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PODER JUDICIAL CONSULTA FACULTATIVA DE

SALA CONSirlTigplffiL CONSTITUCIONALIDAD

DILZO1J PROMOVIDA POR VARIOS DIPUTADOS Y

15:49 DIPUTADAS DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA

B 1 D O SOBRE EL PROYECTO DE LEY DENOMINADO:

"LEY SOBRE EL REFRENDO DE LAS

CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA", EXPEDIENTE LEGISLATIVO N° 20.202

K-7-7 Señora Magistrada y señores Magistrados: S:DT:PLC:19E1E0'T

Quienes suscribimos, en nuestra condición de Diputados y Diputadas de la

Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica para el período constitucional

2014-2018, de conformidad con lo establecido en el artículo 96 inciso b) y 98

párrafo segundo de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, así como el artículo

143 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, formulamos la presente

CONSULTA FACULTATIVA DE CONSTITUCIONALIDAD, sobre el proyecto de

ley consignado bajo el expediente legislativo número 20.202, "LEY SOBRE EL

REFRENDO DE LAS CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA"; basados en las consideraciones y fundamentos que a continuación se

exponen:

IDENTIFICACIÓN DEL PROYECTO DE LEY CONSULTADO

El proyecto de ley N°20.202, "Ley sobre el refrendo de las contrataciones de la

Administración Pública", fue iniciado el 14 de diciembre del 2016 por iniciativa de

varias señoras y señores diputados.

Su conocimiento fue asignado a la Comisión Especial N°19.223, "Comisión

especial de reformas al sistema político, constitucional, legislativo y electoral del

Estado, que evalúe, analice, defina, elabore, proponga y dictamine políticas

públicas y proyectos de ley referentes al modelo de estado costarricense, su

administración, su estructura y su sistema político, constitucional, legislativo y

electoral, con el objetivo de optimizar los recursos públicos y mejorar el

desempeño de manera eficiente del estado costarricense", ingresando en su

orden del día el 02 de febrero del 2017. Posteriormente, el 05 de diciembre del

año en curso, el proyecto fue dispensado de todo trámite, de conformidad con lo

establecido en el artículo 177 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

Finalmente, el 07 de diciembre del 2017 es aprobado en primer debate y enviado

a la Comisión de Redacción para que rinda el respectivo informe.

LEGITIMACIÓN

La presente consulta se fundamenta en el artículo 96 inciso b) y 98 párrafo

segundo de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, N° 7135 y sus reformas, y en

los artículos 143 y 145 del Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa.

La tramitación ordinaria de los proyectos de ley en la Asamblea Legislativa, de

conformidad con la Ley de la Jurisdicción Constitucional en sus artículos 96 inciso

b) y 98, exige dos requisitos indispensables para efectuar la consulta facultativa de

constitucionalidad -diez firmas de los Diputados y Diputadas y la interposición de la

consulta después de aprobado el proyecto en primer debate-. Ambos requisitos se

cumplen a cabalidad, tal y como podrá constatar el contralor de constitucionalidad.

ASPECTOS DEL PROYECTO QUE SE SOMETEN A CONSULTA:

A. VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 183 E INCISO 1) DEL ARTÍCULO 184

DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA POR LA POSIBLE TRANSFERENCIA

DE COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES

El refrendo de las contrataciones administrativas es un acto de aprobación

indispensable para que el contrato produzca eficacia, es decir, sin este requisito

no podría llevarse a cabo su ejecución. En el caso del refrendo contralor, la

Contraloría General de la República realiza una revisión de aspectos de legalidad

como un control previo, de conformidad con las competencias constitucionales

establecidas como auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la

Hacienda Pública. De conformidad con la Memoria Anual del órgano contralor, en

el año 2016 la Contraloría emitió 453 refrendos, lo que representa el 9% de la

totalidad de contratos refrendados, esto quiere decir que el 91% de los contratos

contaron con aprobación interna.

