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IVÁN ESCOBAR FORNOS NICARAGUA

Doctor en Derecho, Universidad Nacional Autónoma de Nicaragua. León, Nicaragua (1963). Doctorado Honoris Causa, Universidad Nacional Hispanoamericana. Nicaragua (2001). Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua (2001-2006). Magistrado Presidente de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua (2001-2002). Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Hispanoamericana. Profesor Titular en la Universidad Católica y en la Universidad Centroamericana (UCA). Presidente de la Sección Nicaragua del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, México. Miembro del Instituto Nicaragüense de Estudios Humanísticos-INEH. Miembro del Consejo Asesor del Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España. Autor de ms de una treintena de publicaciones entre las que destacan: El Amparo (1990). Líneas Fundamentales de la Nueva Ley de Amparo (1992). Defensa de los Derechos Humanos (2001). Manual de Derecho Constitucional (1998). Derecho Procesal Constitucional (1999). El Constitucionalismo Nicaragüense, Tomos I y II (2000). Bolívar y el Derecho Constitucional (2000). Los Derechos Humanos y el Control del Poder Privado 2001). La Interpretación e integración Constitucional (2001). Los Derechos Humanos y su Defensa (2004). Asimismo ha realizado diversos estudios publicados en revistas especializadas y ha recibido cerca de una veintena de reconocimientos y condecoraciones.

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

PROCESAL CONSTITUCIONAL

IVÁN ESCOBAR FORNOS

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

PROCESAL CONSTITUCIONAL

MÉXICO, 2005

EDITORIAL PORRÚA AV. REPÚBLICA

ARGENTINA, 15

INSTITUTO MEXICANO

DE DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL

Primera edición, 2005

Copyright © 2005 por IVÁN ESCOBAR FORNOS

Colonia Reichel, Semáforos del 7 sur 1 c. al sur,

1 c. abajo, 1 c. al sur No. 8

Apartado Postal 2563, Managua, Nicaragua

Esta edición y sus características son propiedad de la

EDITORIAL PORRÚA, S. A. DE C. V.—8

Av. República de Argentina, 15, 06020, México, D. F.

Queda hecho el depósito que marca la ley

Derechos Reservados

ISBN 970-07-5748-X

IMPRESO EN MÉXICO

PRINTED IN MEXICO

ÍNDICE

IX

PRESENTACIÓN…………………………………………………………… XVII

CAPÍTULO I

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

1. Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional 2. Breve historia del Derecho Procesal Constitucional…………… 3. Contenido del Derecho Procesal Constitucional:……………….

A. Sentido amplio de la jurisdicción………………………......... B. Jurisdicción constitucional determinada por la materia C. Jurisdicción constitucional determinada por el órgano D. Atribuciones de los órganos de la Justicia Constitucio- nal……………………………………………………………….

4. Derecho Procesal Constitucional adjetivo y orgánico…………. 5. Garantías fundamentales y garantías de la Constitución…….

CAPÍTULO II

EL PROCESO CONSTITUCIONAL

1. Concepto de proceso constitucional……………………………... 2. La Constitución como determinante del proceso constitucional…………………………………………………………………… 3. El órgano de control como determinante del proceso constitucional……………………………………………………………… 4. Los presupuestos procesales:………………………………...........

A. Clasificación de los presupuestos…………………………… B. Presupuestos procesales de forma…………………………… C. Presupuestos procesales de fondo……………………………

5. La sentencia constitucional…………………………………..........

CAPÍTULO III

TIPOS DE PROCESOS CONSTITUCIONALES

1. La jurisdicción constitucional de la libertad……………………. 2. La jurisdicción constitucional orgánica………………………… 3. La jurisdicción constitucional internacional y comunitaria….

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X IVÁN ESCOBAR FORNOS

CAPÍTULO IV

PRESUPUESTOS DE EXISTENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

1. Breve introducción…………………………………………………. 2. Constitución rígida……………………………………………….... 3. Órgano de control independiente………………………………… 4. Potestades decisorias……………………………………………… 5. Legitimación de los interesados para enjuiciar el acto inconstitucional……………………………………………………………... 6. Control constitucional sobre toda la actividad estatal……….....

CAPÍTULO V

PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

1. Ideas generales……………………………………………………… 2. Principio de impulso oficial………………………………………. 3. Principio de informalidad………………………………………… 4. Principio de gratuidad…………………………………………….. 5. Principio de celeridad……………………………………………... 6. Principio de buena fe………………………………………………. 7. Principio de inmediación…………………………………………. 8. Principio de legalidad constitucional:…………………………....

A. Gravedad máxima por violación de la Constitución……… B. No es convalidable la violación de la Constitución………... C. Es imprescriptible el derecho para reclamar tal violación...

9. Principio de economía procesal………………………………….. 10. Principio de igualdad procesal…………………………………. 11. Principio de publicidad procesal……………………………….. 12. Principio de aplicación de la disposición más favorable al recurrente…………………………………………………………... 13. Principio de presunción de inocencia……………………........... 14. Principio in dubio pro reo…………………………………………. 15. Principio de preferencia………………………………………….. 16. Principio de plenitud o expansibilidad de los derechos humanos…………………………………………………………… 17. Principio de irreversibilidad…………………………………….. 18. La Ley de Amparo y los principios………………………………

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL XI

CAPÍTULO VI

CLASIFICACIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

1. Introducción………………………………………………………… 2. Sentencias declarativas, constitutivas e inaplicativas………….. 3. Efectos de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad.. 4. Sentencias aditivas…………………………………………………. 5. Sentencias aditivas prestacionales……………………………….. 6. Sentencias estimatorias exhortativas…………………………….. 7. Sentencias declarativas de la inconstitucionalidad de carácter parcial………………………………………………………. 8. Sentencias que declaran la inconstitucionalidad en forma total. 9. Sentencias estimativas interpretativas:……………………………

A. Interpretación errónea o aplicación indebida………………... B. Inconstitucionalidad por sus efectos…………………………..

10. Sentencias normativas:……………………………………………. A. Sentencias estimatorias aditivas……………………………… B. Sentencias estimatorias sustitutivas…………………………..

11. Sentencias estimatorias desaplicativas…………………………. 12. Sentencias desestimatorias de inconstitucionalidad:………….

A. Su naturaleza jurídica………………………………………….. B. Tipos de sentencias desestimatorias de inconstitucionalidad………………………………………………………………….

13. Doctrina italiana sobre la manipulación legislativa…………… 14. La cosa juzgada en la jurisdicción constitucional:……………...

A. Los efectos de la cosa juzgada…………………………………. B. Necesidad de la cosa juzgada…………………………………. C. Límites y funciones de la cosa juzgada……………………….

CAPÍTULO VII

LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y LA DEMOCRACIA 1. La importancia de la justicia constitucional……………………… 2. Impugnación de la justicia constitucional………………………... 3. Legitimidad y necesidad de la justicia constitucional…………... 4. Creatividad de la justicia constitucional…………………………..

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XII IVÁN ESCOBAR FORNOS

CAPÍTULO VIII TIPOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL

1. El Estado Constitucional…………………………………………… 2. Control político y control jurisdiccional………………………...... 3. Pluralidad de sujetos de la interpretación constitucional……… 4. Control por el Poder Legislativo…………………………………… 5. Control por el Poder Ejecutivo…………………………………….. 6. Control por el electorado…………………………………………… 7. Concurrencia de controles………………………………………..... 8. Los dos grandes sistemas de control constitucional:…………...

A. Bases fundamentales del sistema difuso…………………… B. Inconvenientes del sistema difuso…………………………… C. Creación y bases del sistema austriaco……………………… D. Naturaleza del tribunal constitucional……………………… E. Nombramiento de la magistratura constitucional…………. F. Diferencias fundamentales entre ambos sistemas………….. G. Acercamiento de ambos sistemas…………………………….

9. Algunas clasificaciones:……………………………………………. A. Clasificación de algunos autores…………………………….. B. Control preventivo de la constitucionalidad………………....

CAPÍTULO IX

NUESTRA CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS DE CONTROL

CONSTITUCIONAL

1. Explicaciones previas……………………………………………….. 2. Atendiendo a su extensión:…………………………………………

A. Alcance general…………………………………………………. B. Alcance particular………………………………………………. C. Alcance mixto……………………………………………………

3. Atendiendo a la naturaleza del órgano:………………………….. A. Sistema de control político…………………………………….. B. Sistema de control judicial……………………………………...

4. Atendiendo a las reformas de proponerlo:……………………….. A. Sistema difuso…………………………………………………... B. Sistema directo ante tribunal especial constitucional……….

5. Sistema directo ante la Corte Suprema…………………………… 6. Sistemas declarativo y constitutivo:……………………………….

A. Sistema declarativo…………………………………………….. B. Sistema constitutivo…………………………………………….

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL XIII

CAPÍTULO X

RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD 1. Objeto del recurso…………………………………………………… 2. Normativa sujeta al recurso:……………………………………….

A. La ley…………………………………………………………….. B. El decreto………………………………………………………… C. El decreto-ley……………………………………………………. D. El reglamento…………………………………………………… E. Los actos normativos…………………………………………… F. Los tratados internacionales……………………………………

3. Vicios denunciables………………………………………………… 4. Inconstitucionalidad de algunas leyes, decretos y de la Ley de Amparo vigente……………………………………………………… 5. Competencia…………………………………………………………. 6. Capacidad procesal…………………………………………………. 7. Legitimación activa…………………………………………………. 8. Legitimación pasiva………………………………………………… 9. Procedimiento:……………………………………………………….

A. Interposición del recurso………………………………………. B. Admisibilidad…………………………………………………… C. Otros trámites…………………………………………………….

10. La sentencia y sus efectos………………………………………… 11. Inconstitucionalidad en casos concretos………………………… 12. Otras formas de terminar el recurso de inconstitucionalidad…

CAPÍTULO XI

EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

1. Concepto e importancia…………………………………………….. 2. Origen francés del bloque de constitucionalidad………………... 3. El bloque de constitucionalidad en España……………………… 4. El bloque de constitucionalidad en Costa Rica………………….. 5. El bloque de constitucionalidad en Panamá…………………….. 6. El bloque de constitucionalidad en Colombia…………………… 7. Nuestro bloque de constitucionalidad:……………………………

A. La Constitución de 1987 y sus reformas……………………… B. Las leyes constitucionales……………………………………… C. Los convenios y demás documentos internacionales sobre

derechos humanos………………………………………………….

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XIV IVÁN ESCOBAR FORNOS

D. El Estatuto y el Reglamento de la Asamblea Nacional………… E. La Ley de Municipios………………………………………………. F. La Ley de Autonomía de la Costa Atlántica……………………... G. La Constitución derogada………………………………………….

CAPÍTULO XII

INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN

1. El silencio en el Derecho Constitucional………………………….. 2. Concepto de inconstitucionalidad por omisión…………………. 3. Sistemas de control de la omisión:…………………………………

A. El sistema judicial………………………………………………. B. El sistema administrativo………………………………………. C. El sistema legislativo…………………………………………….

4. Importancia de la institución………………………………………. 5. Requisitos de procedencia:…………………………………………..

A. Primer requisito………………………………………………….. B. Segundo requisito………………………………………………… C. Tercer requisito……………………………………………………

6. Omisión total y omisión parcial……………………………………. 7. Omisiones que afectan los derechos humanos y las que no los Afectan………………………………………………………………… 8. Omisión formal y omisión material……………………………….. 9. Los derechos sociales y la omisión………………………………… 10. Procedimiento para conocer la omisión y órgano competente… 11. Sistemas que contemplan expresamente la institución………… 12. Sistemas que no contemplan la institución………………………. 13. Clasificación de los sistemas por los efectos de la sentencia…… 14. Responsabilidad por actos legislativos y por la omisión………. 15. Derecho Comparado:………………………………………………..

A. Introducción………………………………………………………. B. Portugal……………………………………………………………. C. Argentina………………………………………………………….. D. Venezuela…………………………………………………………. E. Brasil……………………………………………………………….. F. Costa Rica………………………………………………………….. G. México……………………………………………………………… H. Colombia………………………………………………………….. I. Ecuador y Paraguay……………………………………………….. J. España……………………………………………………………….

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL XV

K. Alemania……………………………………………………........ L. Austria…………………………………………………………… M. Italia………………………………………………………………

16. Nuestro sistema:…………………………………………………… A. Introducción……………………………………………………. B. La casación en el fondo………………………………………… C. Recursos de inconstitucionalidad de la ley y de amparo…..

17. Futuro de la institución……………………………………………

CAPÍTULO XIII

RECURSO DE AMPARO 1. Regulación constitucional y legal del amparo vigente………….. 2. Objeto o materia del amparo……………………………………….. 3. Derechos tutelados…………………………………………………... 4. La pretensión del amparo…………………………………………... 5. Las partes:……………………………………………………………..

A. Capacidad para ser parte………………………………………. B. Capacidad procesal……………………………………………… C. Legitimación ad causam activa y pasiva……………………......

6. Los terceros interesados……………………………………………... 7. Plazo para su interposición………………………………………… 8. Competencia………………………………………………………….. 9. Tramitación:…………………………………………………………...

A. El amparo es un recurso extraordinario………………………. B. El amparo no es bi-instancial……………………………………. C. Escrito de interposición…………………………………………. D. Examen del escrito de interposición…………………………… E. Suspensión del acto reclamado………………………………… F. Apertura a prueba………………………………………………... G. El Estado de Sitio y el amparo…………………………………..

10. Terminación del amparo:………………………………………….. A. Sentencia definitiva……………………………………………… B. Improcedencia……………………………………………………. C. Desistimiento…………………………………………………….. D. Por deserción……………………………………………………...

11. Aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil…….. 12. Cumplimiento de la sentencia…………………………………….. 13. El amparo como medio de invocar otros derechos y garantías..

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XVI IVÁN ESCOBAR FORNOS

CAPÍTULO XIV

RECURSO DE EXHIBICIÓN PERSONAL

1. Naturaleza jurídica de la exhibición personal…………………… 2. Materia del recurso de exhibición personal………………………. 3. Legitimación activa…………………………………………………. 4. Legitimación pasiva………………………………………………… 5. Competencia…………………………………………………………. 6. Procedimiento………………………………………………………... 7. Actuaciones del Juez Ejecutor en el Recurso de Exhibición por Detención Ilegal………………………………………………………

CAPÍTULO XV

HABEAS DATA

1. Ideas generales……………………………………………………….. 2. Breve historia…………………………………………………………. 3. Concepto………………………………………………………………. 4. Fundamento…………………………………………………………... 5. Derecho de la tercera generación…………………………………… 6. Su aplicación…………………………………………………………..

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XVII

PRESENTACIÓN

La expansión que ha experimentado el derecho procesal constitucional en los últimos años resulta innegable. En la hora presente los estudios especializados sobre la materia se incrementan en cantidad y calidad, especialmente en la comunidad latinoamericana.

Esta evolución que se vislumbra con vigor en los países de nuestra región, se debe, por una parte, a la proliferación de reformas legales de los distintos instrumentos procesales que otorgan efectividad a la normativa constitucional y a la dimensión que están alcanzando los diversos tipos de magistratura constitucional, sean como tribunales constitucionales autónomos, salas constitucionales o a través de las nuevas atribuciones conferidas a las cortes supremas, motivando una interpretación dinámica de las cartas fundamentales; y por otra, a la dedicación y esfuerzo realizado por procesalistas y constitucionalistas en establecer los cimientos científicos de la disciplina para su consolidación como reciente parcela del saber jurídico.

Muestra de lo último es la creación desde la década de los ochenta del Centro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Pontificia Universidad Católica del Rosario, Argentina, refundado en agosto de 2003 en el Instituto Iberoamericano, con la misma denominación y sede, habiendo celebrado el Segundo Encuentro enjulio de 2004 en San José de Costa Rica.

Nuestro país no podía mantenerse al margen de este movimiento. A casi una década de la reforma constitucional de 31 de diciembre de 1994 que creara un sistema integral de mecanismos de defensa de la normativa suprema, se advierte la preocupación y necesidad de profundizar en el estudio sistemático de los distintos procesos constitucionales, que iniciara Héctor Fix-Zamudio hace más de cuarenta años.

XVIII IVÁN ESCOBAR FORNOS

En este contexto, la Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional pretende inducir a la comunidad jurídica mexiana de la mejor doctrina sobre la materia, ahora que de manera progresiva la disciplina adquiere carta de naturalización en los programas de las principales escuelas, facultades y departamentos de derecho, a nivel licenciatura y de posgrado.

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR Director de la Biblioteca Porrúa de

Derecho Procesal Constitucional

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

1

CAPÍTULO I

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

1. DERECHO CONSTITUCIONAL PROCESAL Y DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL

La Constitución contiene derechos, libertades, normas de organización, de garantías y de procedimiento para asegurar un juicio justo y rápido, seguro, imparcial y legal. Éste es el núcleo del Derecho Constitucional Procesal. Es la consagración de las normas y principios básicos del Derecho Procesal en la Constitución, las que adquieren la superioridad de ésta. Se ocupa, pues, de las instituciones procesales establecidas en la Constitución que velan por la seguridad jurídica y el debido proceso.

Por ejemplo, se consagran entre otros, los principios, derechos y garantías siguientes: justicia gratuita; nullum crimen sine praevia lege; nulla poena sine praevia lege; nulla poena sine iudicio; non bis in idem; irretroactividad de la ley, salvo en materia penal a favor del reo; el juez natural; el arresto debe ser ordenado por autoridad competente; proceso público; inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y de los documentos privados; derecho a ser juzgado por un tribunal de jurados; la no prisión por deuda; límite de las penas a treinta años, impuestas aisladamente o en conjunto; la no trascendencia de la pena; derecho a ser informado de la detención, acusación o demanda; el juicio de revisión en materia penal; la unidad de la jurisdicción; el acceso a la jurisdicción; el conocimiento personal de la demanda o acusación; oportunidad de las partes para ejercer sus peticiones, derechos y defensas; el juzgamiento por el juez natural; el derecho de explicarse en su propia lengua; el derecho a un proceso rápido, público y eficaz; la asistencia letrada al enjuiciado; el derecho del acusado a no

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declarar contra sí mismo, su cónyuge, compañero en unión de hecho y pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad, ni a confesarse culpable; la presunción de inocencia; la doble instancia; el juez imparcial; y la igualdad procesal.

El estudio especializado del Derecho Procesal Cons-titucional, si bien no con este nombre, lo inició Kelsen con su libro “La Garantía Jurisdiccional de la Constitución”, publicado en 1928. Continúan Couture,1 Calamandrei,2 Alcalá Zamora y Castilla,3 Cappelletti,4 Fix–Zamudio,5 González Pérez,6 Néstor Sagües,7 Ignacio Burgoa,8 García Belaunde,9 Hernández Valle,10 Fernández Segado,11 Diego Valadés,12 Jorge Carpizo13 y otros, a los que se han unido jóvenes como Eduardo Ferrer MacGregor,14 Miguel Carbonell,15 José Julio Fernández Rodríguez16 y otros.

1 “Casos de Derecho Procesal Constitucional”. Estudios de Derecho Procesal Civil. Editorial

Ediar. Buenos Aires. T.I, parte 3ra. pág. 194 y sigts. 2 Estudios sobre el Proceso Civil. Trad. por Sentis Melendo. Ejea. Buenos Aires. 1962 T. III,

pág. 67 y sigts. 3 Proceso, Autocomposición y Autodefensa. 2da. Ed. México, 1970, pág. 215. 4 El Control Judicial de la Constitucionalidad de las Leyes. UNAM.1966. 5 Protección Procesal de los Derechos Humanos. Ponencia al V Congreso de Derecho Procesal.

México. 1972. Justicia y Derechos Humanos. Comisión de Derechos Humanos. México. 2001. Ensayo sobre el Derecho de Amparo. Editorial Porrúa y UNAM. México. 1999. Introducción al Derecho Procesal Constitucional. Funelap. México, D. F. 2002.

6Derecho Procesal Constitucional. Madrid. Civitas, 1980 7 Derecho Procesal Constitucional. Buenos Aires, Edit, Astrea IV T. 1989. 8 El Juicio de Amparo. Editorial Porrúa, México. 1957. 9 Derecho Procesal Constitucional. Editorial Temis, Colombia, 2001. 10 Derecho Procesal Constitucional. Editorial Juricentro. San José, Costa Rica, 2001. 11El Sistema Constitucional Español. Dykinson, Madrid, España 1992. La Jurisdicción

Constitucional en Iberoamerica. Coordinador junto con García Belaunde Dykison, Madrid, España. 1997.

12 El Control del Poder. Editorial Porrúa, México D F. 2000. 13 Nuevos Estudios Constitucionales. Editorial Porrúa. México, D F. 2000. 14 Los Tribunales Constitucionales en Iberoamérica. Colección Funda. México 2002. Derecho

Procesal Constitucional. Coordinado. Editorial Porrúa. IV. Tomos. México 2003. La Acción Constitucional de Amparo en México y España. Editorial Porrúa. México, 2002.

15 La Constitución, Reforma Constitucional y Fuentes del Derecho en México. Editorial Porrúa. México. 2000.

16 La Justicia Constitucional Europea ante el siglo XX. Tecnos. Madrid, España. 2002.

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 3

Debemos reconocer que todavía persiste el debate sobre la ubicación del Derecho Procesal Constitucional; unos lo sitúan en el Derecho Constitucional, otros sostienen que es de carácter procesal, algunos que es una disciplina mixta. Por otra parte, se critica la distinción entre Derecho Constitucional Procesal y Derecho Procesal Constitucional porque no sirve más que para oscurecer y dividir la misma disciplina bajo dos nombres.

También se critica la escasa participación actual de los procesalistas en las investigaciones de esta disciplina, en manos todavía de los constitucionalistas. Algo parecido se dio en un comienzo con el Derecho Procesal Penal, cultivado al inicio principalmente por los penalistas. El procesalista constitucional debe conocer no sólo su materia, sino también Derecho Constitucional con profundidad y tener visión clara de las bases fundamentales y constitucionales de otras ramas del Derecho (penal, civil, etc.), pues la Constitución contemporánea permea todo el Derecho, sentando algunas reglas básicas sobre el mismo.

Hace poco se formó el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, que reclama para los procesalistas especializados el estudio del Derecho Procesal Constitucional. Este movimiento lo encabeza dicho Instituto, el cual es dirigido por ilustres procesalistas: Cappellettti, Fix-Zamudio, Sagües, García Belaunde y otros. Gran pionero de este movimiento es Fix-Zamudio desde hace mucho tiempo. El Instituto publica una excelente revista. Han salido a la luz dos números, y se titula Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. No dudamos que tendrá éxito.

El Derecho Procesal Constitucional es el conjunto de normas y principios que tiene por objeto el estudio del proceso constitucional, sus tipos, naturaleza, principios, presupuestos procesales, el objeto del litigio, sus actos procesales, forma de iniciarse, tramitación, prueba, sentencia y recursos, en su caso. Sus normas aparecen en la Constitución, leyes constitucionales, normas ordinarias y últimamente en Códigos Procesales, como el de Tucumán (Argentina). En el Perú existe un Anteproyecto de Código Procesal Constitucional. Nuestra Ley de Amparo hace las


veces de Código Procesal Constitucional, sólo resta cambiarle el nombre.17 El Derecho Procesal Constitucional es autónomo18 y pertenece al Derecho Público,19 ligado al tronco común de la Teoría General del Proceso.

El constitucionalismo social penetra en todo el ordenamiento jurídico, no hay actividad de la vida del hombre que no la regule.20 Penetra en el Derecho Civil,21 en el Derecho Penal, en el Derecho Administrativo, etc., por tal razón, hoy se habla de un Derecho Civil Constitucional, Derecho Penal Constitucional, etc.

Pero el inicio de la codificación no partió de los valores y principios de la Constitución. En ese período existía una separación tajante entre el Derecho Público y el Derecho Privado, distinción que actualmente es objeto de revisión por las razones que expresaremos más adelante. Por ejemplo, el Código Civil fue elaborado a partir de las tradiciones del Derecho Común y no de los postulados constitucionales.

17 Hemos tenido desde 1894 hasta el día de hoy nueve leyes de Amparo, que dentro de la

nueva tendencia de codificación procesal constitucional serían nueve Códigos Procesales Constitucionales.

18 Todavía subsiste la idea de que pertenece al Derecho Constitucional, de tal suerte que en los manuales de Derecho Constitucional de Estados Unidos de América así aparece tratado. Lo mismo puede decirse en Europa y América Latina, pues aparece en los tratados y manuales como capítulo del Derecho Constitucional.

19 El Derecho es público si aprovecha a la colectividad, y privado cuando aprovecha al individuo. Publicum ius est, quod ad astatum rei romanoe specta; privatum quod ad singulorum utilitatem pertinent (“Público es aquel que se refiere al estado de la cosa romana; privado es aquel que corresponde a la utilidad de los particulares”); o según la traducción de Ortolan: “Se llama Derecho Público el que trata del gobierno de los romanos, y Privado el que se refiere a la utilidad de los particulares”. El tema es complicado, de tal suerte que ciento cuatro criterios de distinción se han ensayado y para todos ellos existen críticas.

20 A esta penetración o irradiación del Derecho Constitucional en el ordenamiento jurídico se le ha denominado "dictadura constitucional", la cual es rechazada porque se estima que representa un atraso al avance del Derecho y su adecuación a la circunstancia de cada época, despojando a la ley ordinaria de ser un instrumento de cambio político, al estar supeditada a la Constitución y a la jurisprudencia que la interprete. Se le impide recoger el producto político y social del acontecer dinámico cotidiano. El Derecho pierde así su relativismo.

21 Joaquín Arce y Flores Valdez formulan una amplia definición del Derecho Civil Constitucional. El Derecho Civil Constitucional. Cuadernos Civitas. Madrid, 1991, págs. 178 y 179.


Los ordenamientos y codificaciones modernas deben partir de valores y principios del constitucionalismo moderno, en virtud del cual la separación entre Derecho Público y Derecho Privado se estrecha cada vez más, pues se estima que toda ley, incluido el Código Civil, tiene un contenido político. Este tipo de legislación unifica el Derecho frente al proceso de descodificación. Los civilistas deben tomar en consideración varias disposiciones constitucionales: 5 inc. 4; 23; 24 inc. 1; 25 incs. 1 y 2; 26 inc. 3; 27 incs. 1 y 2; 30; 31; 38; Título III, Capítulo Único; 41; 44; 49; 71 inc. 2; 75; 78; 99; Capítulo IV del Título IV; 131; inc. 2. La penetración constitucional es muy amplia en el Derecho Civil. Se regula la familia, la economía, la propiedad, los contratos, la herencia, etc.22

El Derecho Procesal Constitucional tiene carácter adjetivo, porque su función es servir de medio para tutelar la vigencia y operatividad de la Constitución. Este carácter adjetivo no le resta importancia e independencia, porque sin medios de defensa que aseguren su cumplimiento, de nada servirían la Constitución y todas sus disposiciones y declaraciones.23 No es, pues, una norma secundaria o accesoria.

22 Iván ESCOBAR FORNOS. Derechos Humanos y el Control del Poder Privado. Instituto de

Estudios Constitucionales. Carlos Restrepo Piedrahita. Universidad Externado de Colombia. 2001, págs. 10 y 11.

23 Gustavo Radbruch observa que el pensamiento jurídico moderno ha separado nítidamente el Derecho Material del Derecho Procesal. Las normas jurídicas materiales no aparecen ya como normas decisorias, sino como normas de vida; pero el proceso es concebido como una relación jurídica especial al lado de la relación jurídica material, no como una simple institución puesta al servicio del Derecho Material, sino como un conjunto de normas que llevan en sí mismas su razón de ser. Por tal razón, la relación procesal se sujeta a otros requisitos con los que no cuenta la relación material; la relación material en el proceso penal gira entre los dos polos de la culpa y la pena; en cambio la relación procesal parte de la sospecha y conduce a la sentencia. Considera que no es la culpa la que justifica el proceso penal, sino la simple sospecha, y no pierde su razón de ser aunque tal sospecha se elimine y se imponga la absolución. Por otra parte, la sentencia errónea que condena a un inocente se convierte en un acto válido si adquiere el carácter de cosa juzgada. La seguridad jurídica exige que el fallo irrecurrible pronuncie la palabra final, aunque no responda siempre a la verdad. Piensa que donde se destaca con más fuerza la distinción propia y sustantiva del proceso frente al Derecho material es en la respuesta de si puede el defensor pedir la absolución sabiendo que su defendido es realmente culpable. El abogado que pide la absolución bajo esa circunstancia seguirá abogando por el Derecho Procesal.


2. BREVE HISTORIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El Derecho Procesal Constitucional se deriva del carácter normativo, fundamental y superior de la Constitución, pues sirve para imponer el cumplimiento de su texto y de su superioridad. Surge, pues, de la necesidad de defender esa estructura fundamental y superior del Estado.

Existen antecedentes remotos y más cercanos de la superioridad de las leyes. El precedente ateniense distinguía entre nomos (ley) y pséfisma (decreto), y establecía la invalidez de éstos cuando eran contrarios a los primeros, considerados superiores en jerarquía, por lo que el juez no estaba obligado a fallar de acuerdo con un decreto contrario a la ley.

Posteriormente, la concepción medieval del Derecho y la justicia distinguió entre dos órdenes de normas: el ius naturale, superior e inderogable, y el ius positivum, que no podía estar en contra del primero. Otros ejemplos de esto los vemos en la escuela iusnaturalista de los siglos XVII y XVIII, que va desde Grotius a Rousseau; la doctrina de la llamada heurense imprisance del Rey de violar las leyes (la facultad del soberano legislador de dictar leyes que hoy se llamarían inconstitucionales); la doctrina de Lord Coke de garantizar por medio de los jueces la supremacía de la common law contra las arbitrariedades del Soberano y del Parlamento; y, aunque parezca raro, la doctrina (contraria a la de Coke) de la supremacía del Parlamento, que no permite la revisión judicial de las leyes, vigente todavía en Inglaterra desde que fuera impuesta por la gloriosa Revolución de 1688. Ésta condujo a los jueces coloniales a controlar la supremacía de las leyes del Reino sobre las coloniales, sistema que posteriormente se aplicó para con-

Este pensamiento procesal sustantivo no es simplemente resultado de una capacidad

refinada de distinción desarrollada con el tiempo. Cita a Albert Schweitzer, que en uno de sus libros cuenta como los indígenas de un país salvaje sólo consideran justa la pena siempre y cuando se hallen realmente convictos. En general, los culpables suelen sentirse decepcionados por la condena, a menos que la fuerza arrolladora de la prueba los obligue a reconocer su culpabilidad. (Introducción a la Filosofía del Derecho. Fondo de Cultura Económica. México, D. F. 1998, págs. 93-95).


trolar la validez de las leyes contrarias a las constituciones o cartas de los nuevos estados independientes, y después a la Constitución Federal norteamericana de 1787.

El nacimiento de la justicia constitucional,24 si tenemos que ponerle una fecha, se produce en 1803 con la famosa sentencia en el caso Marbury vs. Madison dictada por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, cuyo ponente fue el magistrado John Marshall, en la cual inaplica una ley del Congreso (sección décima tercera de la Ley de 1789 que organizaba el Poder Judicial) por oponerse a la Constitución. Se dice: “Es una proposición demasiado sencilla para ser respondida la de que, o la Constitución controla cualquier acto legislativo incompatible con ella, o, que la legislatura puede alterar la Constitución por medio de una ley ordinaria. Entre esas dos opciones no existe término medio. O la Constitución es una ley suprema, inmodificable por medios ordinarios, o se sitúa en el nivel de las leyes ordinarias y, al igual que esas leyes, puede ser alterada cuando la legislatura desee hacerlo. Si la primera opción de esta disyuntiva es cierta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitución no constituye derecho; si es cierta la segunda opción, entonces las Constituciones escritas son proyectos absurdos, por parte del pueblo, para limitar un poder que por su propia naturaleza es ilimitable. Ciertamente, todos los que han construido Constituciones escritas las han contemplado como formando la ley suprema y fundamental de la nación, y, consiguientemente, la teoría de cada uno de esos gobiernos debe ser que una ley de la legislatura, incompatible con la Constitución, es nula; esta teoría guarda una relación con la Constitución escrita y, por consiguiente, debe ser considerada por este Tribunal, como uno de los principios fundamentales de nuestra sociedad”.

Uno de los silencios históricos de fundamental importancia fue así llenado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de

24 En un principio se sostuvo que sólo existe justicia constitucional cuando conoce de los

problemas de constitucionalidad un órgano ad hoc como en el sistema austriaco. Como consecuencia, en los Estados Unidos de América no existía la jurisdicción constitucional, sino justicia constitucional. Tal distinción ha sido superada y se considera que existe jurisdicción constitucional tanto en el sistema difuso como en el austriaco y sus seguidores.


los Estados Unidos al crear en el caso Madison vs. Marbury,25 el control de la constitucionalidad de las leyes, legando a la Ciencia Constitucional el instrumento de defensa de la Constitución y los derechos humanos, fundamental para la democracia moderna.

En la Constitución de los Estados Unidos no se dijo de forma explícita cómo se protegería la Constitución ni categóricamente qué órgano lo haría. El control judicial surge de la citada sentencia, redactada por el juez John Marshall. Se creó un Tribunal Supremo, pero en el texto de la Constitución nada dice sobre su composición, el número de sus miembros, la duración de sus mandatos, así como las autoridades habilitadas para nombrarlos y la naturaleza de sus poderes. Pretendió fundarla en dos disposiciones de la Constitución, el Art. III, Sección ii y el Art. VI inc. ii. Se podría afirmar que el control judicial se encontraba implícito en la Constitución, pues se establecía la superioridad de ésta sobre las leyes y tratados de la Federación.

Sus antecedentes se desprenden de la opinión expresada por Alexander Hamilton en “El Federalista”, donde señala: “La interpretación de las leyes es de la propia y peculiar competencia de los tribunales. Una Constitución es en el hecho, y así debe mirarse por los jueces, como una ley fundamental. A ellos pertenece por lo tanto interpretar su significado, como el sentido de cualquier norma particular que proceda del cuerpo legislativo y, en

25 El caso Marbury vs. Madison se produce en un momento de sucesión presidencial.

Después de la victoria del antifederalista Jefferson en 1801, el presidente saliente Adams, federalista, aprovechó los últimos momentos para nombrar jueces inamovibles de tendencia federalista. En forma precipitada nominó a William Marbury, pero el nombramiento no llegó a tiempo a su destinatario. El nuevo ministro de Jefferson, Madison, se opuso al nombramiento, y Marbury recurrió al Tribunal Supremo para que obligara a la administración a discernirle el cargo de acuerdo con la Ley Judicial de 1789. John Marshall, federalista, nombrado por el presidente federalista Adams, declara inconstitucional la ley de 1789 y, como consecuencia, rehúsa examinar la demanda de Marbury, aunque éste conserva su derecho de demandar al ministro ante los tribunales la reparación pertinente. Marshall con mucha habilidad sacrifica al federalista Marbury en su nombramiento, pero establece el principio del control judicial de la constitucionalidad de las leyes que reforzaba el poder federal, de lo cual no se dieron cuenta los antifederalistas por la embriaguez del triunfo al rechazarse el nombramiento de Marbury.


caso de diferencia irreconciliable entre las dos, preferir el deseo del pueblo declarado en la Constitución al de la legislatura expresado en el estatuto legal”26.

El mismo presidente Jefferson, quien había sido beneficiado por la sentencia frente a su adversario político Adams, manifestó su rechazo al advertir el peligro de que la Constitución se convirtiera en un objeto de cera que los jueces pudieran modelar a su gusto.

Poco a poco la citada sentencia fue adquiriendo confirmación, pero las declaraciones de inconstitucionalidad no volvieron a darse hasta 1857, época en la que se desarrolla y arraiga la judicial review.

En América el sistema difuso encuentra eco, y también en algunos países europeos: Dinamarca, Grecia, Irlanda, Noruega y Suecia.27

El control de la constitucionalidad de las leyes se extiende a América durante los siglos XIX y XX, aunque con modificaciones. Durante el siglo XIX, penetraron en nuestro país los sistemas políticos y judiciales del control de la constitucionalidad de las leyes. El control político lo ejercía el Poder Legislativo (autocontrol)28 o un órgano especial.29 El Poder Judicial ejercía el control según nuestras constituciones de 1848 y 1854. Pero es a finales del siglo XIX y durante el XX cuando la justicia constitucional se desarrolla y perfecciona.

El Amparo mexicano se extiende en Latinoamérica. El control constitucional en sede judicial se contempla en las Constituciones mexicanas de 1824, 1841 (de Yucatán, redactada por Rejón), 1842 (proyecto minoritario de Otero), 1857 (que establece el juicio de amparo) y 1917, pero en la Constitución de 1836 se encarga a un

26 “El Federalista”. Carta LXXVIII. Publicación de Libro Libre, San José, Costa Rica, 1986,

pág. 203. 27 En Europa, como excepción, existen algunos países que adoptan el control difuso de las

leyes: Grecia, Irlanda, y en el área escandinava Dinamarca, Noruega y Suecia. Su modelo es el estadounidense, pero con sus propias especialidades. (Para profundizar, véase a Valentina Tamburrini. “Los países con control difuso de constitucionalidad de las leyes. Grecia, Irlanda, Países Escandinavos”. La Justicia Constitucional en Europa. Obra colectiva. Fundap. México, D. F. 2004, pág. 237 y sigts).

28 Constitución de 1824 y 1838. 29 Constitución de 1826.


poder político, el Supremo Poder Conservador. El Amparo mexicano, si bien recibió influencia externa, tiene sus propias características y extensión.

El Amparo mexicano penetra primero en El Salvador (1886) y después en Nicaragua (1893), Honduras (1894), Guatemala (1921), Panamá (1941), Costa Rica (1949), Venezuela (1961), Bolivia (1967), Paraguay (1967), Perú (1979) y Uruguay (1984). Actualmente son muchos los países latinoamericanos que regulan el amparo.

Su importancia es tan grande que tiene reconocimiento mundial: art. 8 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre del 2 de mayo de 1948; art. 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948; arts. 7 inc. 6 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos del 22 de noviembre de 1969 (Pacto de San José); arts. 2 inc. 3 y 9 incs. 1 y 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 6 de diciembre de 1966.

El amparo tiene sus particularidades en cada país. En el nuestro se ha sostenido su unidad a partir de la Ley de Amparo de 1939. Esto significa que bajo el nombre común de amparo se regulan todas sus manifestaciones: recurso de incons-titucionalidad de la ley, el amparo propiamente dicho, la exhibición personal y el amparo contra los particulares por privación de la libertad, todos regulados por la Ley de Amparo con específicos procedimientos. Por tal razón, la Corte Suprema en 1962 expresó que el amparo y la inconstitucionalidad son un mismo recurso.

Para tal criterio se ha tenido presente el carácter complejo y amplio del Amparo mexicano, hoy reducido, que comprende: el habeas corpus, la inconstitucionalidad de las leyes y lo contencioso administrativo. Recientemente se creó la acción de inconsti-tucionalidad de la ley con efectos generales.

En Europa el desarrollo de la justicia constitucional a través de los tribunales constitucionales se realiza en el primer tercio del siglo XX, más de cien años después de la norteamericana, en el período de entre guerras, con la Constitución austriaca y su Tribunal Constitucional (1920), inspirada por Hans Kelsen; después


pasa a Checoslovaquia (1920), Lichtenstein (1921)30 y España (1931); continúa después de la Segunda Guerra Mundial31 en Italia (1948), República Federal de Alemania (1949), Turquía (1961), España (1978), Yugoslavia (1963), Portugal (1976), Bélgica (1983), Grecia (1975); sigue tras la caída del muro de Berlín en la Europa Central y Oriental (Europa del Este), en Polonia (1985) y en otros países.

Dominique Rousseau señala tres etapas de la justicia constitucional de la Europa occidental:

a) La primera etapa se desarrolla tras la Primera Guerra Mundial, denominada “período austriaco”, porque sólo Austria, bajo la influencia de Hans Kelsen, promulgó en 1920 una Constitución que creaba un Alto Tribunal Constitucional; pero en esa misma época Checoslovaquia creó un Tribunal Constitucional;32 también en la Constitución del 9 de diciembre de 1931 de la Segunda República española se estableció un Tribunal de Garantías Constitucionales. La Constitución de Weimar (1919) y la de Irlanda (1937), reciben la influencia de Austria en menor medida. Pero las graves crisis políticas de esos países y la imposición del fascismo en Europa no permitieron que esas constituciones y los sistemas de control de la constitucionalidad de las leyes funcionaran con normalidad.

b) La segunda etapa se inicia después de la Segunda Guerra Mundial. Principió a florecer la democracia, y el desastre del nazismo y fascismo arruinó las teorías constitucionales sobre la infalibilidad de la ley, el rol del parlamento como protector natural de los libertades y la asimilación de la voluntad mayoritaria a la voluntad general. En la búsqueda de impedir el regreso de la dictadura, se encontró el control de la constitucionalidad de las leyes como el único instrumento destinado a asegurar los derechos de las minorías, a evitar la opresión de la mayoría política e impedir que el legislador viole los derechos humanos. Para garantizar la democracia y corregir su pasado

30 Funciona este Tribunal hasta el día de hoy. 31 En el período de entre las dos guerras mundiales se produce un espacio de interrupción

de las existentes ya en Weimar en 1919, Checoslovaquia en 1920, España en 1931 e Irlanda en 1937.

32 El Tribunal Constitucional checoslovaco comenzó a funcionar el 29 de febrero de 1920, después el austriaco el 1 de octubre de 1920.


se establece el control de la ley en Austria (1945), en Japón (1944), en Italia (1948) y en la República Federal alemana (1949).

c) La tercera etapa comienza en los años 70, cuando los tres estados del Sur de Europa se liberan de la dictadura y establecen constituciones en las que los derechos humanos aparecen garantizados con un control de la constitucionalidad de las leyes: en Grecia en la Constitución del 11 de junio de 1975, en Portugal en su Constitución del 2 de abril de 1976 y en España en su Constitución del 6 de diciembre de 1978. En este período se fortalecen los sistemas de control existentes en Alemania Federal (1969 y 1971), Austria (1975) y Suecia (1979). Francia, que en 1958 creó un Consejo Constitucional, conformó un sistema de control de la ley. Bélgica, en la revisión constitucional, crea un Tribunal Constitucional (Cour d’ Arbitrage), con lo cual todos los estados de Europa occidental a excepción de Suiza, Gran Bretaña, Países Bajos y los Estados escandinavos, establecían un control de la constitucionalidad de la ley inspirado en el modelo kelseniano.33

Pero se detectan ordenamientos jurídicos sin control de constitucionalidad: el Reino Unido, Holanda, Finlandia e Israel. En los Países Bajos, a pesar de existir la norma constitucional que no permite a los jueces el control de la constitucionalidad de las leyes del Parlamento, los tribunales desaplican las leyes contrarias al derecho comunitario y al Convenio Europeo de Derechos Humanos. En el Reino Unido, los jueces desaplican las leyes que contradicen el derecho comunitario. Por otra parte, la Human Rights Act de 1998 dispone que los jueces en el caso de contraste entre una ley británica y los derechos previstos por el Convenio Europeo, declararán la incompatibilidad y solicitarán al legislador su intervención para modificar la disposición censurada. Israel no es extraño a esta necesidad de establecer algún tipo de control de justicia constitucional.34

33 La Justicia Constitucional en Europa. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

Madrid, 2002, págs. 14 a 16. 34 Para profundizar sobre el tema véase a Francesca Rosa. “Los países sin control de

constitucionalidad de las leyes: Reino Unido, Holanda, Finlandia e Israel”. La Justicia Constitucional en Europa. Ob. cit., pág. 251 y sigts.).


3. CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El contenido del Derecho Procesal Constitucional es muy discutido,

debido al reciente surgimiento de esta disciplina. Comprende la justicia constitucional, los órganos de control, las garantías constitucionales, las partes, el proceso y su objeto, y los principios procesales constitucionales.

Algunos autores consideran como elementos fundamentales la magistratura constitucional y los procesos constitucionales, sobre lo cual comentaremos más adelante.

Un concepto clave del Derecho Procesal, incluyendo el Procesal Constitucional, es el de jurisdicción, tanto en sentido amplio como en sentido restringido. A continuación analizaremos dicho concepto. A. SENTIDO AMPLIO DE LA JURISDICCIÓN

Si en sentido amplio entendemos por jurisdicción “declarar el Derecho”, se puede observar que el Derecho no sólo lo declaran los jueces, sino también los órganos de otros poderes que actúan como jueces. Entonces es permitido distinguir entre jurisdicción común, militar, administrativa, parlamentaria, etc.

Algunos autores señalan que sólo existe la jurisdicción judicial, caracterizada por contemplar un órgano independiente que resuelve el conflicto, mediante la aplicación de la ley y la Constitución a través de una sentencia motivada que produce cosa juzgada. B. JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL DETERMINADA POR LA MATERIA

Esta jurisdicción es la encargada de decidir sobre la materia constitucional. Dentro de este amplio concepto están comprendidos el recurso de inconstitucionalidad contra la ley, decreto o reglamento, el amparo, la exhibición personal, el habeas data, el juicio político contra ciertos funcionarios públicos, el conflicto entre los poderes del Estado y otros.


C. JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL DETERMINADA POR EL ÓRGANO

Para un sector doctrinal no existe jurisdicción constitucional sin un tribunal constitucional separado del Poder Judicial, tal como existe en España.

Por tal razón, algunos piensan que en los Estados Unidos existe control de la constitucionalidad, pero no se conoce la idea de jurisdicción constitucional, la cual exige la existencia de tribunales especializados como el Tribunal Constitucional austriaco o español. Como ya lo expresamos, esta tesis ya está superada. D. ATRIBUCIONES DE LOS ÓRGANOS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Evidentemente no me refiero al contenido del Derecho Procesal Constitucional, ya definido su alcance como rama del Derecho Procesal, sino a la materia sobre la cual conocen los órganos de la justicia constitucional.

Los órganos de Justicia Constitucional conocen de: el control judicial de la constitucionalidad de las leyes (nuestro recurso de inconstitucionalidad); los recursos y procedimientos específicos para la defensa judicial de los derechos fundamentales contra los actos del poder público, ya sean legislativos, judiciales y ejecutivos, denominada justicia constitucional de las libertades (nuestro amparo y habeas corpus); el juzgamiento de los funcionarios que, de acuerdo con la Constitución, gozan de inmunidad; resolución de los conflictos entre ciertos órganos de poder (denominada jurisdicción constitucional orgánica); los conflictos entre las disposiciones constitucionales internas y las de carácter interna-cional (comunitarias e internacionales), denominada jurisdicción supranacional.

Es importante advertir que existen atribuciones fundamentales que caracterizan a la jurisdicción constitucional: recurso de inconstitucionalidad de la ley, el amparo, la exhibición personal, el habeas data, y los conflictos entre los poderes y órganos constitucionales; y otros que no lo son: elecciones populares, plebiscitos, revocación del mando, etc. que pueden entorpecer la


justicia constitucional propiamente dicha. La competencia de los tribunales constitucionales depende muchas veces de la realidad de cada país.

Albrecht Weber35 señala el núcleo de las competencias esenciales de la justicia constitucional; a saber: control de la constitu-cionalidad de las normas federales y/o estatales; conflictos federales o cuasi federales; conflictos de competencia entre órganos federales supremos; y recurso de amparo de los derechos fundamentales, con ocasión de la violación directa o indirecta de la Constitución. La presencia de cualquiera de estas competencias hace surgir la justicia constitucional y se atribuyen todas a un Tribunal Constitucional, y delimitan en plenitud la competencia de éste. Junto a las competencias esenciales señala: los conflictos electorales,36 la adquisición y pérdida de mandatos, las consultas

35 “La Jurisdicción Constitucional en Europa Occidental”. Revista Española de Derecho Constitucional, año 6, núm. 17, mayo-agosto 1986, págs. 5, 8 y 78.

36 Se conoce de estos conflictos en Bulgaria, Rumania, Francia, Alemania, Eslovaquia, Croacia, Portugal, Francia, Hungría, Colombia y Chile. Son varios los sistemas de integración de los órganos electorales: a) El sistema político, caracterizado porque lo integran partidos políticos, tiene como ventaja brindarle al elector libertad para ejercer el sufragio sin presión por parte de los poderes del Estado, y, además, logra una efectiva fiscalización de su pureza. Pero tiene como desventaja el peligro de que se quebrante la armonía de los organismos electorales por los apasionamientos políticos y las posibles alianzas de partidos para dañar la pureza del sufragio. b) El sistema administrativo, en virtud del cual los organismos electorales se integran con funcionarios del orden administrativo. La materia electoral es objeto de un servicio administrativo. Es peligroso porque los miembros de los organismos electorales están expuestos a las presiones del poder central. No obstante, puede crearse un órgano independiente que garantice la imparcialidad y pureza de las elecciones. c) El sistema judicial, caracterizado porque es el Poder Judicial el encargado de aplicar la materia electoral. Su ventaja consiste en entregarlo a personas expertas e imparciales, pero tiene la desventaja de recargar de trabajo al Poder Judicial al entregarle una materia compleja, y, además, lo expone a las presiones políticas y a las críticas apasionadas. d) El sistema mixto. Es una combinación de los anteriores o de otras modalidades. Los organismos electorales se constituyen con funcionarios del Poder Judicial, funcionarios administrativos y representantes de los partidos políticos. Con este sistema se trata de corregir los inconvenientes de los sistemas anteriores. e) El sistema de un Poder Electoral encargado de hacer las elecciones, referendos y plebiscitos, y conocer de sus impugnaciones, lo mismo que de la organización de los partidos políticos. Es el sistema que siguen nuestra Constitución y la Ley Electoral. El organismo superior (Consejo Supremo Electoral) funciona con magistrados nombrados por la Asamblea Nacional, y los órganos inferiores tienen representantes de los partidos. Es un sistema mixto.


populares, procedimientos especiales de protección de la Cons-titución, resolución de conflictos entre autoridades administrativas y tribunales de justicia o de éstos entre sí, así como otros procedimientos atípicos.

Como ya expresamos, el Derecho Constitucional permea todas las ramas jurídicas del Derecho. Por tal razón, el Derecho Constitucional es la base de las demás ramas del Derecho, superando la época en que era considerado como una disciplina de menor importancia. Pero no absorbe todo el Derecho, es únicamente un marco de referencia, dentro del cual el legislador ordinario debe actuar con libertad para promover los cambios que fueren necesarios.

Los tribunales constitucionales actúan dentro de esta amplitud, por lo que los magistrados deben tener una visión amplia y conocimiento general del Derecho. En el estudio comparativo entre la Constitución y la ley, interpretan las dos. No es fácil esta función.

Resulta difícil hacer una delimitación completa de las competencias del Tribunal Constitucional, pues en su fijación juegan factores políticos, económicos y sociales, pero sí es posible señalar la materia esencial a que obedece su función.

En resumen, en el sistema concentrado no todas las funciones de los tribunales constitucionales son de jurisdicción constitucional, y en el difuso la generalidad de la actividad judicial no es constitucional.

Conviene hacer una cierta referencia a la justicia internacional, en donde los actos y leyes de los Estados nacionales pueden ser revisados por un tribunal internacional. Poco desarrollada debido a los obstáculos que opone el concepto de soberanía, ha tenido sus principales manifestaciones, lentas y restringidas, en dos sectores: derechos humanos e integración económica.

Ya fue creada la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que toma como modelo la Comisión37 y la Corte Europea de Derechos Humanos, aunque tiene sus particularidades. La integración económica ha tenido poco éxito en Latinoamérica.

37 Actualmente suprimida.


4. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ADJETIVO Y ORGÁNICO

El Derecho Procesal Constitucional adjetivo es el que regula los

actos y procedimientos de los procesos constitucionales. El Derecho Procesal Constitucional orgánico se refiere a la

estructuración del órgano de control. En nuestro país se regula en la Constitución y en la Ley de Amparo (de carácter constitucional). También en la Ley Orgánica del Poder Judicial, con el Código de Procedimiento Civil como supletorio.

5. GARANTÍAS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS DE LA CONSTITUCIÓN

Las garantías fundamentales son los derechos individuales y sociales consagrados en la Constitución. Estos derechos se agrupan técnicamente en la parte dogmática, pero es posible encontrar algunos en la parte orgánica.

Por el contrario, las garantías de la Constitución son los medios procesales para proteger el cumplimiento de la misma cuando es infringida. Por ejemplo, el amparo, el recurso de inconsti-tucionalidad de la ley, la exhibición personal, el habeas data y el proceso de responsabilidad en contra de los funcionarios que gozan de inmunidad.

Pero es más apropiado distinguir entre los derechos y las garantías que sirven para protegerlos, lo mismo que a la Constitución (amparo, exhibición personal, recurso de incons-titucionalidad de la ley, etc.). Así lo hace nuestra Constitución de 1950 en el Título IV que se refiere a los “Derechos y Garantías”.

19

CAPÍTULO II

EL PROCESO CONSTITUCIONAL

1. CONCEPTO DE PROCESO CONSTITUCIONAL Proceso constitucional es el conjunto de actos, hechos y situaciones, concatenados y sucesivos, realizados en sede jurisdiccional a petición de parte o de oficio, con la finalidad de defender los derechos y libertades constitucionales violadas y, en general, toda la Constitución.

2. LA CONSTITUCIÓN COMO DETERMINANTE DEL PROCESO CONSTITUCIONAL

Según esta tendencia, son procesos constitucionales los que

tienen por objeto la protección del principio de la supremacía constitucional y de los derechos subjetivos públicos. Dentro de este amplio criterio se agrupan los recursos de inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento, el amparo, el habeas corpus, el habeas data, los procedimientos para solucionar los conflictos entre los poderes del Estado y entre otros órganos. También se incluyen en la lista de procesos al juicio político, la revocación del mandato, etc.

Como no es determinante el órgano, es posible que tales procesos se inicien y desarrollen ante los tribunales ordinarios, administrativos y especiales judiciales (órganos independientes con fisonomía judicial).

3. EL ÓRGANO DE CONTROL COMO DETERMINANTE DEL PROCESO CONSTITUCIONAL

Para esta posición doctrinal, solamente cuando las pretensiones

fundadas en disposiciones constitucionales son sometidas al


conocimiento de un órgano especial jurisdiccional, puede hablarse de un proceso constitucional o político, diferente de los demás.

Esta posición organicista no es de recibo y, como expresamos, ya fue superada, porque de la materia constitucional surgen los procesos constitucionales encaminados a protegerla en forma directa. Los países que tienen recursos de inconstitucionalidad, amparo, habeas corpus y otros, pero sin tribunal constitucional especializado, no tienen procesos constitucionales.

Se entiende por magistratura el órgano u órganos que ejercen jurisdicción constitucional. Como hemos podido observar, existen órganos de diferente índole que ejercen función jurisdiccional: el juicio político en el Parlamento, el sistema difuso ante la justicia ordinaria, órganos sui generis, etc. Está en boga la tendencia a centralizar el control constitucional en un órgano especializado.

Expresa K. C. Wheare que es posible comprender por qué los jueces están obligados a tomar decisiones que afectan la Constitución, ya que en caso de litigio tienen la obligación de decir lo que la ley es. Pero esta facultad los coloca en el campo de la controversia política, lo cual significa, además, que sus nombramientos son objeto de críticas y cabildeos, y los que nombran tienen en consideración las ideas de los aspirantes con respecto a la interpretación de la Constitución. Esto desacredita en parte la magistratura, si bien es curioso observar que en los Estados Unidos, Canadá y Australia a los tribunales supremos se les ve con respeto y aun muchas veces con simpatía.

La alternativa sería que los tribunales consideren válidas las leyes del cuerpo legislativo, y las que no deseen considerar válidas podrán reunirlas para someterlas a consulta popular en un referéndum. Ésta es la posición de Suiza con respecto a las leyes federales.

La solución de confiar estas decisiones a un tribunal especial, del que es ejemplo el Consejo Constitucional de la V República francesa, tiene la ventaja de alejar las controversias políticas de los tribunales, en donde sólo pueden decidirse las cuestiones legales ordinarias.

Considera que recurrir a los tribunales para imponer la Constitución resulta inevitable. Sin embargo, para que los tribu-


nales puedan cumplir con eficacia su función es preciso tanto una buena redacción de la Constitución como la capacidad de los propios jueces. No puede haber una eficaz función si se les encarga la interpretación de una Constitución que ha sido redactada con vagas frases emocionales.38

4. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES A. CLASIFICACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS

Los presupuestos procesales pueden ser de forma y de fondo. Los presupuestos procesales de forma son ciertos requisitos sin

los cuales no se constituye válidamente la relación procesal constitucional. Son presupuestos de forma: la demanda o recurso en forma; la capacidad para ser parte; la capacidad procesal; y la competencia.

Los presupuestos de fondo son aquellas condiciones necesarias para que pueda dictarse una sentencia estimatoria de fondo. Son presupuestos de fondo: la existencia de un derecho constitucional; interés en ejercitarlo; la calidad de titular del derecho constitucional violado (legitimación al causam activa) y la calidad de violador del derecho constitucional (legitimación ad causam pasiva). B. PRESUPUESTOS PROCESALES DE FORMA

a) Demanda o recurso en forma

Los arts. 11, 27 y 55 de la Ley de Amparo señalan los requisitos de interposición del recurso por inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento, del recurso de amparo y de la exhibición personal.

Por tal razón, la misma Ley de Amparo prevé que de oficio el órgano jurisdiccional revise tales requisitos y le conceda un plazo al recurrente de amparo o de inconstitucionalidad para que corrija los defectos.

38 Las Constituciones Modernas. Editorial Labor, S. A. Barcelona, España. 1971, págs. 124 y

125.


b) Capacidad para ser parte

Es la aptitud para ser sujeto del proceso constitucional. Equivale a la capacidad de disfrutar de derechos y de contraer obligaciones.

En el recurso directo de inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento, la capacidad para ser parte es restringida, pues sólo los ciudadanos pueden ser parte recurrente, quedando excluidos los extranjeros y las personas jurídicas públicas y privadas.

En el amparo, tienen capacidad para ser parte todas las personas naturales y jurídicas (de carácter público o privado) con las limitaciones a que están sujetas estas últimas y los extranjeros, como lo expresamos en el amparo. Por lo tanto, tales personas pueden interponerlo.

El habeas corpus se concede a todos los habitantes. Es una acción popular. Todos ellos pueden ser partes. c) Capacidad procesal

Es la aptitud para comparecer por sí solo al proceso constitucional. Equivale a la capacidad de contraer obligaciones, adquirir derechos y ejercerlos por sí solo, sin la autorización o representación de otro. Por ejemplo, en el recurso de inconstitucionalidad contra la ley, decreto o reglamento, existe una capacidad procesal especial de dieciséis años para interponerlo, que es la edad con la que se adquiere la ciudadanía, y sólo el ciudadano puede interponerlo. No es necesario que lo interpongan sus representantes legales. En el amparo, por el contrario, se exige la mayoría de edad para poder comparecer por sí solo al proceso. Las personas jurídicas, los menores e incapaces lo pueden hacer por medio de sus representantes. d) Competencia

Del recurso de inconstitucionalidad contra la ley, decreto o reglamento, la Corte Plena de la Corte Suprema de Justicia es la competente para conocer y sentenciar.


En el amparo, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia es la competente para conocer y decidir. Se interpone ante la Sala Civil del Tribunal de Apelaciones respectivo y después se envía a aquella Sala para su decisión.

De la exhibición personal conoce la Sala Penal del Tribunal de Apelaciones respectivo. C. PRESUPUESTOS PROCESALES DE FONDO

a) La existencia de un derecho constitucional

Es preciso que exista y se invoque un derecho constitucional y no uno concedido por ley ordinaria.

En el recurso de inconstitucionalidad contra la ley, decreto o reglamento es necesario señalar el derecho o disposición consti-tucional violados, porque se permite este recurso por violaciones de fondo o de forma en el proceso de formación de la ley.

En el amparo debe señalarse el derecho constitucional violado y el concepto de violación.

b) Interés en ejercitar el derecho

En el recurso de inconstitucionalidad contra la ley, decreto o reglamento, el interés es general y no se exige que el recurrente demuestre un interés particular por el perjuicio que le causa la violación. Es un recurso abstracto.

En cambio, en el amparo el recurrente debe estar interesado personalmente por el perjuicio o el inminente peligro de perjuicio por la violación de un derecho constitucional.

c) Legitimación activa y pasiva

En el recurso de inconstitucionalidad contra la ley, decreto o reglamento, el titular del derecho que puede interponer el recurso es el ciudadano (legitimación activa), y el representante legal del órgano que dicta la norma señalada es el legitimado pasivamente, o sea, contra el cual se interpone el recurso.

En el amparo está legitimado activamente para interponer el recurso el perjudicado, o el que se encuentre en inminente peligro


de serlo por la violación del derecho constitucional, y está legitimada pasivamente la autoridad que por su actuación u omisión viola el derecho del recurrente.

5. LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL La sentencia o juzgamiento constitucional tiene las características siguientes: es un acto procesal que pone fin al recurso o proceso constitucional; el juez juzga sobre la constitucionalidad del acto o la ley, en una confrontación entre la Constitución y la ley para averiguar si ésta es compatible o incompatible con aquélla; el juez constitucional necesita tener una visión amplia del Derecho, de la política y de las ciencias auxiliares del Derecho; la función del juez constitucional es aplicar e interpretar la Constitución, decidir la controversia y crear claridad; las sentencias de estos jueces tienen trascendencia política, social y económica, afectando el equilibrio de los poderes del Estado; el principio de congruencia no se aplica, entre otros casos, en el recurso de inconstitucionalidad de la ley, porque el juez constitucional puede promover de oficio la inconstitucionalidad de otros artículos que no fueron impugnados, y declarar de oficio la inconstitucionalidad de la ley al conocer de un caso concreto; el juez constitucional puede dictar sentencias aditivas, normativas y apelativas y otras, dentro de una tipología amplia propia del Derecho Procesal Constitucional; el juez constitucional tiene normas propias para interpretar la Cons-titución, que le permiten cumplir su función con más libertad y amplitud; la sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley produce cosa juzgada formal y material, y tiene efectos erga omnes, desapareciendo del ordenamiento jurídico, y convirtiendo así al juez constitucional en legislador negativo, o en positivo cuando dicta sentencias normativas o aditivas39; las sentencias de la

39 Expresa Kelsen que este poder de poner en vigor normas, acentúa el carácter legislativo

de la función del tribunal constitucional. Pero sólo lo puede hacer en relación con las normas que habían sido puestas en vigor por el legislador regular (El Control de la Constitucionalidad de las Leyes. Estudio Comparado de las Constituciones de Austria y Norteamérica. Traducción


jurisdicción constitucional son creativas y tienden al cambio, y surgen de la tensión entre la necesidad de mantener la continuidad de la jurisprudencia constitucional de acuerdo con los cambios económicos, políticos y sociales; la parte considerativa de la sen-tencia constitucional produce cosa juzgada cuando fuere la razón determinante para tomar la decisión de la parte dispositiva. 40

de Domingo García Belaúnde. Revista Jus et Veritas. Núm. 6, Perú, junio de 1993, págs. 37 y 38).

40 Nuestra jurisprudencia ordinaria normalmente estima que los Considerandos sirven para precisar el alcance verdadero de lo que dispone el fallo en la parte dispositiva de la sentencia (S. 11:00 a.m. del 26 de junio de 1946, B. J., pág. 13519). También le concede a los Considerandos un valor decisivo cuando son determinantes para tomar la resolución de la parte dispositiva. La Corte Suprema ha dicho: a) Cuando en la parte resolutiva de la sentencia se dispuso solamente que ha lugar a las excepciones de que se ha hecho referencia en los Considerandos, los fundamentos de éstos trascienden a lo dispositivo, pues sin ellos no podría subsistir por sí solo (S. 10:30 a.m. del 11 de mayo de 1949, B. J., pág. 14658). b) Los Considerandos producen cosa juzgada cuando envuelven decisiones (S. 10:00 a.m. del 29 de mayo de 1950. B. J., pág. 15097).

27

CAPÍTULO III

TIPOS DE PROCESOS CONSTITUCIONALES

1. LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD

En estricto Derecho, la jurisdicción constitucional de la libertad

es la que tutela los derechos fundamentales a través de los procesos constitucionales: amparo, habeas corpus, inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento, y habeas data.

La doctrina más amplia acepta la división de remedios de defensa en indirectos, complementarios y específicos.

Son indirectos cuando la tutela de los derechos constitucionales se puede presentar en los juicios ordinarios o en lo contencioso administrativo. En nuestro país, la constitucionalidad de las leyes puede ser objeto de la sentencia de los jueces ordinarios, quienes están obligados a respetar la supremacía de la Constitución y a velar que se cumplan los derechos humanos. En Francia, el Consejo de Estado también tutela derechos fundamentales. En el contencioso administrativo de algunos países los actos subjetivos y normativos de la administración pública pueden ser impugnados tanto por vicios de ilegalidad como de inconstitucionalidad.

Los remedios complementarios tienen por objeto la sanción de la violación, ya sea consumada o ya sea irreversible. Estos remedios pueden ser: la reparación patrimonial por la responsabilidad del Estado y el juzgamiento de los funcionarios de mayor jerarquía por la Corte Suprema, por la Asamblea Nacional o por los tribunales comunes, previa su desaforación por la Asamblea Nacional. Este último sistema es el seguido en nuestro país.

Existen remedios específicos, directos y generales reparadores de defensa de los derechos fundamentales: a saber: los «writs»


anglosajones; el «referé» francés; el procedimiento de urgencia italiano; el amparo español y latinoamericano; el habeas data; etc.

2. LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL ORGÁNICA En esta jurisdicción se resuelven los conflictos entre los órganos del poder.

Tiene su origen en la Constitución estadounidense, después pasa a otras constituciones, atribuyéndosele a los tribunales consti-tucionales de los países donde éstos existen. En Latinoamérica, en los países donde no existen tales tribunales, la competencia la tiene la Corte Suprema de Justicia.

En nuestro país le corresponde al Pleno de la Corte Suprema de Justicia resolver los conflictos entre los distintos poderes del Estado, y a la Sala de lo Contencioso Administrativo conocer y resolver los conflictos administrativos entre los órganos de la Administración Pública, y entre éstos y los particulares, y además los conflictos que surjan entre las Regiones Autónomas y entre éstos y los organismos del Gobierno Central.41

Otra materia de la jurisdicción constitucional orgánica es el órgano constitucional de control previo, objeto de estudio en otro capítulo. 3. LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL Y

COMUNITARIA

Las materias fundamentales de esta jurisdicción son las siguientes: la tendencia a armonizar los textos constitucionales internos con las disposiciones transnacionales; la decisión de los conflictos ocasionados por las disconformidades entre las normas externas y la Constitución; la solución del conflicto de las normas internas con las normas y principios de Derecho internacional y comunitario.

41 Arts. 27 inc. 2 y 35 incs. 2 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

29

CAPÍTULO IV

PRESUPUESTOS DE EXISTENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

1. BREVE INTRODUCCIÓN Sobre el tema existe un buen número de opiniones y matices; unos autores son rigurosos y exigen todos los requisitos indicados en toda su extensión; otros exigen los mismos requisitos, pero atenuados; hay quienes exigen tres requisitos esenciales: Constitución rígida, control constitucional independiente y legitimación amplia de los particulares agraviados; por último, existen otros menos exigentes. Lo expuesto da lugar a clasificar los sistemas en completos e incompletos.

Por nuestra parte, creemos en los sistemas completos. A continuación haremos el análisis de sus elementos.

2. CONSTITUCIÓN RÍGIDA La Constitución es la ley superior del ordenamiento jurídico y ninguna de las demás normas pueden oponérsele. Para que tal supremacía funcione es preciso darle rigidez, lo cual consiste en exigir procedimientos diferentes y más severos para reformarla, que los exigidos para la ley ordinaria. Si pudiera ser reformada por una ley ordinaria, la Constitución sería flexible y todas las leyes serían constitucionales. Además, para proteger esa rigidez, es preciso crear procedimientos de defensa y el órgano competente para imponerla.

La rigidez proviene del funcionamiento de un órgano constituyente reformador y de un procedimiento distinto y más


severo del empleado para reformar la ley ordinaria (dos tercios o cuatro quintos de los diputados del congreso, o esos porcentajes más dos legislaturas).

Es bueno aclarar que existen distintos grados de rigidez, partiendo del más simple de mayoría superior a la ley ordinaria, aceptado por James Bryce, quien dice: “Podemos ahora pasar al examen del otro tipo de constituciones que hemos convenido en llamar rígidas y cuyo carácter específico consiste en que todas poseen una autoridad superior a la de las otras leyes del Estado y son modificadas por procedimientos diferentes a aquellos por los que se dictan y revocan las leyes”.42

Algunas constituciones son más rígidas, pues exigen otros requisitos además de la mayoría especial: plebiscito, referendo, dos legislaturas, un determinado número de años para poder ser reformadas. Otras expresan claramente las materias que no pueden ser objeto de reforma parcial, y en el extremo aparecen las que ni siquiera contemplan procedimiento de reforma.

Considera el citado autor que las rígidas son más modernas, acomodándose las flexibles a los principios de las primeras formas de organización social. Con visión profética expresó que las rígidas prevalecerían sobre las flexibles, lo cual ahora es una realidad, ya que todas las constituciones democráticas son rígidas, y señala a la Constitución de los Estados Unidos como el más notable ejemplo de Constitución rígida, convertida por su éxito como modelo a imitar por otras repúblicas, como los Estados del mundo antiguo hicieron con Inglaterra para organizar sus gobiernos más o menos libres durante el siglo XIX. Cita a México, Centroamérica y América del Sur como países que han adoptado constituciones rígidas.

Por otra parte, expone las causas por las que se dictan constituciones rígidas: i) El deseo de los ciudadanos de asegurar sus derechos y limitar la acción de los gobernantes. ii) El deseo de los ciudadanos, o del gobernante que quiere agradar al pueblo, de

42 Constituciones Flexibles y Constituciones Rígidas. Centro de Estudios Constitucionales.

Madrid, 1988 pág. 64 y sigts.


promulgar en términos positivos y definidos la forma de gobierno preexistente y evitar con ello posteriores controversias sobre el tema. iii) El deseo de muchas personas de una comunidad política en proceso de fundación de dar cuerpo, en un documento que lo asegure y lo haga popularmente comprensible, a la forma bajo la que quieren ser gobernadas. iv) El deseo de comunidades separadas o pertenecientes a una misma comunidad, de establecer los términos bajo los cuales van a ser tutelados sus derechos e intereses y la acción conjunta efectiva de los asuntos comunes asegurados por el gobierno. Las dos primeras causas se relacionan con un Estado que ya existe y decide cambiar Constitución; las otras dos con la creación de un nuevo Estado, como podría ser una federación.43

La rigidez puede ser mantenida y aún fortalecida. No obstante, puede ser disminuida según la intensidad de las mutaciones constitucionales, los hábitos jurídicos, la costumbre, el grado cultural del país y el ordenamiento jurídico ordinario. Por tal razón, pueden existir constituciones rígidas fáciles de modificar, y flexibles, como la inglesa, con áreas rígidas y en general no fáciles de modificar.

La gran transformación que sufre la Constitución por las leyes, los usos y la interpretación es reconocida por Bryce. Expresa: “Mientras tanto, observaremos que el legislativo tanto como los usos al llenar las fallas de la Constitución, y la interpretación al explicar su aplicación a una serie de casos nuevos, como proceden de extremos que las palabras no aclaran expresamente, ensanchan y desarrollan una Constitución y pueden transformarla después de un largo período en algo diferente de lo que vieron quienes presenciaron su infancia”.44

Para un sector doctrinal, una Constitución parcialmente rígida, con uno o más segmentos rígidos, es el elemento mínimo o inicial para estructurar un sistema de control constitucional.

43 Constituciones Flexibles y Rígidas. Ob. cit., págs. 69, 116 y sigts. 44 Constituciones Flexibles y Rígidas. Ob. cit., págs. 90 y 91.


3. ÓRGANO DE CONTROL INDEPENDIENTE El órgano de control debe ser independiente de los controlados.45 La subordinación al controlado lo vuelve inoperante. Esta independencia tiene que reflejarse en la realidad mediante sus actuaciones, prestigio y prudencia.

Los sistemas de autocontrol legislativo (como los de la extinta Unión Soviética y de sus países satélites, y los de nuestra Constitución Federal de 1824 y la del Estado Independiente de Nicaragua de 1838), no son aceptables. En los países democráticos, el órgano de control es por lo común independiente del controlado, aunque muchas veces no se logra tal independencia por las razones siguientes: los magistrados constitucionales son nombrados y destituidos por el Parlamento, lo que permite una fuerte influencia del legislativo sobre el órgano de control; se suma a ello la poca cultura democrática y el irrespeto a la independencia de los poderes del Estado. Por tal razón, un buen sistema de nombramiento y remoción es muy importante para asegurar la independencia del órgano controlador.

4. POTESTADES DECISORIAS

Para la estructuración de un eficiente y completo sistema de control constitucional, es preciso que éste tenga el poder de decidir definitivamente si inaplica la ley al caso concreto (sistema difuso) o la deroga (sistema europeo).

Si la resolución sólo es indicativa o recomendativa para el órgano controlado (a la Asamblea Legislativa46 o cualquier otro órgano legislativo) para que derogue a su arbitrio, el sistema se convierte en sistema de autocontrol del órgano controlado, no

45 Son muy gráficas y simpáticas las expresiones de Karl Loewenstein: “El parlamento que

ha emitido la ley es el menos apropiado para convertirse en defensor de la Constitución. Los conejos no son, generalmente, los guardianes más seguros del jardín.” (Teoría de la Constitución. Editorial Ariel, S. A. Barcelona, pág. 317).

