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La Biblioteca Nacional de Nicaragua en calidad de Agencia de ISBN, declara que bajo el siguiente número de ISBN quedará registrado el siguiente título, identificando como editor responsa-ble a : Bibliografías Técnicas S.A.

N 342 H765 Homenaje al Profesor Iván Escobar Fornos / Ivan Escobar Fornos [et al.] -- 1a ed. -- Managua : Bitecsa, 2011

320 p.

ISBN : 978-99924-63-89-5

1. DERECHO CONSTITUCIONAL 2. ELECCIONES- NICARAGUA 3. ADMINISTRACION DE JUSTICIA- NICARAGUA 4. ESTADO-PERU 5. MUNICIPIOS-PERU 6. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Managua, 23 de Agosto de 2011

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HOMENAJE AL PROFESOR IVAN ESCOBAR FORNOS

Universidad Hispanoamericana

Coordinación Karlos Navarro Medal

AUTORES Francisco Fernández Segado (España)

Omar A. García Palacios (Nicaragua) Selene Guevara Solís (Nicaragua)

Diego Valadés (México) Juan Marcelino González Garcete (Paraguay)

Víctor Bazán (Argentina) Domingo García Belaunde (Perú)

Karlos Navarro (Nicaragua) Jaime Rodríguez-Arana (España)

José Antonio Moreno Molina (España) Patricia Domínguez Alonso, (España)

Leonardo B. Pérez Gallardo (Cuba)

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INDICE SEMBLANZA DEL PROFESOR IVAN ESCOBAR FORNOS. Pág. # 7 PRESENTACIÓN. Pág. # 13 EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS OMISIONES

LEGISTATIVAS. ALGUNAS CUESTIONES DOGMÁTICAS Francisco Fernández Segado (España) Pág. # 15 CONFIGURACIÓN JURÍDICA DEL SISTEMA ELECTORAL VIGEN-

TE Omar A. García Palacios (Nicaragua) Pág. # 69 LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL ESPECIALIZADA Selene Guevara Solís (Nicaragua) Pág. # 103 LA REFORMA INSTITUCIONAL EN MEXICO: UNA PERPECTIVA Diego Valadés (México) Pág. # 119 REFLEXIIONES SOBRE LA LABOR CODIFICADORA DE LA OEA

EN MATERIA IUSPRIVATISTA Juan Marcelino González Garcete (Paraguay) Pág. # 135 LA DOCTRINA JUDICIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ARGENTINA EN MATERIA DE DERECHO INTERNACIONAL Y DERE-CHO INTERNO

Víctor Bazán (Argentina) Pág. # 149 ESTADO Y MUNICIPIO EN EL PERÚ Domingo García Belaunde (Perú) Pág. # 173 LA DIFICÍL Y COMPLEJA CONSTRUCCIÓN DE UN ORDENAMIEN-

TO JURÍDICO ADMINISTRATIVO EN NICARAGUA. Karlos Navarro (Nicaragua) Pág. #195 EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EL DERECHO ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL Jaime Rodríguez-Arana (España) Pág. # 211 LOS INTERESADOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. José Antonio Moreno Molina (España) Pág. # 227 LOS DERECHOS DEL LOS CIUDADANOS FRENTE A LAS ADMI-

NISTRACIONES PÚBLICAS Patricia Domínguez Alonso, (España) Pág. # 243 LEGÍTIMA Y DISCAPACIDAD: UNA RELECTURA DE REQUISITOS

EXIGIDOS EX LEGE PARA EL BENEFICIO DE LA ESPECIAL PRO-TECCIÓN O CUALIDAD DE LIGITIMARIO ASISTENCIA.

Leonardo B. Pérez Gallardo (Cuba) Pág. # 257

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SEMBLANZA DEL PROFESOR IVAN ESCOBAR FORNOS

El Doctor Iván Escobar Fornos nació en Masaya, Nicaragua el 28 de octubre de 1939, casado y Doctor en Derecho Universidad Nacional Autó-noma de Nicaragua. León Nicaragua. 1963.

Desempeño Labora:

En el sector público: Registrador de la Propiedad, Masaya, Nicaragua -1965-1969, Presidente de la Corte de Apelaciones de Masaya, Nicara-gua. 1969-1979. Presidente de la Asamblea Nacional de Nicaragua. Per-íodo: 1997-1998 / 1998-1999/ 1999 -Oct. 2000, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua 2001 – 2006. Magistrado Presidente de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua2001 – 2002. Magistrado Presidente de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua 2002 – 2003. Magistrado Presidente de la Comisión de Carrera Judicial de la Corte Suprema de Justicia 2003 – 2004. Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua 2007 – 2012.

