de un particular, podrá

sancionarse al funcionario que realice el informe favorable.

Como se decía anteriormente, la calificación de las licencias en este caso como

manifiestamente ilegales ha de ser entendida desde el punto de vista del bien jurídico: si no es

manifiestamente ilegal por no afectar palmariamente al bien jurídico, la conducta del

funcionario informante no será típica. Por lo mismo, tampoco lo será el informe favorable

que ignora aspectos importantes pero ajenos al medio ambiente49.

Problema particular se presenta en lo que se refiere a lo que haya de entenderse por

“licencia” manifiestamente ilegal, esto es, si se trata de la autorización administrativa para

realizar las actividades contaminantes o si por el contrario cabe entender incluido en el

precepto la emisión de un informe de impacto ambiental, como parece que admite la STS

449/2003, de 24 de mayo [RJ 2003/4387]: si se admite que dicha evaluación cumple las veces

de una verdadera autorización ambiental, integraría la conducta típica la de la autoridad o

funcionario que por sí mismo o como miembro del órgano colegiado resolvieren o votaren a

favor del mismo50. En todo caso, como afirma TERRADILLOS BASOCO, “nada se opone

a que el informe favorable a la concesión de licencia sea manifiestamente ilegal

precisamente por no contarse con el estudio de impacto ambiental o por ignorar las

conclusiones que impone”51.

El informe típico a los efectos del art. 329 ha de referirse a las licencias que autoricen

el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes a que se refieren los artículos

anteriores. Entiende SILVA SÁNCHEZ que de la letra de la ley ha de excluirse la tipicidad

del informe favorable de la licencia para realizar una actividad distinta al funcionamiento de

las industrias o actividades contaminantes, por ejemplo, las autorizaciones de vertidos52. Sin

embargo, también puede afirmarse que si bien el informe favorable de la concesión de una

49 TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Responsabilidad del funcionario público en delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección penal del patrimonio histórico y del medio ambiente”, cit., p. 325. 50 En sentido contrario, PRATS CANUT, J.M., “Actuación incorrecta del funcionario público y responsabilidad en el ámbito de los delitos contra la Administración Pública”, cit., p. 125; del mismo, “Responsabilidad penal de las autoridades y funcionarios municipales en materia ambiental”, cit., p. 39; CANCIO MELIÁ, M., “La responsabilidad del funcionario por delitos contra el medio ambiente en el Código penal español”, cit., p. 313. 51 TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Responsabilidad del funcionario público en delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección penal del patrimonio histórico y del medio ambiente”, cit., p. 324. 52 SILVA SÁNCHEZ, J.M., Delitos contra el medio ambiente, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 159.

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licencia para realizar unos vertidos ilegales no es un informe sobre el funcionamiento de la

industria, sí es un informe sobre una actividad contaminante y, por tanto, entraría dentro del

ámbito de la conducta típica.

Por otro lado, según se entienda que la referencia a “actividad contaminante” se hace

en sentido amplio o estricto, habrá que afirmar o negar la tipicidad de aquellos informes que

versen sobre actividades como excavaciones, extracciones o captaciones que –estrictamente-

no son contaminantes, sino otra forma de atentar contra el equilibrio de los sistemas

naturales53.

No podrá equipararse a efectos de tipicidad la conducta del funcionario que informa

favorablemente la concesión de la licencia ilegal con la de aquél otro que haciendo dejación

de sus funciones, no emite el informe que obligatoriamente debía emitir. Tampoco será típica

a estos efectos, la conducta del funcionario que informa desfavorablemente la concesión de

una licencia cuando por su contenido, la licencia solicitada se ajuste a derecho. El informe

desfavorable no puede ser típico, ya que nunca afectará al bien jurídico protegido; por eso se

considerará sólo, en su caso, participación en la prevaricación54.

Como se observa, la conducta examinada en nada se parece a la castigada en el delito

de prevaricación del art. 404, en el que es esencial que el funcionario o autoridad dicte a

sabiendas de su injusticia, una resolución arbitraria; los informes no son resoluciones y por

tanto, carece de importancia examinar su arbitrariedad: un informe es un acto de trámite no

asimilable a la resolución porque “no resuelve”, sino que “informa” sobre el objeto del

mismo; y, como se sabe, es requisito del delito de prevaricación que se dicte una resolución,

entendida ésta como aquel acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de

contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en

general, ya sea expresa o tácita, escrita u oral (STS (5ª), de 16 de julio [RJ 1985/4181]; STS

1312/1994, de 24 de junio [RJ 1994/5031]).

No son pocos los problemas concursales que presenta esta figura delictiva: en esta

línea, han de analizarse por un lado, su relación con la castigada en el número 2 del art. 329,

así como por otro lado, su posible confluencia con las conductas castigadas en los artículos

325 ó 328, teniendo en consideración –en su caso- la responsabilidad del informante como

partícipe en el delito de prevaricación.

53 SILVA SÁNCHEZ, J.M., Delitos contra el medio ambiente, cit., p. 159. 54 TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Responsabilidad del funcionario público en delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección penal del patrimonio histórico y del medio ambiente”, cit., p. 323.

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En primer lugar, si el funcionario informa y ni se resuelve ni se vota a favor de la

concesión de la licencia y, por tanto, no se lleva a cabo la conducta contaminante de los

artículos 325 ó 328 por parte del particular, será aplicable el número 1 del art. 329 pues en él

se ha castigado de forma autónoma a este funcionario por realizar esta conducta: con ella se

pone en peligro abstracto el bien jurídico medio ambiente, a la vez que se lesiona el bien

jurídico función pública.

En segundo lugar, si el funcionario informa y a consecuencia de dicho informe, el

órgano individual concede la licencia, o los miembros del órgano colegiado votan a favor de

la misma, pero no se lleva a cabo por el solicitante la conducta contaminante de los artículos

325 ó 328, el funcionario informante podría responder tanto como autor de la conducta típica

del número 1 del art. 329, como cooperador necesario o cómplice (por ejemplo, según si el

informe era vinculante o no) del que o de los que con posterioridad, resuelve o votan a favor a

través del art. 329.2.

La doctrina discrepa en torno a cuál es la regla que regula el concurso de normas que

viene a solventar esta cuestión55. En este punto hay que recordar el motivo por el cual se ha

procedido a incluir en el Código la conducta castigada en el art. 329.1: siguiendo a

GARCÍAS PLANAS56 se ha partido de que en muchos casos, los funcionarios que tienen

que votar no son más que funcionarios políticos que desconocen el contenido técnico de los

informes que realizan los funcionarios técnicos o facultativos, con lo cual se pone de

manifiesto que entre las conductas castigadas –con igual pena, por otro lado- dentro del art.

329, la primera es la ley principal, siendo así que la segunda es subsidiaria. Por tanto, el

informante será castigado en todo caso por el número 1 y no por el número 2. De otra forma,

además, se le podría beneficiar a efectos de pena en los casos en los que su conducta,

atendiendo a las reglas de la participación, fuera considerada meramente de complicidad,

pues por el número 2 recibiría pena inferior en grado.