46 En la Constitución de 1848 (art. 74 inc. 9) la Corte Suprema hacia las observaciones de inconstitucionalidad y le correspondía al Poder Legislativo resolver. Éste es un autocontrol.


aceptable. Este sistema se establecía en el primitivo proyecto de nuestra vigente Ley de Amparo de 1988, pero no prosperó.47

5. LEGITIMACIÓN DE LOS INTERESADOS PARA ENJUICIAR EL ACTO INCONSTITUCIONAL

Existen sistemas en que sólo a ciertas entidades, excluyendo a los particulares perjudicados, se les concede el derecho para iniciar y

47 Expresa Kelsen que si se quiere que la Constitución sea efectivamente garantizada, es

preciso que el acto o las normas generales sean anuladas por la sentencia. La Constitución que no tiene la garantía de la anulabilidad de los actos inconstitucionales no es plenamente obligatoria en su sentido técnico. Si se mantienen válidos los actos y leyes inconstitucionales, no pudiendo anularse, la Constitución no es más que un deseo sin fuerza obligatoria. De aquí que toda ley, reglamento o acto jurídico realizado por los particulares tendría una fuerza jurídica superior a la Constitución, a la cual, sin embargo, se encuentran subordinados, y de la cual deriva su validez. Esta debilidad contrasta con la rigidez a que se somete la reforma de la Constitución. Se pregunta que para qué tantas precauciones de rigidez si en realidad la Constitución se encontraría casi desprovista de fuerza obligatoria. Considera que una Constitución que no prevé un tribunal constitucional para la anulación de los actos inconstitucionales, no se encuentra desprovista de sentido jurídico, pues su violación puede tener una cierta sanción cuando existe al menos la responsabilidad ministerial dirigida contra ciertos órganos asociados en la confección de los actos inconstitucionales, pero no es muy eficaz porque deja subsistir las leyes inconstitucionales. Dentro de este débil sistema no se admite que la Constitución indique un procedimiento único ni que consagre los principios en cuanto al contenido de las normas. La Constitución en su texto señala procedimientos y lo que no deben contener las normas, pero si se admite que las leyes inconstitucionales son válidas, en realidad pueden ser hechas de otra manera y sobrepasar el contenido asignado en la Constitución. Una Constitución que puede ser violada por las leyes sin que éstas puedan ser anuladas tiene, frente a los grados inferiores del orden estatal, el mismo valor que tiene el Derecho internacional frente al Derecho interno. Una violación al Derecho internacional por el Derecho interno tiene como consecuencia la posibilidad de ir a la guerra contra el Estado infractor, sanción de tipo penal. Igualmente, una Constitución que ignora la justicia constitucional tiene, como una reacción contra la violación de la Constitución, la sanción penal que ofrece la responsabilidad ministerial. La fuerza obligatoria mínima del Derecho internacional, conduce a muchos autores a negarle el carácter de Derecho. Motivo semejante se opone al fortalecimiento técnico del Derecho internacional mediante un tribunal internacional dotado de poderes de anulación y los que se oponen al incremento de la fuerza obligatoria de la Constitución mediante la organización de un tribunal constitucional. (Estudio Comparado de las Constituciones de Austria y Norteamérica. Jus et Veritas. 6 de junio de 1993. Núm. 6, págs. 37, 40 y 88).


continuar el proceso de control. Otros, más amplios, le conceden derecho de control a los particulares agraviados. Esta amplitud llega a su máximo con el otorgamiento de la acción popular.

Nos adherimos al sistema completo o amplio de legitimación y desechamos al incompleto o restringido. Así lo exige el sistema democrático48 y la mejor defensa de los derechos humanos y la Constitución en general.

48 Expresa Kelsen que la más fuerte garantía es autorizar la actio popularis. Así, el tribunal

constitucional entraría al examen de la regularidad de los actos sometidos a su jurisdicción, en especial las leyes y reglamentos, a solicitud de cualquier particular. El interés político de la eliminación de los actos irregulares recibiría indiscutiblemente la más radical satisfacción. No recomienda esta solución por el gran peligro de acciones temerarias y el riesgo insoportable del congestionamiento de procesos. Señala otras soluciones; a saber: autorizar y obligar a todas las autoridades públicas que al aplicar una norma tengan duda sobre su regulación, a interrumpir el procedimiento en el caso concreto y a interponer ante el tribunal constitucional demanda razonada para el examen y anulación eventual de la norma; también se podía otorgar este poder exclusivamente a ciertas autoridades superiores (ministros y cortes supremas) o restringido a los tribunales, bien que la exclusión de la administración no sea perfectamente justificable. Propone un acercamiento del recurso de inconstitucionalidad a la actio popularis, remitiendo a la parte de un proceso judicial o administrativo a interponerlo contra las resoluciones de estas autoridades. No se trata de una acción directa de los particulares, sino de un medio indirecto para provocar que la autoridad judicial o administrativa se adhiera al criterio de la parte solicitante y presente la demanda de nulidad. Somete a análisis la creación de un Defensor de la Constitución ante el tribunal constitucional que, a semejanza del Ministerio Público en el procedimiento penal, inicia de oficio el procedimiento de control de constitucionalidad. Este funcionario debe estar revestido de todas las garantías imaginables, frente al gobierno y al Parlamento. Cabe la posibilidad de que el tribunal constitucional inicie de oficio el procedimiento de control contra una norma general, a saber: cuando llamado a examinar la legalidad de un reglamento se encuentra con la inconstitucionalidad de la ley con la cual el reglamento está en contradicción; cuando el tribunal es llamado a decidir sobre la regularidad de ciertos actos jurídicos individuales de los cuales sólo su legalidad es inmediatamente puesta en cuestión, no siéndolo su constitucionalidad más que mediatamente. En tales casos el tribunal interrumpirá el procedimiento relativo al caso concreto y procederá de oficio al examen de la norma que él habría debido aplicar al caso. Si anula, deberá resolver el litigio correspondiente como si la norma anulada no hubiese nunca sido aplicada (Estudio Comparado de las Constituciones de Austria y Norteamérica. Ob. cit., Núm. 6, págs. 38 y 39).


6. CONTROL CONSTITUCIONAL SOBRE TODA LA ACTIVIDAD ESTATAL

Un sistema completo debe controlar a todos los órganos y poderes y a todo ordenamiento jurídico inferior a la Constitución. La Constitución obliga a todas las autoridades y personas. También son objeto de control las reformas constitucionales que violan los trámites fundamentales para realizarla (falta de dos legislaturas, falta de la mayoría especial, etc.) y las reformas a las disposiciones constitucionales de fondo, irreformables por ser objeto únicamente de reforma por el Poder Constituyente de la reforma general.

Pero ya hemos visto que ciertas materias y órganos no son controlables: cuestiones eminentemente políticas, declaración de guerra, declaración del estado de emergencia, salvo que éste suspenda los derechos y garantías, que prohíbe hacerlo la Constitución, o sea notoriamente improcedente su declaración; las decisiones del Poder Electoral sobre materia electoral; etc.

En ciertos países también existen ciertas partes o disposiciones de la Constitución no controlables. Expresa K. C. Wheare que: a) Las dificultades que se presentan ante los tribunales cuando se les pide que impongan o adapten las declaraciones de derechos de una Constitución, impulsan a los autores de ésta a declarar que ciertos derechos no sean considerados como una recopilación de normas legales cuya ratificación y aplicación se confía a los tribunales, sino que se consideren más bien como una afirmación de objetivos deseables. Este criterio lo adoptó la Constitución irlandesa y lo siguió la Constitución de la India. En la Constitución irlandesa, el art. 45 establece los principios directivos de política social, y afirma que ellos pretenden ser una orientación general para el cuerpo legislativo. La aplicación de estos principios en la elaboración de las leyes incumbe exclusivamente al cuerpo legislativo y no es de la competencia de tribunal alguno en ninguna de las estipulaciones de esta Constitución. b) En algunos casos, la Constitución expresa-mente dispone que parte de sus preceptos no pueden ser controlados por la jurisdicción de los tribunales. Por ejemplo, la


Constitución de Irlanda y la de la India disponen que ningún tribunal podrá conocer sobre las medidas en que las leyes del Parlamento están en consonancia con las declaraciones de principio de política social contenidas en la Constitución. En otros países donde las constituciones guardan silencio sobre si los tribunales están autorizados o no para declarar la inconstitucionalidad, éstos raras veces se atreven a pronunciarse sobre la inconstituciona-lidad.49

49 Constituciones Modernas. Ob. cit, págs. 51 y 107.

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CAPÍTULO V

PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL

1. IDEAS GENERALES En el Derecho Procesal Constitucional se aplican varios principios; unos pertenecen a los diferentes derechos procesales: penal, civil, etc., y otros son propios de nuestra rama o pertenecen a los principios generales del Derecho Procesal.

Por otra parte, unos son de mero procedimiento y otros de fondo o de interpretación. Son muy útiles: sirven para legislar científicamente, aplicar correctamente los procedimientos e inter-pretar la Ley de Amparo y los derechos constitucionales.50

2. PRINCIPIO DE IMPULSO OFICIAL En el control constitucional basta que las partes inicien el procedimiento para que el órgano de control actúe de oficio y en forma rápida. No se puede invocar la falta de gestión de las partes para que el procedimiento permanezca paralizado. No existe caducidad.51

Por otra parte, los términos deben ser fatales, y una vez vencidos el órgano debe continuar de oficio con el trámite siguiente. También, de oficio, debe recabar pruebas.

Nuestro sistema tiende al impulso oficial, pero no lo desarrolla en toda su extensión, como veremos más adelante.

50 Para profundizar sobre los principios procesales, véase al destacado procesalista

argentino Adolfo E. C. Borthwick (Principios Procesales. Editorial Mave. Buenos Aires, Argentina, 2003; Nociones Fundamentales del Proceso. Editorial Mave. Buenos Aires, Argentina, 2000).

51 Art. 5 incs. 1 y 4 de la Ley de Amparo.


3. PRINCIPIO DE INFORMALIDAD Los actos procesales del proceso constitucional deben estar libres de formalidades que no tengan por objeto la seguridad y el derecho a la defensa.52 Muchos de sus actos podrán hacerse por escrito, de palabra, por fax, telefonograma, teléfono, etc., fundamentalmente en el habeas corpus. Los trámites procesales deben ser simples. El acto procesal, aunque tenga irregularidades, surtirá sus efectos si cumple con su función. No hay nulidad sin perjuicio. La nulidad solamente debe ser decretada cuando así lo disponga expresamente la ley.

Las nulidades deben ser subsanadas de oficio o a petición de parte, reponiendo el acto omitido o irregular, sin abrir incidentes.

Generalmente las nulidades pueden ser subsanadas, a menos que lesionen el derecho a la defensa. Como consecuencia, si al tiempo de dictar sentencia se detectan nulidades, el juez las rechaza, dicta sentencia de fondo y convalidará las omisiones o irregularidades.

Los artículos 12 y 28 de la Ley de Amparo conceden a los recurrentes en el recurso por inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento, y en el recurso de amparo, un plazo para llenar las omisiones de forma, y si no lo hacen se tendrían como no interpuestos, siguiendo el principio de informalidad.

4. PRINCIPIOS DE GRATUIDAD

La justicia es gratuita, expresa el art. 165 de la Constitución, y en el art. 34 inc. 7 de la Constitución se aplica concretamente este principio al conceder al procesado ser asistido gratuitamente por un intérprete si no comprende o no habla el idioma empleado por el tribunal. La gratuidad significa que el Estado no cobra por administrar justicia.53

52 Este principio lo contemplan los arts. 8 inc. 2, 120 y otros del Código Procesal Penal. 53 Este principio y el de celeridad procesal son contemplados por el art. 8 del Código

Procesal Penal.


Para quienes tienen recursos económicos suficientes, con esto basta. Pero para los pobres, el principio de gratuidad no funciona por cuanto las partes deben hacer cuantiosos gastos adicionales (pagar abogado, buscar pruebas, etc.). Para llevar asistencia jurídica a los pobres se han ideado varios sistemas: defensa a cargo de los colegios de abogados; defensa a cargo de empleados estatales; defensa por Organizaciones No Gubernamentales; sistema de Seguro Social. Nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial sigue el sistema de crear oficinas públicas de defensa. Los defensores públicos ya están funcionando en lo penal. Para cubrir mayor cantidad de casos es conveniente poner a funcionar varios de tales sistemas.

5. PRINCIPIO DE CELERIDAD Es uno de los principios fundamentales de todo proceso, principalmente de los constitucionales, pues tiene por objeto la defensa de la Constitución y de los derechos humanos consagrados en ella. Las pretensiones constitucionales requieren de atención y resolución rápida.54

Este principio exige, entre otras, las condiciones siguientes: plazos cortos y fatales, impulso oficial, actuaciones oficiosas, ausencias de crisis procesales (incidentes, traslados, impulso de parte, saltos procesales, suspensiones e interrupciones procesales, etc.).

Pero la celeridad no debe destruir la seguridad. El proceso debe ser rápido para no brindar justicia tardía, pero se debe tener cuidado de tomar todas las precauciones para no juzgar mal por la celeridad, lo que es tan grave como la justicia tardía. Justicia precipitada no es justicia.

Este principio está reconocido en el art. 5 de la Ley de Amparo.

6. PRINCIPIO DE BUENA FE

El juicio es un proceso dialéctico donde deben imperar la lealtad y la buena fe. El Estado no puede permitir que el proceso sea una

54 Art. 5 incs. 1, 3 y 4 de la Ley de Amparo.


lucha en la cual las partes usen estratagemas, trampas y argucias para triunfar ante la pasividad del juez.55 Esta forma de actuar es contraria a los fines del proceso.

El juez debe controlar el cumplimiento de este principio, por lo cual se le deben otorgar facultades para rechazar incidentes o gestiones notoriamente improcedentes o que tiendan a atrasar el juicio, lo mismo que a imponer sanciones a los infractores.

El art. 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece este principio. Dice así:

“Actuación de los sujetos procesales. Art. 15. Todas las personas que participen en un proceso judicial, deben respetar las reglas de la buena fe y actuar con lealtad, respeto, probidad y veracidad. Los Jueces y Tribunales no deben permitir que se viertan de palabra o que corran en los escritos expresiones indecorosas, injuriosas o calumniosas. Mandarán a borrar o tachar las que hayan escrito y podrán, si el caso lo exigiese, devolver de oficio los escritos proveyendo: que la parte use de su derecho con la moderación debida. Los Juzgados y Tribunales deben rechazar fundadamente toda argumentación que se formule con manifiesto abuso de derecho o entrañe fraude a la ley. Los Juzgados y Tribunales ejercen potestad disciplinaria con respecto a las actuaciones de las partes en el desarrollo del proceso, de conformidad con lo establecido en la ley”.

7. PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN

Representa el contacto directo del juez con el proceso.56 Para tal efecto debe asistir a las audiencias, y actos procesales, y participar activa y personalmente en ellos, además, recibir las pruebas. Funciona principalmente en el juicio oral. La oralidad no existe en

55 Art. 5 inc. 2 de la Ley de Amparo. 56 Lo contemplan los arts. 13 y 282 del Código Procesal Penal. El proceso penal es

acusatorio y oral. Esta oralidad se funda en la expresión oral, el principio de concentración, el principio de inmediación y el principio de publicidad.


el proceso constitucional, pero la Sala de lo Constitucional con frecuencia invita a las partes a exponer verbalmente sus preten-siones. Son muy útiles para ilustrar a los magistrados.

8. PRINCIPIO DE LEGALIDAD CONSTITUCIONAL El pueblo tiene derecho a que la Constitución se aplique en forma preferente57 y efectiva. Para ello deben establecerse las garantías y procedimientos para que el interesado pueda recurrir a los tribunales a reclamar la protección de sus derechos violados por las autoridades, quienes están obligados a respetar (como también las personas de carácter privado) la Constitución. En la jurisdicción constitucional prevalece el principio de legalidad constitucional sobre el de legalidad.

Varios principios se derivan de éste, los cuales se estudiarán a continuación. A. GRAVEDAD MÁXIMA POR VIOLACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

La ley suprema de la República es la Constitución, por lo que la violación de sus principios, normas y valores constituye la más grave violación jurídica, sancionada con la nulidad. Es la doctrina seguida por el art. 182 de la Constitución, que sanciona con nulidad absoluta las leyes, tratados, órdenes o disposiciones que se le opongan o alteren. B. NO ES CONVALIDABLE LA VIOLACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

Los actos violatorios a la Constitución no pueden ser convalidados ni subsanados retroactivamente. Se anulan retroac-tivamente, salvo situaciones consolidadas dignas de protección, como lo dispone el art. 22 de la Ley de Amparo. Nuestra Ley de Amparo limita este principio al permitir la aceptación del acto

57 Los arts. 194 del Código de Procedimiento Civil, 182 de la Constitución Política, 4 de la

Ley Orgánica del Poder Judicial y 5 de la Ley de Amparo, establecen la aplicación preferente de la Constitución.


como motivo de improcedencia del amparo,58 sin perjuicio de las otras acciones o recursos que tenga el agraviado.

En el recurso de inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento existe un plazo de caducidad de sesenta días para interponerlo, pero subsiste el derecho de impugnarlos cuando sean aplicados al caso concreto, o a través del amparo. En varios sistemas no existen plazos de prescripción y caducidad en los recursos de amparo, inconstitucionalidad de la ley y la exhibición personal. C. ES IMPRESCRIPTIBLE EL DERECHO PARA RECLAMAR TAL VIOLACIÓN

Como no es convalidable la nulidad constitucional, el derecho

para solicitar la nulidad es imprescriptible mientras dure la violación, salvo aceptación del acto. La acción para reclamar la violación a la Constitución y los derechos fundamentales en ella consagrados son imprescriptibles, salvo los derechos patrimoniales.

Este principio tiene en nuestra Ley de Amparo varios límites. No se aplica con la amplitud deseada.

9. PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL

Lo que se quiere con este principio es ahorrar tiempo, energía y dinero, teniendo en cuenta el tipo de proceso. Éste es un principio muy importante que lo contempla nuestra Ley de Amparo, y coadyuva con el principio de celeridad.

10. PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL

En virtud de este principio las partes deben tener igualdad de oportunidades durante todo el proceso para poder alegar, probar e invocar sus pretensiones. Este principio de igualdad procesal es una aplicación del principio de igualdad ante la ley.

58 Art. 51 inc. 3 de la Ley de Amparo.


11. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD PROCESAL

El principio de publicidad tiene por objeto permitir a las partes la intervención en el proceso constitucional para esgrimir sus derechos y defensas.59 También permite que el pueblo pueda fiscalizar la administración de justicia por medio de cualquier ciudadano o por los medios de comunicación.

12. PRINCIPIO DE APLICACIÓN DE LA DISPOSICIÓN MÁS FAVORABLE AL RECURRENTE

Se refiere a los derechos humanos y tiene su origen en la doctrina de la Suprema Corte de los Estados Unidos.

Cuando están de por medio los derechos humanos debe aplicarse la norma más favorable al recurrente. Cuando varias normas coinciden a regular el caso debe aplicarse lo más favorable al recurrente. Por ejemplo: una norma constitucional más favorable al recurrente y otra consagrada en un tratado menos favorable o viceversa.

13. PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Está consagrado en el art. 34 inc. 1 de la Constitución y la desarrolla el art. 2 del Código Procesal Penal. Es una presunción iuris tantum. El citado artículo expresa que la inocencia se presume mientras no se pruebe la culpabilidad conforme a la ley. Esta presunción cae hasta que se dicta la sentencia definitiva que le ponga fin al juicio, en el cual se haya otorgado garantía para la defensa del enjuiciado.

La presunción de inocencia tiene como consecuencia el principio de la subsidiaridad de la prisión preventiva, en virtud de la cual solamente se decreta cuando no pueden aplicarse las otras medidas precautelares menos gravosas. El art. 168 del Código Procesal Penal

59 En el art. 4 del Código Procesal Penal se consagra el derecho de defensa material y

técnica. Se garantiza un defensor público a las personas que no tengan dinero para pagar un abogado particular.


dispone que la privación de la libertad sólo procede cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. Convierte al imputado en un sujeto del proceso y no en un objeto.

Se ha dicho que tiene su origen en el art. 39 de la Carta Magna inglesa de 1215, que dice así: “Ningún hombre libre será arrestado, o detenido en prisión o desposeído de sus bienes, proscrito o desterrado, o molestado de alguna manera; y no dispondremos sobre él, ni lo pondremos en prisión, sino por el juicio legal de sus pares, o por la ley del país”; pero no es así: se refiere solamente a la nobleza y no al pueblo; lo que aplica es el principio nulla poena sine iudicio, de donde surge el due procesos of law (debido proceso).

Su verdadero origen está en la Declaración Francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, producto de la Ilustración: Voltaire, Rousseau, Montesquieu, Diderot y D´ Alembert, estos dos últimos iniciadores de la Enciclopedia, vehículo de expresión de la Ilustración. La Ilustración luchó contra el Estado absolutista, la Iglesia y la nobleza, favorecía la razón y el Derecho Natural.

El art. 9 de dicha Declaración dice: “Debiendo presumirse todo hombre inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona, debe ser severamente reprimido por la ley”.

Esta presunción de inocencia fue impugnada por el fascismo y el nacionalsocialismo. La presunción de inocencia se ha generalizado en Latinoamérica a pesar de algunas críticas que se han hecho. Ha recibido críticas en relación con los delitos contra la corrupción (lavado de dinero proveniente de drogas y saqueo de las arcas estatales).

14. PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO

En virtud de este principio, en caso de duda se procede a favorecer al reo.

Tiene varias manifestaciones: a) Cuando existan varias interpretaciones debe adoptarse la interpretación más favorable al reo. b) En caso de duda se interpretará la ley en el sentido más


favorable al reo.60 c) Las leyes penales se aplican retroactivamente cuando favorecen al reo.61 d) En caso de duda es preferible absolver al culpable que condenar a un inocente.62 e) En materia penal se prohíbe la interpretación extensiva y el juez debe atenerse estrictamente a la letra de la ley.63 f) El auto de prisión se dictará cuando se hubiere establecido el cuerpo del delito y hubiere indicios racionales o presunciones graves de la culpabilidad del procesado.64

15. PRINCIPIO DE PREFERENCIA

Los derechos fundamentales han adquirido una gran impor-tancia en el Derecho moderno. Ocupan un lugar central y preferente en las constituciones y su cumplimiento es motivo de preocupación a nivel mundial.

Como consecuencia, el intérprete de la Constitución debe decidirse en forma preferente a favor de los derechos humanos.

La Constitución colombiana de 1991 reconoce varias preferencias de los derechos humanos: el art. 5 reconoce la primacía de los derechos indeclinables de la persona y la familia, lo cual significa que deben aplicarse con preferencia en relación con las otras normas de la Constitución. El Estado debe velar para que se cumpla con este mandato. El art. 228 establece que el Derecho sustancial prevalece sobre el instrumental, por lo que los procedimientos de la defensa de los derechos humanos deben sujetarse a ellos. El art. 44 declara que los derechos de los niños prevalecen sobre los demás. De acuerdo con el art. 93 prevalecen en el orden interno los tratados y convenios que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en estados

60 Art. 13 del Código Penal. 61 Art. 14 del Código Penal y 38 de la Constitución. 62 Art. 2 párrafo 4 del Código Procesal Penal. Se establece que cuando exista duda

razonable sobre la culpabilidad del acusado, al dictarse la sentencia o el veredicto del jurado, debe absolverse al acusado.

63 Art. 13 del Código Penal. 64 Art. 184 del Código de Instrucción Criminal, hoy derogado, pero aplicable

aproximadamente a la extraordinaria suma de 152,000 casos de mora judicial.


de excepción. Los derechos consagrados en la Constitución se interpretan de acuerdo con estos tratados. Existe, pues, una prevalencia de los derechos humanos que se extiende a todo el ordenamiento jurídico.

16. PRINCIPIO DE PLENITUD O EXPANSIBILIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

Se pueden presentar dos sistemas, el sistema del numerus clausus (lista cerrada) y el sistema del numerus apertus (lista abierta). En virtud del primero, los derechos humanos son sólo los consagrados expresamente en la Constitución y no otros que puedan surgir con el devenir del tiempo.

En virtud del sistema del numerus apertus, los derechos humanos no sólo son los consagrados en la Constitución, sino también los inherentes a la persona o que se deriven del sistema democrático de gobierno, como expresaban las Constituciones nicaragüenses de 1950 y 1974.

La actual Constitución tiene una lista muy amplia de derechos y libertades, reconoce los derechos inherentes a las personas y acepta los principales documentos y convenios internacionales, declarados aplicables por el art. 46. Se puede decir que consagra la lista abierta.

Además, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, incorporada a nuestra Constitución, en el art. 46, dispone que no se pueden excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se deriven de la forma democrática representativa de gobierno, los cuales pasan a formar parte de nuestra Constitución o cuando menos de nuestro bloque de constitucionalidad. Por el contrario, no se permite a los Estados, personas o grupos de personas, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades, o limitarlos en mayor medida de la prevista, de acuerdo con el art. 29 de la Convención.

Todos los convenios y tratados internacionales declarados aplicables por la Constitución vienen a aumentar nuestra lista de derechos.


Este tema también se vincula con el problema de la modificación o adecuación de los derechos humanos a los nuevos tiempos. Es peligroso y requiere de mucha prudencia para no potenciarlos demasiado o, por el contrario, destruir el derecho o derechos en cuestión y el sistema democrático. Así, por ejemplo, el derecho de propiedad, fue defendido con fortaleza durante la primacía del liberalismo, después se debilita o suprime con el socialismo, cayendo junto con el sistema democrático, en los países socialistas. Hoy en día recupera su valor ante el florecimiento de las ideas liberales y el derrumbe del comunismo, hasta considerarlo como elemento fundamental de la libertad.

Con estas reglas de apertura de los derechos humanos pueden ir surgiendo nuevos derechos y aun aumentar su radio de acción los existentes, alcanzando su plenitud.

17. PRINCIPIO DE IRREVERSIBILIDAD Tiene su principal aplicación en los derechos económicos, sociales y culturales. Para la conquista de estos derechos se ha tenido que librar una dura lucha en el campo político y social frente al Estado y frente a los grupos de poder.

También se aplica a los derechos individuales. Por ejemplo, no se puede retroceder a la esclavitud, la tortura, etc.

Encierra un rígido deber de no retroceder en las conquistas; pero debemos aceptar también que, en la realidad, puede tener regresiones.

Esta característica se puede deducir del art. 4 de la Constitución, que establece el deber del Estado de promover y garantizar los avances de carácter social y político para asegurar el bien común, asumiendo la tarea de promover el desarrollo humano; y del art. 48 párrafo segundo de la Constitución, que establece la obligación del Estado de eliminar los obstáculos que impidan de hecho la igualdad entre los nicaragüenses y su participación efectiva en la vida política, económica y social del país. Estas disposiciones dan a entender que la realidad no coincide con la Constitución en muchos aspectos.

En virtud de esta interpretación, el orden jurídico interno nacional debe ser interpretado en lo posible de acuerdo con los


alcances y significados que tienen los derechos humanos en el orden internacional, los tratados o convenios internacionales de derechos humanos, y la jurisprudencia de los tribunales de derechos humanos; en nuestro sistema, principalmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,65 como también la de los tribunales o salas constitucionales de otros países. En esta materia, a nivel internacional, existe una riqueza extraordinaria que no debe desaprovecharse.

18. LA LEY DE AMPARO Y LOS PRINCIPIOS

El art. 5 de la Ley de Amparo establece ciertos principios: “Los Tribunales de Justicia observarán siempre el principio de que la Constitución Política prevalece sobre cualquier Ley o Tratado Internacional.

Asimismo deberán:

1. Dirigir todos los trámites del recurso, impedir su paralización, y obligar que se cumpla el principio de economía procesal.

2. Prevenir y sancionar los actos contrarios a la lealtad y buena fe que deban observarse en el recurso.

3. Hacer efectivos los principios de igualdad, publicidad y celeridad del recurso.

4. Tomar todas las providencias necesarias para el cumplimiento de las resoluciones que dictan. No habrá caducidad en estos recursos”.

65 Para la jurisprudencia de esta Corte véase: Alejandro MONTIEL ARGÜELLO. Temas

Internacionales: “La Corte Interamericana de Derechos Humanos y su Jurisprudencia”. Editorial Hispamer. 2001, pág. 211 y sigts.

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CAPÍTULO VI

CLASIFICACIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

1. INTRODUCCIÓN

Éste es uno de los temas más difíciles e interesantes de nuestra

materia. Sobrepasa el que se presenta en el Derecho Procesal Civil. Son numerosas las sentencias que surgen de la justicia constitucional.

Algunas sentencias aparecen en los textos legales, pero no la mayoría de ellas. Existe una gran riqueza jurisprudencial en la creación de nuevos tipos, lo que ha permitido a los tribunales constitucionales ampliar sus atribuciones, adecuar la Constitución al caso concreto y a la realidad actual, y realizar una mejor defensa de toda la Constitución y de la justicia, siempre que procedan con prudencia y respeto a las competencias de los otros poderes.

Entre las causas que han motivado a los tribunales constitucionales a dictar diferentes tipos de sentencias se encuentran: el temor a crear vacíos legales (horror vacui); evitar resultados más peligrosos que los que se quieran eliminar con la sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley, principalmente ante la inercia del legislador; salvar de la inconstitucionalidad aquellas leyes que admiten una interpretación constitucional (aplicación del principio de la conservación legislativa); depurar el ordenamiento jurídico de leyes inconstitucionales; evitar roces que pueden darse con el Poder Legislativo, el cual puede sentirse invadido; y prever repercusiones económicas que pueden surgir de las sentencias, sobre todo frente a los derechos prestacionales.

La relación de acercamiento y colaboración entre los tribunales constitucionales y el Poder Legislativo debe estrecharse, sin que


ninguno ceda su competencia. Para tal efecto, se ha propuesto que la Constitución permita que los tribunales constitucionales se dirijan al legislador para exigir que en un plazo razonable se obligue la aprobación de las normas que corrijan la inconstitucionalidad de la ley.

El sistema kelseniano de un tribunal constitucional con fines legislativos negativos, ha sido sobrepasado con una variedad de sentencias e interpretaciones que ha convertido a dichos tribunales en creadores de normas, razón por la cual se hace necesaria la actuación prudente de la justicia constitucional y un acercamiento con el Poder Legislativo.

La doctrina italiana, lo mismo que la alemana, ha hecho muchos aportes. La clasificación que hacemos se encuentra dentro de la primera doctrina, siguiendo en parte a Alessandro Pizzorusso.66

2. SENTENCIAS DECLARATIVAS, CONSTITUTIVAS E INAPLICATIVAS

Son sentencias que se pronuncian sobre los actos públicos que violan normas superiores. Las sentencias pueden ser declarativas, constitutivas e inaplicativas.

Son declarativas cuando el vicio del acto o norma produce nulidad absoluta. Son constitutivas cuando el vicio del acto o de la norma produce invalidez, pero han producido efectos que, aunque son irregulares, han tenido alguna eficacia. Son de la tercera clase cuando la sentencia inaplica la ley al caso concreto, pero no la elimina del ordenamiento jurídico.

3. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS QUE DECLARAN LA INCONSTITUCIONALIDAD

En la legislación comparada existen tres tipos de sentencias que

analizaremos brevemente a continuación. Las sentencias que declaran inconstitucional la ley con efectos erga omnes. Generalmente son

66 Lecciones de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1984,

pág. 47 y sigts.


aceptadas por los sistemas que tienen tribunales constitucionales. La ley desaparece para el futuro como si hubiera sido derogada.67 Esta sentencia es constitutiva de una nueva situación.

En los sistemas difusos la sentencia es declarativa de la nulidad absoluta con efectos retroactivos,68 salvo sobre aquellos casos o situaciones dignas de protección.

67 Expresa Kelsen que la anulación de una ley por sentencia tiene el mismo carácter que

una ley que abroga a otra ley. Es un acto de legislación negativa, pues la Constitución le concede al tribunal constitucional una función legislativa que en principio estaba reservada al Parlamento. Por tal razón, los miembros del tribunal constitucional, a diferencia de los otros jueces que son nombrados por la Administración, son elegidos por el Parlamento. Con este tipo de elección se le piensa dar independencia al tribunal constitucional, principalmente en relación con la Administración, la cual dicta normas jurídicas y reglamentos con los mismos efectos legales de las leyes, y, por lo tanto, con una fuerza de gran trascendencia política, sujeta al control constitucional del tribunal. Por el mal uso de ese poder, la Administración podría fácilmente suprimir al Parlamento y así eliminar la base democrática del Estado. Una prueba de tal afirmación fue la utilización abusiva del art. 48 de la Constitución de Weimar, que autorizaba al gobierno a promulgar reglamentos, y que fue el camino a través del cual fue destruido el carácter democrático de la República de Alemania y preparado el camino para el ascenso del nacional-socialismo al poder. Señala que la Constitución austriaca semifascista de 1934 fue sancionada por un reglamento del gobierno. (La Garantía Jurisdiccional de la Constitución. Revista Jus et Veritas. Lima Perú. Año V, Nº 9. Revisión de la Traducción de Rolando Tamayo y Salmorán por Domingo García Belaunde, pag. 84).

68 Expresa Kelsen que es difícil justificar la retroactividad de la declaración de inconstitucionalidad de la ley por dos razones: por las consecuencias críticas de todo efecto retroactivo, y porque la decisión recae sobre un acto del legislador que también interpreta la Constitución y tiene que ser respetada mientras no se declare su inconstitucionalidad. Se discute si la decisión de la Corte Suprema que declare la inconstitucionalidad de la ley tiene efecto de nulidad ad initio y, como consecuencia, esta nulidad afecte a toda la ley con efecto retroactivo, de manera que todos los efectos que antes tuvo la ley son abolidos. Cuando se discutía la Constitución austriaca de 1920, otros dos métodos fueron objeto de estudio y debate. Por el primero se le concede a cada ciudadano el derecho de hacer peticiones directas al tribunal constitucional, el cual queda obligado a examinar la validez de la ley. Era una especie de actio popularis en cuestiones constitucionales. El segundo consistía en crear en el tribunal constitucional la oficina de un Procurador General a cargo de la protección de la Constitución, el cual examinaría las leyes federales y estatales, y sometería al tribunal aquellas de dudosa constitucionalidad. Ninguno de estos métodos fue aceptado. Señala una tercera posibilidad con respecto a la protección de las minorías, a las que se les concede el derecho de impugnar la inconstitucionalidad de una ley aprobada por la mayoría ante el tribunal constitucional. Cuando en Estados Unidos se anula una ley, surge la cuestión respecto de la situación legal creada por dicha anulación en relación con el asunto que estaba regulado en la ley anulada. Se presentan dos posibilidades. La primera surge cuando la ley anulada regula


Para evitar graves daños a la seguridad jurídica, la paz social y la justicia se suaviza la retroactividad de la sentencia, excluyendo de sus efectos las situaciones siguientes: las sentencias que hicieron tránsito a cosa juzgada material; los derechos adquiridos de buena fe en virtud de la ley anulada; las relaciones jurídicas extinguidas por prescripción o caducidad; los hechos consumados material o técnicamente irreversibles. Tales límites se agrupan en la denominada teoría de las relaciones extrajudiciales.

En algunos países como Costa Rica, la sentencia que declara la inconstitucionalidad puede dimensionar los efectos en el espacio, tiempo o materia.

También en los sistemas difusos se aceptan las sentencias de inaplicabilidad de la ley. Como ya expresamos, estas leyes declaradas inconstitucionales no se aplican al caso concreto, pero no se derogan.

una materia que en el momento de entrar en vigencia no se encontraba todavía legalmente regulada. Por ejemplo: una ley que prohíbe la producción y venta de ciertos equipos de radio ha sido anulada. Antes que esta ley entrara en vigencia, esta producción y venta de equipos no estaba reglamentada por ninguna norma, por lo que las personas eran libres en este aspecto. La segunda posibilidad se da cuando la ley anulada ha reemplazado una ley o una norma del Common Law que regulaba el mismo asunto. Por ejemplo: una ley por la cual la producción y venta de equipos de radio estaba prohibido, pero sancionada con penas muy leves. En el primer caso, la anulación tiene el efecto de restablecer el estado legal que existió antes de que la ley fuera derogada, o sea, el estado de libertad. En el segundo caso, no sucede lo mismo porque la anulación de la ley no restablece automáticamente la ley anterior que regulaba la producción y venta de ciertos equipos de radio. Por la anulación de la última ley que prohibía la producción y venta de equipos de radio, la producción y venta de estos equipos de radio queda exenta de toda reglamentación. El efecto de la anulación puede ser muy poco deseable e ir más allá del interés en el respeto y estabilidad de la Constitución. Cuando una ley anulada reemplaza a una ley anterior o a una norma del Common Law que regulaba el mismo asunto, es preferible dejar a ésta restablecida antes que tener un status legal que deja el asunto libre de toda regulación, para lo cual debe estar autorizado por la Constitución este restablecimiento. Cuando el tribunal anula y restaura una norma anterior, realiza no sólo un acto negativo de legislación, sino también uno positivo de legislación. Si la teoría de la anulación ad initio no es aceptada (muchos autores norteamericanos no la aceptan) es imposible mantener la opinión de que la inconstitucionalidad de la ley tiene el efecto automático de revalidar una ley anterior. Si un tribunal norteamericano declara que la ley es inconstitucional y se niega a aplicarla en un caso concreto, dicho tribunal no tiene ninguna posibilidad de aplicar la ley anterior a ese caso, solamente cuando la ley fuere declarada nula ad initio (con efecto retroactivo). La ley anterior o la preexistente norma válida de Common Law serían aplicables. (La garantía Jurisdiccional de la Constitución. Ob. cit. Nº 9, págs. 84, 85, 89 y 90).


En los arts. 18 y 19 de la Ley de Amparo vigente se dispone que la inconstitucionalidad de la ley tiene efectos para el futuro (efectos derogativos), lo cual contraviene el art. 182 de la Constitución, que expresamente declara sin validez la ley, decreto o reglamento que se oponga a ella.

La sentencia que declara la inconstitucionalidad tiene efectos secundarios que pueden ser declarados en la misma; a saber:

a) Al anular la ley por ser inconstitucional, el juez constitucional, de oficio o a petición de parte, eliminará del ordenamiento jurídico aquellas otras normas que resulten inaplicables porque se habían dado para actuarla y ejecutarla. Por ejemplo, si se declara la inconstitucionalidad de una ley en su contenido material, la sentencia podrá eliminar del ordenamiento jurídico las reglas de procedimiento contenidas en la misma.

b) El juez constitucional declarará de oficio o a petición de parte la nulidad de una norma o normas cuyo contenido coincida con el de otra u otras normas declaradas anteriormente inconstitucionales.

c) También declarará, de oficio o a petición de parte, fuera del ordenamiento jurídico, las disposiciones que queden sin funda-mento normativo como derivación de haberse declarado la incons-titucionalidad de la norma impugnada. Por ejemplo, si se declara la inconstitucionalidad de la ley, como consecuencia la sentencia declarará también la inconstitucionalidad del reglamento. Si se ataca el reglamento, se puede conocer de la inconstitucionalidad de la ley.

d) El juez constitucional, de oficio o a petición de parte, eliminará del orden jurídico aquellas disposiciones o actos que se encuentren en conexión ineludible con los declarados inconstitucionales. Por ejemplo: declaradas inconstitucionales una o varias normas, también pueden declararse inconstitucionales aquellas que las desarrollan o amplían; declarada inconstitucional una ley, también se deben declarar inconstitucionales los nombramientos de los funcionarios hechos conforme a ella. Estas


normas de conexión pueden estar en la misma ley objeto del recurso o en otra diferente.69

El art. 19 de la Ley de Amparo permite que el juez constitucional, de oficio o a petición de parte, declare la inconstitucionalidad de disposiciones que no fueron impugnadas, aunque no tengan conexión con las que sí lo fueron.

4. SENTENCIAS ADITIVAS La omisión legislativa se entiende como exclusión, y la sentencia lo que hace es incluir a nuevas personas en virtud del principio de la igualdad. En Costa Rica, por sentencia de la Sala de lo Constitucional, las enfermeras graduadas en la Escuela de Enfermería de la Universidad de Costa Rica fueron equiparadas a las diplomadas por la antigua Escuela de Enfermería, lo cual significó un aumento en el gasto público relacionado con la seguridad social.

En España, por sentencia 103/83, se extiende al viudo la pensión de viudez, por inconstitucionalidad del art. 160 de la Ley General de Seguridad Social, que solamente la otorgaba a la viuda.

La simple omisión que provoca laguna, la llena el tribunal de control constitucional con la actuación de los principios, valores y preceptos constitucionales.

69 El art. 39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de España sólo permite

declarar la inconstitucionalidad por conexión cuando las normas están consagradas en la misma ley impugnada y no en leyes separadas. Esta solución es severamente criticada por María Luisa Balaguer Callejón, ya que puede traer consecuencias negativas para el ordenamiento jurídico, porque algunas veces la conexión entre unas normas viene establecida por una sucesión temporal y el recurrente interpone el recurso sólo contra una de esas leyes. El Tribunal Constitucional al no pronunciarse acerca de la inconstitucionalidad de normas de otro cuerpo legal, puede dejar imprejuzgada una norma claramente inconstitucional por su relación con otra que también ha sido declarada inconstitucional. (El Recurso de Inconstitucionalidad. Centro de Estudios Políticos Constitucionales. Madrid, España, 2001. págs. 146 y 147). El art. 19 de nuestra Ley de Amparo no exige la conexión, pero calla sobre otras leyes, lo cual no impide declarar la inconstitucionalidad por conexión. No existe justificación para dejar vigente la norma de conexión inconstitucional por encontrarse en otra ley.


5. SENTENCIAS ADITIVAS PRESTACIONALES Las aditivas prestacionales son las que otorgan a determinados grupos de sujetos (como servidores públicos, pensionados, etc.) un beneficio patrimonial: retribución, indemnización, pensión, o prestación de servicios, de cuyo disfrute resultaban ilegítimamente excluidos o limitados. Se produce una obligación de hacer o dar.

Como las sentencias aditivas tienen efectos económicos grandes, en algunas legislaciones se recurre a la sentencia estimatoria que hace recomendaciones al legislador.

Los derechos prestacionales (o de crédito) encierran ciertas prestaciones positivas del Estado o de los particulares: derecho a la salud;70 derecho al trabajo;71 derecho a la educación y cultura;72 a un ambiente saludable;73 a la seguridad social;74 a la rehabilitación física, psicológica, profesional y ubicación laboral de los discapa-citados;75 a la protección contra el hambre;76 a la vivienda;77 al deporte y esparcimiento;78 a la información veraz;79 al acceso a los medios de comunicación social;80 a la protección de la familia;81 a la protección laboral;82 etc.

El cumplimiento de estos derechos sociales obedece a los programas políticos de las fuerzas que dominan en el Estado. Por tal razón, se ha sostenido que las disposiciones constitucionales relativas a estos derechos no son verdaderas normas jurídicas sobre las cuales se puedan construir derechos subjetivos, que encierren los correspondientes deberes que se concreten en la posibilidad de

70 Art. 59 de la Constitución 71 Art. 57 de la Constitución 72 Art. 58 de la Constitución 73 Art. 60 de la Constitución 74 Art. 61 de la Constitución 75 Art. 62 de la Constitución 76 Art. 63 de la Constitución 77 Art. 64 de la Constitución 78 Art. 65 de la Constitución 79 Art. 66 de la Constitución 80 Art. 68 de la Constitución 81 Art. 70 y sigts. de la Constitución 82 Art. 80 y sigts. de la Constitución


la coerción o la sanción jurídica cuando no se cumpliere la obligación que corresponde al derecho reclamado.

Cuando sesionaba en Italia la Asamblea Constitucional, se alzaron voces que restaban poder jurídico a estos derechos, en contraste con las restantes normas constitucionales rigurosamente jurídicas. Se expresaba duramente que servían para la propaganda y las disputas electorales, y que se refieren más a una revolución social prometida y a un terreno de lucha política que a una revolución culminada. Calamandrei, diputado de la Asamblea Constitucional, insistió sobre la necesidad de agrupar los derechos sociales en un Preámbulo de declaraciones no jurídicas, una declaración de intenciones con la finalidad de terminar con la hipocresía constitucional, declarando que son normas programáticas a las que no correspondía en ese entonces la vida real. Pero tales deseos no triunfaron en la Asamblea Constituyente, que terminó imprimiéndole a la Constitución un carácter social. Con el tiempo, se comprobó que tales normas se hacen valer como verdaderos derechos.

Las sentencias aditivas prestacionales se presentan bajo dos formas: a) El tribunal constata la inconstitucionalidad por la omisión legislativa y se lo hace saber a la asamblea legislativa para que tome las medidas que amerite el caso. b) El tribunal, ante la omisión legislativa o por la falta de reconocimiento de un derecho prestacional, hace recomendaciones a la asamblea legislativa de la oportunidad en que debe legislar y cómo debe hacerlo.

6. SENTENCIAS ESTIMATORIAS EXHORTATIVAS

En las sentencias estimatorias exhortativas, en vez de declarar la nulidad de la ley por ser inconstitucional, el juez constitucional concede un plazo al legislador para eliminar o reformar la disposición impugnada; pero como en la práctica los parlamen-tarios no resuelven de acuerdo con las recomendaciones, se creó la técnica de la doppia pronuncia, en virtud de la cual, en la primera sentencia, el tribunal le advierte al Parlamento que si dentro del plazo señalado no ejecuta las recomendaciones y directrices para


que una materia sea regulada constitucionalmente, se dictará una segunda sentencia para declarar la inconstitucionalidad de la norma impugnada.

Se recurre a este tipo de sentencia para evitar que el juez constitucional aparezca como legislador negativo, y para concederle al órgano político la oportunidad de que enmiende la norma que viola la Constitución.

También podría dictarse sentencia de inconstitucionalidad diferida o de constitucionalidad temporal, en la que el tribunal constitucional se abstiene de declarar las normas inconstitucionales porque causaría un vacío legislativo complejo y grave. Por ejemplo: declarar inconstitucional el régimen legal de seguro social, etc.

Existe un tipo especial de sentencias exhortativas, empleado en Alemania y Austria, que señala un plazo dentro del cual el legislador debe cumplir el mandato, y, de no hacerlo, quedará automáticamente anulada la norma impugnada de inconstitucionalidad. Si el legislador cumple la condición suspensiva que encierra la sentencia, es decir, cumple con el mandato, no se produce la nulidad.

Ciertas sentencias exhortativas hacen un bloqueo de aplicación al caso o casos concretos que dieron lugar al examen de inconstitucionalidad, y quedan en suspenso los procesos en espera de la entrada en vigencia de la nueva normativa que regulan las respectivas situaciones.

La Corte Constitucional de Karlsruhe declaró que todas las disposiciones legales contrarias al principio de igualdad entre hombres y mujeres fuesen modificadas al 31 de marzo de 1953. El legislador no hizo las modificaciones indicadas, por lo que la Corte declaró que todas las leyes incompatibles con el principio de igualdad de hombres y mujeres dejaban de ser aplicables.

7. SENTENCIAS DECLARATIVAS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE CARÁCTER PARCIAL

Se dan cuando la inconstitucionalidad afecta sólo una parte de uno o

varios actos o artículos de un texto legal. Uno o dos artículos del Código Penal, Civil, Mercantil, etc., desaparecen del orden jurídico, pero el


resto queda vigente. La inconstitucionalidad no afecta al resto del articulado.83 Si la inconstitucionalidad de algunos artículos hace inaplicable y sin sentido toda la ley, lo mejor es declararla totalmente inconstitucional.

En nuestro sistema es admisible este tipo de sentencia.

8. SENTENCIAS QUE DECLARAN LA INCONSTITUCIONALIDAD EN FORMA TOTAL

Se pueden dar por vicios de forma (falta de quórum, etc.) o por vicios de fondo. Se anula todo el texto de la ley, no quedando nada de ella. Se acepta esta sentencia en nuestro sistema.

9. SENTENCIAS ESTIMATIVAS INTERPRETATIVAS Éstas presentan dos modalidades: sentencias que encierran inconstitucionalidad por interpretación errónea o aplicación indebida de una norma; y sentencias que contienen normas o textos impugnados de inconstitucionales por sus efectos. A. INTERPRETACIÓN ERRÓNEA O APLICACIÓN INDEBIDA

Generalmente la norma aplicada no viola la Constitución, pero puede suceder que con una interpretación errónea se oponga a los valores, principios y normas de la Constitución. En tal supuesto, el órgano de control no declara la inconstitucionalidad de la norma o texto, sino de la interpretación. Se sostiene por la doctrina que la interpretación errónea o la aplicación indebida crean una nueva norma, distinta de la del texto o norma aplicada, la que, siendo contraria a la Constitución, debe declararse inconstitucional.

83 Kelsen distingue entre la nulidad total y parcial de la ley o reglamento. Sobre esta

última expresa que la nulidad puede limitarse a algunas disposiciones, suponiendo que los otros se mantengan aplicables o que no vean su sentido modificado de una manera inesperada. Le corresponde al tribunal constitucional decidir si es total o parcial la nulidad. (La Garantía Jurisdiccional de la Constitución. Ob. cit. Núm. 9, pág. 38).


Como consecuencia, el texto o la norma siguen teniendo efectos, se anula la interpretación o aplicación indebida inconstitucional, sin que en el futuro los tribunales puedan darle al texto o norma esa interpretación anulada. Estas sentencias anulatorias no impiden que los jueces hagan otra interpretación, siempre que no violen la Constitución. Este criterio se sigue en la mayor parte de los países.

En nuestro país la interpretación que haya dado la Corte Suprema para declarar la constitucionalidad de la ley debe aplicarse para el futuro de acuerdo con el art. 19 de la Ley de Amparo. Pero es conveniente advertir que la interpretación que hace la Corte Suprema de una disposición o concepto de la Constitución es definitiva, con efectos generales y en el caso concreto que se ventila. No obstante, la cosa juzgada sólo se produce cuando los fundamentos o vicios de la inconsti-tucionalidad son los mismos. Fuera de estas líneas se puede volver a plantear la cuestión de inconstitucionalidad, pues lo permite nuestro sistema. Pero algunos juristas van más lejos y piensan que ese Alto Tribunal puede cambiar de opinión e ir adecuando la Constitución a las nuevas realidades económicas, culturales, sociales y políticas, abriendo la posibilidad de que las leyes ordinarias se vayan acomodando a las nuevas circunstancias a través de la Constitución. Esta última opinión es de poca aceptación, porque el citado artículo obstaculiza una interpretación tan amplia.

En los países donde existen tribunales de casación (que también velan por cumplimiento de la Constitución) se presentan problemas de competencia. La primera solución consiste en que el tribunal constitucional respete la jurisprudencia del tribunal de casación. En la segunda, la sentencia del tribunal constitucional obliga a todos los operadores jurídicos, menos a él mismo. B. INCONSTITUCIONALIDAD POR SUS EFECTOS

Las sentencias de este tipo declaran la inconstitucionalidad de la norma no porque viole de manera directa la Constitución, sino porque modifica inconstitucionalmente otra norma del ordena-


miento, o viola de forma indirecta el parámetro o bloque de constitucionalidad. Ejemplos: subir un impuesto o tasa por medio de un decreto ejecutivo, lo cual sólo lo puede hacer el Poder Legislativo, subir un impuesto que se torne confiscatorio. Establecer que sólo las personas que pertenecen al colegio de periodistas pueden ejercer esta profesión, violando el derecho de asociarse libremente. Nuestro sistema admite este tipo de sentencia.

En España, la sentencia interpretativa ha sido estimada como un medio para impedir lagunas normativas innecesarias y evitar al mismo tiempo lesiones al principio básico de la supremacía de la Constitución. Las sentencias interpretativas pueden ser pedidas por las partes; sin embargo, la jurisprudencia española no lo permite, lo cual es criticado.

Estas sentencias se pueden dar en el amparo, pero donde tienen su amplio juego es en el recurso por inconstitucionalidad de la ley.

Balaguer Callejón sostiene que las sentencias interpretativas son mixtas: contienen un pronunciamiento de inconstitucionalidad, otro de constitucionalidad de acuerdo con la interpretación que hace, y, finalmente, la desestimación del resto de los motivos.84

Las sentencias interpretativas son criticadas porque al crear derechos producen inseguridad jurídica e interfieren en la función del Poder Legislativo, aunque un sector doctrinal opina que son técnicas útiles de colaboración entre los tribunales constitucionales y el Poder Legislativo.

10. SENTENCIAS NORMATIVAS

El tema de las sentencias normativas ha provocado un serio debate. Un sector doctrinal las acepta sin reservas y otro las rechaza tajantemente.

Los partidarios de la primera posición alegan que los tribunales constitucionales tienen también una función política, y como mediadores y moderadores de los conflictos sociales han logrado encontrar soluciones que no se han podido hacer en otros órganos,

84 El Recurso de Inconstitucionalidad. Ob. cit., pág. 155.


en principio competentes. Estas sentencias tienen ductibilidad, son adaptables a diversas situaciones concretas.

Los que rechazan este tipo de sentencias sostienen que los tribunales constitucionales son de carácter eminentemente jurisdiccional y no pueden dictar sentencias normativas porque sustituirían al legislador sin tener legitimidad democrática. Agregan que cuando se anula una ley, el tribunal constitucional no debe intervenir creando una nueva norma.

Las sentencias normativas pueden ser de dos clases: A. SENTENCIAS NORMATIVAS ESTIMATORIAS ADITIVAS

La inconstitucionalidad se declara por la omisión de la norma o texto. Se da cuando las normas excluyen o no contemplan a ciertas personas o grupo de personas, lo que produce la inconstitucionalidad. Para solucionar estos casos, se ocupa como técnica la interpretación extensiva de la norma, o bien, la analogía. Son sentencias constitutivas porque agregan situaciones nuevas en el ordenamiento jurídico. Mediante la interpretación declaran la inconstitucionalidad del texto normativo, pero le agregan o sustituyen supuestos de hecho no contemplados. Con estas sentencias se llenan lagunas o se integran sujetos excluidos.

En las sentencias aditivas, los tribunales constitucionales pueden tomar dos tipos de resoluciones: fallar a favor de los excluidos, o bien abstenerse de hacerlo, porque se requiere de una valoración discrecional o existe una pluralidad de soluciones que requieren también de valoraciones, todo lo cual le corresponde al legislador.

La doctrina reconoce las sentencias aditivas distributivas, mediante las cuales, al incorporar a los grupos excluidos, ordena la distribución equitativa de los beneficios entre los viejos beneficiarios y los nuevos. Pero no son de aceptación general porque violan derechos adquiridos de los antiguos beneficiarios de acuerdo con la ley dictada por el órgano legislativo competente.


B. SENTENCIAS NORMATIVAS ESTIMATORIAS SUSTITUTIVAS

Las sentencias estimatorias sustitutivas introducen al

ordenamiento jurídico nuevas disposiciones con carácter erga omnes. Son de dos clases: las que introducen nuevas normas, y las que le dan vigencia a las normas derogadas por la declaración de inconstitucionalidad. Las primeras, en ciertos supuestos, emplean la técnica de suprimir palabras o párrafos para que el artículo cambie de contenido o de sentido original. El tribunal consti-tucional también puede agregar una nueva norma en sustitución de la anulada.

En Sudáfrica se promulgó en 1991 una ley, modificada en 1996, que en su artículo 25 concedía al esposo o esposa de un residente permanente en Sudáfrica el derecho de obtener automáticamente un permiso de residencia. Los recurrentes impugnaron de inconstitucionalidad dicha ley porque la consideraban discriminatoria, ya que no cubría a los extranjeros que mantuvieran una relación homosexual. La Corte Constitucional estimó que el vocablo “esposo (a)” no incluía a la pareja homosexual y, como consecuencia, era discriminatoria para dicha pareja y violaba su dignidad e igualdad. Declaró la inconstitucionalidad del artículo citado y además lo complementó, incluyendo después del término “esposo (a)” la expresión “o pareja del mismo sexo en una relación estable”.

La Corte Constitucional de Colombia, en sentencia C-113 de 1993, declaró inconstitucional las disposiciones que taxativamente precisaban los casos en que dicha Corte podía otorgar efectos retroactivos a sus sentencias, cuya regulación corresponde a la Constitución y en su defecto a la Corte Constitucional. Agrega que conforme la Constitución le corresponde a la propia Corte determinar libremente los efectos del fallo.

Las segundas, las sentencias que ponen en vigencia la normativa derogada por la declarada inconstitucional, lo hacen para llenar el vacío que dejó la normativa declarada inconstitucional mientras el legislador regula la materia sumida en el vacío legal. Se dictan estas sentencias para evitar trastornos en la justicia y mantener los


principios de seguridad y paz social.85 Son transitorias, surten sus efectos hasta que el legislador regula la materia.

Estas sentencias suelen dar recomendaciones al legislador para que dicte la normativa sustitutiva. En Costa Rica, la Sala de lo Constitucional la aplicó cuando declaró la nulidad de las leyes Forestal y de Inquilinato, y puso de nuevo en vigencia las leyes derogadas por las anuladas; lo mismo hizo con la Ley Monetaria, pero con la modalidad de que la Sala estableció el texto y no puso en vigencia el texto original. En este último caso la sentencia se conoce como manipulativa.

Con estas sentencias, el tribunal constitucional incursiona profundamente en la actuación del Poder Legislativo, pero lo hace frente al caso concreto para evitar poner en peligro la seguridad, la paz social y la justicia.

De acuerdo con el art. XXXVII del Título Preliminar del Código Civil, la derogación de una ley no restablece la primera ley, si no es

85 Expresa Kelsen que si la norma es anulada sin efectos retroactivos o limitativos y si, por

lo tanto, las consecuencias jurídicas producidas subsisten, al menos las que resultan de su aplicación por las autoridades, no se produce alteración de sus efectos en relación con la norma que derogó la anulada (lex posterior derogat prior). Esto significa, por ejemplo, que la ley derogatoria sustitutiva del estado de derecho anterior anulada por inconstitucionalidad no hace revivir la derogada, por lo que puede producirse un vacío de Derecho: una materia antes regulada deja de serlo, y las obligaciones jurídicas desaparecen, la libertad jurídica les sucede. Este vacío legal puede producir consecuencias lamentables, principalmente si la ley fue anulada por vicios de forma y no de fondo, o la materia de la ley anulada requiere tiempo considerable para elaborarla. Para remediar tales inconvenientes es bueno prever la posibilidad de diferir los efectos de la anulación hasta el final de cierto plazo a partir de su publicación. Piensa en otro medio, como otorgarle al tribunal constitucional la facultad de disponer por sentencias en forma conjunta la nulidad de la ley y el restablecimiento de la vigencia de las normas que regían la materia con anterioridad a la ley anulada. Este restablecimiento del estado anterior de derecho debe quedar al arbitrio del tribunal constitucional. Sería lamentable que la Constitución sentara una norma general de restablecimiento de tal estado en el caso de anulación de las normas generales. No obstante, concibe las regulaciones constitucionales siguientes: cuando la ley anulada consiste únicamente en derogar la vigente, en cuyo caso el único efecto posible sería la desaparición de la derogación de la ley anterior y la entrada en vigencia de esta última, o cuando en la Constitución se limitara la anulación de las normas generales a un cierto plazo a partir de su vigencia para impedir la vuelta a la vigencia de normas jurídicas muy antiguas e incompatibles con las nuevas condiciones o realidades. (Estudio Comparado de las Constituciones de Austria y Norteamérica. Revista Jus et Veritas. Ob. cit., Nº 6, págs. 37 y 38).


que la última lo prescriba expresamente. La regla general es que la derogación de la ley derogatoria no produce la reviviscencia de la primera ley, salvo que así lo disponga esta última. Tal regla se refiere a la derogación expresa, en la que se puede dar la omisión de expresar la reviviscencia de la primera ley. En la derogación tácita nunca se puede dar la reviviscencia, ya que no puede existir expresión de voluntad sobre ella.

También opera la regla general si la última o tercera ley es simplemente derogatoria por no regular la materia o por ser regulatoria de ésta. No se produce la reviviscencia con la derogación de la ley derogatoria porque: a) La última ley regula la materia de las dos leyes anteriores, en cuyo caso prevalecen las nuevas disposiciones. b) La última ley es simplemente derogatoria, en cuyo caso o son abolidas las instituciones anteriores o la materia antes regulada legalmente queda bajo el juego de la libertad ante el vacío legal.

El planteamiento y los efectos cambian cuando se declara inconstitucional la ley derogatoria por el tribunal de control, pues de acuerdo con el art. 182 de la Constitución, tiene efectos retroactivos. En esta nulidad va comprendida la derogación, la cual pierde sus efectos, volviendo a la vida la ley derogada. Creo que la reviviscencia debe ser manejada con prudencia por la Corte Suprema. Por ejemplo, no es recomendable la reviviscencia cuando la ley derogada por la nula es inconstitucional o no es razonable por estar desajustada ostensiblemente de la realidad. También el Tribunal podría declarar la inconstitucionalidad de la ley y abstenerse de anularla, señalándole un plazo a la Asamblea Nacional para que dicte la regulación correspondiente, o bien declaran la inconstitucionalidad y nulidad de ley a partir de determinado plazo para mientras la Asamblea Nacional hace la regulación de la materia.

11. SENTENCIAS ESTIMATORIAS DESAPLICATIVAS Estas sentencias no anulan la norma o el acto impugnado, pero declaran su inaplicación al caso concreto o a ciertas situaciones protegidas de los efectos retroactivos. Se dan generalmente en los sistemas difusos.


12. SENTENCIAS DESESTIMATORIAS DE INCONSTITUCIONALIDAD

A. SU NATURALEZA JURÍDICA

La doctrina mayoritaria sostiene que la sentencia desestimatoria de la inconstitucionalidad no hace tránsito a cosa juzgada material, sino solamente a la formal.

Esto significa que se puede plantear nuevamente la incons-titucionalidad y el tribunal variar o cambiar su criterio y anularlo al ser contrario al bloque de constitucionalidad, por las razones siguientes: los jueces son seres humanos que pueden cambiar de criterio; los jueces pueden ser sustituidos por otros con distinto criterio; la sentencia de desestimación de la inconstitucionalidad está vinculada estrechamente al caso concreto, lo cual no impide que otros interesados puedan plantear nuevamente la cuestión, y con mayor razón cuando presentan sus propias particularidades. Impedirlo sería contrario a la justicia y a la igualdad, y se le daría validez perpetua a la sentencia desestimatoria por el simple hecho de que antes otras personas se hayan adelantado; la sentencia desestimativa sólo se limita a comprobar la inexistencia del vicio alegado, lo que no impide una revisión posterior.

Los argumentos del nuevo recurso contra la sentencia desesti-matoria pueden ser los mismos argumentos que fueron rechazados, o nuevos argumentos.

Como ya lo expresamos, nuestro sistema es diferente. El art. 19 de la Ley de Amparo dispone que la sentencia que declara la constitucionalidad, en todo o en parte de una ley, decreto o regla-mento, produce cosa juzgada general en cuanto a las partes declaradas constitucionales. Pero creo que si existen nuevos argumentos, motivos o una inconstitucionalidad sobreviniente, puede ser declarada la inconstitucionalidad. También podría darse el caso que, en general, sin indicaciones específicas, se declara una ley constitucional y después se alegue la inconstitucionalidad de una o varias disposiciones de dicha ley que, específicamente, no fueron objeto de análisis. Creo que en esta circunstancia procede el recurso.


B. TIPOS DE SENTENCIAS DESESTIMATORIAS DE INCONSTITUCIONALIDAD

La doctrina reconoce las siguientes: desestimatorias simples, las de inadmisibilidad y nulidad, y las interpretativas.

a) Sentencias de inadmisibilidad.

En estas sentencias el órgano de control no se pronuncia sobre el fondo del asunto. Se funda en las causas de inadmisibilidad establecida en la ley. En nuestro país, de acuerdo con lo establecido para ese efecto en la Ley de Amparo. El juez constitucional lo puede hacer desde el inicio o al final del procedimiento. Generalmente se fundan en faltas o errores de carácter procesal. Por ejemplo: falta de legitimación procesal activa y pasiva; falta de señalamiento de la norma impugnada como objeto de control de inconstitucionalidad; no haberse agotado la vía administrativa; no corregir las omisiones o errores que el órgano de control le indicó corregir al recurrente dentro del plazo de ley.

Estas sentencias y las que se refieren a defectos procesales que no afectan el fondo del asunto, no producen cosa juzgada material, sin perjuicio del vencimiento de los plazos de caducidad para poder impugnar o de la prescripción. Por ejemplo, vencido el plazo de sesenta días para impugnar la ley, se puede volver a impugnar cuando se le aplique a la persona en un caso concreto; si no se agota la vía administrativa, se puede comenzar para agotarla dentro del plazo otorgado; si se declara inadmisible el amparo por defectos del poder otorgado por el interesado se puede volver a corregir dentro del plazo de interposición y presentar nuevamente el recurso. b) Sentencias desestimatorias simples

El órgano de control declara que los vicios de inconstitucionalidad del texto de la norma o el acto impugnados, no son contrarios a la Constitución o al bloque de constitu-cionalidad. Se rechazan los argumentos del recurrente porque comprueba que no existe el alegado roce con la Constitución o con el bloque de constitucionalidad.


Es una comprobación negativa, lo que permite abrir una nueva discusión sobre la constitucionalidad. Su característica no es afirmar positivamente la legitimidad de la norma o disposición.

El caso más típico es el del recurso manifiestamente infundado. Por ejemplo: impugnar la ley con base en los criterios de oportunidad, necesidad y discrecionalidad de que goza el legislador.

c) Sentencias de inadmisiblidad y nulidad

En las constituciones desarrolladas, principalmente las que surgen del Estado Benefactor, se conceden una serie de derechos sociales y económicos que en muchas ocasiones el Estado se encuentra imposibilitado de conceder. Para tal efecto, los órganos de control constitucional han buscado algunas técnicas procesales para denegar ese tipo de prestaciones, entre ellas, la sentencia objeto de este apartado.

Por ejemplo: en las sentencias aditivas se equipara al grupo excluido con los beneficiarios de la ley que los excluyó, para que todos gocen de ese beneficio, por estimar que se había producido una discriminación sin fundada razón, violatoria de la igualdad ante la ley. Por el contrario, en este tipo de sentencia, se puede declarar inadmisible la pretensión de los excluidos por considerarse un asunto de la discrecionalidad del legislador, y en la misma sentencia se anula el derecho de los originales beneficiarios porque constituye un privilegio injustificado que se opone al principio de igualdad ante la ley.

Por sentencia del 15 de junio de 1993, la Sala Constitucional de Costa Rica declaró inadmisible la pretensión de un grupo de trabajadores costarricenses del Consejo Monetario Centro-americano para que los equipararan en los beneficios de que gozaban los funcionarios extranjeros de ese órgano, y, al mismo tiempo, anuló la reforma que concedía los beneficios a los extranjeros porque les otorgaba privilegios injustificados y contrarios a la Constitución.

Se atacan estas sentencias por dos razones: porque se puede perjudicar a personas que no han sido parte en el proceso constitucional y que habían adquirido derechos de buena fe sobre la


base de una ley en que el legislador, en su función discrecional, otorgó los beneficios; y porque es una invasión a la esfera de acción legislativa. d) Sentencias desestimatorias interpretativas

En este tipo de sentencias se procede de la manera siguiente: se rechaza la interpretación alegada de una norma por considerar que dicha interpretación es inconstitucional; y simultáneamente se señala la forma correcta en que debe interpretarse para que sea compatible con el bloque de constitucionalidad.

Posteriormente, podría dársele otra interpretación a la norma interpretada por el órgano de control constitucional, siempre que sea compatible con el bloque de constitucionalidad.

Las sentencias interpretativas o de interpretación se fundan en la distinción italiana entre enunciado normativo o texto normativo y la norma que se deriva del texto normativo vía interpretación constitucional.

Para evitar trastorno institucional, vacíos y eliminaciones normativas, se desarrollan las sentencias denominadas de interpretación conforme la Constitución. Esta interpretación evita declarar la inconstitucionalidad de los preceptos impugnados cuando después de un esfuerzo desestiman las hipótesis interpretativas y encuentran una conforme a la Constitución. Este tipo de interpretación busca aplicar hasta donde sea posible el principio de conservación de las normas.

Las sentencias interpretativas son declarativas, pues tal interpretación existía desde que la norma entra en vigencia. Algunas de estas sentencias desarrollan el razonamiento básico de la constitucionalidad en la parte resolutiva para que este razonamiento adquiera fuerza vinculante y erga omnes.

Las sentencias interpretativas son estimatorias y desesti-matorias. Las primeras consideran inconstitucionales ciertas inter-pretaciones de un enunciado jurídico, las que son expulsadas del ordenamiento jurídico, dejando inalterado el enunciado legal. Las


desestimotorias rechazan la inconstitucionalidad al establecer la interpretación conforme la Constitución.

En Colombia, la Ley 38 establece en los arts. 8 y 16 la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados al Presupuesto General de la Nación. Se impugnaron de inconstitucionales dichos artículos porque menoscababan el derecho de los trabajadores. La Corte Constitucional acogió la demanda de impugnación al considerar que comprometía derechos fundamentales de los trabajadores, estimando inconstitucional que el presupuesto sea inembargable frente a créditos laborales. Sin embargo, declaró que el principio de inembargabilidad del presupuesto es una garantía necesaria de preservar, ya que permite que los recursos financieros del Estado estén destinados a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana. Por tal razón dicta la sentencia C-545/92, que declara la inembargabilidad presupuestaria, salvo en aquellos casos en los cuales la efectividad del pago de las obligaciones en dinero a cargo del Estado, surgidos de obligaciones laborales, sólo se logre mediante embargo de bienes y recursos incorporados al Presupuesto de la Nación, caso en el cual éste será embargable.

Los arts. 430 y 450 del Código del Trabajo colombiano establecían la prohibición de la huelga en los servicios públicos y la ilegalidad de toda suspensión colectiva de trabajo en los mismos. Pero la Constitución de 1991 en el art. 56 garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador, de lo cual se deducía que las prohibiciones de las huelgas en los servicios públicos no esenciales son inconstitucionales. Por tal razón, la Corte Constitucional en sentencia C-473/94 declara constitucionales los artículos impugnados del Código del Trabajo, siempre que se trate de servicios públicos esenciales definidos por el legislador.

Las sentencias interpretativas o condicionales, como las denominan en Colombia, buscan mantener y conservar la obra legislativa hasta donde sea posible, sin eliminarla del ordenamiento jurídico, mientras exista una interpretación de la norma impugnada que sea compatible con la Constitución. Sólo cuando una norma no


tiene ninguna interpretación conforme la Constitución es que debe ser expulsada del ordenamiento jurídico.

Las sentencias interpretativas son útiles y deben respetarse. Son aceptados por nuestra justicia constitucional.

13. DOCTRINA ITALIANA SOBRE LA MANIPULACIÓN LEGISLATIVA

Se entiende por manipulación de los textos legislativos la extracción de normas de las disposiciones legales con el fin de seleccionar aquellas que se crean compatibles con los principios constitucionales, apartando las otras normas que se consideren inconstitucionales. Como consecuencia, se dan numerosos casos en que se dictan sentencias interpretativas desestimatorias de la inconstitucionalidad, y posteriormente se replantea la cuestión, dictando una sentencia estimatoria de la inconstitucionalidad, dando como argumento que la primera interpretación no se había hecho de acuerdo con el Derecho vigente. De las sentencias manipulativas se puede hacer la división siguiente:

a) Sentencias que desechan una interpretación y acogen otra. Se trata de casos en que una misma disposición legislativa se presta a varias interpretaciones. Como ejemplo se cita el art. 2 de la Ley de Seguridad Pública de 1931, que establecía que, en casos de urgencia o de grave enfermedad, el Prefecto tiene la facultad de velar por el mantenimiento del orden público y la seguridad ciudadana. En una primera sentencia interpretativa se desestimó su inconstitu-cionalidad, y más tarde, en otra sentencia interpretativa y estima-toria se declaró que dicha disposición era constitucionalmente ilegítima en la medida que concede a los Prefectos la competencia para dictar ordenanzas sin respetar los derechos de libertad sancionados por la Constitución. En esta sentencia se redujo el alcance normativo del artículo.86

86 En España se cita como ejemplo de sentencia manipulativa la 185/90, que al interpretar

el art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial expresa que debe entenderse por sentencia firme aquella sentencia definitivamente ejecutada.


b) Sentencias que extraen de una disposición explícita una norma implícita, en virtud de la cual no podría aparecer para el futuro la disposición explícita. Se ha usado con base en el razonamiento a contrario sensu, al considerar el tratamiento dado al art. 304 bis aptdo. 1 del Código Procesal Penal italiano, que establecía que la defensa de las partes tiene el derecho de asistir a las pruebas judiciales, a los exámenes periciales, y a los reconoci-mientos, salvo las excepciones expresamente previstas por la ley. De esto se deducía que el acusado no tenía derecho de ser asistido en los interrogatorios. Por sentencia del Tribunal Constitucional se declaró que la exclusión de la asistencia legal de los defensores en los interrogatorios es una violación al art. 24, 2 de la Constitución, en la medida que excluye el derecho de los defensores a asistir a los interrogatorios. En esta sentencia se amplía el alcance normativo del art. 304 bis del Código Procesal Penal, que ya no se aplica a la nueva hipótesis de los interrogatorios.

Se considera que con este tipo de sentencia el juez constitucional se convierte en un legislador positivo.

c) Sentencias manipulativas que sustituyen la norma escrita en el texto por otra norma. Estas sentencias son llamadas sustitutivas. Como ejemplo en la doctrina de Italia encontramos la interpretación del art. 313 aptdo. 3 del Código Penal, que ha sido declarado constitucionalmente ilegítimo en la medida que confería la facultad de dar autorización al Ministerio de Justicia para promover la acción de justicia por el delito de ultraje al Tribunal Constitucional, en lugar de otorgársele a éste. En este caso, aparece el Tribunal como legislador positivo y negativo.

d) Sentencias delegativas. Una de ellas declaró la inconstitucionalidad de las normas legislativas de los monopolios públicos de las emisiones de radio y televisión, y a su vez sentó una serie de principios sobre una nueva ley que regulara este tipo de materia, y que debería ser compatible con los principios constitucionales.87

87 En España se cita como ejemplo de sentencia delegativa la 53/85, que conoció del

recurso previo de inconstitucionalidad contra el proyecto de ley de despenalización de determinados supuestos de interrupción voluntaria del embarazo.


e) Otro tipo de sentencias manipulativas es el que se da en el caso de las omisiones legislativas por no desarrollar la norma constitucional. Este problema presenta dos aspectos: i) La posibilidad de una protección provisional al quejoso, lo cual es admisible. ii) La posibilidad de una sentencia manipulativa aditiva que introduzca en el ordenamiento jurídico las normas que la legislación ha omitido, y cuya ausencia implica una violación a la Constitución, lo cual también es admisible, pero no en todo caso.

14. LA COSA JUZGADA EN LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

A. EFECTOS DE LA COSA JUZGADA

Una vez que han entrado al cauce del proceso, los conflictos o litigios no pueden permanecer abiertos indefinidamente, por así exigirlo la paz y la seguridad jurídica.88 El instituto que ha encontrado el Derecho para terminar con estos litigios se llama cosa juzgada. Para que la certidumbre de la cosa juzgada no espere largo tiempo, el ordenamiento procesal sólo autoriza contra la sentencia los recursos necesarios que garanticen el derecho de la defensa ante los errores de los jueces.

En los procesos constitucionales, las sentencias también producen cosa juzgada, y cuando se trata del recurso de inconstitucionalidad contra la ley, decreto o reglamento, las sentencias que produce la cosa juzgada anulan la ley con efectos generales.

La cosa juzgada de la jurisdicción constitucional tiene otros y mayores efectos que los propios de la cosa juzgada tradicional, porque trascienden al Derecho Constitucional material y afectan el equilibrio de la división de poderes.