En el sector Privado: Presidente del Foro de Presidentes de Poderes Legislativos de Centroamérica (FOPREL). Decano de la Facultad de De-recho de la Universidad Hispanoamericana (UHISPAN). Profesor Titular en la Universidad Católica y en la Universidad Centroamericana (UCA).Presidente de la Sección Nicaragua del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. México. Miembro del Instituto Nicaragüense de Estudios Humanísticos – INEH. Miembro del Consejo Asesor del Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. España. Abogado en ejercicio y apo-derado o consultor de varias empresas, entre ellas: AHLERS, S.A. MER-CONICA, S.A. Comercial EL RETIRO, S.A. Asociación Pro Bienestar de la Familia Nicaragüense. Banco Mercantil, S.A. Tabacalera Nicaragüen-se, S.A. y Citibank.

Publicaciones:

1. Consultas de la Corte Suprema de Justicia sobre Derecho Hipoteca-rio. Talleres de la Imprenta Nacional. 1970.

2. Políticas, Justicia y Constitución. 1974. 3. Los Asientos Registrales. Universidad Centroamericana. 1976. Por la

Revista Notarial. Órgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires (Fundada en 1894), 1976.

4. Introducción al derecho Inmobiliario Registral. Editada por el Banco Central de Nicaragua. Managua, Nicaragua. 1979. 2a Edición HISPA-MER. Managua, Nicaragua. 1999.

5. Casos Prácticos de Derecho Inmobiliario Registral. Editorial Flores. 1988.

6. El Registro Público en Nicaragua, Editado por el Centro de Estudios Hipotecarios del ilustre Colegio Nacional de Registradores Públicos de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 1974.

7. Tres Temas Registrales, publicados por la Universidad Centroameri-

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cana, Managua, Nicaragua. 1976. 8. El Registro Mercantil en el Anteproyecto de Código de Comercio de

Nicaragua, Publicado en: Universidad Centroamericana, Managua, Nicaragua. 1977,

9. Crítica de Derecho Inmobiliario, Madrid, España. N.º 523. 1977. 10. Necesidad de Uniformar las Prácticas Registrales. Publicado en: Uni-

versidad Centroamericana, Managua, Nicaragua. 1977. Revista de Derecho Registral Nº 6 y 7, Órgano del Centro Internacional de Dere-cho Registral, Buenos Aires, Argentina, 1977.

11. Introducción al Proceso, Editorial Temis, Bogotá, 1980. 2a Edición. Editorial HISPAMER. Managua, Nicaragua. 1998 Contratos, Universi-dad Centroamericana. 1981. 2 da Edición. Editorial HISPAMER. Ma-nagua, Nicaragua. 1998 (3 reimpresiones). Panorama Procesal. Re-vista Jurídica de la Barra de Abogados Nº 3. 1988.

12. El Amparo, Editorial Temis. Bogotá, Colombia. 1990. 13. Derecho de Obligaciones. Tomos I y II. Universidad Centroamerica-

na. 1987. Tomo I, 2a. Edición. HISPAMER. Managua, Nicaragua. 1998.

14. Derecho de Obligaciones. 2a Edición. Editorial HISPAMER. 1999 (4 Reimpresiones)

15. Líneas Fundamentales de la Nueva Ley de Amparo. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Publicación de V Centenario del Descubri-miento de América. España. 1992.

16. Notas a la Reforma Judicial. Publicaciones XV Aniversario de la Co-misión Permanente de Derechos Humanos de Nicaragua, Managua, 1972.

17. Estudio sobre los Registros de Guatemala, El Salvador, Honduras, Panamá, República Dominicana y Nicaragua. Encargo del ilustre Co-legio Nacional de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Registral. Edición Especial Celebración V Centenario del Descubrimiento de América. 1995. Imprenta Universidad Centroamericana, Managua, Nicaragua.

18. Manual de Derecho Constitucional. Editorial HISPAMER, 1a Edición. Managua, Nicaragua. 1998. Derecho Procesal Constitucional. Edito-rial HISPAMER, 1a. Edición, Managua, Nicaragua. 1999.

19. El Constitucionalismo Nicaragüense. Tomo I. Editorial HISPAMER, 1a. Edición. Managua, Nicaragua. 2000. El Constitucionalismo Nica-ragüense. Tomo II. Editorial HISPAMER, 1a. Edición, Managua, Nica-ragua. 2000.