Por ello habría que afirmar que la relación entre los números 1 y 2 del art. 329, es la

de leyes principal –número 1- y subsidiaria –número 2-: estas son las reglas que por otra

parte, rigen en materia de autoría y participación.

55 Recurren al principio de especialidad GÓRRIZ ROYO, E., Los delitos de prevaricación urbanística, cit., p. 383; GÓMEZ RIVERO, M.C., El régimen de autorizaciones en los delitos relativos a la protección del medio

ambiente y ordenación del territorio, cit., p. 80. Recurre por el contrario al principio de subsidiariedad GÓMEZ TOMILLO, M., Urbanismo. Función pública y Derecho penal, cit., p. 212. Por su parte, CANCIO MELIÁ, M., “La responsabilidad del funcionario por delitos contra el medio ambiente en el Código penal español”, cit., p. 323 entiende que se trata de “una subsidiariedad sólo sectorial con elementos de alternatividad”. 56 GARCÍAS PLANAS, G., El delito urbanístico, cit., p. 86.

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Y en tercer lugar, si el funcionario informa, posteriormente se resuelve o se vota a

favor y finalmente se concede la licencia, a cuyo amparo el solicitante lleva a cabo la

conducta contaminante de los artículos 325 ó 328, en este caso, y con independencia de la

relación concursal que se presenta entre 329.2 y 325 ó 328 –que se analizará posteriormente-,

puede decirse que el precepto principal –el art. 325- ya ha sido infringido, por lo que si existe

connivencia entre el informante y el solicitante de la licencia, el art. 325 necesariamente

desplazará al art. 329 que sólo será aplicable en aquellos casos en los que no se lleve a cabo

la conducta contaminante del primero: existe pues una relación de subsidiariedad tácita entre

las conductas castigadas en el art. 329 y 325, éste último en concurso con la participación en

el delito de prevaricación, en su caso.

Si no existe connivencia entre el funcionario informante y el solicitante de la licencia,

sólo podría aplicarse el art. 329.1, en la medida en que la actuación que lleva a cabo el

funcionario –informar a favor de la concesión- no puede ser considerada atendiendo a las

reglas de la imputación objetiva como la causante de la puesta en peligro del equilibrio de los

sistemas naturales que exige el art. 325, en la medida en que tras el informe, todavía es

necesario que el funcionario o los funcionarios competentes en razón de la materia la

concedan y que, posteriormente, el particular lleve a cabo el contenido antijurídico de la

misma. Es decir, existen una serie de factores que confluyen en la causación del resultado de

peligro para el equilibrio de los sistemas naturales que no están en manos del informante.

El mismo razonamiento habría que realizar en aquellos casos en los que el funcionario

público informe la concesión de una licencia para el establecimiento de vertedero de residuos

tóxicos o peligrosos que pongan en peligro el equilibrio de los sistemas naturales o la salud

de las personas: como se decía anteriormente, por decisión del legislador, esta conducta se ha

castigado expresamente en el art. 328 y es ley especial respecto a la contenida en el art. 325.

En este caso, en tanto en cuanto se haya llevado a cabo la conducta por parte del

concesionario, y exista connivencia entre ambos, el tipo principal –el previsto en el art. 328-

será de aplicación en detrimento de la ley subsidiaria contenida en el art. 328. No obstante en

este supuesto se da la paradoja de que en contra de lo que sucede cuando entran en concurso

los delitos previstos en los artículos 325 y 329.1, el funcionario resulta beneficiado a efectos

de pena, pues la establecida en el art. 328 (prisión de cinco a siete meses y multa de diez a

catorce meses) es inferior a la prevista en el art. 329.1 (inhabilitación especial para empleo o

cargo de siete a diez años, prisión de seis meses a tres años o multa de ocho a veinticuatro

- 22 -

meses). De esta forma, o bien se entiende que entre ellos no rigen las reglas del principio de

subsidiariedad, sino la de alternatividad, y así castigar al funcionario público a través del

precepto que impone mayor pena57.

El hecho de que para resolver los problemas concursales que plantea el art. 329 haya

que recurrir a distintas reglas de las que solventan el concurso de normas, según concurra con

el art. 325 o con el art. 328 no parece ser la solución óptima, pero a ello obliga la letra de la

ley.

Admitir el concurso de delitos entre los descritos en los artículos 325/328 y 329.1,

como hace ALASTUEY DOBÓN58 supone tener en consideración dos veces el mismo bien

jurídico medio ambiente59, pues indudablemente éste está en la base de sendos preceptos, sin

que salve la anterior violación el hecho de que el grado de peligro exigido por los tipos sea

distintos pues en estos casos, la conducta que cause mayor afección al bien jurídico protegido

–art. 325- absorberá a la otra que supone una menor afección (art. 329.1).

III.4.b) La omisión del deber de informar las infracciones contaminantes detectadas

con motivo de las inspecciones realizadas

El número 1º del art. 329 castiga también al funcionario público o autoridad que “con

motivo de sus inspecciones hubiere silenciado la infracción de Leyes o disposiciones

normativas de carácter general que las regulen”, esto es, castiga al funcionario que por razón

de su cargo está obligado a realizar inspecciones para controlar las actividades contaminantes

y que, cumplido dicho deber, incumple sin embargo, el deber de informar sobre la actividad

contaminante descubierta60. Sujeto activo del mismo, de nuevo, no puede ser cualquier

funcionario público o autoridad, sino el doblemente obligado a realizar inspecciones y a

denunciar las violaciones de las normas de carácter general que la regulen. La no realización

de la inspección no puede ser equiparada a la conducta castigada, como señala la Sentencia

57 Si no existe connivencia entre ambos, será de aplicación el art. 329.1 también este caso, al igual que cuando se trata del informe favorable de una licencia para realizar las actividades contaminantes del art. 325. 58 ALASTUEY DOBÓN, M.C., “El ámbito de aplicación del artículo 329: examen de sus conductas típicas”, cit., p. 29. 59 Pues se olvidaría que la razón de ser del art. 329 no es otra que la especial trascendencia que tiene para el medio ambiente la actuación del funcionario. En el mismo sentido, CANCIO MELIÁ, M., “La responsabilidad del funcionario por delitos contra el medio ambiente en el Código penal español”, cit., p. 321. 60 Como se señalaba anteriormente, esta conducta sólo se castiga en este caso, pues los artículos 320 y 322 no hacen referencia a ella. Véase el análisis de las conductas omisivas que realiza PRATS CANUT, J.M., “Responsabilidad penal de las autoridades y funcionarios municipales en materia ambiental”, cit., p. 37, donde señala que ésta es la cuestión que “mayor debate” suscita.

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de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de mayo de 2001 [ARP 2001/598]: se sanciona

al que conociendo la actividad, la silencia a sabiendas de su ilegalidad61.

