EL CONCURSO APARENTE ENTRE LOS DELITOS DE INTERÉS INDEBIDO EN LA

CELEBRACIÓN DE CONTRATOS Y CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS

LEGALES

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SENT. DEL 17.07.2019, RAD. 53479, M.P.: JAIME HUMBERTO

MORENO ACERO. APROBADO ACTA Nº 171.

JORGE SANTIAGO CARVAJAL SILVA

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EL CONCURSO APARENTE ENTRE LOS DELITOS DE INTERÉS INDEBIDO EN LA

CELEBRACIÓN DE CONTRATOS Y CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS

LEGALES

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SENT. DEL 17.07.2019, RAD. 53479, M.P.: JAIME HUMBERTO

MORENO ACERO. APROBADO ACTA Nº 171.

JORGE SANTIAGO CARVAJAL SILVA

I. INTRODUCCIÓN

El defensor de GGB presentó y sustentó una demanda de casación en contra de la sentencia

proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo el 16 de abril

2018. A través de esta providencia se confirmó la decisión emitida por el Juzgado Segundo (2º)

Penal del Circuito de Duitama el 23 de enero de 2015. En las sentencias de primera y segunda

instancia se declaró que GGB era penalmente responsable de la comisión de los delitos de peculado

por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales y se le impusieron las penas de

76 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo

término, así como una pena de multa de $49’644.355. La Corte Suprema de Justicia (en adelante

«CSJ»), luego de admitir y estudiar la demanda de casación, por medio de sentencia del 17 de julio

de 20191, desestimó los cargos presentados por la defensa y decidió no casar la providencia del

Tribunal.

Algunas de las consideraciones realizadas por la Sala de Casación Penal para no casar las

sentencias proferidas por el Juzgado del Circuito y por el Tribunal tienen relación con el concurso

aparente, en particular entre los delitos de interés indebido en la celebración de contratos (art. 409

1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 17 de julio de 2019 (Rad. 53479). Magistrado ponente: Jaime Humberto Moreno Acero.

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CP) y contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410 CP). La conclusión de la CSJ es

acertada, pero los argumentos utilizados para llegar a ella merecen ser analizados.

En este escrito se estudian las consideraciones de la CSJ en lo relativo a la posibilidad de concursar

estos delitos. Para ello, en primer lugar, se expone cuáles son los hechos relevantes y las

actuaciones procesales del caso que se estudia. En segundo lugar, se explica qué es el concurso

aparente de delitos y cuáles son los principios interpretativos que permiten su aplicación. En tercer

lugar, se describen los elementos de los tipos penales de interés indebido en la celebración de

contratos y de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y, finalmente, se realiza una

aplicación al caso concreto de lo expuesto previamente para concluir por qué se considera que la

Sala Penal utilizó el principio de especialidad de manera inapropiada.

II. ANTECEDENTES

A. HECHOS RELEVANTES

GGB, en calidad de alcalde de Paipa, Boyacá, celebró con la Cooperativa COSURMETA un

contrato interadministrativo. En este contrato se pactó que la Cooperativa le transferiría a la alcaldía

el derecho de dominio sobre una motoniveladora y, al mismo tiempo, se estipuló que la alcaldía

pagaría como precio de la compraventa la suma de quinientos diecinueve millones de pesos

($519’000.000). La entrega del vehículo, de acuerdo con lo convenido en el contrato, se realizaría

en máximo 45 días.

El precio pactado en el contrato y efectivamente pagado por la alcaldía excedió en setenta y nueve

millones de pesos ($79’000.000) el valor comercial que en ese momento tenía una motoniveladora

de la misma clase a la adquirida por GGB. El monto de dinero derivado del exceso en el precio

acordado por las partes del contrato se entregó a unos particulares. La tipología contractual

seleccionada por los contratantes no estaba permitida para el desarrollo del negocio que realizó la

alcaldía, puesto que la Cooperativa únicamente actuó como intermediaria entre el ente estatal y

DINISSAN, empresa que se encarga de la importación y distribución de la maquinaria comprada

por el alcalde de Paipa, Boyacá.

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B. ACTUACIONES PROCESALES

La conducta realizada por GGB fue denunciada y la Fiscalía Quinta (5ª) Seccional de Duitama

ordenó la apertura de la investigación previa el 24 de diciembre de 2010. Luego de adelantar

algunas actividades de investigación, la Fiscalía ordenó la apertura de la instrucción el 25 de febrero

de 2011 y también citó a GGB a diligencia de indagatoria.

La investigación se cerró el 6 de agosto de 2012 y la Fiscalía profirió resolución de acusación en

contra de GGB el 5 de octubre de ese año2. La resolución de acusación se profirió por los delitos

de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Esta decisión fue

apelada por la defensa de GGB y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Santa Rosa la confirmó3.

En la decisión de segunda instancia se precisó la acusación y se especificó que el delito de contrato

sin cumplimiento de requisitos legales se consumó cuando se utilizó un proceso de selección que

no estaba permitido por el artículo 14 del Decreto 2170 de 20024, puesto que la Cooperativa

COSURMETA solo podía servir como intermediaria en la compraventa.

La etapa de juicio se llevó a cabo en el Juzgado Segundo (2º) Penal del Circuito de Duitama y el

23 de enero de 2015 se profirió sentencia condenatoria en contra de GGB. La decisión de condenar

a GGB como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se basó en que (i)

no existió un estudio técnico y real sobre la conveniencia y necesidad de celebrar el contrato con

la Cooperativa; (ii) se utilizó el mecanismo de selección de contratación directa para evitar

adelantar una licitación; (iii) la Cooperativa no poseía la capacidad técnica o la experiencia para

adelantar cumplir con el contrato; (iv) la forma en la que se llevó a cabo el proceso de selección

2 Ley 600 de 2000, artículos 393 y 395. 3 Ley 600 de 2000, artículos 169, 191 y 395. 4 Artículo 14. De los contratos interadministrativos con cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales. «De conformidad con lo previsto en el parágrafo 2º de la Ley 80 de 1993, los contratos que se celebren en desarrollo de los convenios interadministrativos estarán sujetos a dicha ley. La selección de estas entidades se hará conforme a las siguientes reglas: 1. Cuando el objeto pueda desarrollarse por varias entidades, la entidad demandante del bien, obra o servicio, invitará a presentar ofertas a todas aquellas que puedan ejecutar el contrato. 2. Cuando el objeto del contrato solamente pueda ser desarrollado por una entidad, el mismo se celebrará sin necesidad de adelantar proceso de selección alguno, circunstancia que deberá ser certificada por la Superintendencia de Economía Solidaria o quien haga sus veces en el caso de cooperativas o por el Ministerio del Interior en el caso de las asociaciones de entidades territoriales».

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demuestra que GGB tenía la finalidad de favorecer a la Cooperativa; y (v) COSURMETA obtuvo

un beneficio económico muy alto por una simple labor de intermediación.

Esta providencia fue apelada y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo

(en adelante «TSDJ») resolvió el recurso confirmando en su totalidad la sentencia de primera

instancia. En esta decisión se replicaron los argumentos de la providencia apelada y además se

agregó que no es posible utilizar la contratación directa, aunque esté permitida y sea una excepción

a la regla general, si lo procedente es adelantar una licitación. El abogado de la defensa presentó y

sustentó un recurso extraordinario de casación frente a esta decisión y planteó tres cargos distintos.

El primer cargo presentado por la defensa se fundamentó en la existencia de error de hecho por

falso juicio de identidad. En lo relacionado con este cargo, el defensor argumentó que el TSDJ

transformó el contenido de las pruebas cuando concluyó que no existieron estudios previos sobre

la conveniencia y necesidad del contrato. El segundo cargo, por su parte, se basó en un error de

hecho por falso juicio de existencia. La defensa afirmó respecto de este cargo que al interior del

proceso no existieron pruebas que le permitieran al Tribunal concluir que el precio de la

motoniveladora habría sido inferior si se hubiera realizado una licitación en lugar de haber

celebrado el contrato sin llevar a cabo ningún proceso de selección. El tercer cargo, por último, se

sustentó a partir de la existencia de un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión.

Este error, según el defensor, es consecuencia de que el Tribunal no tuviera en cuenta que al proceso

penal se aportaron pruebas que demostraban la naturaleza de la Cooperativa y a pesar de ello —y

en contra de la jurisprudencia de la CSJ— concluyera que podía darse un peculado por apropiación

en favor de una entidad pública.

III. SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

La CSJ centró sus consideraciones en dos aspectos particulares. Por un lado, en el principio de

congruencia fáctica y, por otro lado, en las diferencias entre los tipos penales de interés indebido

en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

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En relación con el primer punto, la CSJ recordó que ha sostenido en sus decisiones, de forma

reiterada, que entre la acusación y el fallo condenatorio debe existir una correspondencia. Esta

correspondencia, en efecto, es estricta frente a los hechos y a los sujetos, pero flexible de cara a la

calificación jurídica que se haga de aquellos. La flexibilidad se funda en que a lo largo del juicio

se pueden producir pruebas que sugieran que la calificación jurídica provisional no era la adecuada

o porque durante el trámite del proceso el acusador note que realizó una evaluación equivocada

sobre la tipicidad de la conducta.

Igualmente, en lo relativo al punto anterior, la CSJ sostuvo que era deber de la Fiscalía comunicarle

al acusado los hechos objeto de acusación de forma clara, completa, suficiente y detallada, con el

fin de evitar la producción de nulidades procesales. A juicio de la CSJ, la delimitación clara de los

hechos es un requisito para garantizar el derecho de defensa, pues, a partir de ellos, las partes del

proceso —y especialmente la defensa— realizan sus solicitudes probatorias y construyen sus

teorías del caso. Frente a los procesos adelantados bajo el sistema procesal de la Ley 600 de 2000,

además, la CSJ sostuvo que una correcta comprensión del principio de congruencia suponía

estudiar cuáles eran las posibles modificaciones que el superior jerárquico hubiera podido

introducirle a la resolución de acusación cuando esta hubiera sido apelada. Lo anterior, de acuerdo

con la Sala de Casación Penal, se debe a que las modificaciones realizadas a la resolución de

acusación también delimitan el debate en el juicio y condicionan la decisión que puede tomar el

juez en la sentencia condenatoria.

La Sala de Casación Penal, en cuanto al segundo punto, afirmó que en la práctica existe una

confusión respecto de los tipos de interés indebido en la celebración de contratos y de contrato sin

cumplimiento de requisitos legales y señaló que esta problemática se presentó en el caso de GGB.

Para solucionar la cuestión sobre la aplicación de uno u otro tipo penal o del concurso efectivo o

aparente entre ellos, la CSJ recogió un criterio que había sido adoptado en una sentencia de la

misma Corporación5. En esta línea argumentó que la forma como se exteriorizaba el interés podía

coincidir con los elementos estructurales de otros tipos penales, tales como el de contrato sin

cumplimiento de requisitos legales6.