20. Bolívar y el Derecho Constitucional. 1ra Edición. HISPAMER. Mana-gua, Nicaragua. 2000.

21. Los Derechos Humanos y el Control del Poder Privado. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita de la Universi-dad Externado de Colombia. Bogotá, Colombia, 2001. Derecho Re-gistral Comparado. 2a Edición. Editorial HISPAMER. 2001.

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22. Defensa de los Derechos Humanos. 1a Edición HISPAMER. 2001. 23. La Interpretación e integración Constitucional. Editorial HISPAMER,

1a. Edición, Managua, Nicaragua.2002. 24. El Sistema Representativo y la Democracia Semidirecta. 1a Edición

HISPAMER. Managua, Nicaragua. 2000. 25. Inmunidad, Inviolabilidad, destitución e Impunidad (Responsabilidad

de los Altos Funcionarios) 1a Edición HISPAMER. Managua, Nicara-gua. 2002.

26. Los Derechos Humanos y su Defensa. 1ra Edición. HISPAMER. Ma-nagua, Nicaragua. 2004.

27. La Reforma Constitucional. 1a Edición. HISPAMER. Managua, Nica-ragua. 2004. Derecho Procesal Constitucional: El Amparo. 1a Edi-ción. HISPAMER. Managua, Nicaragua. 2004.

28. Introducción al Derecho Procesal Constitucional. Editorial Porrúa. México. 2005. La Justicia Constitucional. 1a Edición. HISPAMER. Managua. Nicaragua. 2006. Estudios Jurídicos Tomo I. 1a Edición. HISPAMER. Managua, Nicaragua. 2007.

29. El Proceso de Cristo. 1ra. Edición. HISPAMER. Managua, Nicaragua. 2007. Reflexiones Jurídicas:

30. Prólogos a las Obras del Dr. Iván Escobar Fornos. 1a. Edición. Colec-ción Doctrina. Ediciones del Centro de Documentación e Información Judicial. Corte Suprema de Justicia. Managua, Nicaragua. 2008.

31. Kelsen, Marshall y Bello. Textos Seleccionados. (Coordinador). 1a Edición. Ediciones del Centro de Documentación e Información Judi-cial. Corte Suprema de Justicia. Managua, Nicaragua. 2009.

32. Homenaje al Profesor Héctor Fix Zamudio. (Coordinador) Instituto de Estudio e Investigación Jurídica (INEJ), el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional y Ediciones del Centro de Documentación e Información Judicial. Corte Suprema de Justicia. Managua, Nicara-gua. 2010.

33. Estudios Jurídicos Tomo II. 1a Edición. Colección Doctrina. Ediciones del Centro de Documentación e Información Judicial. Corte Suprema de Justicia. Managua, Nicaragua. 2010.

Estudios Publicados

1. Los Sistemas Registrales. Publicado en: - La Revista Encuentro de la Universidad Centroamericana, No. 14,

Managua, Nicaragua, No. 1970. Cuadernos Notariales. Serie de De-recho Registral. Buenos Aires, Argentina. 1972.

- La Revista Notarial No. 201. Buenos Aires, Argentina. 1972. - El Foro Hondureño N.º 3 y 4. Tegucigalpa, Honduras. 1973. 2. El Derecho Procesal Constitucional (Algunos Aspectos). Breviario. 3. La Constitución Española de 1978 y su Influencia en el Constituciona-

lismo Iberoamericano. Centro de Estudios Políticos Constitucionales. Madrid, España. 2003.

4. El Código Civil de Bello en Nicaragua. Congreso Internacional sobre

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la Celebración del Centésimo Quincuagésimo Aniversario de la Pro-mulgación del Código Civil de Bello. Santiago de Chile.2005

5. Levantamiento del velo de las personas jurídicas. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario y Registral. Colegio de Registradores de la Pro-piedad Mercantil y de Bienes Muebles de España. Año LXXXII. Mayo – Junio. Núm. 695.

6. Orden Normativo de la Constitución de 1987 de Nicaragua. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Editorial Porrúa. No. 6, Julio-Diciembre. México, 2006.

7. La reforma judicial, la garantía de la Magistratura y los derechos fun-damentales. Ponencia VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, celebrado en Curitiva, Brasil. Noviembre. 2006.

8. Las Fuentes del Derecho. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Mue-bles de España. Año LXXXIII. Marzo – Abril. Núm. 700.

9. Derecho a la Reproducción Humana (Inseminación y Fecundación In Vitro) Estudio publicado en la Revista Mexicana de Derecho Constitu-cional (Cuestiones Constitucionales). No. 16. Enero – Junio. 2007

10. El valor Jurídico del preámbulo constitucional. Revista Peruana de Derecho Público Administrativo y Constitucional.

11. Fundamentos del Derecho Procesal Constitucional. Estudio prepara-do para su publicación en el Homenaje Héctor Fix – Zamudio, deno-minado la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional.