En sentido contrario, se manifiesta la STS 449/2003, de 24 de mayo [RJ

2003/4376]62. En ella se castiga en virtud de lo establecido en el art. 329.1 al funcionario

público que no realiza sus inspecciones. Para ello, sin que en ningún momento se especifique

cuál es la modalidad de conducta a la que se equipara la omisión dentro de las conductas

previstas en el art. 329.1 –informar favorablemente o silenciar las infracciones conocidas con

motivo de sus inspecciones-, se admite la comisión por omisión, en el entendimiento de que

lo que el precepto analizado castiga no es más que un delito de prevaricación especial en

razón de la materia, y el Tribunal Supremo, según el Acuerdo General de 30 de junio de

1997, ha admitido la comisión por omisión del delito de prevaricación. Al margen de las

claras discrepancias existentes con esta corriente del Tribunal Supremo, hay que tener en

consideración que las conductas típicas del 329.1 no se asemejan a la prevaricación, pues

como se decía, un informe es un mero acto de trámite y no es posible equipararlo al elemento

esencial del tipo de prevaricación del art. 40463: la resolución, que además ha de ser

arbitraria.

Por otro lado, nótese que no se castiga el ocultamiento o silenciamiento de cualquier

clase de infracción, sino aquéllas que infrinjan “las Leyes o disposiciones normativas de

carácter general que las regulen”64, de forma que si se omite la contravención de leyes que

61 TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Responsabilidad del funcionario público en delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección penal del patrimonio histórico y del medio ambiente”, cit., p. 327. 62 En este sentido también se manifiesta VERCHER NOGUERA (La delincuencia urbanística. Aspectos

penales prácticos sobre urbanismo y ordenación del territorio, cit., pp. 171-173) para quien si se tienen en consideración algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo en los que ha venido a admitir la comisión por omisión del delito de prevaricación, y en la medida en que entiende que las conductas castigadas en los artículos 320, 322, y 329 no son más que prevaricaciones especiales en razón de la materia, nada impediría la comisión por omisión de éstos últimos. Entre otras, cita la STS de 5 de enero de 2001 en la que se señala que “cabe

incurrir en responsabilidad por prevaricación en comisión por omisión, cuando es imperativo realizar una

determinada actuación administrativa y su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación”. Téngase en consideración la ampliación del concepto de resolución arbitraria que lleva a cabo esta línea jurisprudencial, pues se está considerando como tal, por ejemplo, el no dictar ninguna resolución. En términos más precisos, es necesario señalar que existen otros preceptos en el Código a los que se podría recurrir sin mayor problema para castigar a estos funcionarios públicos o autoridades que no dictan la resolución que el ordenamiento les obliga a dictar: en particular, a la conducta prevista en el art. 542. 63 El castigo en este caso vino de la mano pues del delito de prevaricación en comisión por omisión exclusivamente. De este forma, el mismo ponente que en la STS 1073/2003, de 30 de septiembre [RJ2003/6316], castigó al funcionario que concedió una licencia contaminante por un delito de “prevaricación” –en su opinión del art. 329.2 en concurso ideal de delitos con otro contra el medio ambiente del art. 325, desprecia en este caso, éste último delito. El castigo debió venir a través de la autoría en comisión por omisión de la conducta prevista en el art. 325. 64 Técnica semejante a la empleada en el art. 325, si bien aquí se señala que ha de tratarse de “Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente”.

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no tengan carácter general, no será aplicable el tipo. Esta referencia convierte al delito

examinado en este punto en una ley penal en blanco, por lo que la cuestión siguiente es

identificar cuáles son las normas de complemento reclamadas por el tipo: con dicha

referencia, ¿se alude a disposiciones que tengan dicho carácter en virtud del contenido o de

los destinatarios de las normas?

Por el contenido, estaría haciendo referencia a disposiciones que tiene como objetivo

la regulación de aspectos ambientales, de forma que no serviría para integrar el tipo penal, la

infracción de aquella ley o reglamento cuyo objetivo sea distinto a la protección del medio

ambiente, pero en cuyo articulado, tangencialmente, se haga referencia a éste (por ejemplo,

art. 4.4 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales). Esta interpretación ha de

caer por su propio peso. En primer lugar, porque a diferencia del art. 325 que expresamente

refiere dicho carácter, el art. 329 guarda silencio al respecto; pero además, porque si la norma

penal tiene la finalidad de proteger bienes jurídicos, no tendría sentido alguno excluir del

conjunto de leyes administrativas que vienen a integrar el tipo penal, aquéllas que aunque no

sean específicamente medioambientales, incorporan a éste a su articulado como tal valor en sí

mismo considerado: carecería pues de sentido teleológico65.

Por los destinatarios, sería ley apta para integrar el tipo aquella disposición que tenga

como destinatarios una colectividad. De esta forma, el art. 329 estaría excluyendo la

posibilidad de que en este momento integrara el tipo un acto administrativo de carácter

singular, es decir, una autorización administrativa66. Detectar que un sujeto lleva a cabo la

actividad sin autorización administrativa y silenciar dicha infracción sería una conducta típica

porque contravendría la obligación establecida por ley de someter los actos de contaminación

a licencia, ahora bien: ¿sería típica la conducta del funcionario que silencia la infracción de

un particular que ha sobrepasado los términos contenidos en una concreta autorización

administrativa? Ha de entenderse en este caso que en la medida en que la autorización

administrativa no es una patente de corso, sólo los actos realizados de acuerdo con la

autorización concedida serán ajustados a la norma administrativa en virtud de la cual se

65 SILVA SÁNCHEZ, J.M., Delitos contra el medio ambiente, cit., p. 60; DE LA MATA BARRANCO, N.J., Protección penal del Ambiente y Accesoriedad Administrativa, ed. Cedecs, Barcelona, 1996, p. 109. 66 DE LA MATA BARRANCO, N.J., Protección penal del Ambiente y Accesoriedad Administrativa, cit., p. 109; SILVA SÁNCHEZ, J.M., Delitos contra el medio ambiente, cit., p. 62; DE LA CUESTA AGUADO, P.M., “Delito ecológico”, en J.M. TERRADILLOS BASOCO (coord.), Memento penal de empresas 2004-2005, cit., p. 388.

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concedió aquélla, por lo que esta conducta también podría ser considerada típica a los efectos

del art. 329: estaríamos ante un supuesto de sistema indirecto de accesoriedad del acto67.

Con esta interpretación en virtud de los destinatarios tendrían cabida todas las

disposiciones en materia ambiental que tuvieran carácter general, independientemente del

ámbito territorial al que se deba reducir dicha vigencia ya sea comunitaria, estatal,

autonómica o municipal68.

Por otro lado, es necesario plantearse qué efectos tiene sobre quien realiza la actividad

contaminante el silencio por parte de la Administración, pues con su omisión, o dejación de

funciones, tolera y permite dichas actividades contaminantes69. El particular que así actúa

puede llegar a caer en un error de prohibición, lo que determinaría el mantenimiento del

correspondiente delito ecológico doloso cometido, atenuándole la pena en uno o en dos

grados (art. 14.3)70.