Para señalar los efectos de la cosa juzgada de la justicia constitucional, se han tenido en cuenta, entre otros criterios, los siguientes: las normas, principios y valores del Derecho Constitucional; la posición del juez o tribunal constitucional, cuyas

88 Art. 25 inc. 2 de la Constitución.


decisiones deben ser respetadas por todos los órganos del Estado; y la trascendencia económica, política y social que encierra su fallo.

En el sistema de inaplicabilidad, con la obligatoriedad moral persuasiva, jerárquica o legal de la jurisprudencia, la ley desparece del ordenamiento jurídico. En los sistemas europeos, y en algunos de los difusos, no hay duda que desaparece como norma, ya sea por derogación o por nulidad. En todos estos supuestos, la jurisdicción constitucional se torna en legislador negativo. También en sus sentencias, como ya vimos, puede convertirse en legislador positivo, principalmente en las sentencias normativas.

De acuerdo con los arts. 18 y 19 de la Ley de Amparo, la sentencia que declara la inconstitucionalidad produce efectos para el futuro y en forma general (erga omnes), lo cual es inconstitucional de acuerdo con el art. 182 de la Constitución, que declara sin ningún valor las leyes, tratados, órdenes o disposiciones que se opongan a la Constitución. La sentencia, según mi criterio, debería declarar la nulidad absoluta con efectos retroactivos y generales (erga omnes).

Produce cosa juzgada erga omnes la sentencia que declara la constitucionalidad de la ley, lo que no permite abrir nueva discusión sobre su inconstitucionalidad, y de hacerse se rechazará de plano el recurso, salvo que presente nuevos vicios y fundamentos que no fueron discutidos y fallados en el primer recurso, de acuerdo con lo antes expuesto.

En el amparo propiamente dicho, la sentencia que se dicta tiene efectos solamente en relación con el caso que se ventila, pero existe una fuerte tendencia de concederle fuerza expansiva subjetiva a la cosa juzgada mediante la unificación por diferentes medios (citaciones por periódicos, televisión, asambleas, etc.), de la representación en aquellas acciones que protegen los intereses difusos (problemas de los consumidores, catástrofes, daños colectivos, etc.). Por otra parte, existe la tendencia de mantener inalterables los precedentes o la jurisprudencia en las acciones colectivas que protegen el patrimonio cultural, la seguridad y salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente y la libre competencia en la economía.


Cuando existe unificación de la representación, la cosa juzgada constitucional surgida del amparo beneficia o perjudica a los representados. Por ejemplo, los amparos interpuestos por los representantes de las sociedades, cooperativas, sindicatos, etc., afectan a todos los asociados o afiliados. B. NECESIDAD DE LA COSA JUZGADA

La sentencia es la manera normal de terminar con el litigio que decide sobre las pretensiones de las partes, ya que de otro modo los derechos y la defensa se tornarían inciertos, y los juicios interminables.

La teoría general de la cosa juzgada, traída del Derecho Procesal, no se puede aplicar sin reservas en el ámbito del Derecho Procesal Constitucional por dos razones: como ya expresamos, la cosa juzgada constitucional afecta el equilibrio de la separación de los poderes, y pone a los constitucionalistas en la encrucijada de decidir sobre la prioridad de aplicar hasta sus últimas consecuencias la seguridad jurídica o permitir constantemente la posibilidad de revisar las decisiones constitucionales ya objetos de sentencia. C. LÍMITES Y FUNCIONES DE LA COSA JUZGADA

a) Funciones.

La cosa juzgada tiene dos funciones: una positiva y otra negativa. La primera consiste en permitir la ejecución o cumpli-miento de la sentencia; la segunda, en no permitir a las partes cuestionar la decisión y ejercer una nueva acción judicial en contra de la sentencia dictada primeramente, para mantener la paz y la seguridad jurídica. b) Los obligados por la cosa juzgada.

La cosa juzgada en los procesos constitucionales tiene la particularidad de obligar al Estado como parte que es en el proceso. En resumen, obliga a los recurrentes, a las demás partes, a los coadyuvantes y a la Administración recurrida, y a los demás órganos y entes estatales (el Estado). Por ejemplo: la dministración


tiene prohibido reproducir, total o parcialmente, los actos anulados; el Parlamento no puede dictar nuevas leyes con un contenido igual (o con alteraciones que no lo cambien) a las declaradas inconstitucionales; los jueces y tribunales no pueden aplicar la ley o actos anulados por inconstitucionales; en fin, su fuerza obligatoria se extiende a todas las personas.

En algunos países, la repetición de estos actos o leyes anuladas se dejan sin efecto por el mismo tribunal constitucional dentro del proceso de ejecución de sentencia, sin obligar al afectado a recurrir al planteamiento de un nuevo juicio. c) ¿Qué parte de la sentencia obliga?

Existe una antigua y complicada disputa acerca de si solamente la parte dispositiva de la sentencia produce cosa juzgada o si también la parte considerativa (la ratio desidendi).

Los italianos limitan la eficacia de la cosa juzgada a la parte dispositiva; en cambio, los alemanes, la extienden también a los considerandos cuando éstos han sido relevantes para la parte dispositiva. Estas razones o consideraciones de las sentencias son las que conducen a tomar la decisión, de tal manera que no podrían ser cambiadas sin variar la parte dispositiva. Esta tesis es la que sigue nuestra jurisprudencia y a la cual nos adherimos. d) Tiempo de vinculación de la cosa juzgada.

Debido a la dinámica de la política y del desarrollo social, los efectos temporales de la cosa juzgada en los procesos constitucionales no pueden ser iguales a los del Derecho Procesal ordinario. En este último, la cosa juzgada le pone fin al litigio, sin que jamás pueda volverse a discutir lo decidido, salvo en algunos casos que ameriten revisión. En cambio, los jueces constitucionales deben tener la facultad de variar sus decisiones en un futuro. Pero una ley, decreto, reglamento o acto que fuere declarado inconstitucional no puede ser restablecido por una sentencia posterior.


Por tal razón, las leyes de algunos países disponen que las sentencias constitucionales producen efectos erga ommnes, excepto para el mismo tribunal que las dictó. En esta forma se deja abierta la posibilidad de que los tribunales puedan variar la jurisprudencia a medida que van cambiando las circunstancias.

Sería conveniente que la ley deba regular si los considerandos de las sentencias tienen o no carácter vinculante, o bien establecer qué valor tienen. El art. 48 de la Ley 270 Estatutaria de la Administración de Justicia de Colombia, establece que sólo será de obligatorio cumplimiento y con efectos erga omnes la parte resolutiva del fallo. La parte motiva sólo constituye un criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de Derecho en general.

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CAPÍTULO VII

LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y LA DEMOCRACIA

1. LA IMPORTANCIA DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

El Estado de Derecho se perfecciona con el control de la legalidad de la Administración (lo contencioso administrativo) y el control de la constitucionalidad mediante la justicia constitucional. Este control es una pieza fundamental de la democracia moderna.89

Además de lo antes expuesto, se pueden señalar otros aportes de la justicia constitucional a la democracia:90

a) Sin una justicia constitucional, regulada por la Constitución y las leyes, la Constitución sería papel mojado, sin importancia, porque no existiría un instrumento de su defensa y cumplimiento, como le pasaría a un Código Penal que carezca de un Código Procesal Penal para su aplicación, lo mismo al Código Civil sin un Código de Procedimiento Civil, etc.

b) Es un instrumento de control del cumplimiento de las competencias de los poderes u órganos constitucionales del Estado, lo mismo que del respeto a los derechos fundamentales por parte del Estado y de los particulares.

c) Es un medio de defensa de las minorías para hacer valer sus derechos e intereses.

89 La doctrina europea estima al control de la constitucionalidad como una pieza

fundamental de la democracia, como lo son la separación de poderes, la libertad de sufragio, el pluralismo de los partidos políticos y de los medios de comunicación. (Cfr. José FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. La Justicia Constitucional Europea ante el siglo XXI. Ob. cit., pág. 15).

90 Cfr. Dominique ROUSSEAU. La Justicia Constitucional en Europa. Ob. cit, págs. 14 a 16.


d) El activismo de la justicia constitucional ha provocado grandes avances a favor de la justicia económica, cultural y social.

e) La inconstitucionalidad por omisión, que avanza en su consagración constitucional y reconocimiento jurisprudencial, es una institución de vital importancia para promover el cumplimiento de los derechos económicos, sociales y culturales.

f) Sirve para controlar la separación de poder en la solución del conflicto entre los poderes.

g) Es una pieza fundamental de la democracia moderna, como lo es la separación de poderes, el sufragio, el pluralismo político, que controla el cumplimiento de los elegidos por el pueblo de los mandatos consagrados por la ciudadanía en la Constitución. Por eso, Dominique Rousseau habla de una democracia continua que amplía el espacio de participación popular, que crea formas particulares y, sobre todo, la jurisdicción constitucional, las que permiten a los pueblos ejercer el trabajo político de control de la acción de los gobernantes fuera de los momentos electorales.

h) Fortalece el Estado de Derecho. La Corte Suprema de Justicia acepta la opinión del constitucionalista Manuel García Pelayo, de que la jurisdicción constitucional significa la culminación del proceso del Estado de Derecho, o sea, la transformación del Estado legal de Derecho en un Estado constitucional de Derecho. El primero se caracteriza por el principio de legalidad, que se distingue por la primacía de la ley sobre los restantes actos del Estado, hecha efectiva por el funcionamiento de tribunales destinados a garantizar la legalidad de la administración estatal. El segundo se caracteriza por el principio de constitucionalidad, es decir, la primacía de la Constitución sobre la ley, y por el funcionamiento de la jurisdicción constitucional que conoce de la constitucionalidad de los actos del Estado, incluida la propia ley. El Estado constitucional de Derecho mantiene el principio de legalidad, pero subordinada su forma concreta de manifestarse al principio de la constitucionalidad.91

91 S. 9:00 a. m. del 27 de noviembre de 1992, B. J., pág. 259.


Esta función de control y participación popular, que viene a oxigenar la democracia representativa, se logra también a través de las instituciones de la democracia semi representativa: el plebiscito, el referéndum, la iniciativa popular de leyes y la revocatoria del mandato de los gobernantes.

2. IMPUGNACIÓN DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Son dos los argumentos entrelazados que se esgrimen para impugnar de ilegítimo el control de la constitucionalidad de las leyes. Tratan de extraer de raíz el sistema, expulsándolo: la creatividad normativa de la jurisprudencia constitucional y su poder de declarar sin valor las leyes inconstitucionales, convierten al tribunal constitucional en legislador positivo y negativo. Como consecuencia, se viola la división de poderes, según la cual corresponde al Poder Legislativo aprobar, modificar y derogar las leyes. Esto lo hace la justicia constitucional sin tener representación popular ni responsabilidad política ante el electorado.

3. LEGITIMIDAD Y NECESIDAD DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Aunque parezca paradójico, en las relaciones entre los derechos humanos, la democracia y el control constitucional, se producen tensiones y complementaciones.

Los derechos humanos, principios y valores de la Constitución constituyen un condicionamiento a la democracia, porque obligan a todos los poderes, pero al mismo tiempo son una garantía para los gobernados por los abusos que pueden cometer esos poderes, mediante la justicia constitucional con creatividad normativa y sin legitimidad popular, a diferencia de los poderes Legislativo y Ejecutivo que representan a la mayoría de los sufragios.

Robert Alexy92 describe dos relaciones opuestas entre los derechos humanos y la democracia. En un primer enfoque señala

92 “Los Derechos Fundamentales en el Estado Constitucional de Derecho.”

Neoconstitucionalismo. Editorial Trotta. Madrid, 2003, págs. 31 y sigts.


que los derechos fundamentales son profundamente democráticos, porque aseguran el desarrollo y existencia de las personas a través de la libertad y la igualdad que mantiene estable el procedimiento democrático, y, además, aseguran el proceso democrático mediante la libertad de opinión, prensa, radiodifusión, reunión, asociación, derecho al sufragio y otras libertades políticas. En un segundo enfoque expresa que son profundamente antidemocráticos porque desconfían del proceso democrático, cuando al someter al Poder Legislativo privan del poder de decisión a la mayoría parlamentaria legítima, lo que se ve frecuentemente: la oposición pierde en el proceso democrático y vence después en el aerópago de la Karlsruhe.

Los anteriores argumentos son combatidos por un fuerte sector doctrinal que legitima su creación y fundamenta su necesidad y utilidad.

Los argumentos sobre su legitimidad son los siguientes:

a) El Parlamento y el Ejecutivo (poderes políticos) no siempre representan al electorado y los intereses generales de la población (abstención electoral, sectores no aptos para votar, minorías que no logran representación en el Parlamento, etc.), sus decisiones en muchas oportunidades no responden a los intereses de la mayoría, y, en general, con frecuencia se alejan del control de sus mandantes, por lo que, teniendo en cuenta también las desviaciones del Poder, se han formulado correctivos políticos (revocación del mandato, el voto de censura, etc.) y judiciales (el amparo, el recurso de inconstitucionalidad, la exhibición personal, etc.).

b) En muchos países los magistrados son seleccionados y nombrados de manera conjunta por el Ejecutivo y el Congreso, lo que permite que la magistratura no sea ajena al pensamiento político imperante y que no carezcan de cierta representatividad. Los tribunales constitucionales, por lo general, están integrados por magistrados elegidos políticamente.

c) Se sostiene que los jueces no son responsables ante los otros poderes, los particulares y el electorado por sus opiniones legales y filosóficas, contrariamente al Legislativo, por lo que resulta incon-


cebible que jueces no responsables controlen a políticos respon-sables. No obstante, tal modo de opinar es rechazado con fuertes argumentos; a saber: i) La libertad de expresión y el carácter público del proceso permiten al pueblo controlar la buena marcha de la administración de justicia, y vuelve al juez objeto de críticas y responsable socialmente. El juez está abierto a la crítica externa y la actuación de su legalidad se puede controlar fácilmente, pues la sentencia tiene que ser motivada. Por otra parte, tiene responsabilidad civil, disciplinaria y penal. ii) El nombramiento periódico de los magistrados asegura una vinculación con la sociedad y la política imperantes. iii) La actuación del juez en el proceso es altamente participativa y en contacto directo con la realidad, pues actúa ante casos reales y a petición e impulso de las partes.

d) La democracia y representatividad de los tribunales aumenta mediante la protección a los grupos marginados que no han podido acceder a las ramas políticas. Esta defensa es más favorable dentro de un proceso judicial, en el cual las partes actúan en pie de igualdad, lo que no ocurre ante otros órganos. Dentro de este proceso encuentran la protección política que no hallan en otra parte.

e) La legitimidad de la justicia no es electoral, representativa, aunque en algunos países ciertos jueces son escogidos en elección popular. Su legitimidad depende de su forma bastante segura y aceptable de decidir: sentencia un órgano independiente e imparcial; éste actúa a petición de parte ante casos reales; las partes tienen intervención en pie de igualdad; su decisión se ajusta a lo probado y alegado por las partes, falla de acuerdo con la ley y la Constitución.

f) Un sistema de justicia activa y creadora contribuye a mantener un sano equilibrio de poderes frente a las ramas políticas. La democracia no funciona simplemente bajo la idea de las mayorías, pues, es preciso completar con otras instituciones útiles a su funcionamiento.

g) La mejor prueba de su legitimidad es su aceptación generalizada en el constitucionalismo moderno y sus buenos frutos. Ésta es la mejor forma de legitimar ante el pueblo una institución política. Para que una Constitución pueda llamarse Constitución es preciso que la


respalde una jurisdicción constitucional que garantice su cumpli-miento. El Estado constitucional no puede funcionar sin esta pieza fundamental, lo mismo que la democracia.

h) Su legitimación en la democracia representativa no proviene del Legislativo corriente ni del constituyente derivado, sino del Poder constituyente original, el más cercano a la soberanía popular, sobre todo cuando la Asamblea Constituyente que aprobó la Constitución la somete a referendo.

Dos son los argumentos a favor de su necesidad: es un instrumento de equilibrio frente al crecimiento de la preponderancia del Legislativo y el Ejecutivo, y la protección de los derechos humanos, a saber:

a) Instrumento de equilibrio y control

Las funciones normales del Estado son administrar, legislar y hacer justicia; pero con el correr del tiempo, bajo la influencia de las nuevas doctrinas sociales, asume funciones de otra índole, y así lo vemos aparecer como fabricante, mercader, agricultor y hasta como benefactor, sin mucho éxito, pues la realidad ha demostrado que es un mal administrador.

Estas nuevas funciones lo dotan de un gran poder económico, político y social, generalmente en manos de una burocracia política omnipresente (aunque distante de su pueblo) que cree ser dueña de la verdad. El Estado crece en desarmonía. La actividad legislativa se intensifica, pues así lo exige el carácter interventor del Estado.

Sin embargo, actualmente, los parlamentos son objeto de desconfianza: su afán de intervención en múltiples materias y objetivos los sitúa en condiciones de no poder atenderlas y terminan abdicando en el Ejecutivo. Por lo general, los parlamentos responden a intereses locales o de grupo, alejándose de sus mandantes; en el desarrollo social no son tan eficaces como se piensa, pues no son pocas las leyes que llegan tarde, que no responden a la realidad, que son contradictorias, etc.

Son muchas las disposiciones constitucionales que remiten a la ley o mandatan aprobarla, sin que en ninguno de los dos casos se


apruebe la ley, incurriendo el Poder Legislativo en una omisión inconstitucional. En fin, no se puede esperar que todo lo solucione el Parlamento.

El Ejecutivo también crece y en ocasiones aparece hipertrofiado en detrimento de los otros poderes. El judicial se encuentra sin recursos humanos y económicos, sin una efectiva independencia, y, en general, temeroso de intervenir en el control de los otros poderes.

El surgimiento de poderosos grupos políticos, económicos y sociales justifica la consagración de la justicia constitucional en su aspecto del amparo, para que el individuo pueda defenderse también de ellos frente a la violación de sus derechos.

Ante esta situación es necesaria no sólo la justicia constitucional, sino también la contenciosa administrativa, como contrapeso al crecimiento del Legislativo y el Ejecutivo, lo que permite a las personas defenderse de un Estado poderoso que todo lo controla. No vaya a creerse que la justicia constitucional sólo se justifica ante el peligro del Estado gigante. En el Estado meramente observador también existe tal peligro, aunque es menor. b) Protección de los derechos humanos

Tanto a nivel internacional como nacional, en la mayoría de los países se han emitido declaraciones de derechos individuales y sociales. En casi la totalidad de sus constituciones se incorporan estos derechos, pasando a formar la parte dogmática de ellas. Algunas, como la nuestra, incorporan a su cuerpo varias declaraciones internacionales, dándoles rango constitucional.

Pero no basta la simple declaración de derechos para asegurar el cumplimiento de los mismos. Es preciso la creación de órganos que aseguren su cumplimiento, y ese órgano tendrá que ser judicial, el menos peligroso y el más idóneo, según lo ha demostrado la realidad práctica. Son órganos independientes encargados de controlar a los poderes políticos.

Un órgano político no puede servir para el control del cumplimiento de tales declaraciones. Existen tribunales judiciales


nacionales e internacionales encargados de verificar el cumplimiento de esas garantías y derechos. Este control constituye una de las partes más importantes de la justicia constitucional. También es un importante factor de crecimiento del Poder Judicial.

El tema de la legitimación ha pasado a segundo plano por la general aceptación, con sus modalidades y alcances, de la justicia constitucional en las constituciones de los países, pero resurge cuando la justicia constitucional entra en conflicto con los poderes del Estado, los partidos políticos y los altos intereses de la sociedad civil. También surge cuando la justicia constitucional se encuentra en proceso de establecimiento.

Dominique Rousseau93 fundamenta la legitimidad de la justicia constitucional en los derechos humanos y el sistema de control de poderes.

En relación con los derechos humanos argumenta de la manera siguiente: Si la voluntad del pueblo es la misma que la voluntad de los representantes elegidos, el Parlamento encarna la soberanía y, como consecuencia, el control de la actividad legislativa por el juez es contraria a la democracia. Si por el contrario, es posible diferenciar la voluntad del pueblo o gobernados de la de los representantes o gobernantes, el control de la constitucionalidad de la ley no sería contrario a la democracia, pues lo controlable no sería la voluntad del pueblo, sino la de los diputados.

La autora se pronuncia a favor de esta última opinión, pues la política contemporánea constata que los representantes forman un cuerpo profesional con intereses propios, diferentes de los de los ciudadanos, dedicados a defenderlos, enfrascados en mantener sus posiciones, formando un grupo separado del votante. Esta distinción entre gobernantes y gobernados conduce a establecer reglas de conducta a los gobernantes en la Constitución, en la que el pueblo expresa su voluntad soberana.

Por todo lo expuesto existen dos espacios bien diferenciados: el de los ciudadanos, formado por los derechos, libertades y principios de organización de los poderes enunciados en la Constitución; y el de los

93 La Justicia Constitucional en Europa. Ob. cit, pág. 26 y sigts.


representantes que no tienen derechos, sino obligaciones que respetar, deberes que defender, y desarrollar los derechos de sus representados. Cada uno de estos espacios tiene su expresión institucional. Los tribunales constitucionales son órganos de la esfera o espacio de los ciudadanos. El Ejecutivo y el Parlamento son instituciones del espacio de los gobernantes. El control de constitucionalidad encuentra, en parte, su legitimidad al proteger los derechos y libertades de los gobernados, pieza fundamental de la democracia constitucional.

Respecto del control de poderes se expresa así: El origen del poder no es el único criterio distintivo de la democracia. Si el sufragio universal es el elemento que define por completo la democracia, el control de la constitucional es antidemocrático, al impedir a los diputados que representan la mayoría legislativa legislar libremente siguiendo el mandato del pueblo; por el contrario, si el sufragio no es suficiente para definir la democracia, para definir el régimen democrático no basta tener en cuenta únicamente el sufragio, pues es posible que sea elegido un tirano por sufragio popular. Para el funcionamiento de la democracia es indispensable la división de poderes y los controles. Los tribunales constitucionales son órganos de control de los poderes, y principalmente del cumplimiento de los derechos y libertades.

4. CREATIVIDAD DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL La justicia constitucional tiene un poder creativo de normas positivas y negativas: a) Sentencia de inconstitucionalidad con efectos generales, la cual es una verdadera ley, con efectos derogatorios o anulatorios según el sistema adoptado. b) La reviviscencia. c) La función de integración del Derecho del tribunal constitucional. d) Sentencias aditivas y sustitutivas, normativas, etc. e) Las recomendaciones al legislador. f) Las normas generales, abiertas, ambiguas, etc. que permiten amplitud a las decisiones de los tribunales. g) La inconstitucionalidad por omisión.

Si el juez ordinario no es simplemente la boca por donde se expresa la ley, menos aún lo es el juez constitucional.

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CAPÍTULO VIII

TIPOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL

1. EL ESTADO CONSTITUCIONAL

El Estado constitucional contemporáneo no absorbe todo el orden jurídico, pero sí lo condiciona e informa. Se caracteriza por lo siguiente:

a) Coloca a la Constitución en la cúspide del orden jurídico. Es la norma superior.

El principio de legalidad supone la superioridad de la ley sobre los otros actos del Estado, representa el imperio de la ley y la conversión del Parlamento en el Poder supremo del Estado. La supremacía e igualdad de la ley se controlaba después de la Revolución Francesa con el Tribunal de Casación y la Revisión Administrativa. Todo esto representa lo que se denomina el Estado de Derecho. Existían constituciones, pero no tenían valor normativo. Representaban programas políticos. Por tal razón, sus disposiciones eran programáticas y necesitaban de la ley ordinaria para su aplicación. No tenían aplicación normativa directa. Posteriormente surge el Estado constitucional de Derecho, donde la Constitución es la ley suprema, el Poder Constituyente es el poder superior del Estado y la legalidad constitucional prevalece sobre el principio de legalidad.

El cumplimiento del principio de legalidad por la Administración es controlada por el contencioso administrativo, y el Principio de Constitucionalidad por las salas o tribunales constitucionales.

b) La Constitución es considerada como una norma jurídica aplicable en forma directa, superando así la etapa en que necesitaba del desarrollo legislativo porque se estimaba que era un orden programático.


c) Las normas constitucionales encierran valores y principios con un ámbito de aplicación extensa en el Derecho.

d) Se han creado procedimientos y procesos y una jurisdicción constitucional, lo cual ha permitido el cumplimiento de la Cons-titución, la amplitud de su interpretación e integración y el avance del Derecho Constitucional y su adecuación a los tiempos actuales.

e) Mayor creatividad jurisprudencial en materia constitucional y en la legislación ordinaria vinculada a ésta.

f) La Constitución penetra en todas las ramas del Derecho: Derecho Penal, Civil, Procesal Penal y Civil, Familia, Internacional, etc.

g) La Constitución, su interpretación e integración, y la jurisprudencia constitucional, han pasado a ser la matriz y centro del Derecho.

h) La aplicación de los derechos humanos en las relaciones privadas, y la procedencia del amparo contra los particulares, consagrada en muchas constituciones, incluso latinoamericanas. 2. CONTROL POLÍTICO Y CONTROL JURISDICCIONAL

Atendiendo a la función del órgano de control, los sistemas de control se dividen en políticos y jurisdiccionales.

Son jurisdiccionales los situados dentro del Poder Judicial, y políticos los situados en los otros poderes del Estado, el Ejecutivo o el Legislativo.

Esta clasificación ha sido criticada por la doctrina, porque aun los órganos jurisdiccionales que controlan el cumplimiento de la Constitución, desarrollan una actividad política como órgano moderador, de control y dirimente de los conflictos de los otros poderes, y de creación del Derecho, las cuales son tareas políticas. Por tal razón, se dice que el Poder Judicial o los tribunales constitucionales que ejercen función de control constitucional son también órganos políticos.

Por otra parte, existen órganos de control difíciles de encasillar en el sector político o jurisdiccional. Por ejemplo: el Consejo de


Custodia o Consejo de Supervisores de Irán94 y el Consejo Constitucional francés95 (son considerados por unos como órganos políticos, y por otros como órganos judiciales).

Para cierto sector doctrinal el control es político cuando se otorga a un órgano no judicial, y es generalmente de carácter preventivo; en él no existen litigio ni contrapartes. No obstante, también puede darse el control preventivo en los sistemas judiciales, como sucede en Costa Rica, Chile, Portugal e Irlanda, entre otros.

Por todo lo antes expuesto, se formula la clasificación entre órganos judiciales de control y órganos no judiciales de control.

Los órganos judiciales de control pueden pertenecer a los tribunales comunes (sistema norteamericano o difuso) o no estar dentro de la órbita del Poder Judicial, como los tribunales especiales constitucionales, con fisonomía judicial. Ciertos autores han calificado a algunos de estos tribunales (España y Austria) como constitutivos de un cuarto poder. Los tribunales constitucionales están regulados separadamente de los poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo, y controlan el cumplimiento de la Constitución, como en Bélgica, Bulgaria, Croacia, Eslovenia, España, Francia, Hungría, Italia, Lituania, Macedonia, Moldavia, Polonia, Portugal y Rumania.96

En Nicaragua el control judicial se estableció en las Constituciones de 1854, non nata de 1911, non nata de 1913, 1939, 1948, 1974 y 1987.

Los órganos no judiciales están ubicados en diferentes lugares, a saber: en el Poder Legislativo, en la antigua Unión Soviética y en otras constituciones inspiradas por ella; en el Poder Ejecutivo, en la España franquista;97 en el cuerpo electoral en el Estado de

94 Art. 91 de la Constitución de 1979. 95 Art. 56 y sigts. de la Constitución de 1958. 96 Con la excepción de Estonia, que sigue el sistema difuso, los países de Europa centro-

occidental han establecido una jurisdicción concentrada, especializada, constitutiva, posterior, accesible en la vía principal o incidental. (Para profundizar Cfr. Michele Misto. “La Justicia Constitucional en los países de Europa Centro-Oriental”. La Justicia Constitucional en Europa. Ob. cit., pág. 191 y sigts.).

97 Ley Orgánica del Estado Español de 1967.


Colorado, Estados Unidos; o en un órgano sui generis, como el Consejo Constitucional francés; en el Poder Legislativo, en la Constitución Federal de Centroamérica de 1824 y en la Constitución nicaragüense de 1838; y en un órgano especial denominado Consejo Representativo, en la Constitución del Estado de Nicaragua de 1826.

La justicia constitucional no puede quedar en manos del Poder Ejecutivo, del Legislativo o de otro órgano de naturaleza política. No podría tener el carácter de justicia constitucional. En la actualidad se ha generalizado el control constitucional atribuido a órganos de carácter judicial. Los controles políticos están abandonados.

3. PLURALIDAD DE SUJETOS DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

Son varios los sujetos que interpretan la Constitución: la interpretación de los legisladores98 (interpretación auténtica); la interpretación de los órganos del Estado (interpretación oficial); la interpretación de los órganos jurisdiccionales (interpretación judicial); la interpretación de los autores (interpretación doctrinal); y la interpretación de los particulares (interpretación popular), esta última muy en boga debido al avance vertiginoso de la comunicación.

4. CONTROL POR EL PODER LEGISLATIVO Bajo este sistema, el Poder Legislativo asume la función de controlar la constitucionalidad. Tuvo acogida en la URSS y sus países satélites.

98 La ley ordinaria, al desarrollar la Constitución, la interpreta y la adecua a los casos y

situaciones concretas para su aplicación. Eso es admitido por la generalidad de la doctrina, las constituciones y la jurisprudencia; en cambio, la mera interpretación por la ley de la norma constitucional es admitida excepcionalmente por algunas constituciones, pero sujeta al control de la constitucionalidad (Ecuador, Uruguay y Chile). La doctrina mayoritaria rechaza la mera interpretación (Cfr. Iván Escobar Fornos. Interpretación e Integración Constitucional. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua. 2002, pág. 73 y sigts).


Entre ellos se pueden ver ciertas modalidades o matices diferentes. Son cuatro los principales:

a) El sistema parlamentario puro

En este sistema el Poder Legislativo controla la constitucionalidad de sus propias leyes (autocontrol) y de las otras normas dictadas por órganos inferiores creadores de normas. Ejemplos: la Constitución de Bulgaria de 1971 dispone que la suprema vigilancia sobre la observancia de la Constitución y de las leyes corresponde a la Asamblea Nacional;99 la Constitución de la República Popular de China de 1954 dispone que a la Asamblea Popular Nacional le corresponde controlar la aplicación de la Constitución;100 en la Constitución Federal Centroamericana de 1824 le correspondía al Congreso anular toda disposición legislativa contraria a las garantías y libertades consagradas en los Títulos X y XI y, según lo disponía el art. 99, al Congreso y al Senado se le encargaba sostener la Constitución;101 en la Constitución de Nicaragua de 1838 le correspondía al Poder Legislativo velar sobre la observancia de la Constitución.102

b) Sistema parlamentario con órganos inferiores delegados o asesores

Estas modalidades eran las más aceptadas en la URSS y sus países satélites. Por ejemplo: la Constitución de la URSS de 1977 disponía que correspondía al Presidente del Soviet Supremo (electo por el Soviet Supremo de entre sus miembros)103 controlar la observancia de la Constitución y asegurar la correspondencia de las constituciones y las leyes de las repúblicas federadas con la Constitución y las leyes de la URSS.104

En la Constitución de la República Democrática Alemana, ninguna disposición podía oponerse a la Constitución,105 y en caso

99 Art. 78 inc. 17 de la Constitución. 100 Art. 27 inc. 3 de la Constitución. 101 Artos. 69 inc. 29 y 152 y sigts. de la Constitución. 102 Art. 109 inc. 23. de la Constitución. 103 Art. 120 de la Constitución. 104 Art. 121 inc. 4 de la Constitución. 105 Art. 89 inc. 3 de la Constitución.


de duda sobre su constitucionalidad, la Cámara del Pueblo resolvería, pero el Consejo de Estado (órgano de la Cámara del Pueblo)106 tenía el mandato de ésta para la supervisión permanente de la constitucionalidad y legalidad del Tribunal Supremo y de la Fiscalía General.107

En la Constitución de Polonia de 1976, le correspondía al Consejo de Estado elegido por la Dieta108 (o Parlamento) velar por la concordancia de las leyes con la Constitución.109

En la Constitución de Rumania de los años 1974-1975 se disponía que sólo a la Gran Asamblea Nacional le correspondería decidir sobre la constitucionalidad de las leyes, pero para optimizar su control nombró una Comisión Constitucional y Jurídica, la cual presentaba a la Gran Asamblea Nacional informes y notificaciones sobre la constitucionalidad de las leyes. c) Sistema compartido entre el Ministerio Público y el Parlamento

Es el sistema seguido por la Constitución de Albania de 1976. Disponía que a la Asamblea del Pueblo le correspondería pronunciarse sobre la conformidad de las leyes con la Constitución;110 pero el Fiscal General presentaría ante la Asamblea del Pueblo y ante el Presidium, casos en los que las leyes y decretos no concordaran con la Constitución111.

d) Control judicial compartido con el legislativo

Excepcionalmente en Portugal, Polonia y Rumania los parlamentos pueden limpiar de inconstitucionalidad la ley así declarada por una decisión de los jueces constitucionales, por mayoría de dos tercios, reservando a los Representantes del Pueblo la decisión final (un poder político). En Francia, la censura constitucional a las disposiciones legislativas relativas al derecho

106 Art. 66 de la Constitución. 107 Art. 74 de la Constitución. 108 Art. 29 de la Constitución. 109 Art. 30 inc. 3 de la Constitución. 110 Art. 66 de la Constitución. 111 Art. 109 de la Constitución.


de asilo, provocó que el gobierno de Edourd Balladur convocará al Congreso en noviembre de 1993 para que anulara la decisión del Consejo, aprobando por mayoría de tres quintos una revisión de la Constitución.

En nuestra Constitución de 1848 se formuló una especie de control compartido, ya que en el art. 74 inc. 9 se dispone que las providencias que en forma de ley, ordenanza, orden o resolución se opongan a la Constitución y sobre las cuales las secciones de la Corte Suprema se pongan de acuerdo sobre la inconstitucionalidad, éstas prevendrán a los jueces para que no hagan aplicación de ellas (suspendan su aplicación) hasta que el Poder Legislativo resuelva sobre su constitucionalidad.

5. CONTROL POR EL PODER EJECUTIVO El ejemplo es el sistema establecido por el régimen franquista en la Ley Orgánica del Estado Español. El recurso de contrafuero se otorgaba contra todo acto legislativo o disposición del gobierno que vulneraba los principios del Movimiento Nacional (que era el partido de gobierno) o de las demás leyes fundamentales del Reino.112 Se calificaba como un recurso contra las leyes. Se interponía ante el Consejo del Reino, pero en definitiva quien resolvía era el Jefe de Estado.

6. CONTROL POR EL ELECTORADO Este sistema se acepta en el Estado de Colorado (Estados Unidos de América). Su Constitución dispone que el 5% de los inscritos en los comicios tienen la facultad de pedir que se someta a referéndum la ley que el Tribunal Supremo del Estado haya declarado inconstitucional. Se denomina “apelación popular de sentencias”. A nivel federal fue patrocinado por Teodoro Roosevelt en la campaña presidencial de 1912, pero no logró éxito.

112 Art. 59 de la Ley Orgánica del Estado Español.


Es el sistema más democrático, pero tiene serias desventajas: agita las pasiones políticas y sociales; puede desestabilizar al gobierno con apelaciones constantes poniendo en tela de juicio su respeto y autoridad; el pueblo no está preparado para este tipo de decisión jurídica.

7. CONCURRENCIA DE CONTROLES Con cierta frecuencia concurren varios órganos diferentes a ejercer el control de constitucionalidad. Por ejemplo: en Nicaragua el Poder Judicial tiene el control general, y al Consejo Supremo Electoral le corresponde conocer de la materia electoral en forma privativa;113 en Francia el control le corresponde al Consejo Constitucional, pero también el Consejo de Estado y la Corte de Casación han dictado sentencias que tocan el tema de la supremacía de la Constitución; en Italia el control constitucional le corresponde a la Corte Constitucional, pero en varias de sus resoluciones la Corte de Casación y el Consejo de Estado se han pronunciado sobre la protección de los derechos humanos y la supremacía de la Constitución.

El sistema centralizado y monopolizado de la justicia constitu-cional ayuda a bloquear posibles contradicciones entre tribunales.

8. LOS DOS GRANDES SISTEMAS DE CONTROL CONSTITUCIONAL

La Historia del Derecho, concretamente del Derecho Procesal Constitucional, registra la existencia de dos hitos importantes del control constitucional: el sistema norteamericano y el europeo. Son dos juristas, a partir de su ingenio y talento, los que plantan estos hitos: John Marshall y Hans Kelsen. Aportaron dos sistemas valiosos para la Ciencia del Derecho y la democracia.

Son dos, pues, los grandes sistemas de control de la constitucionalidad: el difuso o norteamericano y el concentrado o austriaco, denominado también europeo.

113 Art. 20 de la Constitución


Éstos han constituido la fuente de inspiración del desarrollo de la justicia constitucional, dando pie a la creación de una nueva rama del Derecho denominada Derecho Procesal Constitucional, cuyo gran impulsor ha sido Kelsen, particularmente con su obra La Garantía Jurisdiccional de la Constitución, publicada en 1928,114 en la cual desarrolla, a la luz de la experiencia como magistrado de la Corte Constitucional de Austria, aspectos importantes de la relación constitucional, la regularidad jurídica, la noción de Constitución, las garantías constitucionales, el significado jurídico y político en doctrina y justicia, etc.

En los sistemas concentrados, al tribunal constitucional generalmente se le asignan buena cantidad de atribuciones, algunas propias de la jurisdicción constitucional y otras ajenas. Su mayor o menor cantidad dependerá de factores políticos, económicos y sociales.

Como ya expresamos, se puede afirmar que en el sistema concentrado, no todas las funciones del tribunal constitucional son de jurisdicción constitucional, y que en el difuso la generalidad de la actividad del Poder Judicial no es constitucional, salvo en la actualidad en la cúpula del Poder Judicial (la Corte Suprema de los Estados Unidos115 y la Corte Suprema de México, convertidas en tribunales constitucionales).

114 En nuestras manos, la traducción de Rolando Tomayo y Salmorán. Universidad

Nacional Autónoma de México. México, D.F., 2001. 115 Dominique Rousseau distingue cinco períodos de la jurisprudencia de la Corte

Suprema de los Estados Unidos: entre 1789 y la Guerra Civil creó el sistema de control de constitucionalidad de la ley y fortaleció al gobierno federal; de la Guerra Civil hasta 1937 adquiere una actitud muy conservadora al oponerse a la legalidad social que limitara el poder de los empresarios, y se muestra indiferente en relación con la protección de los derechos individuales; entre 1953 y 1969, bajo la presidencia de Earl Warren, desarrolla una jurisprudencia liberal y progresista, condenando y combatiendo la discriminación y segregación social, los recuentos electorales desiguales y la limitación de la defensa de los acusados, y además reconoció el valor constitucional de numerosas libertades públicas; entre 1969 y 1986, bajo la presidencia de Warren Burgen, se mantiene la anterior jurisprudencia, pero con un giro conservador; y desde 1986, se inicia una revolución conservadora. (La Justicia Constitucional en Europa. Ob. cit., pág. 11).


A. BASES FUNDAMENTALES DEL SISTEMA DIFUSO

El arquetipo del sistema difuso descansa sobre las bases siguientes:

a) Aplica la disposición legislativa superior en jerarquía y desecha la inferior en el supuesto de contradicción. Ésta es una regla de interpretación del Derecho que los jueces están autorizados a aplicar en su función de administrar justicia y, por consiguiente, no existe una invasión del juez en la esfera legislativa. Se respeta la división de poderes.

b) Cualquier juez está investido del poder de no aplicar la ley contraria a la Constitución, de oficio o a petición de parte, en cualquier caso sometido a su conocimiento (vía incidental o indirecta). La inconstitucionalidad se puede presentar en todo tipo de procedimiento judicial, y no existe un procedimiento especial para dilucidar la materia constitucional, pues se discute, tramita y falla dentro del juicio en que se plantea, y llega a los tribunales superiores a través de los recursos ordinarios o extraordinarios. La cuestión constitucional se falla, junto con el fondo del asunto, en la sentencia definitiva. No existe un procedimiento previo sobre la constitucionalidad.

La denominación “vía incidental” se puede prestar a confusión, pues sugiere accesoriedad, pero en realidad la cuestión de inconstitucionalidad en el sistema difuso es principal, ya que se falla en la sentencia definitiva del juicio y forma parte de la premisa mayor del silogismo que constituye dicha sentencia.

El destacado constitucionalista Javier Pérez Royo en forma admirable define el significado del vocablo “difuso”: “Difuso quiere decir lo contrario de concentrado. El Poder Legislativo es un poder concentrado. El Poder Judicial es un poder difuso. El parlamentario no es el titular del Poder Legislativo, el titular del Poder Legislativo es el Parlamento. Por el contrario, el Poder Judicial no existe como un poder, sino que existe en la forma de miles de jueces y magistrados repartidos por todo el territorio del Estado, titulares cada uno de ellos individualmente del Poder


Judicial. En consecuencia, al ser el control un control judicial, ello quiere decir que está uniformemente a disposición de todos y cada uno de los jueces integrados en el Poder Judicial. Esto quiere decir difuso”.116

c) La cuestión de inconstitucionalidad no se puede proponer por vía de acción, ajena a un conflicto judicial. Esto no quiere decir que el actor en la vía judicial no puede promover la inconstitucionalidad de una ley que le perjudica, en el caso concreto, sometido a la decisión del juez o tribunal.

d) La sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley tiene efectos sólo en relación con el caso concreto (inaplicabilidad al caso concreto), pero en los Estados Unidos de América, por el stare decisis (precedente judicial), produce efectos generales.

En los Estados Unidos los efectos generales de la sentencia provienen del stare decisis, figura necesaria dentro de la concepción del Derecho en ese país, en donde no existe un sistema de normas cerradas que el juez debe interpretar e integrar, sino un conjunto de reglas concretas derivadas de los casos definidos.

El juez es creativo en la solución del conflicto, y como existe infinidad de jueces y tribunales (todos creadores del Derecho) es preciso, por razones de seguridad y unidad del Derecho, vincular al juez con sus propias decisiones y con las de los otros jueces de igual o superior jerarquía, lo que en última instancia realiza la Suprema Corte. El juez norteamericano se ajusta a la jurisprudencia de la Suprema Corte, no por el temor de que su resolución sea revocada, como sucede en nuestro sistema, sino para no apartarse del Derecho vigente. B. INCONVENIENTES DEL SISTEMA DIFUSO

El sistema difuso, en los países en donde no existe el stare decisis, presenta serios inconvenientes que provocan incertidumbre y conflicto entre órganos; a saber:

116 Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, S. A. Madrid, 1994, pág. 123. Ésta es una

obra clásica del Derecho Constitucional por su claridad, originalidad, precisión, profundidad y rigor científico.


a) El mismo u otro juez que declara la inconstitucionalidad de la ley puede aplicarla posteriormente, o no aplicar por inconsti-tucional la que anteriormente se declaró constitucional.

b) Pueden surgir diferentes interpretaciones a la Constitución entre órganos de diversos tipos, como por ejemplo, entre la justicia ordinaria y la administrativa.

c) También se pueden presentar contrastes de opiniones entre tribunales inferiores y superiores, debido a que los primeros generalmente están formados por personas jóvenes, menos apegadas al pasado y posiblemente dispuestos a declarar la inconstitucionalidad; en cambio, los segundos son más conservadores e inclinados a mantener la constitucionalidad.

d) A pesar de que en un caso concreto anterior ya se declaró la inconstitucionalidad de la ley, cualquier otra persona extraña al juicio anterior que tenga interés en que no se le aplique, por ser inconstitucional, tendrá que promover un nuevo proceso.

Estos inconvenientes han sido evitados en los Estados Unidos y en los otros países del Common Law, en los cuales rige el stare decisis, pero persiste en los sistemas de base romanista. Podrían solucionarse otorgándole efectos generales a la sentencia de la Corte Suprema, pero en tal caso surgiría un sistema mixto, situado a mitad de camino entre el difuso y el austriaco. C. CREACIÓN Y BASES DEL SISTEMA AUSTRIACO

Varios factores contribuyeron en Europa al surgimiento del

sistema concentrado: la modesta aplicación del sistema difuso en los países escandinavos y su fracaso en los otros países del Civil Law (Derecho románico); los inconvenientes ya vistos; el carácter extraño del stare decisis para poder adoptarlo; el carácter conservador de los jueces comunes de carrera que, aunque capacitados y con prestigio de muchos siglos en la aplicación del Derecho, carecían de la idoneidad para administrar la justicia constitucional que requiere de mayor atrevimiento, creatividad y voluntad política.


Por eso se pensó en la creación de un tribunal especial, de carácter judicial, encargado fundamentalmente de controlar la constitucionalidad de las leyes, sobre las bases siguientes:

a) Los jueces ordinarios no pueden conocer de la constitu-cionalidad de las leyes como manifestación de su poder de interpretación, ni bajo ninguna otra razón, sino que será una Corte Constitucional la que, dentro del sistema de pesos y contrapesos, controle al Poder Legislativo para que respete la supremacía de la Constitución, lo que evidentemente constituye una función política.

En los sistemas de Italia, Alemania y otros que se inspiraron en el austriaco, no se permite a los jueces ordinarios conocer sobre la constitucionalidad, sea por la vía de acción o de excepción.

b) Originalmente (1920) el control se daba sólo en la vía principal, esto es, mediante una acción especial directa cuyo objeto exclusivo es plantear la inconstitucionalidad de la ley ante la Corte Constitucional.

Estaban legitimados para ejercitar esta acción órganos políticos y no judiciales, tales como el Gobierno Federal y los Länders; el primero, para pedir el control de la legitimidad constitucional de leyes de los Länders, y los últimos para el control de las leyes federales.

Solamente estos dos órganos constitucionales estaban legitimados, pero a partir de la reforma de 1929 se permite que de manera incidental los dos altos órganos judiciales ordinarios planteen la cuestión de constitucionalidad de una ley, aplicable en forma relevante al caso que se encuentra bajo su conocimiento, pero los jueces inferiores, jamás pueden negar la aplicación de la ley cuestionada de inconstitucional. Estos dos órganos superiores legitimados son: la Corte Suprema para Asuntos Civiles y Penales y la Corte Suprema para Asuntos Administrativos. Pero no están legitimados para proponer la acción de inconstitucionalidad.

La acción de inconstitucionalidad es abstracta, ajena a todo caso concreto y, como consecuencia, no presupone ninguna sentencia judicial que impugnar. Cuando la inconstitucionalidad es promovida por las Cortes Superiores, se suspende la aplicación de


la ley y se concede intervención ante la Corte Constitucional a las partes interesadas en el caso concreto, a los gobiernos interesados en la constitu-cionalidad de las leyes (Gobierno Federal o Länders). Se admite, pues, la vía de acción y la incidental, por eso se dice que es un sistema híbrido.

c) La sentencia que dicta la Corte Constitucional tiene efectos generales, o sea, elimina del Derecho vigente a la ley declarada inconstitucional. Es una función de legislador negativo.

d) La sentencia sólo tiene efecto para el futuro. Es constitutiva y no afecta a situaciones surgidas de acuerdo con la ley anulada, excepto a aquéllas que hayan dado origen al fallo.

Actualmente, la justicia constitucional no es sólo un poder normativo negativo, sino también un poder positivo, y se funda en las razones siguientes:

a) La sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley produce cosa juzgada con efectos erga omnes y la deja sin vigencia.

b) Los vacíos indeseables que se pueden provocar al anular la ley inconstitucional que, a su vez, había derogado a otra que deja un vacío, se solucionan dándole vida o vigencia a esa ley derogada (reviviscencia). Ésta es la opinión de Kelsen, que encuentra su reconocimiento en el art. 140.6 de la Constitución austriaca al disponer que “si una ley fuese anulada por el Tribunal Constitucional por inconstitucionalidad, entrarían de nuevo en vigor el día en que empiece a producir efecto la derogación, a menos que la sentencia establezca otra cosa, todas las disposiciones que hubiesen sido derogadas por la ley declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional”. La decisión del Tribunal Constitucional es la de un legislador negativo al anular la ley, y de uno positivo al revivir una ley derogada. En la publicación de la anulación de la ley se menciona también si entran de nuevo en vigor disposiciones legislativas y cuáles. Esta facultad se podría extender a todos los jueces y tribunales.

c) La función integradora del Derecho de los tribunales constitucionales.


d) Las sentencias aditivas, normativas y sustitutivas. e) La recomendación de los tribunales constitucionales en sus

sentencias para ajustar las leyes ordinarias a la Constitución, generalmente aceptadas por el Poder Legislativo.

f) Las normas generales, abiertas, ambiguas, los conceptos jurídicos indeterminados, permiten la creatividad de la justicia constitucional.

g) En el sistema kelseniano, la sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley produce efectos ex nunc, lo cual representa un respeto al pasado de la validez de la ley declarada inconstitucional. La sentencia es constitutiva de una nueva situación jurídica. Pero en Alemania y otros países de Europa, la inconstitucionalidad conlleva la nulidad o inexistencia de la ley en forma retroactiva desde su creación. En resumen, tiene efectos ex tunc. La sentencia es declarativa de una nulidad que ya existía antes de dictar sentencia, no obstante se respetan situaciones consolidadas como las sentencias particulares y actos administrativos fundados en disposiciones anuladas y que no están sujetos a ningún recurso, pero se aplica la retroactividad a favor del reo. La solución austriaca permite al Tribunal Constitucional conceder una prórroga para la entrada en vigencia de la sentencia de anulación por un plazo no mayor de seis meses, según el art. 140.5 de la Constitución. Es una función legislativa la prórroga de una ley declarada inconstitucional. D. NATURALEZA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Son varias las opiniones que se formulan:

a) Son órganos jurisdiccionales. Están sometidos a todas las reglas que rigen la actividad de los tribunales ordinarios (incluso la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la publicidad, etc.) No existen intromisiones metajurídicas. Es la idea kelseniana de la justicia constitucional.

b) La justicia constitucional tiene naturaleza absolutamente política, pues son políticos su objeto y el órgano de interpretación de la justicia constitucional.


Carl Schmitt publicó en 1931 el libro titulado “La Defensa de la Constitución,”117 contestando a Kelsen lo expuesto en “La garantía jurisdiccional de la Constitución”, y en el mismo año, poco tiempo después, Hans Kelsen publicó su monografía “¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?”,118 en la cual expone sus severas críticas, lo que ahonda la confrontación entre ellos.

Schmitt rechaza la justicia constitucional como protectora de la Constitución. Ningún tribunal constitucional puede ser guardián de la Constitución. Kelsen propugnaba por un tribunal constitucional, del que fue impulsor y miembro en Austria y después separado a pesar de ser vitalicio en su cargo. Por el contrario, Schmitt propone como defensor de la Constitución al Presidente del Reich (el Jefe de Estado).

El tribunal constitucional colabora y participa en la dirección política del Estado. La judicialización de la política o la politización de la justicia (Leowenstein y Schmitt), lejos de situar a los tribunales constitucionales en función de garantía, los coloca como árbitros dominantes y supremos del proceso político.

Para Carl Schmitt, es un problema de oportunidad práctica establecer hasta qué punto puede encomendarse a instancias ya existentes o de nueva creación, la misión de fijar de modo auténtico el contenido de los preceptos imprecisos o indeterminados que están incorporados a la Constitución, y a la misión de establecer un contrapeso al Poder Legislativo.

Con claridad, expresa que la determinación precisa del contenido de un precepto constitucional dudoso en cuanto a su contenido, es, en concreto, materia de legislación constitucional, no de la justicia.119

117 En nuestras manos la Edición publicada por Tecnos, Madrid, España 1983. 118 En nuestras manos la 2da. Edición de Tecnos de 1999, publicada en Madrid, España. 119 La Defensa de la Constitución. Tecnos, España. 1983. Págs. 77, 93 y 94. El mismo Kelsen

también reconoce que las fórmulas vagas en los textos constitucionales pueden ser peligrosas al controlar la constitucionalidad de las leyes, por lo que deben evitarse en la Constitución. Cuando se establezcan principios, directrices y límites al contenido de las leyes, éstos deben ser definidos del modo más preciso posible. Esto podría ser así en las constituciones clásicas y no en las desarrolladas, producto de consensos transaccionales entre las diversas fuerzas


Algunos autores toman posiciones intermedias y expresan diversas opiniones: que son órganos políticos que ejercen funciones jurisdiccionales o viceversa, órganos jurisdiccionales con funciones políticas; la calificación de políticos o jurisdiccionales depende de los casos que sentencien; que su situación como órgano intermedio entre el Parlamento y el Poder Judicial, parece dotarlo de los caracteres que éstos poseen: politicidad (sistema de selección de magistrados, nulidad de la norma, colmar lagunas, etc.) y juridicidad (impulso procesal externo, procedimiento jurisdi-ccional, resoluciones en forma de sentencia, etc.).

c) Tercera cámara legislativa. Los tribunales constitucionales, forman una tercera cámara legislativa al tener una gran participación en la formación de la ley. No son órganos jurisdiccionales, sino políticos. En nuestra época contemporánea, se ha detectado que en el proceso de producción de la ley participan el Ejecutivo, el Legislativo y los tribunales constitucionales, y existen delegaciones legislativas en el Ejecutivo.

Es nuestro país, la Corte Suprema de Justicia, cuyo Pleno conoce del recurso por inconstitucionalidad de la ley, tiene iniciativa de ley en asuntos de su competencia, y ya ha hecho uso de ese derecho al enviar a la Asamblea Nacional los proyectos, entre otros, de la Ley Orgánica del Poder Judicial (ya en vigencia), el Proyecto de Código Procesal Penal (ya en vigencia), el Código Penal (en trámite). De tal

políticas que adquieren beligerancia con el sufragio universal. Esto lleva a Pedro de Vega García, en el prólogo a la obra citada, a plantear la alternativa siguiente: o el tribunal asume la independencia absoluta para interpretar las normas dudosas, convirtiéndose en un legislador negativo que pasa a ocupar en buena medida el lugar del Parlamento, o se autolimita por presiones políticas o por prudencia, en cuyo caso su carácter independiente queda lastimado. Como ha podido observarse, el problema constitucional no es tema resuelto. Tiene razón García Belaunde cuando reconoce el dominio de la tesis de Kelsen. Piensa que lo mejor es ver cuál es la situación actual, y que mientras el modelo europeo diseñado por Kelsen se extiende por doquier y se afianza en el continente europeo y en otros países en donde ha sido aprobado, el planteamiento de Schmitt, no obstante su vigor, ha sido totalmente olvidado, salvo en las canteras académicas, en donde siempre quedará como un estímulo para el pensamiento. (Derecho Procesal Constitucional. Ob. cit. pág. 177).


manera que ante cualquier omisión legislativa que se declare, puede enviar el proyecto de ley para colmar la laguna, siempre que sea dentro de su competencia, la cual, si uno se pone a meditar con calma, es muy amplia.

La figura del juez, principalmente el constitucional, ha tomado auge. Es una figura central en el Derecho, y no sólo participa en el proceso de formación de la ley (cuando el Poder Judicial tiene iniciativa de ley), sino llenando sus vacíos, generalidades, alcances, y declarando la nulidad si se opone a la Constitución. E. NOMBRAMIENTO DE LA MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL

Ya hemos expresado que en muchos países los magistrados de la justicia constitucional son nombrados conjuntamente por el Ejecutivo y el Legislativo, lo cual permite que la magistratura no sea ajena a la política imperante y que no carezca de cierta representatividad. También intervienen en su nombramiento en algunos países el Poder Judicial y el Congreso.120 Pero, en realidad, en la postulación o nombramiento intervienen los poderes del Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) y ciertos órganos como el Consejo de la Judicatura, pero lo más aceptado es que el nombra-miento lo haga el Legislativo, ya sea de manera directa o a través

120 En Latinoamérica, la intervención de las autoridades en el nombramiento de los

magistrados se presenta así: en Bolivia los elige el Congreso por dos tercios de sus miembros presentes. En Colombia son nombrados por el Senado de ternas presentadas por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En Chile, tres son elegidos por la Corte Suprema de Justicia, un abogado designado por el Presidente de la República, dos abogados elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional, un abogado elegido por el Senado. En Ecuador son designados por el Congreso Nacional así: dos de las ternas enviadas por el Presiente de la República, dos de las ternas enviadas por la Corte Suprema de Justicia fuera de su seno, dos elegidos por el Legislativo y que no sean legisladores, uno de las ternas enviadas por los alcaldes y prefectos, uno por los trabajadores, indígenas y campesinos, y uno por la Cámara de la Producción. En Guatemala son designados así: un magistrado por la Corte Suprema de Justicia, uno por el Pleno del Congreso, uno por el Presidente de la República en Consejo de Ministros, uno por la Universidad de San Carlos y uno por el Colegio de Abogados. En el Perú los elige el Congreso. En Europa el Poder Judicial interviene así: en Italia, dos son designados por el Tribunal Supremo; en Rusia, cuatro son elegidos por la Asamblea General de entre los jueces del Tribunal Supremo de Casación y el Tribunal Supremo Administrativo.


de la postulación de aquéllos a quienes se les haya atribuido este derecho.121 Por lo general, los tribunales constitucionales están integrados por magistrados elegidos políticamente.

Para la independencia de los magistrados de la justicia constitucional es importante formular un buen sistema de elección,122 garantía de su estabilidad, nombramientos por mayorías calificadas, buenos salarios, y principalmente escoger a las personas con mayor capacidad y sensibilidad, visión y flexibilidad, capaces de captar las diferentes aspiraciones de los segmentos de la población, de tal manera que puedan ser atendidos sin perder la importancia del interés general. La interpretación de la Constitución es una labor muy importante y de trascendencia para todo el orden jurídico y político de un país.

Aunque se admite por algunos autores y ordenamientos jurídicos el carácter vitalicio123 de la magistratura constitucional, vinculado a la carrera judicial, no creo que sea conveniente, porque esta justicia requiere de juristas no anclados al pasado y limitados por intereses de casta, sino con una visión amplia del Derecho y de la realidad política, social, económica y cultural, que permita adecuar la Constitución a la realidad en que vivimos. Deben tener

121 En Francia la designación es discrecional de los integrantes del Consejo Constitucional:

tres por el Presidente de la República, tres por el Presidente de la Asamblea Nacional y tres por el Presidente del Senado. La integran también de derecho y en forma vitalicia los antiguos presidentes de la República. Se critica porque no ofrece una garantía de una representación de las diferentes corrientes ideológicas y jurídicas, ya que en virtud de la elección de las tres autoridades que nombran es posible que queden bajo el control del mismo conglomerado ideológico y controlen el Consejo Constitucional. Esto se dio en 1974 y en 1995. Asimismo, dos de ellos, el Jefe de Estado y el Presidente de la Asamblea, pertenecían al mismo movimiento político de 1985 a 1974, de 1981 a 1986, y de 1988 a 1993. (Cfr. Dominique Rousseau. La Justicia Constitucional en Europa. Ob cit. pág. 34).

122 En siete estados europeos los jueces constitucionales son elegidos por el Parlamento por mayoría especial: Alemania, Portugal, Hungría, Suiza, Polonia, Croacia y Eslovenia. (Cfr. Dominique Rousseau. Ob. cit., págs. 34 y 35).

123 Tiene carácter vitalicio, pero con el límite de la edad de setenta años en Austria y Bélgica, también es vitalicio en Estonia. No debemos olvidar que son vitalicios en la Corte Suprema de Estados Unidos. La mayor parte de los datos sobre Europa que usamos en este trabajo los hemos tomado de una de las mejores obras sobre sistemas de la justicia constitucional en Europa, de Julio Fernández Rodríguez: “La justicia constitucional europea ante el siglo XXI”. Ob. cit.


un plazo,124 ni muy corto, para no arraigarse y ponerle amor al trabajo, ni muy largo para desconectarse de la realidad.

Kelsen parte de la particularidad de cada jurisdicción constitucional para realizar su construcción y hace algunas consideraciones generales: a) El número de jueces no debe ser muy elevado y la misión de la justicia constitucional es puramente jurídica de interpretación de la Constitución. b) No le parece recomendable el nombramiento de los jueces constitucionales exclusivamente por el Ejecutivo o por el Legislativo, y expresa la posibilidad del nombramiento por el Parlamento a propuesta del Ejecutivo. Considera de gran importancia la presencia de los juristas en la jurisdicción constitucional, para la cual sugiere que las facultades de Derecho propongan candidatos para una parte de los cargos. También acepta la cooptación o la proposición para el nombramiento por parte del tribunal constitucional. Éste tiene gran interés en llamar a su seno a especialistas eminentes. c) Acepta el peligro de la influencia política, aunque no lo desea, y prefiere afrontarlo directamente, permitiendo que el Parlamento nombre una parte de los jueces constitucionales, teniendo en cuenta la fuerza relativa de los partidos políticos.125

Expresa Jean Rivero que los tribunales constitucionales no pueden componerse de acuerdo con las normas habituales de los tribunales de justicia ordinarios. Los jueces de carrera carecen del peso e independencia de espíritu necesarios para imponerse a los poderes públicos. No pueden estar compuestos exclusivamente de juristas o profesores de Derecho. Es preciso que haya en los tribunales constitucionales hombres que tengan sentido de la vida política y cierta experiencia en la misma. Se pregunta si conviene incorporar a jóvenes que, carentes de la experiencia de la vida

124 Se establecen nueve años en Albania, Bulgaria, Eslovenia, España, Francia, Hungría,

Italia, Lituania, Macedonia, Polonia, Rumania Ucrania y Yugoslavia. Son cinco años en Bosnia-Herzegovina y Liechtenstein. Seis en Portugal y Moldavia. Siete en Eslovaquia. Ocho en Andorra y Croacia. Diez en República Checa y Letonia. Once en Bielorrusia. Doce en Alemania y Rusia. Ocho en Colombia y Chile. Diez en Bolivia sin reelección hasta pasados diez años. Cuatro años en Ecuador. Cinco en Guatemala y Perú. Creo que el plazo adecuado para Nicaragua es de siete años, que podría ser con reelección inmediata o sin reelección.

125 La Garantía Jurisdiccional de la Constitución. Ob. cit., págs. 57 y 58.


anterior, aporten nuevas ideas, atendiendo una opinión bastante generalizada. Se necesita, pues, tribunales compuestos por juristas y por hombres con cierta experiencia de la vida política, pero tribunales independientes.

Considera que existe cierto consenso en cuanto a que lo que importa para alcanzar esa calidad no es tanto el modo de nominación de los jueces, como en definitiva un status que garantice su independencia, esto es, asegurar la duración del mandato, pero que prohíba su renovación. Conviene más pensar en la madurez de los miembros del tribunal que en un exceso de juventud. El miembro del tribunal no debe tener necesidad de pensar en el puesto que se le podría ofrecer según agradó o no al poder, una vez que haya concluido su permanencia en la jurisdicción constitucional. No debe ser una función para jubilados, pero si para jubilarse.126

En el sistema nicaragüense no existe un tribunal constitucional, pero una de las Salas de la Corte Suprema conoce del recurso de amparo, y el Pleno de la Corte lo hace del recurso por inconstitucionalidad de las leyes. Por la reforma de 1998 a la Constitución vigente (1987), la Corte Suprema de Justicia se dividió por primera vez en Salas, entre ellas, la Sala de lo Constitucional, que se integró en septiembre de 1996.

Creo que el número de magistrados de la Sala de lo Constitucional debe ser de siete, de acuerdo con la cantidad de trabajo y población del nuestro país.

En Europa, el número de miembros varía entre tres y diecinueve, de acuerdo con la extensión del país, su número de habitantes, su organización, número de litigios y las posibilidades económicas: tres en Chipre y Malta; cuatro en Andorra; cinco en Liechtenstein; seis en Moldavia; siete en Letonia y Yugoslavia; nueve en Albania, Bosnia-Herzegovina, Eslovenia, Francia, Lituania, Macedonia y Rumania; diez en Eslovaquia; once en Croacia, Hungría, Turquía; doce en Bélgica, Bielorrusia, Bulgaria y

126 “A Modo de Síntesis”. Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales.

Centro de Estudios Constitucionales. Obra Colectiva. Madrid, 1984, págs. 668 y 669.


España; trece en Portugal; catorce en Austria; quince en la República Checa, Italia y Polonia; dieciséis en Alemania y Estonia; dieciocho en Ucrania y diecinueve en Rusia.

En Latinoamérica se integran así: en Colombia la ley determinará un número de magistrados en forma impar. En Chile tiene siete miembros; en Bolivia, cinco; en Ecuador, nueve; en Guatemala, cinco, pero se aumentará en siete de entre los suplentes por sorteo, en asuntos de inconstitucionalidad en contra de la Corte Suprema de Justicia, el Congreso, el Presidente y Vicepresidente de la República; en Perú, siete.

El estatuto de los jueces constitucionales garantiza su imparcialidad, independencia y dignidad. Por tal razón, para el nombramiento y ejercicio de los tribunales constitucionales se establecen requisitos de edad, profesión e incompatibilidades. A estas condiciones deben agregarse la duración, remoción, jubilación e inmunidad y los tratamientos protocolarios.

Para la independencia es importante un buen sistema de selección de jueces constitucionales. Pero para la independencia de los jueces constitucionales no sólo es necesario un buen sistema de selección, sino además garantías de estabilidad, nombramiento por mayoría calificada, buenos salarios, capacidad y sensibilidad de los jueces, visión y reflexión, capacidad de captar las aspiraciones del pueblo y sus grupos.

La edad mínima para ser miembro del tribunal constitucional debe ser de treinta años y el máximo de setenta y cinco años. Esto varía en los diferentes países.

La formación jurídica es una condición fundamental para el nombramiento, pero es posible, como en Francia, que puedan ser miembros políticos que no tengan esa formación, pero que posean ciertos conocimientos jurídicos. La ley debe ser exigente en la formación jurídica, por lo que deben seleccionarse juristas de prestigio en el ejercicio profesional, catedráticos y autores que se dediquen al estudio del Derecho Constitucional.

Algunas condiciones se refieren al lenguaje, dado la compleja organización social de la nación. En Suiza, la Constitución dispone que las tres lenguas de la Constitución (alemán, francés e italiano)


estén representadas en el Tribunal Federal. En Bélgica, de doce miembros que integran la Cour d’ Arbitrage, seis deben ser francófonos y seis neerlandófonos, y en cada grupo tres deben poseer calificaciones jurídicas, y tres, políticas. El Tribunal tiene dos presidentes, cada uno elegido por su grupo lingüístico, y se turnan cada año la presidencia.

La duración del mandato debe ser de siete a diez años. No es tan corto como para depender de los procesos electorales y no poder desarrollar la jurisprudencia, ni tan largo como para divorciarse de la realidad política, social y económica del país e impedir el acceso a nuevos valores e ideas. No es raro encontrar el carácter vitalicio de la magistratura constitucional: Bélgica, Austria y Estados Unidos de América.

El mandato no debe ser renovable para evitar compromisos de los miembros del tribunal con las autoridades que los nombran o postulan, garantizándose así la independencia. En Europa, el mandato de los jueces constitucionales no es renovable, salvo en España, que sólo prohíbe la reelección inmediata, y en Hungría, donde sólo pueden reelegirse una vez.

La renovación de los jueces no debe ser en un solo bloque, de tal manera que solamente entren a la función profesionales sin experiencia; por lo que debe hacerse en forma gradual, por períodos, para que los nuevos tengan el apoyo de los antiguos y éstos la riqueza de las nuevas ideas.

Como ya expresamos, también es importante para la independencia de los jueces constitucionales un buen salario y una jubilación acorde con su dignidad. Para señalarlos, debe tenerse como referencia el salario y jubilación de los más altos funcionarios del Estado.

El nombramiento del presidente del tribunal incide en su independencia. Existen dos sistemas: en el primero, el presidente es nombrado por la autoridad que participa en el nombramiento o postulación de sus miembros, o sea, por una autoridad externa al tribunal, lo cual le resta independencia. Se ha consagrado en


Francia, Eslovaquia, Austria, Alemana, Polonia y Bolivia;127 en el segundo, lo nombra el mismo tribunal, lo cual le otorga independencia (Italia, España y Rusia, Portugal, Bélgica, Guatemala, Croacia, Eslovenia y Nicaragua).

La duración del presidente debe ser de dos a tres años para evitar las campañas anuales que dividen al tribunal y atrasan el trabajo y la administración. La campaña por la elección de la presidencia de la Corte en 2003, en nuestro país, fue cara, desgastante, similar a una campaña por la presidencia de la República, con incidencia negativa en la actividad jurisdiccional y el prestigio del Poder Judicial.

Las incompatibilidades se refieren a la imposibilidad de ejercer otros cargos u oficios simultáneamente. Por ejemplo, ministro, diputado, el ejercicio de la abogacía, etc. Así se garantiza la separación de poderes y la independencia judicial. Los jueces constitucionales trabajan de tiempo completo. Si fueran de medio tiempo se podrían permitir algunas compatibilidades razonables.

Se les debe permitir ser catedráticos, autores, participar en seminarios, coloquios, debates, comentar sus propias decisiones, etc.

Sus votos razonados deben ser publicados, aunque no en todos los países se permite (no lo permiten Francia e Italia), pues se argumenta que le restan valor y autoridad a la sentencia, que viene a ser el resultado de una operación aritmética y no de la razón jurídica, permite la propaganda de las ideas de ciertos jueces y la participación de la política en la jurisdicción por las críticas políticas que provocan.

Pero, en realidad, el voto razonado tiene sus ventajas: impulsa a que las sentencias sean bien motivadas, lleva a procurar el consenso mediante el convencimiento a la minoría, y redactar así una sentencia bien explicativa. Debe reconocerse que el voto disidente puede ser en el futuro la idea que prevalezca en el tribunal y la

127 En nuestra Constitución vigente de 1987, en su texto original, el Presidente de la Corte

Suprema era elegido por el Presidente de la República entre los magistrados elegidos por la Asamblea Nacional.


sociedad. Permiten manifestar el desacuerdo España, Eslovenia, Polonia, Bulgaria, Croacia, Rusia y Nicaragua.

La inmunidad es una garantía muy importante para poder procesar penalmente a un juez constitucional, hay que desaforarlo primeramente por la Asamblea Nacional. Sin embargo, el tribunal constitucional debe tener potestad disciplinaria sobre sus miembros y personal. Todo esto garantiza su independencia. F. DIFERENCIAS FUNDAMENTALES ENTRE AMBOS SISTEMAS

Aunque la doctrina observa un acercamiento entre ambos sistemas, no por esto se borran las diferencias fundamentales, las cuales son:

a) El sistema difuso es descentralizado, pues conoce de la constitucionalidad cualquier juez (sin distinción de jerarquía), ante quien se tramita un caso concreto propio de su competencia; en cambio, el austriaco es centralizado, pues es el tribunal constitucional quien tiene el monopolio del conocimiento sobre la inconstitucionalidad de las leyes, privando de esa función a los jueces y cortes judiciales ordinarias.

b) En el sistema difuso, se conoce en forma indirecta (llamada también excepcional o incidental) sobre la constitucionalidad de la ley, pues surge con ocasión del caso concreto pendiente de trámite y fallo ante los tribunales de justicia, por lo que no existe un procedimiento especial, ni se permite la acción abstracta y directa; en cambio, en el sistema austriaco se emplea la vía directa mediante una acción abstracta y un procedimiento especial ante la Corte Constitucional, aunque con posterioridad a la reforma de 1929 se emplea también la vía incidental, pero sólo están legitimadas las dos Cortes Superiores y no los jueces inferiores.

c) En el sistema difuso, la ley inconstitucional es absolutamente nula por oponerse a una norma superior (constitucional), pero la sentencia no es constitutiva de la nulidad, sino sólo declara la nulidad preexistente de la misma y tiene efectos retroactivos (ex tunc); en cambio en el sistema austriaco, la sentencia anula la ley


que hasta el momento era válida y eficaz, y tiene efectos para el futuro (ex nunc) a partir de su publicación, pero la Corte puede posponer su eficacia a una fecha posterior, no mayor de un año en Austria y seis meses en Turquía.

La no retroactividad protege el principio de seguridad jurídica, y los efectos retroactivos protegen la supremacía de la Constitución y la igualdad ante el Derecho. Estos principios deben coordinarse sin que el uno destruya al otro, mediante un equilibrio entre ellos regulado por la ley, y no dejarse al arbitrio del tribunal constitucional. La regla de cada sistema debe admitir excepciones y administrarse modulaciones en el tiempo.

d) En el sistema difuso, la sentencia tiene eficacia sólo en relación con el caso concreto respecto del cual se planteó la cuestión constitucional. No obstante, en Estados Unidos y sistemas afines, por el stare decisis, la sentencia adquiere efectos generales; en cambio, en el sistema austriaco, la sentencia tiene efectos generales.

La doctrina europea considera al sistema austriaco más completo que el difuso, pues en éste es posible que muchas leyes escapen al control constitucional, porque difícilmente se prestan a discusión en los casos concretos pendientes ante los jueces y tribunales; pero reconoce que es más peligroso, pues sin prudencia y sabiduría (la que tiene la Suprema Corte de los Estados Unidos) se corre el riesgo de que el tribunal constitucional se convierta en una grave amenaza política al intervenir en el Poder Legislativo directa o indirectamente. G. ACERCAMIENTO DE AMBOS SISTEMAS

En la doctrina se observa un acercamiento de los dos grandes sistemas; a saber: la naturaleza judicial de ambos; los efectos generales de las sentencias en ambos sistemas; la aceptación de la vía incidental en el sistema austriaco, aunque restringida; el funcionamiento casi exclusivamente constitucional de la Suprema Corte de los Estados Unidos y la orientación política de sus decisiones; la adopción generalizada de sistemas mixtos, no sólo


integrados por ambos sistemas, con sus propias características;128 la adopción del sistema austriaco en algunos países latinoamericanos; y la aceptación parcial en las constituciones alemana, italiana y austriaca del sistema de los checks and balances en lugar de la versión francesa de la separación rígida de poderes.

Se sostiene que los sistemas italiano y alemán, en cierto sentido, se encuentran a medio camino entre el austriaco y el americano,129 criterio que no es compartido por algunos autores.130

El sistema español se fundamenta en sus tradiciones y posee bastante del sistema europeo, algo del norteamericano y un poco del francés. El Tribunal Constitucional tiene las competencias siguientes: a) El control de la constitucionalidad de las leyes y de los actos con fuerza de ley por medio de un recurso abstracto (no existe caso concreto), directo, a posteriori, y con plazo de tres meses para interponerlo a partir de la publicación. La legitimidad para interponer este recurso es restringida. b) La cuestión de inconstitucionalidad de la norma aplicable. La cuestión es mediata, a posteriori, frente al caso concreto (control concreto), y planteada por el juez de oficio o a petición de parte, en forma motivada, ante el Tribunal Constitucional al concluir el proceso y antes de dictar sentencia definitiva para evitar retardaciones. c) La defensa de los derechos fundamentales, mediante el amparo, reconocidos en los arts. 14 al 29 de la Constitución, que son los clásicos, quedando excluidos los sociales y económicos. Es un recurso subsidiario, después de agotada la vía ordinaria. Existe también un recurso de amparo electoral para resolver conflictos relativos a las elecciones. d) La denominada “autocuestión de inconstitucionalidad” que se plantea al Pleno del Tribunal Constitucional contra las leyes después de fallado el amparo, cuando la Sala estima que la violación del derecho se deriva de la inconstitucionalidad de la ley

128 Cfr. Lucio PEGORARO. “La Circulación, la Recepción y la Hibridación en la Justicia

Constitucional”. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. 2000. Núm. 6, pág. 393 y sigts.