12. Derecho Procesal Constitucional Nacional y Transnacional. Ponencia presentada en el XIV Encuentro de Presidentes y Magistrados de Tribunales Constitucionales y Salas Constitucionales de América Latina. Lima, Perú. Septiembre 2007.

13. La Justicia Constitucional. Breviario 14. El Derecho de Amparo en Nicaragua. Breviario 15. El Proceso de Cristo. Breviario 16. El valor jurídico del silencio. Breviario 17. Artículos publicados en; Anuario Iberoamericano de Justicia Constitu-

cional - España, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario – España, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional y Revis-ta Cuestiones Constitucionales – México.

Honores Recibidos:

1. Diploma extendido por el Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, Argentina, por la Obra “Los Asientos Registrales”.

2. Premio otorgado por la Revista Notarial, Buenos Aires, Argentina, por Estudio “Los Sistemas Registrales”.

3. Premio VI. Encuentro Internacional del Notario Latino. Ciudad Guate-mala, Guatemala, por el Estudio “Los Sistemas Registrales”.

4. Diploma otorgado por la Asociación de Señoras de Abogados de Ni-caragua, Managua, Nicaragua, por el estudio “Los Sistemas Registra-les”.

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5. Beca para asistir al II Congreso Internacional de Derecho Procesal, otorgado por el ilustre Colegio Nacional de Registradores de la Pro-piedad Mercantil de España. Madrid, España, por el Estudio “El Re-gistro Público de Nicaragua”.

6. Placa otorgada por la Universidad Centroamericana, Managua, Nica-ragua, por los trabajos que le publicó la Universidad.

7. Miembro correspondiente del Instituto de Derecho Registral de la Universidad Notarial Argentina. Buenos Aires, Argentina.

8. Miembro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. 9. ConJuez de la Corte Suprema de Justicia. 10. Condecoración con la Orden “San Raimundo de Peñafort”, concedida

por el Ministerio de Justicia de España. Sept. 1998. 11. Condecoración con la “Orden del Soberano”, en el Grado de Gran

Cruz, concedida por el Congreso de Guatemala. Mayo 2000. 12. Condecoración con la “Orden Mexicana del Águila Azteca”, concedi-

da por el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, Mayo 2000. 13. Ingreso a la Academia Nicaragüense de la Lengua, como Académico

de Honor, 25 de agosto 2000. 14. La Academia Mexicana de Derecho Internacional, le otorga la Orden

Mexicana del Derecho, la Cultura y la Paz, en el Palacio de Bellas Artes de la ciudad de México, el 26 de septiembre de 2000.

15. El Presidente de la Academia Nacional de Historia y Geografía de México, le entrega condecoración y pergamino y lo designan miem-bro correspondiente de la Academia Nacional de Historia y Geografía en México, en el Palacio de Bellas Artes, el 26 de septiembre del 2000. ciudad de México, México.

16. Miembro Honorario de la Barra de Abogados de Acambay, México. 17. Miembro Honorario Ateneo de Acambay, México. 18. Doctorado Honoris Causa Universidad Nacional Hispanoamericana

Nicaragua, enero 2001. Otras actividades:

1. I Simposio sobre Registro Público de la Propiedad Inmueble y Catas-tro, en Managua, Nicaragua. 1968

2. VI Encuentro Internacional del Notariado Latinoamericano en ciudad Guatemala, Guatemala. 1970.

3. I Congreso de Derecho Registral, en Buenos Aires, Argentina (Miembro de la II Comisión Redactora).

4. II Congreso Internacional de Derecho Registral, en Madrid, España, 1974.

5. III Congreso Internacional de Derecho Registral, en San Juan, Puerto Rico (Vicepresidente de la Comisión Redactora), 1977.

6. Seminario sobre Ante Proyecto del Código de Comercio de Nicara-gua. Managua, Nicaragua. 1977.

7. V Encuentro del Comité de Consulta de Derecho Registral de Améri-

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ca Latina, México, 1988. 8. IV Encuentro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Méxi-

co, 1989. 9. VI Encuentro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Méxi-

co, 1991. 10. Firmante de la Carta de Buenos Aires sobre Derecho Registral. 11. Presentación del Primer Torneo del Constitucionalismo Nicaragüen-

se, en el Palacio de Bellas Artes de México, el 26 de septiembre del 2000

12. VII Encuentro Iberoamericano de Derecho Constitucional celebrado en México del 12 al 15 de febrero del 2002.

13. Participación al IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional Mexicano, febrero 2001.

14. Reconocimiento de la Revista Encuentro y la Universidad Centroame-ricana (UCA). 2001.

15. Participación en la Cumbre Hemisférica sobre Justicia y Libertad de Prensa en las Américas. Washington D.C. Estados Unidos. 2002.