67 DE LA MATA BARRANCO, N.J., Protección penal del Ambiente y Accesoriedad Administrativa, cit., p. 109. 68 SILVA SÁNCHEZ (Delitos contra el medio ambiente, cit., p. 60) excluye del conjunto de normas llamadas a integrar la ley penal en blanco las procedentes de los municipios aduciendo que “la Administración local carece,

en efecto, por disposición constitucional (art. 149.1.23), de competencia para dictar normas protectoras del

medio ambiente”. No obstante, ha de tenerse en consideración que el art. 137 de la Constitución reconoce la autonomía local “para la gestión de sus respectivos intereses”. En su virtud, la Ley 7/1985, de 2 de abril, de

Bases del Régimen Local en su art. 25.1 señala que “el Municipio para la gestión de sus intereses y en el ámbito

de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos

contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal”. En el número 2 del mismo artículo establece que “el Municipio ejercerá en todo caso, competencias en los términos de la legislación del

Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias: d) ordenación, gestión y disciplina

urbanística...; e) Patrimonio Histórico Artístico; f) protección del medio ambiente”. Por lo tanto, dentro de los justos términos municipales, el ente local tiene potestad de gestión, ejecución en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas. No cabrá innovación alguna por parte del municipio, pero está llamada en muchos casos a desarrollarla. Véase: ACALE SÁNCHEZ, M., Delitos urbanísticos, cit., p. 270. 69 Sobre la relevancia de la tolerancia del funcionario público ver: PRATS CANUT, J.M., “Responsabilidad penal de las autoridades y funcionarios en materia ambiental”, cit., pp. 26 y ss; TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Protección penal del medio ambiente en el nuevo Código penal español. Luces y sombras”, en Estudios

penales y Criminológicos, 1996/XIX, pp. 316-317; GÓMEZ RIVERO, M.C., El régimen de autorizaciones en

los delitos relativos a la protección del mdio ambiente y ordenación del territorio, cit., pp. 36 y ss. 70 Erróneamente recurre al mecanismo del error del tipo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, de 29 de marzo de 2000, que absuelve a un agricultor por la construcción de una vivienda en un lugar en el que existían 20 ó 25 viviendas más, a pesar de ser el suelo no urbanizable. Dice la sentencia: “de esto ha de

deducirse que el acusado en ningún momento tuvo conciencia de incurrir en un ilícito penal, ni voluntad

tendente a ello, por lo que, no siendo posible la comisión por imprudencia, dada la comisión eminentemente

dolosa de estos delitos, la conducta ha de quedar impune”. Si el acusado en ningún momento tuvo conciencia de incurrir en un ilícito penal, estaba cayendo en error de prohibición que si es invencible excluye el castigo y si es vencible, será castigado por un delito urbanístico doloso con la pena atenuada. No admite el error de prohibición en un supuesto de tolerancia por parte de la Administración la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 29 de mayo de 2000: “se aduce por el apelante la ausencia de dolo en la acción realizada por el

acusado, en base a que en la zona existen 30 ó 40 naves construidas, pero tal motivo debe seguir la misma

suerte desestimatoria que el anterior, pues el hecho de la existencia de otras naves en el lugar puede obedecer a

que se trate de parcelas con cabida superior a 35.000 metros cuadrados, si a ello unimos que el acusado

solicitó la licencia que le fue negada por el Ayuntamiento, no puede decirse que estemos en presencia del

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Los problemas concursales que presenta esta figura delictiva son de distinto tenor a

los que plantea la conducta de elaboración del informe acabada de analizar. En primer lugar,

silenciar la infracción de las normas de carácter general que regulen las actividades

contaminantes conocidas a través de las inspecciones que obligatoriamente deban realizar, no

puede ser constitutivo de un delito de prevaricación del art. 404, si se entiende que en este

caso, ni se “dicta” ni existe una “resolución arbitraria” (en contra de lo mantenido por la STS

449/2003, de 24 de mayo [RJ 2003/4387]), con independencia de que pueda castigarse como

partícipe al funcionario que con motivos de sus inspecciones silencia las infracciones que

detecta para facilitar así la toma de decisiones del órgano unipersonal o colegiado competente

para “dictar” dicha “resolución”.

Solución distinta ha de darse al supuesto en el que se silencia la infracción de las

normas protectoras del medio ambiente cuando dicha infracción silenciada sea ya constitutiva

de un delito de los artículos 325 ó 328: de nuevo, el carácter de ley principal de la contenida

en el art. 325 desplazaría a la del art. 329 (ley subsidiaria)71. Por ello, habrá que castigar al

funcionario que silencia como autor en comisión por omisión de las conductas castigadas en

los 325, sin que se pueda tampoco tener en consideración como criterio de determinación de

la pena la circunstancia agravante prevista en el art. 22.7, esto es, que se prevalga el culpable

de su carácter público, pues como viene entendiendo el Tribunal Supremo en materia de

comisión por omisión, cuando la cualidad del sujeto activo haya sido tenida en consideración

para fundamentar la posición de garante, no podrá dicha cualidad ser además tenida en

consideración para medir la pena a imponer (STS 20/2001, de 22-1 [2002/2.631].

En esta sede, se reproducen los mismos problemas planteados con anterioridad en

relación con la conducta del funcionario que no denuncia las infracciones detectadas y que

silencia el establecimiento de un vertedero (art. 328): el principio de alternatividad será el que

determine que la ley preferente es la dispuesta en este caso en el art. 329.1.

En este caso no habría problema de imputación objetiva puesto que si el funcionario

hubiera realizado el comportamiento que el ordenamiento esperaba que realizase (esto es,

denunciar las infracciones a la normativa de carácter general) se hubiera terminado con el

denominado error de prohibición, que al parecer el apelante trata de poner de relieve sin especificarlo”. Por el contrario, sí aprecia dicho error de prohibición la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 9 de febrero de 2000. 71 También en este caso ALASTUEY DOBÓN (“El ámbito de aplicación del artículo 329: examen de sus conductas típicas”, cit., p. 29.) admite el concurso entre las conductas castigadas en el art. 325/328 y 329. Véase en el apartado anterior las críticas realizadas a este planteamiento.

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perjuicio de los sistemas naturales (o para la salud de las personas en el art. 328). Nótese

como en el supuesto examinado si existiera connivencia entre el funcionario que silencia las

infracciones y el particular beneficiado con su conducta, ambos serían coautores de la

conducta descrita en el art. 325 ó 328, aunque en éste último caso, y en virtud del principio de

alternatividad, no habría más remedio que romper la unidad del título de imputación y

proceder al castigo de ambos por separado; de no existir dicha connivencia, se trataría de dos

cursos causales independientes cada uno de los cuales ha venido a determinar el resultado

típico a los efectos de los artículos 325 ó 32872.

III.4.c) La votación o resolución

El número 2 del art. 329 castiga al funcionario público o autoridad que "por sí mismo

o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión

a sabiendas de su injusticia". El precepto no indica qué sea lo que haya de concederse; no

obstante, ha de entenderse que se vota o resuelve a favor de la concesión de la licencia para

realizar las actividades contaminantes descritas en los artículos 325 y 328.

Salvando lo anterior, el número 2 del art. 32973 centra su atención en la segunda fase

de la tramitación para la concesión de las licencias o autorizaciones, una vez obtenidos los

informes de los funcionarios facultativos.