129 CAPPELLETI. Control Judicial de las Leyes en el Derecho Comparado. La Justicia Constitucional. Ob. cit., pág. 85. 130 Francisco Rubio Llorente. “La Jurisdicción Constitucional como Forma de Creación del Derecho”. Revista Española de Derecho Constitucional. Año 8, núm. 22, enero-abril 1988, pág. 25.


aplicada en el caso. e) El control previo de los tratados internacionales. Es el único control previo, pues el que existía sobre los proyectos de Estatutos de Autonomía y los Proyectos de Ley Orgánica, fue suprimido por Ley Orgánica de 1985. Este control tiene inspiración francesa. Cuando el Tribunal Constitucional encuentra una incompatibilidad entre el tratado y la Constitución, invita a las cámaras a reformar la Constitución con la finalidad de garantizar la constitucionalidad del tratado e indicará el procedimiento simple o agravado de reforma. Si se procede a la reforma, se podrá ratificar. El Tratado de Maastricht precisó de una reforma que pidió el Tribunal Constitucional. f) La solución de los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas, o entre estas últimas, y los conflictos de competencia entre los órganos constitucionales del Estado.

El destacado jurista español Francisco Fernández Segado profundiza sobre la obsolescencia de la bipolaridad, como criterio analítico del control de constitucionalidad entre los modelos europeo y norteamericano. Realiza un estudio histórico, jurídico y filosófico de ambos sistemas, de las razones políticas de sus nacimientos y del ambiente en que funcionan. Además de estudiar cada uno de ellos, los compara en su evolución y demuestra que en el proceso evolutivo se acercan y dan lugar a una riqueza de sistemas mixtos.

Con base en lo expuesto en su obra, la más completa en esta materia, propone una original clasificación de los sistemas de control constitucional. Estudia con admirable rigor científico y claridad la quiebra frontal de la concepción kelseniana del legislador negativo, y evidencia la función normativa positiva y negativa de la jurisdicción constitucional. En apoyo de sus ideas cita abundantes opiniones de reconocidos autores, leyes, constituciones y sentencias.131

131 La obsolescencia de la bipolaridad: modelo americano, modelo europeo-kelseniano

como criterio analítico del control de constitucionalidad y la búsqueda de una tipología explicativa. Conferencia pronunciada en San José, Costa Rica. Patrocinada por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Costa Rica, 2002. Fernández Segado es uno de los juristas españoles más conocedores de la justicia constitucional latinoamericana.


9. ALGUNAS CLASIFICACIONES A. CLASIFICACIÓN DE ALGUNOS AUTORES

Del acercamiento de los dos grandes sistemas y de la riqueza creativa de los juristas y legisladores han surgido bastantes sistemas mixtos. En forma general, también se habla de sistema europeo, americano, latinoamericano, y de sistemas mixtos.

Piero Calamandrei hace la clasificación de los sistemas de control de la constitucionalidad de las leyes así:

1) Atendiendo al objeto: a) Formal. Por violación del procedimiento de formación de las leyes (error in procedendum). b) Material. Por violación del contenido de la Constitución (error in iudicando).

2) Atendiendo al órgano: a) Judicial (difuso). Todos los órganos del Poder Judicial controlan la constitucionalidad de las leyes. b) Autónomo o concentrado. Controla un único y especial órgano instituido con esa atribución exclusiva, colocado en forma preeminente y fuera de cualquier otro orden de órganos.

3) Atendiendo la legitimación: a) Incidental. Se propone en forma prejudicial por quien es parte de una controversia concreta al momento de aplicarse la ley tachada de inconstitucionalidad. b) Principal. Cuando se propone como tema separado y principal de la petición. Se pone directamente en cuestión la inconstitu-cionalidad de la ley sin esperar que se ofrezca la ocasión de una controversia especial.

4) Por la extensión de sus efectos: a) Efectos generales. La ilegitimidad conduce a invalidar la ley erga omnes, haciéndola perder para siempre su eficacia normativa general y abstracta. b) Efecto especial. La inconstitucionalidad se limita a declarar la ley inaplicable al caso concreto, limitando sus efectos sólo a ese caso.

5) Por la naturaleza de los efectos: a) Efectos declarativos. La declaración de certeza (la sentencia que declara la inconstitucionalidad) opera retroactivamente sobre una nulidad


preexistente (ex tunc) b) Efectos constitutivos. Con efectos anulatorios o de ineficacia que valen para el futuro (ex nunc), pero respetan en cuanto al pasado la validez de la ley ilegítima.132

Por su parte Ricardo Guastini, atendiendo al momento del control, distingue tres modelos de control de la constitucionalidad, desde el punto de vista de su eficacia:

a) El modelo de Estados Unidos de control posterior por vía de excepción, y como consecuencia in concreto, en virtud del cual cada juez conoce de la cuestión de la constitucionalidad. Señala las características siguientes: i) Hace posible que una ley inconstitucional entre en vigor y se aplique por largo tiempo antes de que su ilegitimidad sea reconocida por los jueces. ii) La ilegitimidad constitucional de una ley no produce efectos generales. iii) En los Estados Unidos esta ilegitimidad produce efectos generales por el stare decisis.

b) El modelo francés de control a priori por vía de acción y por tanto in abstracto, ejercido por un tribunal constitucional (o algo similar). Teóricamente impide que entren en vigor leyes inconstitucionales, pero no es difícil que se escapen leyes cuya inconstitucionalidad se descubra al contacto con los casos concretos. No garantiza, pues, una constitucionalidad segura de la ley.

c) El modelo seguido por España, Italia y otros países, de control posterior por vía de excepción y, por tanto, in concreto, atribuido a un tribunal constitucional. No impide la entrada en vigor de leyes inconstitucionales por ser a posteriori. La declaración de inconstitucionalidad de una ley tiene efectos generales (erga omnes) y no puede ser aplicada por ningún juez. 133

En la mayor parte de los países latinoamericanos y europeos adoptan el sistema a posteriori134 aunque se presentan algunos sistema mixtos.

132 El control de constitucionalidad bajo el ordenamiento derogado. Estudios sobre el

Proceso Civil. Editorial Ejea. Argentina, 1962, t. III, pág. 29 y sigts. 133 “La constitucionalización del ordenamiento jurídico”. Estudios de Teoría

Constitucional. Doctrina Jurídica Contemporánea. México, 2001, págs. 155, 156 y 157). 134 En Europa el control es a posteriori en Albania, Alemania, Andorra, Austria, Bélgica,

Bulgaria, Croacia, Eslovenia, España, Hungría, Italia, Lichteinstein, Portugal, Turquía y otros países que con los anteriores forman la mayoría.


Otros países adoptan el sistema concreto.135

B. CONTROL PREVENTIVO DE LA CONSTITUCIONALIDAD

a) Concepto

El denominado control preventivo (a priori, previo) se usa para

el control de normas jurídicas, sobre todo de leyes y tratados internacionales, como también eventualmente para otros actos. Es una técnica de control constitucional difundida en Europa, con aplicación relevante en algunos países y de menor grado en otros. Esta técnica se aplica antes de la promulgación de las leyes, de la aprobación legislativa del tratado internacional o de entrar en vigencia el reglamento parlamentario. Es un control a priori, antes de concluir el procedimiento de creación de la ley, tratado y reglamento o cualquier otro acto o resolución. El control a posteriori se da después de entrar en vigencia la ley, el tratado, reglamento, o perfeccionado el acto o resolución. Éste se produce en nuestro sistema a través del amparo y del recurso de inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento.

El control preventivo es propio de los sistemas concentrados que han sido ampliamente aceptados por los países europeos. En el sistema difuso, el juez o tribunal ordinario se ocupa de casos concretos frente a leyes vigentes, a las cuales puede declarar inconstitucionales. Su competencia no lo faculta para pronunciarse sobre proyectos de ley, tratados o reglamentos sin actual vigencia, aunque se concibe la existencia de un control previo consultivo más o menos vinculante. b) Naturaleza jurídica

Un sector doctrinal sostiene que el control preventivo no tiene carácter jurisdiccional, sino político, por las razones siguientes: i) Lo que es objeto de control no es la ley o tratado vigente y remediar

135 Siguen este sistema en Europa. Alemania, Argentina, Austria, Bélgica, Bosnia-

Herzegovina, Bulgaria, República Checa, Chipre, Eslovaquia, Eslovenia, España, Hungría, Italia, Lichteinstein, Lituania, Polonia, Portugal, Rumania, Rusia y Turquía.


su valoración, sino evitar que al entrar en vigencia se viole la Constitución y cause daño. ii) Su efecto es permitir la continuación del procedimiento suspendido cuando no hay violación a la Constitución o eliminar las normas violatorias a la Constitución, o declarar inconstitucional toda la ley. Es conveniente advertir que al iniciarse el control previo se suspende el procedimiento legislativo.

Se agrega, por otra parte, que el efecto de la inconstitucionalidad es la anulación, y que en el control previo ésta no se produce, si se considera que cuando el proyecto de ley es inconstitucional, se suspende la tramitación, y cuando se declara que no lo es, se siguen los trámites previstos.

Por tal razón, el tribunal constitucional en el control previo actúa como un cuasi legislador no sólo negativo (caso de pronunciarse a favor de la inconstitucionalidad), sino positivo, ya que para que una ley o tratado llegare a ser tal y produzca sus efectos jurídicos, se necesita que el tribunal constitucional, el cual aparece en el proceso legislativo actuando conjuntamente con la asamblea legislativa y el Poder Ejecutivo, se pronuncie a favor de su constitucionalidad.

Por último, otros autores consideran que el control previo de constitucionalidad es un control jurídico que tiene mayor proximidad al control jurisdiccional que a las funciones consultivas o legislativas. De aquí que afirmen que no se trata de un mero control político, aunque reconocen que se puede utilizar para resolver cuestiones de ese carácter.

Además, el procedimiento y los criterios para decidir son jurídicos, y constituyen una cuestión de Derecho en la que se confrontan la ley ya votada o el tratado ya firmado con la Constitución. También piensan que no actúa como legislador porque no fija el contenido de la futura ley o tratado para que sean constitucionales. Es de la misma naturaleza del control a posteriori, pues solamente adelanta el control a una etapa anterior. Una corriente doctrinal dominante en Francia considera al control previo como jurisdiccional.


Es interesante observar que cuando conviven en un mismo sistema el control a priori y a posteriori, se considera al primero no jurisdiccional y al segundo sí, cuando se juzgan las mismas normas.

Es importante advertir que en ciertos sistemas la decisión del tribunal constitucional en el control previo es vinculante y no de mera información, como es en el consultivo, que deja abierta una vía posterior para discutir la constitucionalidad. c) Sistemas de control previo

Los sistemas de control preventivo pueden ser de tres clases:

sistema puro de control preventivo; sistema mixto, en el que funcionan conjuntamente el control preventivo y el a posteriori; y los sistemas en que se aplica poco.

i) El prototipo del modelo puro es el francés. El control puede ser preceptivo o facultativo. Al Consejo Constitucional se le atribuye el control previo de la constitucionalidad de las leyes ordinarias y orgánicas, de los reglamentos parlamentarios y de los tratados internacionales. No controla los reglamentos, los cuales quedan sometidos a la jurisdicción contenciosa-administrativa, en cuya jerarquía superior aparece el Consejo de Estado. El juez administrativo juzga sobre la legalidad y constitucionalidad de los actos administrativos.

El sistema francés admite excepcionalmente el control sucesivo cuando el Consejo Constitucional observa que la ley regula materia reglamentaria no atribuida al legislador, o cuando de acuerdo con la resolución del Consejo Constitucional del 2 de abril de 1985, la ley promulgada es examinada con ocasión de las disposiciones legislativas que la modifican.

El control preventivo está consagrado en el párrafo primero del art. 61, al disponer que antes de su promulgación, las leyes orgánicas deben ser sometidas al Consejo Constitucional para pronunciarse sobre la constitucionalidad; así mismo, los reglamentos de la Asamblea Parlamentaria antes de ser puestos en vigor.


Son leyes orgánicas las que regulan las instituciones fundamentales del Estado, elaboradas por un procedimiento especial y reforzado, diferente al de las leyes ordinarias. El control facultativo es el más importante, y ha permitido al Consejo Constitucional hacer jurisprudencia sobre las bases constitucionales del Derecho positivo y defender los derechos humanos. Para el ejercicio de sus funciones no sólo parte del texto de la Constitución, sino del llamado bloque de constitucionalidad, integrado por la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, los Preámbulos de las Constituciones de 1946 y de 1958, y los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República, desde la Primera República a finales del siglo XVIII.

Están legitimados para proponer el control facultativo algunos órganos. Éstos son, desde la reforma de 1974: el Presidente de la República, el Presidente de la Asamblea Nacional, el Presidente del Senado, y sesenta diputados o senadores. Esta última legitimación ha permitido que casi todas las leyes importantes aprobadas por el Parlamento, principalmente las que afectan derechos o regulan la vida cotidiana, sean examinadas por el Consejo Constitucional.

ii) Los sistemas mixtos combinan, con el equilibrio que cada país adopta, el control preventivo y el a posteriori. Este sistema fue adoptado por Portugal, Chile y Costa Rica (en este último país generalmente sólo es vinculante cuando establece la existencia de trámites inconstitucionales), así como por varios países excomunistas de Europa.

iii) El sistema de poca aplicación fue adoptado en Europa por Italia, Austria y España. En este último país, la Constitución Política de 1978 no contempla ni directa ni indirectamente el control previo de constitucionalidad de las leyes. Pero la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional estableció el control previo de constitucionalidad, que abarcaba la constitucionalidad de los tratados internacionales y el recurso previo de inconstitucionalidad contra proyectos de estatutos de autonomía y de leyes orgánicas. No se regulaba un sistema global del control preventivo. El sistema provocó problemas, principalmente con las leyes orgánicas. La


intervención del Tribunal Constitucional en el control de estas leyes se considera como una intervención de tal Tribunal en el procedimiento legislativo.

Agrava más la situación el hecho de que el control previo sólo sirve de obstáculo a la labor legislativa, pues no tiene la ventaja de terminar con los problemas existentes al permitirse el control a posteriori. Tal situación dio origen a la reforma del 7 de junio de 1985, que sólo conserva el control previo de los tratados internacionales. d) Ventajas y desventajas del control previo de la constitucionalidad

El control previo de la constitucionalidad tiene ventajas y desventajas.

Son ventajas: a) Adelanta el análisis de la constitucionalidad, lo cual es una economía de tiempo, dinero y trámites, evitando los eventuales daños que podrían causar una ley o un acto legislativo inconstitucional aplicados a casos concretos. b) Se aceptan las ventajas en el control de los tratados internacionales. c) Los plazos breves y la rapidez con que se resuelve la constitucionalidad planteada. d) Se garantiza mejor el principio de igualdad de los ciudadanos que en el sistema a posteriori.

Las desventajas son las siguientes: a) Interrumpe el proceso de formación de la ley o acto legislativo, iniciado por un órgano con legitimidad democrática, por disposición de un órgano de justicia constitucional que no surge de elección popular. Es el surgimiento del gobierno de los jueces. Se presta para que la oposición o los grupos de interés o presión atrasen, mediaticen o maniobren el proceso legislativo, lo cual pone en difícil situación al tribunal, en un papel que no le corresponde. b) No garantiza la supresión de las inconstitucionalidades, pues funciona a petición de parte y el tribunal puede no detectar las violaciones a la Constitución. c) No es un buen sistema de garantía de las libertades y derechos humanos. En esta materia es mejor el sistema a posteriori.

Algunos autores se pronuncian a favor de la combinación de los sistemas de control a priori y a posteriori, considerando al previo


como un arma útil, y aducen las razones siguientes: a) No existe incompatibilidad entre ambos sistemas, el previo puede funcionar con el a posteriori, ya sea abstracto o concreto, mediante una adecuada organización, lo cual evitaría los daños de una declaración de inconstitucionalidad posterior. Se justifica el a posteriori en el supuesto de ausencia de control previo de la ley o lo reducido de dicho control. b) Los plazos para que se pronuncie el tribunal deben ser reducidos o abreviados. c) Para evitar recursos frívolos se recurre a la limitación de la legitimación para interponerlo, por lo general atribuida sólo a pocos órganos constitucionales y a minorías parlamentarias.

En Nicaragua existió la consulta a la Corte Suprema, sin que la opinión de ésta fuera vinculante, con carácter amplio, pues no sólo se ocupaba de la constitucionalidad, sino también de la conveniencia, oportunidad y técnica del proyecto. No se podía tramitar el proyecto de ley sin esa opinión. La consulta se hacía cuando se pretendía dictar, reformar o derogar disposiciones relacionadas con los códigos Civil, Penal, de Comercio y de Procedimiento Civil o Penal.

No tenemos en Nicaragua control previo. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, con el voto favorable de sólo nueve magistrados, de dieciséis que la integran, dictó la sentencia de la una y cuarenta y cinco minutos de la tarde del 17 de agosto de 2004, en la que se crea el control previo de los proyectos de ley en trámite a través del recurso de amparo, el cual se otorga por violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales por cualquier funcionario, autoridad o agente de los mismos.

El resumen del caso es como sigue: se interpuso un recurso de amparo ante la Sala Civil Número Dos del Tribunal de Apelaciones de Managua, por un grupo de jueces y magistrados de apelaciones contra el dictamen de minoría sobre el proyecto de Ley de la Carrera Judicial. Se dirigió contra los miembros de la Comisión de Justicia que suscribieron dicho dictamen, diputados Noel Pereira Majano, Luis Benavides Romero, Delia Arellano Sandoval y Noé Campos Carcache, porque lesionaba los principios constitucionales de igualdad e irretroactividad de la ley, el sistema republicano y otros.


Se interpusieron otros amparos, los que fueron acumulados por el tribunal a quo, quien ordenó de oficio decretar la suspensión del acto reclamado, que consistía en ordenarle a la Asamblea Nacional no someter al Plenario para su discusión el dictamen de mayoría del proyecto de Ley de Carrera Judicial. El recurso llegó a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, quien por sentencia de las diez y cuarenta y cinco minutos de la mañana de 17 de mayo de 2004, declaró con lugar el amparo, porque el dictamen contenía conceptos contrarios a la Constitución que violaban los derechos individuales de los recurrentes, conceptos que no debían repetirse en cualquier otro dictamen. Además, eleva el recurso al conocimiento de la Corte Plena para que declaren la inconstitucionalidad del art. 51 numeral 2 de la Ley de Amparo reformada que dice: “No procede el recurso de amparo: 2. Contra el proceso de formación de la ley, su promulgación o su publicación”. La Corte en Pleno declaró la inconstitucionalidad argumentando que esa disposición se opone al art. 188 de la Constitución, que no establece limitaciones en cuanto al funcionario y actos contra los que puede promoverse el amparo, el cual puede interponerse en contra de toda disposición, acto o resolución, y en general en contra de toda acción u omisión de cualquier funcionario, autoridad o agente de los mismos que viole o trate de violar los derechos y garantías consagrados en la Constitución Política.

Ésta es una sentencia que ha alterado nuestro sistema de control de la constitucionalidad, consagrado en la Constitución y la Ley de Amparo, introduce elementos extraños que rechaza nuestro ordenamiento jurídico. Permite que a través del recurso de amparo se controle la constitucionalidad de un proyecto de ley en su fase de formación, lo cual ha sido extraño en nuestro constitucionalismo.

La Constitución y la Ley de Amparo consagran tres recursos para controlar la constitucionalidad: el recurso por inconstitucionalidad de la ley ya promulgada; el recurso de amparo por violación o amenaza de violación de los derechos y garantías de la Constitución, el cual no cabe contra las resoluciones judiciales y los trámites de formación de la ley; y el habeas corpus para defender la libertad, integridad física y seguridad.


También se contempla por la Ley de Amparo y el Código de Procedimiento Civil, el sistema difuso, en virtud del cual, a petición de parte o de oficio, cualquier juez o tribunal de la justicia ordinaria tiene que aplicar de preferencia la Constitución y declarar inaplicable la ley que se le oponga. Esta inaplicabilidad puede ser declarada en el recurso de amparo cuando la ley le ha sido aplicada al agraviado en sus derechos y garantías constitucionales.

El art. 188 de la Constitución, al establecer que el amparo se concede contra cualquier autoridad, parte de que ya quedó excluida la Asamblea Nacional en relación con los proyectos de ley, pues para combatir el resultado del procedimiento legislativo (la ley promulgada) lo que cabe, de acuerdo con el art. 187 de la Constitución, es esperar para interponer el recurso de inconsti-tucionalidad de la ley dentro de sesenta días de promulgada, o después, cuando sea aplicada al agraviado en casos concretos. Esto lo confirma el art. 190 de la Constitución que remite a la Ley de Amparo, de rango constitucional, que se encarga de desarrollar los recursos establecidos, la cual excluye del amparo, siguiendo la Constitución, el proceso de formación de la ley.

Ni en la Constitución ni en la Ley de Amparo, ni en el Código de Procedimiento Civil ni en ninguna otra ley, se establece o regula ninguna especie de control previo de la constitucionalidad de las leyes. No ha estado en la mente del constituyente, del legislador ordinario, del jurista y de la jurisprudencia este sistema de control previo. Por el contrario, ha sido rechazado. El proceso de formación y aprobación de la ley es de competencia atribuida privativamente a la Asamblea Nacional, y en él no puede intervenir el Poder Judicial136

Es más, ya existía una sentencia declarando la constitu-cionalidad de la improcedencia del amparo contra los actos del procedimiento de la formación de la ley,137 la que produjo cosa juzgada constitucional general, absoluta, con efectos erga omnes,

136 Arts. 138 incs.1 y 141 de la Constitución. 137 S. No. 98, 9:00 a.m. del 17 de agosto de 2001.


que no puede ser anulada o alterada y obliga a todos los poderes del Estado, incluido el Judicial.

Transcribo algunas sentencias:

a) “En manera alguna el amparo fue creado para impugnar las disposiciones legales en cuanto a tales, mucho menos para atacar los actos que realiza el cuerpo legislativo en la aprobación de la ley. Ese modo errado de pensar llevaría al desquiciamiento del equilibrio de los poderes públicos convirtiendo al Poder Judicial en instancia revisora de las funciones legislativas. Burgoa lo dice terminantemente que es contraria al orden constitucional, investir al Poder Judicial de la facultad derogatoria o abrogatoria por impedirlo la independencia de los poderes y porque cada uno de ellos tiene su respectiva competencia. (Sentencia de las 9:45 a.m. del 30 de enero de 1974). b) “Que siendo la Ley de Amparo, a que se acoge el recurrente, la que podría facultar a la Corte Suprema de Justicia para anular los actos del Congreso en que se basa el recurso, del estudio de la Ley citada se desprende que no está el Congreso sujeto a la jurisdicción de la Corte, sino cuando dicta leyes contrarias a la Constitución o leyes constitutivas, y recurre la persona que al serle aplicadas en un caso concreto sea perjudicada en sus derechos. Entre la arbitrariedad atribuida al Congreso y la arbitrariedad en que se pretende incurra la Corte Suprema para destruir la primera, esta Corte se abstiene de cometerla por sí, pues mal podría imponer a otros el cumplimiento de la Constitución si para ese fin violara la propia Constitución, arrogándose más facultades que las que expresamente le da la ley”.138

A pesar de no haber tenido oportunidad de participar en la votación y redacción de las sentencias del 17 de mayo y 17 de agosto de 2004 había preparado una ponencia a la que se sumaron algunos magistrados. Cito párrafos: “De igual manera, la Sentencia de Corte Plena N° 98 ya relacionada señaló en su Considerando III que: “... El proceso de formación de la ley es una función de

138 Sentencia de las 12:00 m. del 11 de junio de 1927. A las sentencias citadas debe

agregarse la sentencia No. 90 de las 10:30 a. m. del 22 de abril de 1999.


carácter legislativo que por mandato constitucional corresponde al Poder Legislativo, no pudiendo por ello ser objetada en su tramitación, mediante un recurso de amparo, ya que se estaría violentando las facultades constitucionales que le fueron conferidas a dicho órgano, y que están reguladas por nuestra Constitución Política....” Con base en lo antes señalado, vale afirmar que de conformidad con el art. 19 de la Ley de Amparo, que establece: “La Sentencia que declare si es inconstitucional o no, el todo o parte de una ley, decreto o reglamento, producirá cosa juzgada en forma general en cuanto a los puntos declarados constitucionales o inconstitucionales”, la Sentencia antes referida ha producido cosa juzgada y, por consiguiente, la Ley N° 205 que reforma los arts. 6 y 51 de la Ley de Amparo no puede ser objeto de un nuevo estudio. Para concluir y siendo éste el punto más importante a analizar, al declarar con lugar el recurso de amparo interpuesto en contra de un Dictamen de Minoría, se está estableciendo en Nicaragua, el sistema de control previo de constitucionalidad, el cual es utilizado, en las legislaciones que lo aceptan, para el control de normas jurídicas, principalmente de las leyes y tratados internacionales, como también eventualmente para otros actos, no es un control jurisdiccional sino parte del procedimiento del proceso de formación de la ley. En él, el Poder Judicial actúa como legislador y acomoda las leyes dentro de amplios criterios de constitucionalidad o inconstitucionalidad, dándoles el alcance que desee. Este sistema se concede únicamente contra leyes ya aprobadas y todavía no sancionadas, y no contra procedimientos legislativos, lo cual significa la paralización del Poder Legislativo; es un control político que arrebata un gran segmento legislativo a la Asamblea Nacional, por lo que viola el principio de división de poderes al entrar a legislar el Poder Judicial, ya que limita los criterios de conveniencia y oportunidad de que goza el legislador, lo mismo que los alcances constitucionales que les imprime a las leyes, sin perjuicio que puede ser controlado por la jurisdicción constitucional. Tal como lo establece el art. 129 de la Constitución: “Los Poderes Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral, son independientes entre sí y se


coordinan armónicamente, subordinados únicamente a los intereses supremos de la nación y lo establecido en la presente Constitución”, pero el control previo afecta la independencia de los poderes del Estado, obstaculizando su coordinación armónica, afectando con ello la estabilidad y gobernabilidad. Se viola el sistema democrático al participar el Poder Judicial en la creación legislativa, sin ser un órgano con legitimación popular. La Ley dejaría de ser expresión de la voluntad popular y pasaría a convertirse en la voluntad de la Corte Suprema. El Poder Judicial se estaría convirtiendo en un gobierno de jueces, sin control, mono-ideológico, lo que es totalmente opuesto al sistema democrático, desvirtuando la democracia y atentando contra el Estado mismo y su conformación. En nuestro sistema, el amparo se concede para impugnar actos, hechos, omisiones que violen los derechos y garantías contenidos en la Constitución Política, y no directamente contra leyes, salvo que se aplique en el caso concreto en el amparo, pero nunca contra el procedimiento legislativo.

Para impugnar la ley considerada inconstitucional se puede hacer directamente dentro del plazo legal o dentro de los juicios al aplicar de preferencia la Constitución a la ley que la contradice. Si se facultara a esta Sala de lo Constitucional para controlar el procedimiento legislativo se convertiría en un órgano eminentemente político, provocándose con ello un gran deterioro a la correcta administración de justicia.

Un cambio de este sistema por el del control previo representa un cambio profundo de nuestra Constitución, una decisión política fundamental, la que amerita ser hecha por un poder constituyente convocado al efecto y no por una simple reforma constitucional, y mucho menos por una resolución de la Corte Suprema de Justicia, la que no tiene las facultades ni la capacidad para ello, por lo que viola el art. 130 de la Constitución, que establece que ninguna autoridad ejerce más funciones que las que le confían la Constitución y las leyes. Los actos que violan esta disposición no tienen valor alguno. Así se garantiza la división de poderes, señalando su competencia a cada poder u órgano.


“Por todo lo antes señalado disentimos del presente proyecto de sentencia, ya que de ser aprobado la Corte Suprema de Justicia se estaría convirtiendo en un Poder Constituyente”.

Creo que se actuó con precipitación, por el temor de que el Frente Sandinista de Liberación Nacional perdiera el control del Poder Judicial, al no esperar que la ley se promulgara, burlando lo que exige el recurso por inconstitucionalidad, como es la intervención del Presidente de la Asamblea, el cual representa al Poder Legislativo; del Presidente de la República y del Procurador General de la República. Sabían que el proyecto de ley sería aprobado desfavorablemente para ellos, porque la mayoría de los diputados quería cambiar el sistema de control político en que se encuentra el Poder Judicial.

La precipitación también se dio en la Sala Civil número Dos del Tribunal de Apelaciones de Managua, porque el amparo se interpuso contra el dictamen de minoría, y en forma incongruente mandó suspender el dictamen de mayoría que no fue impugnado, y, por tanto, no podía ser suspendido en ninguna hipótesis. De esta forma se decretó la suspensión de la tramitación de todo el proyecto de ley, porque sabían que por medio de mociones de los diputados el proyecto podía ser modificado y resultarle desfavorable.

Por lo expuesto se podría decir que la sentencia de la Corte Suprema y la inconstitucionalidad que declaró carecen de valor.139

139 No obstante, existen opiniones en contra que sostienen que la cosa juzgada prevalece

cuando entra en conflicto con las normas superiores. La sentencia inconstitucional es confirmada por el ordenamiento jurídico por aplicación del principio de seguridad. Kelsen trata este punto que denomina convalidación de una norma singular violatoria de una norma superior (Véanse: Hans Kelsen. Teoría General del Derecho y del Estado 2ª ed. UNAM, México. 1958, págs. 183, 188 y 189. Enrique AFLALIÓN, Fernando GARCÍA OLANO y JOSÉ VILANOVA. Introducción al Derecho. 7ª ed. Buenos Aires, Argentina. La Ley 1964, págs. 216, 869 a 871. Néstor Pedro Sagües. Derecho Procesal Constitucional. Acción de Amparo. 4ª ed. Astrea. Buenos Aires, Argentina. T. III, págs. 203 y 204).

129

CAPÍTULO IX

NUESTRA CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL

1. EXPLICACIONES PREVIAS El sistema nicaragüense de control constitucional es de carácter mixto, muy original dentro del sistema latinoamericano, y creo que debe mantenerse con algunas modificaciones. Pero es preciso profundizar en su estudio y técnica por funcionarios judiciales, abogados, profesores y alumnos. El pueblo debe conocer de los alcances y beneficios del sistema. Haré mi clasificación, aunque ruego me dispensen algunas repeticiones, pero se hace para la mejor compresión del sistema.

2. ATENDIENDO A SU EXTENSIÓN A. ALCANCE GENERAL

En virtud de este sistema la ley inconstitucional es invalidada con carácter general (erga omnes). Desaparece como ley para siempre. En resumen, la ley deja de ser ley.

Tienen alcance general en cuanto a la inconstitucionalidad de la ley: la Constitución austriaca de 1920; la cubana de 1940;140 los recursos directos de inconstitucionalidad de Colombia, Venezuela y España, los sistemas italiano, alemán, ecuatoriano y boliviano; en general, todos los inspirados en el sistema austriaco; y nuestras Leyes de Amparo de 1948, 1950 y 1974.

140 Art. 194 (Cfr. Rafael PÉREZ LOVO, Código Civil y Constitución, Cultural, S. A. La Habana,

1944). El régimen comunista ha promulgado una nueva Constitución en 1976 y un nuevo Código Civil en 1987.


Lo acoge la vigente Ley de Amparo en el recurso por inconstitucionalidad de la ley interpuesto directamente ante la Corte Suprema de Justicia y se incorpora al sistema difuso cuando se declara la inconstitucionalidad de la ley en el caso concreto.141

De acuerdo con el artículo XXXVII del Título Preliminar del Código Civil la derogación de la ley derogatoria no restablece la primera ley, a no ser que la última lo prescriba expresamente.

Esta regla no se aplica en el supuesto de inconstitucionalidad de la ley, pues la sentencia no es derogatoria, sino declarativa de la inconstitucionalidad de la ley preexistente a dicha sentencia, con efecto retroactivo a la fecha de la promulgación, y restablece dicha ley derogada por la ley declarada nula por ser inconstitucional. La sentencia que declara la nulidad absoluta de la ley lo hace con efectos retroactivos que restablecen la ley derogada por la nula. Aunque la Ley de Amparo en el art. 18 establezca que la inconstitucionalidad tiene efectos a partir de la sentencia,142 esta disposición es inconstitucional porque se opone al art. 182 de la Constitución, que declara nulos y sin ningún valor, las leyes, tratados, órdenes o disposiciones que se le opongan.

Existen dos sistemas: el austriaco, en el que una vez eliminada la ley inconstitucional entran de nuevo en vigor las leyes que le preexisten, salvo lo dispuesto en sentido contrario por la Corte Constitucional; en el otro sistema, las leyes derogadas expresa o tácitamente por la ley declarada inconstitucional entran de nuevo en vigencia sin necesidad de ningún acto o manifestación de la Asamblea Legislativa o de la Corte. Este último sistema es el que se ajusta a nuestras leyes, por lo cual debe aplicarse a pesar de no

141 Arts. 20 y 21 de la Ley de Amparo. 142 La fecha a partir de la cual produce efectos la inconstitucionalidad varía en los diversos

sistemas; pero lo aceptable en virtud del principio de la seguridad jurídica es que sea a partir de la publicación de la sentencia como sucede en Croacia, España, Estonia, Hungría, Lituania, Macedonia, Polonia, Rusia, Persia y Yugoslavia. En algunos países de Europa los efectos se producen a partir de la fecha de la sentencia; a saber: Letonia, Moldavia y Ucrania. Este sistema deriva del carácter relativo de la cosa juzgada en el sistema difuso; por el contrario, el sistema de publicar la sentencia para que principie a producir sus efectos es propio del sistema europeo, en el cual la sentencia produce efectos generales. En Latinoamérica, en Ecuador y Perú produce sus efectos a partir de la publicación de la sentencia.


existir disposición expresa en la Ley de Amparo, por la razón expuesta.

En Costa Rica se dispone que la retroactividad es sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. La Sala de lo Constitucional podrá graduar o dimensionar en el espacio, el tiempo y la materia, su efecto retroactivo, y dictará las reglas necesarias para evitar que éste produzca graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz social. B. ALCANCE PARTICULAR

En este sistema, la sentencia se limita a declarar inaplicable la ley al caso concreto y en relación con los contendientes; pero no desaparece como ley, continúa vigente. Por eso la sentencia que declara la inconstitucionalidad carece de efectos erga omnes y se desenvuelve dentro de los efectos relativos de la cosa juzgada (efectos entre las partes). No existe, pues, una declaración general de nulidad como en el sistema anterior. De donde se infiere que la ley declarada inconstitucional puede ser posteriormente considerada válida por el mismo juez y otros o viceversa. Entonces, se da el caso de que lo que hoy se estima inconstitucional mañana no lo sea o viceversa. Esto crea inconvenientes que pueden dar pie a la incertidumbre en la actuación de las personas con base en la ley declarada inconstitucional, y a la realización de fraudes.

Sin embargo, cuando la jurisprudencia es obligatoria (stare decisis) la ley declarada inconstitucional en la práctica queda derogada y hasta es suprimida de las recopilaciones de leyes vigentes, y aunque así no se haga, aparece como una ley muerta (en Estados Unidos, por ejemplo).

Ha sido seguido por nuestras leyes de Amparo de 1893, 1911 y 1939 y dentro del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, con excepción del actual. C. ALCANCE MIXTO

Resulta de la combinación de los dos anteriores y funciona así: cuando la inconstitucionalidad es por el quebrantamiento de los


trámites de la formación de la ley, la nulidad de ésta es absoluta, y como tal desaparece del ordenamiento jurídico para siempre, ya no seguirá rigiendo como ley (alcance general); cuando la violación se produce contra disposiciones materiales o sustantivas, la sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley sólo produce efectos en el caso concreto (alcance particular). Es el sistema del Tribunal de Garantías de España de 1933.143

3. ATENDIENDO A LA NATURALEZA DEL ÓRGANO A. SISTEMA DE CONTROL POLÍTICO

El control del cumplimiento de la Constitución es entregado a

un órgano político que puede ser uno de la estructura normal del Estado o uno creado especialmente. Corresponde a la primera forma: el Presidente del Reich que propone Carl Schmitt; el Congreso y Senado de la Constitución Federal de 1824; el Poder Legislativo en la Constitución de 1838. Se encuentra dentro de la segunda forma: el Senado Conservador de la Constitución francesa del 13 de diciembre de 1779 y el Consejo Representativo de nuestra Constitución de 1826. Se aparta al Poder Judicial porque se piensa que esta función es política y le corresponde a un órgano de esa naturaleza. Además, se estima conveniente alejar al Poder Judicial de las pasiones y conflictos políticos, dañinos a la buena adminis-tración de justicia. Este sistema tiene algunos simpatizantes.

No es aconsejable, y más en nuestro medio, la adopción de un sistema como éste, pues se presta al juego político partidista y a las consecuencias que trae, y el autocontrol no rinde buenos frutos. Tiene poca aceptación legislativa, sobre todo en Latinoamérica.

143 Cfr. ALCALÁ ZAMORA CASTILLO y Ricardo LEVENE, Derecho Procesal Penal, Guillermo

Koaft, Ltda. Argentina, 1945, T. I. pág. 195 y sigts. Alcalá ZAMORA CASTILLO, Significado y Funciones del Tribunal de Garantías Constitucionales. Ensayos de Derecho Procesal, Revista de Jurisprudencia Argentina, S. A., 1944, pág. 503 y sigts.


B. SISTEMA DE CONTROL JUDICIAL

Es el sistema más aceptable por las razones siguientes: la oposición de la ley o de cualquier acto a la Constitución es una cuestión jurídica que corresponde resolver a órganos judiciales mediante la aplicación preferente de este cuerpo superior de leyes; los funcionarios judiciales son los más capacitados e imparciales para esa labor; los poderes Legislativo y Ejecutivo generalmente son los sujetos pasivos contra los que se dirige el recurso, lo cual les quita imparcialidad para conocer; el Poder Judicial es menos peligroso que los poderes políticos (Legislativo y Ejecutivo), más capacitado y ofrece mejores garantías.

a) Sistemas de control por los tribunales ordinario

La defensa de la Constitución se entrega a la jurisdicción ordinaria,

ya sea en forma difusa (conocimiento por todos los jueces y tribunales) o directa mediante el conocimiento de la cuestión constitucional por un órgano determinado del mismo Poder Judicial que tenga la mayor jerarquía, como la Corte Suprema de Justicia.144

Es el que siguen Estados Unidos y la mayoría de los países latinoamericanos en su versión difusa, y en menor medida la vía directa. Nicaragua consagra el difuso, pero complementado con el recurso de amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema (recibido por un tribunal de apelación y enviado a la Suprema para su decisión), el recurso directo de inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento ante el Pleno de la Corte Suprema, y la casación ante la Sala de lo Civil de este mismo Tribunal, como veremos más adelante. b) Sistemas de control por un tribunal especial

La defensa de la Constitución ha cobrado una formidable importancia, y ha pasado a ser parte principal de la nueva rama

144

La Constitución cubana de 1940 creó el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales,

encargado de conocer de la inconstitucionalidad, pero era una Sala del Tribunal Supremo de Justicia que

formaba parte de la justicia ordinaria, como puede verse en los artículos 171 y 172.


denominada Derecho Procesal Constitucional, y sirvió de base para crear tribunales jurisdiccionales especiales como los de Austria145, Alemania,146 Italia,147 España,148 Guatemala,149 Portugal,150 Grecia,151 Francia,152 Bolivia,153 Colombia,154 Chile,155 Ecuador156 y Perú.157

Los tribunales constitucionales latinoamericanos se crearon por la poca defensa de la Constitución que hacen los jueces, tribunales y Cortes Supremas. En los países en que goza de prestigio el Poder Judicial existe resistencia del constituyente, del Poder Legislativo y el Poder Judicial para crearlos. Los sistemas latinoamericanos tienen un carácter mixto, tomando elementos de los dos sistemas modelos: el norteamericano y el europeo.

Las constituciones de los países de Europa Central y Oriental regulan la jurisdicción constitucional y los tribunales constitucionales: Croacia, Eslovenia, Rumania, República Checa, Estonia, Yugoslavia, Letonia, Lituania, Rusia, Moldavia, Bosnia-Herzegovina, Ucrania y Polonia.

En otros países existe en la Corte Suprema de Justicia una Sala de lo Constitucional que conoce de la jurisdicción constitucional.

145 Art. 147 de la Constitución. No es en Austria donde se crea por primera vez un

Tribunal Constitucional. La Constitución alemana de Weimar del 11 de agosto de 1911 es la que establece por primera vez en el art. 108 un Tribunal Constitucional fuera de la jurisdicción ordinaria, y que comparte con ésta ciertas funciones constitucionales. El Tribunal Constitucional resolvería los conflictos entre el Reich y los Länder y de éstos entre sí. Al Tribunal Supremo le correspondía fiscalizar la constitucionalidad de las leyes.

146 Art. 94 de la Constitución. 147 Art. 135 de la Constitución. 148 Art. 159 y 160 de la Constitución. 149 En Guatemala se creó inicialmente la Corte de Constitucionalidad compuesta por doce

miembros, pero no actuaba con carácter permanente. Se integraba cuando la demanda era interpuesta (cfr. Mario AGUIRRE GODOY, Derecho Procesal Civil, Guatemala, 1982, t. II, vol. I. pág. 490 y sigts.). Pero ahora es un tribunal permanente con cinco magistrados permanentes y sus suplentes (art. 269 Cn.).

150 Art. 224 de la Constitución. 151 Art. A. A. 1002 de la Constitución. Tribunal Especial Superior. 152 Arts. 56 y 57 de la Constitución. Consejo Constitucional. 153 Art. 119 y sigts. de la Constitución. 154 Art. 239 y sigts. de la Constitución. 155 Art. 81 y sigts. de la Constitución. 156 Art. 174 de la Constitución. 157 Art. 200 y sigts. de la Constitución.


Tiene la ventaja de fortalecer la independencia del Poder Judicial y no recargar al Estado de gastos adicionales con la creación de un nuevo tribunal. Tienen Sala de lo Constitucional: Nicaragua,158 Honduras,159 El Salvador,160 Costa Rica,161 Venezuela162 y Paraguay.163

En algunos países conoce la materia constitucional la Corte Suprema y no una Sala de lo Constitucional, por ejemplo: Panamá,164 Uruguay,165 Brasil166 y Dominicana.167

No dudamos, como ya lo expresamos, que el Derecho Procesal Constitucional tenga autonomía (principios propios, importancia reconocida y ley especial: la de Amparo en nuestro medio) y que son muchos los países que contemplan procedimientos defensivos de la integridad constitucional. Pero la autonomía de una rama procesal no necesariamente conduce a la creación de órganos especiales encargados de aplicarla, pues donde no se justifica podría traer complicaciones y gastos innecesarios. Por ejemplo, cuando existe una legislación procesal civil y constitucional ágil y moderna, y jueces ordinarios capaces, hay que meditar con mucha seriedad para crear nuevos tribunales especializados.

Tampoco la autonomía de una rama sustantiva trae aparejada necesariamente la creación de una nueva rama procesal y el establecimiento de tribunales especiales. Por ejemplo, para la aplicación del Derecho Comercial, cuya importancia en la vida moderna es indiscutible, no ha sido necesario crear tribunales mercantiles especializados y una rama procesal comercial, ni una ley procesal especial que lo regule. A pesar de ello, generalmente en la mayoría de los países son los tribunales ordinarios los que siguen conociendo de esos negocios mediante la aplicación del

158 Art. 163 de la Constitución. 159 Art. 31 de la Constitución. 160 Arts. 174 y 183 de la Constitución. 161 Art. 10 de la Constitución y 49 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 162 Art. 262 de la Constitución. 163 Arts. 258 y 260 de la Constitución. 164 Art. 203 de la Constitución. 165 Art. Arts. 256, 257, 258, 259, 260 y 261 de la Constitución. 166 Art. 96 de la Constitución. 167 Art. 66 inc. 1 de la Constitución.


procedimiento civil con sus necesarias variantes. Debemos reconocer que en algunos países se han creado tribunales mercantiles y leyes especialmente sobre procedimiento mercantil, pero con posterioridad fueron suprimidas.

No creo que amerite el control de la constitucionalidad la creación de un tribunal especial, por lo menos en nuestro país, pues sería manejado por los poderes políticos y se debilitará el Poder Judicial en su independencia.

Se podría argumentar a favor del tribunal especial expresando que con él se logra la especialidad, se atienden más casos y se asegura una participación más dinámica, efectiva y sin temores de la justicia en el control de la constitucionalidad. Pero todas estas cualidades se pueden obtener en los tribunales ordinarios por diferentes medios: creación de una sala especializada en la Corte Suprema, aumento del número de magistrados, mejoramiento de locales, preparación del personal, garantía de independencia, etc. 168 Un tribunal constitucional representa mayores gastos en personal, edificios, etc., y un debilitamiento del Poder Judicial.

En la reforma constitucional de 1995 fue rechazada su creación, lo mismo que del tribunal de lo contencioso administrativo.

4. ATENDIENDO A LAS FORMAS DE PROPONERLO A. SISTEMA DIFUSO

En virtud de este sistema todos los jueces y tribunales de la justicia ordinaria, desde el de más inferior jerarquía hasta el tribunal supremo, pueden en la sentencia definitiva del juicio aplicar de preferencia la Constitución desechando la ley que se opone a ella. El interesado tiene a su favor los recursos ordinarios para atacar la sentencia, y el recurso extraordinario de casación en el fondo cuando se violó la Constitución.

El conflicto de la inconstitucionalidad se puede promover de oficio o a petición de partes. Son los dos formas de proceder de este sistema. Pueden ir acompañadas o separadas.

168 En Europa la creación de un tribunal especial constitucional ha tenido éxito, pero no

creo que se logre en nuestro país porque son otras las realidades.


Cuando el juez o tribunal inferior son los que declaran la inconstitucionalidad, sus decisiones generalmente no forman jurisprudencia. Se soluciona este problema enviando el tribunal inferior copia de la sentencia firme para que la Corte Suprema de Justicia se pronuncie sobre la inconstitucionalidad, y así declarar su criterio a favor o en contra y formar jurisprudencia, pero sin afectar la cosa juzgada, como ya expresamos. Así se deduce de la interpretación conjunta de los arts. 19 y 21 de la Ley de Amparo.

En la Ley del 2 de julio de 1912 se disponía que los jueces (locales o de distrito) o tribunales (de apelación) que hubieren dictado sentencia en la que se negó la aplicación de una ley por juzgarla inconstitucional, y que hizo tránsito a cosa juzgada, debían enviarla a la Corte Suprema a los propósitos del recurso de casación en interés de la Ley, 169 es decir, con el fin de que ese Tribunal se pronuncie y establezca jurisprudencia, pero ésta no afecta lo decidido definitivamente inter partes. Si la Corte Suprema declara que la ley es inconstitucional en nada beneficia a la parte interesada que así lo sostenía en el juicio.

169 La casación tiene las finalidades siguientes: a) La defensa del derecho objetivo mediante

la aplicación correcta de la ley por los jueces y tribunales, con lo cual se pretende conseguir seguridad jurídica, la igualdad ante la ley y la supremacía del órgano legislativo. Es la función nomofiláctica. b) Uniformar la jurisprudencia, con lo cual también se logra seguridad e igualdad ante la ley. En la casación en interés de la ley (o denuncia de oficio, como la denomina Calamandrei, Casación Civil, Ejea, Argentina, 1959, pág. 60) los efectos y propósitos se logran para el futuro, porque la sentencia casada en virtud de este recurso sigue surtiendo efecto entre las partes. Por el contrario, la sentencia dictada por la Corte Suprema servirá para decidir de acuerdo con su criterio otros casos semejantes. Este tipo de casación ha sido objeto de crítica, y Calamandrei en la citada obra (pág. 62) se abstiene de abordarla porque aparece desprovista de toda importancia práctica al punto de ser abolida del proceso penal. Manuel Ibáñez Frecham se alegra de que en su país no se haya acogido y la califica de casación simbólica (Los Recursos en el Proceso Civil, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1957, págs. 271 y 272). Alcalá Zamora la combate duramente (Clínica Procesal, Editorial Porrúa, S.A., México, 1982, pág. 76 y sigs.). En realidad, la casación en interés de la ley ha caído en desuso por su ineficacia práctica, se encuentra desprestigiada por el grave contraste entre la sentencia de casación y la del tribunal de instancia declarada injusta, pero que a pesar de ello conserva su fuerza vinculante, y además tiene sustitutos. La casación en interés de la ley no fue consagrada en el nuevo Código Procesal Penal de Nicaragua. En materia constitucional, este tipo de consulta es efectiva y beneficiosa. Antes de la Ley del 2 de julio de 1912 se podía usar del recurso de casación en interés de la ley, interpuesto por el Ministerio Público para discutir la inconstitucionalidad. Aunque prácticamente ya no es necesario, aún sigue vigente este medio.


Éste es el sistema que ha seguido nuestro Derecho, acompañado de la casación y del recurso directo de inconstitucionalidad interpuesto ante la Corte Suprema de Justicia contra las leyes y decretos, y el amparo contra actos u omisiones de autoridades no judiciales.

En algunos países la proposición de la inconstitucionalidad ante jueces o tribunales inferiores suspende la tramitación del juicio y se traslada a la Corte Suprema la decisión de la inconstitucionalidad. Constituye una excepción de previo pronunciamiento que la falla este Alto Tribunal. En ciertas legislaciones, el planteamiento de la inconstitucionalidad no provoca la suspensión del proceso, ya que se decide en la sentencia definitiva, la cual es objeto de los recursos que establece la ley (apelación, casación), como en nuestro sistema. B. SISTEMA DIRECTO ANTE TRIBUNAL ESPECIAL CONSTITUCIONAL

Aquí la acción de inconstitucionalidad se entabla directamente ante un tribunal especial y único encargado de conocer de esa materia. La inconstitucionalidad es el objeto principal de la acción y no es preciso que surja con ocasión de una controversia especial.

5. SISTEMA DIRECTO ANTE LA CORTE SUPREMA

Nuestras leyes de Amparo han permitido que se recurra directamente ante la Corte Suprema de Justicia contra la inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento. Pero no es un tribunal especial el que conoce, sino uno de la justicia ordinaria, el de mayor jerarquía. Este sistema tiene dos variantes:

A. La inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento puede ser propuesta por cualquier ciudadano, independientemente de resultar o no perjudicado de manera directa. Es una acción abstracta, independiente de un caso concreto. Lo que legitima al proponente es simplemente la existencia de la oposición de la ley a la Constitución. Es lo que se conoce bajo el nombre de acción popular o pública.


La acción popular también se da en los sistemas de recursos directos de inconstitucionalidad ante la Corte Suprema como en Colombia,170 Venezuela171 y Nicaragua. La acción popular es abstracta, no requiere invocar interés.

La acción popular se ha extendido a El Salvador, Panamá y algunas provincias argentinas.

B. La inconstitucionalidad sólo puede ser pedida por la parte perjudicada, o amenazada de serlo, por la ley.172

Este sistema está vinculado al sistema difuso e individualista de la justicia constitucional.

6. SISTEMAS DECLARATIVO Y CONSTITUTIVO A. SISTEMA DECLARATIVO

En virtud de este sistema, la ley declarada inconstitucional es nula desde su aprobación (ab initio). Nace nula. Tal forma de operar de la nulidad le comunica a la sentencia naturaleza declarativa con plenos efectos retroactivos al tiempo en que se produjo la nulidad por la colisión entre la ley y la Constitución (ex tunc). La sentencia se limita a declarar que en ese momento surgió la nulidad. No

170 Cfr. Jaime SANÍN GREIFFENSTEIN, La Defensa Judicial de la Constitución. Editorial Temis,

Bogotá, 1971, pág. 110 y sigts.; Tulio Enrique Tascón, Derecho Constitucional Colombiano, Editorial La Gran Colombia, 1994, pág. 295 y sigts. Hoy Colombia tiene un Tribunal Constitucional.

171 Cfr. Humberto J. LAROCHE, Derecho Constitucional General, Maracaibo, 1969, pág. 110 y sigts.; Allan R. BREWER-CARÍAS, “Introducción General al Régimen del Derecho de Amparo a los Deberes y Garantías Constitucionales”, pág. 11 y sigts., y Carlos H. AYALA CORAO, “La Acción de Amparo Constitucional en Venezuela”, pág. 111 y sigts., ambos en Ley de Amparo, Derechos y Garantías Constitucionales, Editorial Jurídica venezolana, Caracas, 1988.

172 En nuestras leyes de Amparo el recurso de inconstitucionalidad contra la ley se concedía cuando se aplicaba a caso concreto en perjuicio del recurrente. La acción popular fue creada por la Constitución vigente de 1987. En algunas sentencias se admitió contra las leyes autoaplicativas (S. 10:35 a. m. del 24 de junio de 1967, B. J., pág. 132. S. 11:40 a. m. del 30 de julio de 1968, B. J., pág. 173) y en la Ley de Amparo de 1974 se consolida esa doctrina al disponer (art. 9 inc. 2) que también se concedía cuando la ley causaba perjuicio por el solo hecho de su publicación.


existe la creación de una situación jurídica nueva,173 de todo lo cual se infiere que la ley desaparece para el pasado y para el futuro. Al no ser ley desde su nacimiento, carece de efectos para conceder derechos y protección jurídica e imponer deberes a los que actuaron de conformidad con ella.

Aplicado este sistema en forma rigurosa da pie a algunas injusticias y deja huérfanos de protección a actos que la merecen. Por eso se propugna a favor de suavizarla.

Pongamos un ejemplo: si realizo un acto considerado legal con base en una ley declarada posteriormente inconstitucional y ese acto ha dejado de ser legal porque la ley anterior que pretendió derogar lo estima ilegal, deberé ser sancionado o perjudicado. La razón es muy sencilla: la ley que se pretendió derogar siempre existió, y de acuerdo con su texto el acto que realicé es ilegal, y sobre la base de ella resultaré perjudicado. Por el contrario, la ley inconstitucional sobre la base de la cual actué, nunca existió.

A fin de moderar esos rigores, algunos autores han propuesto considerar la ley inconstitucional como anulable y no como nula.174 Esto nos llevaría a sostener que la ley produjo efectos a los que se les debe protección, por lo que en el caso expuesto el acto que realicé será legal y no podré ser sancionado. Pero en realidad esta posición más bien corresponde al sistema que a continuación desarrollaré.

173 Cfr. COUTURE. Declaración Judicial de la Prescripción Adquisitiva. Estudios de Derecho

Procesal Civil, Ediar, Argentina, 1949, t. II, pág. 357 y sigts. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma, Argentina, 1974, pág. 314 y sigts. En síntesis, sostiene que toda sentencia contiene una declaración del derecho como antecedente lógico que es de la decisión principal, incluyendo las que no dan lugar a la demanda porque declaran la inexistencia del derecho que el actor pretende, y las de condena y constitutivas por cuanto se llega a ese tipo de decisión después de considerar y declarar la existencia de la circunstancia que determinaron la condena o la constitución de un estado jurídicamente nuevo. Pero la sentencia de mera declaración no va más allá de esa decisión, la que tiene por objeto la pura declaración de la existencia de un derecho. Acepta como declarativas o de mera declaración: la que declara la existencia de la falsedad de un documento, la que declara la inexistencia de una obligación, la de jactancia y la que reconoce la prescripción adquisitiva.

174 Calamandrei llega a aceptar que en el sistema declarativo existe una nulidad de la ley y en el constitutivo una anulabilidad de la misma (Ilegitimidad Constitucional de las Leyes. Ob. cit., T. III, pág. 95 y sigts.).


También se propone la aplicación de principios o figuras jurídicas como el error común, la legitimación, el enriquecimiento sin causa, el abuso del derecho y la cosa juzgada, excepto en lo penal.

La tendencia doctrinal se encamina hacia la suavización de los principios de la no retroactividad y de la retroactividad, teniendo en cuenta un justo equilibrio entre la justicia y la seguridad jurídica. Ya vimos cómo se hizo en Austria (modestamente) en relación con el primero, y ahora en relación con el segundo, en donde se permite la consolidación, con base en los principios señalados en el párrafo anterior, de ciertas situaciones fundadas en una ley posteriormente declarada inconstitucional, con la finalidad de respetar la paz social y la estabilidad y certeza de las relaciones y situaciones jurídicas. B. SISTEMA CONSTITUTIVO

A diferencia del anterior, la ley declarada inconstitucional sólo desaparece para el futuro (ex nunc). Ésta se aplica a los actos y hechos realizados antes de ser declarada inconstitucional. No existen efectos declarativos y retroactivos de la sentencia que declara la nulidad; por el contrario, produce efectos constitutivos y para el futuro.

El efecto que produce esta sentencia equivale al que surge de la derogación de la ley: la ley anterior declarada inconstitucional se aplica para los actos o hechos realizados antes de la derogación, y la nueva ley, a los futuros. La nueva ley en esta técnica carece de efectos retroactivos.

En el sistema anterior, la ley inconstitucional se considera como inexistente o nula absolutamente desde que se produjo la colisión. Por el contrario, en éste se considera anulable y, por lo tanto, existía y era válida hasta que se dictó la sentencia que la anula (anulabilidad), lo que equivale en sus efectos a una derogación a partir de este momento. Se aplican a este sistema las mismas reglas que rigen para el conflicto de leyes en el tiempo. Este sistema también tiene sus inconvenientes y se presta a injusticias. Lo sigue


la actual Ley de Amparo, y, como ya vimos, es inconstitucional.175 Por esto, con el fin de corregirlo, se ha pretendido darle ciertos efectos retroactivos.

En realidad, de verdad sólo existen, propiamente hablando, dos sistemas de control de la constitucionalidad: el político y el jurisdiccional, los demás son características que pueden acompañar a uno u otro, o no. Pero como el sistema político carece de aceptación y no lo seguimos, nos hemos limitado a exponer la posibilidad de combinación de ciertas características en los sistemas generales judiciales. Es posible que algunas de estas características estén presentes o no en los sistemas judiciales; pero generalmente, por razones de lógica, van acompañados así: el sistema de los tribunales ordinarios es difuso, surge con ocasión de una controversia judicial, se limita a disponer la inaplicabilidad al caso de la ley inconstitucional y es declarativo con efectos retroactivos; el sistema de los tribunales especiales es directo, con efectos generales y constitutivos. Estos sistemas así formulados son antitéticos.

175 Art. 18 de la Ley de Amparo.

143

CAPÍTULO X

RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD

1. OBJETO DEL RECURSO

Este recurso tiene como objeto directo y principal la declaración de la inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento que se opongan a la Constitución. Es una confrontación entre esas normas inferiores y la Constitución como norma superior. Así se desprende de los arts. 187 de la Constitución, y 2, 6, 7 y otros de la Ley de Amparo. No es preciso que de previo se encuentre pendiente de resolución ante las autoridades administrativas o judiciales un caso concreto. Su objeto está claramente determinado por el art. 187 de la Constitución y desarrollado por la Ley de Amparo.

2. NORMATIVA SUJETA AL RECURSO

Es amplia la normativa sujeta al recurso de inconstitucionalidad, de acuerdo con la Ley de Amparo. No se reduce la ley. Sin perjuicio de ampliar el tema, al tratar el bloque de constitucionalidad, veamos lo que abarca: A. LA LEY

La ley es el principal objeto del recurso directo de inconstitucionalidad. Tanto la ley material como la formal (la ley de amnistía o indulto, la ley General del Presupuesto, etc.). La Ley de Amparo puede ser impugnada de inconstitucionalidad, lo mismo que las otras leyes constitucionales (Ley de Emergencia y Ley Electoral).


Bidart Campos hace un interesante estudio sobre la influencia del tiempo y el cambio social en la constitucionalidad de las leyes; a saber:

a) Una norma puede ser constitucional en un tiempo e inconstitucional posteriormente, sin cambiar su texto original. Ejemplo: La ley que indexa los créditos y fija un mecanismo de reajuste puede ser constitucional mientras la actualización que se obtiene refleja bien el índice inflacionario; pero a partir del momento en que el ritmo de la inflación desborda al reajuste, el sistema legal de indexación se vuelve ilegal, al perder su significación real económica.

b) Según el ámbito en que se aplique una norma, puede ser simultáneamente constitucional e inconstitucional. Ejemplo: La ley provincial que obliga a realizar un reclamo administrativo antes de demandar a la provincia es constitucional cuando se demanda a la provincia ante sus propios tribunales; en cambio, es inconstitucional cuando la demanda contra la provincia debe entablarse ante la jurisdicción federal, ya que una ley local no puede condicionar la justiciabilidad de las provincias en jurisdicción federal, al escapar esta jurisdicción a la competencia local.

c) La ley puede ser constitucional cuando tiene que aplicarse a determinados casos e inconstitucional para otros. Ejemplos: i) La ley que consagra en materia fiscal el solve et repete puede ser inconstitucional en un caso en que la imposibilidad material de pagar el tributo (previamente a acceder a la vía judicial), implica violar el derecho a la jurisdicción y consumar la privación de la justicia, pero puede no ser inconstitucional cuando no hay obstáculo económico frustráneo. ii) La ley que dispone la reintegración del personal cesante es constitucional cuando se aplica a los empleados públicos, porque el Estado puede auto-obligarse a reintegrar a sus empleados, y la misma ley puede ser inconstitucional si obliga a empleadores privados a reintegrar a su plantel a trabajadores que antes fueron despedidos, porque viola el derecho de contratación al empleador.

d) El caso de las leyes anteriores a la reforma constitucional y opuestas a ésta.


e) Normas que son constitucionales de acuerdo con los valores sociales, políticos y económicos, pero por un cambio de estas circunstancias pueden ser inconstitucionales o no. Ejemplos: i) Si la Constitución omite regular determinada cuestión y la ley ordinaria la regula de acuerdo con las circunstancias sociales actuales, pero éstas cambian, no por esto dicha ley es inconstitucional. ii) Si la Constitución brinda concepto o puntos sobre la cuestión (por ejemplo: la igualdad) y la ley ordinaria la regula de acuerdo con las circunstancias sociales actuales, es posible ante un cambio de estas circunstancias que esos conceptos o pautas se interpreten dinámicamente, de tal forma que lleguen a convertir en inconstitucional la ley ordinaria que no era inconstitucional bajo las anteriores circunstancias y valoraciones. En las actuales circunstancias sociales serían tachados de inconstitucionalidad sobreveniente las leyes que desigualaren a las mujeres en materia civil, social y política, o que mantuviere la discriminación de filiaciones según la situación de los padres.

Nosotros agregaríamos el caso de aquellas leyes que fueren inconstitucionales al tiempo de su promulgación, y que posteriormente pueden ser declaradas inconstitucionales,176 aunque con posterioridad fuese sustituida o reformada la Constitución terminando con la inconstitucionalidad,177 sin perjuicio de las situaciones protegibles ante los efectos de la retroactividad.

176 Por sentencia de las 9:00 a. m. del 16 de noviembre de 1956, B. J., pág. 18308, la Corte

Suprema de Justicia declaró en su considerando segundo que las asignaciones forzosas (los alimentos y la porción conyugal) consagradas en el Código Civil vigente de 1904 son ineficaces para producir efectos porque fueron emitidas en contra del art. 58 de la Constitución de 1893 que expresa que todo individuo es libre de disponer de sus propiedades por venta, donación, testamento (libre testamentificación activa) o cualquier otro título legal, el cual fue reproducido por el art. 37 de la Constitución de 1905. Esta sentencia se dictó bajo la vigencia de la Constitución de 1950 cuando ya estaban derogadas, desde hace mucho tiempo, las Constituciones de 1893 y 1905.

177 Si conforme las Constituciones de 1893 y 1905, como expresamos en la nota anterior, fueron declaradas inconstitucionales las asignaciones forzadas, su restablecimiento constitucional por las Constituciones de 1911, 1948 y 1950, que no fueron reglamentadas por ley en esa materia, no les devolvió la vigencia (S. 9:30 a. m. del 11 de noviembre de 1956, B. J., pág. 18308). Como prueba de que fueron excluidas del Código Civil, las asignaciones forzosas


El art. 140.4 de la Constitución de Austria le permite al tribunal constitucional declarar la inconstitucionalidad o constitucionali-dad,178 si al dictar el fallo, ya se encuentra derogada la ley impugnada.

Creo que ello puede ser aplicable en nuestro sistema, si la ley tuvo eficacia real, principalmente cuando el impugnante invoque perjuicio por violación de sus derechos constitucionales. B. EL DECRETO

El decreto abarca todas las disposiciones generales y abstractas dictadas por cualquier autoridad. Los planes de arbitrios y las ordenanzas municipales podrían incluirse dentro del concepto de decreto. C. EL DECRETO-LEY

El decreto-ley se contempla en los arts. 6 (original) y 7 de la Ley

de Amparo; sin embargo, esta figura ya no existe en nuestra Constitución reformada. La Constitución de 1974 los autorizaba en el art. 190 inc. 10, pero ya fueron suprimidos como objeto del recurso por la reforma al art. 6 hecha por la Ley No. 205/95.

Los usan los gobiernos de facto para gobernar. Fueron empleados tras la caída del gobierno de Somoza. Ya no existe razón para seguirlos dictando y, además, carecen de respaldo constitucional.

En los casos de necesidad y urgencia, los decretos-ley eran dictados por el Presidente, sin delegación del Legislativo.

Cuando el Ejecutivo dicta decretos por delegación del Legislativo, generalmente en circunstancias anómalas (guerra, epidemia, crisis económica, etc.), la doctrina los denomina decretos con fuerza de ley. Tampoco los contempla nuestra Constitución.

fueron restablecidas por ley ordinaria del 19 de marzo de 1959, y la Constitución de 1974 reconoció las asignaciones forzosas de acuerdo con lo establecido en la ley.

178 Cfr. Marco Olivetti. “El Tribunal Constitucional Austriaco”. La Justicia Constitucional. Ob. cit., pág. 52.


D. EL REGLAMENTO

El reglamento es un decreto que en algunos países se puede impugnar en la jurisdicción contenciosa administrativa. En nuestro sistema, el reglamento se impugna por medio del recurso directo por inconstitucionalidad, y por el de amparo179 cuando se aplica en caso concreto.

Muchos administrativistas180 se pronuncian a favor del control contencioso administrativo, aunque reconocen que algunos países siguen todavía el control constitucional. E. LOS ACTOS NORMATIVOS

De acuerdo con el art. 6 de la Ley de Amparo reformado, cualquier otro acto normativo que tenga un carácter general y no individual.

Éste es un caso sin respaldo constitucional, pues el art. 187 sólo autoriza el recurso de inconstitucionalidad contra la ley, decreto y reglamento.

Creo que debe ser objeto de amparo y así debe presentarse para evitar fracasos. F. LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Los tratados internacionales son actos complejos que requieren de la voluntad del de los poderes Ejecutivo y Legislativo. El Poder Judicial no forma parte de este proceso de formación, pero en nuestro sistema puede revisar su constitucionalidad. Los pasos para la formación de los tratados son los siguientes: negociación, celebración

179 Para Hans Kelsen las leyes atacadas de inconstitucionalidad forman el objeto de la

justicia constitucional, pero también somete al juicio de esta jurisdicción: los actos que tengan forma de ley, aunque sólo contengan normas individuales, como, por ejemplo, el presupuesto; el reglamento parlamentario; el reglamento complementario de las leyes que entren a legislar. (Estudio Comparado de las Constituciones de América y Austria. Ob. cit., pág. 31 y sigts).

180 González Pérez se pronuncia a favor del control a través de lo contencioso administrativo (Derecho Procesal Administrativo. Editorial Temis , Colombia, 1985, págs. 170 y sigts.).


y firma a cargo del Poder Ejecutivo;181 aprobación o rechazo por la Asamblea Nacional;182 y ratificación en sede internacional a cargo del Ejecutivo.

La jerarquía legal de los tratados dentro del orden interno de cada país es contemplada en diferentes formas. Veamos:

a) Algunas constituciones guardan silencio sobre el valor de los tratados frente al Derecho interno, a pesar de señalar el procedimiento de elaboración. Frente a esta situación se pueden dar dos soluciones: que el tratado sea igual a la ley ordinaria, o bien superior si la costumbre constitucional así lo dispone. En la primera solución, el tratado ratificado deroga la ley ordinaria, y, a su vez, la ley ordinaria deroga el tratado. En la segunda solución, el tratado prevalece sobre la ley ordinaria, y ésta no puede invalidarlo.

b) Otras constituciones equiparan explícitamente los tratados a las leyes ordinarias. Como consecuencia, el tratado deroga la ley ordinaria, ésta el tratado, y éste no puede oponerse a la Constitución.

c) Existe una amplia tendencia a constitucionalizar la superioridad de los tratados sobre las leyes ordinarias. Costa Rica (art. 7), Honduras (art. 18), Alemania (art. 25) y El Salvador (art. 144) aceptan esta tesis. De acuerdo con ella, la ley ordinaria no puede derogar o modificar los tratados vigentes. Por el contrario, el tratado puede modificar o derogar la ley ordinaria. Esta condición de superioridad sobre las leyes internas, no autoriza a los tratados a violar la Constitución. Es una supralegalidad consagrada en la Constitución sobre el ordenamiento infraconstitucional. Ciertas constituciones, como la de Guatemala, establecen que los tratados y convenciones sobre derechos humanos aceptados y aprobados tienen preeminencia sobre el Derecho interno. Otras establecen la superioridad de los tratados sobre las leyes, pero exigen reciprocidad. El art. 145 de la Constitución de El Salvador expresa que no se pueden ratificar los tratados que restrinjan o afecten las disposiciones constitucionales, a menos que se hagan las reservas

181 Art. 150 inc. 8 de la Constitución 182 Art. 138 inc. 12 de la Constitución


correspondientes y, como consecuencia, las normas objeto de reserva no son leyes de la República.

Se discute sobre la naturaleza del grado jerárquico de estos tratados. Se dice que son cuasi constitucionales; que representan un escalón intermedio entra la Constitución y las leyes, o una situación jurídica sui géneris. Estos tratados derogan las leyes anteriores por ser superiores a ellas. Si las leyes son posteriores y se oponen al tratado, son inconstitucionales y pueden ser impugnadas por tal razón, ya que violarían la gradación normativa establecida en la Constitución. Es una inconstitucionalidad indirecta y así se contempla en Costa Rica.

d) Ciertas constituciones conceden igual valor a los tratados que a la Constitución. Ejemplo de ello es el art. 75 inc. 22 de la Constitución argentina, en relación con algunos documentos internacionales sobre derechos humanos, también recogidos en parte por nuestro art. 46 de la Constitución. El artículo argentino y el nuestro les conceden jerarquía constitucional. Estos tratados tienen el mismo valor que la Constitución, aunque por técnica legislativa constitucional no pueden aparecer íntegramente en la Constitución vigente para evitar que ésta se convierta en un enorme código complicado, de difícil lectura y entendimiento.183

Nuestra Constitución, en relación con los tratados, toma la posición siguiente:

a) Los tratados no tienen igual valor que la Constitución ni prelación sobre las leyes ordinarias. Esta situación permite soluciones antitéticas, a saber: i) Se sostiene que el tratado es una ley ordinaria (así se ha considerado por costumbre, la doctrina y la Corte Suprema de Justicia,184 aunque se tramita como ley y se

183 Para profundizar el tema de los tratados en relación con la Constitución Cfr. a Néstor

Pedro SAGÜES. Teoría de la Constitución. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 2001, pág. 397 y sigts. También estudia los casos y posibilidades de derogación o superioridad de los tratados sobre la Constitución. Ejemplos de superioridad: art. 66 de la Constitución de Surinam de 1957 y art. 91.3 de la Constitución de Holanda de 1983.

184 La Corte Suprema de Justicia considera que el tratado ratificado es ley de la República y puede derogar las leyes anteriores que se le opongan (Pronunciamiento del 4 de marzo de 1953, B. J., pág. 16742).


aprueba por decreto), y como tal puede derogar a la ley ordinaria anterior que se le oponga, y a su vez puede ser derogado o modificado por ley ordinaria posterior. ii) Que el tratado puede derogar a la ley anterior que se le oponga, pero no puede modificar185 la ley ordinaria o derogar el tratado por las razones siguientes: no se puede violar el pacta sunt servanda reconocido por el Derecho Internacional, el cual forma parte de ius congens imperativo; el tratado es un acto complejo en el que intervienen no sólo el Legislativo, sino también el Ejecutivo; es un acto complejo en el que se compromete la responsabilidad del Estado que no puede permanecer al margen del Derecho Internacional y, por lo tanto, la derogación del tratado por la ley debe ser interpretada solamente como un llamado al Ejecutivo para su denuncia, pues la denuncia es una de las formas de terminar el tratado y no a través de la ley, criterio que compartimos; por último, debe aplicarse el art. 27 de la Convención de Viena sobre los Tratados, que les concede primacía frente a la legislación interna, y dispone que una parte no puede invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificación al incumplimiento de un tratado.

Éste es un tratado que, aunque, no ha sido aprobado por Nicaragua, es reconocido por el Derecho Internacional y, como consecuencia, la ley ordinaria que modifique o derogue al tratado puede ser recurrida directamente de inconstitucionalidad o de amparo en su caso, porque creo que estas reglas del Derecho Internacional forman parte del bloque de constitucionalidad. Si estos recursos no son considerados procedentes, se puede declarar en la vía ordinaria su inaplicabilidad o invalidez. Por otra parte, el tratado que se oponga a la Constitución puede ser impugnado directamente de inconstitucionalidad o de amparo en su caso.

185 La Corte Suprema estima que los tratados son semejantes a los contratos civiles y no

pueden ser modificados unilateralmente, sino por consenso de los contratantes, salvo que sean denunciados. El Congreso no puede modificar el tratado, sólo lo puede rechazar o aprobar. Las Constituciones de 1893, 1905 y 1911 autorizaban al Congreso modificar los tratados, pero las constituciones de 1939, 1948 y 1950 excluyen la posibilidad de modificarlos por el Congreso, el cual sólo podía aprobarlos o rechazarlos. (Consulta del 3 de mayo de 1961, B. J., pág. 20776).