16. Participación en Seminario Justicia Constitucional y Derechos Huma-nos. San José, Costa Rica. 2002

17. Participación en VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitu-cional. México. 2002

18. Reconocimiento de la Asociación de mujeres juristas de Nicaragua y la Barra de Abogados de Nicaragua. 2002.

19. Ponente en VIII Congreso de Iberoamericano de Derecho Constitu-cional. Sevilla. España. 2003

20. Participación en Curso Presencial de Derecho Constitucional. San José, Costa Rica. 2004

21. Participación en Seminario de Derecho Constitucional. San José, Costa Rica. 2004

22. Huésped de Honor del Municipio de Granada. 2004 23. I Congreso Nacional de Derecho Constitucional en Nicaragua. Institu-

to Iberoamericano de Derecho Constitucional. Sección Nicaragua. 2005

24. Reconocimiento del Comité de Juristas del Municipio de Jinotepe, Carazo. 2005

25. Secretario de la Academia Nicaragüense de las Ciencias Jurídicas y Políticas. 2006

26. Huésped de Honor del Municipio de Boaco. 2006 27. Parlamento indígena de América. Sede Permanente 28. Miembro correspondiente de la Academia Gallega de Legislatura y

Jurisprudencia de España. 2010

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PRESENTACION La universidad hispanoamericana, en conjunto con la Editorial Biblio-

grafías Técnicas S.A. de Nicaragua han tenido la idea de organizar un homenaje académico al profesor Iván Escobar Fornos, eminente jurista nicaragüense, consagrado al estudio y al análisis del derecho; y, expo-nente calificado y reconocido por la academia nicaragüense y en los otros países iberoamericanos.

Los motivos de esta iniciativa, son esencialmente académicos: brin-darle un tributo a uno de los mejores jurista que ha tenido Nicaragua a lo largo de sus casi doscientos años de vida independiente, ya que como es evidente, en Nicaragua, han sido pocos los juristas que se han dedicado a la docencia, investigación, promoción y difusión de las ideas jurídicas., debido probablemente, a la falta de tradición, estimulo y a nuestra pobre-za intelectual.

Rubén Darío, escribió: “En Centro-América no ha habido jamás cultu-ra intelectual…Hemos tenido, sí, y en abundancia, dómines pedantes, bachilleres atrevidos, vejigas de ignorancia, que revientan de admiración o de envidia”. Y, más adelante, dice: “En un ambiente de tiempo viejo…reina la murmuración áulica; la aristocracia advenediza, triunfa; el progre-so material, va a paso de tortuga, y los mejores talentos, las mejores fuer-zas, o escapan de la atmósfera de plomo o mueren en guerras de herma-nos, comiéndose el corazón uno a otro porque sea presidente Juan o Pedro”.

Y, es que las guerras civiles, la inestabilidad política, la intolerancia, la falta de educación, la preponderancia de la mediocridad; además, de las alternancias violencias en el poder, no sólo de las personas o los grupos políticos, sino también de las ideologías y concepciones económicas y sociales, ha afectado, tanto a la evolución del ordenamiento jurídico en-cargado de encauzar y dirigir la realidad social, política y económica, co-mo, a la producción de la ciencia jurídica.

Además ha traído consigo que el ordenamiento jurídico, se erija y se configuré como un conglomerado variable, de diversas influencias, sin pasar por el tamiz de la reflexión.

A esto se añade, un factor bastante común en Nicaragua como es la tendencia a reproducir las instituciones jurídicas europeas y estadouni-denses, sin adaptar estos modelos a la realidad nuestra, lo que manifies-ta una notable carencia de construcciones originales en sentido estricto, y se percibe un tratamiento de la materia deudor en exceso de los estudios llevados a cabo en otras latitudes

Es cierto, que tanto en el siglo XIX, como en el XX, primero en la Fe-deración Centroamericana, en donde Nicaragua era parte, surgieron per-sonalidades del Derecho, como José Francisco Barrundia, que tradujo del inglés al español el Código Penal de Livingston, que regía en el Estado norteamericano de la Luisiana; Tomás Ruiz, el primer indio en Centro-américa en graduarse como doctor en Derecho; Miguel Larreynaga, Joa-

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quín Cuadra Zavala, Mariano Fiallos Gil, Rafael Ortega Aguilar, Idelfonso Palma Martínez, Mariano Fiallos Oranguren, Alejandro Montiel Argüello, Aníbal Solórzano Reñazco, Rodolfo Sandino Arguello, Roberto Ortiz Urbi-na. Sin embargo, estos juristas han sido solamente excepciones, sin la continuidad que se requiera para formar discípulos y la escuela de pensa-miento jurídico nicaragüense.