La doctrina ha subrayado el paralelismo existente entre este precepto –así como el

número 2 de los artículos 320 y 322- y la prevaricación administrativa74. En el marco del

Código Penal de 1973, los Tribunales acudían al delito de prevaricación para hacer frente a

estas conductas torcidas del funcionario en el ejercicio de la función pública. Así, la STS

1.312/1994, de 24 de junio [RJ 1994/5.031] señalaba que no sólo pueden llevar a cabo la

acción delictuosa los funcionarios en cuanto ejercientes de un órgano unipersonal, sino

también los miembros de un órgano colegiado –en el caso examinado, el Ayuntamiento en

72 MIR PUIG, S., Derecho penal. Parte general, ed. PPU, Barcelona, 2004, p. 244. 73 Al igual que el número 2 de los artículos 320 y 322. 74 Por todos, DE LA MATA BARRANCO, N.J., “El art. 320.1: prevaricación específica en caso de informes favorables a proyectos de edificación o concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas”, cit., pp. 139 y ss; GÓRRIZ ROYO, E., Los delitos de prevaricación urbanística, cit., p. 126. Véase la STS 2004/3.796, de 25 de mayo [RJ 2004/3.796]: en ella, tras analizar los hechos, el Tribunal decide castigar a través del delito de prevaricación y no aplicar el art. 322.2, en la medida en que si bien el edificio para el que se concedió la licencia no estaba singularmente protegido, y por ende, se entendió que la conducta de los funcionarios que votaron a favor de la concesión de la licencia no era constitutiva del delito de votar o resolver a favor de la licencia, sí entendieron que existía una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

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Pleno-, tanto quienes lo presiden como los que de él forman parte, siempre que concurran en

cada uno de ellos las exigencias establecidas en la norma penal.

Ciertamente, se constatan una serie de similitudes entre los preceptos examinados y el

delito de prevaricación del art. 404, hasta el punto de que el propio legislador se remite a éste

último a efectos de imposición de pena. Además, el sujeto activo ha de ser un funcionario

público o autoridad que ha de obrar a sabiendas de su injusticia. En este sentido, ORTS

BERENGUER afirma que la relación que se establece entre el art. 404 y los artículos 320,

322 y 329 es la de ley general-leyes especiales, en las que la materia sobre la que recae el

acto prevaricador -la ordenación del patrimonio, el patrimonio histórico y el medio ambiente-

especializan a estos preceptos respecto a la ley general contenida en el art. 40475. En este

mismo sentido se manifiesta el Auto de la Audiencia Provincial de Castellón 183-A/1999, de

31-7 [ARP 1999/3.113] cuando afirma que la problemática concursal que se plantea entre

todos ellos ha de ser resuelta atendiendo a las reglas del concurso de normas, siendo ley

preferente en razón de la materia las supuestas “prevaricaciones específicas”. Las relaciones

entre estos preceptos es por tanto discutida; por ello, no ha de extrañar que por parte de las

acusaciones se califiquen los hechos alternativamente como un delito de votación o

resolución del art. 320, 322 ó 329 o como otro de prevaricación del art. 404 (SAP de Ávila

73/1999, de 18-10 [ARP 1999/5.699]; STS 1.073/2003, de 30-9 [RP 2003/6.316]).

Mantener esta relación supone tanto como afirmar que también en estas supuestas

prevaricaciones específicas se requiere para la consumación que se dicte la resolución

arbitraria (es decir, que se conceda la licencia o autorización76, tal como señala ahora el art.

404, contenida en un acto administrativo).

Ahora bien, si se observa, el número 2º de los artículos 320, 322 y 329 tipifica dos

conductas distintas: por un lado, castiga al funcionario o autoridad que por sí mismo haya

resuelto a favor de la concesión y, por otro, al funcionario o autoridad que como miembro de

un organismo colegiado haya votado a favor de la concesión de la licencia. Las dos acciones

incriminadas son de tenor diferente pues, si bien respecto a la primera podría entenderse que

por el hecho de "resolver" se estaría ya concediendo la licencia, cuando se castiga al

75 ORTS BERENGUER, E., “De la prevaricación de los funcionarios públicos y otros comportamientos injustos”, en T.S. VIVES ANTÓN, (coord.), Comentarios al Código Penal de 1995, cit., p. 1783. 76 CASTRO BOBILLO, J.C., “Los delitos contra la ordenación del territorio”, en Actualidad Penal, 1997/18, p. 416.

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funcionario que vota a favor se está adelantando la incriminación a un momento anterior a

aquél en el que, por el juego de las mayorías, la licencia es efectivamente concedida77.

Hecho este razonamiento, falta por determinar si, a pesar de que el injusto típico se

sustancie con la acción individual de votar a favor de cada uno de los funcionarios o

autoridades participantes en el acto de la votación, a efectos de punibilidad, se requiere que se

conceda la licencia por el órgano colegiado, en cuyo caso, habría que entender que la

concesión de la misma sería una condición objetiva de puniblidad, puesto que la conducta

típica se sustanciaría con la acción personal individual de los funcionarios públicos o

autoridades que votaran a favor de la concesión, aunque para que la conducta fuera punible

habría de haberse concedido la autorización por el órgano competente.

Sin embargo, si se atiende a una interpretación literal, el número 2 de los artículos

320, 322 y 329 no dice que se haya de conceder la licencia: castiga al funcionario público o

autoridad que vote "a favor de su concesión", pero no establece que sea necesario que por el

juego de las mayorías, la licencia se otorgue. Por ello, si no es necesario que exista una

resolución injusta, ni siquiera en sede de punibilidad, sino que basta con votar a favor de su

concesión, no se trata de delitos de prevaricación especial en razón de la materia, puesto que

en ésta es esencial una resolución injusta, como elemento del tipo, contenida en un acto

administrativo, carácter del que carece la mera votación de una licencia.

Ahora bien, si con relación a esta modalidad de votar a favor, no puede decirse que se

trate de un delito prevaricación especial ratione materiae, en el caso en el que la resolución

injusta se produzca, es decir, en el caso en que se conceda la autorización por el juego de la

mayoría, ¿cómo han de resolverse los problemas concursales? la solución posible a este

interrogante es doble; o bien considerar aplicables las reglas del concurso de delitos: como

autoría de un delito de los artículos 320, 322 ó 329 y coautoría (en el caso en el que el

acuerdo haya de ser adoptado por el órgano colegiado, o como cooperación necesaria en el

caso en el que para la adopción del mismo, la votación en el seno del órgano sea un paso

previo a la adopción del acuerdo por parte, por ejemplo, del alcalde) de un delito de

prevaricación, o bien entender que la concesión posterior de la autorización es un acto

77 ALASTUEY DOBÓN, M.C., “El ámbito de aplicación del artículo 329: examen de sus conductas típicas”, cit., p. 36; CANCIO MELIÁ, M., “La responsabilidad del funcionario por delitos contra el medio ambiente en el Código penal español”, cit., p. 315; DE VICENTE MARTÍNEZ, R., “La responsabilidad penal de la Administración urbanística: el párrafo 2º del artículo 320 del Código penal”, cit., p. 182; TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Responsabilidad del funcionario público en delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección penal del patrimonio histórico y del medio ambiente”, cit., p. 325.

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posterior impune. A favor de esta segunda opción puede argumentarse la pena establecida en

el número 2º de los artículos 320, 322 y 329, que, como ya se ha visto, impone además de una

pena prisión o de multa, "la pena establecida en art. 404": imponer de nuevo esta pena, si se

concede efectivamente la licencia, parece estar lejos de la voluntad del legislador en este

punto; habría que recurrir pues al principio de consunción.