Ante el escenario actual, que parece indicar que la Contraloría ejerce cada vez

menos la competencia de refrendar los contratos administrativos, los proponentes

plantean eliminar por completo el refrendo contralor y trasladarlo a instancias

internas de la Administración contratante, dejándole a la Contraloría los controles

posteriores con los que actualmente cuenta, así como la potestad de emitir

"lineamientos como rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores,

para definir aspectos operativos en relación con el trámite que deben seguir los

contratos para la obtención del refrendo interno en cada Administración."'

En este orden de ideas, el artículo 1 del proyecto de ley indica:

"[...1

En el ejercicio de la competencia constitucional del refrendo, la Contraloría

General de la República regulará esta competencia y determinará la forma en la

que las administraciones refrendarán las contrataciones que ejecuten. En los

lineamientos se indicarán los casos en los que podrían requerir ser presentados

para refrendo del órgano contralor

La emisión del refrendo estará a cargo de las asesorías jurídicas institucionales o

aquella otra instancia con especialidad jurídica designada por el jerarca.

Expediente 20.202 Ley sobre el refrendo de las contrataciones de la administración pública, exposición de motivos, página 16.

Se puede concluir que con la aprobación del proyecto de ley, se eliminaría el

refrendo contralor y quedaría completamente en manos de la Administración

contratante. Es aquí donde encontramos un posible problema de

constitucionalidad. El inciso 1) del artículo 184 de la Constitución Política indica:

"Artículo 184.- Son deberes y atribuciones de la Contraloría:

1) Fiscalizar la ejecución y liquidación de los presupuestos ordinarios y

extraordinarios de la República.

No se emitirá ninguna orden de pago contra los fondos del Estado sino

cuando el gasto respectivo haya sido visado por la Contraloría; ni

constituirá obligación para el Estado la que no haya sido refrendada

por ella;

[...]" (La negrita no es del original)

Si bien es cierto la Sala Constitucional ha indicado que queda a criterio del

legislador ordinario el desarrollo de la ley que establezca las condiciones bajo las

cuales se regulará el refrendo, esta competencia no es irrestricta y encuentra sus

límites en la misma Constitución. Al respecto ha indicado: "E...] el desarrollo del

refrendo contralor como una forma específica de aprobación, en el ejercicio de la

tutela administrativa o dirección intersubjetiva ejercida por la Contraloría General

de la República, que dota de eficacia a determinados actos, es una cuestión de

legalidad ordinaria, salvo los supuestos genéricos en que el constituyente

originario lo impone." (La negrita no es del original)2

Quiere decir que el constituyente previó el refrendo contralor como uno de los

mecanismos indispensables que tiene la Contraloría General de la República para

ejercer el control sobre la Hacienda Pública, es decir, cumplir a cabalidad con sus

competencias constitucionales. El refrendo puede ser regulado según el tipo de

contratación o la naturaleza de la institución que lo ejecuta, por ejemplo, si se

encuentra en competencia o no, pero no puede salir por completo de la esfera de

2 Sentencia de la Sala Constitucional N° 08-11210 de las 15:00 del 16 de julio de 2008.

competencia de la Contraloría, pensar lo contrario sería admitir la delegación de

funciones propias del órgano constitucional a las Administraciones contratantes.

Al respecto, la Procuraduría General de la República, mediante consulta realizada

por la Comisión dictaminadora, indicó en la opinión jurídica OJ-057-2017 del 22 de

mayo del 2017, la existencia de posibles roces de constitucionalidad al eliminar el

refrendo contralor:

Es claro entonces que lo que pretende el proyecto de ley es eliminar

totalmente el control previo de la Contraloría en materia de refrendos,

dejándolo en manos de la Administración Pública, lo cual plantea una

discusión de tipo constitucional frente a los dispuesto en el numeral 184 de

la Constitución y en la jurisprudencia emitida en esta materia.