De ahí que la obra del doctor Iván Escobar Fornos, adquiera una sin-gular relevancia, ya que además de aportar al pensamiento jurídico con sus estudios sobre derecho registral, contrato, procesal y constitucional, ha logrado aglutinar, primero alrededor de su cátedra y, luego a través de organizaciones, como la Asociación de Derecho Constitucional, a una buena cantidad de jóvenes juristas, que de una u otra manera, han bebi-do del manantial de su conocimiento.

Y, sin la vanidad y egolatría provincial que muchos intelectuales pade-cen en Nicaragua, ha ayudado a construir los andamios para levantar un edificio que pueda servir, para de albergue para la construcción de un pensamiento jurídico nicaragüense.

Este libro Homenaje, el primero en la historia de nuestro país, en don-de escriben importantes juristas de España, Argentina, México, Perú, Paraguay, y Cuba; es, sin duda alguna un tributo a un jurista, a un histo-riador, a un funcionario probo, a un académico que ha representado dig-namente y sin complejos a nuestro país en foros internacionales. Pero sobre todo este libro es la distinción a un maestro que durante largos años, desde el aula universitaria, ha contribuido a formar una generación de juristas, que ya comienzan a brillar con luz propia.

Karlos Navarro

Coordinador

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EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS OMISIONES LEGISLATIVAS.

ALGUNAS CUESTIONES DOGMÁTICAS FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO Catedrático de Derecho Constitucional

Universidad Complutense de Madrid SUMARIO (*) 1. Introducción. 2. El legislador ante el desarrollo de la Constitución. 3. Tipología de las omisiones legislativas. 4. Caracterización jurídica de la omisión constitucionalmente relevante. 5. Técnicas con las que hacer frente a las omisiones legislativas: A) La creación pretoriana de técnicas decisorias con las que controlar las

omisiones del legislador. B) La constitucionalización de instrumentos procesales de control de las

inacciones del legislador. 6. El debate en torno a las vías idóneas con las que hacer frente al con-

trol de las omisiones relativas. 7. ¿Juez constitucional versus legislador?: el debate sobre los efectos de

la declaración de inconstitucionalidad por omisión.

1. Introducción.

La problemática relativa al control de la constitucionalidad de las omi-siones legislativas ha sido considerada1 como uno de los más tormento-sos y a la par fascinantes temas del Derecho constitucional de nuestro tiempo. No ha de extrañar que así se visualice si se atiende a los grandes retos que a la dogmática jurídica plantea la fiscalización de las inacciones del legislador.

El objeto de este trabajo es precisamente hacernos eco de algunos de tales retos, sin pretender agotar la compleja problemática que suscita el tema.

El necesario desarrollo de la Constitución por el legislador, el rol que debe asumir el poder legislativo en ese proceso de concreción constitu-cional y el margen de discrecionalidad en la determinación de los “tiempos” de desarrollo de que dispone el legislador, constituye el primero de los grandes retos a los que la dogmática constitucional debe tratar de dar una respuesta.

La tipología de las omisiones legislativas, con particularísima referen-cia a la clásica distinción entre omisiones absolutas y relativas, y las con-secuencias que, en cuanto a su control, se anudan a uno y otro tipo, ver-dadero fulcro en el que apoyaría el Bundesverfassungsrichter Wessel,

(*) Este trabajo inédito ha sido elaborado para la obra Il Diritto costituzionale come regola e limite al potere. Scritti in onore di Lorenza Carlassare, a cura di Giuditta Brunelli, An-drea Pugiotto e Paolo Veronesi, de próxima publicación. 1. Gilmar FERREIRA MENDES: “O controle da omissâo inconstitucional”, en Jairo Gilber-to SCHÄFER (organizador), Temas polêmicos do constitucionalismo contemporâneo, Con-ceito Editorial, Florianópolis, 2007, pp. 137 y ss.; en concreto, p. 138.

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formulador de la célebre distinción2, la trascendencia de su clasificación, constituye otro aspecto de trascendental relevancia llegado el momento de discernir la posible fiscalización de la quiescencia del poder legislativo y de precisar la vía más idónea de control.