De acuerdo con el art. 138 inc. 12, los tratados, convenios, pactos, acuerdos y contratos internacionales de carácter económico, de comercio internacional, de integración regional, de defensa y seguridad, y otros, pueden ser rechazados o aprobados, pero no modificados por la Asamblea Nacional cuando se presentan para su aprobación. Pero una vez aprobado el tratado no lo puede modificar o derogar por ley, por todas las razones antes expuestas.

b) Las declaraciones, convenciones, tratados y documentos internacionales sobre derechos humanos consagrados en el art. 46 de la Constitución, no pueden ser modificados o derogados por ley ordinaria ni por otros tipos de tratados, y en el supuesto de que se opongan a ellos se puede recurrir directamente por inconstitucionalidad o de amparo en su caso.

Contra cualquier otro acto de autoridad diferente de los enumerados, no cabe más que el recurso de amparo de acuerdo con lo establecido en la Ley de Amparo.

3. VICIOS DENUNCIABLES

Los arts. 187 de la Constitución y 2 de la Ley de Amparo, que desarrollan en parte el principio de supremacía de la Constitución, consagrado en el art. 182 de la Constitución, señalan, sin hacer distinciones, como motivo del recurso, la oposición de la ley, decreto o reglamento a la Constitución. Procede, pues, cualquiera que sea la naturaleza de la norma constitucional violada. Bien puede ser de procedimiento, de organización o sustantiva.

En la doctrina se conocen dos tipos de vicios que afectan las leyes: a) Los que provienen de la violación a las reglas de procedimiento establecidas para la formación de la ley (error in procedendo). La inconstitucionalidad por vicios de forma tiene lugar: i) Por violación del procedimiento legislativo. ii) Si se altera el sistema de fuentes normativas. Por ejemplo, cuando el decreto o reglamento invade lo atribuido exclusivamente a la ley.

Para apreciar la inconstitucionalidad por vicios de forma deben tenerse en cuenta la Constitución, el Reglamento Interno y el Estatuto General de la Asamblea Nacional. La nulidad por vicios de


forma sólo debe declararse cuando existen nulidades sustanciales (falta de iniciativa de ley, falta de quórum, etc.) y no cuando existen irregularidades sin trascendencia (vencimiento de los plazos, el quebrantamiento de la orden del día para someter a votación la ley, etc.). El recurso por inconstitucionalidad de la ley puede estar fundado en vicios de forma y de fondo, y por razones de orden y de lógica deben examinarse primero los vicios de forma, para poder declarar con lugar o sin lugar la petición de fondo. Los tribunales constitucionales son poco proclives para declarar la constitucionalidad por vicios de forma. Queda al buen criterio de la Corte Plena determinar qué vicios de forma causan la inconstitucionalidad por ser esenciales. b) Los que provienen de la oposición de la ley a las disposiciones sustantivas constitucionales (error in iudicando).186

La Ley de Amparo, en todas sus manifestaciones (recurso de inconstitucionalidad, amparo y exhibición personal) es un instrumento procesal que desarrolla y hace efectivo el principio de la supremacía constitucional consagrado en el art. 182 de la Constitución. Esta supremacía y dicha ley deben cubrir toda la Constitución y no una parte de su articulado, cualquiera que sea la

186 La Ley de Amparo de 1948 admitió expresamente la inconstitucionalidad de la ley por

defecto de forma y de fondo. Lo fundamental de todo sistema moderno es que se permita la impugnación por violación de disposiciones sustantivas. Muchos países admiten el control por ambos motivos, pero se dan casos de algunos que sólo aceptan el control judicial por motivos de forma, como sucedió en Italia bajo el flexible Estatuto Albertino de 1848, y se admite aún en los sistemas en que se rechaza el control judicial de la constitucionalidad de las leyes. Nuestra Corte Suprema rechazaba los recursos fundados en irregularidades de forma. No obstante, en recientes sentencias de las 9:00 a.m. del 22 de agosto de 1989, B. J., pág. 184, de las 11:00 a. m. del 24 de noviembre de 1992, B. J., pág. 254, S. 9:00 a. m. del 22 de abril de 1993, B. J., pág. 26 y S. 9:00 a. m. del 27 de noviembre de 1992, B. J., pág. 259, admitió el recurso de inconstitucionalidad por cuestiones de forma, aceptando la opinión que había sostenido en mi estudio “Líneas Fundamentales de la Nueva Ley de Amparo”, publicado en 1989. Kelsen acepta la inconstitucionalidad de forma. Expresa que se debe controlar el procedimiento según el cual ha sido elaborado el acto y el contenido de éste, de acuerdo con las normas de grado superior. Se pregunta, teniendo en cuenta la extremada importancia de anular una ley, si no fuese conveniente solamente autorizar al tribunal constitucional anular una ley por vicios de forma cuando éstos sean esenciales. En tal caso, la apreciación del carácter esencial debe entregarse a la entera libertad del tribunal constitucional, porque no es bueno que la Constitución haga la difícil distinción entre vicios esenciales y no esenciales (Estudio Comparado de las Constituciones de América y Austria. Ob. cit. Num. 6, págs. 35 y 37).


naturaleza de la norma, que contenga o no derechos o garantías fundamentales.

La Constitución debe ser protegida por la Ley de Amparo en todas sus manifestaciones cuando sea violada, mediante las leyes, decretos, reglamentos, actos, acuerdos, disposiciones y órdenes. Deben ser protegidos no sólo los derechos y garantías consagrados en la parte dogmática, sino también la parte orgánica y el resto de la Constitución, incluyendo las leyes constitucionales, en resumen toda la Constitución.187

No obstante lo expuesto, en la versión original de la Ley de Amparo y en los arts. 188 y 189 de la Constitución, nuestro amparo en todas sus manifestaciones sólo garantiza en forma primordial y directa una parte del articulado de la Constitución: la que contiene los derechos y garantías. Veamos: a) De acuerdo con el art. 6 de la Ley de Amparo vigente (texto original), el recurso de inconstitucionalidad sólo podía interponerlo el perjudicado en sus derechos constitucionales, o sea, cuando habían sido violadas disposiciones constitucionales que los consagran y no cuando la violación es de otro tipo de norma.

187 La doctrina mexicana promueve la tesis de la defensa total de la Constitución por

medio del amparo. Por ejemplo, Ignacio Burgos, destacado amparista mexicano, país en donde a esta institución se le ha dado legislativamente un tratamiento individualista, circunscribiéndola a la defensa de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución, expresa: “La restricción practicada por los legisladores del 57 y 17 en lo concerniente al juicio de amparo viene a desnaturalizar el alcance propio y sustancial del mismo, ya que aquél, por esencia, debe ser un medio de control de toda la Constitución y no sólo, como sucede en nuestro actual y próximo pasado régimen constitucional, de determinados preceptos”. (El Juicio de Amparo. Editorial Porrúa, México, 1957, pág. 202). En la página 214 de la citada obra hace una formulación general del amparo: “Procede el juicio de amparo contra toda ley o acto de cualquier autoridad que viole cualquier precepto constitucional, siempre y cuando dicha violación se resuelva en un agravio personal. No llega a la acción popular, pero cubre a toda la Constitución a través de la acción de los agraviados”. Un buen sector doctrinal sostiene que las violaciones a las competencias y atribuciones del Estado no violan derechos fundamentales, salvo en situaciones excepcionales, como por ejemplo, que el Ejecutivo decrete impuesto, que una ley sustraiga de su juez natural al recurrente, etc.


b) El recurso de amparo sólo se interpone por violación de los derechos y garantías consagrados en la Constitución.188 c) La exhibición personal en sus dos modalidades (contra las autoridades y contra los particulares) se otorga cuando se violan la libertad y seguridad personales.

Originalmente, pues, era un sistema de marcada estructura individualista, en el cual el individuo, de forma directa, fue el principal defendido, y la Constitución era defendida en forma secundaria a través de la actividad y protección de los intereses de aquél. Este sistema ha sido superado por una concepción más colectivista del Derecho, que estima la defensa de la Constitución como un objeto fundamental y de interés general, por lo que, sin perjuicio de la protección del individuo, se concede acción popular, la ley inconstitucional se declara nula y, en general, el proceso constitucional es inquisitivo.

El sistema original de la Ley de Amparo era contrario a la idea general que contempla el art. 182 de la Constitución, a la acción popular consagrada en el art. 187 de la Constitución, a la doctrina dominante y a nuestro constitucionalismo, que no había conocido una restricción semejante, ni siquiera en la primera Ley de Amparo dictada con ocasión de la Revolución Liberal de 1893.

El art. 6 de la Ley de Amparo (texto original) al vincular la legitimación activa a los perjuicios directos o indirectos del recurrente, se oponía a los arts. 182 y 187 de la Constitución, por lo que pudo ser declarado inconstitucional. Así lo sostuve desde la promulgación de la Ley de Amparo vigente.

Estos límites en los que se desenvolvía la Ley de Amparo, nos permitían vislumbrar posibles rechazos de los recursos fundados en violaciones de normas de procedimiento, porque la Corte Suprema podría argumentar que no se han violado derechos fundamentales con un cuerpo legal que padece de tales vicios.189

188 Art. 23 de la Ley de Amparo. 189 En algunas sentencias la Corte Suprema ha sostenido que los requisitos de forma o de

procedimiento no dan motivo para el amparo, pues no dañan en sus derechos y garantías al


Al ser reformado el art. 6 de la Ley de Amparo y establecer que cualquier ciudadano puede interponer el recurso de inconstitu-cionalidad con la sola condición de que exista oposición a la Constitución, desapareció la inconstitucionalidad y se abrió el camino para que prospere el recurso sin necesidad de una afectación concreta a los derechos individuales. Pero es conveniente advertir que el término de caducidad de sesenta días de la acción popular da poco margen para que sea ejercitada, convirtiéndose el sistema en marcadamente individualista, porque el único recurso que puede ejercitarse posteriormente es el de amparo, en el cual la pretensión debe fundarse en la violación de un derecho de rango constitucional. En virtud de la reforma del art. 6 de la Ley de Amparo hecha por la Ley No. 205/95, cualquier ciudadano puede interponer el recurso de inconstitucionalidad, y basta que exista oposición a la Constitución en cualquiera de sus artículos para que esté legitimado a interponerlo. Dice el art. 6 reformado: “El recurso por inconstitucionalidad puede ser interpuesto por cualquier ciudadano o ciudadanos cuando una ley, decreto o reglamento y en general cualquier acto normativo de rango inferior a la Constitución se oponga a lo prescrito en ella, en consecuencia no procede el recurso de inconstitucionalidad contra la Constitución y sus reformas, excepto cuando estando en vigencia se alegue la existencia de vicios en su tramitación, discusión y aprobación”.

Por esta reforma no se exige el perjuicio directo o indirecto por violación de derechos fundamentales, se amplía el objeto del recurso a cualquier acto normativo inferior a la Constitución que no sea la ley, decreto o reglamento, no se permite el recurso de inconstitucionalidad contra la Constitución y su reforma, salvo cuando estando en vigencia se alegue la existencia de vicios de procedimientos en su tramitación, discusión y aprobación. Estos vicios deben ser fundamentales (falta de iniciativa, falta de quórum, etc.), y su determinación queda el buen juicio de la Corte Plena. Pero aun antes de la reforma, la Excelentísima Corte

quejoso. (S. 11:30 a. m. del 25 de enero de 1928, B. J., pág. 6238. S. 10:00 a.m. del 6 de agosto de 1929, B. J., pág. 7097. S. 12 m. del 27 de septiembre de 1929, B. J., pág. 7163).


Suprema de Justicia aceptó que existía acción popular en manos de los ciudadanos para interponer el recurso,190 confirmando lo expuesto en mi monografía publicada en 1989, titulada “Líneas Fundamentales de la Nueva Ley de Amparo”. Es conveniente advertir que posteriormente la Corte Suprema de Justicia ha retrocedido, al declarar que el recurso por inconstitucionalidad se da contra toda ley, decreto-ley, o decreto o reglamento que se oponga a la Constitución, el cual puede interponerse por cualquier ciudadano que directa o indirectamente resulte perjudicado en sus derechos constitucionales.191

4. INCONSTITUCIONALIDAD DE ALGUNAS LEYES, DECRETOS Y DE LA LEY DE AMPARO VIGENTE

Es conveniente advertir que después de la caída del gobierno de

Somoza no existía amparo contra las leyes y decretos. Éste surge con el nombre de Recurso de Inconstitucionalidad en la Constitución de 1987 y la posterior Ley de Amparo de 1988.

Existían varias leyes, decretos y decretos-leyes, unos anteriores y otros posteriores a la Constitución vigente, pero dictados antes de que entrara en vigencia la Ley de Amparo, y que se le oponen.

Todos estos decretos y leyes represivas pudieron ser objeto del recurso de inconstitucionalidad, la vía más rápida y confiable para excluirlas del ordenamiento jurídico. Pero en relación con las normas dictadas con anterioridad a la Constitución existía duda, pues podría argüirse que contra leyes derogadas no cabe el recurso, ya que el art. 198 de la Constitución derogó tácitamente esas leyes represivas, lo cual no sería un problema de inconstitucionalidad sobrevenida, sino de derogación.192 Para lograr la eliminación de dichas leyes sostuve que era procedente el recurso de

190 S. 10:00 a.m. del 2 de octubre de 1991, B. J., pág. 170. S. 9:00 a. m. del 18 de febrero de

1986, B. J., pág. 30. S. 9:20 a.m. del 8 de febrero de 1986, B. J., pág. 40. S. 10:00 a. m. del 21 de julio de 1992, B. J., pág. 163.

191 S. 9:00 a.m. del 4 de julio de 1996, B. J., pág. 202. 192 Ya en sentencia de las 9:00 a. m. del 16 de noviembre de 1956, B. J., pág. 18308, se

pronuncia a favor de la derogación.


inconstitucionalidad, pues los arts. 2 de la Ley de Amparo, y 182 y 187 de la Constitución, no distinguen, para los efectos del recurso, entre leyes anteriores o posteriores a la Constitución. Además, la más autorizada doctrina lo confirmaba,193 aunque reconozco que el tema es polémico.

La Constitución tiene efectos derogatorios, de acuerdo con el art. 196 de la Constitución. Este artículo derogó los Estatutos Fundamental y de Derechos y Garantías de 1979 y cualquier otra disposición legal que se le oponga. También como ley superior, la Constitución prevalece sobre las leyes posteriores a su promul-gación, de acuerdo con el art. 182 de la Constitución, al preceptuar que no tendrán valor alguno las leyes, tratados, órdenes o disposiciones que se le opongan. En resumen, la Constitución derogó las anteriores leyes que se le oponen y anula las posteriores. De aquí que, lógicamente, para las leyes anteriores a la justicia le basta declarar la derogación, y para las posteriores es preciso usar

193 CALAMANDREI. Ilegitimidad Constitucional de las Leyes. Estudios Sobre el Proceso Civil.

Ob. cit, T. III. págs. 106 y 144. Primera Sentencia de la Corte Constitucional, T. III. págs. 185 y sigts. En este estudio elogia la doctrina de la Corte formulada en su primera sentencia a favor del control de la ilegitimidad de las leyes anteriores a la Constitución y que permitió la caída de muchas leyes fascistas. Destaca que la sentencia se funda en dos razones para rechazar la tesis de que la ilegitimidad constitucional se limita a las leyes posteriores a la Constitución; uno textual (ibo lex non distinguit) y otro lógico, pues la relación de prevalencia entre la Constitución y las leyes ordinarias no se basa en razón de sucesión cronológica, sino siempre en una diversidad intrínseca de autoridad en la gradación de las fuentes jurídicas. (Cfr. Alejandro Silva Bascuñán. Tratado de Derecho Constitucional. T. III. Editorial Jurídica de Chile, 1963, pág. 438; Cfr. CAPPELLETTI. Justicia Constitucional Comparada). Kelsen hacer ver la dificultad e importancia política de resolver el problema de la oposición de las leyes anteriores a la Constitución. Cita como ejemplo de esa dificultad las concepciones antitéticas siguientes: “Si la Constitución dispone que no puede fundarse ningún privilegio en el sexo y se interpreta esta disposición como válida para las leyes posteriores, pero no para las leyes anteriores o para las leyes recibidas por la Constitución, y si se debe de admitir que la nueva Constitución deroga inmediatamente la Constitución antigua sin necesidad de leyes especiales de revisión, es difícil resolver el problema. Por otra parte, puede parecer malo retirar la solución del conflicto a las múltiples autoridades encargadas de aplicar la ley, cuyas opiniones quizás sean muy vacilantes. Se pregunta si no cabría hacer tal retiro y encargarle la solución del problema a un tribunal constitucional central, lo cual equivaldría retirarle la fuerza derogatoria de la Constitución nueva frente a las leyes anteriores que no ha anulado expresamente, sustituyéndolo por el poder de anulación del tribunal constitucional. Lo dispuesto es idéntico, sin importar que la norma general sea anterior o posterior a la Constitución, con la cual se encuentra en oposición. En ambos casos, el tribunal declara la anulación de la norma inconstitucional”. (Estudio Comparado de las Constituciones en América y Austria. Ob. cit., No. 6, págs. 38, 136 y 137).


el recurso de inconstitucionalidad. Pero esa no ha sido la solución seguida en toda su extensión, como ya vimos y veremos a continuación.

En Alemania, el art. 123 de la Ley Fundamental expresa que el Derecho en vigor antes de la reunión del Parlamento Federal continúa rigiendo siempre que no esté en contradicción con la Ley Fundamental. Como puede observarse, se entiende que todo el Derecho anterior a la Constitución que la contradiga se encuentra derogado. No obstante, el Tribunal Constitucional alemán admite el recurso directo de inconstitucionalidad contra leyes anteriores a la Constitución. En Italia, el Tribunal Constitucional declaró que puede conocer de la inconstitucionalidad de las leyes anteriores a la Constitución, porque no se trata de un problema de derogación, sino de ilegalidad constitucional sobrevenida. Eduardo García de Enterría confirma lo expresado en la primera edición de su conocida obra, al aceptar la solución italiana, porque cree que era mejor dejar en manos del Tribunal Constitucional la cuestión de la constitucionalidad de las leyes anteriores a la Constitución que al conocimiento de todos los jueces y tribunales del país. Confía en que dicho Tribunal especializado lo haría mejor, con mayores frutos y seguridad. Concreta la derogación para aquellas materias en que es indiscutible la aplicación directa de la Constitución, como se da en los derechos fundamentales y la organización, competencia y funcionamiento de los poderes, por lo que cuando existe oposición de alguna ley a la Constitución en esas materias no puede plantearse la cuestión de derogación ante el Tribunal Constitucional. Para el resto de las leyes anteriores y contrarias a la Constitución y que no se refieren a las materias anteriormente indicadas, no dan pie a una derogación, sino a una cuestión de inconstitucionalidad sobrevenida sobre la cual debe conocer el Tribunal Constitucional.194

La propia Ley de Amparo pudo haber sido tachada de inconstitucional, en virtud de que violó el art. 187 de la

194 La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional. Editorial Civitas. España,

1985, pág. 77 y sigts.


Constitución, que consagra expresamente la acción popular para promover el recurso de inconstitucionalidad. Todos los ciudadanos pueden interponer el recurso por el único y suficiente motivo de que la norma o normas impugnadas se oponen a la Constitución. Es una acción abstracta. Contrariando lo expuesto, el art. 6 del texto original y el art. 11 inc. 4 de la Ley de Amparo exigen el perjuicio, directo o indirecto, para interponer el recurso.

Son dos sistemas antitéticos que se rechazan. El sistema de la acción popular se funda en una concepción publicista y social, y la acción es abstracta, y el de la acción en manos del agraviado es una concepción privada e individualista del mismo y la acción es causal, lo que supone un caso concreto. Como ya vimos, esa inconstitucionalidad ya está superada.

No nos debe extrañar que una ley constitucional sea impugnada por oponerse a la Constitución porque, en primer lugar, son leyes ordinarias que se incorporan a ella para recibir su protección frente a las reformas de las leyes también ordinarias, y no para que la Constitución se autodestruya, por lo que no la pueden contrariar; en segundo lugar, si las mismas reformas a la Constitución, donde interviene el poder constituyente derivado, pueden ser tachadas de inconstitucionales según lo confirma la doctrina,195 con mayor razón las leyes constitucionales que la contradicen.

Pero las reformas a la Constitución no pueden ser atacadas por violaciones de fondo, salvo aquellas que hayan violado principios, derechos humanos o decisiones jurídicas fundamentales en las que descansa la Constitución, que no puedan ser derogados por el

195 Cfr. Segundo V. LINARES QUINTANA. Tratado de Derecho Constitucional. Parte General.

Editorial Alfa. Argentina. 1953. T. II., págs. 143 y sigts. En Colombia la acción popular de inconstitucionalidad se da contra las reformas a la Constitución por defecto de forma (Cfr. Fix Zamudio. La Justicia Constitucional en América Latina. UNAM. México, 1989, págs. 493 y sigts. Jaime Sanín Greiffenstein. La Defensa Judicial de la Constitución. Ob. cit., págs. 178 y sigts). La inconstitucionalidad de las reformas a la Constitución se da cuando son contrarias a los principios fundamentales o violatorios de las reglas de procedimiento. La Ley No. 205/95 (publicada en el diario La Tribuna del 30 noviembre de 1995), reformadora de la Ley de Amparo, permite impugnar de inconstitucionalidad las reformas a la Constitución por violación de normas de procedimiento, pero no de fondo (art. 6).


poder constituyente reformador,196 pero sí por infracciones de forma cuando existan vicios en su tramitación, discusión y aprobación. Deben ser vicios esenciales (falta de iniciativa, falta de quórum, etc.) según se desprende del art. 6 reformado de la Ley de Amparo.197 En cambio las leyes constitucionales (Ley de Amparo, Ley Electoral y ley de Emergencia) pueden ser impugnados de inconstitucionales por vicios de fondo y forma. Las dos primeras leyes señaladas han sufrido inconstitucionalidades de fondo en algunos artículos.198

5. COMPETENCIA

De acuerdo con los arts. 163 inc. 4 de la Constitución y 27 inc. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, es el competente para conocer del recurso por nconstitucionalidad. Se mantiene la antigua tradición de nuestro constitucionalismo.

196 En la doctrina se discute la existencia de las normas constitucionales inconstitucionales.

Con ocasión de las reformas de 1995, se discutió la posibilidad de disposiciones inconstitucionales por motivos de fondo. (Para profundizar el tema Cfr. Iván Escobar Fornos. Interpretación e Integración Constitucional. Ob. cit., pág. 49 y sigts.).

197 La Corte Suprema ha expresado que no cabe el recurso de inconstitucionalidad contra las reformas a la Constitución, pues éstas se incorporan a la Constitución Política formando un todo unitario con ella, y admitirlo sería equiparlas a una ley ordinaria. Sus disposiciones sólo pueden ser reformadas total o parcialmente mediante los procedimientos y requerimientos consignados en la misma y por el órgano competente facultado para ello. Se trataba de las reformas constitucionales de la Ley No. 129/95. (S. 9:00 a.m. del 8 de febrero de 1996, pág. 36. S. 9:00 a. m. del 8 de febrero de 1996, B. J., pág. 40. S. 9:45 a. m. del 8 de febrero de 1996, B. J., pág. 44. S. 12:30 m. del 5 de agosto de 1996, B. J., pág. 230).

198 Por sentencia de la Corte Plena de la Corte Suprema de Justicia de las 10:00 a. m. del 8 de noviembre de 2002 se declara inconstitucionales los arts. 10, numeral 17 inc. b); 65 inc. 9 párrafo 1 y 2; 77 numeral 7; y 90 numeral 4 de la Ley Electoral. El mismo Tribunal por sentencia de la 1:45 p. m. del 17 de agosto del 2004, declaró inconstitucional el inc. 2 del art. 51 de la Ley de Amparo, abriéndole las puertas al control previo. Ya examinamos la falta de validez de esta sentencia.


6. CAPACIDAD PROCESAL

Los arts. 187 de la Constitución y 6 de la Ley de Amparo conceden el derecho de interponer el recurso exclusivamente a los ciudadanos. Podría calificarse como un derecho ciudadano de carácter público. Ahora bien, son ciudadanos los nicaragüenses que hubieren cumplido los dieciséis años.199

En virtud de lo expuesto, las personas de dieciséis años tienen capacidad procesal para interponer personalmente, sin necesidad de la asistencia de su representante legal, el recurso por inconstitucionalidad. Es una excepción a la capacidad procesal general que se adquiere a los veintiún años. Los que tienen suspendidos sus derechos ciudadanos no pueden interponer este recurso.

Esta capacidad, junto con la acción popular, constituyen los dos pilares fundamentales en los que descansa la amplitud del recurso, pero que se trocó en restricción al suprimirse originalmente la acción popular en la Ley de Amparo, problema ya superado.

En el anteproyecto de la Ley de Amparo que redacté por encargo del Partido Popular Social Cristiano (PPSC), la acción popular se concedía en forma amplia a cualquier ciudadano, grupo de ciudadanos, uniones y organizaciones, con o sin personalidad jurídica.

7. LEGITIMACIÓN ACTIVA

Originalmente, sólo el ciudadano o ciudadanos perjudicados directa o indirectamente estaban legitimados para interponer este recurso. Así lo establecían los arts. 6 y 11 de la Ley de Amparo; pero como ya vimos, el art. 6 de la Ley de Amparo fue reformado por la Ley 205/95, consagrando la acción popular. Es una acción abstracta, no es necesario demostrar perjuicio o interés directo o indirecto. Podríamos decir que el interés es general: que la ley no viole la Constitución, la cual encierra la soberanía popular. Ni los

199 Art. 47 de la Constitución.


extranjeros ni las personas jurídicas tienen legitimación para interponerlo, por no gozar de la calidad de ciudadanos.200

En el anteproyecto que preparé para el PPSC se estableció la acción popular en todas las manifestaciones del amparo. Nuestro constitucionalismo ha concedido acción popular en la exhibición personal y en el llamado “amparito” (exhibición dirigida contra particulares), dos manifestaciones importantes de la Ley de Amparo. Antes de la Constitución vigente, he sostenido la tesis de la acción popular,201 a pesar de la oposición de algunos autores202 y del temor de que los tribunales se llenen de procesos que hagan imposible su ágil tramitación y fallo, muchos de ellos iniciados infundadamente. Como ya dijimos, algunos países han concedido la acción popular para el recurso de inconstitucionalidad, y esto es una prueba de que puede funcionar. No hay que tenerle temor.

8. LEGITIMACIÓN PASIVA

El recurso se dirige contra el titular del órgano que emitió la ley, decreto o reglamento. Así lo dispone el art. 7 de la Ley de Amparo. Por ejemplo, si es ley de la Asamblea Nacional se dirige contra el

200 Opina Kelsen que deben intervenir en el proceso de control: la autoridad cuyo acto es

atacado; el órgano que interpone la demanda; eventualmente el particular interesado en el litigio pendiente ante el tribunal o autoridad administrativa que dio lugar al procedimiento de control, o el particular que pueda someter el acto inmediato al conocimiento del tribunal constitucional. Estudio Comparado de las Constituciones de América y Austria. Ob. cit. No. 6, pág. 40.

201 Cfr. “El Amparo”. Editorial Temis, S. A. Bogotá, Colombia. 1990, pág. 81. En la primera edición de “Líneas Generales de la Nueva Ley de Amparo”, publicada en 1989 en la Revista Jurídica de la Barra de Abogados de Nicaragua, sostuve que la Constitución contemplaba la acción popular, y que la Ley de Amparo en los artículos que exigía al recurrente tener interés directo o indirecto era inconstitucional. La Corte Suprema, siguiendo mi opinión, aceptó tal criterio, como puede verse en las sentencias siguientes: S. 11:00 a. m. del 2 de octubre de 1991, B. J., pág. 170. S. 11:00 a. m. del 24 de noviembre de 1991, B. J., pág. 170. S. 10:00 a. m. del 21 de junio de 1992, B. J., pág. 163.

202 CALAMANDREI Ilegitimidad Constitucional de las Leyes, pág. 69 y sigts. Héctor FIX

ZAMUDIO. Juicio de Amparo. Editorial Porrúa, S. A., México 1964, pág. 119.


Presidente de la misma, que es su representante.203 El recurso se interpone contra el Presidente de la República cuando éste emite el reglamento impugnado.

La Corte Suprema de Justicia ha dicho que:

a) El recurso de inconstitucionalidad debe dirigirse contra el Presidente de la Asamblea Nacional salvo el caso de delegación de facultades en el Presidente de la República o en el de decretos-leyes. 204 Es conveniente advertir que ya no existe delegación legislativa, suprimida por la reforma de 1995 a la Constitución.

b) Se declara inadmisible el recurso de inconstitucionalidad porque el art. 7 de la Ley de Amparo ordena que el recurso se dirija contra el titular del órgano que emitió la ley, decreto-ley o decreto recurrido, órgano que discutió, votó y aprobó el decreto o ley de que se trata, por lo que debió dirigirse contra el Presidente de la Asamblea Nacional y no contra el Presidente de la República como se hizo. Si el Presidente de la República aprueba la ley por delegación legislativa, el recurso debe dirigirse contra éste, ya que es el titular del órgano que la emite.205 Volvemos a decir que ya no existe delegación legislativa.

c) Dentro del actual Estado de Derecho, no cabe tolerar, como a comienzos del siglo, que las decisiones de los parlamentos o asambleas legislativas o de sus funcionarios o autoridades revistiesen carácter de absolutas, omnicompetentes y justas por sí mismas, porque la validez de tales decisiones o actos en el actual Estado de Derecho, depende de su concordancia con la Constitución, o lo que es lo mismo, que se desenvuelvan dentro de los límites fijados por la Constitución vigente.206

203 Art. 23 Estatuto General de la Asamblea Nacional. 204 S. 9:00 a. m. del 22 de agosto de 1989, B. J., pág. 184. 205 S. 11:00 a. m. del 28 de febrero de 1991, B. J., pág. 23. 206 S. 9:00 a. m. del 27 de noviembre de 1992, B. J., pág. 259.


9. PROCEDIMIENTO A. INTERPOSICIÓN DEL RECURSO

El segundo párrafo del art. 11 de la Ley de Amparo señala los elementos que debe contener el escrito de interposición del recurso. B. ADMISIBILIDAD

Los conceptos de admisibilidad y fundabilidad son aplicables

tanto a la demanda como a los recursos. A manera de introducción me referiré a la admisibilidad, porque la doctrina asimila este proceso constitucional a una u otra de las últimas figuras, pues su naturaleza es dudosa. Algunos dicen que es un recurso, otros que es una demanda, hay quienes señalan que es una acción de impugnación, haciéndolo participar de una naturaleza mixta (de la acción y del recurso).207

La admisibilidad de la demanda o del medio impugnativo (recurso) se refiere al cumplimiento de los requisitos procesales para que puedan ser tramitados y fallados en el fondo.208 Por ejemplo, son requisitos de admisibilidad de la demanda las exigencias de los arts. 1021 y 1024 del Código de Procedimiento Civil y, según lo dispone el art. 1035 del mismo Código, el juez de oficio puede rechazar la demanda que no contenga los tres primeros requisitos señalados en el art. 1021 del Código de Procedimiento Civil o cuando fuere ininteligible u oscura.

Son requisitos de admisibilidad del recurso de apelación: recurrir dentro del término de ley, ser apelable la sentencia, tener interés jurídico el apelante, ausencia de pacto de no apelar, que no se interponga en forma condicional. Los requisitos de admisibi-

207 Se considera por un sector doctrinal minoritario, pero respaldado por autores

destacados, que la jurisdicción constitucional es voluntaria, no contenciosa (Cfr. Cappelleti. “Breves Explicaciones de Otros Problemas y Conclusión”. La Justicia Constitucional. Ob. cit., pag. 107).

208 ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO. Derecho Procesal Penal. T. III. Guillermo Koaft Ltda.. Argentina, pág. 237. Cfr. CALAMANDREI. La Acción, pág. 56 y sigts. “El Proceso”, pág. 349 y sigts. “Estudios”. Ob. cit., T. I.


lidad los controla el juez a quo y el tribunal ad quem, el cual aun de oficio los puede denunciar en cualquier tiempo aunque haya admitido provisionalmente el recurso.209 Nuestro Código de Procedimiento Civil se refiere a ellos usando indistintamente los vocablos de admisión y procedencia del recurso.

La admisibilidad se verifica ad limine, constituyendo la puerta de entrada, en donde se controla la posibilidad de acceso a trámite de la demanda o recurso, pero sin prejuzgar el fondo del asunto.

Por su parte, la fundabilidad se refiere a las razones jurídicas que se invocan en la demanda o recurso y de cuyo acreditamiento y justicia dependerá el éxito de los mismos. En la demanda, son: existencia de un derecho, interés y legitimación activa y pasiva.

Generalmente las razones del recurso se fundan en normas de Derecho material, pero hay casos en que son de carácter procesal y la sentencia que decida aplicará esas normas.

La verificación de la admisibilidad y la exigencia de fundar el recurso (expresar los agravios en el escrito de interposición) son medios usados para impedir la interposición de recursos maliciosos o temerarios, sin viabilidad.

Algunos autores han dado gran amplitud al concepto de admisibilidad de la demanda,210 comprendiendo dentro de él a muchas figuras. Se considera que forman parte de él: la capacidad procesal y la capacidad para ser parte, la jurisdicción y la competencia, los requisitos formales de la demanda, los requisitos fiscales, la legitimación, el interés y las imposibilidades judiciales de atender desde el umbral la pretensión del demandante.

En la mayoría de las legislaciones no se aprecian y fallan ad limine las inadmisibilidades de la demanda. Son objeto de excepciones dilatorias puestas al servicio del demandado por aplicación del principio dispositivo. Pero en algunos códigos la omisión de cualquier elemento del contenido de la demanda provoca su rechazo desde el inicio, aun de oficio por el juez.

209 Art. 2002 del Código de Procedimiento Civil. 210 Enrique Vescovi. Derecho Procesal. Recursos. Ediciones Idea, Montevideo, 1985, T. VI.

Pag. 34.


Es importante destacar que el fondo o mérito del asunto, lo mismo que sus presupuestos (la existencia de un derecho, el interés legítimo, actual y lícito y la legitimación ad causam activa y pasiva) deben ser fallados en la sentencia definitiva, como quiera que atañen a la fundabilidad y que la acción es autónoma (se otorga al que tiene o no tiene el derecho sustancial invocado), vista por el Derecho Procesal moderno como un derecho humano fundamental, ya que concede la potestad de solicitar la actividad jurisdiccional para pedir justicia. Como es lógico y puede observarse, las inadmisibilidades de la demanda y del recurso tienen tratamiento diferente: las primeras se tramitan y como regla general no se fallan ad limine; las segundas se fallan ad limine, con escasos trámites o sin ellos.

No obstante, algunas inadmisibilidades se aprecian y fallan en el umbral: la incompetencia absoluta es denunciada de oficio por el juez;211 lo mismo que la falta de los requisitos del art. 1021 del Código de Procedimiento Civil, o cuando la demanda fuere ininteligible y oscura. El obstáculo legal que imposibilita la tutela jurídica (pedir divorcio vincular donde no existe) o la invocación de una causa torpe para fundar la pretensión (reclamar deudas de juegos prohibidos) se estiman como motivos de inadmisibilidad. En estos dos últimos casos se admite por excepción, dada la naturaleza de ellos, que el juez desde el inicio rechace la demanda, pronunciándose sobre el fondo del asunto.

La Ley de Amparo vigente distingue la admisibilidad de los requisitos de forma del recurso por inconstitucionalidad. Establece el trámite de admisibilidad más con el propósito de que no funcione el recurso que con el fin de evitar recursos maliciosos o temerarios, pues se le conceden facultades a la Corte Suprema de Justicia para apreciar en vía de inadmisibilidad cuestiones vinculadas al fondo, que en el control constitucional, más asimilable a la acción que al recurso, deben dejarse para la decisión de la sentencia definitiva.

De acuerdo con el art. 12 de la Ley de Amparo, cuando falten los requisitos de forma, la Corte Suprema le señala al recurrente un plazo de cinco días para que llene las omisiones del recurso, bajo

211 Art. 827 inc. 2 del Código de Procedimiento Civil.


apercibimiento de tenerlo por no interpuesto si no lo hiciere. Estos requisitos son: que el recurso se redacte en español, que sea por escrito y en papel sellado, y que se acompañen sendas copias para el funcionario contra quien se dirige y para el Procurador General de la República, quien participa como parte. Interpuesto en forma el recurso, el tribunal, dentro de los quince días siguientes, se pronuncia sobre la admisibilidad con base en los arts. 6, 10, 11, 12, 13 y 19 de la Ley de Amparo. La resolución que tome será rechazando el recurso si hubieren causas de inadmisibilidad y, en caso contrario, ordenará su tramitación. Así lo dispone el art. 14 de la Ley de Amparo.

Veamos cuáles son las causas de inadmisibilidad del recurso contempladas en los citados artículos:

a) Art. 6 de la Ley de Amparo. Este artículo consagra la legitimación activa, y en su versión original señalaba tres condiciones para este recurso; a saber:

i) Que se interponga por un ciudadano. Éste es un presupuesto de admisibilidad, por lo que si el recurso lo interpone un extranjero, una persona jurídica o un ciudadano que tiene suspendidos sus derechos, el Tribunal lo puede declarar inadmisible desde la entrada.

ii) Que el recurrente resulte perjudicado en forma directa o indirecta en sus derechos constitucionales. Ya vimos que este requisito del perjuicio personal al recurrente era inconstitucional por oponerse a la acción popular consagrada en la Constitución, problema hoy superado al no exigirse este requisito. Pero en el supuesto de que no lo fuere, creo que es un exceso de la Ley considerar el interés como una cuestión de admisibilidad controlable en el umbral, como se hace en los recursos propiamente dichos, por las razones siguientes: ii. a) Este control tiene más de acción que de recurso y, como consecuencia, el interés para obrar debe ser tratado en forma diferente a la del recurso. ii. b) En cada uno de ellos, el interés para obrar se aprecia y falla en forma diferente. ii. c) En la acción, el interés para obrar es objeto de decisión de la sentencia definitiva o, cuando menos, como sucede


en Brasil y Venezuela, objeto, junto con algunos de los otros presupuestos de fondo o condiciones de la acción, de una excepción de previo y especial pronunciamiento,212 porque la acción en virtud de su autonomía se concede al que tiene la razón o no la tiene. ii. d) En el recurso, el derecho a la impugnación lo tienen las partes que han actuado previamente en el proceso, y la medida del interés lo da el agravio que consta en el expediente, por lo que se puede apreciar y decidir en el umbral como condición de admisibilidad, sin peligro de prejuzgar el fondo del asunto. Además, no se trata del ejercicio inicial de la acción y de juzgarla en el inicio, sino de la realización de un acto procesal dentro del proceso. Claro está, que cuando es un tercero el que recurre, se puede abrir un incidente para acreditar el interés, y con base en su resultado, conceder o denegar el recurso.

En resumen, en su afán de impedir el funcionamiento del control, partiendo de que es un recurso, la Ley de Amparo, en su versión original, estimó como condición de admisibilidad el interés para obrar.

La Ley de Amparo en su texto original habla de que la norma recurrida debe perjudicar los derechos constitucionales del recurrente. De manera que si el cuerpo legal impugnado que se opone a la Constitución no viola derechos consagrados en la misma, el recurso podrá ser declarado inadmisible, aunque se oponga a otras disposiciones de la Constitución. Esto constituye otra limitación del recurso que no aparece en el art. 187 de la Constitución, pero como ya vimos, esta inconstitucionalidad ya está superada.

iii) Que se recurra contra una ley, decreto o reglamento. La reforma al art. 6 de la Ley de Amparo agregó cualquier otra normativa. Si no se recurre contra un cuerpo legal de esa especie se puede declarar inadmisible el recurso, a menos que la naturaleza del mismo sea el objeto principal de la impugnación, en cuyo caso debe fallarse en la sentencia definitiva.

b) Art. 10 de la Ley de Amparo. Este artículo da sesenta días para interponer el recurso, contados desde la fecha en que entra en vigencia el cuerpo normativo impugnado. Si no se recurre dentro

212 Excepción de inadmisibilidad.


de este plazo, se declara inadmisibilidad. Este plazo de sesenta días para interponerlo es una grave restricción. La Corte Suprema ha dicho que:

i) Es improcedente por extemporáneo el recurso de inconstitucionalidad contra la ley de Funciones Jurisdiccionales de la Policía Sandinista. “Para el ejercicio del control directo de la constitucionalidad de la ley, es imperativo que se interponga el recurso dentro del término de sesenta días que se cuentan a partir de la fecha en que entra en vigencia la ley, decreto-ley o reglamento; se entiende, entonces, que no es requisito condicionante del recurso ningún acto de ejecución o aplicación de la ley, basta el hecho de su vigencia, para que el ciudadano directa o indirectamente perjudicado pueda impugnarla por medio del recurso por inconstitucionalidad; lógico es que la existencia del plazo de sesenta días, no excluye la posibilidad de la aplicación de la ley a casos concretos, antes de vencerse dicho plazo, en tal caso válidamente pudiera intentarse tanto el recurso directo como el indirecto, pero su vencimiento, sí concluye y extingue la oportunidad del recurso directo de inconstitucionalidad”.213

ii) Para el recurso extraordinario de inconstitucionalidad, así como también para el recurso ordinario, la ley establece un término fatal para que pueda hacerse uso de dicho remedio.214

iii) La ley que no ha entrado en vigencia no puede ser atacada por medio del recurso de inconstitucionalidad, pues éste debe interponerse dentro de los sesenta días de entrar en vigencia la ley, decreto-ley, decreto o reglamento, de acuerdo con el art. 10 de la Ley de Amparo.215

213 S. 1.30 p. m. del 7 de abril de 1989, B. J., pág. 87. Esto confirma mi opinión sostenida en

“Líneas Fundamentales de la Nueva Ley de Amparo de Nicaragua”. 214 S. 10:45 a. m. del 19 de febrero de 1992, B. J., pág. 41. S. 9:30 a. m. del 3 de mayo de 1993,

B. J., pág. 34. S. 9:30 a. m. del 29 de mayo de 1995, B. J., pág. 30. 215 S. 10:45 a. m. del 21 de julio de 1995, B. J., pág. 89. S. 10:45 a. m. del 8 de mayo de 1995,

B. J., pág. 15.


c) Art. 11 de la Ley de Amparo. Este artículo señala, en su primera parte, los requisitos de forma del recurso, y en la segunda, el contenido del mismo.

Sostengo esto porque el art. 14 de la Ley de Amparo no expresa que todo lo establecido en el art. 11 de la Ley de Amparo, al cual remite, sea objeto de inadmisibilidad. Lo que se deduce de su redacción es una remisión para que se busquen estos motivos en el citado artículo.

De acuerdo con lo expuesto, la omisión de un requisito de forma da lugar a que el tribunal mande a llenar el vacío. Por el contrario, la omisión de uno de los elementos que debe contener el recurso, señalados en el segundo párrafo del art. 11 de la Ley de Amparo, es causa de inadmisibilidad.

d) Art. 12 de la Ley de Amparo. La remisión que hace a el art. 14 de la Ley de Amparo es innecesaria y antitécnica. Si el recurrente no llenó las omisiones que el Tribunal le ordenó que hiciera, el recurso se tendrá por no interpuesto. La resolución será teniéndolo así y no declarándolo inadmisible.

Además, esos son requisitos formales a los que el propio art. 12 de la Ley de Amparo da un tratamiento diferente al dado a la inadmisibilidad.

e) Art. 13 de la Ley de Amparo. Este artículo establece que el recurso puede interponerse personalmente o por medio de apoderado. Si se hiciere en esta última forma, el apoderado debe estar especialmente facultado para ello en escritura pública otorgada ante Notario domiciliado en Nicaragua. Por lo expuesto, si el apoderado no tuviere facultades suficientes o el poder no fuere otorgado ante Notario Público domiciliado en Nicaragua, el tribunal declarará la inadmisibilidad.

Ésta es otra traba que se le pone al recurso. Es bien sabido que cerca de un millón de nicaragüenses fueron privados por el régimen sandinista del derecho de comparecer ante cartulario fuera del país. Para interponer el recurso tenían que venir al país, lo cual era prácticamente imposible por la represión que sufrían.


f) Art. 19 de la Ley de Amparo. Este artículo establece que la sentencia que declara inconstitucional o constitucional una ley, decreto-ley, decreto o reglamento, o una parte de éstos, produce cosa juzgada general.

Si la ley fue declarada inconstitucional en todo o en parte con anterioridad, y se pretende en el nuevo recurso discutir nuevamente su inconstitucionalidad, se declarará inadmisible el recurso por falta de interés. También se declarará inadmisible el recurso, si la ley en todo o en parte ya fue declarada constitucional en un anterior recurso, y se tratare en el nuevo declararla inconstitucional en todo o en parte.

De lo expuesto, fácilmente se deduce que la admisibilidad, con excepción del fondo o mérito del conflicto (la constitucionalidad o inconstitucionalidad), lo abarca todo: el fondo y la forma, la capacidad procesal y la capacidad para ser parte, ilegitimidad de personería, interés para obrar, materia de la impugnación, tiempo de la interposición, elementos del escrito de interposición y control de la cosa juzgada sobre la constitucionalidad o inconstitucio-nalidad declarada con anterioridad. C. OTROS TRÁMITES

Admitido el recurso, la Corte Suprema pedirá informe al funcionario en contra del que se interpuso, el cual lo tendrá que evacuar dentro de quince días de notificado.216 Si la Corte necesita algún dato para resolver, dictará la providencia ordenando su obtención con intervención de las partes.217 La Procuraduría dictaminará sobre el recurso dentro de seis días y después la Suprema fallará dentro de sesenta días.218

En este recurso, la confrontación sobre la que decide la Corte Suprema se da entre la Constitución y el cuerpo legal impugnado, para determinar la violación constitucional.219 Como ambos forman

216 Art. 15 de la Ley de Amparo. 217 Art. 18 de la Ley de Amparo. 218 Art. 17 de la Ley de Amparo. 219 Tanto la inconstitucionalidad como la casación son instrumentos de lucha a favor del

cumplimiento del Derecho, pero de diferente contenido. En la primera, la confrontación se da entre el acto o cuerpo legal (de inferior jerarquía) y la Constitución (de superior jerarquía), y se


parte del Derecho, no necesitan probarse (iura novit curia), por lo que basta citar en el escrito de interposición el concepto de violación de la norma constitucional y la fecha de publicación y vigencia del cuerpo legal impugnado. Es poco o nada lo que tiene que probarse en este recurso por lo que la ley no contempla ningún término probatorio.

juzga sobre la validez de los primeros con base en la conformidad con ésta. Es un sistema de control externo encomendado al Poder Judicial o a un tribunal constitucional en el cual el Estado deposita su confianza (control de la constitucionalidad). En la segunda, la confrontación se da entre la sentencia de instancia y la ley, y se juzga sobre la legalidad de ésta (control de la legalidad). Es un sistema de control interno encomendado al Poder Judicial. Es un sistema de control interno de carácter jurídico, aunque originalmente fue externo y político del Legislativo sobre el Judicial, a quien los revolucionarios franceses de 1789 no le tenían confianza. No obstante, ALCALÁ ZAMORA y Castillo encuentran una semejanza entre el recurso de inconstitucionalidad y la casación. El primero, persigue constatar la conformidad de una ley con la Constitución; y el segundo, la de una sentencia con la ley aplicable al caso discutido. De aquí que así como la casación admite la impugnación por errores in procedendo e in iudicando, el de inconstitucionalidad procede por violaciones materiales y formales. (“Significado y Funciones del Tribunal de Garantías Constitucionales”. Ensayos de Derecho Procesal. Revista de Jurisprudencia Argentina, S. A., 1944, pág. 513. “Derecho Procesal”. T. III, pág. 316). En nuestro sistema, ocupamos también a la casación para acusar de inconstitucionales a las leyes. Las semejanzas que tengan en manera alguna borran las notables diferencias. Sin embargo, no son incompatibles; los revolucionarios franceses crearon la casación como un instrumento de control constitucional, pues el Tribunal de Casación originalmente era un órgano político adscrito al Poder Legislativo para que el Poder Judicial no invadiera, aun en vías de interpretación, el campo de acción de aquél, con la finalidad de que se cumpliera estrictamente la teoría de la separación de poderes; por lo que para cumplir con esta separación, tampoco interpretaba la ley y no se pronunciaba sobre la decisión del asunto, limitándose en caso de infracción a anular la sentencia recurrida y reenviar el asunto. En México, el amparo abarca a las dos figuras. En Nicaragua existe una Ley de Amparo que consagra el recurso de inconstitucionalidad de la ley, y en virtud de la causal primera del recurso de casación en el fondo también se puede denunciar tal inconstitucionalidad, lo cual está autorizado por la misma Ley de Amparo (art. 20 de la Ley de Amparo). No se vaya a creer que al dejar de tener vigencia la Constitución de 1974 quedó derogada dicha causal, porque en realidad sólo cayó el orden jerárquico en que descansaba el sistema, que al entrar en vigor la Constitución de 1987 volvió a funcionar (Cfrs. MARIO CAPPELLETTI. Control Judicial de la Constitucionalidad de las Leyes, Ob. cit., págs. 37 y sigs.; Danilo MANZANARES ENRÍQUEZ. Causales de Casación en el Fondo. Tesis doctoral. León, Nicaragua, 1961, págs. 15-16; Opinión de la Corte Suprema, en B.J. de 1915, págs. 939 y 749). En España, en donde el amparo se concede también contra las resoluciones judiciales violatorias de las libertades y derechos constitucionales, es considerado por algunos autores como un recurso especial de casación limitado a examinar la aplicación hecha por los tribunales ordinarios de las normas constitucionales reguladoras de los derechos constitucionales (Cfr. José Antonio Miguel Calatayud, El Amparo. RCDI, núm. 559, julio-agosto, pág. 88).


Esto lo confirma el párrafo segundo del art. 11 de la Ley de Amparo, que solamente exige señalar en el escrito de interposición de recurso la ley, decreto o reglamento, la disposición o disposiciones se opongan a la Constitución y las normas de éstas que se estimen violadas o contravenidas. No exige acompañar La Gaceta donde fue publicada la materia impugnada. El párrafo primero del citado artículo únicamente exige que se acompañen copias del recurso en papel común para ser entregado al funcionario recurrido y al Procurador General de Justicia.

Sin embargo, la Corte Suprema exige la presentación de La Gaceta donde se publica la normativa impugnada, y de no hacerlo el recurrente se le pedirá llenar la omisión bajo la sanción de tener por no interpuesto el recurso.

10. LA SENTENCIA Y SUS EFECTOS La sentencia que declara la inconstitucionalidad o la constitucionalidad es la forma normal de terminar el recurso, pero existen otros que analizaremos al final. En cuanto a las exigencias que deben llenar y contener las sentencias no sólo se someten a la Ley de Amparo, sino al Código de Procedimiento Civil y la Ley Orgánica del Poder Judicial. Debe ser motivada con arreglo al art. 13 de la última ley citada.

De acuerdo con los arts. 18 y 19 de la Ley de Amparo, la inconstitucionalidad produce efectos para el futuro (a partir de la sentencia que la declara) y, en forma general, de manera que la ley, decretos o reglamento dejan de ser tales como si hubieren sido derogados, desapareciendo de la legislación nacional. La sentencia que declara la inconstitucionalidad no pueden ser revisadas por otro recurso, pues ya no existe ley, decreto o reglamento sobre el cual fundarlo, y, además, produce cosa juzgada formal, material y general. No es posible volver a la vida la ley o actos declarados inconstitucionales y debe rechazarse de plano el recurso.


La sentencia se notifica a las partes, enviándose copia a los otros poderes del Estado y publicándose en La Gaceta, diario oficial.220

La sentencia que declara la constitucionalidad también produce cosa juzgada general,221 lo cual significa que será constitucional para todos sin que pueda volverse a discutir su inconstitucio-nalidad, con base en lo cual la Corte puede rechazar de plano un nuevo recurso,222 pero en las sentencias interpretativas es posible cambiar de criterio si los motivos son diferentes, como lo expresamos al referirnos a este tipo de sentencia.223 Se produce cosa juzgada general en el recurso directo por inconstitucionalidad porque así lo exige el interés general, la presencia del Ministerio Público y la depuración constitucional del ordenamiento jurídico.

220 En otros países, la anulación entra en vigor hasta su publicación. Expresa Kelsen que la

sentencia que anula una norma que necesita de publicación para entrar en vigor, también debe ser publicada en la misma forma que lo fue la norma anulada; aunque no excluye a priori la publicación en un boletín oficial del tribunal para este tipo de sentencia. Pero considera que en todo caso debe publicarse la anulación de las leyes o reglamentos en el mismo órgano informativo en que fueron publicadas las leyes anuladas. La anulación entra en vigor hasta su publicación. Estima conveniente que el tribunal disponga que la anulación, especialmente de leyes y tratados internacionales, no surta efecto sino hasta la expiración de ciertos términos a partir de su publicación, aunque no sea más que para darle tiempo al Parlamento para que reemplace la ley inconstitucional por una que esté de acuerdo con la Constitución, y así evitar que la materia regulada por la ley anulada quede fuera de la reglamentación durante un tiempo relativamente largo. (Estudio Comparado de las Constituciones de América y Austria. Ob. cit. No. 6, pág. 40).

221 Art. 19 inc. 2 de la Ley de Amparo. En lo civil, la cosa juzgada tiene efectos expansivos excepcionalmente, como en el divorcio, separación de cuerpos, interdicción, nulidad del matrimonio, etc.

222 Art. 14 y 19 de la Ley de Aparo. 223 Puede darse el caso de que una sentencia de un tribunal constitucional que determina

la constitucionalidad de un enunciado normativo no tenga fuerza de cosa juzgada material, si otras partes pueden volver a sostener la inconstitucionalidad aun por la misma razón y provocar la declaración de la inconstitucionalidad. Si el tribunal constitucional declara la inconstitucionalidad con efecto retroactivo (ex tunc), el primer fallo que sostuvo la constitucionalidad no pudo tener efectos de cosa juzgada material. Así lo establece el art. 87 de la Ley de Jurisdicción Constitucional de Costa Rica, que dice que “las resoluciones o sentencias que denieguen la inconstitucionalidad únicamente surten efectos entre las partes en el caso concreto y no producirán cosa juzgada.


La declaratoria de constitucionalidad de una norma por no tener vicios de forma, no impide que posteriormente sea impugnada por razones de fondo.

La constitucionalidad de un precepto declarada en el recurso de inconstitucionalidad en la vía abstracta, puede ser impugnada al aplicarse al caso concreto en el amparo, porque al aplicarse se detecta la inconstitucionalidad no considerada en el recurso abstracto.

La Corte Suprema puede pronunciarse de oficio sobre la inconstitucionalidad del resto del cuerpo de normas, cuando se impugnó sólo una parte del mismo.

El carácter constitutivo (efectos ex nunc) que le imprime la Ley de Amparo a la sentencia, es contrario al efecto declarativo que se desprende del art. 182 de la Constitución, que a texto expreso dispone que no tienen valor alguno las leyes, tratados, órdenes o disposiciones que se opongan a la Constitución. Se consagra la nulidad absoluta con el objeto de que la defensa de la Constitución sea completa. Este resultado sólo puede darlo la sentencia declarativa con efectos retroactivos. Con la retroactividad del sistema declarativo se borran todos los efectos de la ley declarada inconstitucional, por eso expresa el citado artículo que no tendrán efecto alguno. En resumen, la Constitución consagra el sistema declarativo con sus naturales efectos retroactivos. En este punto también puede ser tachada de inconstitucional la Ley de Amparo vigente, como lo hemos expresado varias veces. La sentencia definitiva que declara la constitucionalidad o inconstitucionalidad no admite recurso.

La sentencia que declara sin lugar el recurso sin tocar el fondo porque se fundó en cuestiones formales o de procedimiento, no impide que se vuelvan a plantear la misma cuestión de inconstitucionalidad, siempre que no se haya vencido el plazo de 60 días de caducidad para interponerlo, o bien en el amparo, al aplicarse al caso concreto la ley, decreto o reglamento.

11. INCONSTITUCIONALIDAD EN CASOS CONCRETOS

En el Capítulo IV del Título II de la Ley de Amparo se contempla la posibilidad de alegar en casación y en el amparo la inconstitucionalidad


de la ley, decreto o reglamento; se indican algunas reglas de procedimiento y se señala los efectos de la sentencia que se pronuncia en esos recursos. En ambos casos, es necesario que los recurrentes señalen sus derechos constitucionales violados. No existen en este caso acciones o recursos abstractos.

Se regulan dos formas de declarar la inconstitucionalidad: dentro de un juicio, mediante sentencia dictada por cualquier juez o tribunal (jueces locales, jueces de distrito, salas de los tribunales de apelación y Salas de lo Civil y de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia,224 sistema conocido como difuso); o mediante el recurso de amparo, cuando se aplica dicha normativa inconstitucional al quejoso por autoridades no judiciales, y del cual conoce directamente la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema (previa interposición, por razones de facilidad, ante un tribunal de apelaciones), sin que exista con anterioridad litigio ante autoridades judiciales.225 Es más, no cabe contra resoluciones judiciales, como explicaremos en el capítulo dedicado al amparo.

También la Corte evacua consultas, que no producen cosa juzgada ni constituyen jurisprudencia.226

La inconstitucionalidad declarada por la Corte Suprema, confirmando la declarada en casación o amparo, tiene efectos futuros y generales. Si la sentencia la pronuncia un juez o tribunal inferior y no pudiere llegar a casación porque no se recurrió o porque no admite ese recurso, deberá enviarse a la Corte Suprema para que se pronuncie sobre el punto de la inconstitucionalidad. Si es confirmada, la sentencia confirmatoria produce también efectos futuros y generales. No está de más señalar que la sentencia dictada

224 Ars. 5 inc. 1, 20 y 21 de la Ley de Amparo. 225 Art. 20 de la Ley de Amparo. 226 Expresa Kelsen que la Constitución austriaca autoriza al Tribunal Constitucional para

dar opiniones consultivas solicitadas por el gobierno federal o los gobiernos locales sobre si un acto legislativo o administrativo cae bajo la jurisdicción de la federación o la de los estados miembros. Si es cuestión de competencia legislativa, la petición debe ser acompañada del proyecto de ley que está siendo estudiado por el Legislativo. Si es cuestión de competencia reglamentaria, la solicitud al Tribunal debe contener el texto del proyecto y la autoridad que lo expediría. Si se tratare de otros actos de la administración, la determinación de los hechos respecto a los cuales el acto sería expedido. (La Garantía Jurisdiccional de la Constitución. Ob. cit. No. 9, pág. 90).


por los jueces o tribunales inferiores no sienta jurisprudencia ni anula todo o parte de cuerpo legal declarado inconstitucional, sólo resultará inaplicable al caso concreto. La Corte Suprema es la única competente para dictar una sentencia con esos trascendentales efectos.

La Ley de Amparo no disponía expresamente nada en relación con los efectos de la resolución de la Corte Suprema sobre la sentencia de los jueces o tribunales inferiores antes relacionados. Sólo expresa que si se confirma la inconstitucionalidad, no afectará a la sentencia del tribunal inferior, y sus efectos generales serán para el futuro, lo que refuerza lo expuesto primero. Si la sentencia declara la inconstitucionalidad de la ley, considerada constitucional por el juez o tribunal a quo, no se modifican los efectos que produjo entre las parte la sentencia del tribunal inferior, por aplicación de la Ley de 2 de julio de 1912.

De acuerdo con el art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la autoridad judicial puede de oficio o a petición de parte declarar la inconstitucionalidad de una norma aplicable al caso concreto y de cuya validez depende del fallo. Cuando fuere a petición de parte, el juez o tribunal está obligado a acoger o rechazar la pretensión.

Cuando no hubiere casación, ya sea porque no lo permite el tipo de proceso, o porque no se llegó hasta ella, haciendo tránsito a cosa juzgada la sentencia que declaró la inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento, la autoridad judicial en cuyo poder quedó firme la resolución deberá remitir el expediente a la Corte Suprema de Justicia, la que puede ratificar la resolución o no. Si ratifica la resolución de inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento, hará una declaración general de su inaplicabilidad para todos los casos similares, según se desprende el citado artículo.

La disposición mencionada no establece los efectos de la sentencia del juez o tribunal inferior cuando la Corte no ratifica la inconstitucionalidad. Creo que debe hacer una declaración general de la validez de los puntos declarados inconstitucionales, pero no puede perjudicar la santidad de la cosa juzgada que se dio en el caso objeto del juicio, violando el principio de seguridad jurídica y el derecho de propiedad, en los supuestos de caso patrimonial. Es


una declaración en interés de la supremacía de la Constitución, sin perjuicio de las responsabilidades pertinentes. En ningún caso, sea confirmada o rechazada la inconstitucionalidad, puede la sentencia destruir la cosa juzgada del caso concreto. Creo que esta disposición de la Ley Orgánica del Poder Judicial no contradice lo antes expuesto.

Cuando la cuestión de inconstitucionalidad llega al Pleno de la Corte Suprema de Justicia a través del amparo, la declaración de inconstitucionalidad también produce efectos futuros y generales.

Debemos reconocer que la consagración de los efectos generales en el sistema difuso es un avance, pues no existía en las primeras leyes de amparo.227

En nuestro sistema difuso se puede declarar la inconstitucionalidad a petición de parte o de oficio. El juez o tribunal lo hace en la primera forma, cuando la inconstitucio-nalidad del cuerpo legal la pide una de las partes del proceso mediante solicitud en tal sentido. Para proceder en la segunda forma, lo autorizan los arts. 182 de la Constitución, el art. 194 del Código de Procedimiento Civil, y el 5 de la Ley de Amparo. La Corte Suprema ha mantenido este criterio desde hace mucho tiempo, fundado en disposiciones semejantes al art. 182 de la Constitución, que sienta el principio de la supremacía de la Constitución.228 El art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial contempla ambos sistemas de conocimiento.

227 Cuando entraron en vigencia el Código de Procedimiento Civil y la Ley de Amparo del

2 de julio de 1912, el sistema de nuestro amparo era el de la inaplicabilidad de la ley declarada inconstitucional al caso concreto y sin efectos generales, y no hay razón para creer que dicho Código haya implantado otro diferente al permitirle a los jueces y tribunales en el art. 194, aplicar con preferencia la Constitución y rechazar las leyes estimadas inconstitucionales. Todavía en 1936 la Corte Suprema decía que nuestro sistema constitucional no permitía invalidar la ley de modo general. (S. 11.00 a.m. del 20 de mayo de 1936, B.J., pág. 9318). Las leyes de Amparo de 1948, 1950 y 1974 disponían que las sentencias que declaraban la validez o inaplicabilidad de la ley causaban estado y debían ser publicadas las sentencias y además en La Gaceta. Esto quiere decir, en forma muy tímida, que la sentencia producía cosa juzgada y efectos generales. Congruentemente con esta solución, dichas constituciones, incluyendo la de 1939, expresaban que no tenían valor alguno las leyes que se oponían a la Constitución, nulidad que era absoluta.


Para impugnar las violaciones de la Constitución hechas por la sentencia definitiva dentro del procedimiento judicial, existe una causal autónoma y es la primera de casación en el fondo (art. 2057 inc. 1 del Código de Procedimiento Civil). La jurisprudencia ha limitado el alcance de esta causal a los supuestos en que la violación a la Constitución es directa y no a través de leyes o códigos ordinarios,229 en cuyo caso cabe aplicar la causal segunda del art. 2057 del Código de Procedimiento Civil. Lo correcto es aplicar la causal primera de ese artículo cuando se violen directamente las disposiciones constitucionales y cuando se aplica una ley inconstitucional.230

En el Derecho Comparado no se conoce antecedente alguno de la causal primera del art. 2057 citado, y la doctrina dominante en Nicaragua le niega razón de existir, pues con la causal segunda del mismo artículo se pueden impugnar las violaciones a la Constitución. Su aceptación se funda en las razones siguientes: la importancia de mantener la supremacía de la Constitución; el hecho de que con esta causal se aclara la duda de si era o no procedente el recurso fundado en normas constitucionales, pues se pensaba que carecían de aplicaciones directas e inmediatas, lo cual de hecho no es cierto, sobre todo en las constituciones modernas, las cuales, a diferencia de las clásicas, contienen un buen número de derechos y garantías de aplicación inmediata.

228 S. 12 m. del 3 de mayo de 1921, B. J., pág. 3286. S. 9:30 a.m. del 5 de agosto de 1970, B. J.,

pág. 20074. 229 S. 11:00 a. m. del 22 de febrero de 1966, B. J., pág. 41. S. 9: 45 a.m. del 2 de febrero de

1967, B.J., pág. 41. S. 11:00 a. m. del 12 de mayo de 1967, B .J., pág. 75. S. 8:30 a.m. del 5 de septiembre de 1967, B. J., pág. 175. S. 10:35 a.m. del 22 de diciembre de 1967, B. J., pág. 258. S. 8:30 a.m. del 13 de agosto de 1970, B. J., 186. S. :45 a.m. del 15 de diciembre de 1971, B.J., pág. 242. S. 10 a. m. del 24 de febrero de 1972, B.J., pág. 14. S. 9:45 a.m. del 14 de marzo de 1972, B. J., pág. 39. S. 8:30 a.m. del 15 de agosto de 1972, B. J., pág. 190. S. 12 m. del 9 de marzo de 1961, B.J.; pág. 20328. S. 10:00 a.m. del 21 de abril de 1961 B.J., pág. 30396.

230 ARÍSTIDES SOMARRIBA V. Casación en el Fondo. Tesis doctoral. León, 1947, págs. 43 y sigts. Danilo MANZANARES E. “Causales de Casación en el Fondo”, pág. 11 y sigts. Opinión de la Suprema, publicada en el B.J. de 1915, págs. 739 y 740.


¿Cuáles son los efectos de la declaración de constitucionalidad parcial o total del cuerpo legal emitida por la Corte Suprema de Justicia en las vías expuestas? Creo que también son generales y no pueden volverse a discutir, y para ello se aplica el art. 19 de la Ley de Amparo.

12. OTRAS FORMAS DE TERMINAR EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD

No sólo con la sentencia que declara la inconstitucionalidad o

constitucionalidad de la ley, decreto o reglamento termina el recurso de inconstitucionalidad. También termina por desistimiento y allanamiento. No cabe la caducidad.231

La Ley de Amparo no habla de ellos, y aunque no remite al Código de Procedimiento Civil para la aplicación de sus disposiciones en caso de omisión, como en el recurso de amparo, bien pueden aplicarse ciertas reglas referentes a las recusaciones, implicaciones, notificaciones, forma de los actos, el desistimiento y el allanamiento.

En principio, cabe el desistimiento del recurrente, pero si el Procurador General de la República considera que efectivamente existen inconstitucionalidades, la Corte Suprema no puede declarar con lugar el desistimiento y debe dictar sentencia pronunciándose a favor o en contra de recurso.

También dicho Tribunal, apartando el desistimiento, puede de oficio declarar la inconstitucionalidad. No debemos olvidar que el recurso por inconstitucionalidad es abstracto, y el interés que lo mueve es público y general, a fin de que prevalezca la Constitución. Prevalece el interés objetivo y no rige el principio dispositivo.

En el allanamiento rigen las mismas reglas del desistimiento. No basta la voluntad de los recurridos, es preciso que la Corte Suprema de oficio constate las inconstitucionalidades, y si no existen así debe declararlo.

También termina el recurso de inconstitucionalidad cuando la ley impugnada es derogada. Por ejemplo, una ley es impugnada

231 Art. 5 inc. 4 de la Ley de Amparo


por ser retroactiva y después se deroga. Se terminó el objeto del recurso. Pero si la ley efectivamente se le aplicó al recurrente dentro de los 60 días en que compareció al Pleno de la Corte Suprema y después fue derogada, esta Corte puede pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de la ley y reparar así el perjuicio. No sería justo, ni ajustado al principio de economía procesal, indicarle al recurrente que debería haber usado la vía del amparo a la ordinaria para declarar la retroactividad que le dañó.232 En la práctica es difícil que se presente este caso.

232 Ya hemos transcurrido anteriormente la sentencia que el hecho que el vencimiento del

plazo de los 60 días no excluye la posibilidad de la aplicación de la ley al caso concreto, y, en tal caso, puede entablar dentro de dicho plazo el recurso directo de inconstitucionalidad como el indirecto (S. 11:30 a. m. del 7 de abril de 1989, B. J., pág. 87).

183

CAPÍTULO XI

EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

1. CONCEPTO E IMPORTANCIA El bloque de constitucionalidad (denominado también parámetro de constitucionalidad o bloque de normatividad) es el conjunto de leyes que junto a la Constitución determinan la inconstitu-cionalidad de las leyes.

La confrontación para declarar la inconstitucionalidad no sólo se hace con la Constitución, sino también con otras leyes constitu-cionales o complementarias con valor constitucional.

Su importancia es doble: se aumentan los elementos con que se confronta la ley, ya que no sólo se contrasta con la Constitución, sino también con otras leyes; se amplía la facultad interpretativa del órgano de la jurisdicción constitucional y, como consecuencia, crece el ámbito de las potestades del Poder Judicial.233

2. ORIGEN FRANCÉS DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

La doctrina del bloque de constitucionalidad tiene su origen en Francia y después es trasladada a Italia, España y Austria, luego pasa a América, recogiéndolo Costa Rica, Panamá y Colombia.

233 María Luisa Balaguer Callejón sostiene que las leyes que integran el bloque de

constitucionalidad no sólo son objeto de interpretación constitucional (como el resto de las leyes), sino también son utilizadas como criterios de interpretación de la constitucionalidad de otras leyes, ampliando el campo de la interpretación constitucional: la constitución y dichas leyes, que por tal razón deben ser bien revisadas en su constitucionalidad (Interpretación de la Constitución y Ordenamiento Jurídico. Editorial Tecnos. Madrid 1997. págs. 118 y 119).


Los autores franceses con mucha profundidad y delicadeza han estudiado la integración, importancia y consecuencias del bloc de constitutionnalité. El Cónseil Constitutione recoge esta creación y la aplica en el control previo de la constitucionalidad de las leyes.

El contenido del bloque de constitucionalidad en Francia ha variado con el tiempo. Señalaremos los elementos integrantes más aceptados:

a) La Constitución. La Constitución vigente de 1958 es el principal elemento del bloque de constitucionalidad, y con base en ella, se dicta la mayor parte de las decisiones de inconstitu-cionalidad.

b) El articulado de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1787. Ésta es una declaración de derechos individuales, de la primera generación.

c) Las disposiciones del Preámbulo de la Constitución de 1946. Son disposiciones sobre derechos económicos y sociales que se unen a la Declaración de 1787.

La Constitución de 1958 remite expresamente a la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano y al Preámbulo de la Constitución de 1946.

d) Los principios fundamentales recogidos por las leyes de la República. Entre estos principios pueden citarse: la libertad de asociación, el derecho de defensa, la libertad de conciencia, la independencia de la jurisdicción administrativa, la independencia de los profesores universitarios, los tribunales judiciales como guardianes de la propiedad privada, la competencia privativa de la jurisdicción administrativa para anular los actos de la autoridad pública.

No son elementos del bloque de constitucionalidad los reglamentos de las asambleas parlamentarias, las normas interna-cionales y los principios generales del Derecho.

El bloque de constitucionalidad en Francia favorece el desarrollo del constitucionalismo francés.

3. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN ESPAÑA

La doctrina y la jurisprudencia española han aceptado la

doctrina del bloque de constitucionalidad, pero ni una ni otra han


expuesto con claridad los elementos que lo integran. Según parece, la expresión fue usada por primera vez por el Tribunal Consti-tucional en 1982.

El art. 28.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone que para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de una ley, disposición o acto con fuerza de ley del Estado o de las Comunidades autónomas, el Tribunal considerará, además de los preceptos constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes comunidades autónomas, o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de éstas.

Francisco Rubio Llorente estima que esta disposición es un falso punto de partida: “Al aludir al bloque de la constitucionalidad, tanto el Tribunal Constitucional como los diversos autores antes citados, toman frecuentemente, como punto de referencia, el artículo 28 LOTC (a veces, según hemos visto, sólo su apartado primero), un precepto, sin embargo, que es, por decir lo menos, perfectamente superfluo y que, en todo caso, ni incluye todas las normas infraconstitucionales que según el propio Tribunal se han de tomar en consideración para resolver sobre la constitucionalidad de las leyes sometidas a su conocimiento, ni precisa, salvo por referencia a su función, cuáles son las leyes a las que su apartado primero alude, ni toma en cuenta, en razón de su inserción sistemática, más que un aspecto de esta función.

La interposición de normas subconstitucionales en el juicio de constitucionalidad de la Ley sólo es posible cuando viene exigida por la Constitución, y es necesaria siempre que ésta la impone, con independencia de que la recuerde o no otra norma legal, cuya existencia, en la medida en que pretenda establecer el elenco completo de esas normas interpuestas es, por lo menos, de dudosa legitimidad. Buena prueba práctica de esta superfluidad del artículo 28 LOTC la ofrece, por lo demás, el uso que el Tribunal Constitucional ha hecho de él, especialmente en lo que toca al mandato que en el mismo se contiene respecto de las leyes orgánicas, y ello con absoluta independencia del juicio que merezca


la configuración que el Tribunal ha hecho de esta penosa innovación de nuestros constituyentes”.234

No obstante, existen algunos elementos que forman el parámetro de constitucionalidad: las normas constitucionales; las leyes que regulan los derechos y libertades fundamentales; las que aprueban los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral y las demás prevista en la Constitución; la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados o acuerdos sobre esta materia, en el caso de violaciones a los derechos y libertades tutelados por la Constitución; el conjunto de normas que, de acuerdo con el art. 28.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, regulan, delimitan y armonizan la distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas.

El bloque de constitucionalidad español ha contribuido mucho al señalamiento de los límites de competencia entre el Estado y las comunidades autónomas, problema de gran importancia y de actualidad.

4. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN COSTA RICA

El bloque de constitucionalidad en Costa Rica es bien amplio de

acuerdo con el ordenamiento vigente. La doctrina y la jurispru-dencia lo califican de parámetro de constitucionalidad.