5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de 11 de octubre de 2017 (Rad. 44609). Magistrada ponente: Patricia Salazar Cuéllar. 6 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 17 de julio de 2019 (Rad. 53479). Magistrado ponente: Jaime Humberto Moreno Acero. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de 11 de octubre de 2017 (Rad. 44609). Magistrada ponente: Patricia Salazar

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En los supuestos en que esta coincidencia se produzca por medio de una unidad de conducta o de

una única conducta, según lo expuesto en la sentencia analizada, tendrá que concluirse que hay un

concurso aparente entre el tipo penal de interés indebido en la celebración de contratos y el tipo de

contrato sin cumplimiento de requisitos legales, dado que este tiene una mayor riqueza descriptiva

que aquel. Esta mayor riqueza descriptiva es producto de dos razones, según la CSJ. En primer

lugar, se debe a que el Legislador reguló de manera distinta las formas en que podía producirse el

«desvío de poder» en el ámbito de la contratación estatal. En segundo lugar, y aunado a lo anterior,

se debe a que el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales prevé en su estructura

una de estas clases específicas de desviación de poder o, en palabras de la CSJ, se debe a que

establece «de forma específica la forma de trasgresión de los principios que inspiran la actuación

estatal en general y la contratación pública en particular»7 o de la misma manera a que «la remisión

a principios abstractos […] sin referente concreto en una norma específica […], se aleja con mucho

de la caracterización típica del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, para

ingresar en el campo hipotético de la conducta punible de interés indebido en la celebración de

contratos»8.

Al aplicar sus consideraciones al caso concreto, la CSJ concluyó que tanto la fiscalía como los

jueces mezclaron algunos elementos de los tipos de interés indebido en la celebración de contratos

y de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Estas imprecisiones, de acuerdo con la

sentencia, tendrían que llevar a la Sala a concluir que debía proferirse fallo absolutorio si en ningún

momento se hubiera hecho referencia a la violación de la regla derivada del artículo 14 del Decreto

2170 de 2002. Sin embargo, en la acusación se mencionó que el requisito que omitió el alcalde de

Paipa fue llevar a cabo el proceso de selección adecuado, razón por la cual una condena

fundamentada en esta violación no generaba una vulneración al principio de congruencia. Por lo

tanto, la CSJ negó la posibilidad de absolver a GGB y desestimó el primer cargo presentado por la

defensa en tanto que este no se refirió a los argumentos que motivaron la condena.

Cuéllar, «es posible que el interés y la forma como el mismo se exterioriza coincidan, en su esencia, con los elementos estructurales de otro delito. Ello sucede, por ejemplo, cuando se demuestra que el sujeto activo actuó con la intención de asignarle irregularmente un contrato a una persona en particular, y para ello desconoció uno o varios requisitos esenciales, como cuando omite la realización de una licitación pública» (Subrayado fuera de texto). 7 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de 11 de octubre de 2017 (Rad. 44609). Magistrada ponente: Patricia Salazar Cuéllar. 8 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 17 de julio de 2019 (Rad. 53479). Magistrado ponente: Jaime Humberto Moreno Acero.

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IV. ANÁLISIS

A. CONCURSO APARENTE

El concurso aparente es una institución de carácter hermenéutico que permite determinar si se

presenta un delito único o una pluralidad de tipicidades9. Existirá un concurso aparente cuando, en

principio, una conducta única, una unidad de conducta —en sentido estricto o amplio— o incluso

una pluralidad de conductas10 se adecúen formalmente a distintos tipos penales, pero, en todo caso,

esta concurrencia deba descartarse en tanto que uno de ellos abarca en su totalidad el contenido de

injusto y culpabilidad de otro u otro de los tipos penales11. La negación de la efectiva adecuación

de la conducta o de las conductas a una o varios de las disposiciones que son aparentemente

aplicables al caso concreto es el resultado de la utilización de unos principios que permiten

garantizar tanto la íntegra valoración del injusto como el non bis in idem. Estos principios son la

especialidad, la subsidiariedad, la consunción y la alternatividad12.

Los fundamentos del uso de los principios de especialidad, subsidiariedad, consunción y

alternatividad son el principio de non bis in idem13 y el principio de la íntegra valoración del injusto.

9 POSADA, Delito continuado y concurso de delitos, p. 193. REYES ALVARADO, El concurso de delitos, p. 102, quien, sin embargo, niega la relevancia del concurso aparente al interior de la teoría del delito. VELÁSQUEZ, Fundamentos de derecho penal. Parte general, p. 645, «Por lo general, esta institución no aparece regulada en los códigos penales, por lo cual la interpretación es la pauta que permite resolver los diversos conflictos generados por la práctica». 10 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de derecho penal. Parte general, p. 790, quienes argumentan que «la unidad de ley puede existir en ambos casos y, según ello, aparecer como “concurso ideal aparente (impropio)” o como “concurso real aparente (impropio)”». En el mismo sentido se pronuncian: WESSELS/BEULKE/SATZGER, Derecho Penal. Parte General. El delito y su estructura, p. 550. En contra de la posibilidad de que un concurso aparente pueda derivarse de una pluralidad de conductas: POSADA, Op cit., pp. 194, 195, 215 y 216, quien sostiene que «el aparente concurso de tipos se presenta cuando el intérprete […] desestima una aparente concurrencia de tipos penales para gobernar la unidad de conducta o conducta única realizada por el autor». REYES ALVARADO, Op cit., p. 89. VELÁSQUEZ, Op cit., p. 645, «como exigencias de la figura se tienen las siguientes: en primer lugar, se requiere unidad de acción». 11 WELZEL, Derecho penal alemán, p. 276, «Por eso no hay concurrencia de varios tipos cuando ciertamente desde un punto de vista formal serían aplicables varios tipos a la acción, pero el contenido delictivo es determinado totalmente ya mediante uno de estos tipos». 12 No hay consenso en la doctrina sobre cuáles son los principios y tampoco sobre cuál es su contenido. Se pronuncian a favor de la especialidad, la subsidiariedad y la consunción: JESCHECK/WEIGEND, Op cit., p. 790. WELZEL, Op cit., pp. 276 y 277. Consideran la alternatividad como principio autónomo: POSADA, Op cit., p. 218. REYES ALVARADO, Op Cit., pp. 118-125. Sostienen, por su parte, que el hecho anterior copenado y el hecho posterior copenado son categorías autónomas de concurso aparente: WESSELS/BEULKE/SATZGER, Op cit., p. 556. Se pronuncia, por su parte, en contra de la autonomía de la alternatividad: ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Manual de derecho penal. Parte general, p. 679, quien afirma que «Algunos autores agregan el principio de alternatividad, pero, en realidad, la alternatividad es la resultante de la aplicación de los anteriores». 13 REYES ALVARADO, Op cit., pp. 88 y 89, sostiene que este no es solo el fundamento del concurso aparente, sino también de la unidad de acción y de la unidad delictiva.

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Esto se debe a que en la mayoría de los casos la sanción del tipo prevalente abarca por completo el

desvalor de la disposición penal que es desplazada. Afirmar la existencia de un concurso efectivo

cuando se deba aplicar uno de los principios del concurso aparente equivale a asignarle dos

consecuencias jurídicas distintas a la misma conducta y, por tanto, implica vulnerar el principio de

proporcionalidad y en particular la prohibición de exceso14.

A. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD

El principio de especialidad debe utilizarse cuando un tipo penal reproduce en términos

estructurales a otro y también le agrega uno o varios elementos —objetivos o subjetivos— a la

conducta que es descrita en el tipo más general15. La similitud estructural entre ambos tipos penales

tiene como consecuencia que la realización del más especial implique de forma necesaria la

realización del más general16. La especialidad, entonces, es lo opuesto a la alteridad y parte de una

relación de subordinación17. En ella no se parte de conductas en sí mismas contradictorias —lo

cual sí sucede en la alteridad—, sino de conductas que son idénticas, salvo por el elemento

adicional que contempla el tipo especial. En virtud de su mayor riqueza descriptiva, el tipo especial

se preferirá sobre el tipo penal general18.

Es importante anotar que la aparente concurrencia de los tipos penales en los casos en que se

aplique la especialidad debe derivarse de una única conducta o de una unidad de conducta, pues en

caso de que la pluralidad de tipicidades sea consecuencia de una pluralidad de conductas tendrá

que concluirse que existe un concurso real.

14 POSADA, Op Cit., p. 197, «si las propiedades del injusto material quedan cubiertas de forma exhaustiva solo por un tipo penal, entonces no será proporcionado adecuar y aplicar otros supuestos de hecho distintos y su consecuencia, situación que resulta cubierta por la prohibición de exceso derivada del principio de proporcionalidad». 15 POSADA, Op cit., p. 218. ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Manual de derecho penal. Parte general, p. 679, agrega además casos en que son de subsidiariedad formal relativa. En esta línea sostiene: «También resulta desplazante —por especial— el tipo del injusto más grave, cuando el injusto menor es excluido por una cláusula especial (generalmente dice la ley “si no resultare otro delito más severamente penado”)». 16 Sostienen que no puede realizarse el tipo penal especial sin realizar el tipo penal general: JESCHECK/WEIGEND, Op cit., p. 790. POSADA, Op Cit., p. 219. STRATENWERTH, Op cit., p. 454, «En muchas ocasiones, los tipos penales se hallan redactados de tal modo que no es posible realizar uno de ellos sin realizar también el otro». WESSELS/BEULKE/SATZGER, Op cit., p. 551. 17 JESCHECK/WEIGEND, Op cit., pp. 790 y 791. ROXIN, Op cit., p. 1000. ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Op cit., p. 679. 18 Ley 57 de 1887, artículo 5, inciso 2º. «Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las siguientes reglas: 1ª. La disposición relativa á un asunto especial prefiere á la que tenga carácter general».

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Un caso en el que se debe aplicar la especialidad se presenta si, por ejemplo, Esteban mata a su

amigo Juan por piedad y para poner fin intensos sufrimientos que provenían del cáncer que padecía

este. La conducta de Esteban en este evento se adecuará tanto al tipo penal de homicidio simple

(art. 103 CP) como al de homicidio por piedad (art. 106 CP). La comisión del segundo, tal y como

se mencionó, requiere de forma necesaria que se cometa un homicidio simple y, por tanto, al

adicionarle a la descripción del tipo básico el motivo de la piedad, debe ser preferido frente al

primero. Una condena por ambos delitos violaría la prohibición de doble valoración y en ese

sentido debe descartarse.

Algo similar sucede si Nicolás realiza un acceso carnal violento con Mariana, quien es menor de

catorce años. La conducta de Nicolás en el caso propuesto se adecúa tanto al tipo penal de acceso

carnal violento (art. 205 CP) y al tipo penal de acceso carnal violento agravado por cometerse sobre

un menor de catorce años (art. 205 y 211.4 CP). La comisión del tipo penal subordinado en este

evento supone la realización del tipo penal básico, pues es imposible pensar en un acceso carnal

violento sobre un menor de catorce años sin pensar antes en un acceso carnal violento. Debido a

esto afirmar que existe un concurso efectivo de tipicidades en un evento como el expuesto

vulneraría el principio de non bis in idem. Así, con el fin de garantizar el principio de prohibición

de doble valoración, el tipo penal de acceso carnal violento tendrá que ceder ante el de acceso

carnal violento sobre menor de catorce años, en tanto que este contempla un sujeto pasivo

calificado y más especial que el de aquel.

B. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD

El principio de subsidiariedad, en segundo lugar, tiene que ser utilizado cuando la aplicación de un

tipo penal está condicionada —bien sea de forma expresa o tácita— a que la conducta no se adecúe

a un tipo penal distinto19. En los supuestos de subsidiariedad expresa o formal la concurrencia

efectiva de una de las disposiciones es exceptuada por orden del Legislador. La subsidiariedad

formal puede ser absoluta o relativa20. Será absoluta cuando el tipo penal de recogida ceda ante

19 POSADA, Op Cit., pp. 222 y 223, «en los eventos de subsidiariedad uno de los tipos penales en apariencia concurrentes se puede aplicar la conducta como tipo auxiliar o de soporte condicional, cuando el otro supuesto de hecho principal no lo intercepte para cobijar —por su valoración y penalidad— la conductra objeto de adecuación típica». 20 JESCHECK/WEIGEND, Op cit., p. 791.

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cualquier otra disposición penal y será relativa en los casos en que su prevalencia esté limitada a

que no exista un tipo penal sancionado con una pena más alta.

Se discute si el tipo penal principal y el tipo penal auxiliar deben proteger el mismo bien jurídico

o encontrarse en la misma progresión de ataque para poder aplicar la subsidiariedad expresa o

formal21. Un argumento para negar la posibilidad de aceptar la existencia de un concurso aparente

en estos casos es que no se valoraría completamente el injusto causado por la conducta si se permite

la subsidiariedad entre disposiciones que no hacen parte de una misma progresión de ataque o que

no protegen el mismo bien jurídico. No obstante, exigir la protección del mismo bien jurídico o

que hagan parte de una forma de ataque idéntica no puede considerarse como un requisito para

afirmar la existencia de un concurso aparente. El principio de legalidad debe primar frente a la

íntegra valoración del injusto en estos casos, con el fin de que se evite que el juzgador realice

analogías desfavorables al reo22.

Los tipos penales de violencia intrafamiliar (art. 229 CP), ofrecimiento, venta o compra de

instrumentos para interceptar la comunicación privada entre personas (art. 193 CP) y divulgación

de empleo y documentos reservados (art. 194 CP) son disposiciones penales relativamente

subsidiarias frente a cualquier delito sancionado con mayor pena. Esto se deduce de la cláusula

«siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor», la cual está

incorporada en cada uno de ellos. El tipo penal de constreñimiento ilegal, por otro lado, es una

disposición absolutamente subsidiaria frente a cualquier delito contenido en el Código Penal

debido a que en su redacción se incorpora la cláusula «fuera de los casos especialmente previstos

como delitos». Esto también puede afirmarse respecto del tipo penal de tratos inhumanos y

degradantes y experimentos biológicos. Naturalmente, las cláusulas de subsidiariedad absoluta y

relativa se oponen a las cláusulas concursales. En virtud de estas es posible concursar distintas

21 JESCHECK/WEIGEND, Op cit., p. 791, «habrá que aceptar que la disposición penal subsidiaria solo debe ceder frente a una norma que comprenda las acciones desde la misma dirección de ataque». ROXIN, Op cit., p. 1006, «Se discute si en tales casos son prioritarias todas las leyes que prevén penas superiores o si ello solo rige para aquellos preceptos que comprenden las “acciones con la misma dirección criminal de ataque”». 22 ROXIN, Op cit., p. 1008, adopta una solución distinta y sostiene: «Por ello en los casos de subsidiariedad general habrá que exigir que el tipo desplazante más duro proteja al menos parcialmente el mismo bien jurídico que el tipo subsidiario y que esté vinculado típicamente con él». En la misma línea se pronuncia REYES ALVARADO, Op cit., p. 111, «y si las dos normas comentadas no están amparando dos grados de afectación de la misma forma de lesión a un bien jurídico queda claro que no se reúnen las características propias del principio de subsidiariedad, de tal manera que resulta incorrecto mencionar estos casos como ejemplo de subsidiariedad expresa».

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disposiciones penales, incluso si su concurrencia tiene como consecuencia violar la prohibición de

doble valoración. Entre los tipos penales que tienen cláusulas concursales se encuentran el

enriquecimiento ilícito de particulares (art. 327 CP), el concierto para delinquir (art. 340 CP) y el

terrorismo (art. 343 CP).

La subsidiariedad material o tácita, por otro lado, tiene lugar en los eventos en que pueda concluirse

que la disposición de recogida y la principal hacen parte de una forma similar de ataque al mismo

bien jurídico, a pesar de que el grado y modo de ofensividad no sean iguales23. Esta forma de

subsidiariedad se fundamenta en la coincidencia parcial o interferencia que existe entre ambos tipos

penales y carece de sentido si entre ellos hay una relación de necesidad. La subsidiariedad material

se puede presentar de distintas maneras, pero se aceptan como algunos supuestos los siguientes: el

tipo de lesión subsume al tipo de peligro concreto —pero no al de peligro abstracto—, el tipo penal

doloso subsume al tipo penal culposo, el tipo penal de acción subsume al tipo penal de omisión, el

tipo penal de comisión por omisión subsume al tipo penal de omisión pura o propia, el tipo penal

consumado subsume al tipo penal tentado y, en último lugar, las formas más graves de participación

en sentido amplio subsumen a las formas menos graves de participación24. Este principio, como

sucede con la especialidad, tiene como requisito que la aparente pluralidad de tipicidades se derive

de una única conducta o de una unidad de conducta. Si, por oposición, se deriva de una pluralidad

de conductas, se estará ante un supuesto de concurso real.

C. PRINCIPIO DE CONSUNCIÓN

El principio de consunción, en tercer lugar, debe aplicarse cuando un tipo penal más grave consume

a otro menos grave dado que aquel abarca el contenido de este. El presupuesto detrás de este

principio es que el supuesto de hecho menos grave ha sido considerado por el órgano legislativo al

23 POSADA, Op Cit., p. 227. 24 Se pronuncian de manera similar respecto de la subsidiariedad material: JESCHECK/WEIGEND, Op cit., p. 792, «rige, por un lado, cuando en una persona concurren la autoría y la participación o, en su caso, distintas formas de participación, siempre referidas al mismo delito». POSADA, Op Cit., pp. 228-233 «la doctrina mayoritaria concibe tres modalidades de subsidiariedad tácita: los actos copenados previos […] que se presentan cuando el intérprete se enfrenta a los denominados delitos de paso, […] los eventos de delitos progresivos […] y en aquellas hipótesis de concurso de personas». VELÁSQUEZ, Op cit., p. 648. WESSELS/BEULKE/SATZGER, Op cit., p. 553, «vale especialmente en la relación entre delitos de peligro abstracto y delitos de peligro concreto, entre delitos de peligro concreto y delitos de lesión, entre tentativa y consumación del mismo hecho […], entre la comisión dolosa e imprudente del mismo delito […], así como en formas de intervención más leves y más graves». ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Op cit., p. 680.

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momento de redactar el tipo penal más grave25. Algunos sostienen que la consunción se produce si

la realización de un tipo penal coincide regularmente con la de otra disposición penal26. Sin

embargo, este criterio no parece suficiente para distinguir entre la subsidiariedad material y la

consunción en tanto que en aquella los tipos penales coinciden generalmente al ser parte de una

misma línea de ataque a un mismo bien jurídico.

Parece más apropiado distinguir a la consunción porque permite desestimar la concurrencia de

tipos penales que atentan contra distintos bienes jurídicos, pero que de todos modos coinciden de

forma regular, bien sea porque uno supone el agotamiento del otro o porque es una forma común

de lograr su consumación y porque han sido contemplados dentro de la descripción típica de la

disposición más grave. Los casos de consunción que se aceptan generalmente en la doctrina son el

hecho acompañante copenado y el hecho posterior copenado27.

El hecho posterior copenado es precisamente el único supuesto en el que a partir de una pluralidad

de conductas se produce un concurso aparente. La ulterior venta del objeto que ha sido hurtado

previamente genera un concurso aparente que se resuelve por consunción por hecho posterior

cuando es realizada por la misma persona que se apoderó de ella28. En efecto, resulta imposible

sostener que las conductas de apoderamiento y venta son una única conducta o una unidad de

conducta, a pesar de hacer parte del mismo iter criminis. Lo anterior se debe a que, por un lado, no

responden a una sola decisión y a un solo movimiento corporal y, por otro lado, no son únicas

conductas homogéneas y realizadas dentro de un mismo contexto temporal y espacial con una

intención global. Un ejemplo del caso anterior se produce si Alejandra se apodera del computador

de Manuela y procede a vendérselo a una banda de receptadores. La autora de los delitos por medio

de la primera conducta comete un hurto y por medio de la segunda una receptación, pero esta es

consumida por aquella debido a que la receptación es el agotamiento del delito de hurto.

25 VELÁSQUEZ, Op cit., p. 646, «cuando la realización de un supuesto de hecho más grave incluye la de otro de menos entidad se aplica el primero y no el último, pues se parte del presupuesto que el legislador considera esos casos al redactar la descripción típica más severa». 26 WESSELS/BEULKE/SATZGER, Op cit., p. 553. 27 JESCHECK/WEIGEND, Op cit., p. 792-794. 28 Este aparente concurso también se resuelve por expreso mandato legal puesto que el artículo de Código Penal exige que el receptador no haya tomado parte en la ejecución de la conducta punible que permitió obtener el bien.

13

D. PRINCIPIO DE ALTERNATIVIDAD

El principio de alternatividad, en último lugar, debe usarse cuando se presenta alguna de las

siguientes hipótesis. En primer lugar, debe aplicarse cuando una conducta idéntica está recogida

en dos tipos penales diferentes que pueden proteger el mismo o distintos bienes jurídicos29. Esta

clase de alternatividad se denomina impropia y se produce en casos de rara ocurrencia. Su

existencia, según un sector de la doctrina, es causada por errores de técnica legislativa30. En

segundo lugar, tiene que ser utilizado cuando distintos tipos contemplen una misma acción desde

distintos puntos de vista31. Esta clase de alternatividad es llamada propia y se presenta sobre todo

si una conducta se adecúa a distintos tipos penales subordinados que se derivan de un mismo tipo

penal básico32, aunque también se aceptan otras hipótesis.