La conceptualización, o si así se prefiere, la caracterización jurídica de las omisiones constitucionalmente relevantes y, por ello mismo, suscepti-bles de control, es otra cuestión dogmática de la mayor relevancia y en la que están lejos de ser pacíficas las posiciones de la doctrina, como reve-lan con meridiana claridad las supuestamente irreductibles divergencias entre las concepciones obligacionales y las normativistas, posicionamien-tos que en algunos casos, a nuestro modo de ver, son en gran parte deu-dores de la regulación constitucional dada al control de las omisiones legislativas por ciertos ordenamientos (piénsese sin más en las Constitu-ciones portuguesa de 1976 y brasileña de 1988), si bien, a nuestro juicio, anticipémoslo ya, cabe buscar fórmulas de armonización llegado el mo-mento de discernir cuáles son los presupuestos de una omisión inconsti-tucional con vistas a la caracterización jurídica de las mismas.

La búsqueda de técnicas decisorias con las que hacer frente al control de las omisiones supuestamente inconstitucionales es otro de los gran-des retos que se ha planteado al constitucionalismo de la segunda post-guerra, Contra lo que se hubiera podido pensar en una aproximación su-perficial al tema, en bastantes países europeos no ha sido necesario es-perar a que el constituyente articulara una vía específica de control, como sería el caso de la acción directa de inconstitucionalidad por omisión de la Constitución portuguesa de 1976, para que la fiscalización de las omisio-nes del legislador estuviese al alcance de los órganos titulares de la justi-cia constitucional. Lejos de ello, los Tribunales Constitucionales, ---el Bundesverfassungsgericht (BVerfG) y la Corte costituzionale serían los ejemplos paradigmáticos--- con una creatividad digna del mayor encomio, han asumido desde fechas tempranas tal reto, que, contra lo que en oca-siones se cree, no se ha circunscrito ni mucho menos al control de las omisiones relativas, sino que también se ha proyectado hacia la fiscaliza-ción de las omisiones absolutas. Como es por entero lógico, a las diferen-tes vías procesales de control se han anudado efectos jurídicos diferen-tes, efectos que se nos presentan como muy plurales, incluso en países que, por simplificar, podríamos considerar que se ubican en un mismo sistema de fiscalización.

La mayor o menor idoneidad de los procedimientos de control abstrac-to y concreto y, en íntima vinculación con ello, el rol que al efecto pueden jugar los jueces ordinarios con vistas a llevar a cabo o, en su caso, a po-sibilitar el control de las omisiones relativas del legislador, es otro aspecto dogmático controvertido. Se trata por lo demás de una cuestión que si bien se ha suscitado muy particularmente en algún país concreto, como es el caso de Portugal, no ha dejado de plantearse en términos problemá-

2. WESSEL: “Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsbesch-werde”, en Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl), 67. Jahrgang, Heft 6, 15. März 1952, pp. 161 y ss.; en concreto, p. 164.

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ticos por la doctrina de otros países.

En fin, los efectos de las decisiones estimatorias de la inconstituciona-lidad de las inacciones del legislador es otro aspecto de la mayor trascen-dencia, innecesario es decirlo, en el que, particularmente en algunos paí-ses latinoamericanos, se han previsto fórmulas harto discutibles en cuan-to que las mismas dejan abierta la posibilidad de que el juez constitucio-nal se convierta en legislador, algo que nos parece por entero rechazable y de la mayor gravedad.

Son éstos algunos de los aspectos dogmáticos controvertidos de los que nos vamos a ocupar a continuación. Ni mucho menos agotan las cuestiones polémicas o susceptibles de plantear retos de interés para la dogmática jurídico-constitucional, pero sí nos parece que todos los puntos mencionados suscitan problemas y desafíos de la mayor relevancia.

Hemos de añadir algo más. Con las reflexiones que subsiguen en absoluto pretendemos tratar de esbozar una dogmática constitucional del control de las omisiones legislativas, y no ya tan sólo porque tal empresa requeriría de mucho mayor espacio del que razonablemente disponemos, sino porque nos hallamos en un terreno en el que una pretensión de tal género está llamada al seguro fracaso. La enorme heterogeneidad de las técnicas de fiscalización y la propia diversidad de los sistemas de justicia constitucional hacen muy difícil, por no decir que por entero imposible, el esbozo de una dogmática con pretensiones de generalidad. Hemos de limitarnos, pues, en buen número de los aspectos que vamos a tratar de desarrollar, a establecer un bosquejo y unas pautas tendenciales, que si pueden ser válidas para unos países, es difícil que lo sean para otros, y desde luego, a suscitar cuestiones problemáticas y a esbozar posibles soluciones, aún a sabiendas de su limitada validez. Pretender ir más allá creemos que sería una misión condenada a un fracaso seguro.