Sus elementos son los siguientes:

a) Las disposiciones constitucionales, como fuente principal. La Constitución vigente es la de 1949. A ésta deben agregarse las disposiciones o leyes con valor constitucional: i) El precepto que establece el número de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. ii) La disposición de la Ley de División Territorial de la República que divide el territorio en siete provincias de acuerdo con los arts. 157 y 168 de la Constitución. Estas leyes sólo pueden

234“El Bloque de Constitucionalidad”. Estudio sobre la Constitución Española. Homenaje al

profesor Eduardo García de Enterría. Editorial Civitas, S.A. Madrid, 1991. T. I, págs. 11 y 12.


ser reformados por el procedimiento especial de reforma parcial de la Constitución.

b) Los principios constitucionales. Según Rubén Hernández Valle, estos principios son de tres tipos: los derivados de la interpretación lógico-sistemática de dos o más disposiciones constitucionales, los que provienen de normas de carácter legal, y los institucionales.235

Están aceptados en el art. 73 de la Ley de Jurisdicción Constitucional.

c) La costumbre constitucional. Es la aceptación constante y uniforme de prácticas constitucionales por parte de los órganos constitucionales. A esto se debe añadir la convicción de que son obligatorias.

d) El Reglamento de la Asamblea. Forman parte del parámetro de constitucionalidades las disposiciones que regulan el procedimiento legislativo. El art. 73 ordinal c) de la Ley de Jurisdicción Constitucional, expresa que es procedente la acción de inconstitucionalidad cuando en la formación de las leyes se viole algún requisito o trámite sustancial previsto en la Constitución o, en su caso, establecido en el Reglamento de Orden, Dirección y Disciplina de la Asamblea Legislativa.

e) Los tratados internacionales. Antes de todo es preciso expresar que de acuerdo con el art. 7 de la Constitución, los tratados internacionales después de ratificados y promulgados adquieren un rango superior a las leyes. Por tal razón, se produce una confrontación entre la ley ordinaria y el tratado internacional. Si la ley viola el tratado se produce también una violación indirecta del art. 7 de la Constitución. Esta confrontación es recogida en el art. 73, párrafo primero de la Ley de Jurisdicción Constitucional, que dispone que es procedente la acción de inconstitucionalidad cuando alguna ley o disposición general infrinja el art. 7 párrafo primero de la Constitución, por oponerse a un tratado o convenio internacional.

235 “La Jurisdicción Constitucional en Costa Rica”. La Jurisdicción Constitucional en

Iberoamérica. Dykyson, SL. Madrid. 1997. Obra Colectiva. pág. 511. Derecho Procesal Constitucional. Editorial Juriscentro, San José, Costa Rica. 1995, pág. 292 y sigts.


5. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN PANAMÁ

Esta doctrina ha sido recogida por la Corte Suprema de Justicia. Sus elementos son los siguientes:

a) Las disposiciones constitucionales como la primera y más amplia fuente del bloque de constitucionalidad, sobre la cual se funda la mayoría de los fallos de la Corte Suprema. La Constitución vigente es la de 1983.

b) La jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema. La misma Corte Suprema de Justicia ha señalado que la doctrina constitucional sentada por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, al ser declarada de carácter definitiva y obligatoria por el art. 203 de la Constitución, es un elemento integrante del bloque de constitucionalidad.

c) La costumbre constitucional. Forma parte del bloque de constitucionalidad siempre que no sea contra constitutionem, pero sí puede integrar este bloque la costumbre praeter o secundum constitutionem.

d) El reglamento de la Asamblea Legislativa. Generalmente se refiere a la violación del procedimiento previsto para la aprobación de las leyes, lo mismo que a la función legislativa.

e) La Constitución derogada en 1946. Se refiere a casos de inconstitucionalidad sobre actos que se dieron y surtieron sus efectos durante la vigencia de la Constitución derogada.

6. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN COLOMBIA

En Colombia algunos autores abordan el tema de bloque de

constitucionalidad.236

236 Gaspar CABALLERO SIERRA y Marcela ANZOLA Gil. Teoría Constitucional. Editorial Temis.

Bogotá, Colombia. 1995, pág. 66 y sigts. También la jurisprudencia se refiere al parámetro de constitucionalidad (Sentencia 11.11.1993).


Se consideran como parte del bloque de constitucionalidad la Constitución y su Preámbulo, los principios fundamentales sentados por la jurisprudencia constitucional y por las leyes, los tratados internacionales y las leyes orgánicas, aunque sobre estas últimas existe discusión.

7. NUESTRO BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

No existe ninguna disposición que expresamente lo contemple, pero puede deducirse del ordenamiento constitucional y, por otra parte, la jurisprudencia abre una puerta de entrada para formularlo con amplitud.

La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que el debido proceso es un derecho humano y un elemento fundamental del Estado de Derecho, y forma con los otros derechos el bloque de constitucionalidad de la República. Ésta es la primera vez que ese Alto Tribunal invoca el bloque de constitucionalidad.237

Los elementos de este bloque de constitucionalidad son los siguientes: A. LA CONSTITUCIÓN DE 1987 Y SUS REFORMAS

Las disposiciones constitucionales constituyen los principales elementos del bloque de constitucionalidad, en los que prácticamente en nuestro país se ha fundado el control de la constitucionalidad.

La Constitución ha sido reformada cinco veces: en 1990, 1995, 2000, 2004 y 2005. B. LAS LEYES CONSTITUCIONALES

De acuerdo con el art. 184 de la Constitución, son leyes

constitucionales: la Ley Electoral, la Ley de Amparo, y la Ley de Emergencia. En las leyes de Amparo de 1894, 1911, 1948, 1950 y1974 se concedía el recurso de amparo (lo que es hoy el recurso de

237 S. 3:30 p.m. del 11 de septiembre de 2000. B.J.C., pág. 99.


inconstitucionalidad y el de amparo establecidos en forma separada) por violación de la Constitución y de las leyes constitucionales.

C. LOS CONVENIOS Y DEMÁS DOCUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE

DERECHOS HUMANOS

De conformidad con el art. 46 de la Constitución, toda persona goza de la protección estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, del irrestricto respeto, promoción y protección de los derechos humanos y de la plena vigencia de los derechos consignados: a) En la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada el 10 de diciembre de 1948. b) En la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana en Bogotá en 1948. c) En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aprobado el 16 de diciembre de 1966. d) En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas aprobado el 16 de diciembre de 1966. e) En la Convención Americana sobre Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos suscrita en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969.

Por otra parte, el art. 71 párrafo 2 de la Constitución dispone que tienen plena vigencia la Convención Internacional de los Derechos del Niño y la Niña.

D. EL ESTATUTO Y EL REGLAMENTO DE LA ASAMBLEA NACIONAL

Solamente en la que se refiere al procedimiento de formación de la ley, que en buena parte aparece en la Constitución.

E. LA LEY DE MUNICIPIOS

La Ley de Municipios regula, entre otros aspectos, la autonomía municipal, las competencias municipales, las relaciones con el gobierno central, con los pueblos indígenas, con los poderes del Estado y la coordinación interinstitucional.


Para su aprobación y reforma se necesita de la mayoría absoluta de los diputados.238 La reforma debe dirigirse específicamente a dicha ley y aprobarse por la mayoría señalada y no por otra ley ordinaria, la cual sería inconstitucional por violar el art. 177 de la Constitución.

Es una ley especial por razón de la materia, y para su aprobación y reforma necesita una mayoría calificada. F. LA LEY DE AUTONOMÍA DE LA COSTA ATLÁNTICA

De conformidad con el art. 181 de la Constitución, una ley especial organizará el régimen de autonomía de la Costa Atlántica, la cual debe contener, entre otras normas, la atribución de los órganos de gobierno, su relación con los poderes Ejecutivo y Legislativo y con los municipios, y el ejercicio de sus derechos.

Para su aprobación y reforma se requiere de la mayoría y trámites establecidos para la reforma a las leyes constitucionales. También la reforma tiene que hacerse directamente a dicha ley, y aprobarse por la mayoría especial indicada y no por otra ley ordinaria, la cual sería inconstitucional por violar el citado art. 181. Es una ley especial por razón de la materia, los procedimientos para su aprobación y reforma y por la mayoría calificada.

G. LA CONSTITUCIÓN DEROGADA

Se puede invocar como norma o normas violadas las consagrada en la Constitución derogada, cuando se refiere a actos violatorios de dichas normas en el momento en que se encontraba vigente, en virtud de la ultractividad de la misma.

La Constitución de 1974 no fue derogada por la vigente Constitución de 1987, pues sucumbió con la Revolución Sandinista. No obstante, tiene ultractividad en los términos indicados.

238 Art. 177 de la Constitución.

193

CAPÍTULO XII

INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN

1. EL SILENCIO EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL La Constitución puede callar, dejando un vacío para solucionar un caso o situación. Este silencio puede ser prohibitivo o permisivo de lo callado. Por ejemplo: las Constituciones de 1893 (art. 82.22), 1905 (art. 36.19) y 1911 (art. 85.8) confirieron expresamente al Congreso la facultad de modificar los tratados, pero las Constituciones de 1939 (art. 164.9), 1948 (art. 133.7), 1950 (art. 148.8) y 1987 (art. 138.12) no atribuyen al Congreso la facultad de la modificación, silencio que no constituye un olvido involuntario, sino una prohibición de dicha modificación; cuando la Constitución señala simplemente un plazo para el ejercicio de la Presidencia de la República y guarda silencio sobre la reelección, significa que la permite; si el art. 26 de la Constitución Política permite revisar los registros que lleva el Estado sin referirse a los que llevan los particulares, significa que también se puede regular el habeas data en contra de los particulares.

Para determinar si procede la prohibición o la permisión es preciso tener en cuenta el contexto de la Constitución, sus principios y valores. Por ejemplo: la ausencia de la prohibición de la esclavitud, proscrita en las Constituciones de 1824, 1826 y 1838, en las posteriores constituciones no significa su restablecimiento, pues no lo permiten la consagración de los principios de libertad e igualdad.239

239 Todavía se venden y compran personas y hasta se descuartizan para extraer sus

órganos, se encuentran bajo la esclavitud laboral, sexual y de otra índole unos veintisiete millones de personas de diferentes regiones y países, por lo que podría ser útil volver a la prohibición de la esclavitud en las constituciones para que el mundo tenga presente esta atrocidad y la combata.


El art. 23 de la Constitución expresa que en Nicaragua no existe la pena de muerte. Si se suprime esta disposición, igualmente no sería permitida por el art. 39 de la Constitución, que establece que el sistema penitenciario es para transformar al interno y reintegrarlo a la sociedad, lo que implica un rechazo a la pena de muerte. En el caso del habeas data, se permite contra los particulares en virtud del derecho a la privacidad, el honor y la reputación regulados en el art. 26 de la Constitución, con lo que se le da vida al principio de amplitud y expansión de los Derechos Humanos.

Pero aquí no terminan los silencios constitucionales, por lo que cito otros:

a) En el supuesto de que el Presidente de la República no promulgue ni publique el proyecto de reforma a la Constitución o a las leyes constitucionales, lo mismo cuando no sancione, promulgue y publique las leyes en un plazo de quince días, el Presidente de la Asamblea Legislativa mandará a que se publique, de acuerdo con el art. 141 inc. 10 de la Constitución.

b) Los tratados internacionales a que se refiere el art. 138 inc. 12 de la Constitución en su texto original deben ser aprobados dentro del plazo no mayor de sesenta días a partir de su presentación. Si se vence el plazo sin ser aprobados o rechazados, se tendrán por aprobados. Es un silencio que implica aprobación o aceptación. Pero en la última reforma constitucional publicada en La Gaceta No. 132, del 7 de julio de 2004, en la Asamblea Nacional ya no se le señala dicho plazo para la aprobación o rechazo.

c) La falta de presentación por el diputado de la declaración de sus bienes ante la Contraloría General de la República acarrea la pérdida de su función, de acuerdo con el art. 138 inc. 10 de la Constitución.

d) El abandono del diputado de sus funciones parlamentarias durante sesenta días continuos, sin causa justificada, acarrea la pérdida de su función, de acuerdo con el art. 138 inc 10 de la Constitución.

e) El derecho al veto se pierde si el Presidente deja pasar quince días luego de recibida la ley sin hacer uso de él, de acuerdo con el


art. 142 de la Constitución. Se interpreta como una aceptación tácita de la ley.

f) El art. 39 de la Ley de Amparo vigente, de rango constitucional, establece que la falta del informe del funcionario recurrido presume de ser cierto el acto reclamado.

En un voto disidente sobre una sentencia dictada por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (Distribuidora Nicaragüense de Petróleo, S. A. vs. Alcaldía de Bluefields) he sostenido que esa presunción admite prueba en contrario. Este voto disidente se ha convertido en sentencia suscrita por unanimidad en varios casos posteriores. Transcribo a continuación las partes pertinentes de dicho voto:

“El art. 39 Ley de Amparo vigente establece: “Recibidos los autos por la Corte Suprema, con o sin el informe, dará al Amparo el curso que corresponda. La falta de informe establece la

presunción de ser cierto el acto reclamado”. Es evidente que esta norma establece una presunción simplemente legal que admite prueba en contrario, pues no se enmarca dentro de ninguna de las tres hipótesis del art. 1383 del Código de Procedimiento Civil para considerarla una presunción de Derecho. El hecho conocido es la falta de informe del funcionario recurrido, el hecho desconocido que se da por probado es la ocurrencia de los actos de los que reclama el recurrente, pues la frase “ser cierto el acto reclamado” debe rectamente interpretarse como “ser ciertos los hechos

aducidos por el recurrente”. Sin embargo, una cosa es dar por probado que se realizaron determinados actos, y otra muy distinta dar por probado que esos actos constituyen una violación a derechos y garantías constitucionales y que hayan causado agravios al recurrente, pues ello lo debe deducir la Sala del contenido de los autos (del escrito de interposición del recurso, y de las probanzas aportadas por el recurrente).

Si se amparara de forma automática al recurrente simplemente ante la falta de informe del funcionario recurrido, desde el punto de vista estrictamente jurídico, la Sala correría el riesgo de conceder un absurdo (por ejemplo, admitir que al recurrente se le conceda


Cédula de Identidad como miembro de otro sexo), o de emitir un fallo violatorio de la legalidad (como en el caso de autos, admitir que se le conceda al recurrente una exención fiscal a la que no tiene derecho). Desde el punto de vista político (estatal), podría perjudicarse gravemente al Estado simplemente por la negligencia, omisión, incapacidad o mala fe del funcionario recurrido (quien podría incluso estar coludido con el recurrente). Por ello, considero que la Sala no puede dejar de juzgar el recurso sobre la base de lo argumentado y probado en autos y a la luz de las disposiciones constitucionales y legales pertinentes, siendo la presunción de ser ciertos los hechos aducidos por el recurrido tan sólo uno de los elementos a considerar para dictar fallo.”

El silencio de la Constitución se puede llenar por medio de la analogía y la aplicación de los principios constitucionales. Puede provocar un silencio la contradicción de dos disposiciones constitucionales que no pueden armonizarse.

Uno de los silencios históricos de fundamental importancia fue llenado por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos al crear, en el caso Madison vs. Marbury, en 1803, bajo la inspiración del famoso juez John Marshall, el control de la constitucionalidad de las leyes.

En Argentina, el artículo 43 de la Constitución, reformada en 1994, concede amparo en forma amplia por los actos y omisiones de las autoridades o de los particulares en virtud de la violación de los derechos y garantías consignados en la Constitución, en un tratado o en una ley.

Su antecedente lo encontramos en el caso Siri. En 1957 la Corte Suprema argentina había concedido el amparo contra actos de autoridad sin que este recurso estuviere regulado en ninguna ley, aunque se podía deducir de la Constitución. Es una creación jurisprudencial, tanto este caso como el caso Kot. En ambas sentencias, como no existía regulación del amparo, la Corte Suprema se aprovechó del procedimiento del habeas corpus para darle vida al amparo, y así continuó admitiendo los recursos de amparo hasta las reformas posteriores que lo consagran. La mayor


parte de la doctrina también apoya este sistema.240 En el caso Samuel Kot, S.R.L. la Corte Suprema de Justicia de la Nación en sentencia del 5 de septiembre de 1958 admitió el amparo contra actos de particulares con el fin de hacer respetar la libertad frente a una sociedad donde aparecen fuertes grupos de poder que se enfrentan no sólo contra el Estado, sino también contra los particulares. Se trataba de un conflicto entre la sociedad patronal que pedía la desocupación del local por los trabajadores. Se admitió el amparo interpuesto por la patronal a fin de proteger la propiedad y el derecho a trabajar241.

La República Dominicana no tiene regulado el amparo en su legislación interna, pero se aplica el Pacto de San José por haber sido aprobado por el Congreso, y el art. 29 de la Ley de Organización Judicial dispone que la Suprema Corte de Justicia tiene competencia para determinar el procedimiento judicial que deberá observarse en los casos ocurrentes, cuando no esté establecido en la ley, o resolver cualquier punto para que tal procedimiento sea necesario. La Suprema Corte de Justicia, por sentencia del 24 de febrero de 1999, adopta el amparo consagrado en el art. 25, numeral 1) del Pacto de San José, incorporado por ley al Derecho dominicano. Pero como lógicamente no existía procedimiento para el amparo, dicha Corte, fundamentándose en el citado art. 29, atribuyó competencia para su conocimiento y diseñó el procedimiento a observar en este recurso. En resumen, es una sentencia creativa.

240 Adolfo Amadeo Rivas. El Amparo. Buenos Aires. Ediciones la Rocca, 1990, pàg. 359 y

sigts. Adolfo GABINO ZIULU. Derecho Constitucional, Depalma T. II., pág. 37. Roberto Dromi y Eduardo MENEM. La Constitución Reformada. Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1994, pág. 158 y sigts. Germán J. BIDART CAMPOS. Tratado Elemental de Derecho Constitucional, T. I., pág. 708 y sigts. Buenos Aires, Ediar 1994.

241 La Corte Suprema expresa: “Nada hay en la letra ni en el espíritu de la Constitución que permita sostener que la protección de los derechos humanos se circunscriba a los ataques que provengan de la autoridad solamente. Hay ahora una categoría de sujetos que sólo raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios, las asociaciones profesionales, las grandes empresas que acumulan un enorme poderío material y económico. Y no es discutible que estos entes colectivos representen una fuerte amenaza contra los individuos y sus derechos fundamentales”.


Con la aparición del control de la constitucionalidad de las leyes, la creatividad de los tribunales que ejercen esta jurisdicción, se facilita adecuar la Constitución a las realidades actuales, lo mismo que integrarla.

2. CONCEPTO DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN

No se trata de un silencio de la Constitución, por el contrario,

ésta se expresa claramente en forma de mandato para que los órganos normativos la desarrollen y pueda aplicarse. No existe ausencia de norma constitucional como se explica en el apartado anterior; por el contrario, existen normas constitucionales que deben hacerse efectivas. Una cosa es la omisión por faltar la norma constitucional y otra la ausencia o falta de norma ordinaria que desarrolle la disposición constitucional, lo cual da pie a la inconstitucionalidad por omisión.

La omisión tampoco es un simple silencio, es la violación de una obligación de hacer, impuesta por un deber constitucional. En otras palabras, para no incurrir en una omisión inconstitucional hay que hacer, actuar, lo que la cláusula constitucional dispone.

En términos concretos, la omisión constitucional es la no expedición del decreto, orden, acto o ley que la Constitución ordena dictar, en virtud de lo cual esta resulta violada.

La aplicación de esta institución se funda en las razones siguientes:

a) La Constitución es una norma jurídica, cuya máxima sanción es la nulidad de lo que se le oponga. A la que se le pueden añadir otras: sanciones de daños y perjuicios, delitos, etc.

b) Es una ley superior cuya aplicación no puede quedar al arbitrio del Estado y de los particulares, portadora de la voluntad del Constituyente de que sea cumplida y desarrollada.


c) Tiene una función transformadora de la sociedad en busca de la igualdad real, lo que obliga al Estado a superar los obstáculos que la impiden, mediante la formulación y cumplimiento de los programas sociales.

d) Existen normas constitucionales que encierran un mandato para que sean desarrollados.

e) Existe un deber constitucional de cumplir las normas constitucionales y uno de sus medios es la denuncia de violación por omisión.

f) Ciertos derechos constitucionales quedan desprotegidos o violados por no cumplir el legislador el deber de legislar sobre ellos.

Pero existe una fuerte oposición contra esta institución y se esgrimen los argumentos siguientes:

a) En los países donde no está regulada, se oponen a su aplicación, precisamente, su falta de regulación; pero la jurisprudencia, ante la necesidad práctica de incorporarla, la ha aceptado aplicando por analogía procedimientos ya establecidos (exhibición personal, amparo) o dictando las sentencias aditivas, normativas y apelativas.242

b) Los que niegan valor normativo a la Constitución, no pueden aceptar esta institución, pues no puede surgir un deber constitucional del desarrollo del articulado de la Constitución. Además, existen normas programáticas que exigen desarrollo legislativo para su aplicación. Pero esta razón no puede ser aceptada en la actualidad, y no es obstáculo para la aplicación de la institución.

c) El Poder Legislativo tiene amplias facultades y libertades para formar sus leyes de acuerdo con los principios de oportunidad, conveniencia y concretización de los preceptos constitucionales de acuerdo con los valores, principios y opiniones políticas de una sociedad plural; pero tal potestad no debe servir de pretexto para dejar

242 Cfr. Víctor Bazán. “Repasando Algunas Alternativas Procesales para Superar la

Mediatización de las Cláusulas Constitucionales y de Aquellas que Ostentan Idéntica Jerarquía”. Garantías y Procesos Constitucionales. Obra Colectiva dirigida por Néstor Pedro Sagües. Ediciones Jurídicas Cuyos. Mendoza. Argentina. 2003, pág. 311 y sigts.


muertos por inanición muchos principios y mandatos constitucionales que requieren y exigen desarrollo, negando de esta manera la aplicación de esta institución.243

d) La división de poderes es otro impedimento para el funcionamiento de esta institución, porque se considera que se viola al intervenir la justicia constitucional en la aprobación de las leyes; pero si aceptamos que el tribunal constitucional se limite a recomendar al Poder Legislativo la aprobación de las leyes que exigen el mandato constitucional y soluciona el caso concreto, podemos ver en ella un sistema de control y no de intervención, como se da en el amparo y en el recurso por inconstitucionalidad de las leyes.

e) La jurisdicción constitucional podría con esta figura bombardear al Parlamento con recomendaciones legislativas que ya no son aceptables en la sociedad o que recargan al Estado de obligaciones económicas y sociales fuera de su capacidad. Para evitar este mal, los tribunales constitucionales deben actuar con prudencia.

f) El carácter de legislador negativo que tiene el tribunal constitucional impide el funcionamiento práctico de la institución; pero en la realidad las cosas han cambiado, los tribunales constitucionales también han asumido funciones de formación normativa, como de legislador positivo, rebasando el concepto kelseniano.

3. SISTEMAS DE CONTROL DE LA OMISIÓN Existen dos corrientes doctrinales y legislativas en relación con el control de la omisión, una amplia y la otra restrictiva.

En virtud del concepto amplio se permite controlar la omisión proveniente de todos los poderes del Estado, derivado de la obligación constitucional de actuar o reglamentar la Constitución.

243 Existen situaciones que bloquean al tribunal constitucional a suplantar al legislador:

retrasos justificados (consultas, cabildos abiertos, etc.), negociaciones políticas de los actores sociales sobre el tema de la ley, una opinión pública contraria al proyecto de la ley, inoportunidad para dictarla, omisiones intencionadas del legislador que ya escogió una opción política, y los límites de la analogía.


Los partidarios de la posición restrictiva consideran que la omisión violatoria de la Constitución debe concretarse a la falta de la promulgación de la ley por parte del Poder Legislativo, obligado por mandato expreso. Su origen y justificación la vinculan al surgimiento del Estado Social de Derecho, cuyas constituciones consagran los derechos económicos, sociales y culturales.

Existen tres sistemas de control de la omisión inconstitucional: el judicial, el administrativo y el legislativo. Por claridad, es conveniente advertir que son sistemas de control del Poder Judicial, la Administración (principalmente el Poder Ejecutivo como gran administrador) y el Poder Legislativo por omisiones inconstitu-cionales. Estos tres sistemas son seguidos por nuestro ordena-miento constitucional y jurídico. Por tal razón, trataremos brevemente de cada uno de ellos.

A. EL SISTEMA JUDICIAL

Tanto la Constitución244 como la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre245 y la Convención Americana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos246, ambos con rango constitucional, garantizan un proceso o juzgamiento sin dilaciones. Para tal efecto, la Constitución,247 los Códigos y las leyes procesales establecen los plazos dentro de los cuales deben dictarse las sentencias.

Las personas tienen derecho a un juicio sin dilaciones indebidas. Es un derecho que se aplica a todo proceso. La retardación de justicia es uno de los males que ataca con mayor fuerza la administración de justicia en muchos países y es difícil de combatir.248

244 Art. 34 inc. 2 de la Constitución. 245 Art. XXV. 246 Art. 8. 247 Art. 34 inc. 8 de la Constitución. 248 En Nicaragua se calculaba en 2003 que existían 156,000 casos pendientes que deben

resolverse de acuerdo con el derogado Código de Instrucción Criminal, y en lo civil se presentaba una morosidad no menor de 200,000 casos por resolver en forma definitiva.


Son muchos los factores que contribuyen a la retardación de justicia: el juicio escrito, las crisis procesales (excepciones dilatorias, incidentes de previo pronunciamiento, etc.), pocos jueces y muchos litigios, lentitud de los jueces, falta de organización, falta de comodidad para trabajar, procedimientos complicados, y las instancias y recursos, entre otros.

Se recomienda el juicio oral por su rapidez, inmediación y otras ventajas para superar la lentitud. No obstante, es caro y en nuestro país nunca se había regulado, por lo que no tenemos experiencia en su manejo. El juicio oral está en prueba con el reciente Código Procesal Penal.

La mora judicial al no fallar en el tiempo señalado por la ley o atrasar el juicio, conlleva una violación de la Constitución por omisión.

El art. 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que la sentencia definitiva debe dictarse dentro de treinta días de encontrarse el proceso en estado de fallo, salvo los casos en que las leyes señalen otro plazo menor. Las sanciones que se impondrían a los jueces y tribunales son las siguientes: la primera vez es una amonestación; la segunda, la suspensión de un año sin goce de salario; por tercera vez, la destitución. Este artículo está reglamentado y se establece un juicio sumario para conocer de las sanciones, que son impuestas por el superior jerárquico, sin perjuicio de las responsabilidades civiles en que pueden incurrir los judiciales omisos.

Además, las partes pueden interponer el recurso de retardación de justicia, regulado en los arts. 2103 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Es preciso advertir que dentro de los juicios es posible declarar la inconstitucionalidad por omisión legislativa en cualquier instancia, y en casación con fundamento en la causal primera de fondo, específica para la violación de la Constitución.

La Procuraduría de Derechos Humanos también tiene una potestad de control de la retardación de justicia. No son pocas las quejas que ha presentado contra los jueces y contra la misma Corte Suprema de Justicia.


B. EL SISTEMA ADMINISTRATIVO

En el art. 188 de la Constitución se consagra el amparo en contra de toda disposición, acto o regulación, y, en general, en contra de toda acción u omisión de cualquier funcionario autoridad o agente de los mismos que viole o trate de violar los derechos y garantías consagrados en la Constitución.

Éste es un recurso extraordinario que se interpone ante la Sala de lo Civil del Tribunal de Apelaciones correspondiente, pero se falla por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

Afecta a todos los poderes, siempre que no se refiera a leyes, sentencias judiciales o materia electoral.

Se puede, por ejemplo, recurrir de amparo porque la autoridad correspondiente no le otorga un pasaporte o licencia a una persona; recurrir de amparo para obligar a la Asamblea Nacional a nombrar a los magistrados de la Corte Suprema cuando no lo hicieren en tiempo (los que debían ser nombrados en 2002 esperaron casi un año). La sentencia, de acuerdo con el citado art. 46, obligaría a la Asamblea Legislativa a nombrarlos.

La Asamblea Legislativa también nombra a otros funcionarios, y en tales casos también cabe el amparo por omisión. En todos los casos, establezca o no plazo la Constitución para el nombramiento de un funcionario, y cuando no se haya hecho el nombramiento, cabe el recurso de amparo.

También se puede interponer el habeas corpus para salir de la cárcel por detención ilegal; lo mismo que hacer uso del habeas data sirviéndose del amparo para ser eliminado del archivo de la Policía porque no ha cometido delito.

Se puede hacer uso del amparo para emplazar al Presidente, con el fin de que en el plazo no mayor de sesenta días, que le otorga el art. 150 inc. 10 de la Constitución, reglamente la ley. Si el Ejecutivo no la reglamenta en ese plazo, hará la reglamentación la Asamblea Legislativa de acuerdo con el art. 141, párr. 9 de la Constitución. En este último caso no señala plazo para su aprobación, pero por analogía debe entenderse que debe hacerlo dentro de otros sesenta


días. Si el Legislativo no lo hace, se puede recurrir por omisión inconstitucional haciendo uso del amparo.

Por omisión se pueden violar los derechos constitucionales, para lo cual la ley otorga los mencionados recursos contra la autoridad violadora. C. EL SISTEMA LEGISLATIVO

En la Ciencia Constitucional clásica no existía preocupación por el fenómeno de la inconstitucionalidad por omisión de las leyes. La Constitución tenía un valor programático, sus normas no tenían carácter jurídico, y se aplicaban cuando el legislador decidía por cuestiones de oportunidad y de conveniencia desarrollarlas.

Este criterio ha cambiado, la Constitución es una norma jurídica obligatoria para el Estado y los particulares, la cual debe cumplirse ante las acciones y omisiones que la violen. La Constitución debe adecuarse a los tiempos a través de la interpretación y las leyes que dicte el Poder Legislativo, particularmente sobre los derechos humanos en sus tres generaciones.

El Estado Social de Derecho le ha dado mucho impulso a esta institución, sobre la base de los derechos culturales, económicos y sociales. La omisión del Estado, incluyendo la legislativa, es el peor enemigo de estos derechos. Por tal razón, en este tipo de Estado se acepta la violación constitucional por omisión.

El primer antecedente constitucional lo encontramos en los países tras la Cortina de Hierro. El art. 377 de la Constitución de la ex Yugoslavia expresa: “Si el Tribunal de Garantías Constitu-cionales de Yugoslavia constatare que un órgano competente no hubiere dictado las normas necesarias para la ejecución de las disposiciones de esta Constitución, de las leyes federales y de otras prescripciones y actos generales, estando obligado a dictarlas, dará conocimiento de ello a la Asamblea de la República Socialista Federativa de Yugoslavia”.

La labor del Tribunal de Garantías Constitucionales era, pues, de carácter informativo y de recomendación sin fuerza coactiva,


pero la disposición es amplia en cuanto a la ejecución de la Constitución, leyes y prescripciones y a las autoridades que abarca.

Después la figura se regula en Portugal y pasa a otros países como veremos más adelante.

4. IMPORTANCIA DE LA INSTITUCIÓN

La Constitución es la ley superior del ordenamiento jurídico, y debe cumplirse por todos los poderes y órganos estatales y por los particulares.

Se puede incumplir (violar) por acciones u omisiones que, lógicamente, serían inconstitucionales. En nuestros países no son pocas las violaciones por omisión, pues los gobiernos generalmente callan y entran a la inacción ante los problemas económicos, políticos, jurídicos y sociales.

Para que el cumplimiento de la Constitución sea completo y no existan burlas en contra de ella, es preciso aplicar los recursos o juicios existentes o crear los adecuados para defender la Constitución contra las violaciones por omisión.

Ya hemos visto que a través del amparo y en los juicios comunes existe un control por omisión. Pero nuestro sistema no fue formulado para controlar la omisión de las leyes, por el respeto a la teoría de la división de poderes.

La justicia constitucional nicaragüense tiene cuatro retos fundamentales: regular la acción de inconstitucionalidad por omisión de leyes, reglamentar el habeas data, reglamentar los conflictos de competencia y constitucionalidad entre los poderes del Estado y poner a funcionar la causal primera de la casación civil en el fondo, que autoriza recurrir por violación directa o indirecta de la Constitución.

5. REQUISITOS DE PROCEDENCIA

Tres son los requisitos que se exigen para que proceda al recurso de inconstitucionalidad por omisión: a) Que la norma constitu-cional exija la aprobación de la ley y no la deje a discreción del legislador. b) Que exista mora de la Asamblea Legislativa porque se


venció el plazo establecido en la Constitución o que haya transcurrido un tiempo prudencial que amerite declarar la mora. c) Legitimación activa del recurrente.

A. PRIMER REQUISITO

En el sistema democrático, el Poder Legislativo es el encargado de dictar, reformar y derogar las leyes, de acuerdo con los criterios de conveniencia y oportunidad. En otras palabras, la conveniencia, la oportunidad, su eficacia económica o social son cuestiones políticas de la exclusiva apreciación de la Asamblea Legislativa y no justiciables, están fuera de la jurisdicción constitucional.

Por otra parte, la Asamblea Nacional no es una máquina permanente de hacer leyes, lo cual nos llevaría a un sistema legal inflacionario que provocaría graves males: complicación y atraso en la administración de justicia, la seguridad jurídica se afecta porque muchas veces no se sabe cuáles son las leyes vigentes, es difícil para el pueblo saber a que atenerse en materia legal, la libertad se deteriora porque las leyes en alguna forma limitan la libertad;249 igualmente, es posible que no existan los recursos económicos para la aplicación eficaz de la ley, etc.

Sin embargo, esta libertad de la Asamblea Legislativa está limitada por los mandatos constitucionales. En el Estado Constitucional, principalmente en el Constitucional de Derecho Social, no se puede permitir que la Constitución no se desarrolle y cumpla con sus fines, valores y principios. La Constitución es una norma que debe cumplirse, que el legislador debe desarrollar. Esa es la voluntad del Constituyente. Es obligación del legislador mantener una legislación clara, actualizada y suficiente, aunque no inflacionaria.

El legislador está obligado a desarrollar los mandatos constitucionales que por su propia naturaleza lo requieran, pero no todos de manera inmediata o en el corto plazo, salvo que la Constitución le exija expresamente que dicte una ley y no deje a su

249 Se ha dicho, con razón, que las dictaduras se distinguen porque en ellas todas las

actividades de las personas son objeto de leyes, hasta en los detalles más insignificantes. Nuestro sistema jurídico es inflacionario.


discreción. Debemos advertir que si el mandato constitucional contiene un derecho ejercitable inmediatamente, sin necesidad de regulación por ley ordinaria, no estamos en presencia de la inconstitucio-nalidad por omisión. La norma constitucional que da lugar a la inconstitucionalidad por omisión es la que requiere la intervención del legislador para lograr su eficacia, intervención que es obligatoria y que se traduce en la aprobación de la ley. B. SEGUNDO REQUISITO

La mora legislativa, o sea, el surgimiento de la obligación de iniciar el procedimiento de la ley que exige el mandato constitucional, comienza a operar de la manera siguiente:

a) Si se ha establecido plazo en la cláusula constitucional que obliga al legislador a dictar la ley dentro de dicho plazo, la mora inicia con el simple vencimiento del plazo, sin ningún requerimiento previo a la Asamblea Legislativa. Si el plazo es para que inicie el procedimiento legislativo, también el simple vencimiento del plazo hace las veces de requerimiento al Legislativo para que lo inicie y apruebe la ley. No es común señalar constitucionalmente un plazo para que se apruebe la ley.

Existen algunos ejemplos en el Derecho comparado: El art. 117.1 de la Constitución de Alemania, el art. 22 de la Constitución de la provincia de Río Negro (Argentina), que señala varios plazos para que el legislador adopte ciertas normas, el art. 39 de la Constitución federal argentina que ordenaba aprobar la normativa reglamentaria de la iniciativa popular de leyes dentro de los dieciocho meses de entrada en vigor la reforma de 1994 de la Constitución.250

250 La reforma constitucional de 1995 en una de sus disposiciones transitorias disponía que

el Presidente de la República debía enviar, en un plazo no mayor de noventa días de que hubieran entrado en vigencia las reformas, la Ley de Organización, Competencia y Procedimientos Estatales, a la Asamblea Legislativa para su aprobación. El plazo para el Presidente era expreso y perentorio, y debemos entender por la premura del caso, que la Asamblea Legislativa al recibir dicha ley ya estaba obligada a iniciar el procedimiento de aprobación y concluirlo lo antes posible. Sin embargo, se promulgó el 27 de mayo de 1998, y se publicó en La Gaceta No. 102 del 3 de junio de 1998.


b) Si no existe plazo para aprobar o principiar la ley, debe transcurrir un plazo prudencial251 para que entre en mora el Legislativo, de acuerdo con las circunstancias y exigencias del momento. El destacado constitucionalista español José Julio Fernández Rodríguez opina que la inactividad legislativa debe ser excesivamente prolongada pero admite modulaciones. Expresa: “En segundo lugar, la inactividad debe conectarse a un período excesivamente prolongado. Aquí se encuentra la gran relatividad de la institución y la necesidad de un proceder casuístico que analice individualmente las circunstancias de cada supuesto, lo cual puede traducirse en diferentes posiciones en función del caso, aunque en apariencia haya similitud desde el punto de vista técnico. “Durante un tiempo excesivamente largo” es una expresión que permite modulaciones, que puede entenderse como un tiempo irrazonablemente largo y que, a priori, carece de concreción, por lo que queda en manos del órgano competente determinar si ha transcurrido o no este tiempo teniendo presente las diversas circunstancias que existan, circunstancias de variada naturaleza.”252

Si la ley se encuentra en trámites y ha transcurrido el tiempo prudencial y existe el momento oportuno para aprobarla, procede el recurso por omisión inconstitucional. C. TERCER REQUISITO

Están legitimadas activamente por ejercer esta acción todas aquellas personas perjudicadas por la omisión legislativa inconstitucional. Debe ser abierta a los sujetos individuales y colectivos, lo mismo que concederse acción popular. La legitimación pasiva reside en la Asamblea Legislativa, la cual por su inactividad viola la Constitución. Se dirige el recurso contra su Presidente.

251 La mayoría de los autores sostienen que la inconstitucionalidad no se produce

inmediatamente después de promulgada la Constitución, sino después del transcurso de un tiempo reprochable al legislador.

252 “Aproximación al Concepto de Inconstitucionalidad por Omisión”. En Busca de las Normas Ausentes. Obra colectiva dirigida por Miguel Carbonell. UNAM. México. 2003, pág. 33.


6. OMISIÓN TOTAL Y OMISIÓN PARCIAL

La omisión constitucional puede ser total (absoluta) o parcial (relativa)253. Es total cuando no se aprueba la ley que debe desarrollar la cláusula constitucional. Es parcial cuando se aprueba la ley, pero se omiten algunos aspectos, instituciones, casos o situaciones. Ejemplos de leyes que faltan en forma absoluta: proyecto de ley que impida que los medios de comunicación social sean sometidos a intereses extranjeros o al monopolio económico de algún grupo,254 proyecto de ley que regule la unión de hecho de la pareja255. Ejemplos de omisiones parciales: falta de la regulación de la participación popular en la organización de los tribunales que administran justicia256 en la Ley Orgánica del Poder Judicial, falta de regulación del habeas data en la Ley de Amparo.

La omisión parcial o relativa también puede darse cuando se otorga un derecho, pero se omite a ciertos grupos que deben gozar del mismo,257 violándose el derecho de igualdad.

7. OMISIONES QUE AFECTAN LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS QUE NO LOS AFECTAN

Esta distinción tiene su origen en el diferente contenido de las

normas constitucionales, las cuales fundamentalmente organizan el Estado y consagran los derechos humanos. De aquí la distinción entre las partes orgánica y dogmática de la Constitución.

La distinción tiene como finalidad destacar la importancia que debe dársele a los derechos humanos y el papel activo que deben jugar los jueces y tribunales de la jurisdicción constitucional y todos

253 La distinción entre omisión absoluta y relativa (la que vulnera el principio de igualdad)

tiene su origen en un artículo que Wessel, jurista alemán y magistrado del Tribunal Constitucional, publicó sobre el amparo. Esta distinción ha sido atacada por varios autores, pero defendida por Fernández Rodríguez por ser útil. Además, le concede autonomía a la relativa. (Cfr. “Aproximación al Concepto de Inconstitucionalidad por Omisión”. En Busca de las Normas Ausentes. Ob. cit, pág. 59).

254 Art. 68 inc. 3 de la Constitución. 255 Art. 72 de la Constitución. 256 Art. 166 de la Constitución. 257 La doctrina y la jurisprudencia contemplan muchos casos de este tipo de omisión.


los aplicadores de la Constitución en su defensa, aun en el caso de vacíos y omisiones.

Sin los derechos humanos y el cumplimiento de los mismos no existe democracia. No debemos olvidar que el estudio e interpretación de los mismos es una especialidad muy importante.

8. OMISIÓN FORMAL Y OMISIÓN MATERIAL

Según Fernández Rodríguez, existe otra distinción entre omisión formal y material, vinculada con la distinción entre la omisión absoluta y la relativa. La omisión absoluta formal se produce cuando el legislador adopta una inactividad total o parcial ante disposiciones que necesitan regulación. Agrega que las omisiones absolutas o totales son formales; en cambio, en las omisiones parciales es necesario distinguir: las que violan el principio de igualdad, que son de carácter material, y las que desarrollan en forma incompleta una norma constitucional, que son formales.258

9. LOS DERECHOS SOCIALES Y LA OMISIÓN

Los derechos en el Estado Constitucional burgués fueron consagrados junto con sus garantías para asegurar su cumplimiento. Entre otras garantías, estableció las siguientes: un Estado mínimo, abstencionista, los recursos de habeas corpus, el amparo, la inconstitucionalidad de la ley, el libre mercado para el juego de la libertad de empresa, del comercio y el ejercicio del derecho de propiedad.

Posteriormente, en el Estado Social de Derecho se incorporaron a la Constitución los derechos sociales de la segunda y tercera generaciones, pero los instrumentos legales para defenderlos del Estado burgués no eran adecuados para ello y no se establecieron otros. Pero este nuevo tipo de Estado es grande, poderoso, intervencionista. El Estado y su Constitución promueven el

258 “Aproximación al Concepto de Inconstitucionalidad por Omisión”. En Busca de las

Normas Ausentes. Ob. Cit., pág. 60.


desarrollo y aplicación de derechos humanos. Pero actualmente están en crisis.259

Este vacío de garantías se vuelve evidente en la justicia constitucional, que ha hecho grandes esfuerzos para el desarrollo económico, cultural y político de la sociedad, provocando en muchos casos verdaderas revoluciones en materia social. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza jurídica de los derechos prestacionales, a saber:

a) Algunos autores como Burdeau, le niegan fortaleza jurídica y los conciben como pretensiones frente a la sociedad para exigirle al Estado prestaciones a fin de desarrollar la personalidad.

b) Otros los consideran como derechos cívicos exigibles al Estado, el cual tiene que realizar acciones positivas frente a ellos.

c) Los derechos prestacionales se derivan del Estado Social de Derecho. Forman parte de su propia estructura y finalidad para hacer una sociedad más justa con base en la promoción de la igualdad real. En consecuencia, son verdaderos derechos y principios constitucionales.

d) Son normas programáticas que tienen cumplimiento cuando el Estado tiene recursos y el legislador las desarrolla, por lo que no pueden ser exigidos por el recurso de amparo. No son derechos subjetivos porque no son tutelados judicialmente. Son directrices de las que no puede desviarse el legislador, pero no tienen efectos jurídicos concretos en el supuesto de que no sean cumplidos.

259 Gregorio Peces-Barba Martínez señala cuatro generaciones de los derechos humanos:

los de la primera generación son los individuales y civiles, generales y universales, son los derechos del hombre; los de la segunda generación son los derechos políticos, en un principio limitados y ahora extendidos a todos los ciudadanos; los de la tercera generación son los económicos, sociales y culturales; los de la cuarta generación son los derechos de la mujer, de los ancianos, de los minusválidos y de los consumidores. Los destinatarios de los derechos individuales y políticos son todas las personas, los destinatarios de los derechos económicos, sociales y culturales son los que carecen de medios para ejercerlos y no los ricos que sí tienen, por lo que sería desvirtuar estos derechos concediendo, por ejemplo, salud y enseñanza gratuita a los que tienen posibilidades de satisfacer estas necesidades, junto con los pobres, de lo cual depende el porvenir del Estado Social. Los derechos de la cuarta generación deben atribuirse a los grupos señalados, no son derechos de todos. (Derechos Sociales y Positivismo Jurídico. Dykinson. Madrid. 1999, pág. 61 y sigts).


e) Son verdaderas normas jurídicas que obligan al Estado a realizar las acciones necesarias para que sean desarrolladas, sirven como criterios de interpretación de la Constitución y las leyes ordinarias, pueden ser atendidas judicialmente en algunos casos concretos, obligan al legislador, pero éste tiene amplia libertad para las configuraciones sin desnaturalizarlas.

Los derechos sociales son verdaderos derechos justiciables, pero con ciertas limitaciones sustantivas y de la justicia constitucional, los cuales tienen que ser fortalecidos con procedimientos específicos o generales de defensa de los derechos humanos, a los cuales pertenecen.260

Expresa el constitucionalista Javier Tajadura Tejada: “El profesor Carlos de Cabo, uno de los más cualificados estudiosos del Estado Social, y de su crisis, recordaba hace años en una obra ya clásica, cómo “el Estado Social no produce una estructura institucional garantista de los derechos sociales a la manera como el Estado liberal la construyó para los derechos individuales”. “El hecho, continuaba el Catedrático de la Universidad Complutense, es jurídicamente inatacable, pero no se hace sin coste de legitimación y de erosión de credibilidad y del sentimiento constitucional”. Esas insuficiencias de la estructura institucional garantista del Estado constitucional son manifiestas y notorias en el ámbito de la justicia constitucional, instituto con el que el Estado constitucional alcanza su consolidación definitiva.

260 Víctor Abramovich y Chistian Curtis son grandes defensores de la exigibilidad de los

derechos sociales frente a la tesis aceptada por un buen sector doctrinal de que no son propiamente derechos, porque su satisfacción consiste en un hacer y no en un no hacer y, por lo tanto, no son formalizables ni universables. No son actos sancionables y anulables, sino omisiones que no resultan sancionables ni justiciables. Pero observan que tanto los derechos clásicos como los sociales imponen prohibiciones y obligaciones, por lo que estos derechos y los derechos de libertad clásica no se diferencian en su estructura. Son sancionables y justiciables, por ejemplo, las violaciones al medio ambiente, la salud, etc., y las omisiones y falta de prestaciones, cuya efectividad es posible garantizar judicialmente en buena parte de los casos. Es un estudio completo sobre las formas de lograr el cumplimiento de estos derechos. (Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles. Editorial Trota. Madrid, España. 2002).


La justicia constitucional fue concebida para coronar con éxito el grandioso y armónico edificio del Estado Constitucional liberal. Cuando sobre las ruinas de éste, tras la Segunda Guerra Mundial, fueron erigidos los Estados sociales contemporáneos, las Constituciones introdujeron sin cambios el modelo de justicia constitucional del Estado constitucional clásico.”261 Los derechos sociales, pues, determinan el tipo y fines del Estado. El Estado burgués y el social representan la lucha entre la libertad y la igualdad, analizada en la Filosofía del Derecho, la Economía y la Ciencia Constitucional. Debe existir un equilibrio entre la libertad y la igualdad, sin que una destruya a la otra.

Los economistas vinculan los derechos al mercado. Algunos ven al mercado como productor de muchas injusticias, otros como fuente de libertad, responsabilidad individual, de progreso y de moralidad sin envidia.

Para el economista español Carlos Rodríguez Braun,262 defensor de la libertad del mercado, las libertades clásicas, como la religiosa o de opinión o de prensa, tienen en común las características siguientes: son iguales para todos; su ejercicio no requiere la usurpación de la libertad de ningún otro individuo; la acción del Estado es contenida porque esas libertades requieren que no intervenga, lo cual armoniza con los principios liberales de limitación del poder, respeto a los derechos y las libertades y la no discriminación.

Si una persona recibe vivienda y educación sin pagarlo o pagando menos se invierten las tres libertades clásicas: el derecho no es igual para todos; para el disfrute de esos derechos hay que obligar a otros para que paguen por el beneficiario, lo que quebranta el derecho de propiedad; el poder del Estado crece porque tales derechos exigen que intervenga coaccionando a los ciudadanos para obtener los ingresos necesarios, todo lo cual contradice los principios fundamentales del liberalismo; el poder ya no es limitado; los derechos y libertades individuales están

261 “La Inconstitucionalidad por Omisión y los Derechos Sociales”. En Busca de las Normas

Ausentes. O.b. cit., págs. 287 y 288 262 Estado Contra Mercado. Editorial Taurus. Madrid, 2000, págs. 67, 68, 69 y 70.


condicionados a la satisfacción de esos nuevos derechos; el Estado está obligado a discriminar entre las personas tanto para recaudar impuestos como para brindar prestaciones.

El recurso de inconstitucionalidad por omisión es un instrumento útil para promover y aplicar los derechos sociales, huérfanos de defensas legales en la justicia constitucional, pero ya se ha logrado un avance en el Derecho positivo y la jurisprudencia.

Luigi Ferrajoli estima que la omisión es la forma más frecuente en que se viola un derecho social, y niega que las garantías frente a la omisión sean necesariamente menos eficaces que las previstas para una comisión (en la que generalmente se viola un derecho de libertad). La tesis podría invertirse, porque la violación de libertad, o peor aún, del derecho a la vida, puede ser sancionada pero no anulada, en cambio, la violación por incumplimiento de un derecho social, puede ser reparada por la ejecución, aun tardía, por lo que las garantías jurisdiccionales de un derecho social pueden ser más efectivas que las de un derecho de libertad.263

10. PROCEDIMIENTO PARA CONOCER LA OMISIÓN Y ÓRGANO COMPETENTE

En las constituciones debe consagrarse la acción de inconsti-

tucionalidad por omisión y remitir a la ley correspondiente su regulación, en nuestro caso en la Ley de Amparo, de rango constitucional, que regula la jurisdicción constitucional con los artículos 4 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y el Código de Procedimiento Civil en la causal primera de la casación en el fondo y el art. 194 del mismo.

El órgano estatal debe ser el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, la Sala de lo Constitucional de dicha Corte o un Tribunal Constitucional.

263 Prólogo a la obra de Victor ABRAMOVICH y Chistian CURTIS. Los Derechos Sociales como

Derechos Exigibles. Ob. cit, pág. 11.


Se deben usar, a falta de esta regulación expresa, otros procesos constitucionales como el amparo, los recursos innominados, las sentencias aditivas, normativas y apelativas, etc. para corregir la inconstitucionalidad por omisión.

11. SISTEMAS QUE CONTEMPLAN EXPRESAMENTE LA INSTITUCIÓN

Como ya hemos expresado, la inconstitucionalidad por omisión

comienza a incorporarse a algunas constituciones en el último cuarto del siglo XX, a pesar de la oposición de cierto sector de la doctrina.

El movimiento inicia en Yugoslavia, pasa a Portugal y Hungría y luego a Latinoamérica. En Europa no es recogido por otra Constitución.

Expresa José Julio Fernández Rodríguez: “Reconocimiento positivo expreso de esta competencia lo hallamos en Portugal y en Hungría. En Portugal se concibe la omisión inconstitucional de una manera amplia: inaplicación de los artículos no directamente exigibles de la Carta Magna por la ausencia de la legislación que les dote de aplicabilidad. En Hungría se ve como el incumplimiento, por parte del legislador, de sus obligaciones legislativas derivadas de una norma jurídica, lo cual también le otorga unas dimensiones amplias. La introducción de esta figura vía jurisprudencia se ha producido en otros ordenamientos, como en Alemania e Italia, aunque en otros lugares el órgano de justicia constitucional ha tenido que enfrentarse expresamente a la misma en alguna ocasión (Andorra, Bélgica, Rumanía). No hay que olvidar que los problemas que genera una omisión parcial que infringe el principio de igualdad pueden ser, hasta cierto punto, habituales.”264

264 La Justicia Constitucional Europea ante el Siglo XXI. Ob. cit., pág. 77.


12. SISTEMAS QUE NO CONTEMPLAN LA INSTITUCIÓN

Existen algunos países que no contemplan la inconstitu-cionalidad por omisión, y la jurisprudencia y la doctrina se niegan a aplicarla o simplemente la ignoran o apartan265.

Son varios los argumentos que se pueden esgrimir, entre otros, los siguientes: no existe una disposición expresa en el ordenamiento jurídico para que funcione; la justicia constitucional hace de legislador negativo y no positivo; viola la libre conformación de la ley por parte del Legislativo, afectando la división de poderes.266

No obstante existen, entre otros, contundentes argumentos para aceptar la inconstitucionalidad por omisión en estos sistemas: el hecho de que no se contemple expresamente, no es un silencio que implique negación, vacío que se puede llenar con otros procedimientos constitucionales por analogía (el amparo, los recursos innominados, etc.) o las sentencias normativas, aditivas y apelativas; la Constitución es la ley superior que quedaría parcialmente garantizada por la jurisdicción constitucional, sí sólo funciona contra la ley y no contra su omisión, lo que sería grave en relación con los derechos humanos; la Constitución en la actualidad es transformadora de las realidades políticas, sociales, económicas y culturales, es un medio para desarrollar los derechos sociales.

Es conveniente ubicarse dentro de este tema y expresar que la jurisdicción constitucional tiene tres funciones:

a) La función meramente interpretativa de la Constitución. b) La función creativa del Derecho, convirtiéndose en legislador

negativo y positivo, lo cual se manifiesta en la forma siguiente: i) La

265 Según Edgardo Molina Mola, constitucionalista panameño, el control de las omisiones

legislativas no es aceptado en Panamá, pues sólo puede tener lugar contra una norma o proyecto ya vigente, pero no por omisión de las funciones legislativas, porque es requisito que la norma exista o esté en procedimiento de convertirse en ley o en una reforma constitucional. La Jurisdicción Constitucional en Panamá. Panamá, 2002, pág. 362.

266 Cfr. José Julio Fernández Rodríguez. Estudia con amplitud los argumentos a favor y en contra del instituto y las consecuencias de aceptarlo o rechazarlo (“La Inconstitucionalidad por Omisión”. Teoría General. Derecho Comparado. El caso español. Civitas. Madrid. 1998, pág. 124 y sigts.).


declaración de la inconstitucionalidad de la ley (legislador negativo). ii) Se le concede iniciativa legislativa y constitucional en algunos países. iii) Interpreta la Constitución de acuerdo con las realidades económicas, políticas y sociales. iv) Conoce del recurso de inconstitucionalidad por omisión. v) Dicta las conocidas sentencias interpretativas, aditivas, sustitutivas, etc., mediante las cuales modifica, agrega e interpreta la norma.

c) Integra y unifica el Derecho.

13. CLASIFICACIÓN DE LOS SISTEMAS POR LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA

Esta clasificación tiene importancia porque de la escogencia de uno u otro sistema puede depender su aceptación o rechazo por la doctrina, la jurisprudencia o el constituyente.

Los efectos de la sentencia determinan las líneas fundamentales de los sistemas de inconstitucionalidad por omisión. Podemos citar los sistemas siguientes:

a) Sistema en el cual la sentencia se limitaría a hacerle una recomendación al legislador para que dicte la ley. Es aceptado porque no pone en riesgo la división de poderes.

b) Sistema en el cual la sentencia ordenaría al legislativo dictar la ley, señalando o no plazo para hacerlo. Es más fuerte que el anterior y se ha considerado como una limitación a la facultad del Legislativo de juzgar el fin, la oportunidad y la conveniencia de la ley, sobre todo en relación con las normas programáticas.

c) Sistema en el cual la sentencia resuelve el caso concreto que provoca la omisión por inconstitucionalidad y recomienda al Legislativo aprobar la ley. Este sistema es el más aceptable y da pie para un entendimiento y proceder armónico entre los poderes Legislativo y Judicial.

d) Sistema en el cual la sentencia aprueba la normativa en forma provisional para regular la norma constitucional, mientras el Legislativo acepta la recomendación de la sentencia y aprueba la ley. Se le critica porque viola la división de poderes.


14. RESPONSABILIDAD POR ACTOS LEGISLATIVOS Y POR LA OMISIÓN

Es conveniente advertir que la aparición de la Constitución

como ley suprema desplaza la soberanía de la ley por la soberanía de la Constitución. La ley ordinaria tiene que ajustarse a este cuerpo de normas. La ley no puede manifestar una voluntad ilimitada (se niega el carácter soberano a la ley). La contradicción entre la ley y la Constitución puede ser solucionada por el Poder Judicial ordinario o por un tribunal constitucional.

La supremacía de la Constitución y el sistema de control de su cumplimiento, y el efecto retroactivo de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las leyes, son instituciones jurídicas que destruyen el principio básico de la irresponsabilidad del Estado por actos legislativos.267

Bajo estas condiciones se ha pensado fundar la responsabilidad en la culpa o ilicitud de la ley: si antes la ley delimitaba lo lícito e ilícito, ahora ella puede ser ilícita al entrar en conflicto con la Constitución. Esta teoría resulta forzada y ofrece graves inconvenientes.

El efecto retroactivo como método para poder reparar o compensar es efectivo, pero tiene sus inconvenientes. Hay que consagrar disposiciones regulatorias que permitan al juez o tribunal excluir ciertas situaciones.

La doctrina sostiene que la responsabilidad por actos legislativos no sólo se da cuando se viola la Constitución, sino también cuando no se viole. En nuestro sistema pueden tener aceptación ambas violaciones.

El tema en general es polémico y hasta las ideologías han intervenido; la izquierda defiende la inmunidad y la derecha la responsabilidad. Los tribunales tienen que proceder con mucha prudencia.

267 Existen otras razones teóricas que ayudan a la destrucción de la irresponsabilidad del

Estado: el legislador deja de ser considerado como órgano de la sociedad y sus actos son de Estado; como consecuencia, el diputado deja de ser representante popular y se convierte en titular inmediato de un órgano estatal; el carácter general de la ley se quiebra en muchos casos.


En nuestro sistema, el art. 139 de la Constitución exime a los diputados de responsabilidad por sus opiniones y votos emitidos en la Asamblea Nacional. Esto los libera de toda responsabilidad civil por los efectos de las leyes que aprueben, pero el Estado sería en todo caso el responsable de acuerdo con el art. 131 de la Constitución. Esta responsabilidad estatal por actos legislativos es de carácter extracontractual, y su prescripción sería la general de diez años, de acuerdo con el art. 905 del Código Civil, pues no se establece un plazo especial. El problema es muy complejo, y es poco probable que los tribunales de justicia se abran a una aceptación amplia de la responsabilidad del Estado por actos legislativos.

También la inconstitucionalidad por omisión produce responsabilidades y es una forma de inducir a no incurrir en ella.

15. DERECHO COMPARADO A. INTRODUCCIÓN

No son muchas las constituciones que consagran la figura de la inconstitucionalidad por omisión. Solamente la contemplan: la de la ex Yugoslavia, la de Argentina (destacándose la provincia de Río Negro), la de Portugal, la de Brasil y la de Venezuela. En Europa solamente la contempla la Constitución de Portugal.

Muchos países de Europa y algunos de Latinoamérica la han introducido a través de su jurisprudencia, como veremos a continuación. En ésta existe una gran riqueza de ingenio, creatividad y avance que vale la pena expresar brevemente.

Sobre la ex Yugoslavia ya expusimos de forma breve su sistema y su carácter de fuente de inspiración. B. PORTUGAL

En Portugal, el art. 279 de la Constitución de 1976 disponía inicialmente que cuando la Constitución resulte incumplida por omisión de las medidas legislativas necesarias para hacer aplicables


las normas constitucionales, el Consejo de la Revolución podía recomendar a los órganos legislativos competentes que las dictaran en un plazo razonable; pero fue reformado, limitando al Tribunal Constitucional a comunicarle al órgano legislativo la existencia de la inconstitucionalidad por omisión. Según parece, el antecedente del sistema de Portugal fue el de Yugoslavia, que consagraba este tipo de violación en el art. 377 de la extinta Constitución de 1974.

El art. 283 de la Constitución regula la acción de inconstitucionalidad. Dice: “ A requerimiento del Presidente de la Republica, del Defensor del Pueblo o, con fundamento en una violación de los derechos de las regiones autónomas o de los presidentes de las asambleas legislativas regionales, el Tribunal Constitucional aprecia y verifica el incumplimiento de la Constitución por omisión de las medidas legislativas necesarias para hacer efectivas las normas constitucionales. En el supuesto de que el Tribunal Constitucional verificase la existencia de inconstitucionalidad por omisión, dará conocimiento al órgano legislativo competente”.

De la disposición transcrita se deduce que la legitimación para entablar la acción le corresponde al Presidente de la República, al Defensor del Pueblo, y cuando se violan los derechos de las regiones autónomas al Presidente de la Asamblea Legislativa regional; el órgano competente para conocer es el Tribunal Constitucional, y el destinatario de la orden es el legislador, el cual recibe la comunicación de la inconstitucionalidad por omisión, lo que implica una recomendación de que los legisladores realicen los actos legislativos omitidos que impiden la realización de la norma constitucional. C. ARGENTINA

Es importante señalar que la inconstitucionalidad por omisión cuenta con tradición en Argentina. Su jurisprudencia en un principio fue negativa, pero a partir de los casos Siri y Kot, las omisiones normativas fueron llenadas por la jurisprudencia.


La Constitución de la provincia de Río Negro del 3 de junio de 1988, establece una acción por el incumplimiento en el dictado de una norma que impone un deber concreto al Estado Provincial o a los municipios. Se tramita ante el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste declara procedente la acción, fija un plazo para que se subsane la omisión. Si no se subsana la omisión, el tribunal integra el orden normativo resolviendo el caso con efecto limitado al mismo, y de no ser posible esta resolución determinará el monto del resarcimiento a cargo del Estado conforme al perjuicio indemnizable que se acredite.

Por sentencia del 20 de noviembre de 1996, el Tribunal Superior de Justicia de Río Negro le fijó un plazo a la legislatura provincial para que dictara la ley reglamentaria del derecho de revocatoria popular de leyes, reconocido en los arts. 2 y 149 de la Constitución Provincial.

Posteriormente, en la reforma de 1994 del art. 43 de la Constitución Nacional se consagra la inconstitucionalidad por omisión a través del amparo. Así lo señalan Humberto Quiroga Lavié, Miguel Ángel Benedetti y María de las Nieves Cenicacelaya al expresar: “Un importante aporte de la reforma constitucional de 1994 es la inclusión en el nuevo artículo 43, párrafo 1º in fine de la posibilidad de que en el trámite del amparo el juez declare la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto “u omisión lesiva”. De esta forma, la vía judicial por excelencia para poner en funcionamiento el control de la inconstitucionalidad por omisión en la Argentina, es el amparo como género de tutela en cualquiera de sus especies (amparo propiamente dicho, habeas data, habeas corpus, acción declarativa de certeza, todos estudiados en contralor de constitucionalidad).”268

Para Bidart Campos una interpretación razonable del art. 43 encuentra sustento para que por medio de la acción de amparo se ataque la inconstitucionalidad de la norma en la que se funda la omisión.269

268 Derecho Constitucional Argentino. Rubinzal-Culzone Editores. Argentina. 2001. TI,

pág. 564. 269 Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino. La Reforma Constitucional de

1994. Ediar, Argentina. 1995. T. IV, pág. 315.


El art. 43 de la Constitución dispone: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidas por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”.

La legitimación activa que contempla este artículo es amplia, pues se le concede a “toda persona”, pero sólo a la perjudicada, pues no es una acción popular. En relación con los intereses colectivos la extiende al Defensor del Pueblo y las asociaciones que se dedican a promover tales fines. D. VENEZUELA

La Constitución venezolana de 1999 en su art. 236 establece el control constitucional de las leyes por omisión, del cual conoce la Sala Constitucional. Dispone: “Artículo 336. 1. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia... 7. Declarar la inconstitucionalidad del Poder Legislativo, municipal, estadal o nacional, cuando haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de la Constitución o las haya dictado en forma incompleta, y establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su corrección”.

La disposición trascrita tiene el alcance siguiente: a) Contempla tanto la omisión total como la parcial. b) Se refiere a la inconstitucionalidad omisiva de la potestad normativa del poder municipal, estadal o nacional. c) Las normas deben ser indispensables para garantizar el cumplimiento de la Constitución. d) La Sala Constitucional del Tribunal de Justicia es la competente para conocer de esta acción. e) La Sala Constitucional puede establecer un plazo para que se dicte la normativa. f) La Sala también tienen la facultad de establecer los lineamientos para corregir la omisión si esto fuere necesario.


En la Exposición de Motivos se expresa el propósito de la institución: “por falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que impida su eficaz aplicación.”

E. BRASIL

La Constitución del Brasil de 1988 contempla, en los arts. 5-LXXI y 103-2 la inconstitucionalidad por omisión que provenga de los tres poderes.

El citado art. 103-2 le otorga legitimidad para entablar la acción de inconstitucionalidad por omisión al Presidente de la República, a la Mesa del Senado Federal, a la Mesa de la Cámara de Diputados y a la Mesa de la Asamblea Legislativa, al Gobernador estatal, al Procurador General de la República, al Consejo Federal de la Orden de Abogados del Brasil, a los partidos políticos con representación parlamentaria nacional, a las confederaciones sindicales y a las entidades de clase con alcance nacional. Es una acción abstracta, directa y a posteriori.

En el párrafo segundo se señala el efecto de la sentencia, dice: “Declarada la inconstitucionalidad por omisión de una medida para tornar efectiva la norma constitucional, se dará conocimiento al poder competente para la adopción de las medidas necesarias, y tratándose de un órgano administrativo, para que lo haga en treinta días”.

En la Constitución del Brasil270 existe el mandato de injuncao que consiste en la orden judicial de cumplimiento de un derecho violado ante la ausencia de norma, para así impedir su violación pero, a diferencia de la inconstitucionalidad por omisión, no pretende la creación de normas que la Constitución requiere para su realización y cumplimiento. Las constituciones estatales de Río Grande do Sul, de Río de Janeiro y de Santa Catarina prevén la inconstitucionalidad por omisión, ajustándose así a la Constitución Federal.

270 Arts. 5. LXXI; 102.18); 11 a); 105. I. h) y 121 párrafo 4º.


F. COSTA RICA

El art. 10 de la Constitución contempla esta figura y la desarrolla la Ley de Jurisdicción Constitucional de Costa Rica.

Se contempla la inconstitucionalidad de la ley por omisión en el art. 73, el cual en sus partes pertinentes dice: “a) Contra las leyes y otras disposiciones generales, incluso las originadas en actos de sujetos privados, que infrinjan, por acción u omisión, alguna norma o principio constitucional. b) Contra los actos subjetivos de las autoridades públicas cuando infrinjan, por acción u omisión, alguna norma o principio constitucional, si no fueren susceptibles de los recursos de habeas corpus o de amparo... f) Contra la inercia, las omisiones y las abstenciones de las autoridades públicas”.

En el sistema costarricense procede la acción por omisión absoluta y relativa de las leyes y por omisiones de la administración. Las omisiones de la administración pueden ser atacados por la acción de inconstitucionalidad por omisión o por el amparo.

La Sala de lo Constitucional es la que conoce de estas acciones, de acuerdo con el artículo constitucional citado.

La doctrina y la jurisprudencia han respaldado esta institución.271 G. MÉXICO

En México, el juicio de amparo no cubre la omisión legislativa, sólo la de índole administrativa.

Pero en tres estados se contempla la omisión normativa:

271 Para profundizar el tema véanse: Rubén Hernández Valle. Derecho Procesal

Constitucional. Editorial Juricentro. San José. Costa Rica. 1995, pág. 34 y sigts. Magda Inés Rojas. Control de Constitucionalidad por Omisión. Revista de Derecho Constitucional. San José, Costa Rica. Núm. 2. Mayo – Agosto, 1991, pág. 9 y sigts. Silva Patiño Cruz y Víctor Orozco Solano. La Inconstitucionalidad por Omisión. Investigaciones Jurídicas, S. A. San José Costa, Rica, 2004.


a) Veracruz

Se encuentra establecida en el art. 65 de la Constitución del Estado de Veracruz. La acción se interpone ante el Pleno del Tribunal Superior de Justicia y están legitimados el Gobernador del Estado o por lo menos una tercera parte de los ayuntamientos del Estado.

Cuando el tribunal declara con lugar la acción por omisión legislativa, el Congreso del Estado tiene como plazo dos períodos de sesiones ordinarias para aprobar la ley o decreto.

Si se vence dicho plazo sin que se apruebe la ley o decreto, el propio tribunal deberá decretar las bases a las que deben sujetarse las autoridades hasta que se apruebe la ley o decreto. El tribunal ordena llenar el vacío al Congreso del Estado, y si no lo llena hará de legislador provisional hasta que se llene el vacío por el Congreso.

Este sistema es duramente criticado por sustituir al legislador y romper la división de poderes. b) Tlaxcala

En la reciente reforma integral de su Constitución se consagra la potestad del Pleno del Supremo Tribunal de Justicia de conocer las acciones contra la omisión legislativa imputable al Congreso, al Gobernador y al Ayuntamiento o a los concejales por la falta de expedición de las normas jurídicas de carácter general a que están obligados en los términos de las Constituciones Políticas de los Estados Unidos Mexicanos, del Estado y de las leyes.272

Están legitimados activamente para ejercitar esta acción contra la omisión legislativa, las autoridades estatales y municipales y las personas residentes en el estado.

No se le señala plazo para entablar la acción, la cual se dirige (legitimación pasiva) contra la autoridad responsable: Congreso, Gobernador, Ayuntamiento o Concejal.

272 Art. 81, fracción V de la Constitución del Estado.


Si se declara con lugar la inconstitucionalidad por omisión se le concederá un término de tres meses para dictar la norma correspondiente. Si no cumple será motivo de responsabilidad. c) Chiapas

Por la reforma del año 2002 a la Constitución se introdujo la acción por omisión legislativa. Conoce el Pleno de la Sala Superior del Tribunal Superior de Justicia del Estado cuando considere que el Congreso no ha resuelto alguna ley o decreto y que dicha omisión afecte el debido cumplimiento de la Constitución del Estado.273

Tiene legitimación activa para promover la acción por omisión legislativa el gobernador del Estado, la tercera parte de los miembros del Congreso y la tercera parte de los ayuntamientos del Estado. La acción se dirige contra el Congreso del Estado.

La acción debe referirse a iniciativas de ley retrasadas, congeladas, en su tramitación. La sentencia del tribunal determinará un plazo que comprende dos períodos ordinarios de sesiones del Congreso del Estado, para que éste resuelva sobre la iniciativa de ley o decreto de que trate la omisión. H. COLOMBIA

La Constitución colombiana no contempla la inconstitucio-nalidad por omisión, pero existe jurisprudencia que la acepta.

En la acción de cumplimiento de la ley o acto administrativo, contemplada en el art. 87 de la Constitución, se dispone que cuando se declara con lugar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. Pero no trata de la omisión inconstitucional de la ley. La doctrina y la jurisprudencia274 admiten la inconstitucionalidad por omisión legislativa.

273 Art. 56 fracción 11 de la Constitución. 274 S. Núm. C-543 del 16 de octubre de 1996. S. Núm. C-956/99. S. Núm. C-080/99. S.

Núm. C-007 del 2001. S. Núm. C-1433 de 2000 y otros.


La acción para promover la acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa es abstracta y popular. I. ECUADOR Y PARAGUAY

Aunque no se expresan en términos idénticos, en las constituciones de ambos países los derechos y garantías tienen aplicación directa, y la ausencia de ley no puede ser pretexto para no aplicarlos. Los jueces y tribunales tienen amplios campos normativos y de decisión.

El art. 18 de la Constitución de Ecuador del 5 de junio de 1998 en sus párrafos 1, 2 y 4 expresa:

“Los derechos y garantías determinados en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes serán directa e indirectamente aplicables por cualquier juez, tribunal o autoridad.

“En materia de derechos y garantías constitucionales, se estará a la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia. Ninguna autoridad podrá exigir condiciones o requisitos no establecidos en la Constitución o la ley, para el ejercicio de estos derechos. “No podrá alegarse falta de ley para justificar la violación o desconocimiento de los derechos establecidos en la Constitución, para desechar la acción por esos hechos, o para negar el reconocimiento de tales derechos.

“Las leyes no podrán restringir el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.” El art. 45 de la Constitución del Paraguay expresa: “De los derechos y garantías no enunciados. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la personalidad humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria no podrá ser invocada para negar ni para menoscabar algún derecho o garantía”. J. ESPAÑA

Ante la inexistencia de disposiciones expresas en el ordenamiento jurídico español, la jurisprudencia y la doctrina han salido a defender la inconstitucionalidad por omisión, con diversos alcances y argumentos.


El Tribunal Constitucional español se ha pronunciado sobre la inconstitucionalidad por omisión.275 Se vale de diferentes tipos de sentencias. La inserción de esta figura en el ordenamiento jurídico español es de creación jurisprudencial. El destacado constitucio-nalista español Francisco Fernández Segado expresa: “También en España, el Tribunal Constitucional ha recurrido a una serie de técnicas con las que ha enfrentado el problema de las omisiones legislativas: recomendaciones al legislador, sentencias aditivas, declaración de la inconstitucionalidad parcial de una norma por vulneración del principio de igualdad y sentencias que declaran la inconstitucionalidad sin nulidad”.276

Pérez Royo277 sostiene que en España no existe la inconstitucionalidad por omisión, porque la Constitución no señala límite al legislador para desarrollar el mandato del constituyente, dejan no a su discrecionalidad, sino a su libertad absoluta la decisión legislativa que estime oportuna. No ve defensa frente a la omisión absoluta. Pero expresa que eso no quiere decir que el ciudadano quede inerme en caso de que el legislador no actúe. Si la norma constitucional contiene un derecho directamente accionable, la ausencia de regulación no impide su ejercicio y aplicación. Por el contrario, si la norma constitucional contiene un derecho de configuración legal, no existe ningún mecanismo de protección para el mismo ante la inactividad del legislador.

Agrega que una cuestión distinta son las lagunas por omisión del legislador, que tiene que ser integrada por el Tribunal y a partir de la decisión por el Poder Judicial.

No obstante, José Julio Fernández Rodríguez278 entiende posible el planteamiento de utilizar el recurso de amparo para proteger las infracciones de los derechos y libertades por omisión de desarrollo legislativo, en cuanto a que su regulación no excluye esa

275 Sentencias : 24/1982, 72/1984, 98/1985 y 45/1989. 276 “¿Cauce de Tutela de los Derechos de Naturaleza Socioeconómica?. Inconstitucionalidad por

Omisión”. Coordinado por Víctor Bazán. Editorial Temis, Bogotá. Colombia, 1997, pag. 22. 277 “Inconstitucionalidad por Omisión”. Temas Básicos de Derecho Constitucional. Civitas.