Cuando se presenta la alternatividad se discute cuál de las disposiciones debe prevalecer y frente a

esta cuestión se han ofrecido diversas soluciones. En primer lugar, se ha argumentado que debe

prevalecer el tipo penal que tenga asignada la pena más grave. Esta postura parte de la idea de que

el supuesto de hecho con el marco penológico más grave expresa en mejor medida la voluntad de

protección jurídica del Legislador33. En segundo lugar, se ha afirmado el tipo que tenga asignada

la pena más grave debe ceder ante aquel que tenga la pena menos grave. Esta posición, por su parte,

se basa en que una conducta idéntica supone un grado de afectación igual al bien jurídico y, por

29 Aunque asume una teoría, ESCUCHURI, Teoría del concurso de leyes y de delitos. Bases para una revisión crítica, p. 189, expone que casos así se han tratado por medio del principio de alternatividad y agrega: «se recalca que tiene naturaleza excepcional y subsidiaria, y que sólo procede acudir a él cuando el mismo delito se halla previsto en dos preceptos legales distintos y, en consecuencia, no sea posible, por tratarse de un auténtico error de técnica legislativa, resolver el conflicto acudiendo a criterios generales». REYES ALVARADO, Op cit., p. 119, «Existe una forma de alternatividad que con la denominación de “impropia” hace referencia a hipótesis en las cuales el legislador ha descrito en dos tipos penales diversos la misma conducta». 30 REYES ALVARADO, Op cit., p. 119, «en las pocas oportunidades en que se presente dicha hipótesis sólo puede obedecer a manifiestos errores legislativos». 31 ESCUCHURI, Op cit. p. 269, «El concepto de alternatividad del que parte la doctrina a la que aludimos no es otro que el referido a las hipótesis de interferencia entre tipos (representado gráficamente con la imagen de dos círculos secantes): se trata de tipos que conminan una acción bajo distintos puntos de vista y sólo una de ellas debe intervenir en aplicación». POSADA, Op Cit., pp. 247 y 248, «se podría aplicar el principio de alternatividad, cuando dos supuestos de hecho diferente contienen al mismo tiempo elementos comunes y excluyentes, y modalidades distintas de ejecución de la acción que cobijan a plenitud el comportamiento material del autor frente al mismo bien jurídico». 32 ESCUCHURI, Op cit. p. 270, sostiene que «Una de las constelaciones más discutidas por la doctrina en la que parece entrar en conflicto el principio de non bis in idem con el de íntegra valoración es la del concurso entre varios delitos cualificados derivados de un mismo tipo básico. El problema se plantea siempre y cuando dichos preceptos no están entre sí en relación de especialidad, aunque cada uno de ellos sí es especial respecto al tipo básico». 33 POSADA, Op Cit., p. 248, expone esta posición, pero se muestra crítico frente a ella y niega que deba ser aplicada.

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tanto, debe darse aplicación al principio de favorabilidad para descartar la aplicación de la norma

penal que tenga consecuencias más lesivas para el autor34.

La solución más conveniente en los casos de alternatividad parece ser la segunda. Lo anterior se

debe a que en Colombia los principios de interpretación y las formas de solución del concurso

aparente no se encuentran reguladas de forma expresa35, lo cual sí sucede con el principio de

favorabilidad36. Por lo tanto, no parece posible que un principio de naturaleza constitucional y legal

sea exceptuado apelando a la voluntad de protección del Legislador, sobre todo si se parte del

supuesto de que la alternatividad en sí misma es una consecuencia de la falta de racionalidad

legislativa y si se tiene en cuenta que el diseño de los marcos penológicos en algunas ocasiones es

arbitrario y no sigue criterios dogmáticos o político criminales.

Se estaría ante un caso de alternatividad impropia si Nicolás se apodera de una cantidad de petróleo

que es transportada a través de un oleoducto, puesto que su conducta se adecuaría tanto al tipo

penal de hurto agravado por cometerse sobre petróleo o sus derivados como al tipo penal de

apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan. En

efecto, cada una de las disposiciones penales contempla la misma conducta y le asigna a ella penas

distintas. Si se acepta que el tipo penal que tenga la pena menos grave debe prevalecer, entonces

deberá aplicarse el hurto agravado. Si, por oposición, se acepta que debe prevalecer aquel con la

pena más grave, el tipo penal de apoderamiento de hidrocarburos prevalecerá en el caso concreto.

E. ALTERIDAD

La alteridad no es un principio de interpretación para solucionar el concurso aparente. En todo

caso, es un criterio que el intérprete debe tener en cuenta para descartar el concurso efectivo de

34 POSADA, Op Cit., p. 248, «la derogación tácita de la pena menos grave para aplicar la más grave en supuestos alternativos similares, conduce a desconocer el principio constitucional de favorabilidad de la ley penal».REYES ALVARADO, Op cit., p. 119, «en consecuencia si las varias normas reprimen idéntica conducta sólo pueden estar amparando un mismo grado de lesión al bien jurídico y en consecuencia el sujeto debe ser sancionado con la pena más benigna prevista para la misma descripción típica». 35 Código Penal español, artículo 8. «Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos […] se castigarán observando las siguientes reglas: 4ª. En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá a los que castiguen el hecho con pena menor». En España, por oposición, estos principios sí están consagrados de forma expresa y el Código Penal adopta la solución de darle prevalencia al tipo que tenga asignada la pena más grave. 36 Constitución Política, artículo 29. «El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. […] En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable».

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tipos penales que ni siquiera deberían concurrir aparentemente. La alteridad se presenta cuando

dos disposiciones penales son contradictorias entre sí y, por tanto, que la conducta se adecúe a una

impide en términos lógicos que pueda adecuarse a la otra37. La necesidad de descartar el concurso

efectivo, así como el concurso aparente de tipos penales, cuando los supuestos de hecho sean

alterícos se deriva del principio de no contradicción. En otras palabras, no puede afirmarse la

existencia de un concurso efectivo y tampoco de un concurso aparente de tipos penales porque no

es posible afirmar que una conducta es y no es algo al mismo tiempo.

Es posible encontrar ejemplos de alteridad entre la extorsión (art. 244 CP) y la estafa (art. 246 CP),

entre el acceso carnal violento (art. 205 CP) y el acceso carnal abusivo (art. 208 CP) y entre el

hurto (art. 239 CP) y el abuso de confianza (art. 249 CP). Una persona no puede constreñir y

engañar o inducir en error a la otra por medio de la misma conducta. Tampoco es posible que

alguien acceda a otro sin su consentimiento y con su consentimiento —aunque este esté viciado—

al mismo tiempo. Finalmente, no es posible que alguien se apodere y se apropie de la misma cosa

por medio una única conducta o de una unidad de conducta.

B. DELITOS DE CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS: INTERÉS INDEBIDO EN LA

CELEBRACIÓN DE CONTRATOS Y CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES

En el capítulo relacionado con la celebración indebida de contratos se encuentran los tipos penales

de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades (art. 408 CP),

interés indebido en la celebración de contratos (art. 409 CP), contrato sin cumplimiento de

requisitos legales (art. 410 CP) y acuerdos restrictivos de la competencia. Todos estos tipos penales

protegen a la administración pública como bien jurídico y cada uno de ellos —salvo el de acuerdos

restrictivos de la competencia— exige la misma calificación para el sujeto activo. Por esta razón,

en primer lugar, se describe el bien jurídico de la administración pública, el cual es protegido tanto

por el tipo penal de interés indebido en la celebración de contratos como por el de contrato sin

cumplimiento de requisitos legales. En segundo lugar, se explica quién es el sujeto activo de cada

tipo penal y, en último lugar, se estudian los elementos propios de cada tipo penal.

37 VELÁSQUEZ, Op cit., p. 648, denomina a este principio como «alternatividad» y frente a él afirma: «cuando dos tipos penales se presentan como paralelos o excluyentes, por contener elementos incompatibles entre sí, se repelen de manera mutua y se debe aplicar aquel de los dos que comprenda plenamente el hecho».

16

A. BIEN JURÍDICO

Los tipos penales de interés indebido en la celebración de contratos (art. 409 CP) y contrato sin

cumplimiento de requisitos legales (art. 410 CP) protegen el bien jurídico de la administración

pública. Existen distintas teorías sobre cómo y en qué sentido se protege a la administración pública

en materia penal. En relación con este punto se ha argumentado que lo que se protege es la «buena

imagen del Estado» frente a las actividades que emprende38. Así mismo, se ha sostenido que esta

protección recae sobre la administración en un sentido objetivo, es decir, sobre el órgano u órganos

encargados de realizar la función pública39. En tercer lugar, se ha afirmado que lo que se protege

es la confianza que tienen los ciudadanos en la actuación de la administración40. Por último, se ha

aseverado que lo que se protege es el correcto ejercicio de la función pública41.

Las posiciones que sostienen que por medio de este bien jurídico se protege la buena imagen del

Estado, la confianza de los ciudadanos en la actividad de la administración o a los órganos por

medio de los que se lleva a cabo la función pública deben desestimarse. Esto se debe, primero, a

que un análisis de los tipos penales contenidos en el título de delitos contra la administración

pública permite concluir su finalidad no es la protección de la administración como institución,

sino de la función pública, como se explica más adelante.

Así mismo, en segundo lugar, se debe a que el carácter de fragmentariedad propio del derecho

penal exige que solo puedan considerarse como delictivas las formas de lesión o puesta en peligro

más graves en contra de los bienes jurídicos más importantes. Un bien jurídico que consista en la

buena imagen de la administración o en la confianza que tienen los ciudadanos respecto de sus

38 CORREDOR, «Celebración indebida de contratos», pp. 482 y 483 «pero también deberá protegerse la buena imagen que la comunidad debe tener de las actividades emprendidas por el propio Estado». FORERO/OSPINA, Aspectos penales de la contratación estatal, p. 157, luego de sostener que por medio de la administración pública se protege la función pública, también se adhieren a la posición de CORREDOR frente a la protección de la «buena imagen del Estado». 39 ARBOLEDA/RUIZ, Manual de derecho penal especial, p. 827. 40 ARBOLEDA/RUIZ, Op cit., p. 877, «el perjuicio del que se quiere proteger a la administración no es el de un desmedro de su patrimonio, como tampoco de la inadecuada prestación del servicio contratado, o cualquier otro similar, sino la vulneración de la confianza que causa en la ciudadanía el abandono de la imparcialidad y transparencia que deben caracterizar la actuación contractual». 41 FERREIRA DELGADO, Derecho penal especial (Tomo II), p. 280 «En consecuencia, por administración pública debemos entender toda actividad cumplida por quienes están encargados de poner en funcionamiento al Estado para el cumplimiento de sus fines, funciones sometidas a una jerarquía en todos sus órganos». PÉREZ, Tratado de derecho penal (Tomo III), p. 183, «En otros términos, los bienes principales objeto de tutela son la normalidad y corrección de la actividad administrativa».

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actuaciones no puede considerarse de suficiente importancia como para poder ser protegido por el

derecho penal. Es más, un interés de ese tipo ni siquiera debe ser considerado como bien jurídico.

La protección de la buena imagen de la administración o de la confianza de los ciudadanos, en caso

de considerarse digna de protección, puede ser tutelada a través del derecho disciplinario, en tanto

que su finalidad es precisamente asegurar el comportamiento ético y moral de los funcionarios42.

La administración pública en realidad consiste en el adecuado ejercicio de la función pública y está

compuesta por la función administrativa (art. 209 Const. P), la administración de justicia (art. 228

Const. P), la legislativa (art. 150 Const. P) y la de control fiscal (art. 267 Const. P). Las actividades

relacionadas con la contratación estatal son expresión de la función administrativa y como tal deben

dirigirse hacia el cumplimiento de los fines del Estado y ajustarse a los principios de igualdad,

moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad43. En el ámbito de los delitos

de celebración indebida de contratos, entonces, la función pública consiste en realizar los procesos

de contratación estatal desde la tramitación hasta a liquidación del contrato, de acuerdo con los

principios que rigen la materia. Este es precisamente el contenido del bien jurídico tutelado por los

delitos de celebración indebida de contratos.