Como se decía, el hecho de que la conducta típica se sustancie con "resolver" o

"votar" a favor de la concesión determina que haya tantos delitos independientes como

funcionarios públicos o autoridades voten o resuelvan a favor, no prestándole atención en el

ámbito de la tipicidad a la resolución en sí misma considerada. Atender a la resolución

delictiva convertiría a los votantes en coejecutores de un mismo delito. Así pues, se rompe el

título de imputación colectiva con ese fin de evitar la imputación a los miembros del

organismo otorgante de una decisión de éste: en este sentido, la SAP de León, sec. 1ª,

54/2001, de 22 de febrero [ARJ 2001/218] castigó al alcalde y a dos de sus concejales como

autores cada uno de ellos de un delito continuado del art. 320.

La individualización de la responsabilidad de los distintos sujetos participantes en la

adopción de la resolución delictiva ha sido el mecanismo utilizado por el legislador para

solventar el espinoso problema de imputación de responsabilidad penal por la adopción de un

acuerdo por un órgano colegiado (por ejemplo, el Pleno de un Ayuntamiento) para cuya

aprobación se requiere la concurrencia de un número determinado de voluntades

coincidentes. Lo criticable es que sólo se hayan solucionado los problemas comentados en

materia de ordenación del territorio, patrimonio histórico y medio ambiente y no con carácter

general78. En otros términos: no es elemento típico en la conducta de votar a favor de la

concesión de la licencia contaminante la “resolución arbitraria” que define a la prevaricación.

Por ello, se equivoca el Auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 2ª, 255/1999, de 29-

6 [ARP 1999/3.068] cuando examina la relación existente entre estos preceptos y el art. 404,

pues si bien reconoce que todos ellos tienen elementos heterogéneos, afirma que tienen como

punto de partida inexcusable, previo al análisis del resto de los elementos, que haya habido

una resolución arbitraria.

78 Véase la propuesta formulada por PRATS CANUT (“Actuación incorrecta del funcionario público y responsabilidad en el ámbito de los delitos contra la Administración pública”, cit., p. 111): “tal vez en un futuro

no quepa descartar la desaparición de la presente prevaricación genérica de funcionarios, en favor de

modalidades específicas de prevaricación vinculadas a actuaciones en ámbitos concretos de la gestión

pública”.

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La conducta típica en el número 2º de los artículos 320, 322 y 329 consiste, por tanto,

en "resolver" o "votar" a favor de la concesión de la licencia79. El art. 27.4 de la Ley de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común establece una cláusula general de exclusión de responsabilidad de los miembros del

organismo otorgante, cuando voten en contra o se abstengan, señalando que quedarán exentos

de la responsabilidad que, en su caso, puedan derivarse de los acuerdos. No obstante, si

dolosamente, a sabiendas de su injusticia, se vota en contra del acuerdo pero, previamente, se

ha asegurado que el mismo va a ser adoptado o, a sabiendas de que con su ausencia se

aprobaría de igual forma la concesión de la autorización injusta, se ausentase en el momento

de la votación o determina influyendo decisivamente el sentido del voto de los sujetos

otorgantes, votando él en contra, nada impedirá que estos actos sean considerados de

participación en el delito ajeno80 pues, en todos ellos, el dominio final del hecho seguirá

estando en manos del funcionario o autoridad que, realmente, vote a favor de la concesión.

En este sentido, y ya en relación al Proyecto de Código Penal de 1994 en cuyo art. 306 la

conducta típica consistía en "votar su concesión", TERRADILLOS BASOCO afirmaba que

era aconsejable alguna corrección de carácter técnico para evitar la impunidad, por ejemplo,

de quienes en su calidad de miembros del organismo otorgante y sin votar la concesión ilegal

-por abstención, voto nulo o en blanco- hubieran participado en la toma del acuerdo a

sabiendas de su ilegalidad81.

Ello determina que los verdaderos problemas que se ciernen sobres estas conductas no

son de tipicidad, sino de prueba. En este sentido, la STS 1.677/2001, de 25 de septiembre [RJ

2001/8.092] ha analizado la responsabilidad de una serie de personas que a título individual

solicitaron unas licencias urbanísticas a su Ayuntamiento siendo así que los mismos eran a la

vez funcionarios públicos o autoridades, miembros del órgano que debía otorgarlas (el

Pleno); la responsabilidad criminal en este caso se liquidó a través del delito de prevaricación,

si bien, el contenido del fallo es perfectamente trasladable a los preceptos que están siendo

aquí objeto de examen. En este caso, se absolvió a los implicados porque del Acta de la

79 En este sentido, como ha afirmado el Auto de la Audiencia Provincial de Segovia de 3 de abril de 1997, no puede equipararse al otorgamiento de la licencia la dilación en la efectividad del Decreto de cese de uso de una vivienda, pues se extendería en demasía el tipo, violando el principio de legalidad. 80 MORALES PRATS, F., y TAMARIT SUMALLA, J.M., “De los delitos sobre la ordenación del territorio”, en G. QUINTERO OLIVARES (dir.), F. MORALES PRATS (coord.), Comentarios al Código penal, cit., p. 1.693. 81 TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Responsabilidad del funcionario público en delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección penal del patrimonio histórico y del medio ambiente”, cit., p. 325.

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Sesión plenaria no podía deducirse con claridad si se abstuvieron o si por el contrario

votaron. Sin embargo, se afirma que para entender que se “dicta una resolución” en el seno de

un órgano colegiado y, por tanto, que se es coautor de un delito de prevaricación

administrativa, es preciso haber ejercido el derecho de voto o “realizar conducta que influya

en la adopción del acuerdo en los términos establecidos en el art. 28 del Código”. Por tanto,

puede entenderse que aunque no se ejerza el derecho al voto porque no se vote, si se influye

en la adopción del acuerdo –como en los supuestos mencionados supra- podrá hacérseles

responsable penalmente82.

Finalmente -y de nuevo-, las cuestiones concursales que presenta el precepto con las

conductas descritas en los artículos 325 y 328 tampoco han quedado definitivamente cerradas

en el art. 329. Si se resuelve o se vota a favor de la concesión de la licencia y el solicitante de

la misma lleva a cabo el vertido o el establecimiento del vertedero ilegal, en caso de que

exista connivencia entre ellos, el castigo del funcionario público va a depender de la

resolución del siguiente concurso de normas: por un lado, la pena establecida en el art. 329.2

y, por otro, la resultante de establecer un concurso de delitos entre el delito de prevaricación

(caso de que la licencia sea concedida –individual o colectivamente-) y la coautoría (no mera

participación) en el delito ecológico cometido por el particular al amparo de la licencia (art.

325 ó 328)83.

Sin embargo, de nuevo, no se puede resolver en los mismos términos el concurso

entre los artículos 325 y 329 y entre los artículos 328 y 329. En el primer supuesto, será de

nuevo el principio de subsidiariedad el que venga a solventar dicho concurso de normas, pues

como se decía anteriormente, una vez realizada la conducta prevista en el art. 325, ésta, que

es la ley principal, será de aplicación en concurso ideal de delitos con la prevaricación, pues

la conducta prevista en el número 2 del art. 329 es meramente subsidiaria de ella.