Madrid, España 2001. TI, pág. 66 y sigts. 278 “La Inconstitucionalidad por Omisión.” Ob. cit, pág. 409.


posibilidad. Cita como partidarios de la procedencia del amparo para resolver la omisión inconstitucional a Aguiar de Luque, Ahumado Ruiz y Figueruelo Burrieza, y advierte que el Tribunal Constitucional en alguna ocasión rechaza el amparo para decidir la omisión legislativa, y en otras lo acepta para suplir la inactividad legislativa referida a determinados derechos. K. ALEMANIA

La iniciación de los estudios y el desarrollo jurisprudencial de la inconstitucionalidad por omisión se produce en Alemania. Veamos cómo ha penetrado esta figura:279

a) El art. 117 inc. 1 de la Ley Fundamental de 1949 de la República Federal Alemana le otorgó poder normativo a los jueces en el supuesto de omisión legislativa. Este artículo expresa que las disposiciones que se opongan al apartado 2 del art. 3, que establece la igualdad de sexo, permanecerán en vigor, hasta su adaptación a la Constitución, pero en ningún caso más allá del 31 de marzo de 1953, por lo que todas las disposiciones contrarias a la igualdad entre hombres y mujeres serían modificadas al 31 de marzo de 1953. El Legislativo no hizo las reformas, por lo que el Tribunal Constitucional declaró que todas las leyes incompatibles con la regla quedaban sin efecto.

b) El art. 6 inc. 5 de la Ley Fundamental de Bonn establece que para los hijos ilegítimos, la legislación creará las mismas condiciones de desarrollo físico y espiritual y de posición social que para los hijos legítimos. Después de veinte años de entrar en vigencia la Constitución no se legisló para lograr la señalada igualdad, por lo que el Tribunal Constitucional Federal en sentencia número 26/1969, del 29 de enero, decidió que la materia constitucional era directamente aplicable con fuerza derogatoria de las disposiciones contrarias previstas en las leyes ordinarias, y ordenó al legislador dictar la normativa establecida en el artículo

279 Cfr. Víctor Bazán. “Repuestas Normativas y Jurisdiccionales Frente a las Omisiones

inconstitucionales: Una Visión de Derecho Comparado”. En Busca de las Normas Ausentes. Ob. cit., pág.169 y sigts.


constitucional citado anteriormente, en el curso de la legislatura de 1969, lo que así fue hecho.

c) Por la reforma de 1970 de la Ley del Tribunal Constitucional Federal, éste quedó habilitado para declarar la inconstitucionalidad sin nulidad de la ley cuando el texto de la ley es constitucional, pero tiene omisiones o lagunas que deben ser llenadas por razones constitucionales.

d) Otro tema desarrollado por la doctrina alemana lo constituyen las normas de prognosis, que son aquellas promulgadas para reglamentar un mandato constitucional, las cuales se encuentran desfasadas a causa de las circunstancias sobrevinientes, tornándose anacrónicas total o parcialmente. Se contempla la posibilidad de que la justicia constitucional controle la inactividad u omisión legislativa tendiente a corregir o perfeccionar estas normas desfasadas, con mayor razón cuando resultan gravosas para hacer efectivos los derechos humanos.

e) También el Tribunal Constitucional emplea las sentencias apelativas, las cuales consideran que todavía una situación es constitucional, pero apela al legislador para que realice una modificación o una nueva regulación; o que una disposición de la ley es todavía aceptable, pero exige una modificación, ya que los cambios han provocado una violación del principio de igualdad. Por ejemplo: procurar la igualdad entre hijos naturales y legítimos; la igualdad de trato en jubilaciones a categorías iguales. L. AUSTRIA

No existe un instrumento procesal que atribuya específicamente al Tribunal Constitucional la facultad de conocer sobre las omisiones legislativas.

Sin embargo, el art. 140 párrafos 5 y 7 de la Constitución, le permite al Tribunal Constitucional dictar sentencias de anulación con efectos diferidos, mediante las cuales el Tribunal Constitucional establece un plazo no mayor de una año en el cual la inconstitucionalidad pierde sus efectos, la ley se continúa aplicando, y, mientras tanto, el legislador debe modificar la ley


poniéndola de acuerdo con la Constitución. Vencido el plazo la ley pierde su vigencia, a menos que se corrija su inconstitucionalidad. De esta manera el Tribunal Constitucional puede solucionar los problemas que se presentan cuando una ley solamente es inconstitucional por lo que omite, o por no incluir en la categoría de beneficiarios a todos los que clasifican en ella. También el Tribunal Constitucional se vale de las sentencias aditivas. M. ITALIA

Los vacíos legales y las omisiones legislativas inconstitucionales son llenados, respectivamente, a través de la integración y las sentencias aditivas, sustitutivas y aditivas de principios.

Estas últimas se usan últimamente para evitar roces con el Parlamento y buscar un procedimiento de colaboración con el Tribunal Constitucional. Siguen la misma técnica de las aditivas, pero simplemente sientan un principio que debe materializarse por el legislador, pero que el juez debe aplicar en la decisión del caso concreto.

16. NUESTRO SISTEMA

A. INTRODUCCIÓN

En nuestro ordenamiento jurídico, la ley inconstitucional se puede impugnar directamente ante la Corte Suprema de Justicia dentro de los sesenta días después de publicada o cuando se aplica dentro de un juicio común o en el amparo. Del recurso de inconstitucionalidad de la ley conoce el Pleno de la Corte Suprema de Justicia. Antes que un recurso se estima como una acción popular, abstracta y a posteriori.

El recurso directo de inconstitucionalidad sólo se da contra la ley promulgada y publicada. Cuando se aplica dentro de un proceso judicial, se puede pedir a lo largo del juicio que se aplique de preferencia la Constitución, lo que puede hacerse de oficio por el juez, y desemboca finalmente en la casación.


En casación se abre la posibilidad de denunciar, de acuerdo con la causal primera de la casación en el fondo, la violación de la Constitución, ya sea en forma directa o indirecta, aunque la Corte Suprema ha reservado la causal segunda de la casación en el fondo para denunciar la violación indirecta de la Constitución por medio de ley inconstitucional. De este recurso conoce la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia.

En relación con la casación, parte de la doctrina y toda nuestra jurisprudencia han convertido en inoperante la causal primera de la casación en el fondo, que permite expresamente impugnar la sentencia por violación de la Constitución en forma indirecta o directa, esta última considerada muy difícil que prospere, por no decir imposible. Se rechaza esta causal porque la violación a la Constitución solamente puede ser invocada en forma indirecta a través de leyes inconstitucionales en la causal segunda de casación en el fondo, a menos que sea violada directamente, sobrando la primera; existe duda muy arraigada sobre la posibilidad de aplicar en forma inmediata las normas constitucionales. Se olvidan que las constituciones modernas son muy extensas en su contenido, penetrando en todo el orden jurídico, y sus normas tienen aplicación directa.

Esta doctrina deja sin ningún valor la causal primera de la casación en el fondo, pues, repito, no funciona ni por violación directa ni indirecta de la Constitución, con lo que se le cercena la cabeza de uno de los sistemas de control constitucional.

Hasta julio de 1996 no se conocían sentencias de la Corte Suprema que hayan declarado una inconstitucionalidad por violación directa fundada en la causal primera de fondo. Exige que el precepto constitucional hubiese sido infringido directa e inmediatamente y no mediante leyes o códigos secundarios.280 Para

280 S. 10:00 a.m. del 22 de febrero de 1966, B.J., pág. 41. S. 9:45 a.m. del 22 de febrero de 1967, B.J.

pág. 41. S. 11:00 a.m. del 12 de mayo de 1967, B.J., pág. 75. S. 8:30 a.m. del 5 de septiembre de 1967, B.J., pág. 175. S. 10:35 a.m. del 22 de diciembre de 1967, B. .J., pág. 258. S. 8:30 a.m. del 13 de agosto de 1970, B. J., pág. 186. S. 9:45 a.m. del 15 de diciembre de 1971, B. J., pág. 242. S. 10:00 a.m. del 24 de febrero de 1972, B.J., pág. 14. S. 9:45 a.m. del 14 de marzo de 1972, B.J., pág. 39. S. 8:30 a.m. del 15 de agosto de 1972, B. J. pág. 190. S. 9 a.m. del 17 de junio de 1975, B. J., pág. 158. S. 11:40 a.m. del 28 de julio de 1975, B. J., pág. 187. S. 9:00 a.m. del 26 de junio de 1976, B.J., pág. 118.


hacer este tipo de impugnación indirecta se debe usar la causal segunda.281 Las impugnaciones fundadas en esta causal tampoco han prosperado. La Corte ha perdido muchas oportunidades de adecuar la legislación ordinaria a la Constitución, de acuerdo con las realidades consolidadas del país. En lo único que acertó es en reconocer la posibilidad de aplicar inmediatamente las normas constitucionales, aunque no lo hacía. No obstante, en dos sentencias recientes aceptó la posibilidad de discutir bajo el amparo de la causal primera, violaciones a la Constitución a través de la aplicación de leyes o códigos ordinarios, y en una de ellas prosperó la impugnación.282 Pero en sentencia de fecha intermedia, entre las dos sentencias antes citadas, regresó a la vieja doctrina aún más extrema, al expresar que la casación fundada en la causal primera es raro que prospere, ya que también es raro que un precepto constitucional sufra infracción directa o inmediata, por ser las infracciones propias de las leyes que emanan de los preceptos constitucionales.283 B. LA CASACIÓN EN EL FONDO

La Corte Suprema de Justicia a través de la casación en el fondo ha dictado varias sentencias que se refieren a la omisión.

El art. 78 de la Constitución, en busca de protección a los hijos ilegítimos y llevarlos a un plano de igualdad con los legítimos, establece el derecho de investigar la paternidad y la maternidad, remitiendo a la ley su regulación. Por el contrario, el art. 225 del Código Civil establece la prohibición de investigar la paternidad ilegítima excepto en tres casos. Por otra parte, el art. 228 del mismo Código establece otras limitaciones. Es necesario reformar el Código para ponerlo a tono con la disposición constitucional y

281 S. 8:30 a.m. del 17 de junio de 1971, B.J., pág. 137. 282 S. 11 a.m. del 6 de junio de 1986, B.J. p. 105. En esta sentencia no prosperó la impugnación.

S. 10: 00 a.m. del 2 de julio de 1996, B.J. p. 188. En esta sentencia prosperó la impugnación declarando retroactivo un decreto ley.

283 S. 10: 45 a.m. del 8 de mayo de 1996, B.J., p. 138.


hacer más accesible el derecho de investigar la paternidad ilegítima.

La Corte Suprema de Justicia, aplicando el principio de la prohibición, ha mantenido el estrecho margen que concede el Derecho Civil para investigar la paternidad a pesar de que las constituciones de 1950284 y de 1987285 abrieron la posibilidad de investigarla con mayor amplitud. Este Alto Tribunal ha expresado que:

a) Los arts. 80 y 81 de la Constitución de 1950, que establecen en forma amplia el derecho de investigar la paternidad a favor de todos los ciudadanos, no son compatibles con las rígidas limitaciones de los arts. 225 y 228 del Código Civil, por lo que esperaban una nueva legislación de acuerdo con los avances modernos consignados en dichos artículos. Por tal razón, le resultaba imposible dictar resoluciones de acuerdo con el espíritu de los preceptos constitucionales sobre la investigación de la paternidad. Pero como no se había dictado la ley reglamentaria de estos artículos, interpretó que la ley a que remitía el artículo 81, era al Código Civil, por lo cual decidió aplicar los artículos 225 y 228 de este cuerpo de leyes a pesar de que, de acuerdo con los arts. 233, 324 y 335 de la Constitución, y 194 del Código de Procedimiento Civil, los tribunales están obligados a acomodar sus decisiones preferentemente a los mandatos constitucionales.286 Rechaza la Corte el principio de la supremacía de la Constitución, la aplicación directa de ésta, el principio de igualdad y la doctrina generalmente admitida de que la interpretación de la legislación ordinaria debe de hacerse de acuerdo con la Constitución. Se reconoce la inconstitucionalidad, pero no declara sus efectos y espera una nueva legislación.

b) El art. 35 del Estatuto de Derechos y Garantías de los Nicaragüenses que consagra el derecho de investigar la paternidad no derogó las limitaciones del art. 225 del Código Civil. El Estatuto Fundamental de la República y el Estatuto de Derechos y Garantías

284 Arts. 80 y 81 de la Constitución. 285 Art. 78 de la Constitución. 286 S. 8 a.m. del 22 de noviembre de 1957, B.J, pág. 18730.


de los Nicaragüenses de la Revolución Sandinista hacían la función de la Constitución Política, por lo que debían prevalecer sobre las demás leyes de Nicaragua en toda su extensión. El citado art. 35, establece el derecho de investigar la paternidad, sin remitir a ninguna ley, en completa contraposición y en completo viraje con el art. 101 de la desechada Constitución de 1974, el cual supeditaba el derecho de investigar la paternidad a las leyes secundarias existentes aún, las cuales no eran otras que lo dispuesto en el art. 225 del Código Civil y pertinentes. Con el artículo 35 se ha querido librar de las trabas del Código Civil de acuerdo con el espíritu y la letra del Derecho originado en el proceso revolucionario, que busca la más eficaz protección de los hijos en relación con los padres. No obstante, para garantía del ejercicio del Derecho revolucionario y evitar que el juzgador haga subrepticiamente de legislador, se aplican los arts. 225 y 228 del Código Civil que regulan suficientemente la investigación de la paternidad, como una solución transitoria. El derecho de igualdad ante la ley, consagrado en el art. 34 del Estatuto de Derechos y Garantías de los Nicaragüenses, no es aplicable a la investigación de la paternidad. Para garantía del ejercicio de los derechos emanados de la legislación revolucionaria, en tanto no se regularan adecuadamente los medios para el ejercicio de las acciones, se deberán seguir aplicando los preceptos de la legislación no revolucionaria, concepto que debía aceptarse dada su racionalidad jurídica.287

c) Lo dispuesto en el art. 78 de la Constitución vigente de 1987 no deroga el art. 228 del Código Civil, porque no existe oposición entre ellos.288

Todo lo expuesto plantea respectivamente al legislador y a la justicia constitucional dos problemas: la necesidad de aprobar una ley ordinaria que regule con mayor amplitud la investigación de la paternidad; mientras tanto los tribunales deben interpretar la ley ordinaria289 de acuerdo con los valores y disposiciones constitucionales.

287 S. 11 a.m. del 6 de junio de 1986, B.J., p. 105. 288 Consulta 1 de septiembre de 1987, B.J., pág. 418. 289 Arts. 225 y 228 del Código Civil.


En el primer problema se observa una violación de la Constitución por la omisión de la Asamblea de dictar la ley ordinaria. La Asamblea debería aprobar la ley. En caso contrario, la Corte debe exhortar (lo que ya hizo) nuevamente, al conocer de casos concretos, a la Asamblea, para que apruebe la ley.

El segundo se puede resolver con lo que se llama “doctrina de la interpretación adecuada de la ley ordinaria a la Constitución”. Ésta es la solución que debe acoger la Corte Suprema al juzgar cada caso. Por ejemplo: permitir a los menores de edad la investigación de la paternidad aún en vida del padre; autorizar los medios de prueba que brinda el avance científico, siempre que aseguren la veracidad; etc.

Los arts. 225 y 228 del Código Civil no han sido derogados totalmente, pero sí fueron modificados en su estructura y alcance por el citado Estatuto y las dos últimas constituciones. Creo, pues, que los jueces y tribunales deben aplicar de preferencia el art. 78 de la Constitución y ampliar las posibilidades de investigar la paternidad, en relación con las causales y los medios de prueba sin esperar las reformas del Código Civil para adecuar la ley ordinaria a la Constitución. Los magistrados revolucionarios sandinistas renunciaron a la supremacía del Estatuto y de la Constitución revolucionarias. Renunciaron a la interpretación adecuada y al uso alternativo del Derecho. C. RECURSOS DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY Y DE AMPARO

El recurso de inconstitucionalidad de la ley (decreto o reglamento) sólo cabe contra la ley promulgada y publicada. Por tal razón, se puede decir que no cabe el recurso de inconstitucionalidad por omisión de una ley que manda aprobar una disposición constitucional porque no está contemplado expresamente por la Constitución.290 Creo que no podemos usar este recurso porque únicamente se concede contra ley vigente, y no

290 Como ya vimos, con este argumento no se acepta en Panamá la inconstitucionalidad

por omisión.


contra omisión de leyes. Pero se puede usar para impugnar la inconstitucionalidad por omisión parcial de una ley, por cuanto íntegramente entró en vigencia y ya tenemos el vehículo donde llevar el recurso.

Pero veamos si podemos, en nuestro país, usar el amparo para poder recurrir contra la omisión legislativa total o parcial.

Con el amparo no se puede recurrir directamente contra una ley vigente por considerarla inconstitucional, ni contra su tramitación. Pero se puede alegar su inconstitucionalidad en este mismo amparo cuando se haya aplicado por una autoridad que no sea judicial.291

De acuerdo con el art. 188 de la Constitución, seguido por el art. 23 de la Ley de Amparo, el amparo se concede contra toda disposición, acto o resolución, y en general contra toda acción u omisión de cualquier funcionario, autoridad o agente de los mismos que viole o trate de violar los derechos y garantías consagrados en la Constitución Política.

Cuado se denuncia la inconstitucionalidad por no aprobar una ley que manda la Constitución, no recurrimos de una ley vigente porque no existe,292 recurrimos de la omisión en que ha incurrido el legislador al no dictarla e incumplir con el mandato constitucional, el cual debe citarse como violado. La omisión es el objeto del amparo. Por tal razón podríamos aplicar el amparo para recurrir por la omisión total o parcial de la ley, ya que las disposiciones citadas autorizan a recurrir contra las omisiones de cualquier autoridad, entre las que se encuentra la Asamblea Legislativa, que viola la Constitución al no dictar la ley a que le obliga ésta.

Aunque no con estos razonamientos, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia número 90 de las 10:30 a.m. del 22 de abril de 1999, declaró con lugar el recurso de amparo por no aprobarse en tiempo el Proyecto de Presupuesto, que es una ley

291 Art. 20 de la Ley de Amparo. 292 Expresa Bidart Campos: “Si es así, la norma superior que manda dictar esta norma

inferior no es la norma en que se funda la omisión de no dictar tal norma inferior; tampoco la omisión absorbe su inconstitucionalidad de la norma a lo que se omite complementar, sino que la adquiere por sí misma, precisamente al no cumplir con la norma que tiene que desarrollar y que no desarrolla (Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentina. 1977. T. VI, pág. 316).


anual que obligatoriamente, de acuerdo con la Constitución, debe aprobar la Asamblea Nacional. Pero se negó a señalar plazo por la aprobación de la ley. El caso se presentó y resolvió así:

a) El Proyecto de Presupuesto General de la República de 1999 fue presentado a la Asamblea Nacional en el mes de octubre de 1998. Pero en virtud de los desastres ocasionados por el Huracán Mitch, se modificó dicho Presupuesto, modificación que fue presentada en el mes de febrero de 1999. Como consecuencia tenía que aplicarse dicho Proyecto provisionalmente en el primer trimestre de 1999.

b) Ante esta omisión de aprobar el presupuesto en tiempo (1998), el Procurador General de la República interpuso recurso de amparo contra la Asamblea Nacional ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Señaló como violado el principio constitucional de legalidad establecido en los arts. 32,130, párrafo 1 y 183 de la Constitución, así como la Ley de Régimen Presupuestario.

c) El Presidente de la Asamblea Nacional estuvo de acuerdo con que se dio una omisión al no aprobar el Presupuesto.

d) La Sala señala en sus considerandos de la sentencia que el art. 188 de la Constitución garantiza el Recurso de Amparo por omisión de cualquier funcionario, autoridad o agente de los mismos que viole o trate de violar los derechos y garantías consagrados en la Constitución.

e) Agrega que la Asamblea Nacional no cumplió con los mandatos establecidos en los arts. 113, 138 numeral 6, y 150 numeral 5 de la Constitución, que establecen la obligación constitucional de conocer, discutir y aprobar el proyecto de ley presentado por el Presidente de la República para su aprobación. Por tal razón debía declararse con lugar el amparo.

f) El Procurador también pidió en su escrito de apersonamiento: i) Que se declarara la legalidad de los artículos de la Ley del Presupuesto hasta el momento aprobados por la Asamblea Nacional. ii) Que se concediera un término prudencial a la


Asamblea Nacional para que discuta y apruebe el Proyecto de Presupuesto por haberse vencido el término del art. 41 de La Ley del Régimen Presupuestario. iii) Que mientras no rija dicho término, autorizar al Ministerio de Hacienda para seguir operando con el Proyecto de Presupuesto.

g) La Sala se pronunció en sus considerandos, a pesar de ser irregular la forma en que se pidió, en la forma siguiente: i) Que tales peticiones escapan de la órbita jurisdiccional de la Sala, ya que en ningún apartado de la Constitución Política ni de la Ley de Amparo se contemplan tales situaciones. ii) En relación con la legalización de los artículos aprobados por la Asamblea Legislativa, dijo que de acceder a ello estaría violando la Ley de Amparo que en su reforma del art. 51, inc. 3, hecha en la Ley 205, establece que no cabe el recurso contra el proceso de formación de la ley, su promulgación y publicación. Que es un contrasentido considerar aprobados tres artículos de una ley que en su conjunto no ha sido aprobada, sancionada y publicada. iii) En relación con el término pedido, la Sala consideró que no tiene facultad legal para conceder términos prudenciales ni prórrogas automáticas a términos establecidos en las leyes, cuya atribución le corresponde a la Asamblea Nacional de acuerdo con el art. 138 inc. inc. 1 de la Constitución, ni mucho menos autorizar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público seguir operando con el Anteproyecto del Presupuesto y sus reformas por tratarse de un funcionario del Poder Ejecutivo.

h) La Sala en su parte resolutiva dijo: i) Ha lugar al Amparo por omisión, vuelvan las cosas al estado que tenían antes de la violación constitucional por la falta de aprobación de Proyecto de Presupuesto General de la República 1999. ii) Es obligación de la Asamblea Nacional cumplir con su atribución constitucional de conocer, discutir y aprobar el Proyecto de Presupuesto General de la República 1999, a efecto de que no persista el estado de violación constitucional actualmente existente. iii) No ha lugar a la solicitud de que se declare la legalidad de los artículos del Proyecto de Presupuesto de la República para el presente año, porque no hay amparo contra el proceso de formación de la ley. iv) No ha lugar a


la solicitud de que se conceda un término prudencial a la asamblea Nacional para que discuta y apruebe el Proyecto de Presupuesto General de la República 1999, por ser una facultad eminentemente legislativa. v) No ha lugar a la solicitud de autorizar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para seguir operando con el Anteproyecto de Presupuesto y sus reformas presentadas, por ser notoriamente improcedente.

Acepta la omisión absoluta y no hay razón para que no acepte la parcial. La proyección de la Constitución sobre el sistema jurídico es enorme, pues éste debe desarrollarse de acuerdo con ella. Gran cantidad de leyes desarrollan disposiciones, principios y valores constitucionales. Por tal razón, es fácil observar esa orientación constitucional de las normas jurídicas.

Citaremos algunas normas que desarrollan artículos constitucionales:

a) Los arts. 15 y siguientes de la Constitución que regulan la nacionalidad son desarrollados por la Ley de Nacionalidad promulgada el 30 de junio de 1992 y su reglamento, y la Ley de Extranjería.

b) La libertad individual establecida en el art. 25 de la Constitución está garantizada por el habeas corpus consagrado en la Ley de Amparo.

c) El respeto a la honra y la reputación establecido en el art. 26 de la Constitución está garantizado en el Código Penal por el delito de injurias y calumnias.

d) Las garantías del procesado (presunción de inocencia, juicio por jurado, etc.) establecidas en los arts. 33 y 34 de la Constitución están desarrolladas por el Código Procesal Penal.

e) La no retroactividad establecida en el art. 37 de la Constitución aparece desarrollada en el art. IV del Título Preliminar del Código Civil y el art. 4 del Código Penal.

f) El art. 61 de la Constitución que consagra la seguridad social está desarrollado por varias leyes.

g) Los derechos laborales establecidos en el art. 80 y siguiente de la Constitución están desarrollados en el Código del Trabajo y otras leyes.


h) La desaforación del Presidente y Vicepresidente de la República establecida en el art. 130 de la Constitución es regulada por el Código Procesal Penal.

i) El juzgamiento sin dilaciones establecido en el art. 34 inc. 2 de la Constitución se desarrolla a través del juicio oral regulado por el Código Procesal Penal.

j) La Convención de la Niñez, incorporada por el art. 71 de la Constitución, en parte es desarrollada por el Código de la Niñez y Adolescencia del 24 de mayo de 1998.

k) La iniciativa popular de leyes establecida en el art. 140, inc. 4 de la Constitución, está desarrollada en la Ley de Iniciativa Ciudadana de Leyes del 3 de octubre de 1997.

l) La protección a los discapacitados consagrada en el art. 56 de la Constitución se desarrolla en parte por la Ley de Prevención, Rehabilitación y Equiparación de Oportunidades para las Personas Discapacitadas del 27 de septiembre de 1995.

m) El derecho a la salud establecido en el art. 105 de la Constitución es desarrollado por la Ley General de Salud del 17 de mayo de 2002.

n) El derecho al ambiente establecido en el art. 60 de la Constitución se desarrolla en parte por la Ley General del Medio Ambiente y los Recursos Naturales del 27 de marzo de 1996 y su reglamento del 14 de junio de 1999.

o) La protección a los derechos de los consumidores establecida en el art. 105 inc. 4 de la Constitución es desarrollada por la Ley de Defensa a los Consumidores del 1 de noviembre de 1994 y su reglamento del 14 de junio de 1999.

p) El patrimonio familiar establecido en el art. 71 de la Constitución es desarrollado por la Ley del Patrimonio Familiar, del 21 de abril de 1959.

q) El derecho de adopción establecido en el art. 79 de la Constitución está desarrollado por la Ley de Adopción del 12 de octubre de 1981.

r) La Ley de Amparo cumple con el art. 190 de la Constitución, que exige que dicha ley regule los recursos de inconstitucionalidad de la ley, decreto y reglamento, el recurso de amparo y el de exhibición personal.


s) El art. 184 de la Constitución dispone que son constitucionales la Ley Electoral, la Ley de Emergencia y la Ley de Amparo que se dictaren, las cuales ya fueron aprobadas y entraron en vigencia.

t) La Ley de Municipios se dictó en cumplimiento del art. 177 de la Constitución.

u) La Ley de Inversiones Extranjeras se dictó en cumplimiento del art. 100 de la Constitución.

v) La Ley de Carrera Docente del 10 de octubre de 1990 en cumplimiento del art. 130 párrafo 7 de la Constitución.

w) La Ley del Servicio Civil y Carrera Administrativa del 5 de diciembre de 1989 y reforma del 19 de mayo de 1990, en cumplimiento del art. 130 párrafo 7 de la Constitución.

En nuestra Constitución existen, pues, muchos mandatos legislativos, algunos de los cuales ya se han cumplido mediante la vigencia de la correspondiente ley.

Existen otros mandatos constitucionales a los que todavía no les ha llegado su tiempo. Por ejemplo: la participación popular en la administración de justicia293 y el derecho de los trabajadores de participar en la administración de la empresa.294 Pero existen otros mandatos que ya están en mora de ser cumplidos. Ejemplos: la ley que regula la unión de hecho entre hombre y mujer,295 las reformas para hacer efectiva la igualdad de los hijos legítimos e ilegítimos,296 las reformas para regular con más amplitud la investigación de la paternidad.297 Además, no debemos olvidar el mandato constitucional de aprobar anualmente el Presupuesto de la República.

De acuerdo con el art. 164 inc. 12 de la Constitución, le corresponde a la Corte Suprema de Justicia conocer y resolver los conflictos de competencia y constitucionalidad entre los poderes del Estado, competencia que se le atribuyó a la Corte Plena de acuerdo con el art. 27 inc. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial;

293 Art. 166 de la Constitución. 294 Art. 81 de la Constitución. 295 Art. 79 de la Constitución. 296 Art. 75 de la Constitución 297 Art. 78 de la Constitución.


pero esta ley no estableció el procedimiento para resolver el conflicto: planteamiento del conflicto, tipos de conflictos, efectos suspensivos o no suspensivos de los actos, efectos de la sentencia, etc. Es un vacío legal que la Corte Plena llenó parcialmente al expresar que para plantear el conflicto debe hacerse uso de un recurso innominado, sin nombre, como los recursos innominados establecidos por el art. 173 del antiguo Código de Enjuiciamiento Militar (CEM) en sentencia de 1959, B. J., pág. 80 y 1997 B. J., pág. 252. También expresó que este recurso innominado es distinto del amparo y del recurso de inconstitucionalidad contra la ley, decreto y reglamento.

Dice la Corte Suprema de Justicia: “Que de la lectura de dicho inciso se desprende que la facultad de la Corte Suprema es para conocer los conflictos entre los poderes del Estado (…)”. Podemos decir que la atribución que se le da a la Corte Suprema de Justicia, para conocer y resolver los conflictos de constitucionalidad entre los poderes del Estado es un recurso innominado, no sólo porque la Constitución no lo denomina, sino porque como medio de resolución de conflictos entre los poderes del Estado es una norma nacida de la reforma parcial constitucional verificada por la Asamblea Nacional en uso de sus poderes constitucionales, la cual en los incisos 3 y 4 del artículo mencionado da competencia a esta Corte Suprema de Justicia para conocer de amparo e inconstitucionalidad, dos recursos distintos a la atribución del inciso 12”.

“Este Supremo Tribunal ya ha conocido anteriormente del Recurso sin nombre a los que ha calificado de “innominados”… y el cual por no tener nombre, le calificaron de innominado (…)”.298

En realidad no se trata de ningún recurso innominado que no establece la Constitución. Se trata del planteamiento de un conflicto de competencia o de constitucionalidad ante ese Alto Tribunal.

Los conflictos de competencia pueden ser positivos y negativos. Existe conflicto de competencia positivo cuando los poderes en conflicto reclaman su propia competencia en la disputa por un acto, resolución, decreto o ley.

298 S. 11:00 a. m. del 19 de diciembre de 1996, B. J., pág. 331.


Para que pueda plantearse el conflicto ante la Corte Suprema de Justicia es preciso formalizarlo mediante las reclamaciones recíprocas de los poderes, conflicto en el que se reivindica la competencia de las actividades que realizan.

Este conflicto puede llevar a un problema constitucional cuando las partes plantean violaciones constitucionales.

La sentencia que decide este conflicto tiene doble efecto; anula la disposición, resolución o ley viciadas de incompetencia o inconstitucionalidad; y le otorga la competencia discutida al recurrente.

Los conflictos de competencia son negativos cuando ninguno de los poderes quiere resolver sobre las pretensiones de las personas naturales o jurídicas. También tiene que formalizarse el conflicto.

La decisión que le pone fin al conflicto señala el Poder o autoridad a quien le corresponde decidir.

Estos conflictos son de poca ocurrencia. Los que normalmente se presentan son los positivos.

Si el mandato encierra un derecho ejercitable inmediatamente no surge el problema de la omisión inconstitucional. Simplemente se invoca y los jueces y tribunales deben aplicarlo.

Peter Häberle expresa sobre los mandatos constitucionales: “La actividad del legislador puede concebirse como procesamiento permanente del cambio social en el tiempo y ofrece una variedad de procedimientos y técnicas pertinentes. En la primera época de la LF, se intentaba “cumplir” los mandatos constitucionales, abiertos (u ocultos), por ejemplo, sobre la igualdad de los sexos (artículo 3º, inciso 2, de la LF), de los hijos nacidos fuera de matrimonio (artículo 6º, inciso 5 de la LF) o sobre la democracia interna de los partidos (artículo 21, inciso 1, frase 3, de la LF) (cfr. también los artículos 95, inciso 3, y 117, inciso 2, de la LF).”299

299 El Estado Constitucional. Universidad Nacional Autónoma de México. México. 2001,

págs. 63 y 64.


17. FUTURO DE LA INSTITUCIÓN

El futuro de una institución depende del grado de penetración en la sociedad y de su fortaleza en el cumplimiento de sus fines. Sin estas condiciones cualquier figura o institución legal o cae en disfunción o en desuso, lo cual termina en un fracaso.

Pero estamos partiendo de que ya se encuentra consagrada en las constituciones y en funcionamiento. Sin embargo, la realidad es que la inconstitucionalidad por omisión es una institución que recientemente se incorpora (fines del siglo XX) en las consti-tuciones, como asimismo es reciente su creación jurisprudencial. Es una institución en experimentación. No son muchos los países que la regulan expresamente, tampoco los que en su jurisprudencia la aceptan. Por otra parte, la doctrina no le ha dedicado mucho tiempo y espacio para lograr su penetración. Uno de sus obstáculos, además de la falta de información de los constituyentes y tribunales, es la falsa creencia de que se viola la división de poderes y se limitan las facultades del Poder Legislativo, aunque la sentencia se limite a solucionar el caso concreto y a recomendar al legislador la regulación urgente del mandato constitucional. Se enfrenta la teoría de la división de poderes con el principio de la superioridad de la Constitución y su ineludible cumplimiento.300 No creo que exista tal enfrentamiento, pues con la figura en estudio, limitando la sentencia en los términos indicados, lo que se logra es un balance y contrapeso entre los poderes, un sistema efectivo de control301 y el cumplimiento de la Constitución, la máxima ley de la República. Por otra parte, la teoría de división de poderes, revisada y hasta rechazada por algunos autores, todavía es mantenida con modificaciones por su utilidad y difícil sustitución. Una de sus modificaciones es la presencia de los tribunales constitucionales, en algunos países separados del Poder

300 Es preciso advertir que no sólo el principio de la división de poderes y otros

argumentos se oponen a esta institución. Los diputados y constituyentistas son fuertes opositores.

301 Para profundizar sobre los controles del poder véase una de las obras más importantes sobre este tema del destacado constitucionalista Diego VALADÉS: “El Control del Poder”. Ob. cit.


Judicial, los que tienen funciones normativas de carácter negativo y positivo, sin que lleguen a sustituir al legislador, por lo que se ha creído que constituyen un poder político.302

La lucha debe principiar por incorporarla a las constituciones y después velar por su cumplimiento. Creo en su futuro, principalmente en Latinoamérica, por las razones siguientes:

a) El principio de la supremacía de la Constitución, no puede permitir que se le defienda solamente ante violaciones producidas por acción, no contra infracciones por omisión, con las cuales no pocas veces se le transgrede, se burla de ella, y se llega a mutarla.

b) El juez en la sociedad moderna es una figura central en el Derecho, que cada día adquiere más poder y beligerancia por su sentencia razonada, su neutralidad y las garantías en los procesos en que interviene.

c) El activismo de la justicia constitucional viene a llenar la inactividad e inoportunidad de los parlamentos, muy criticados en la actualidad. No puede permitir que la Constitución sea una mentira, solamente efectiva en el papel, sin valor normativo efectivo en la realidad.

d) La inconstitucionalidad por omisión es un instrumento de defensa de las minorías, que funciona mejor en nuestros países latinoamericanos que la iniciativa popular de ley, la cual no funciona bien, y que en nuestro país nunca se ha usado a pesar de estar regulada y reglamentada.

e) La inconstitucionalidad por omisión es un valioso instrumento para el desarrollo de los derechos sociales, aunque éstos para algunos autores no son considerados como verdaderos derechos subjetivos exigibles judicialmente si no están desarrollados en la ley ordinaria.303

302 Cfr. José Julio FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. La Inconstitucionalidad por Omisión. Ob. cit, pág.

171 y sigts. 303 Cfr. Víctor ABRAMOVICH y Cristián COURTIS. Los Derechos Sociales como Derechos

Exigibles. Ob. cit. Gustavo Linares Berezo. “Derecho Prestacionales y Separación de Poderes”. Constitucionalismo Hoy. Obra Colectiva. Fundación Manuel GARCÍA-PELAYO. Caracas, Venezuela. 2000, pág. 413 y sigts.

247

CAPÍTULO XIII

RECURSO DE AMPARO

1. REGULACIÓN CONSTITUCIONAL Y LEGAL DEL AMPARO VIGENTE

En La Gaceta número 5 del 9 de enero de 1987 se publicó la vigente Constitución. Los arts. 187, 188 y 189 de la Constitución establecen tres recursos: el de inconstitucionalidad contra leyes, decretos o reglamentos, el de amparo y el de exhibición personal. Éstos debían ser regulados por una Ley de Amparo con rango constitucional, según lo disponían los arts. 184 y 190 de la Constitución. En La Gaceta número 24, del 20 de diciembre de 1988, se publicó la correspondiente Ley de Amparo, la cual equivale al Código Procesal Constitucional que ya se ha promulgado en algunos países.

El amparo también lo contemplan el art. 25 de la Convención Internacional Americana de los Derechos del Hombre, y su antecedente en el art. XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, todas aplicables en Nicaragua de acuerdo con el art. 46 de la Constitución. Esta consagración en dichos instrumentos internacionales la han propiciado juristas mexicanos.

2. OBJETO O MATERIA DEL AMPARO

De acuerdo con los arts. 3 y 23 de la Ley de Amparo y 188 de la Constitución, la materia del amparo es amplia, pues comprende los actos, disposiciones, resoluciones, y en general toda acción u


omisión de cualquier funcionario, autoridad o agentes de los mismos que violen o traten de violar los derechos y garantías consagradas en la Constitución.

El amparo, pues, se da solamente contra los actos de autoridad y no contra los actos de los particulares, según se desprende especialmente de los arts. 188 de la Constitución, 3 y 23 de la Ley de Amparo y del resto de su articulado. Éste ha sido el criterio mantenido por nuestras leyes de amparo y confirmado por la jurisprudencia.304

Dentro de este mismo orden de ideas, no cabe el amparo cuando la autoridad actúa como un particular, ya sea en la celebración o cumplimiento de un contrato, o con ocasión de cualquier otro acto o hecho. Así lo reconocen la Corte Suprema305 y la doctrina.

Siempre en relación con este mismo criterio, la Corte Suprema ha dicho que contra la autoridad que ocupa un terreno, de cuyo conflicto nacen y derivan acciones ordinarias para las partes, no cabe el amparo, sino el ejercicio de dichas acciones.306 Estas acciones podrían ser la reivindicatoria o las posesorias (interdictos posesorios).

Los elementos sobre los que se pronuncia el órgano jurisdiccional (thema decidendum) están constituidos por la pretensión del recurrente, la contestación (informe de la autoridad recurrida), el acto recurrido, las pruebas aportadas, las partes y los terceros involucrados.

304 S. 11:00 a.m. del 3 marzo de 1916, B. J., pág. 1097. S. 9:00 a.m. del 3 de junio de 1937, B.

J., pág. 9757. S. 12 a. m. del 26 de julio de 1945, B. J., pág. 12904. S.10:00 a. m. del 24 de mayo de 1947, B. J., pág. 13829. S. 10:00 a.m. del 26 de enero de 1955, B. J., pág. 17323. S. 10:30 a.m. del 28 de noviembre de 1958, B. J., pág. 19245. S. 10:30 a.m. del 26 de marzo de 1996, B. J., pág. 88. En otras legislaciones es amplio y se da no sólo contra los actos de autoridad, sino contra las entidades autónomas y contra los concesionarios de servicios públicos.

305 S. 11:00 a.m. del 30 de noviembre de 1923, B. J., pág. 4150. S. 11:00 a.m. del 3 de mayo de 1934, B. J., pág. 8605. S. 11:00 a.m. del 13 de diciembre de 1935, B. J., pág. 9139. S. 10:00 a.m. del 4 de abril de 1937, B. J., pág. 9669. S. 10:00 a.m. del 12 de noviembre de 1952, B. J., pág. 16242. S.10:00 a.m. del 9 de mayo de 1956, B. J., pág. 18051. S.11:00 a.m. del 5 de abril de 1961, B. J., pág. 20368. S. 12 m. del 5 de abril de 1961, B. J., pág. 20369. S. 9:45 a. m. del 2 de septiembre de 1965, B. J., pág. 256.

306 S. 12 m. del 5 de abril de 1937, B. J., pág. 9630. S. 11:40 a. m. del 30 de noviembre de 1965, B. J., pág. 355. S. 9:45 a.m. del 5 de diciembre de 1966, B. J., pág. 306.


La Corte Suprema ha dicho:

a) Los convenios o contratos administrativos no son actos de autoridad, y para el cumplimiento de alguna prestación debe acudirse a los tribunales ordinarios y no debe usar la autoridad la vía de imperio, y de hacerlo cabe contra ella la vía del amparo.307

b) El recurso de amparo, por su propia naturaleza, tiene por objeto mantener la supremacía de la Constitución Política y el imperio de la misma, así como de las leyes constitucionales, y procede en contra de toda disposición, acto o resolución y en general, contra toda acción u omisión de cualquier funcionario, autoridad o agente de los mismos que viole o trate de violar los derechos y garantías consagrados en la Constitución Política. Por su naturaleza de recurso extraordinario, la ley que regula su ejercicio, reviste al mismo de ciertos y determinados requisitos que deben de cumplirse por la persona natural o jurídica que hace uso de dicho remedio legal ante el Tribunal competente, y que de no cumplirse, hacen que el recurso corra la suerte de ser declarado improcedente. La Ley de Amparo, publicada en el diario oficial La Gaceta el veinte de diciembre de 1988, señala de manera expresa en los arts. 26 y 27 los requisitos que deben observarse para la interposición de la demanda correspondiente.308

c) Esta Sala tiene el criterio de que aun cuando el recurso de Amparo está específicamente establecido y regulado para proteger contra violaciones de derechos y garantías consagradas en la Constitución Política, en aquellos casos en que determinados actos administrativos son claramente violatorios de derechos establecidos en una ley ordinaria, puede acogerse el recurso de amparo por violación al principio de legalidad.309

Efectivamente, el principio de legalidad está establecido en nuestra Constitución en los arts. 32, 129, 130, 131, 150 inc. 1, 160, 164 inc. 4 y 182. Ésta nos induce a pensar que la sentencia final de

307 S. 9:00 a.m. del 22 de abril de 1993 B. J., pág. 26. 308 S. 10:45 a.m. del 12 de junio de 1995, B. J., pág. 47. 309 S. de la Sala Constitucional No. 117 de las 2:00 p. m. del 3 de octubre de 2002.


lo contencioso administrativo puede ser objeto de amparo si se viola la Constitución.

Nuestra Ley de Amparo es el instrumento legal mediante el cual se ejerce el control del ordenamiento jurídico y de las actuaciones de los funcionarios públicos para mantener y restablecer el imperio de la Constitución Política.310

3. DERECHOS TUTELADOS

Es difícil hacer una lista completa de todos los derechos que consagra nuestra Constitución, porque ocuparía mucho espacio. Existen derechos individuales, derechos políticos, derechos sociales, derechos de la familia y derechos laborales. A manera de ejemplos citaré algunos: derecho a la nacionalidad; derecho a la vida; derecho a la libertad individual; derecho a la vida privada; a la honra y la reputación; a la imagen, a la inviolabilidad del domicilio, de las comunicaciones y de los documentos privados; derecho a la seguridad; derecho al reconocimiento a la capacidad y personalidad jurídica de las personas; derecho a la autonomía personal; libertad ideológica; libertad de pensamiento y conciencia; libertad religiosa; libertad de culto; derecho de circulación y residencia; igualdad ante la ley, la jurisdicción y el debido proceso; presunción de inocencia; proceso rápido; juzgamiento por tribunal competente establecida por la ley (el juez natural) e imparcial; derecho a ser juzgado por un tribunal de jurado; derecho a la defensa; derecho de recurrir a un tribunal superior; derecho a no ser procesado dos veces (non bis in idem); principio de legalidad y de retroactividad a favor del reo; publicidad del proceso; inimputabilidad los menores; respeto a la integridad física, psíquica y moral; no prisión por deudas; derecho a la propiedad privada y prohibición a la confiscación de bienes; libertad de empresa; el principio de irretroactividad de la ley; derecho de asociación; derecho de reunión; derecho de manifestación; derecho de petición; el sufragio; el derecho a la

310 S. 10:45 a.m. del 7 de agosto de 1995, B. J., pág, 105.


educación, recreación, deporte y cultura; autonomía universitaria; derecho a la cultura, creación artística y el deporte; la libertad de cátedra; derecho a la salud; derecho a la seguridad social; derecho a una vivienda digna; derecho de protección al medio ambiente; derecho del consumidor; libertad de expresión; protección al matrimonio y a la unión de hecho estable; protección a la reproducción; protección a los ancianos; protección de los menores; libertad de trabajo; derecho a la huelga y libertad sindical. Por otra parte, de acuerdo con el art. 46 de la Constitución son aplicables con rango constitucional los derechos consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en la Declaración de Derechos y Deberes del Hombre; en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas; y en la Convención Americana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos.

Ni la ley ni la Constitución excluyen de la protección del amparo los derechos establecidos en la Constitución y los instrumentos internacionales, pero evidentemente la intensidad de protección varía, porque algunos derechos necesitan de desarrollo o reglamentación de la ley ordinaria, o porque los recursos económicos imposibilitan su cumplimiento.

4. LA PRETENSIÓN DEL AMPARO

En el amparo, la pretensión es la petición del quejoso al órgano jurisdiccional para que le restituya o preserve sus derechos, si el hecho contra el cual se recurre fuere positivo; si fuere negativo, la pretensión es obligar al funcionario a respetar la ley y cumplir con lo que ésta exija.

La Corte Suprema ha expresado que el recurso de amparo tiene sus raíces en la necesidad de encontrar un medio jurídico que consagre y haga respetar los derechos establecidos en la Constitución Política, a favor de las personas que hubieren sido agraviadas por parte de funcionarios, autoridades o agentes de los


mismos, y que necesitaren de su protección mediante la acción correspondiente.

Conforme este concepto nuestra Ley de Amparo es el instrumento legal mediante el cual se ejerce el control del ordenamiento jurídico y de las actuaciones de los funcionarios públicos para mantener y restablecer el imperio de la Constitución Política.311

5. LAS PARTES

Las partes en el amparo son tres: el quejoso o recurrente, la autoridad responsable y el Procurador General de Justicia. También pueden intervenir los terceros interesados.312

Lo pueden interponer las personas naturales, las personas jurídicas privadas o públicas: las sociedades civiles o comerciales, las organizaciones no gubernamentales, los sindicatos, el Estado y sus entes, las municipalidades, los partidos políticos, el Procurador General de la República, el Procurador de Derechos Humanos.

El amparo sólo puede promoverse y tramitarse a petición de parte. Rige el principio del impulso privado. La Corte Suprema de Justicia dice que el principio de iniciativa lo recoge el art. 23 de la Ley de Amparo, el cual ordena que la tramitación del recurso de amparo sólo se realiza por iniciativa de la parte agraviada.313

Haremos un breve estudio de la legitimación y de las diferentes capacidades de las partes en el amparo. A. CAPACIDAD PARA SER PARTE

Es la aptitud de ser sujeto del amparo. La tienen todas las personas naturales por el hecho de ser tales, las personas jurídicas y públicas, y hasta los extranjeros. Ejemplos: los menores de edad tienen capacidad para ser parte en el amparo, los dementes o incapacitados en general;

311 S. 11:30 a.m. del 7 de junio de 1995, B. J., pág. 35. S. 10:45 a.m. del 21 de diciembre de

1993, B. J., pág. 219. S. 11:30 a.m. del 7 de junio de 1995, B. J., pág. 35. S. 12 m. del 3 de julio de 1995, B. J., pág. 66.

312 Art. 41 de la Ley de Amparo. 313 S. 11:00 a.m. del 26 de julio de 1992, B. J., pág. 185.


las personas jurídicas tienen capacidad para ser parte a menos que se hayan extinguido o aún no hayan surgido a la vida legal (v. gr., una sociedad anónima que no está inscrita). Esta capacidad equivale a la capacidad de goce, y se refiere a la capacidad de las personas de poder ser titulares de derechos fundamentales.

a) Personas naturales. Pueden interponer el amparo todas las personas naturales, tanto nacionales como extranjeras.

Los nicaragüenses tienen una capacidad plena. Los extranjeros tienen los mismos derechos y deberes que los nicaragüenses con excepción de los derechos políticos (sufragio activo y pasivo, etc.), de los que establezcan las leyes, y no tienen derecho de intervenir en los asuntos políticos del país. Así lo dispone el art. 27 de la Constitución, el que para reforzar esta idea expone en su parte final que el Estado respeta y garantiza los derechos reconocidos en la Constitución a todas las personas que se encuentren en su territorio y sujetos a su jurisdicción.

Por otra parte, el art. 46 de la Constitución protege en el territorio nacional a todas las personas en sus derechos inherentes y los consignados en los principales documentos y declaraciones internacionales sobre derechos humanos que incorpora a la Constitución.

Un problema fundamental es el relativo a la protección del nasciturus. En el art. 5 y siguientes del Código Civil, se distingue entre personas de existencia visible o legal (los ya nacidos) y las personas con existencia natural o concebidos en el vientre materno. Los primeros son capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones, y les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no le fueren expresamente prohibidos. Estos artículos del Código Civil desarrollan en parte el art. 32 de la Constitución, el cual dispone que ninguna persona está obligada a hacer lo que la ley no manda ni impedida de hacer lo que ella prohíbe. Esto viene a confirmar el derecho que tienen todas las personas naturales para interponer el amparo.

Las personas por nacer son las concebidas en el vientre materno, y desde ese momento comienza su existencia natural. Se les debe


protección para conservarles la vida mediante la intervención de la autoridad, la cual tomará todas las providencias para garantizar la existencia del concebido que se crea se encuentre de algún modo en peligro. También se les puede nombrar guardador para protegerles los derechos eventuales que puedan adquirir por su existencia legal.

Este tipo de legislación permite al nasciturus, a través de su guardador, interponer el amparo para defender sus derechos eventuales o su vida cuando hubiere peligro de aborto. También podría ejercer esta acción el Ministerio Público o el Procurador de los Derechos Humanos.

Nuestra legislación no acepta ninguna de las dos tesis legales que fundamentan el aborto: la que considera al aborto como un derecho, pero admite causa justificada para realizarlo, dentro de un criterio amplio; y la que lo considera un acto antijurídico, pero lo admite de manera justificada dentro de un criterio restrictivo.

La primera tesis la sostiene la Suprema Corte de los Estados Unidos a partir de 1973, cuando en el caso Rose versus Wade consideró que las mujeres embarazadas tienen un derecho constitucional a interrumpir el embarazo como consecuencia directa de sus derechos de libertad, igualdad y privacidad, dentro de un criterio amplio. Pero este derecho, como cualquier otro, tiene límites establecidos por el legislador de manera justificada.

La segunda tesis proviene del Tribunal Constitucional Federal alemán, para quien la vida es un bien jurídico que debe protegerse hasta frente a la libertad de la mujer embarazada dentro de un criterio restrictivo, por lo que la interrupción del embarazo es un acto antijurídico que se puede eximir de responsabilidad penal bajo cierta circunstancia que lo justifiquen, ya que en caso contrario es un delito.

El art. 165 de nuestro Código Penal despenaliza solamente el aborto terapéutico, determinado con la intervención de tres facultativos. Además, se exige el consentimiento del cónyuge o de la persona más cercana a la mujer.

b) Las personas jurídicas de Derecho Privado. Las personas jurídicas de Derecho Privado pueden interponer el amparo. En la Ley de Amparo de 1980 se exigía el requisito de la afectación de sus intereses patrimoniales. Era una condición tanto para las personas


jurídicas de Derecho Privado como para las de Derecho Público. La eliminación de este requisito permite una mayor amplitud para la legitimación de las personas jurídicas en relación con la violación de los derechos constitucionales.

Un sector doctrinal que limita la titularidad a las personas naturales no concibe a las personas jurídicas como titulares directos de los derechos fundamentales, sino de manera secundaria, pues representan una titularidad de los sujetos primarios que son las personas individuales.

Es más, existe la posibilidad de que un mismo derecho tenga aspectos que puedan ser titularizados por una persona jurídica y otros aspectos que no los puede titularizar.

La determinación de las titularidades de los derechos fundamentales es algo complejo. No se puede hacer en forma general en relación con todos y cada uno de los derechos. El tema es algo casuístico. Deben tenerse en cuenta, entre otros elementos, la naturaleza del derecho, las finalidades de las personas jurídicas y la ley.

Inicialmente, a las personas jurídicas se les negaba la capacidad para ser titulares de derechos fundamentales.314 Éstos solamente eran atribuidos a las personas naturales para protegerlas frente al Estado. Superadas en parte estas ideas y ante el aumento de los derechos y la amplitud del desarrollo de los mismos, surge el criterio de que las personas jurídicas puedan ser titulares de derechos fundamentales atendiendo a la naturaleza del derecho que puedan ejercer. Es una titularidad general de los derechos, pero limitada por la naturaleza del derecho y por lo establecido en la ley.

Por ejemplo, las personas jurídicas privadas son titulares (lo mismo que las públicas) de los derechos a la inviolabilidad del domicilio; del derecho de no ser sancionadas administrativamente por acciones u omisiones que al momento de producirse no

314 German J. Bidart Campos se pronuncia a favor de conceder la titularidad de los

derechos humanos a las entidades intermedias que integran la sociedad pluralista: asociaciones, agrupaciones, corporaciones, organizaciones, etc., porque con ellas el hombre individual expande y despliega su sociabilidad, su libertad, sus energías creadoras, su iniciativa privada y donde realiza muchos de sus fines parciales (Teoría General de los Derechos Humanos. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991, pág. 371).


constituyen infracción; del derecho de propiedad; del derecho de reunión; etc. Sin embargo, carecen del derecho al sufragio activo y pasivo; del derecho de la identidad familiar; del derecho a la libertad personal; de los derechos concedidos a la familia en general; del derecho de asilo; del derecho a no ser extraditado; derecho al matrimonio; derecho al aborto, y a la muerte digna en los casos permitidos por la ley; etc. Son las personas naturales las que tienen la titularidad en estos casos.

A esta limitación de las personas jurídicas debe agregarse el ámbito de sus finalidades. Por ejemplo: un sindicato debe limitar sus funciones a la finalidad que de acuerdo con la ley le es asignada y no tiene, por ejemplo, titularidad de libertad religiosa; una sociedad mercantil y civil tiene titularidad sobre el derecho de propiedad y no, por ejemplo, sobre el derecho al sufragio; un partido político debe limitar sus funciones a aquéllas para las que fue creado, y no tiene titularidad, por ejemplo, del derecho de asilo.

Es conveniente advertir que la persona jurídica, o el Estado como tal, no puede fundar en la titularidad de un derecho fundamental la ampliación o modificación del ámbito de sus competencias.

Las ideas expuestas en este apartado se convienen con el art. 19. III de la Ley Fundamental de Bonn, que dice: "Los derechos fundamentales se extienden a las personas jurídicas nacionales en la medida en que, con arreglo a su respectiva naturaleza, aquéllos les sean aplicables".

c) Personas de carácter público. La capacidad de las personas de carácter público para adquirir derechos fundamentales es más complicada. Si las personas jurídicas de carácter público son sujetos de derechos fundamentales, lo son con carácter excepcional.

Sobre la capacidad de las personas públicas existen dos tesis contradictorias. La primera le niega el derecho de interponer el amparo al Estado315 y sus entes, por ser únicamente titulares de

315 Germán J. Bidart Campos expresa que no es correcto incluir entre los sujetos de

derechos humanos al Estado, aunque detecta la posibilidad de atribuirle excepcionalmente ciertos derechos desprovistos de la naturaleza que, con otros fundamentos filosóficos, históricos y políticos, revisten los derechos humanos. Entre ellos: el derecho a la propiedad, a


competencias, potestades y atribuciones y no de derechos fundamentales. La segunda, por el contrario, acepta que las personas jurídicas de Derecho Público (Estado, municipios, entes guberna-mentales) sean sujetos de ciertos derechos fundamentales que, por su naturaleza, puedan ejercer, y, por lo tanto, estarían legitimadas para defenderlos por medio del amparo. El tema no es pacífico ni en la doctrina ni en la jurisprudencia.

Creo que las personas jurídicas de carácter público pueden interponer el amparo cuando actúan como personas de carácter privado; cuando invocan el derecho a una tutela judicial efectiva sin indefensión; cuando defienden a sus miembros en el cumplimiento de sus fines: cuando la universidad defiende la libertad de cátedra; cuando la Iglesia defiende la libertad religiosa; y cuando las municipalidades defienden su autonomía.

La doctrina le niega el derecho de amparo a las personas jurídicas de carácter público cuando lo hacen para defender sus competencias, facultades y atribuciones frente a otras personas jurídicas de carácter público. Se dice que el amparo es un instrumento de defensa de los ciudadanos frente a los poderes, y no de protección a éstos.

Tales asuntos o conflictos deben ser solucionados por la Corte Suprema de Justicia de acuerdo con el art. 164 incs. 10 a 13 de la Constitución. El procedimiento aún no está reglamentado, a pesar de lo cual es posible hacer el planteamiento y que resuelva la Corte Suprema como lo hizo recientemente en un conflicto entre la Asamblea Nacional y el Presidente de la República.316 B. CAPACIDAD PROCESAL

Es la capacidad de las personas de comparecer al proceso por sí mismas. Las personas naturales la adquieren a los veintiún años. Por ejemplo: los menores de edad tienen capacidad para ser parte en el amparo, pero no capacidad procesal para comparecer por sí al amparo. Lo pueden hacer a través de su representante legal.

la jurisdicción y al debido proceso. Teoría General de los Derechos Humanos. Ob. cit., pág. 41 y sigts.).

316 S. 9:00 a.m. del 7 de enero de 1997.


Las personas jurídicas lo pueden interponer por medio de apoderado especialmente autorizado para ello. Esta capacidad equivale a la capacidad de ejercicio.

El art. 29 de la Ley de Amparo permite al menor que hubiere cumplido quince años interponer el amparo personalmente cuando su representante estuviere ausente o impedido, pero se le nombrará un guardador especial para que lo represente. Si el menor no tenía quince años y se ausentó o estuviere impedido su representante, podrá interponer el amparo en su nombre el Procurador General de Justicia o cualquiera otra persona.

Sin embargo, la Corte Suprema ha dicho que un menor de diecinueve años de edad con estudios universitarios puede interponer amparo, y se le ampara contra la declaración de nulidad de un juicio que siguió y en la que no se le opuso la excepción de falta de capacidad.317 C. LEGITIMACIÓN AD CAUSAM ACTIVA Y PASIVA

Se refiere a la relación material y bilateral entre el recurrente y el recurrido. El recurrente invoca la titularidad de un derecho fundamental que ha sido violado o peligra que lo sea (legitimación activa). Esta reclamación debe dirigirse en contra de la autoridad que ha violado o ha puesto en peligro el derecho fundamental invocado por el recurrente en virtud de un acto, disposición, resolución u omisión (legitimación pasiva).318 El amparo, pues, se interpone contra el funcionario o autoridad que emitió el acto, disposición o resolución o incurrió en omisión, contra el agente ejecutor o contra ambos, según lo dispone el art. 24 de la Ley de Amparo.

Si de acuerdo con lo expuesto, sólo la persona agraviada en sus derechos consagrados en la Constitución puede proponer el amparo, es lógico concluir que no cabe en los casos siguientes: si es

317 S. 11: 30 a.m. del 29 de enero de 1997. 318 La Corte Suprema expresa que es improcedente el amparo interpuesto por persona

diferente del agraviado (S. 11:00 a. m. del 3 de febrero de 1988 B. J., pág. 32). En otra sentencia declaró sin lugar el amparo por no demostrarse el acto violatorio (S. 9:30 a. m. del 23 de julio de 1982, B. J., pág. 326).


interpuesto por el acreedor del agraviado haciendo uso de la acción oblicua consagrada en el art. 1870 del Código Civil, pues en el amparo se protegen sólo intereses directos y personales, y el del tercero en este supuesto es indirecto; cuando se ha violado otra disposición que no consagra un derecho fundamental.

¿Existe el amparo contra los particulares? Como lo expresamos antes, en nuestra legislación no se acepta el amparo contra los particulares; pero en la doctrina existe una fuerte corriente favorable para establecerlo y varios países, algunos bajo ciertas modalidades, ya lo contemplan: Argentina, Paraguay, Colombia (acción de tutela), Perú Bolivia, Uruguay, Costa Rica y Guatemala.319

Son varios los argumentos que se esgrimen: en la sociedad moderna existen enormes transnacionales y grupos de presión e intereses con poderes similares o superiores al Estado; el ejercicio de los derechos de uno tiene como límite el ejercicio de los derechos de la otra, interrelación que en la vida real es difícil que se desarrolle en forma armoniosa o normal, a la cual contribuyen los poderes privados antes citados; como consecuencia, se palpan con frecuencia colisiones entre la autonomía de la voluntad y el principio de igualdad, entre la libertad de expresión y de cátedra y la libertad de crear centros de educación, entre la libertad de expresión y el principio de la inocencia en el proceso, entre la libertad de expresión y el honor.320

Estos derechos deben ser respetados tanto por el Estado como por los particulares, pues la Constitución obliga a ambos, y los particulares deben respetar el derecho de los otros, según se desprende de los arts. 24, 25 y 29 de la Constitución. Además, la forma en que están redactados muchos artículos de la Constitución dan a entender lo expuesto: “Art. 23. El derecho a la vida es inviolable...”, “Art. 24 Toda persona tiene deberes para con la familia...”, “Art. 25 Toda persona tiene derecho: 1). A la libertad

319 Cfr. Iván ESCOBAR FORNOS. Los Derechos Humanos y el Control del Poder Privado. Ob. cit. 320 Para Germán J. Bidart Campos los derechos humanos son ambivalentes porque se

hacen valer frente a dos sujetos pasivos: el Estado y los particulares (Teoría General de los Derechos Humanos. Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina. 1991, pág. 13 y sigts.).


individual...”, “Art. 26. Toda persona tiene derecho: 1) A su vida privada y a la de su familia...”.

También en este mismo sentido se manifiestan los arts. 26, 27, 29, 30, 31, 32, 33, 34 de la Constitución. Esta enumeración no agota la lista, pues existe un buen número de artículos que falta por citar.

6. LOS TERCEROS INTERESADOS

Según se desprende del art. 41 de la Ley de Amparo son tres las partes en el amparo: el quejoso o recurrente, la autoridad responsable y la Procuraduría General de la República.

Los terceros pueden intervenir en litis consorcio con el recurrente, o bien coadyuvando con éste siempre que tenga un interés directo. Si el tercero que puede formar un litisconsorcio con el recurrente no se presenta al amparo, puede hacerlo en forma separada y proceder posteriormente a la acumulación de autos en su caso.

Si al tercero le interesa que se mantenga la resolución recurrida puede coadyuvar con la autoridad recurrida, pero no puede formar litis consorcio con ella. También puede intervenir en forma independiente defendiendo dicha resolución.

7. PLAZO PARA SU INTERPOSICIÓN

El recurso de amparo debe interponerse dentro de treinta días contados desde la notificación o conocimiento legal del acto, disposición o resolución. Según el art. 78 de la Ley de Amparo, todos los plazos son improrrogables. No obstante, se puede ampliar por razón de la distancia, según lo dispuesto en el art. 26 de dicha Ley; asimismo, se suspende por caso fortuito o fuerza mayor según se deduce del art. 51 inc. 4 de la Ley de Amparo, cuando expresa que se suspenderá de acuerdo con el Derecho común, y el art. 168 inc. 2. del Código de Procedimiento Civil dispone que sólo por fuerza mayor que impida utilizarlos podrán suspenderse los plazos durante su curso.


No se interrumpe el término para proponer el amparo, si en la vía administrativa se interpone un recurso improcedente o no permitido o interpuesto ante una autoridad no competente.

La Corte Suprema ha expresado que:

a) No interrumpe el plazo la interposición de un recurso improcedente.321

b) Mientras existían pláticas con el funcionario responsable no corre el término para interponer el amparo, aunque dicho funcionario mantenga su negativa.322

c) La interposición de un recurso no establecido por la ley no interrumpe el término para proponer el amparo.323

d) Es improcedente el amparo cuando se recurrió en la vía administrativa ante la autoridad incompetente para ello y, como consecuencia, se dejó transcurrir el término para recurrir de amparo.324

e) Es improcedente el amparo que no contiene ninguna fecha relativa a la causa o motivo, que sirva como punto de partida para computar el término de interposición del amparo.325

f) El plazo es de días y se cuenta día por día.326 g) El término para interponer el recurso se cuenta desde que el

recurrente tuvo conocimiento del acto, aun cuando la notificación sea posterior.327

h) El Título Preliminar del Código Civil, en su Parágrafo V “Del Modo de Contar los Intervalos del Derecho”, expresa en el párrafo XXVI que el día es el intervalo entero que corre de media noche a media noche, y los plazos de día no se contarán de momento a momento ni por hora sino de la media noche en que termina el día de su fecha. El párrafo XXX del Título Preliminar también expresa:

321 S. 12 m. del 8 de marzo de 1919, B. J., pág. 2244. 322 S. 1:40 a.m. del 26 de mayo de 1965, B. J., pág. 156. 323 S. 9:45 a.m. del 7 de junio de 1967, B. J., pág 104. S. 11:00 a. m. del 18 de noviembre de

1971, B.J. pág. 223. S. 11:40 a. m. del 10 de marzo de 1972, B. J. pág. 33. 324 S. 11:40 a. m. del 9 de febrero de 1970, B. J., pág. 28. S. 9:45 a.m. del 6 de septiembre de

1976, B. J. pág. 205. 325 S. 9:00 a.m. del 11 de diciembre de 1974, B. J., pág. 257. 326 S. 11:00 a.m. del 24 de noviembre de 1962, B.J., pág. 509. 327 S. 11:00 a. m. del 2 de septiembre de 1986 B. J., pág. 237.


“Todos los plazos serán continuos y completos, debiendo siempre terminar en la media noche del último día; así, los actos que deben ejecutarse en o dentro de ciertos plazos, valen si se ejecutan el último día en que termina el plazo.328

i) Si el último día para interponer el amparo es inhábil se entenderá que el último día de plazo es el siguiente que fuere hábil, de acuerdo con el art. 162 del Código de Procedimiento Civil.329

j) El recurso de amparo se interpondrá dentro del término de treinta días contados desde que se haya notificado o comunicado legalmente al agraviado, la disposición, acto o resolución, considerando que dicho término se cuenta por días calendario, ya que los términos judiciales son aplicables en los juicios ordinarios.330

8. COMPETENCIA

La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia es la competente para conocer y fallar el amparo; pero la Ley de Amparo comisionó al tribunal de apelaciones donde no hay salas, o a la sala civil de éstos donde existen, para que instruya las primeras actuaciones hasta la suspensión del acto inclusive331. Se concede tal comisión para facilitar la interposición y adelantar ciertos trámites del recurso.

Este artículo habla de conocer de estas primeras diligencias, lo cual es excesiva afirmación, porque de acuerdo con el art. 164 inc. 3 de la Constitución, a la Corte Suprema le corresponde el conocimiento y fallo del amparo. La atribución concedida al tribunal de apelaciones sólo la podemos apreciar como una comisión judicial concedida por la ley. La Corte Suprema ha dicho que:

a) El tribunal de apelaciones no puede declarar improcedente un amparo por falta de los requisitos formales. Sólo está autorizado a

328 S. 11: 00 a.m. del 24 de noviembre de 1992, B. J., pág. 254. 329 S. 9:00 a. m. del 22 de enero de 1993, B. J., pág. 1. 330 S. 12 m. del 21 de julio de 1995, B. J., pág. 90. 331 Art. 25 de la Ley de Amparo.


concederle un plazo al recurrente para que corrija su recurso, y si éste lo deja pasar sin hacer las correcciones, se declararía como no interpuesto.332

b) El tribunal de apelaciones no puede declarar inadmisible un recurso de amparo.333

El art. 25 de la Ley de Amparo dispone que el amparo se interpondrá ante el tribunal de apelaciones respectivo; pero no establece reglas de competencia por razón del domicilio que determine la competencia ¿Cuál domicilio determinara la competencia: el del recurrente, el del funcionario recurrido, o el que elija el recurrente? La Corte no tiene un criterio firme. Ha dicho que:

i) Para determinar esta competencia, de acuerdo con el art. 41 de la Ley de Amparo se aplica el art. 280 del Código de Procedimiento Civil, que expresa que el domicilio de una persona determina la jurisdicción de las autoridades que deben conocer la demanda en contra de ellas. Por tanto, siendo el domicilio de la autoridad recurrida la ciudad de Managua, el tribunal competente donde debe interponerse el recurso es el Tribunal de Apelaciones de Managua, Sala de lo Civil.334

ii) El amparo debe interponerse ante el tribunal del lugar en que se ha ejecutado el acto contra el cual se recurre.335

iii) El amparo debe interponerse ante el tribunal de apelación que le corresponde al recurrente por razón de su domicilio.336

iv) El recurso de amparo puede interponerse también en el domicilio del recurrido a elección del recurrente.337

Creo, fundado en el principio pro libertate, que el recurrente puede interponer el amparo en su domicilio, en el domicilio del recurrido o en el lugar donde se ha ejecutado el acto, a su elección, aunque comprendo que cuando son varios los interesados pueden plantearse algunos problemas frente a recursos interpuestos en diferentes tribunales.

332 S. 11:00 a. m. del 26 de febrero de 1990. B. J. pág. 52. 333 S. 10:45 a. m. del 19 de octubre de 1990. B. J., pág. 189. 334 S. 9:00 a. m. del 2 de abril de 1993, B. J., pág. 26. 335 Cta. 5 de septiembre de 1988 B. J., pág. 383. 336 Sala Constitucional. 8:30 a. m. del 8 de mayo del 2003. 337 Sala Constitucional. S. 10:45 a. m. del 23 de Junio del 2003.


9. TRAMITACIÓN

La Corte Suprema de Justicia, en muchas sentencias, antes de entrar a exponer sus consideraciones sobre el caso, hace un resumen del procedimiento y sus etapas. Resumiremos una.

El recurso de amparo sólo puede interponerse por parte agraviada. Se entiende por tal toda persona natural o jurídica a quien perjudique o esté en inminente peligro de ser perjudicada por toda disposición, acto o resolución, y, en general, toda acción u omisión de la autoridad que viole o trate de violar los derechos y garantías consagrados en la Constitución Política.

Se interpondrá ante el tribunal de apelaciones respectivo o ante la sala para lo civil de los mismos en donde estuvieren divididos en salas, el que conocerá de las primeras actuaciones hasta la suspensión del acto inclusive, correspondiéndole a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia el conocimiento ulterior hasta la resolución definitiva.

Debe interponerse dentro del término de treinta días, que se contará desde que se haya notificado o comunicado legalmente al agraviado, la disposición, acto o resolución. En todo caso, este término se aumentará en razón de la distancia. También podrá interponerse desde que la acción u omisión haya llegado a su conocimiento.

El recurrente está en la obligación de haber agotado de previo los recursos ordinarios establecidos por la ley, es decir, la vía administrativa correspondiente. Todo de conformidad con lo que disponen los arts. 23 y siguientes en lo conducente de la Ley de Amparo vigente.

El tribunal de apelaciones dentro de tres días, de oficio o a solicitud de parte, puede decretar la suspensión del acto o denegarlo.

Se pedirá a los recurridos que envíen su informe al Supremo Tribunal, dentro del término de diez días a partir de la fecha en que reciban el correspondiente oficio, agregando las diligencias de todo lo actuado. Las partes deberán personarse ante la Corte Suprema dentro del término de tres días hábiles más el de la distancia, para


hacer uso de sus derechos. Si la parte recurrente no se persona dentro del término señalado, se declarará desierto el recurso de conformidad con lo establecido en el art. 38 de la Ley de Amparo vigente.

A. EL AMPARO ES UN RECURSO EXTRAORDINARIO

La Constitución califica de recurso nuestros procesos constitucionales de amparo, exhibición personal y recurso de inconstitucionalidad. La Corte Suprema le ha agregado el calificativo de extraordinario al recurso de amparo, destinado a mantener la supremacía de la Constitución, y sujeto a ciertos requisitos.338 También lo considera como un recurso eminente o extremadamente formalista.339

Esta opinión es contraria a los principios de celeridad y antiformalidad de los procesos constitucionales recogidos por nuestra Constitución y la Ley de Amparo. Creo que la Corte se está excediendo, tornando difícil el conocimiento del fondo del amparo. B. EL AMPARO NO ES BI-INSTANCIAL

Algunos juristas, apoyados en una opinión aislada de la Corte Suprema de Justicia,340 han sostenido que el amparo es un procedimiento bi-instancial entre la Sala Civil del Tribunal de Apelaciones y la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

338 La Corte Suprema ha dicho que el amparo es un recurso extraordinario cuyo único fin

es mantener la supremacía de la Constitución, sujeto a estar revestido de ciertos requisitos (S. 10:45 a.m. del 12 de junio de 1995, B. J., pág. 47. S. 10:45 a.m. del 12 de junio de 1995, B. J., pág. 47. S. 10:45 a.m. del 11 de julio de 1995, B. J., pág. 86. S. 9:00 a. m. del 3 de julio de 1996, B. J., pág. 194).

339 El amparo es un recurso eminente o extremadamente formalista, entendiéndose que cuando la parte afectada no cumple de forma estricta con el procedimiento legal pierde su acción. (S. 10:30 a.m. del 20 de noviembre de 1995, B. J., pág. 115. S. 10:30 a.m. del 26 de marzo de 1996, B. J., pág. 88. S. 10: 30 a.m. del 27 de marzo de 1996, B. J., pág. 91. S. 10:30 a. m. del 4 de julio de 1996, B. J., pág. 161).

340 La Corte Suprema ha dicho que para la tramitación del recurso de amparo se establece un procedimiento bi-instancial entre la Sala Civil del Tribunal de Apelaciones y la Corte Suprema de Justicia. (S. 10:30 a.m. del 19 de enero de 1994, B. J., pág. 1).


En realidad, es una comisión de carácter procesal la que se le ha atribuido a la Sala Civil del Tribunal de Apelaciones y no la potestad de conocimiento del fondo del asunto, lo que corresponde a la Corte Suprema de Justicia. Al no conocer del fondo y sólo tramitar algunas diligencias previas, no se podría decir que el Tribunal de Apelaciones conoce en primera instancia en el proceso de amparo. C. ESCRITO DE INTERPOSICIÓN

Según se desprende de la Ley de Amparo vigente, el curso del amparo puede dividirse en dos etapas.

La primera etapa se realiza ante el tribunal de apelaciones y abarca el escrito de interposición, el examen que hace el tribunal sobre el cumplimiento de los requisitos del escrito, la admisión o denegación de la suspensión del acto reclamado, la petición del tribunal a la autoridad señalada como responsable para que informe a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y, por último, el emplazamiento para que comparezcan ante este Alto Tribunal.