Con base en lo anterior, puede concluirse que el titular de este bien jurídico es la comunidad y no

el Estado44. Esta interpretación es coherente con la descripción que se realizó previamente del bien

jurídico, pues, si la protección de la administración pública en materia penal consiste en el correcto

ejercicio de la función pública y la función pública debe ajustarse a los fines del Estado, entonces

puede afirmarse que la función pública está al servicio de la comunidad45. Afirmar que el Estado

es el titular del bien jurídico de la administración pública debido a que es de su interés proteger su

propia imagen es inaceptable y supone desconocer que existen mandatos constitucionales en virtud

de los cuales el servicio a la comunidad y la promoción de la prosperidad general son unas de las

finalidades para la que la autoridad pública está instituida.

42 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-341 de 2016. Magistrado ponente: Antonio Barrera, «El derecho disciplinario comprende el conjunto de normas, sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y eficiencia de los servidores públicos». Igualmente: CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-721 de 2015. Magistrado ponente: Jorge Pretelt Chaljub. 43 Constitución Política, artículo 209. 44 En contra: FORERO/OSPINA, Op cit., p. 161, «es preciso destacar que como todo bien jurídico, la administración pública tiene un titular específico, cual es el Estado como ente necesario para la vida social». Así mismo, GÓMEZ MÉNDEZ/GÓMEZ PAVAJEAU, Delitos contra la administración pública, p. 389, «Lo es el Estado como titular de la contratación y operaciones estatales». 45 Constitución Política, artículos 2 y 209.

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B. SUJETO ACTIVO

Solo puede ser autor de los delitos de interés indebido en la celebración de contratos (art. 409 CP)

y contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410 CP) quien tenga la calidad de servidor

público o quien pueda asimilarse a este46. Esto es consecuencia de que el tipo penal de interés

indebido en la celebración de contratos sea un tipo penal especial propio, característica que está

dada por la inclusión de la expresión «El servidor público» y la ausencia de un tipo penal común

que sea equivalente47.

En este punto es importante anotar que el contratista, el interventor, el consultor y el asesor por

mandato de la ley son particulares que cumplen funciones públicas en las etapas de celebración,

ejecución y liquidación del contrato estatal48. En este sentido, los particulares que tengan la calidad

de interventor, consultor, asesor o contratista pueden ser asimilados a un servidor público, en los

términos del inciso 2º del artículo 20 del Código Penal49, siempre y cuando realicen su conducta

en las etapas de celebración, ejecución o liquidación del contrato. Esta asimilación genera una

amplificación de la autoría que es aplicable sólo para los delitos de celebración indebida de

contratos y que permite convertir en autores a personas que en principio no tienen la calidad exigida

por los tipos penales50.

Partiendo de lo anterior puede afirmarse que los particulares que no sean contratistas, interventores,

asesores o consultores no pueden ser autores de estos delitos. Tampoco pueden ser declarados

autores de este delito aquellos que sean simples usurpadores de las funciones públicas o, en otras

palabras, quienes, a pesar de carecer absolutamente de título, se posesionen en un cargo y ejerzan

46 Código Penal, artículo 20. 47 POSADA MAYA, Delitos contra la vida y la integridad personal. Homicidio, feminicidio, genocidio y otras infracciones (Tomo I), pp. 58 y 59, «propios son aquellos que no poseen un tipo penal equivalente que pueda ser realizado por sujetos comunes». 48 Ley 80 de 1993, artículo 56. «Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales». 49 «Artículo 20. Servidores públicos. […] Para los mismos efectos se consideran servidores públicos […] los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria». 50 GÓMEZ MÉNDEZ/GÓMEZ PAVAJEAU, Op cit., p. 99. SANTOFIMIO GAMBOA, Tratado de derecho administrativo. Contratación indebida, p. 77, «El artículo 56 de la Ley 80 de 1993, sin convertir a los particulares que intervienen en el contrato en servidores públicos, sí les traslada el mismo régimen de responsabilidades de los servidores públicos en materia penal».

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funciones públicas51. La imposibilidad de convertir en autores a los usurpadores se basa en que

ellos también carecen de las calidades especiales exigidas por el tipo penal52. Sin embargo, aun

cuando no puedan ser asimilados a los servidores públicos en virtud del artículo 56 de la Ley 80

de 1993 y del inciso 2º del artículo 20 del Código Penal, los particulares pueden ser cómplices o

determinadores de estos tipos penales, de acuerdo con las reglas de participación previstas en el

Código Penal. Para esto es necesario que el autor —esto es, quien tiene dominio del hecho y tiene

la calidad exigida por el tipo penal— realice por los menos una conducta típica y antijurídica53.

La intervención, al menos en principio, no es compatible con el tipo penal de interés indebido en

la celebración de contratos ni con el tipo penal contrato sin cumplimiento de requisitos legales

porque los dos son tipos penales especiales propios. No obstante, tanto en la jurisprudencia como

en un sector de la doctrina54 se acepta la posibilidad de imputar al extraneus como interviniente de

ambos tipos penales.

C. INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS

El interés indebido en la celebración de contratos, como se explicó anteriormente, protege el bien

jurídico de la administración pública y, por tanto, el sujeto pasivo es la comunidad. El hecho de

que el tipo penal de interés indebido en celebración de contratos sea monosubjetivo tiene como

consecuencia que no sea necesario que más de un servidor público concurra a su realización. Por

oposición, basta con que solo un servidor público realice la conducta de forma dolosa para que este

tipo penal se consume. La concurrencia del contratista o de cualquier otro individuo no es necesaria

para la consumación del tipo penal, a diferencia de lo que sucede en algunos supuestos del tipo

penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Por esta razón, no es posible sostener que

este tipo penal sea de convergencia necesaria.

51 ARBOLEDA/RUIZ, Manual de derecho penal especial, p. 836 «Cuando hay inexistencia del título no nos hallamos de ningún modo ante un funcionario público, sino delante de un “usurpador”, que eventualmente podrá responder por vía penal, de hecho de la usurpación, sin ser sometido a las normas establecidas por la ley en contra o en favor de los funcionarios públicos». 52 CANCINO, «Delitos contra la administración pública», pp. 258-262. PÉREZ, Tratado de derecho penal (Tomo III), pp. 189 y 190. 53 Esto es consecuencia de que el Código Penal colombiano adopte el principio de accesoriedad limitada en su artículo 30. 54 GÓMEZ MÉNDEZ/GÓMEZ PAVAJEAU, Op cit., pp. 142-165, se pronuncian a favor de la intervención, pero se muestran críticos frente a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en relación con la imposibilidad de ser «partícipe interviniente» y recibir una doble rebaja de la pena. También admiten la intervención: FORERO/OSPINA, Op cit., p. 186.

20

El verbo rector del tipo de interés indebido en celebración de contratos es «interesarse»55. Lo

anterior significa que el autor debe participar, tomar parte o influir de cualquier forma en un

contrato estatal o en una operación con el propósito de obtener un provecho para sí mismo o para

un tercero56. En este sentido, este tipo penal es simple y de conducta instantánea, así como de mera

conducta o de mera actividad57. Su consumación no requiere que se produzca ningún resultado

material, psicológico o lógico y tampoco es necesario que se obtenga el provecho propio o del

tercero o un perjuicio para el patrimonio del Estado58. La obtención del provecho es en realidad el

agotamiento del delito y, por tanto, es parte de otra etapa del iter criminis. Que el tipo penal sea de

mera conducta, además, hace incompatible al interés indebido en la celebración de contratos con

la tentativa. Admitir la tentativa en estos casos sería incorrecto porque no existiría una forma de

distinguir entre esta y la consumación del delito59.

Es claro, en todo caso, que el interés debe realizarse en provecho propio o de un tercero. Exigir que

la participación o influencia del servidor público en un contrato estatal o en una operación sea

indebida es equivalente a afirmar que este actúa para obtener un provecho propio o para alguien

distinto. Este provecho no debe tener carácter patrimonial y puede ser personal, social o de

cualquier otra índole60, pues, según la doctrina y la concepción expuesta sobre el bien jurídico, este

protege el correcto ejercicio de la función pública y no el patrimonio del Estado. La actuación en

provecho de alguien tiene como presupuesto una finalidad y, por tanto, puede concluirse que el

tipo penal exige un elemento subjetivo adicional distinto al dolo y no admitiría la comisión a título

de dolo eventual.

55 FORERO/OSPINA, Op cit., p. 467, sostienen una posición distinta y afirman que «para que se configure el delito de interés indebido en la celebración de contratos, se requiere: […] (iii) el verbo rector lo constituye el “intervenir” en cualquier clase de contrato u operación», aunque de forma contradictoria sostienen en páginas previas que «La conducta se concreta entonces desde el momento en que confluye un interés que es ajeno a la actividad de contratación que desarrolla el Estado». 56 MOLINA ARRUBLA, Delitos contra la administración pública, p. 329. 57 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 6 de junio de 2018 (Rad. 47603). Magistrado ponente: Eyder Patiño Cabrera, «Además, que se está ante un injusto de mera conducta […] pues lo que se sanciona es la prevalencia del interés particular del funcionario que interviene». 58 TIRADO/HENAO/CASTRO, Op cit., p. 378, «es un tipo penal de mera conducta, por cuanto, al igual que en el delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos, no se requiere que se presente el perjuicio a la administración pública para su consumación». 59 En el mismo sentido: GÓMEZ MÉNDEZ/GÓMEZ PAVAJEAU, Op cit., p. 399. 60 ARBOLEDA/RUIZ, Op cit., p. 879, «ventaja particular que puede ser de cualquier índole, esto es, económica, ideológica, filosófica, familiar, política, de amistad o enemistad, que incumpla los fines fundantes del Estado social como es el interés general». En igual sentido: FORERO/OSPINA, Op cit., p. 482. MOLINA ARRUBLA, Op cit., p. 330.

21

Es precisamente esta finalidad la que convierte al interés en indebido, como se explicó previamente.

Algún sector de la doctrina equipara la causa del contrato al interés indebido. Esto es correcto

siempre que se equipare la causa a la finalidad de que el contrato estatal le permita al autor o a un

tercero obtener un provecho. Es esta finalidad la que lleva al autor a tomar parte, participar o influir

en el contrato o en la operación y la que en últimas contraría los principios que rigen la función

pública en el ámbito de la contratación del Estado. El hecho de interesare, por oposición, es algo

objetivo y por consiguiente resulta contradictorio afirmar que es equivalente a la causa del contrato.

La causa solo puede coincidir con un elemento subjetivo61 y, en consecuencia, únicamente podría

ser equiparada a la finalidad perseguida por el autor.

Ahora bien, esta conducta debe recaer sobre contratos estatales62 u operaciones administrativas.

Los primeros son actos jurídicos de naturaleza bilateral que celebran las entidades estatales. El

régimen que es aplicable a estos contratos no modifica su naturaleza y, por tanto, es irrelevante si

el acto jurídico se rige por normas de derecho privado o de derecho público. En cualquier caso es

posible cometer una conducta que se adecúe al tipo penal que se estudia. Las segundas, por otro

lado, son cualquier acción u omisión a través de los cuales se ejecuta lo ordenado en un acto

administrativo o en una decisión de carácter legal63.