La aplicación de este razonamiento al concurso que se establece entre las conductas

previstas en el art. 328 y 329, no es válido –si se quiere evitar que el funcionario salga

beneficiado a efectos de pena- por lo que habrá que recurrir al principio de alternatividad, en

virtud del cual, será ley preferente la dispuesta en el art. 329.

82 En sentido contrario, véase DE VICENTE MARTÍNEZ, R., “La responsabilidad penal de la Administración urbanística: el párrafo 2º del artículo 320 del Código penal”, cit., pp. 188-189. Véase también los supuestos examinados por GÓRRIZ ROYO, E., Los delitos de prevaricación urbanística, cit., p. 277. 83 TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Responsabilidad del funcionario público en delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección penal del patrimonio histórico y del medio ambiente”, cit., p. 325; GÓMEZ RIVERO, M.C., El régimen de autorizaciones en los delitos relativos a la protección del medio

ambiente y ordenación del territorio, cit., p. 101.

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Si no existe tal connivencia, habría que entender en los casos en los que el particular

sea ajeno al contenido de la licencia que se le otorga, el concurso de normas habría que

establecerse entre el delito establecido en art. 329 y la pena resultante de resolver el concurso

de delitos entre el delito de prevaricación y el delito ecológico cometido en concepto de autor

mediato atendiendo a las reglas de subsidiariedad o de alternatividad, según se trate del delito

del art. 325 ó 328.

Entiende sin embargo también en esta sede ALASTUEY DOBÓN que cabe establecer

un concurso de delitos en aquellos supuestos en que la conducta del funcionario realice

alguno de los tipos del art. 329.2 y a la vez constituya una forma de participación en el delito

del art. 32584: los problemas de bis in idem son los mismos que plantea la solución que

ofrece también la autora cuando admite el concurso entre el número 1 del art. 329 y el art.

325 que han sido analizados anteriormente.

En este sentido se ha manifestado también la STS 1.073/2003, de 30 de septiembre

[RJ 2003/6.316]. En ella se castiga a un alcalde como autor de un delito de “prevaricación

ambiental” del art. 329 y además como autor de un delito ecológico del art. 325. El

argumento es el siguiente: “en el caso presente, el Alcalde Presidente del Ayuntamiento,

desarrolla una doble actividad: concede autorizaciones de vertidos, que suponen un

aterramiento, actuando al margen y con vulneración de las obligaciones específicas de

vigilancia y protección del medio ambiente y como consecuencia directa de este

comportamiento ilícito, ocasiona un daño medio ambiental específico, del que es responsable

directo ya que, sin su autorización, no se habría llevado a cabo. El daño ambiental al

margen de la actuación prevaricadora, tenía además, como desvalor añadido, el hecho de

querer transformar un paraje de protección natural, por sus especiales características en

suelo urbanizable, lo que demuestra que, además de su actuación administrativa irregular,

estaba cometiendo, de forma directa y material, una de las conductas típicas previstas en el

art. 325 ... se ha prevaricado y además se ha ocasionado un daño al medio ambiente que, de

otra manera, no se hubiera producido. Es precisamente la conducta prevaricadora del

funcionario, garante de la protección de ambos bienes jurídicos, la que, con su actuación

dolosa, da vía libre a la producción del riesgo o daño”. La sentencia olvida que el bien

jurídico protegido en el art. 329.2 no es exclusivamente la función pública, sino que si

precisamente se ha impuesto pena mayor que en el delito de prevaricación del art. 404 es por 84 ALASTUEY DOBÓN, M.C., “El ámbito de aplicación del artículo 329: examen de sus conductas típicas”, cit., p. 37.

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su naturaleza de delito pluriofensivo, pues junto al anterior, también se protege al medio

ambiente: se olvida el juzgador de abarcar esta básica cuestión a lo largo de los fundamentos

jurídicos de la sentencia85.

III.5. El tipo subjetivo

Tanto la autoridad o funcionario público que informa como el que por sí mismo o

como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión,

así como el que silencia la infracción de las normas de carácter general que lo regulen, han de

actuar a sabiendas de su injusticia: hay que entender que la injusticia de la resolución

representa un plus respecto de la mera ilegalidad, que, vinculado a los conceptos de

imparcialidad, objetividad, búsqueda del interés general y sometimiento a fines, tiende a

configurarla como ilegalidad burda, evidente y expresiva del desprecio por los principios que

rigen las actuaciones administrativas86.

La STS 433/1995, de 25 de marzo [RJ 1995/2.237] establece que la injusticia "tiene

que ser evidente, flagrante y clamorosa, de tal manera que se encuentre en insoportable

contradicción con los mínimos esenciales de funcionamiento de los órganos administrativos y

además que se cause a sabiendas o por ignorancia o negligencia inexcusable, un perjuicio a

tercero o a la causa pública en general".

Doctrina y jurisprudencia se han planteado el efecto real que supone la especial

referencia a que el autor actúe a sabiendas, pues con ello no se incluye elemento subjetivo

especial alguno en el tipo sino que muy al contrario, lo único que consigue es restringir el

dolo al directo, excluyendo por tanto el dolo eventual. De esta forma, el castigo de la

comisión imprudente o por dolo eventual habrá de producirse de acuerdo con lo dispuesto en

la normativa administrativa87; al igual que la SAP de León 54/2001, de 22-2 [ARP

2001/218] entiende que dicho elemento no supone más que descripción del dolo, no

incorporando elemento subjetivo especial alguno pues basta para darlo por conformado que

se tenga conocimiento de que no existía suelo apto para urbanizar. En el mismo sentido se

85 Paradójicamente, en la STS 449/2003, de 24 de mayo [RJ 2003/4387] el mismo magistrado que hace de ponente en esta otra, castiga a un funcionario que no realiza sus labores de inspección como autor de un delito del art. 329.1, sin que le impute en comisión por omisión la comisión del art. 325. 86 GARCÍA ARÁN, M., y LÓPEZ GARRIDO, D., El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador, ed. EUROJURIS, Madrid, 1996, p. 178. 87 CARMONA SALGADO, C., “Delitos sobre la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico”, en M. COBO DEL ROSAL, (coord.), Curso de Derecho Penal español. Parte Especial, II, ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 644.

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manifiesta la STS 1/1998, de 23 de mayo [RJ 1998/4254]: el “a sabiendas” en el delito de

prevaricación -pero nada impide trasladar este razonamiento a los artículos 320, 322 y 329-,

excluye la comisión por dolo eventual, afirmando que se comete cuando el funcionario,

teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que

ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa porque quiere este resultado y antepone su

voluntad a cualquier otra consideración.

Es necesario pues dolo directo. De esta forma, el hecho de que el art. 331 castigue la

comisión imprudente de “los hechos previstos en este capítulo” no es aplicable al delito

tipificado en su forma dolosa en el art. 329, pues para proceder por el castigo imprudente es

necesario, según el art. 12, que expresamente se prevea por parte del legislador y además que

admita atendiendo a la letra de la ley, esta clase de comisión, teniendo en consideración los

tradicionales postulados que la doctrina ha venido desarrollando para limitar las cláusulas

generales de punición de la imprudencia en el Código de 1973 y entender ahora también que

cuando existe un elemento subjetivo del injusto o cuando se exige un dolo directo, no cabe la

comisión imprudente88.