La segunda etapa se realiza ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, y comprende la apertura a prueba, la sentencia definitiva y la ejecución del amparo. Estas dos etapas del amparo están reconocidas por abundante jurisprudencia.341

De acuerdo con el art. 27 de la Ley de Amparo, el recurso de amparo se interpone por escrito y en papel común, con copias

341 S. 10: 30 a.m. del 11 de mayo de 1995, B. J., pág. 23. S. 12 m. del 21 de julio de 19995, B.

J., pág. 90. S. 10:30 a. m. del 6 de octubre de 1994, B. J., pág. 171. S. 10:30 a.m. del 11 de mayo de 1995, B. J., pág. 23. S. 10:30 a. m. del 19 de junio de 1995, B. J., pág. 57. S. 10:30 a.m. del 20 de junio de 1995, B. J., pág. 59. S. 10:30 a. m. del 10 de julio de 1995, B. J., pág. 80. S. 10:30 a.m. del 20 de noviembre de 1995, B. J., pág. 158. S. 9:30 a.m. del 10 de agosto de 1993, B. J., pág. 87. S. 10:30 a.m. del 19 de junio de 1995, B. J., pág. 57. S. 10:30 a.m. del 20 de junio de 1995, B. J., pág. 59. S. 10:30 a.m. del 10 de julio de 1995, B. J., pág. 80. S. 10:30 a. m. del 21 de noviembre de 1995, B. J., pág. 160. S. 12 m. del 21 de julio de 1995, B. J., pág. 90. S. 10:30 a.m. del 15 de octubre de 1995, B. J., pág, 165. S. 10:30 a.m. del 21 de marzo de 1996, B. J., pág. 84. S. 10:30 a.m. del 17 de abril de 1996, B. J., pág. 103. S. 10:30 a.m. del 18 de abril de 1996, B. J., pág. 107. S. 9:30 a.m. del 15 de julio de 1996; B. J., pág. 194. S. 9:00 a.m. del 5 de julio de 1996, B. J., pág. 208. S. 10:30 a.m. del 26 de marzo de 1996, B. J., pág. 88. S. 9:00 a.m. del 26 de agosto de 1996, B. J., pág. 257.


suficientes para las autoridades señaladas como responsables y para la Procuraduría General de Justicia.

Este escrito debe contener:

a) El nombre, apellido y generales del agraviado y de la persona que lo promueva en su nombre.

b) El nombre, apellidos, cargos del funcionario, autoridad o agentes de los mismos contra quien se interpone el recurso.

En las leyes anteriores de 1950 y 1974 no se exige el señalamiento de las generales del responsable. En cambio se exigen en las de 1894, 1911, 1948 y en la vigente.

Sobre esto, la Corte Suprema ha dicho:

i) Si el amparo se dirige contra un cuerpo colegiado debe expresarse el nombre y cargo de los integrantes.342

ii) El recurso de amparo debe interponerse en contra del funcionario o autoridad que ordene el acto que se presume violatorio de la Constitución, y no contra el acto o resolución, el cual sí debe estar claramente identificado.343

iii) No es improcedente el recurso por el hecho de que haya un error en el nombre del recurrido.344

iv) En el recurso deben identificarse los funcionarios que integran el órgano que dictó la resolución.345

c) El recurso de amparo debe especificar la disposición, acto, resolución, acción u omisión contra los cuales se reclaman, incluyendo la ley, decreto-ley o reglamento, que a juicio del recurrente fuere inconstitucional.

La Corte Suprema ha dicho que: i) Si el amparo se dirige contra un cuerpo colegiado debe

expresarse el nombre y cargo de los integrantes.346

342 S. 9:00 a. m. del 25 de febrero de 1985, B. J.,pág. 45. 343 12 m. del 15 de julio de 1993, B. J., pág. 78. S. 10:45 a. m. del 10 de junio de 1985, B. J.,

pág, 188. S. 11:00 a. m. del 17 de junio de 1985, B. J., pág. 217. S. 9:00 a. m. del 19 de agosto de 1976, B. J., pág. 186. S. 9:45 a. m. del 5 de junio de 1978, B. J., pág. 142. S. 9:45 a.m. del 19 de junio de 1978, B. J., pág. 162. S. 9:00 a.m. del 29 de marzo de 1979, B. J., pág. 487.

344 S 11:00 a. m. del 12 de septiembre de 1986, B. J., pág. 237. 345 S. 11:30 a. m. del 21 de diciembre de 1989, B. J., pág. 306.


ii) El amparo debe interponerse contra el funcionario que dictó la orden de que se recurre y no contra ésta.347

iii) El recurso de amparo debe interponerse en contra del funcionario o autoridad que ordene el acto que se presume violatorio de la Constitución y no contra el acto o resolución, el cual sí debe estar claramente identificado.348

iv) Se declaró improcedente el recurso de amparo interpuesto en contra del intendente y administrador del Mercado Municipal de Masaya porque no es funcionario o autoridad o agente.349

v) No es improcedente el recurso por el hecho de que haya un error en el nombre del recurrido.350

d) Las disposiciones constitucionales que el reclamante estima violadas.

No se exige, como en las Leyes de Amparo de 1894, 1911, 1950 y 1974, expresar el concepto de violación. En cambio, las de 1939 y 1948 exigen que se exprese tal concepto.

Pero por claridad y para permitirle a la Corte Suprema de Justicia conocer del fondo y fallar es necesario expresar el concepto de la violación, el que debe estar presidido de una exposición de los hechos que lo fundamentan. La Ley de Amparo solamente se refiere a la violación; pero la infracción de la Constitución también puede resultar de la mala interpretación o aplicación indebida de sus disposiciones por la autoridad responsable, en cuyo caso debe explicarse tal circunstancia.

Las disposiciones que deben citarse como violadas son las de la Constitución y no las de otras leyes o códigos, a menos que las desarrollen, en cuyo caso pueden ser citadas junto con las constitucionales para ilustrar mejor el concepto de la infracción. Por consiguiente, no se cumple con este requisito si sólo se citan leyes ordinarias y no la Constitución.

346 S. 9:00 a. m. del 25 de febrero de 1985, B. J., pág. 45. 347 S. 10:45 a. m. del 10 de junio de 1985, B. J., pág. 188. S. 11:00 a. m. del 17 de junio de

1985, B. J., pág. 217. 348 S. 12 m. del 15 de julio de 1993, B. J., pág. 78. 349 S. 10:30 a. m. del 4 de junio de 1996, B. J,. pág. 161. 350 S. 11:00 a. m. del 2 de septiembre de 1986, B. J., pág. 237.


La Corte Suprema ha dicho que: i) En el amparo debe expresarse el concepto de la infracción de la

disposición estatutaria citada, por aplicación en lo pertinente de lo prescrito para la casación en el fondo en la causal 2 del art. 2057 del Código de Procedimiento Civil.351

ii) Es improcedente el amparo si se invoca sólo la disposición relacionada con la garantía de los derechos humanos, sin precisar el derecho infringido y el concepto de la infracción.352

iii) No basta citar disposiciones constitucionales para fundamentar, sino que deben citarse como violadas y expresar en qué consiste la violación.353

e) El recurso podrá interponerse de manera personal o por apoderado especialmente facultado para ello.

La Corte Suprema ha dicho que: i) En el recurso de amparo los funcionarios o autoridades no

pueden ser representados, pero sí podrán por medio de simple oficio acreditar delegados ante el Tribunal para el solo efecto que rindan pruebas, aleguen y hagan gestiones en las correspondientes audiencias de acuerdo con el art. 42 de la Ley de Amparo. El alcalde no puede otorgar poder porque es un cargo obtenido por elección popular, y esa función no puede ser representada por medio de apoderado. Su gestión tiene que ser personal.354

ii) Se declara improcedente el recurso de amparo porque no se cumplió con el requisito de presentar el apoderado del recurrente el poder judicial especial.355

f) Por haber agotado los recursos ordinarios establecidos por la ley, o no haberse dictado resolución en la última instancia dentro del término que la ley respectiva señala.

Son dos las condiciones que se establecen para la procedencia del amparo: haber agotado todos los recursos legales o no haberse

351 S. 11:00 a. m. del 31 de octubre de 1985, B. J. pág. 340. 352 S. 10:45 a. m. del 3 de octubre de 1986, B. J., pág. 198. 353 S. 11:30 a.m. del 21 de diciembre de 1989, B. J., pág. 304. 354 S. 10:35 a.m. del 2 de febrero de 1979, B. J., pág.459. S. 10:30 a. m. del 15 de diciembre de

1995, B. J., pág. 165. 355 S. 12:30 a. m. del 16 de abril de 1996, B. J., pág. 96.


dictado resolución de la última instancia dentro del término de ley. Esto último relacionado con el silencio administrativo.

La Corte Suprema de Justicia sostiene que el agraviado tiene la obligación de agotar los recursos ordinarios tendientes a revocar o modificar los actos. Tales recursos, cuya no promoción hace improcedente al recurso de amparo, deben estar expresamente regulados por la ley. Por lo tanto al no estar previstos en ésta no existe recurso alguno que agotar.356

La Corte Suprema ha dicho que:

i) No ha lugar el amparo por no haberse agotado la vía administrativa, ya que al denegarse una apelación por el Consejo Nacional de Transporte debió interponerse el recurso de hecho. Hay dos disentimientos.357

ii) Contra un acto ejecutado sin forma ni figura de juicio no es necesario agotar la vía administrativa.358

iii) Cuando no existe un procedimiento claro a utilizar no puede señalarse falta de agotamiento de la vía administrativa. No es ilegal la orden de remitir la edición cotidiana de un periódico para ser censurada, ya que de no hacerse resultaría ilusoria la censura decretada sobre cuestiones militares o de seguridad nacional, y esa censura es de índole discrecional. Es improcedente el recurso ya que, aun cuando la censura no fuera legal en el momento de la interposición del recurso, vino a serlo con posterioridad, y además se ha ordenado la suspensión de la publicación del periódico y por lo tanto se trata de actos ya consumados que no son susceptibles de ser reparados. Hay tres disentimientos.359

356 S. 9:30 a.m. del 16 de abril de 1996, B. J., pág. 326. S. 9:00 a. m. del 27 de noviembre de

1992, B. J., pág. 259. S. 10:30 a. m. del 12 de junio de 1992, B. J., pág. 124. S. 9:00 a.m. del 22 de enero de 1993, B. J., pág. 1. S. 9:00 a.m. del 1 de abril de 1993, B. J., pág. 22. S. 9:00 a. m. del 25 de octubre de 1993, B. J., pág. 162. S. 9:00 a. m. del 26 de octubre de 1993, B. J., pág. 169. S. 3:00 p. m. del 2 de noviembre de 1993, B. J., pág. 180. S. 11:30 a.m. del 6 de junio de 1995, B. J., pág. 35. S. 9:00 a.m. del 4 de julio de 1996, B. J., pág. 202. S. 10:30 a.m. del 2 de mayo de 1996, B. J., pág. 125. S. 10:30 a.m. del 4 de junio de 1996, B. J.,pág. 161.

357 S. 11:00 a. m. del 3 de febrero de 1975, B. J., pág. 9. 358 S. 11:30 a.m. del 16 de agosto de 1982, B. J., pág. 364. 359 S. 10:00 a. m. del 1 de octubre de 1986, B. J., pág. 283.


iv) La Corte Suprema sostiene que no existen recursos internos para recurrir contra las resoluciones de la Asamblea Legislativa, por lo que el recurso de amparo es directo porque no hay vía administrativa que agotar. Existe voto disidente de dos magistrados, que sostienen que existe un recurso de alzada ante el pleno de la Asamblea, con lo que se agota la vía administrativa.360

La Corte Suprema dijo que de acuerdo con el art. 27 inc. 6 de la Ley de Amparo para interponer el amparo es preciso agotar todos los recursos ordinarios que establece la ley, pero que se tiene por agotada la vía administrativa:

i) Cuando el recurso no existe se puede interponer el amparo contra las actuaciones de la autoridad.

ii) Cuando las autoridades recurren a las vías de hecho. De esta actuación sólo pueden resultar actos inexistentes por la gravedad extrema que surge de la usurpación de funciones o de la invasión de atribuciones, o cuando los actos no estén comprendidos en ninguna de las facultades de la administración. Se colocan en general en la categoría de actos inexistentes, aquellos en los cuales hay manifiesta incompetencia para la realización de un acto, así, por ejemplo: Si el Poder Ejecutivo resolviese un litigio sobre propiedad de tierras, o el Poder Judicial expidiese una ley, indudablemente que éstas serán actuaciones arbitrarias, actuaciones de hecho de los funcionarios responsables, e indudablemente que ninguno de estos actos necesitaría de una resolución judicial para privarlos de sus efectos.

iii) Cuando al quejoso se le ha dejado en indefensión en el procedimiento”.361

Es preciso que se agoten todos los recursos ordinarios que concedan en las leyes para después recurrir de amparo contra la sentencia que se dicte en el último recurso permitido. No se permiten saltos en el amparo, pues hay que agotar la vía

360 S. 9:00 a. m. del 26 de noviembre de 1992, B. J., pág. 259. 361 S. 9:00 a.m. del 8 de noviembre de 1993, B. J., pág. 180. S. 9:00 a.m. del 25 de octubre de

1993, B. J., pág. 162. S. 9:00 a. m. del 2 de noviembre de 1993, B. J., pág. 175. S. 9:00 a.m. del 11 de noviembre de 1993, B. J., pág. 185.


gubernativa. Son numerosas las sentencias que han declarado la improcedencia por no haberse agotado la vía administrativa.

Cuando la autoridad, a pesar de las reclamaciones, no se pronuncia sobre las peticiones rechazándolas o acogiéndolas, se presenta el problema de determinar el valor jurídico que tiene ese silencio y con base en él asumir la actitud que corresponda a la solución encontrada.

Se han formulado cuatro soluciones:

i) La que sostiene que una vez vencido el plazo para dictar sentencia, el interesado debe pedir que las diligencias pasen a otra autoridad para que decida.

ii) La que sostiene que, en tal supuesto, otra autoridad de oficio puede avocarse el conocimiento del problema.

iii) La que sostiene que, una vez vencido el plazo, se entiende que la autoridad ha decidido afirmativamente, como lo establece el art. 40 de la Ley de Municipios.

iv) La que sostiene que en tal caso la decisión ha sido negativa, por lo que el quejoso puede intentar los recursos administrativos o jurisdiccionales correspondientes.

Las dos últimas soluciones son las más aceptadas por la doctrina, la jurisprudencia y la legislación.

La tesis del silencio negativo es la más aceptable aunque, excepcionalmente, en algunos supuestos legales se admite la tesis del silencio positivo, de mucho riesgo y peligro para la Administración, con mayor razón donde no existe un servicio civil técnico y organizado, como en nuestro país.

Según Eduardo García de Enterría, el silencio de carácter negativo no es un verdadero acto administrativo, sino una ficción legal con efectos estrictamente procesales, limitados a abrir la vía del recurso. Sustituye el acto expreso, pero en el fondo no existe una voluntad expresa de la Administración.362

El silencio positivo tiene una función y un régimen diferente al silencio negativo. El silencio positivo es una técnica material para

362 La Corte Suprema de Justicia acepta las opiniones de García de Enterría y mantiene la

tesis del silencio negativo en varias sentencias (S. 11:30 a.m. del 11 de octubre de 1993, B. J., pág. 18).


lograr de manera más suave la exigencia de obtener una autorización o aprobación administrativa. Es un verdadero acto administrativo equivalente a la autorización o aprobación a los que sustituye. Sus efectos son muy importantes y al mismo tiempo peligrosos para la Administración, si no actúa con diligencia para resolver, pues queda vinculado como si hubiera fallado a favor del reclamante.363


i) Modernamente se ha establecido que si se descubre silencio administrativo, se establece como inmediata consecuencia negativa presunta o acto (fallo) negativo presunto, y por tal razón, cuando tal ocurra, debe conocer y resolver sobre el asunto, como era deber del funcionario remiso;364

ii) El silencio administrativo hace que no corra el término para recurrir de amparo. 365

iii) En virtud del silencio administrativo de la autoridad recurrida se agota la vía administrativa.366

Como puede observarse, la Corte Suprema de Justicia le ha dado valores diferentes al silencio: un valor de fallo negativo y el otro como causa de suspensión del término para interponer el recurso.

En nuestro sistema existen, pues, tres tipos de silencio: un silencio que significa fallo a favor del reclamante (Ley de Municipalidades); otro silencio que significa fallo negativo; y un último silencio que significa suspensión del término para recurrir.

g) Señalamiento de casa conocida en la ciudad sede del tribunal para subsiguientes notificaciones.

Si el recurrente no señala cosa conocida para oír notificaciones en el recurso ante la Sala Civil del Tribunal de Apelaciones o al presentarse ante la Sala de lo Constitucional, se notificará en la tabla de avisos y se tendrá por notificada dentro de las veinticuatro horas.

363 Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas, S. A. Madrid, 1984, pág. 550 y sigts. 364 S. 11:40 a. m. del 16 de enero de 1978, B. J., pág. 1. 365 S. 11:00 a.m. del 12 de junio de 1986, B. J., pág. 142. S. 10:45 a. m. del 19 de febrero de

1987, B. J., pág. 63. 366 S. 9:00 a. m. del 2 de abril de 1993, B. J., pág. 26.


D. EXAMEN DEL ESCRITO DE INTERPOSICIÓN

El tribunal de apelaciones tiene la obligación de examinar el escrito del recurrente y señalarle un plazo de cinco días para que llenen las omisiones de forma. Si el recurrente dejare pasar este término sin hacer las correcciones el recurso se tendrá por no interpuesto. Así se dispone en el art. 28 de la Ley de Amparo.

Estas omisiones pueden ser: el no uso del idioma español, falta de las copias del recurso, omisiones de las calidades del recurrente, falta de claridad u omisión en el señalamiento de la autoridad responsable, falta del señalamiento de las disposiciones constitucionales violadas, etc. El tribunal no puede indicarle las disposiciones constitucionales que debe citar, el concepto de violación que debe desarrollar, cómo debe corregirse la legitimación activa y pasiva, ni señalarle la forma de estructurar el recurso.

Con esta depuración previa de recurso se pretende facilitar su entrada y brindarle la oportunidad al órgano de control de conocer el fondo del asunto, ya que está de por medio en el amparo el interés general. En las Leyes de Amparo de 1948, 1950 y 1974 también se estableció este trámite.

Como es posible que el tribunal de apelaciones no detecte las irregularidades o lo haga erróneamente y se corrija conforme lo indicado, se corrija mal y lo tolere el tribunal, o que por cualquier otro motivo el expediente llegue al estado de sentencia a pesar de las irregularidades, la Corte Suprema de Justicia puede declarar la improcedencia; pero últimamente le envía el expediente al tribunal a quo para la corrección cuando detecta errores y éstos sean subsanables. E. SUSPENSIÓN DEL ACTO RECLAMADO

Ésta es una medida precautelar que se concede con la finalidad de mantener la materia del amparo y evitarle perjuicio al quejoso, mientras se dicta la sentencia definitiva. Entre la interposición del recurso y la sentencia existe un período en el cual, si no se ordena la


suspensión del acto reclamado, puede resultar ineficaz el amparo. La suspensión garantiza que las cosas puedan volver al estado anterior a la violación, asegurando así la efectividad de la sentencia definitiva. De aquí la gran importancia de esta medida.

La solicitud de suspensión se tramita como incidente en la misma pieza de autos, o sea, como incidente de especial y previo conocimiento, de acuerdo con el art. 242 del Código de Procedimiento Civil. Cuando es de oficio no se forma incidente, pues se decreta en el acto de admisión del amparo, ni se necesita que se haya pedido la suspensión. Generalmente se pide la suspensión en el escrito de amparo, pero también puede solicitarse con posterioridad.

Cabe la suspensión contra los actos positivos y prohibitivos, pero no contra los negativos (un no hacer o abstención). De acuerdo con el art. 32 de la Ley de Amparo, procede la suspensión de oficio:

a) Cuando se trata de algún acto que de llegar a consumarse haría físicamente imposible restituir al quejoso en el derecho reclamado. Ejemplo: el honor, el inminente peligro que desaparezca una obra de arte, la vida, la mutilación de un órgano, etc.

b) Cuando sea notoria la falta de jurisdicción o competencia de la autoridad, funcionario o agente contra quien se interpusiere el recurso. Ejemplo: imponer y cobrar impuestos las autoridades administrativas, decretar indultos o amnistías las autoridades administrativas, etc.

c) Cuando el acto sea de aquello que ninguna autoridad pueda ejecutar legalmente. Ejemplo: imponer la pena de muerte, abolida por los arts. 23 y 39 de la Constitución.

De acuerdo con el art. 33 de la Ley de Amparo, la suspensión a solicitud de parte será decretada cuando concurran copulativamente las condiciones siguientes:

a) Que la suspensión no cause perjuicio al interés general ni se contravengan disposiciones de orden público. Como consecuencia de lo expuesto, debe rechazarse la suspensión si con ella se pretende continuar el expendio de drogas, el funcionamiento de un prostíbulo, la consumación de un delito, etc.


b) Que los daños y perjuicios que pudieren causarse al agraviado con su ejecución sean de difícil reparación a juicio del tribunal. No se puede precisar a priori cuando un daño es de difícil reparación. Será el tribunal el que determinará en cada caso si existe o no dificultad, tomando en cuenta, entre otros elementos, los costos, medios complicados para reparar, etc.

c) Que el reclamante otorgare garantía suficiente para reparar el daño o indemnizar los perjuicios que la suspensión pudiere causar a terceros, si el amparo fuere declarado sin lugar. El monto de la garantía lo determina el tribunal.

Como la suspensión del acto se prolonga durante todo el juicio, de acuerdo con el art. 34 de la Ley de Amparo, el tribunal fijará la situación en que deberán de quedar las cosas y se tomarán las medidas pertinentes para conservar la materia objeto del amparo hasta la terminación del procedimiento. De conformidad con el art. 35 de la Ley de Amparo, la suspensión quedará sin efecto si un tercero interesado da a su vez caución suficiente para restituir las cosas al estado que tenían antes del acto que motivó el amparo, y para pagar los daños y perjuicios que provengan al quejoso, en el caso que se declare con lugar el amparo.

Como esta medida precautelar recae sobre el acto recurrido que será objeto de la sentencia definitiva, se pueden presentar los problemas siguientes:

a) Que en ciertos casos la suspensión produzca los efectos de la sentencia definitiva (se le prohíbe cantar a una persona el primero de enero y en virtud de la suspensión pide hacerlo ese día; se le prohíbe a un torero presentarse en la plaza de toros el dos de enero y en virtud de la suspensión pide que se le permita hacerlo ese día; a una persona se le prohíbe levantar la cosecha en el tiempo que oportunamente debe hacerlo y en virtud de la suspensión pide que se le permita hacerlo en esa oportunidad, etc.).

b) Que se solicite la suspensión sobre actos ya consumados; por lo que de concederse la suspensión tendría efectos restitutorios propios de la sentencia definitiva que debe dictarse en el amparo.


En relación con el primer problema la legislación no es expresa y la doctrina se ha dividido; unos sostienen que cabe la suspensión, por cuanto ésta produce los efectos del amparo en forma temporal; otros opinan que no debe conceder la suspensión porque en tal supuesto producirá los efectos de la sentencia definitiva del amparo. No puede sentarse un principio general para solucionar este problema. El tribunal debe proceder con mucha prudencia y tomar en cuenta la gravedad del perjuicio, su difícil reparación y la naturaleza de la violación alegada para proceder a decretar o denegar la suspensión.

Respecto del segundo problema, nuestra jurisprudencia ha sostenido que la suspensión no se extiende a retrotraer la situación de las cosas al estado que tenía al consumarse el acto, sino a hacer que permanezcan en el estado que tenían al momento de notificarse la suspensión al funcionamiento recurrido367.

Cuando el acto es de tracto sucesivo se puede negar la suspensión de los consumados y decretarla para los sucesivos.

Una vez que se resuelva sobre la suspensión, se prevendrá a las partes para que se personen en el plazo de tres días hábiles, más el término de la distancia, para que hagan uso de sus derechos ante la Corte Suprema de Justicia368.


i) La suspensión provisional de oficio del acto recurrido no admite recurso.369

ii) No admite recurso la sentencia sobre suspensión provisional del acto recurrido.370

El desacato a lo resuelto por los tribunales de justicia sobre la suspensión, trae como consecuencia la falta de validez del acto cuya suspensión se ordenó, desde el momento de la notificación de su suspensión y así lo ha declarado en más de una oportunidad la Corte Suprema de Justicia.371

367 S. 10:40 a.m. del 9 de enero de 1974, B.J., pág. 2. 368 Art. 38 de la Ley de Amparo. 369 S. 10:35 a.m. del 2 de febrero de 1979, B. J., pág. 459. 370 S. 9:30 a. m. del 29 de marzo de 1979, B. J., pág. 488. 371 S. 9:30 a.m. del 29 de mayo de 1995, B. J., pág. 30. S. 9:30 a.m. del 25 de junio de 1992, B.

J., pág. 133


F. APERTURA A PRUEBA

Una vez que los autos están radicados ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ésta le podrá pedir al recurrente ampliación sobre los hechos reclamados, y además resolver sobre la suspensión del acto según lo disponen los arts. 39 y 40 de la Ley de Amparo.

El recurrente puede ampliar o rectificar el recurso antes del informe del funcionario responsable, sin necesidad de que se lo pida la Sala de lo Constitucional.

De acuerdo con el art. 43 de la Ley de Amparo, si la Sala de lo Constitucional no encontrare datos suficientes para resolver el amparo lo abrirá a prueba por diez días. Se admiten toda clase de pruebas y la Sala podrá recabar de oficio otras que considere conveniente.

Buena parte del material probatorio aparece en las diligencias levantadas por las autoridades responsables, las cuales tendrán que ser enviadas al Supremo Tribunal. El citado artículo le permite a éste fallar de acuerdo con los datos que arrojan las diligencias y las que con posterioridad se pudieran recabar sin necesidad de abrir a prueba.

Aplicar el citado artículo atendiendo su sentido literal resulta peligroso. Por una parte, las pruebas aportadas en las diligencias administrativas por el funcionario culpable no son recibidas con las garantías necesarias. Por otro lado, debe abrirse a prueba el amparo siempre que existan hechos dudosos o controvertidos, a menos que la discusión sólo verse sobre la constitucionalidad del acto y no sobre los hechos del conflicto, pues no debemos olvidar que el amparo tiene más de juicio que de recurso, por lo cual es necesaria la prueba. El amparo no tiene una simple función revisora del acto de la autoridad, en la cual no sea necesario el término de prueba.

De acuerdo con los arts. 5 y 41 de la Ley de Amparo, en el recurso de amparo no existe caducidad, ya que está de por medio la defensa de la Constitución, ley suprema del país, son pocos los trámites, y el tribunal está obligado a proveer lo que fuere necesario para que no se paralice el proceso.


Tampoco hay alegatos orales,372 y la falta de informe de la autoridad responsable no hace más que señalar la presunción legal (iuris tantum) de ser cierto el acto reclamado.373 G. EL ESTADO DE SITIO Y EL AMPARO

El recurso de amparo funciona aunque se haya declarado el estado de emergencia, siempre que se refiera a derechos no suspendidos por el decreto de emergencia. Así lo dispone el art. 16 de la Ley de Amparo.

La Corte Suprema ha dicho que el tribunal de apelaciones no puede negarse a tramitar el amparo aunque se funde en la vigencia de la Ley de Emergencia.374

10. TERMINACIÓN DEL AMPARO

El amparo puede terminar en forma normal mediante la sentencia definitiva acogiendo o rechazando el amparo; o en forma anormal mediante la improcedencia, desistimiento o deserción. A. SENTENCIA DEFINITIVA

La forma normal de terminar el amparo es mediante la sentencia definitiva. Ésta puede ser estimatoria o desestimatoria.

Si el acto reclamado fuere positivo, la sentencia que acoge el amparo restituye al quejoso en sus derechos mediante el restablecimiento de las cosas al estado que tenían antes de la violación. Si fuere negativo, la autoridad será obligada a respetar la ley, derecho o garantía y a cumplir con lo que ésta exija.375

372 S. 12:30 p.m. del 12 de noviembre de 1996, B. J., pág, 320. 373 10:45 a.m. del 24 de julio de 1992, B. J., pág. 180. S. 9:00 a.m. del 27 de octubre de 1993,

B. J., pág. 171. S. 9:30 a. m. del 3 de mayo de 1993, B. J., pág. 34. S. 9:30 a.m. del 29 de mayo de 1995, B. J., pág. 30.

374 S. 10:45 a. m. del 9 de febrero de 1985, B. J., pág. 70. 375 Art. 45 de la Ley de Amparo.


La sentencia que desestima el amparo declara la validez del acto reclamado y autoriza a la autoridad para que continúe su ejecución.

La sentencia que se dicta en el amparo sólo tiene efectos en relación con el caso controvertido376, que son los efectos relativos de la cosa juzgada.

La sentencia produce cosa juzgada formal y materia.377 En virtud de la primera, una vez agotados los recursos y firme la sentencia definitiva, ésta ya no puede ser impugnada, el recurso concluyó, está cerrada y sellada. La sentencia ya no puede ser revocada o modificada por el tribunal sentenciador. En virtud de la segunda ya no se admite discusión en un nuevo amparo sobre el mismo caso, el cual debe ser rechazado de plano, evitando así decisiones contradictorios, ya que ni el sometimiento del tribunal a su sentencia de acuerdo con el art. 451 del Código de Procedimiento Civil, ni la cosa juzgada formal pueden evitar que se discuta, nuevamente la cuestión.

La cosa juzgada abarca subjetivamente sólo a las partes que intervinieron en el amparo. El interesado que no fue parte en el amparo anterior puede volver a interponer el amparo por la misma razón o por otra por la que fue declarado constitucional por sentencia anterior el acto nuevamente impugnado, y la Sala Constitucional puede cambiar de criterio y declararlo inconstitucional, pero si el acto es declarado inconstitucional ya no

376 Arts. 41 y 44 de la Ley de Amparo. 377 Las sentencias de las Cortes Supremas o Tribunales Constitucionales pueden ser

revisadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Para los estados partes de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, las sentencias que dicte dicha Corte son definitivas, inapelables, y se comprometen a cumplirlas (arts. 67 y 68.1 de la Convención). Por ejemplo, la Corte Interamericana, en el caso Castillo Pretuzzi y otros, anuló la sentencia del órgano judicial superior de la jurisdicción militar peruana y ordenó al Estado realizar un nuevo juicio que respetara las normas de un tribunal independiente e imparcial y se cumpliera con el debido proceso. El Estado peruano cumplió con la sentencia de la Corte Interamericana y anuló las sentencias impuestas por el órgano militar, y se realizó el nuevo proceso de acuerdo con las reglas señaladas. Es conveniente advertir que la Constitución del Perú de 1993 establece que “agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u órganos internacionales constituidos según los tratados o convenios en que Perú es parte.”


existe posibilidad de declararlo constitucional en otro amparo. Es el efecto relativo de la cosa juzga material, la cual no afecta a los que no fueren parte en el amparo.

La cosa juzgada material pasa primero por la formal. Pero se deja abierta la posibilidad de discutir en vía judicial diferente del amparo cuando la sentencia rechaza el amparo por cuestiones formales (falta de capacidad procesal, ilegitimidad de personería, etc.), cuando se tratare de asunto de mayor amplitud en el debate y la prueba o cuestiones que no son materia de amparo (son propias de la jurisdicción ordinaria).

Las leyes de amparo anteriores a la vigente expresaban que no existía cosa juzgada en el amparo, pero que no podía repetirse nuevamente el amparo por el perdidoso, y las partes conservaban sus derechos y acciones para discutirlas ante la justicia ordinaria.

Por tal razón, la Corte Suprema de Justicia había dicho:

i) A pesar de las sentencias que se dictan en el amparo no hacen tránsito a cosa juzgada, son definitivas en cuanto el procedimiento, y, como consecuencia, no procede contra ellas ningún recurso ni incidente de nulidad.378

ii) No son procedentes los recursos de reposición y reforma contra las sentencias del amparo, porque son definitivas a pesar de no producir cosa juzgada.379

La doctrina ha formulado una rica tipología de sentencias:

a) Sentencias estimatorias: sentencias anulatorias; sentencias aditivas; sentencias exhortativas; sentencias conminatorias; y sentencias de satisfacción extraprocesal al recurrente.

b) Sentencias desestimatorias: las desestimatorias simples y las sentencias interpretativas.

Las sentencias estimatorias anulatorias tienen por objeto declarar la nulidad de los actos, disposiciones, órdenes, decretos o resoluciones de los derechos trasgredidos, restableciendo las cosas al estado anterior a la trasgresión, según lo disponen los arts. 45 y

378 S. de las 10: 00 a. m. del 26 de enero de 1926, B. J., pág. 5464. 379 S. de las 10:30 a. m. del 26 de mayo de 1954, B. J., pág. 16941.


46 de la Ley de Amparo. Cuando tengan por objeto una conducta o actuación material o se refieran a una amenaza, ordenarán su cesación y tomarán las medidas necesarias para que no surja una nueva violación o amenaza, ordenando al recurrido se abstenga de seguir realizando conducta semejante.

Son sentencias estimatorias aditivas aquellas que ordenan la realización de una conducta al funcionario que ilegalmente negó u omitió un acto o conducta perjudicial al recurrente, según se desprende de los arts. 45 y 46 de la Ley de Amparo. Las sentencias estimatorias ordenan, pues, a la autoridad responsable la realización del acto o conducta que ha sido negado u omitido.

Son sentencias estimatorias exhortativas aquellas que tienen una relación directa con los derechos prestacionales de carácter educativo, económico y social, para cuyo cumplimiento o realización, el Estado, el principal obligado generalmente, carece de recursos económicos con que hacerles frente. Ante esta situación de escasez, las sentencias exhortativas no constriñen inmediatamente al cumplimiento de la obligación de dar o hacer contenida en las normas programáticas. Se limitan a exhortar al Estado para que establezca el servicio público reclamado o dicte el reglamento que permita hacer efectiva la pretensión del recurrente, dentro de límites temporales, razonables, y las posibilidades económicas. Por ejemplo, en un amparo en el cual se discuta la crisis del sistema penitenciario y sus inadecuadas condiciones físicas, alimenticias, de salud y educativas de los internos, lo que cabría es una sentencia exhortativa del tipo indicado.

Las sentencias estimatorias conminatorias se dictan cuando no es posible restablecer al recurrente en el goce efectivo de sus derechos o libertades violados por haberse consumado el hecho de manera irreparable. La sentencia conminará al funcionario para que se abstenga de hacer o de incurrir en las omisiones que dieron origen al amparo.

Las sentencias estimatorias también se pueden dictar cuando ya hubo una satisfacción extraprocesal, en tal caso la sentencia hará la condena al funcionario responsable y comunicará a las autoridades


penales correspondientes que ejerciten las acciones pertinentes en su caso.

Son sentencias desestimatorias simples aquellas que deciden la inexistencia de la violación alegada; por tal razón rechazan el recurso en cuanto al fondo del asunto.

Las sentencias interpretativas rechazan una pretensión de amparo; sin embargo, pueden indicar que la norma en la que se funda el acto impugnado debe interpretarse en un determinado sentido, o que los efectos del acto son los indicados en los considerandos o en la parte dispositiva, pues de lo contrario se estaría violando el derecho fundamental del amparado. B. IMPROCEDENCIA

La improcedencia se decreta cuando la Sala de lo Constitucional encuentra un obstáculo legal que le impide decidir sobre el fondo del asunto. La sentencia que declara la improcedencia se abstiene de entrar a conocer y decidir sobre el fondo.

De acuerdo con el art. 51 de la Ley de Amparo, reformado por la Ley No. 205/95, no procede el amparo:

a) Contra las resoluciones de los funcionarios judiciales en asuntos de su competencia.

Las resoluciones judiciales no admiten el recurso de amparo. Contra ellas se conceden los recursos consagrados en los códigos y leyes (reposición, apelación, casación, etc.). Las sentencias que dictan los jueces pueden ser apeladas ante un tribunal de apelaciones y posteriormente ser objetos de casación, pero no de amparo. En otros países, como España, se permite el recurso de amparo contra las decisiones de la Corte Suprema de Justicia ante el Tribunal Constitucional, cuando se han violado los derechos fundamentales.

La jurisprudencia que declara improcedentes los recursos contra las resoluciones de los jueces y tribunales de justicia es abundante.380

380 S. 10:45 a. m. del 8 de febrero de 1991 pág. 22. S. 9:30 a. m. del 21 de abril de 1998, B. J.,

pág. 92. S. 11:30 a.m. del 3 de mayo de 1988, B. J., pág. 123. S. 10:00 a.m. del 18 de mayo de 1988, B. J., pág. 155. S. 9:30 a.m. del 1 de julio de 1988, B. J., pág. 197. S. 10:00 a. m. del 4 de julio de 1988, B. J., pág. 211. S. 9:30 a.m. del 2 de noviembre de 1988, B. J., pág. 323. S. 12 m. del 15


La Corte Suprema de Justicia ha expresado que de acuerdo con el art. 51 inc. 1 de la Ley de Amparo, no procede el amparo contra las resoluciones de los funcionarios judiciales en asuntos de su competencia, lo que a contrario sensu, podría interpretarse que cabe en el supuesto de que fueren incompetentes. Afirma que cabe el recurso de amparo por falta de competencia del judicial si fue alegada en las instancias correspondientes.381 Esta doctrina abre nuevas perspectivas para el amparo, pero altera el sistema, en el cual se contemplan otras vías para la solución del conflicto de competencia dentro del Poder Judicial y entre los poderes del Estado.

b) Cuando hayan cesado los efectos del acto reclamado o éste se haya consumado en forma irreparable.

Esta causal tiene dos modalidades: la cesación de los efectos del acto reclamado y la consumación del acto reclamado en forma irreparable.

i) Cesación de los efectos del acto reclamado. La cesación de los efectos del acto como causal de improcedencia del recurso no aparecía en la Ley de Amparo anterior ni en el original art. 51 de la Ley de Amparo vigente. En estos casos se declara la improcedencia, pues si cesó la violación carece de objeto el amparo, por ejemplo: se extendió el pasaporte que se había negado; se le permitió la salida del país a quien se le negó la visa.

La Corte Suprema ha dicho que es improcedente el amparo si la disposición que lo motiva ha sido anulada;382 que no ha lugar al amparo porque la orden de desocupar el terreno fue dejada sin efecto por el mismo funcionario que la dio;383 que no ha lugar al

diciembre de 1988, B. J., pág. 369. S. 11.00 a.m. del 19 de mayo de 1989, B. J., pág. 126. S. 11:00 a.m. del 13 de junio de 1989, B. J., pág. 154. S. 11:00 a .m. del 4 de octubre de 1989, B. J., pág. 249. S. 11:30 a.m. del 3 de noviembre de 1989, B. J., pág. 271. S. 10:30 a. m. del 6 de junio de 1995, B. J., pág. 35. S. 12 m. del 23 de abril de 1987, B. J., pág. 144. S. 9:00 a. m. del 13 de agosto de 1991, B. J., pág. 123. S. 9:00 a. m. del 22 de octubre de 1993, B. J., pág. 157. S. 10:00 a.m. del 27 de marzo de 1996, B. J., pág. 91. S. 10:30 a.m. del 9 de septiembre de 1991, B. J., pág. 135. S. 9:00 a.m. del 11 de septiembre de 1991, B. J., pág. 144. S. 9:30 a.m. del 9 de abril de 1991, B. J., pág. 37.

381 S. 9:00 a.m. del 5 de noviembre de 1996, B. J., pág. 325. 382 S. 11:00 a.m. del 7 de enero de 1962, B. J., pág. 4.


amparo por haberse revocado la prohibición de destazar dictada contra el recurrente;384 que es improcedente el recurso si ha dejado de existir el objeto o materia reclamada en un caso en el cual la pena de suspensión de los derechos de ciudadano era por ciento ochenta días.385

También la Corte Suprema rechazó de plano el amparo contra la elección del designado a la Presidencia de la República porque el recurrente no sufrió agravio personal y directo, los efectos del acto ya habían cesado por encontrarse reunido el Congreso, no cabe amparo contra los actos relativos a la organización del Estado y por reunir el designado los requisitos constitucionales.386

ii) Consumación del acto reclamado de modo irreparable. Esta irreparabilidad puede ser material o jurídica. Por ejemplo: muerte, mutilación, extradición, etc.

El amparo tiene por objeto restituir al quejoso en el pleno goce de su derecho violado en virtud del acto reclamado, razón por la cual, si éste se consuma de manera irreparable en forma tal que no se le pueda restituir al quejoso el goce de su derecho, carece ya de objeto, y, por lo tanto, debe declararse improcedente, sin perjuicio de que el quejoso ejercite sus acciones civiles o penales ante los tribunales de justicia.

La Corte Suprema de Justicia ha expresado que al condenar las autoridades de policía al recurrente a ciento ochenta días de arresto inconmutable por el delito de alteración del orden público, pena que ya se había cumplido, el daño se torna irreparable y el recurso improcedente.387

d) Contra los actos que habían sido consentidos por el agraviado de modo expreso o tácito. Se presumen consentidos aquellos actos por los cuales no se hubiere recurrido de amparo dentro del término legal, sin perjuicio de suspensión del término de conformidad con el Derecho común.

383 S. 10:00 a.m. del 26 de marzo de 1969, B. J., pág. 56. 384 S. 11:00 a.m. del 1 de septiembre de 1914, B. J., pág. 531. 385 S. 9:00 a. m. del 12 de marzo de 1975, B. J., pág. 67. 386 S. 9:00 a. m. del 13 de julio de 1977, B. J., pág. 212. 387 S. 9:00 a. m. del 13 de enero de 1992, B. J., pág. 1.


El consentimiento es expreso cuando se manifiesta en forma clara e inequívoca, ya sea verbalmente o por escrito. Es tácito cuando se puede deducir de los hechos realizados por el recurrente, dirigidos a cumplir el acto reclamado (cumplimiento parcial del acto reclamado).

Esta causal habla de consentimiento tácito por no haberse recurrido dentro del término legal. La consecuencia de este consentimiento es la preclusión de la acción de amparo.

Contra las leyes autoaplicativas se puede recurrir de amparo o de inconstitucionalidad: de inconstitucionalidad dentro de sesenta días, y de amparo inmediatamente o después de vencido dicho plazo.

La Corte Suprema de Justicia sostiene que la doctrina de los tratadistas del recurso de amparo expresa que el consentimiento tácito, en el caso del art. 51 inc. 3 de la Ley de Amparo, estriba en la no promoción de la acción de amparo dentro del término legal, lo que equivale a la pérdida de la acción de amparo por expiración del plazo legal dentro del cual se debió haber intentado, o lo que es lo mismo, siguiendo la terminología de los procesalistas modernos, a la preclusión de la acción de amparo.388

e) Contra las resoluciones dictadas en materia electoral. Esta causal tiene por objeto reafirmar lo restablecido el art. 173 de la Constitución que en su parte final establece que contra las resoluciones del Consejo Supremo Electoral en materia electoral no cabe recurso alguno ordinario ni extraordinario. Contra las otras resoluciones no electorales que dicta el Consejo Supremo Electoral cabe el recurso de amparo. La Corte Suprema ha dicho:

i) Los conflictos internos en las filas de los partidos son un asunto de la competencia exclusiva del Consejo Supremo Electoral, y contra las resoluciones de éste no cabe en materia electoral recurso alguno, ordinario o extraordinario, de acuerdo con el art. 173 de la Constitución inc. 5 y párrafo final de la Constitución.389

ii) El Consejo Supremo Electoral no tiene facultades para privar de su nacionalidad a ningún ciudadano del país, competencia que

388 S. 9:30 a.m. del 1 de julio de 1993, B. J., pág. 72. 389 S. 10:30 a. m. del 28 de octubre de 1995, B. J., pág. 125.


le corresponde exclusivamente al Ministerio de Gobernación de acuerdo con el Decreto No. 1/90 Numeral 6 y la Ley de Nacionalidad. El Ministerio de Gobernación no ha tramitado ni privado de su nacionalidad al recurrente.390

f) Contra los actos relativos a la organización de los poderes del Estado y al nombramiento y destitución de los funcionarios que gozan de inmunidad.

A pesar de lo establecido en esta causal, la Corte Suprema de Justicia391 declaró que cabe contra la organización de la Junta Directiva de la Asamblea Nacional, organización que tiene carácter político, se refiere a un órgano constitucional y es el gobierno de la Asamblea Legislativa.

De acuerdo con la Constitución, gozan de inmunidad: los diputados,392 el Presidente y Vicepresidente de la República,393 los ministros y viceministros de Estado,394 el Contralor y Subcontralor de la República,395 los magistrados de la Corte Suprema de Justicia396 y los magistrados del Consejo Supremo Electoral.397

Además de los anteriores casos de improcedencia existen otros que se desprenden de la naturaleza del amparo. Por ejemplo:

i) La litispendencia. En este caso el recurso más reciente se declara improcedente y se tramita el más antiguo. No obstante, es conveniente advertir que cabe la acumulación de los recursos en los casos permitidos para la acumulación de los autos en el Código de Procedimiento Civil.

ii) La repetición del amparo anteriormente rechazado. iii) La ilegitimidad de personería. iv) Contra actos de particulares. v) Contra los laudos de los árbitros o arbitradores.

390 S. 10:30 a.m. del 20 de noviembre de 1996, B. J., pág. 326. 391 S. 10:30 a.m. del 18 de diciembre de 1997, aún no publicada. 392 Art. 139 de la Constitución. 393 Art. 148 inc. 2 de la Constitución. 394 Art. 151 de la Constitución. 395 Art. 156 inc. 2 de la Constitución. 396 Art. 162 de la Constitución. 397 Art. 172 de la Constitución.


La improcedencia solamente la puede decretar la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de oficio o a petición de parte. De oficio la puede decretar en cualquier tiempo. Así se desprende del art. 2002 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en virtud del art. 41 de la Ley de Amparo. El tribunal de apelaciones no puede decretar la improcedencia. La Corte Suprema ha dicho:

i) Se revoca la resolución de una Sala que niega la tramitación de un recurso de amparo con base en que el acto recurrido es anterior a la nueva Ley de Amparo. Se funda en que la autoridad recurrida debe dar fe de la fecha de sus actuaciones, y en que la Sala no puede declarar la improcedencia de un amparo conforme la nueva ley que rige desde el 31 de mayo de 1980.398

ii) La Sala no puede declarar improcedente un recurso de amparo.399 B. DESISTIMIENTO

El recurrente puede desistir del recurso. Los efectos y trámites de este desistimiento dependen de la consideración que se tenga del amparo como recurso o como un juicio.

Algunos juristas, apoyados por la Corte Suprema, piensan que se tramita como el desistimiento de la acción dentro de un juicio.400 Consecuencia de esta posición sería que si se desiste antes de notificado el amparo a la autoridad responsable, se dictará sentencia sin trámite alguno de acuerdo con el art. 386 del Código de Procedimiento Civil, y el quejoso puede volver a entablar su acción de amparo401 si todavía está en tiempo.

Por el contrario, si se procede de acuerdo con el desistimiento de los recursos, la Sala de lo Constitucional dictará sentencia sin otro

398 S. 9:00 a.m. del 9 de agosto de 1980, B. J., pág. 187. 399 S. 9: 00 a. m. del 18 de agosto de 1980, B. J., pág. 254. S. 9: 00 a. m. del 9 de agosto de 1980, B. J., pág. 87. S. 9: 00 a. m. del 10 de septiembre de 1980, B. J., pág. 254. 400 S. 10:30 a. m. del 24 de mayo de 1961, B. J., pág. 20447. S. 9:45 a.m. del 8 de octubre de 1964, B. J., pág. 425. 401 S. 12 m. del 23 de mayo de 1935, B. J., pág. 8935.


trámite, y el recurrente no puede volver a entablar su acción de amparo de acuerdo con el art. 2011 del Código de Procedimiento Civil, pero conserva sus acciones ordinarias.

La Corte Suprema en otras sentencias ha sostenido que se desiste como en los recursos.402

La solución del anterior problema depende del criterio que se tenga sobre la naturaleza del amparo: para los que consideran al amparo como un juicio, se aplica la primera solución, y para los que lo consideran como un recurso, se aplica la segunda.

Se puede desistir en la Sala Civil del Tribunal de Apelaciones antes que se remitan los autos a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Ya radicados los autos en este Tribunal, puede desistir antes de haberse dictado la sentencia definitiva.

Cuando concurran la improcedencia y el desistimiento, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia debe pronunciarse sobre la improcedencia, y sólo después sobre el desistimiento, si no acoge el primero. C. DESERCIÓN

De acuerdo con el art. 38 de la Ley de Amparo, resuelta la suspensión por el tribunal de apelaciones, se remitirán los autos a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema y se le prevendrá a las partes que deben presentarse dentro del término de tres días hábiles, más el de la distancia, para que hagan uso de sus derechos. Si no se persona el recurrente dentro del término indicado se declarará la deserción del recurso.

402 S. 11:30 a.m. del 17 de noviembre de 1915, B. J., pág. 986. S. 11:30 a.m. del 8 de

noviembre de 1917, B. J., pág. 1732. S. 12 m. del 3 de agosto de 1918, B. J., pág.. 2029. S. 10 a.m. del 16 de agosto de 1918, B. J., pág. 2045. S. 11:30 a.m. del 7 de agosto de 1919, B. J., pág. 2448. S. 10 a.m. del 31 de enero de 1920, B. J., pág. 2797. S. 11:30 a.m. del 10 de noviembre de 1920, B. J. pág. 3143. S. 12 m. del 31 de marzo de 1921, B. J., pág. 3240. S. 9:45 a.m. del 21 de julio de 1976, B. J., pág. 145.


11. APLICACIÓN SUPLETORIA DEL CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL

Según el art. 41 de la Ley de Amparo, en lo que no estuviere establecido en ella, se aplicará en forma supletoria el Código de Procedimiento Civil; pero esta aplicación debe de hacerse de acuerdo con la naturaleza del amparo, a juicio del Tribunal Supremo.

12. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA

Contra la sentencia que acoge o desecha el amparo no se admite recurso.

La Corte Suprema ha expresado que no cabe la reposición contra las sentencias dictadas en amparo,403 pero sí cabe la aclaración.404

La sentencia que acoge el amparo debe ser puesta en conocimiento por medio de oficio dentro del término de tres días a las autoridades o funcionarios responsables para su cumplimiento. También se pondrá en conocimiento de las demás partes.405

Si las autoridades o funcionarios responsables, dentro del término de veinticuatro horas después de notificadas no dieren cumplimiento a la sentencia, la Corte Suprema de Justicia requerirá al superior inmediato de la autoridad o funcionario reacio para que obligue a éstos a cumplir sin demora la sentencia. Si no tuvieren superior jerárquico, el requerimiento se hará directamente al funcionario remiso.406

Si a pesar de los requerimientos la autoridad responsable no cumple con la sentencia, la Corte Suprema de Justicia pondrá los hechos en conocimiento de la Presidencia de la República para que ordene su cumplimiento. Además, informará a la Asamblea

403 S. 11:00 a. m. del 3 de junio de 1913, B. J., pág. 108. S. 11:30 a.m. del 9 de noviembre de

1914, B. J., pág. 709. S. 12 m. del 18 de agoto de 1917, B. J., pág. 1651. 404 S. 9:30 a.m. del 3 de febrero de 1987, B. J., pág. 31. Existen tres desistimientos. 405 Art. 48 de la Ley de Amparo. 406 Art. 49 de la Ley de Amparo.


Nacional sobre lo ocurrido y pondrá el caso en conocimiento del Ministerio Público para que ejercite las acciones correspondientes. Este mismo procedimiento se observará cuando no sea obedecida la suspensión del acto, decretada por el tribunal de apelaciones o por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

La Corte Suprema ha dicho que las salas de los tribunales de apelaciones no son competentes para conocer del cumplimiento de sentencias de amparo. En caso de incumplimiento, la Corte Suprema lo pondrá en conocimiento del superior, y si esto no es suficiente, al Secretario de la Junta de Gobierno.407 Se advierte que ésta ya no existe.

13. EL AMPARO COMO MEDIO DE INVOCAR OTROS DERECHOS Y GARANTÍAS

El amparo también sirve de vehículo para ejercitar:

a) El habeas data. b) El control de la constitucionalidad de los proyectos de ley. c) La violación de la Constitución por omisión en la aprobación

de las leyes. El habeas data es un proceso constitucional que las personas

pueden iniciar para solicitar a las autoridades judiciales la exhibición de los registros que llevan las autoridades o las personas privadas en los cuales aparecen sus datos personales o los de su grupo familiar o étnico, para enterarse de su exactitud y de la razón de su existencia, y pedir su rectificación, supresión o modificación, si fueren inexactos o encerraren una discriminación. El art. 26 de la Constitución sólo lo establece para los registros del Estado, pero puede usarse también en contra de los particulares, porque la protección de la vida privada de la persona y la familia, derecho humano consagrado en la Constitución, justifica su ejercicio en ambos supuestos. No existe ley reglamentaria, pero puede invocarse a través del amparo por violación del derecho a la privacidad. Hace poco tiempo, con el voto favorable de nueve

407 Cta. 19 de marzo de 1982, B. J., pág. 599.


magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de dieciséis que la integran, se dicto la sentencia de la 1:45 p. m. del 17 de agosto de 2004, que declaró la inconstitucionalidad del art. 51 inc. 2 de la Ley de Amparo, que dispone que es improcedente el amparo en contra del proceso de formación de la ley, lo cual abre las puertas para ocupar el amparo para impugnar los preceptos del proyecto ley que violen los derechos y garantías constitucionales. Como ya expresamos, esta sentencia es contraria a la Constitución y sin validez por las razones siguientes:

a) Ya existen los procedimientos constitucionales especialmente establecidos para proteger la Constitución: el amparo, la exhibición personal y el recurso de inconstitucionalidad de la ley ya en vigencia, y no en vía de formación.

b) Se viola el principio de la división de poderes porque se interviene en la función exclusiva del Poder Legislativo de aprobar, modificar o derogar las leyes.

c) Se viola el procedimiento de formación de la ley establecida en la Constitución, en el cual no se establece la intervención del Poder Judicial.

d) Por sentencia número 98 de la Corte Plena, de las 9:00 a.m. del 17 de agosto de 2001 se declaró que era constitucional el art. 51 inc. 2 de la Ley de Amparo, resolución que produjo cosa juzgada general, absoluta, con efecto erga omnes, por lo que no puede ser anulada o alterada, y obliga a todos los poderes del Estado, todo de conformidad con el art. 19 de la Ley de Amparo, que expresa que la sentencia que declare si es inconstitucional o no, en todo o en parte, una ley producirá cosa juzgada general.

e) Por otra parte, ya existían sentencias a partir de 1927 hasta la época reciente, que expresan claramente que no cabe el amparo contra el proceso de formación de la ley. También se ha usado el amparo para impugnar la inconstitucionalidad por omisión de una ley, la cual representa un avance en el control constitucional. Este criterio lo confirma la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema.408

408 S. 9:30 a. m. del 22 de abril de 1999. Se trataba del retraso de la ley anual del

Presupuesto General de la República.

293

CAPÍTULO XIV

EL RECURSO DE EXHIBICIÓN PERSONAL

1. NATURALEZA JURÍDICA DE LA EXHIBICIÓN PERSONAL

El tema de la naturaleza jurídica de la exhibición personal es

muy discutido en la doctrina: unos sostienen que es un recurso; otros, que es una medida cautelar de carácter personal, y otros, por último, lo consideran semejante al amparo. Nuestra Constitución ya tomó partido, y en el art. 189 lo estima como un recurso.

Es un derecho subjetivo de carácter público, cuyo fin específico es defender la libertad, la integridad y la seguridad personal. Se ejercita en contra de la autoridad y de los particulares que restrinjan la libertad. 2. MATERIA DEL RECURSO DE EXHIBICIÓN PERSONAL

Este recurso tiene por objeto proteger la libertad, integridad y seguridad de las personas, consagradas, entre otros, en los artículos 25, 31 y 35 de la Constitución. La violación de esas garantías da origen a este recurso.409

409 Ante la ausencia de procedimientos especiales se ha recurrido en Latinoamérica

(Argentina, Bolivia, Perú y Brasil) al habeas corpus (exhibición personal) como instrumento de protección de todos los derechos consagrados en la Constitución, a excepción, en algunos países, de los de carácter económico. Por otra parte, se ha ocupado el amparo como habeas corpus, y asimismo como medio de protección de todos los derechos fundamentales, con excepción de la libertad personal protegida por el habeas corpus, que funciona paralelamente con él. En nuestro país, bajo la Ley de Amparo, funciona el recurso por inconstitucionalidad de la ley, el amparo propiamente dicho y el habeas corpus. Éste fue consagrado en la Ley Reglamentaria para los Tribunales y Juzgados de la República, de 4 de julio de 1851 (arts. 8 incs. 11, 16 y 31) con el nombre de “recurso de amparo contra la prisión injusta”, en el Código


3. LEGITIMACIÓN ACTIVA

Se concede a favor del que sufre la violación o amenaza, y lo puede promover éste o cualquier habitante de la República (acción popular) por escrito, carta, telegrama o verbalmente.410

Cuando se interpone contra un particular, sólo se permite hacerlo por escrito o verbal.411

4. LEGITIMACIÓN PASIVA

La exhibición personal se da tanto contra las autoridades como contra los particulares, por actos restrictivos de la libertad personal. Creo que el particular que restringe la libertad a que se refiere la ley puede ser una persona jurídica, contra la cual puede entablarse el recurso de exhibición personal.

5. COMPETENCIA

Cuando la exhibición se realiza contra actos de autoridad por detención ilegal, conoce el Tribunal de Apelaciones o la Sala Penal en su caso, y se nombra, para cumplimentar la exhibición, a un Juez Ejecutor.

Si el recurso se concede contra un particular, es el juez de lo penal del distrito respectivo el que personalmente o por delegado cumplimentará la exhibición.

6. PROCEDIMIENTO

Nada especial y digno de comentarse y menos de elogiarse existe en la Ley de Amparo de 1988. Por el contrario, existen evidentes inconvenientes. Por ejemplo:

de Instrucción Criminal de 1879, y posteriormente fue absorbido por las leyes de amparo, pues técnicamente pertenece al Derecho Procesal Constitucional y no al Proceso Penal.

410 Art. 52 de la Ley de Amparo. 411 Art. 74 de la Ley de Amparo.


a) Cuando la exhibición se pide por amenazas de detención ilegal, de previo se solicita informe a la autoridad responsable, en vez de nombrar inmediatamente al Juez Ejecutor, con palpable pérdida de tiempo y grave riesgo para la seguridad e integridad del quejoso.

b) Se debilita la independencia del Juez Ejecutor, pieza fundamental de la exhibición personal, pues éste puede ser acusado por la autoridad responsable ante el Tribunal de Apelaciones, cuando estime que se ha excedido en sus atribuciones o resuelto contra ley expresa, y se establece como sanción una multa de 25% de sus ingresos y otras responsabilidades. También lo puede juzgar de oficio dicho Tribunal por las mismas razones412. Cuando el Tribunal no está contaminado por la política, la situación no es peligrosa, pero en caso contrario resulta fatal, pues es quien interpreta y decide lo que expresa la ley.

A lo anterior se puede agregar como medida de hostigamiento y ablandamiento contra ciertos jueces ejecutores el envío frecuente de casos, ya que el cargo es obligatorio bajo la sanción de ser juzgado por desobediencia y multado con el 25% de sus ingresos413. Estas medidas tienen por objeto ablandar a los jueces ejecutores y obligarlos a seguir las orientaciones del Tribunal.

7. ACTUACIONES DEL JUEZ EJECUTOR EN EL RECURSO DE

EXHIBICIÓN POR DETENCIÓN ILEGAL

Introducida en forma la petición, la Sala de lo Penal decretará la Exhibición Personal y nombrará Juez Ejecutor a cualquier autoridad o empleado del orden civil o a un ciudadano, de preferencia abogado, procurando que el nombramiento no recaiga en funcionarios propietarios del Poder Judicial.

El Juez Ejecutor cumplirá de inmediato el encargo, dirigiéndose a la autoridad contra quien se expide el auto de exhibición. Éste debe recibir al Juez Ejecutor de inmediato sin hacerlo guardar antesala.

412 Arts. 67 y 83 de la ley de Amparo. 413 Art. 59 de la Ley de Amparo.


El Juez Ejecutor lo intimará a que exhiba en el acto a la persona agraviada, que muestre el expediente o explique, en caso contrario, los motivos de la detención indicando su fecha, y procederá así:

a) Si la persona está a la orden de autoridad que no es competente para conocer, ordenará su libertad o la remitirá de inmediato a la autoridad competente.

b) Si la persona está detenida a la orden de autoridad competente, pero el término de ley se hubiere excedido, ordenará por auto que el detenido pase de inmediato a la orden de autoridad competente o que sea puesto en libertad.

c) Si el que tiene bajo su custodia a otra fuese la autoridad competente, pero no ha iniciado el proceso o no ha proveído auto de detención en el plazo legal o no hubiere dictado el auto de prisión en el plazo legal, el Juez Ejecutor mandará por auto ponerlo en libertad bajo fianza de la haz otorgada apud acta ante el mismo Juez Ejecutor. Fuera de estos tres casos ordenará que se siga el proceso.

d) Si la persona está bajo sentencia condenatoria firme, decretará por auto que continúe detenida por el plazo legal; si ha cumplido la condena mandara ponerlo inmediatamente en libertad; si se trata de sentencia judicial cumplida por compensaciones legales, ordenará la liquidación de la pena y luego de hecha esta ordenará su libertad.

e) Si el interno sufre pena diferente o mayor de la contemplada en la ley o la sentencia, o está incomunicado contra lo que estas previenen, ordenará que se cumpla la pena señalada en la sentencia o que cese la incomunicación.

El Juez Ejecutor está en la obligación de dictar todas las medidas de seguridad legales que sean indispensables en favor del detenido ilegalmente.

La autoridad requerida debe cumplir lo ordenado por el Juez Ejecutor en el acto mismo de la notificación; si desobedece, el Juez Ejecutor informará a la Sala de lo Penal para que ésta haga cumplir el mandato. La Sala de lo Penal, a solicitud de parte, dictará orden para que el Juez Ejecutor se apodere del favorecido y lo presente


ante ella, cuando se esté en presencia de alguno de los casos siguientes:

a) Cuando por declaración dada bajo promesa de ley de un testigo fidedigno o por indicio grave, aparece que alguien se halla en prisión o custodia ilegales, y hay motivos fundados para creer que será expulsado del territorio nacional.

b) Cuando haya motivos suficientes para creer que el detenido sufrirá un daño irreparable antes que pueda ser socorrido en el curso ordinario del procedimiento. c) Cuando el auto de exhibición ha sido desobedecido. La autoridad, funcionario o empleado público, contra quien se dirige la exhibición, atenderá inmediatamente la intimación y lo resuelto por el Juez Ejecutor, bajo pena de multa de hasta el 25 % de su salario o ingreso mensual a juicio de la Sala de lo Penal, sin perjuicio de ser juzgado por el delito que corresponda. La Sala de lo Penal impondrá la multa y pondrá el caso en conocimiento del Ministerio Público, para que ejercite las acciones correspondientes.

Si la autoridad intimada estima que el Juez Ejecutor se ha excedido en sus atribuciones o resuelto contra ley expresa, podrá informarlo a la Sala de lo Penal, quien mandará a oír al Ministerio Público dentro del término de 24 horas, y resolverá conforme a Derecho. Si la autoridad intimada hubiese sido un Fiscal se mandará a oír al superior inmediato. En todo caso, la Sala de lo Penal podrá de oficio revisar las actuaciones del Juez Ejecutor.

Si la Sala de lo Penal declara sin lugar la Exhibición Personal o desoye infundadamente la petición, puede el solicitante, en un plazo de 20 días, recurrir de queja ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, la cual debe resolver dentro de las 24 horas, con vista de las razones expuestas por el interesado. Si por algún impedimento no puede interponerse la queja, el plazo se cuenta desde que cesa el impedimento.

Si los magistrados de Apelaciones que han negado el Recurso de Exhibición Personal son declarados responsables sufrirán, además de las penas establecidas en el Código Penal, una multa de hasta el 25 % de su salario mensual, cada uno de ellos.

299

CAPÍTULO XV

EL HABEAS DATA

1. IDEAS GENERALES

La recolección, almacenamiento y circulación de datos sobre las personas no está prohibido, ya sea en manos privadas o del Estado, en forma rústica o técnica, hoy muy avanzada por la cibernética y los sistemas informáticos. Pero esta acumulación de información representa un peligro para la privacidad e intimidad de las personas. También afecta la libertad. Un manejo sin límites y controles de esta naturaleza es peligroso para la vida privada y la libertad de las personas. Éstas pierden el control de sus propios datos y pueden ser víctimas de un sistema de control social.

Por medio del habeas data se permite a las personas que sea exhibida la información registrada en archivos o bases de datos para conocerlas, actualizarlos o rectificarlos.

Este problema es más acentuado en los países industrializados. Su manejo es peligroso. En los Estados Unidos, en la historia de algunos estados, se comprobó que sólo un 12% de la información de las agencias estatales era correcto. Estos datos son comprados por el sector privado para su utilización. En Alemania las aseguradoras utilizan las bases de datos para escoger a los asegurados menos costosos (cliente ideal) y eliminar a los más gravosos: ahora se puede determinar la tendencia de las personas a sufrir ciertas enfermedades, a las cuales las compañías aseguradoras podrían eliminarlas de sus seguros.

Es preciso una legislación que regule estas bases de datos para evitar invasiones injustificadas en la vida privada y la limitación de la libertad.


2. BREVE HISTORIA

El habeas data no es una institución antigua, sino de reciente formulación. Sirve como reacción contra las manipulaciones y abusos que se hace con la información en una empresa, oficina o ente público, donde la computación permite la creación de bancos de datos de control inmediato, lo cual les atribuye un considerable poder y control sobre las personas. Se consagra en las constituciones recientes.414

3. CONCEPTO La denominación habeas data está formada de los términos latinos “habeas” traer o exhibir y “data” (información). Literalmente significa “traer o exhibir los datos”. Con el habeas corpus se pide la exhibición de una persona, con el habeas data se pide la exhibición de datos o informaciones.

El habeas data es un proceso constitucional que se inicia con la acción que le asiste a toda persona para solicitar a las autoridades judiciales la exhibición de los registros que llevan las autoridades o las personas privadas,415 en los cuales aparecen sus datos

414 Constitución de Portugal (art. 35); Constitución de España (arts. 18.4 y 105 b));

Constitución de los Países Bajos (art. 10); Constitución de Hungría (art. 59); constitución de Suecia (art. 3); Constitución de Venezuela (art. 59); Constitución del Brasil (art. 5); Constitución de Colombia (art. 15); Constitución del Paraguay (art. 33); Constitución de Honduras (art. 76); Constitución de El Salvador (art. 2); Constitución de Costa Rica (art. 24); Constitución de Chile (art. 19 inc. 4); Constitución de Guatemala (art. 31). Se señalan tres etapas en la evolución de la protección de los datos. La primera etapa le corresponde al Parlamento del Länd de Hesse (Alemania), que promulgó el primer texto legal, la Datenshutz del 7 de octubre de 1970. Después se dictó la Datenshutz federal alemana de 1977. La segunda etapa se inicia con la aprobación de la Privacy Act norteamericana del 31 de diciembre de 1974. A esta etapa corresponde la incorporación constitucional de la protección de datos. La tercera etapa corresponde al reconocimiento internacional de la protección de datos. El Pacto de San José Costa Rica (art. 11, aunque muy limitado); la Organización de las Naciones Unidas (art. 12 y sus resoluciones); el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos (art. 8.1).

415 Creo que en nuestro país el habeas data también procede contra los particulares. La omisión del art. 26 de la Constitución de referirse a los particulares en la acumulación de datos no significa un rechazo, además, se justifica en virtud de la dignidad humana, el derecho a la intimidad y la libertad.


personales o los de su grupo familiar o étnico, para enterarse de su exactitud y de la razón de su existencia, y pedir su rectificación, supresión o modificación, si fueren inexactos o encerraren una discriminación.416

El proceso indicado para protegerse es el habeas data, que es una ampliación del amparo. Es un medio de carácter urgente que tienen las personas (naturales o jurídicas, en su caso) para obtener: a) el conocimiento de los datos en registros o bancos de datos públicos o privados; b) el conocimiento de la finalidad para la que se tiene dicha información; c) exigir su supresión, rectificación, confidencialidad o actualización. Estas medidas no aparecen en forma expresa en la Constitución, pero sí implícitas, pues por ellas se garantizan los derechos constitucionales que protege este instituto.

Por ejemplo, cabe la supresión del dato o información cuando no existe el consentimiento expreso del interesado o un fin legítimo de acumular datos relativos a religión, ideología, ciencias, filiación ideológica, origen social, salud, orientación sexual. Todos estos datos son sensibles, para informaciones confidenciales; además, puede ser que el dato ya no tenga razón de permanecer por haber cumplido su fin o haber prescrito la acción que le dio vida; ser innecesaria la información; o haber sido obtenida la información al margen de la ley.

Es una importante garantía para el buen funcionamiento de la democracia moderna. Los medios tecnológicos modernos pueden recoger y difundir en forma rápida y eficiente abundante información de datos personales que pueden perjudicar a las personas. Es enorme el volumen de datos que pueden ser manejados por medio de bancos de datos públicos y privados, con información cruzada. Muchas instituciones manejan abundante información: el Registro Civil, el Consejo Supremo Electoral, el Registro de la Propiedad Inmueble, la Dirección General de

416 Para profundizar sobre los tipos y subtipos del habeas data en Latinoamérica véase

Oscar Raúl PUCCINELLI. “Variaciones, Tipos y Subespecies de Habeas Data en el Derecho Latinoamericano”. Revista Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Núm. 1. Enero-junio 2004, pág. 93 y sigts.


Ingresos, el Registro Mercantil y de Prendas, el Registro de la Propiedad Industrial, la Policía, el Ejército, los colegios, las universidades, los sindicatos, los hospitales y médicos, las compañías de seguros, las empresas industriales y comerciales, etc. Con este cúmulo de información unificado se podría obtener un perfil completo de la persona, una radiografía. Esto representa una invasión en su espacio de privacidad. Se podría crear un mundo de opresión y asfixia como lo imaginó George Orwell en su novela “1984”.

4. FUNDAMENTO

El habeas data se deriva del derecho a una vida privada interna, íntima. Es una parte sustancial del derecho a la intimidad, que se deriva a su vez del derecho a la dignidad.

El derecho a la intimidad es amplio y requiere de las protecciones e inviolabilidades siguientes: inviolabilidad del domicilio; inviolabilidad de las comunicaciones; protección frente a la informática; protección frente a la libertad de expresión y comunicación. El derecho a la vida privada está contemplado en el art. 25 inc. 2 de la Constitución.

Toda persona tiene, pues, derecho a llevar una vida privada, tanto personal como familiar. Este derecho comprende, además, la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y comunica-ciones de todo tipo, el respeto de su honra y reputación, y el derecho a conocer y pedir explicaciones sobre la información registrada por las autoridades.

La información en la sociedad moderna es un factor importantísimo de poder, y, como consecuencia, puede ser manipulada en perjuicio de los derechos de las personas. Manejar la investigación y la información otorga un enorme poder, pues tal como ha dicho el destacado administrativista español García de Enterría, la riqueza de hoy no consiste en atesorar bienes, sino en acumular conocimientos. Este poder-saber se presenta en el ámbito internacional entre los Estados, y en el ámbito nacional entre los habitantes de un país. El control de las personas y de sus pasos en


la imaginación orwelliana ya no se presenta como una profecía, sino como una voz de alerta a la sociedad actual.

Veamos algunos peligros que presenta la informática: control de un poder del Estado con mayor información sobre otro por tener menos información; control de las personas por razón de sus convicciones políticas o fe religiosa; control de la vida privada; atribución de un número nacional único a los ciudadanos; etc.

Si bien la información es el motor de la tercera revolución industrial como lo fue el vapor para la primera y la electricidad para la segunda, debe tener cierto control para evitar violaciones a los derechos humanos. Su contribución al progreso es sumamente importante, pero eso no justifica que invada la esfera de libertad de las personas.

5. DERECHO DE LA TERCERA GENERACIÓN

El habeas data, o sea, el derecho a la intimidad frente a la revolución informática, pertenece a los derechos humanos de la tercera generación. Son derechos que se otorgan a las personas en forma individual o en forma genérica a los pueblos o grupos intermedios. Forman parte de esta generación, entre otros, el derecho a la defensa del ambiente,417 el derecho a la mejor calidad de vida,418 el derecho de los pueblos al desarrollo, al progreso,419 a la explotación de sus propios recursos, a la paz,420 a la autodeterminación,421 a la integración regional.422

Casi todos estos derechos están reconocidos en nuestra Constitución en los artículos señalados, entre otros. Son complementarios de los individuales de la primera generación y de los derechos sociales (o de crédito) de la segunda generación, con el objeto de defenderlos del desgaste o degradación que presentan ante el avance incesante de la tecnología.

417 Art. 60 de la Constitución. 418 Art. 4 de la Constitución. 419 Idem. 420 Art. 5 párrafo 5 de la Constitución. 421 Idem. 422 Art. 5 párrafo final y art. 9 de la Constitución.


6. SU APLICACIÓN

Para hacer funcionar el habeas data, consagrado en el art. 26 inc. 4

de la Constitución, pero no regulado su procedimiento, se le puede aplicar por analogía el procedimiento del recurso de amparo, contemplado en la Ley de Amparo.423

423 No obstante, el doctor Alejandro Montiel Argüello sostiene que debe dictarse una ley

ordinaria. Expresa: “En nuestro sistema legal, el amparo puede dirigirse sólo contra un funcionario o autoridad de los mismos, pero el recurso de habeas data podría también dirigirse contra toda entidad o persona que mantenga un banco de datos con la finalidad de suministrar información a terceros. Ciertamente, en el momento actual nuestro desarrollo no ha llegado a ese punto, pero en materia informática el progreso es muy rápido y es posible que pronto se presente la oportunidad de aplicar la ley, lo cual es preferible a tener que dictar apresuradamente leyes para atender situaciones después que éstas se presenten”. (Temas Internacionales. “El Derecho a la Intimidad en la Era Informática. El Recurso de Habeas Data”. Ob. cit., pág. 314). Creo que debe regularse en la Ley de Amparo.

ESTE LIBRO FUE IMPRESO Y ENCUADERNADO EL 10 DE OCTUBRE DE 2005, EN LOS TALLERES DE

FUENTES IMPRESORES S.A.

Centeno, 109,09810, México, D.F.

1. El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en América Latina. Néstor Pedro Sagüés.

2. La jurisdicción constitucional y los tribunales constitucionales de Sudamérica en la alborada del siglo XXI. Humberto Nogueira Alcalá.

3. Estudios sobre la jurisdicción constitucional (con especial referencia al Tribunal Constitucional Alemán) (trad. de Joaquín Brage Camazano). Konrad Hesse y Peter Haberle.

4. Los problemas de la legitimación en los procesos constitucionales. Osvaldo Alfredo Gozaíni.

5. La jurisdicción constitucional de la libertad (Teoría general Argentina, México, Corte Interamericana de Derechos Humanos). Joaquín Brage Camazano.

6. Introducción al Derecho Procesal Constitucional. Rubén Hernández Valle. 7. El amparo social. Juventino V. Castro y Castro. 8. Escritos sobre justicia constitucional. Pablo Pérez Tremps. 9. Introducción al Derecho Procesal Constitucional. Iván Escobar Fornos. 10. La Corte constitucional en Italia (Para una mejor defensa de la Constitución en un sistema

mixto de control de constitucionalidad de la normativa infraconstitucional). Alfonso Celotto.

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