Nótese que el refrendo previo de contratos en manos de la Contraloría no es una

disposición de fundamento legal, sino constitucional. Lo anterior significa, que el

régimen de refrendo puede modificarse por ley en aspectos y condiciones

particulares, pero dichas modificaciones están limitadas por el precepto

constitucional antes referido.

Es sobre este aspecto que el proyecto de ley presenta dudas de

constitucionalidad, que en definitiva deberán ventilarse ante la Sala Constitucional

como intérprete supremo de la Constitución, pues debe considerarse que el

proyecto de ley es general y no establece diferenciación alguna por monto o

por naturaleza de las contrataciones administrativas y además, modifica una

competencia que constitucionalmente está en manos de la Contraloría, para

pasarla a la propia Administración Pública.

Por tanto, la exclusión general para todos los contratos del refrendo ex ante

que realiza la Contraloría, así como la delegación del refrendo en otros

órganos distintos a ésta para todos los casos, presenta dudas de

constitucionalidad y por tal motivo la discusión final deberá plantearse ante

la Sala Constitucional.

[...1" (La negrita no es del original)

Este criterio fue reiterado en la audiencia del Procurador General, Julio Jurado

Fernández, ante la Comisión Dictaminadora el día 30 de mayo del año en curso,

tal y como consta en el acta de la sesión extraordinaria N° 14 de la Comisión

Dictaminadora:

"E

La advertencia que hace la Procuraduría en este informe, lo que la Sala ha dicho

es que si bien puede modular y ha flexibilizado el tema de/refrendo de tal manera

que la Contraloría pueda determinar qué contratos se llevan a refrendo y qué no,

ha establecido que la necesidad del refrendo es base constitucional: es una

obligación constitucional con lo cual, no puede desaparecer del todo el refrendo.

El proyecto de ley que nos sometieron a consulta, tenía como objeto eso,

precisamente, es trasladar esta competencia para ejercer el refrendo en

materia de contratación administrativa de la Contraloría a la administración

contratante, como tal, toda la competencia.

En un análisis que hemos hecho de la jurisprudencia de la Sala Constitucional,

nosotros advertimos y lo hacemos así el informe, de que esto podría conllevar

algún vicio de inconstitucionalidad del proyecto tal y como está en esta materia.

Eso es una observación de carácter general. Hablamos de una posible

inconstitucionalidad en este punto.

[..1' (La negrita no es del original)

Así mismo, la Procuradora Silvia Patiño Cruz, en la misma sesión aclaró:

El artículo 20 como dijo don Julio de la Ley Orgánica de la Contraloría, permite

que en la actualidad se remita la administración al refrendo de algunos contratos,

incluso en la práctica entiendo son la mayoría de ellos los que ya lo hace la

administración. El problema es la exclusión general y para todos los casos,

porque se está eliminando una competencia constitucional que ahora la

regla es la competencia de la Contraloría, la excepción es el refrendo en

manos de la administración y el proyecto lo que quiere es invertir esa regla y

eliminar una competencia que a nuestro criterio no es legal sino

constitucional. (La negrita no es del original)

Queda claro que existe una transferencia de competencias propias de la

Contraloría a las Administraciones Públicas, así como de la eliminación del

refrendo contralor por la vía de la legalidad, lo que deviene en la derogación de un

principio establecido en la Carta Magna como herramienta indispensable para el

ejercicio de la vigilancia de la Hacienda Pública, mediante la promulgación de una

ley ordinaria.

B. VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 183 E INCISO 1) DEL ARTÍCULO 184

DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA POR LA ELIMINACIÓN DEL

REFRENDO COMO REQUISITO DE EFICACIA DE LOS CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS

Como ya se indicó anteriormente, el refrendo es un requisito indispensable de

eficacia de los contratos administrativos, dicho de otro modo, ningún contrato

puede desplegar sus efectos si no cuenta con el respectivo refrendo. Este fue uno

de los mecanismos que el constituyente previó para que se ejerciera un control

sobre la utilización de los recursos públicos, en el tanto estuviera un contrato

apegado a la legalidad. Así lo indica el articulo184 constitucional, al señalar que

no constituirá obligación para el Estado la que no haya sido refrendada por la

Contraloría. La jurisprudencia de la Sala Constitucional, como ya hemos

mencionado anteriormente, ha flexibilizado este concepto permitiendo que para

casos determinados el refrendo sea emitido por la Administración contratante. Sin

embargo, ningún criterio del contralor de constitucionalidad ha avalado la

eliminación de la institución del refrendo como requisito indispensable de eficacia

de los contratos.

La propuesta en cuestión permite saltarse esta regla constitucional, al establecer

en el artículo 2 del proyecto de ley, la ejecución de un contrato sin que cuente con

el respectivo refrendo. El mismo indica:

"ARTÍCULO 2.- Consecuencias de la omisión del refrendo

El refrendo de los contratos deberá emitirse con antelación a la orden de inicio de

ejecución del respectivo contrato. La ausencia o la denegación del refrendo

impedirá la eficacia jurídica del contrato y su ejecución quedará prohibida.

En casos excepcionales cuando se inicie la ejecución de un contrato sin

contar con el refrendo y la jerarquía institucional determine que existan

suficientes razones de interés público, se podrá emitir el refrendo con

posterioridad a la orden de inicio, si previamente a emitirlo el jerarca verifica

que existan al menos las siguientes condiciones:

[...1

Sobre este extremo, el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea

Legislativa, en su informe jurídico AL-DEST-IJU-2017 del 22 de marzo del 2017

advirtió:

El ordinal número dos de la iniciativa de ley se refiere a las consecuencias de la

omisión del refrendo en un contrato y a la posibilidad y condiciones para refrendar

un contrato posterior a la ejecución del mismo.

Como se indicó supra, el principal alcance jurídico que tiene el refrendo contralor

es dar eficacia al contrato administrativo para que éste pueda hacerse efectivo y

desplegar los efectos jurídicos planteados. En otras palabras, si un contrato se le

otorga efectos jurídicos sin haber recibido el refrendo contralor, es ineficaz y está

viciado de nulidad.

De la lectura del numeral sub examine se infiere que hay una pretensión tendiente

a que el refrendo no constituya un elemento de eficacia, pues permite y enumera

una serie de condiciones por las que el jerarca institucional puede autorizar el

refrendo posterior a la orden de inicio del contrato.

Las personas proponentes de este proyecto de ley pretenden favorecer la efectiva

satisfacción del interés público y el principio de conservación de los actos,

permitiendo que un contrato se refrende posterior a la orden de inicio del mismo;

sin embargo, como se ha mencionado anteriormente, un contrato necesita del

refrendo para surtir efectos jurídicos, por lo que un contrato sin refrendo que haya

iniciado su ejecución contiene un vicio de nulidad."

9

A pesar de que nuestra Constitución establece el refrendo como un requisito

indispensable de eficacia de los contratos, el proyecto de ley la contradice al

habilitar la ejecución de los mismos sin que cuenten con la respectiva autorización

y como toda autorización, debe ser previa a la ejecución del acto administrativo,

en caso contrario el contrato no podrá ser eficaz, no podrá comunicarse, ni

impugnarse, ni ejecutarse.

Por estas razones consideramos que el proyecto desnaturaliza el instituto del

refrendo, tal y como lo concibió el constituyente lo que podría ser inconstitucional.

NOTIFICACIONES

Escucharemos notificaciones respecto a las presentes diligencias en el fax número

2243-2674, o en la Jefatura de Fracción del Frente Amplio sita edificio principal de

la Asamblea Legislativa, frente a entrada de los diputados a Plenario.

Solicitamos resolver de conformidad.

San José, 14 de diciembre del 2017

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