III.6. Las consecuencias jurídicas

La pena dispuesta para el autor de las conductas previstas en el art. 329 es la “la

establecida en el art. 404 de este Código”, esto es, la de inhabilitación especial de siete a diez

años “y, además, con la de prisión de seis meses a tres años o la multa de ocho a veinticuatro

meses”.

A lo largo de este trabajo se ha puesto de manifiesto la similitud de este delito con los

contemplados en los artículos 320 y 322, si bien, en éstos, la pena es distinta, pues se impone

además de la establecida en el art. 404 “prisión de seis meses a dos años o multa de doce a

veinticuatro meses”. Nótese como el límite máximo de las penas de prisión no coinciden,

pues en el primer caso llega hasta los tres años y en los segundos hasta dos. Esta disparidad

de tratamiento puede ser debida a que, como también se ha venido diciendo, estos preceptos

no pueden entenderse si no es teniendo en consideración los tipos penales a los que van

referidos, es decir, los artículos 319, 321 y 325 y 328, siendo así que el art. 325 castiga con

pena de prisión de hasta cuatro años, mientras que los artículos 319 y 321 establecen prisión

de seis meses a tres años. 88 PRATS CANUT, J.M., y MARQUÉS I BANQUÉ, M., “De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”, cit., p. 1769.

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Lo que ya deja de tener sentido es que la pena de multa alternativa a la prisión en los

tres preceptos, tenga sin embargo la misma duración: de doce a veinticuatro meses. El criterio

analizado anteriormente para justificar la mayor pena de prisión en el art. 329 que en los

artículos 320 y 322 cae por su propio peso.

Dentro del Capítulo V de disposiciones comunes, se establece que el juez o tribunal

“podrá ordenar la adopción, a cargo del autor del hecho, de medidas encaminadas a

restaurar el equilibrio ecológico perturbado”, así como “adoptar cualquier otra medida

cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título”.

La cuestión que ahora ha de solventarse es si es posible que se imponga -junto a las

penas previstas en el art. 329- la obligación de restaurar el bien jurídico protegido. En sentido

estricto, ha de afirmarse que esta disposición no debería tener aplicación en lo que al delito

tipificado en el art. 329 se refiere, en tanto que en este caso se trata de un delito de peligro –

abstracto en el número 1, y concreto en el 2- que debería dejar de ser aplicado en aquellos

supuestos en los que el solicitante de la licencia lleve a cabo efectivamente el contenido

antijurídico de la misma y cause de esta forma el menoscabo del equilibrio de los sistemas

naturales exigido por los artículos 325 y 328. Pero como se decía anteriormente, si bien en el

caso en el que se trate de informar, votar o resolver a favor de una licencia para realizar las

actividades contaminantes del art. 325, el castigo del funcionario se producirá a través del

precepto principal –art. 325- en concurso con la prevaricación, cuando la licencia se refiera al

establecimiento del vertedero que se define en el art. 328, el castigo de aquél tendrá que

venir, en atención al principio de alternatividad, a través del propio art. 329: la mera

existencia de un problema penológico no puede eximir al funcionario de su deber de reparar

el perjuicio que haya ocasionado al equilibrio de los sistemas naturales89.

4. CONCLUSIONES

Como se decía al inicio de este trabajo, una de las novedades más importantes

llevadas a cabo en 1995 con ocasión de la aprobación del Código penal fue la tipificación

expresa de la responsabilidad penal del funcionario público en los delitos contra la

ordenación del territorio, el patrimonio histórico y el medio ambiente en los artículos 320,

322 y 329, respectivamente.

89 Ninguna de las dos sentencias del Tribunal Supremo en aplicación del art. 329 (449/2003, de 24 de mayo [RJ 2003/4387 y la 1073/6316, de 30 de septiembre [RJ 2003/6316]) imponen estas consecuencias.

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Ha de tenerse en consideración que si bien los tres preceptos tienen idéntica

estructura, sin embargo, el estudio que aquí se ha realizado de la responsabilidad del

funcionario en materia medio ambiental difiere mucho del de los artículos 320 y 322, en la

medida en que como se decía, no puede valorarse cada uno de ellos si no es teniendo en

consideración los tipos penales principales en los que participa el funcionario público. Así, el

hecho de que el delito urbanístico del art. 319 sea un delito de subjetividad restringida que no

permite la autoría de los sujetos no indicados en el mismo, y el hecho a su vez de que en este

caso se esté ante un delito de mera actividad, impiden hacer responder al funcionario público

por el art. 319 en aquellos casos en los que el promotor, técnico director o constructor lleve a

cabo el contenido antijurídico de la licencia urbanística otorgada y además impide que se

pueda castigar al funcionario en comisión por omisión; ambas cuestiones justifican la

inclusión en el Código de las conductas tipificadas en el art. 320.

El delito tipificado en el art. 322 se asemeja más en cuanto a la problemática que

presenta al previsto en el art. 329, en la medida en que el art. 321 al que está referido es un

delito que no ofrece problemas a su comisión por omisión ni tampoco ofrece problema

alguno en materia de autoría, lo que permitirá ofrecer las mismas soluciones que aquí se han

alcanzado en relación con el art. 329.

Las diferencias que se presentan pues entre el art. 320, por un lado y los artículos 322

y 329 por otro, impide extraer conclusión alguna común a todos ellos90. Es más, ni si quiera

es posible mantener una misma solución al concurso de normas cuando el art. 329 confluye

con los delitos previstos en los artículos 325 y 328.

Por tanto, y por lo que se refiere en particular a las conductas castigadas penalmente

en el art. 329, hay que señalar que, como se ha visto, cada una de ellas tiene su particular

campo de aplicación, aunque, sin embargo, no pueda decirse que sea éste el único título a

través del cual liquidar la tutela penal del medio ambiente y los funcionarios públicos; habrá

que estar, a pesar de la inclusión de este precepto en el Código, a las reglas generales en

materia de autoría y participación, concurso de normas así como de comisión por omisión.

Recuérdese, como se decía al inicio, que con la incorporación al Código de las conductas

castigadas en los artículos 320, 322 y 329, el legislador, apartándose de las reglas generales,

venía a solventar de forma expresa los problemas que plantea la participación –en sentido

amplio- del funcionario en los delitos relativos a la ordenación del territorio, el patrimonio 90Más detalladamente: ACALE SÁNCHEZ, M., “La responsabilidad del funcionario público y de la autoridad en el Título XVI del Código Penal: especial referencia al artículo 320”, cit., pp. 115 a 144.

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histórico y el medio ambiente. Pues bien, por lo que toca al art. 329, el legislador no ha

alcanzado su objetivo, pues en él no se agota la responsabilidad del funcionario público en

materia medioambiental.

El hecho de que las reformas del Código del año 2003 hayan pasado de puntillas sobre

estos preceptos, no significa que en un futuro, no sean sometidos a la considerable reforma

que se merecen: en particular los graves problemas concursales que se presentan en el interior

del Capítulo III del Título XVI.