Es discutible la inclusión de la operación como objeto sobre el cual puede recaer la acción en el

tipo penal de interés indebido en la celebración de contratos por dos razones. En primer lugar,

porque no hay claridad sobre qué es una operación administrativa ni respecto de cuáles acciones u

omisiones pueden ser catalogadas como operaciones administrativas. Por lo tanto, a partir de la

inclusión de este objeto en el tipo, se amplía de forma excesiva su ámbito de aplicación y se violan

los principios de seguridad jurídica y de legalidad en su modalidad de ley cierta. En segundo lugar,

61 Código Civil, artículo 1524. «[…] Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato». Igualmente: OSPINA FERNÁNDEZ/OSPINA ACOSTA, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, p. 277, sostienen que la causa equivale a «los móviles que inducen a las personas a la celebración de los actos jurídicos». 62 GÓMEZ MÉNDEZ/GÓMEZ PAVAJEAU, Op cit., p. 390, «Aun cuando la norma habla de “cualquier clase” de contrato, debe entenderse que se trata de un contrato estatal». 63 CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 31 de mayo de 2019 (Rad. 44335). Magistrado ponente: Nicolás Yepes Corrales. En el mismo sentido se pronuncia: CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 28 de enero de 2015. Consejera ponente: Olga Mélida Valle de la Hoz, «De otro lado, la operación administrativa es un conjunto de actuaciones orientadas a la ejecución de la decisión legal o administrativa, es el cumplimiento o la ejecución de los actos administrativos, son medios para darle cumplimiento a lo decidido a través de los actos administrativos». CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 26 de agosto de 2004. Consejero ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, «la operación administrativa es la actividad material de una entidad pública o persona privada en ejercicio de funciones administrativas, que tiene por objeto la ejecución de los actos administrativos».

22

se debe a que no es clara la relación del bien jurídico y la conducta cuando esta es cometida frente

a operaciones administrativas. Aunque es cierto que por medio de estos tipos penales se protege el

correcto ejercicio de la función pública, los delitos de celebración indebida de contratos están

circunscritos a la contratación estatal particularmente y, en consecuencia, no es claro cómo la forma

en que se ejecuta un acto administrativo tiene en todos los casos relación con esta función pública,

sobre todo si se considera que ordinariamente la administración profiere actos administrativos en

ámbito distintos al de la contratación estatal.

Los contratos u operaciones a los que se refiere el tipo penal son aquellos en los que el servidor

público deba intervenir por razón de su cargo o de su función. Consecuentemente, la conducta no

puede recaer sobre cualquier contrato estatal u operación administrativa. Es necesario, por el

contrario, que el funcionario tenga el deber de intervenir en ellos por razón de su cargo o de sus

funciones. En los casos en que no exista deber de intervenir en el contrato por razón de las

funciones, sería correcto concluir que la conducta es atípica. No obstante, esta conclusión debe

desestimarse debido a que la conducta también puede ser cometida por razón del cargo, lo cual

amplía el número de conductas que pueden adecuarse al tipo penal64.

Además de los elementos expuestos anteriormente, la conducta debe crear un riesgo jurídicamente

desaprobado que debe concretarse en una afectación al ejercicio de la función pública de cara a los

principios que la rigen. Sin embargo, no será necesario que se acredite un nexo de causalidad,

puesto que, como se afirmó, el tipo penal de interés indebido en la celebración de contratos es de

mera conducta.

La conducta debe ser cometida con dolo. El autor, por tanto, debe conocer que es servidor público

o que puede ser asimilado a este, que se interesa respecto de un contrato o de una operación y que

tiene el deber de intervenir en este por razón de su cargo o función. Así mismo, debe querer

interesarse. Tal y como se explicó previamente, el autor también debe tener una finalidad adicional

de obtener un provecho para sí mismo o para un tercero. En consecuencia, el interés indebido en la

64 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, auto del 7 de marzo de 2012 (Rad. 36190). Magistrado ponente: José Luis Barceló Camacho, «puesto que en su jurisprudencia ha reconocido que el sujeto activo del delito de interés ilícito en la celebración de contratos no es solamente el que tenga específicamente la función contractual, y que la intervención a la que alude la descripción típica puede darse en cualquier condición».

23

celebración de contratos es un tipo penal de tendencia y solo puede ser cometido con dolo directo.

El dolo eventual no es compatible con este tipo65.

D. CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES

El tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al igual que el de interés indebido

en la celebración de contratos, protege el bien jurídico de la administración pública.

Particularmente se ha sostenido que protege el principio de legalidad de la contratación estatal66.

Este tipo penal es de peligro concreto y monoofensivo. El titular de este bien jurídico, tal y como

se mencionó anteriormente, es la comunidad puesto que es ella la que tiene a su servicio la función

pública. En relación con el sujeto activo es posible sostener lo mismo que se afirmó anteriormente.

El tipo penal solo puede ser cometido por un servidor público o por aquel que pueda caracterizarse

como servidor público por asimilación. Esta exigencia es producto de que el tipo penal sea especial

propio y, por tanto, prevea una calificación para el sujeto activo.

Es posible identificar tres verbos rectores distintos que agrupan las diferentes conductas a través

de las cuales puede ser cometido este delito. Luego, este tipo penal es compuesto de conducta

alternativa y basta la realización cualquiera de los verbos rectores para que se consume67. La

consumación de este tipo penal no requiere de la producción de ningún resultado cuando se impute

por la conducta de «tramitar» o de «liquidar». Por lo tanto, puede sostenerse que el tipo penal es

de mera conducta o de pura actividad frente a estos verbos rectores. En todo caso, no es posible

sostener lo mismo cuando el tipo penal sea imputado en la modalidad de «celebrar». La celebración

exige que el contrato nazca a la vida jurídica y, por consiguiente, el tipo penal es de resultado de

cara a este verbo rector. Este resultado, sin embargo, parece imposible de conseguir si se tiene en

65 GÓMEZ MÉNDEZ/GÓMEZ PAVAJEAU, Op cit., p. 399, niegan la posibilidad de que se cometa la conducta con dolo eventual. Sus razones, sin embargo, son distintas pues para ellos el fundamento de que la conducta solo pueda cometerse con dolo directo es que el tipo penal exige un «dolo muy especial o particular». También se refieren a una clase de «dolo muy especial o particular»: FORERO/OSPINA, Op cit., p. 485. 66 ARBOLEDA/RUIZ, Manual de derecho penal especial, p. 884, «el legislador ha establecido otro tipo penal cuya base sustentadora no es propiamente la finalidad del Estado, sino la legalidad de las actuaciones, procedimientos, contenido o liquidación de un contrato». 67 GÓMEZ MÉNDEZ/GÓMEZ PAVAJEAU, Op cit., p. 405, «La conducta consiste en tramitar, celebrar o liquidar un contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales». TIRADO/HENAO/CASTRO, Op cit., p. 406, «La conducta en este delito consiste en tramitar, celebrar o liquidar un contrato sin el cumplimiento de requisitos legales esenciales». FORERO/OSPINA, Op cit., pp. 490 y 492, quienes consideran que los verbos rectores son «tramitar» y «no verificar».

24

cuenta que algo no puede nacer a la vida jurídica si sus requisitos esenciales están ausentes. A

continuación se estudia cada una de las conductas.

El primer verbo rector es «tramitar». El trámite contractual comprende los pasos necesarios para

que el acto jurídico sea celebrado, razón por la cual solo podrían imputarse en la modalidad de

trámite aquellas acciones que sean previas a la celebración del contrato, siempre y cuando se lleven

a cabo sin observar los requisitos esenciales. La no observancia de los requisitos esenciales en esta

hipótesis parece estar referida a los elementos del proceso de selección y no a los elementos del

contrato en sí mismo, tal y como se explica más adelante. En este momento no existe contrato

estatal y, por tanto, parece ilógico sostener que la conducta recae sobre este. En este orden de ideas,

parece más apropiado sostener que el primer objeto sobre el cual puede recaer la conducta en el

tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales son los estudios previos y el proceso

de selección como mecanismos reglados y que requieren el cumplimiento de algunos pasos para

ser adelantados y permitir finalmente la celebración del contrato.

El segundo verbo rector es «celebrar» y consiste en hacer nacer el contrato a la vida jurídica. En

efecto, no es posible celebrar un contrato si no se verifican los requisitos legales esenciales del

contrato y por esta razón debe entenderse que la conducta recae sobre un contrato estatal que existe

aparentemente. Este es el objeto sobre el cual recae la acción en el segundo supuesto consagrado

en el tipo penal, aunque siga siendo discutible que una conducta pueda recaer sobre un objeto que

no existe. Un sector de la doctrina, aparte de verificar los requisitos esenciales del contrato estatal,

agrega que quien celebre el acto jurídico debe verificar que en una etapa previa se haya cumplido

con los requisitos esenciales de la tramitación68. Esta exigencia tiene sentido si la persona que

celebra el contrato estatal es distinta a quien lo tramitó puesto que la conducta quedaría recogida

por la modalidad de trámite si es el mismo individuo.

En relación con este punto es importante anotar que no pueden confundirse los requisitos de

existencia con los requisitos de validez de los contratos69. Los primeros, como se ha expuesto, son

68 FORERO/OSPINA, Op cit., p. 499, «es claro que los requisitos legales esenciales de quien concurre a la celebración del contrato, son aquellos atinentes a la etapa precontractual y aquellos requeridos para el perfeccionamiento del contrato». 69 TIRADO/HENAO/CASTRO, Op cit., p. 406, «En este sentido, el criterio más adecuado y el más sencillo, es identificar los requisitos esenciales del contrato con aquellos que determinan su validez».

25

los que definen si el contrato nace a la vida jurídica o no, mientras que los segundos solo pueden

influir en si el acto jurídico produce efectos o no. La equiparación, entonces, es contradictoria y no

reconoce que el no existir y el existir sin producir efectos son fenómenos distintos. Adicionalmente,

cuando se argumenta que los requisitos de la esencia son equivalentes a los requisitos de validez

se realiza una analogía in malam partem que está prohibida en el derecho penal. En último lugar,

por medio de esta equivalencia se convierten en típicas conductas que no vulneran el bien jurídico

de la administración pública o que carecen completamente de relevancia para el derecho penal. Lo

anterior es evidente si se tiene en cuenta que tal equivalencia puede llevar a eventos en los que se

castiguen conductas que no suponen un ejercicio de la función pública contraria a sus principios,

tal y como lo serían la celebración de un contrato con alguien que sea incapaz absolutamente70 o la

celebración de un contrato por error sobre la naturaleza del acto jurídico71.

Finalmente, el tercer verbo rector de este tipo penal es «liquidar». La liquidación implica terminar

el contrato y declararse a paz y salvo o reconocer los créditos que tenga a favor alguna de las partes

del acto jurídico72. En esta etapa el representante legal de la entidad o su delegatario llegará a un

acuerdo con el representante legal del contratista o proferirá un acto administrativo si procede la

liquidación unilateral73. Como puede observarse, el tipo penal tanto en su modalidad de tramitación

como en las de celebración y liquidación no exigen la producción de ningún resultado. Por

consiguiente, puede concluirse que el contrato sin cumplimiento de requisitos legales es un tipo de

mera conducta y no admitiría ser amplificado a través de la tentativa.

La expresión requisitos legales esenciales presenta problemas para la adecuada interpretación del

tipo penal por varias razones. En primer lugar, no es claro cuáles son los requisitos legales

esenciales. Esta dificultad puede ser superada si se entiende que son aquellos elementos necesarios

para que cada contrato o clase de contrato estatal exista. En este orden de ideas, los elementos

esenciales de los contratos estatales son la expresión de voluntad, el consentimiento, el objeto, la

70 Código Civil, artículo 1741. 71 Código Civil, artículo 1510. 72 Ley 80 de 1993, artículo 60. […] serán objeto de liquidación. También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. DÁVILA VINUEZA, Régimen jurídico de la contratación estatal, p. 763, «La liquidación del contrato tiene como propósito hacer un ajuste final de cuentas y de finiquitar el negocio mediante el reconocimiento de saldo a favor del algunas de las partes o de declararse a paz y salvo». 73 Ley 1150 de 2007, artículo 11.

26

causa y las formalidades ad substantiam actus74. Un sector de la doctrina agrega como elemento

esencial del contrato estatal la finalidad75. La finalidad, sin embargo, no es un requisito para que el

contrato exista, sino un criterio que debe guiar su tramitación, celebración y ejecución. Estos

elementos son comunes a todos los contratos estatales, pero no son los únicos. También son

esenciales los elementos específicos para cada clase de contrato, como sucede, por ejemplo, con la

cosa y el precio en la compraventa. Lo mismo puede afirmarse frente al contrato de obra, el cual

tiene como elementos específicos tanto (i) el pacto respecto de la construcción, mantenimiento,

instalación o la realización de otro trabajo material sobre inmuebles como (ii) el precio76.

Sin embargo, esta conclusión lleva a la segunda problemática. Esta se refiere a que el tipo penal no

se limita a la celebración del contrato, sino que se extiende a la tramitación y a la liquidación del

contrato. En este sentido, debe definirse también cuáles son los requisitos esenciales para cada uno

de los actos que componen la tramitación del contrato y cuáles son los requisitos esenciales de la

liquidación. Los elementos esenciales, por un lado, son los requisitos que deben estar presentes

para que el contrato exista y, por otro lado, son los que hacen parte de cada una de las etapas de la

contratación y sin los cuales es imposible considerar que se haya adelantado una de ellas, de

acuerdo con la Constitución, la ley y los reglamentos.

La necesidad de diferenciar entre los requisitos esenciales de cada etapa77 y del contrato en sí

mismo responde a dos razones. En primer lugar, es adecuado diferenciar entre los requisitos de

cada etapa de la contratación estatal pues no existiría diferencia entre tramitar y celebrar y entre

celebrar y liquidar si se sostuviera lo contrario. En segundo lugar, se debe a la conducta de tramitar

carecería de sentido si no se aceptara que se refiere a los elementos del proceso de selección en

tanto que antes de la celebración no hay contrato estatal debido a que su existencia depende de la

celebración.

74 Código Civil, artículo 1501. 75 SANTOFIMIO GAMBOA, Op cit., p. 371, «La finalidad constituye el elemento teleológico en el contrato estatal, […] el cual no puede ser otro, […] que la satisfacción del interés general». 76 Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 1. Así se expresa: MATALLANA, Manual de contratación de la administración pública, p. 950. 77 FORERO/OSPINA, Op cit., p. 498, excluyen la autonomía de los requisitos esenciales de la liquidación y sostienen que «La postura mayoritaria obedece al acatamiento de los requisitos propios de ambas etapas».

27

La problemática de los requisitos legales esenciales ha sido abordada por la CSJ y frente a ella ha

argumentado recientemente que hay tres grupos de requisitos legales que pueden ser considerados

esenciales. El primer grupo es el de los elementos esenciales, naturales y accidentales, así como de

aquellos que se necesitan de acuerdo con el Código Civil y el Código de Comercio para que el

contrato no sea absolutamente nulo. El segundo grupo es el de los elementos que se necesitan para

que el contrato estatal no sea absolutamente nulo, según la Ley 80 de 1993. El tercer grupo, por

último, es el de los elementos cuya inobservancia tiene incidencias negativas en la materialización

de los principios que rigen la contratación estatal78. Los criterios adoptados por la CSJ amplían los

requisitos que se consideran como esenciales para un contrato y a partir del tercer grupo el intento

por delimitar cada uno de ellos queda al arbitrio del intérprete quien tendrá que definir qué incide

negativamente en la materialización de los principios de la contratación estatal. Igualmente, son

parcialmente distintos a los elementos que en ocasiones anteriores se habían señalado como

esenciales79.

Aparte de los elementos expuestos previamente, es necesario que a través de la conducta se cree

un riesgo jurídicamente desaprobado y que este se concrete en una afectación al correcto ejercicio

de la función pública. En la medida en que el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos

legales es de mera conducta, no se deberá acreditar la existencia de un nexo de causalidad.

La conducta debe cometerse con dolo y no hay una modalidad culposa que esté consagrada en el

Código Penal. El dolo en la primera modalidad de este tipo penal supone conocer que se tramita

un contrato estatal, que es necesario realizar unos estudios previos y adelantar un proceso de

selección, que los estudios previos y el proceso de selección tienen unos elementos particulares y

78 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, auto del 30 de abril de 2019 (Rad. 54881). Magistrado ponente: José Francisco Acuña Vizcaya, «tres son los criterios para determinar el contenido del ingrediente normativo alusivo a los requisitos legales esenciales del contrato estatal. […] tales referentes son (i) los elementos esenciales, naturales y accidentales del contrato, así como aquellos sin los cuales devendría la nulidad absoluta del mismo, a partir de lo dispuesto en los artículos 1501y 1741 del C.C. y la teoría general de los negocios jurídicos; (ii) las causales de nulidad absoluta del contrato estatal, previstas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 y, (iii) la valoración sobre el impacto que su inobservancia podría tener en la materialización de los principios rectores de la contratación estatal». En igual sentido: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 23 de noviembre de 2016 (Rad. 46037). Magistrado ponente: Patricia Salazar Cuéllar. 79 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 20 de mayo de 2009 (Rad. 31654). Magistrados ponentes: María del Rosario González y Augusto Ibáñez, la CSJ en esta sentencia distingue entre requisitos esenciales previos, concomitantes y posteriores a la celebración del contrato. Entre ellos agrega: (i) la competencia para contratar, (ii) la autorización para contratar, (iii) la existencia del rubro y del registro presupuestal, (iv) la licitación o el concurso previo, (v) la elaboración del escrito que contenga las cláusulas del contrato, (vi) la constitución y el otorgamiento de las garantías, (vii) la firma del contrato, (viii) el pago del impuesto de timbre, (ix) la aprobación de la entidad competente y (x) la publicación del contrato en el órgano competente.

28

que no se están realizando los estudios previos o el proceso de selección o que se está omitiendo

algún elemento de uno de ellos. Además, el autor debe querer tramitar el contrato a pesar de conocer

lo anteriormente expuesto. El dolo en la segunda modalidad de este tipo penal consiste en que el

autor conozca que celebra un contrato, cuál es la naturaleza del contrato, cuáles son sus elementos

esenciales y que no los está observando. Es indispensable, igualmente, que quiera celebrar el

contrato, aunque no se verifiquen sus elementos esenciales. Por último, la tercera modalidad del

tipo penal exige que el sujeto activo conozca que está liquidando un contrato estatal, así como

cuáles son los requisitos que exige la ley para liquidar el contrato y que no está cumpliendo con

ellos. También debe querer liquidar el contrato aun cuando tiene conocimiento de lo anterior.

El dolo exigido por este tipo penal requiere que el sujeto activo conozca de forma profunda cómo

funciona y cuáles son los principios que rigen la contratación estatal en Colombia. Así mismo, debe

tener conocimientos en materia de obligaciones y contratos a tal punto que debe conocer cuáles

son los elementos esenciales de cada acto jurídico. Por esta razón, es probable que quien realice la

conducta pueda estar inmerso en un error de tipo como consecuencia del desconocimiento de la

normativa que completa a la disposición penal en blanco.

Este tipo penal puede ser cometido con dolo eventual. La compatibilidad del tipo penal con esta

clase de dolo se fundamenta en que no es un delito de tendencia y, en este orden de ideas, la

consumación del tipo penal se puede dejar librada al azar. Lo anterior ocurre si, por ejemplo, quien

está encargado de llevar a cabo la celebración del contrato prevé que puede faltar un elemento

esencial del acto jurídico y continúa con la firma del contrato sin realizar una acción que lo lleve a

considerar fundadamente que no faltaba el elemento mencionado.

D. CASO CONCRETO

En la providencia que se estudia se confirmaron las sentencias condenatorias proferidas en primera

y en segunda instancia. La CSJ, como se explicó, centró su análisis en dos puntos para fundamentar

su decisión. El primero de ellos tenía relación con la congruencia y de manera particular con la

obligación de la fiscalía de precisar y delimitar la conducta o las conductas que fueran a ser

incluidas en la acusación. El segundo consistía en las diferencias existentes entre los tipos penales

29

de interés indebido en la celebración de contratos y de contrato sin cumplimiento de requisitos

legales.

La primera y mayor diferencia que encontró la CSJ entre ambos tipos penales se basa en la

protección que se realiza de los principios de la contratación estatal en cada uno de ellos. El interés

indebido en la celebración de contratos protege los principios de forma abstracta, mientras que el

tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales prevé una forma especial de vulneración de

estos principios y, por tanto, contiene un supuesto de hecho con «mayor riqueza descriptiva». La

mayor riqueza descriptiva de la segunda disposición penal es la principal razón que lleva a la Corte

a sostener que en los casos en que una sola conducta parezca adecuarse a los dos tipos penales debe

descartarse el concurso efectivo para afirmar, por oposición, la existencia de un concurso aparente

que debe resolverse a favor del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

La regla jurídica expuesta es aplicada por la CSJ al caso de GGB y le permite confirmar las

condenas dictadas previamente en contra del acalde, a pesar de la existencia de distintas falencias

en la determinación de la conducta de este. La teoría del concurso aparente y la forma en que la

Corte lo resolvió garantiza que se respete el principio de non bis in idem y, de igual forma, ayuda

a evitar que en el futuro se produzcan imputaciones y acusaciones por la comisión de delitos que

no deberían ser concursados por el ente acusador y por los jueces que conocen cada proceso en

primera y en segunda instancia. Por estas razones, es posible afirmar que la sentencia de la CSJ da

un paso importante en materia de concursos y de respeto a los principios de congruencia, non bis

in idem e íntegra valoración del injusto. La protección real de estos principios, sin embargo, exige

que la Corte Suprema sea más precisa en la aplicación de los principios de los concursos aparentes

y en la diferenciación que realiza de los tipos penales, tal y como se propone a continuación.

Es cuestionable que la CSJ aplique la teoría del concurso aparente sin hacer explícito cuál principio

de interpretación le sirve para desestimar el concurso efectivo de tipos. Aunque se ha sostenido que

la aplicación uno u otro principio de interpretación carece de relevancia práctica en tanto que todos

llevan a la conclusión de que en el caso concreto hay un delito único, no es posible negar que el

uso de uno u otro sí tiene efectos frente a la relación que se establece entre los tipos penales que

concurren aparentemente y los tipos penales que protegen formas de ataques similares. Una lectura

30

detenida de la decisión sugiere que el principio utilizado para resolver el concurso fue el de

especialidad. El uso de la especialidad en este caso equivale a sostener que el tipo de contrato sin

cumplimiento de requisitos legales contiene todos los elementos del tipo de interés indebido en la

celebración de contratos y que tiene además uno o varios elementos adicionales. Este elemento

adicional, siguiendo la exposición de la CSJ, consistiría en la violación del principio de legalidad

de la contratación estatal.

No obstante, no es cierto que el primer tipo penal contenga todos los elementos del segundo.

Cuando se hizo referencia a los elementos de cada uno de los tipos penales se sostuvo que el interés

indebido en la celebración de contratos tenía un elemento subjetivo adicional distinto al dolo. Esa

finalidad es la que precisamente permite caracterizar al interés como indebido y, por tanto, es ella

la que define en términos esenciales cuál conducta es penalmente relevante. El tipo penal de

contrato sin cumplimiento de requisitos legales no contempla esta finalidad y exigirla para la

configuración del tipo va en contra del principio de legalidad. Así, pues, al determinar que existe

especialidad entre esos tipos penales en los casos en que se deriven de una única conducta o de una

unidad de conducta, la CSJ crea una nueva finalidad para el tipo penal de contrato sin cumplimiento

de requisitos legales o niega que dicha finalidad exista en el tipo penal de interés indebido en la

celebración de contratos y así elimina lo que caracteriza al tipo penal.

En relación con este punto también es importante resaltar que la CSJ no determina de forma precisa

cuál es el elemento adicional que hace que el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos

legales sea más especial que el de interés indebido en la celebración de contratos. La argumentación

de la Corporación, como se afirmó, parece estar encaminada a que el elemento especial del primer

tipo penal es la violación del principio de legalidad, lo cual se verifica cuando el servidor público

tramita un contrato sin observar los requisitos legales o cuando lo liquida o celebra sin verificar la

concurrencia de estos. En todo caso, esta conclusión se ve modificada después por la misma CSJ

cuando afirma que el tipo de interés indebido en la celebración de contratos, por regla general,

deberá ser aplicado en la etapa de ejecución, puesto que en ella no tiene aplicación el tipo penal de

contrato sin cumplimiento de requisitos legales. La última premisa es contradictoria con la primera

porque argumentar que la primera disposición penal puede ser aplicada únicamente en la etapa de

ejecución del contrato estatal es igual a sostener que el elemento adicional es contenido en el

31

segundo tipo penal es la etapa en la que se debe cometer la conducta. En este sentido, la Sala de

Casación Penal restringe la aplicación del tipo penal de interés indebido en la celebración de

contratos a una única etapa de la contratación estatal y así lo deroga de forma tácita para las demás

etapas, a pesar de que esta limitación en la aplicación no pueda derivarse de una interpretación

exegética ni sistemática de los tipos penales.

La crítica hasta aquí planteada, sin embargo, no es la única que puede realizarse respecto de la

argumentación contenida en la providencia. Además, en segundo lugar, puede discutirse el hecho

de que no se sustente en mayor medida por qué debe ceder el tipo penal de interés indebido en la

celebración de contratos dentro de la relación de medio a fin establecida por la CSJ entre ambos

delitos. En los términos planteados por la Corporación la coincidencia entre ambos tipos penales

se produce cuando un servidor público desconoce algún elemento esencial para poder asignarle un

contrato a una persona o entidad determinada. En otras palabras, el servidor público comete el

delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales para cometer el de interés indebido en la

celebración de contratos. Por lo tanto, en el caso planteado por la CSJ el tipo penal de contrato sin

cumplimiento de requisitos legales sería un delito de paso para cometer el de interés indebido en

la celebración de contratos y debería contemplarse la posibilidad de resolver el concurso a favor

del delito de interés indebido en la celebración de contratos.

La solución más apropiada para resolver el concurso aparente entre el interés indebido en la

celebración de contratos y el contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a pesar de lo expuesto

anteriormente, es aplicar la subsidiariedad material. Es evidente que entre ambos tipos penales no

hay una relación de especialidad, pues los elementos de cada uno de ellos son diferentes. Sin

embargo, los dos sí protegen el mismo bien jurídico y el tipo penal de contrato sin cumplimiento

de requisitos legales supone una forma más avanzada de ataque al bien jurídico. Esto, en efecto, se

debe a que cada una de las reglas que rigen de la contratación estatal tiene un fundamento derivado

de los principios que rigen la materia y que suponen una mayor lesión para la administración

pública. El interés indebido en celebración de contratos, aunque no coincida de forma necesaria

con el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, sí parece coincidir comúnmente con la

realización de este. La coincidencia es solo común y no necesaria en la medida en que es posible

imaginar casos en los que se puede consumar el tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos

32

legales sin realizar el de interés indebido en la celebración de contratos, como sucede, por ejemplo,

cuando el sujeto activo comete el primer con dolo eventual. Esta solución, a su vez, evita los

problemas relacionados con la derogatoria y la inclusión o la exclusión del fin de obtener provecho

en las disposiciones analizadas.

Es cuestionable, en tercer lugar, que la CSJ no haga un estudio más pormenorizado de los elementos

de cada uno de los tipos penales. Lo que permite acercarse a concluir en este caso que existe un

delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y no uno de interés indebido en la

celebración de contratos, según la CSJ, es que en el segundo la conducta consiste principalmente

en la violación de principios de la contratación estatal; mientras que en el primero la conducta

consiste en la violación directa una norma que regula el proceso de contratación estatal. Esta

postura puede criticarse por varias razones.

La primera crítica que puede plantearse a la posición de la CSJ, para distinguir entre estos tipos

penales, es que a partir de ella se confunde la tipicidad con la antijuridicidad. Los principios de la

contratación estatal guían el ejercicio de la función pública y, por consiguiente, ayudan a definir

qué es un correcto ejercicio de ella. En cada tipo penal de celebración indebida de contratos es

posible identificar la violación de por lo menos un principio de la contratación estatal. No obstante,

esta vulneración no dice nada sobre la tipicidad de la conducta, sino sobre su antijuridicidad80. La

violación de uno de estos principios únicamente demuestra que se atentó contra la administración

pública debido a que la función pública no fue adelantada conforme con los principios que la rigen.

La segunda crítica que puede plantearse es que la Sala Penal al referirse al requisito esencial

omitido incurre en imprecisiones que deberían llevarla a precisar en mayor medida cuáles son los

requisitos esenciales a los que se refiere el tipo penal o al menos a estudiar la posibilidad de

reconocer la existencia de errores de tipo en algunos de estos casos. Evidentemente llevar a cabo

el proceso de selección es un requisito esencial para la tramitación del contrato y, en este orden de

ideas, la alcaldía efectivamente debía adelantar una licitación pública. La necesidad de llevar a

80 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 26 de junio de 2019 (Rad. 47475). Magistrado ponente: Luis Antonio Hernández Barbosa «no es importante que el Tribunal no le haya dado la connotación que el recurrente reclama al hecho de haber probado que el contrato se cumplió, puesto que en lo que respecta a la antijuridicidad de la conducta, el juicio sobre esa categoría se centra en la infracción a los principios que rigen el trámite y celebración del contrato».

33

cabo este proceso de selección se basa en que la Cooperativa no era la única entidad que podía

cumplir con el objeto del contrato y debido a que no contaba con las capacidades técnicas,

administrativas y jurídicas, así como con la experiencia y solidez financiera para ejecutar

directamente el objeto contractual. Sin embargo, en el caso hipotético de que sí hubiera contado

con estas condiciones, en los términos del artículo 14 del Decreto 2170 de 2002, la alcaldía habría

estado facultada para contratar sin «adelantar proceso de selección alguno». En la medida en que

la contratación directa es un proceso de selección en sí mismo, resulta inadecuado que la Corte

equipare este proceso de selección con el «no adelantar proceso de selección alguno».

Es probable que GGB sí conociera que omitía este requisito esencial y que por tanto haya actuado

con dolo. Pero, aún así, la equivocación de la Corte demuestra la necesidad de que se definan cuáles

son los requisitos esenciales y de que se reconozca que la tecnicidad de la contratación estatal y la

existencia de múltiples elementos en blanco en estos tipos penales puede generar errores de tipo en

los servidores públicos.

Existe un último punto que puede ser criticado de esta sentencia, a pesar de que exceda los temas

que fueron objeto de análisis. Este punto tiene relación con el principio de congruencia y con su

aplicación a lo largo del proceso. Es extraño que la Corte reconozca que la delimitación adecuada

de las conductas es un presupuesto para el respeto del derecho de defensa, pero, a su vez, descarte

tan rápidamente la posibilidad de casar la sentencia. A lo largo de la sentencia se da cuenta de los

errores y también de las contradicciones en las que incurrieron los fiscales y los jueces que

conocieron del caso de GGB. En la primera resolución de acusación, por ejemplo, no se precisó

cuál elemento esencial de la tramitación no había sido observado. Igualmente, a pesar de que la

Fiscalía Delegada ante el Tribunal definió que el requisito no observado había sido el de la correcta

elección del proceso de selección, en la sentencia de primera instancia se condenó al alcalde con

base la falta de estudios previos y de necesidad. Por último, en la sentencia de segunda instancia

se sostuvo que sí existieron estudios previos y de necesidad, pero que no se adelantó una licitación

pública.

Estas incongruencias muestran cómo el acusado y su abogado tuvieron que llevar a cabo una

defensa respecto de conductas completamente diferentes y que al variar podrían significar una

34

limitación seria a su derecho de defensa. En consecuencia, tomarse en serio el principio de

congruencia debió llevar a la Corte a estudiar más a fondo si esta situación generó realmente una

afectación al derecho de defensa y si era necesario casar las sentencias proferidas en primera y

segunda instancia.

35

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B. JURISPRUDENCIA

CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 26 de agosto de 2004. Consejero ponente: Gabriel Eduardo

Mendoza Martelo.

CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 28 de enero de 2015. Consejera ponente: Olga Mélida Valle de

la Hoz.

CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 31 de mayo de 2019 (Rad. 44335). Consejero ponente: Nicolás

Yepes Corrales.

CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-341 de 1996. Magistrado ponente: Antonio Barrera.

CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-721 de 2015. Magistrado ponente: Jorge Pretelt Chaljub.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 20 de mayo de 2009 (Rad. 31654). Magistrados

ponentes: María del Rosario González y Augusto Ibáñez.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, auto del 7 de marzo de 2012 (Rad. 36190). Magistrado ponente: José

Luis Barceló Camacho.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 23 de noviembre de 2016 (Rad. 46037). Magistrado

ponente: Patricia Salazar Cuéllar.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 11 de octubre de 2017 (Rad. 44609). Magistrado

ponente: Patricia Salazar Cuéllar.

39

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 6 de junio de 2018 (Rad. 47603). Magistrado ponente:

Eyder Patiño Cabrera.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, auto del 30 de abril de 2019 (Rad. 54881). Magistrado ponente: José

Francisco Acuña Vizcaya.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 26 de junio de 2019 (Rad. 47475). Magistrado ponente:

Luis Antonio Hernández Barbosa.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 17 de julio de 2019 (Rad. 53479). Magistrado ponente:

Jaime Humberto Moreno Acero.