2. El legislador ante el desarrollo de la Constitución.

I. El control de las omisiones del legislador entraña una ruptura frontal, podría decirse incluso que brutal, con los principios dogmáticos básicos sobre los que se construyó el Estado constitucional liberal, circunstancia que ya por sí sola haría conveniente una cierta prudencia por parte de los constituyentes a la hora de proceder a incorporar al acervo constitucional un instituto procesal tan rupturista como sería el de la acción de inconsti-tucionalidad por omisión legislativa.

Una perspectiva histórica siempre contribuye a la comprensión de las instituciones al visualizar el proceso evolutivo de su forja. Y desde tal óptica, puede ser de utilidad ---con vistas a la constatación de la profundi-dad de los cambios que el control de las omisiones legislativas supone en la dogmática constitucional--- recordar la visión que del legislador consa-grara Blackstone en sus célebres Commentaires on the Laws of England (1765-1769), que puede quedar compendiada en su bien conocida afir-mación: “that the power of Parliament is absolute and without control”, visión que también quedaba perfectamente reflejada en la no menos céle-bre consideración de que el Parlamento “can do anything except trans-

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form a man into a woman and a woman into a man”, cuya paternidad, como recordaba Cappelletti3, ha sido atribuida tanto a De Lolme como a Bagehot. El propio Locke, en su Second Treatise on Civil Government, obra que, en algunas de sus ideas, impactaría notablemente sobre el Derecho constitucional norteamericano4, consideraría al legislativo como el supremo órgano de la comunidad, si bien ello se asentaba en su rele-vante rol de salvaguarda de los derechos de los individuos5, lo que venía a entrañar que en el ejercicio de sus funciones el legislativo no pudiera actuar como un poder arbitrario, circunstancia en la que se puede vislum-brar uno de los puntos de apoyo del rechazo a todo tipo de fiscalización de los actos legislativos.

El pensamiento revolucionario francés entronizará la supremacía del legislador por razones que no se alejan mucho de la concepción de Loc-ke: la visión de la ley, y por lo mismo de quien la elabora, el legislador, como el instrumento más idóneo en pro de la libertad. A su vez, la inac-ción del legislador no suscitaría rechazo alguno por cuanto, en último término, casaba bien con los postulados subyacentes a la filosofía fi-siocrática y liberal del laissez faire.

El influjo de esta concepción se prolongaría en el tiempo con notable fuerza, y en lo que ahora interesa, ya en el pasado siglo, se traduciría en el absoluto rechazo de cualquier tipo de control sobre las inacciones del legislador. La dogmática alemana de los primeros años del siglo XX nos ofrece significativos ejemplos de ello. Así, Anschütz, en 1912, escribía6 que las exigencias de los individuos frente al Estado como legislador, sea en orden a la realización, séalo a la omisión de un acto legislativo, perte-necen al género de los imposibles. También Jellinek se manifestaba en términos semejantes cuando escribía7: “Das Individualansprüche an die Gesetzgebung unmöglich sind, kann als communis opinio gelten” (puede considerarse communis opinio que las pretensiones individuales a la le-gislación son imposibles). Y el propio Kelsen, en alusión a los preceptos que la Constitución de Weimar acogía en relación al contenido de futuras leyes, escribía: “Si el órgano legislativo expide una ley cuyos contenidos están prohibidos por la Constitución, se producen todas las consecuen-

3. Mauro CAPPELLETTI: Judicial Review in the Contemporary World, The Bobbs Merrill Company, Indianapolis/Kansas City/New York, 1971, p. 31, nota 24. 4. En tal sentido, Edward S. CORWIN: The “Higher Law”. Background of American Cons-titutional Law, Great Seal Books, (A Division of Cornell University Press), Ithaca, New York, fifth printing, 1963, p. 67. 5. “The legislature ---escribía Corwin (Ibidem, pp.67-68)--- is the supreme organ of Locke´s commonwealth, and it is upon this supremacy that he depends in the main for the safeguar-ding of the rights of the individual. But for this very reason legislative supremacy is supre-macy within the law, not a power above the law”. 6. G. ANSCHÜTZ: Die Verfassungsurkunde für den preussischen Staat. Ein Kommentar für Wissenschaft und Praxis, 1912, p. 94. Cit. por Ernst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE: Escri-tos sobre Derechos Fundamentales, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993, p. 97. 7. Apud Nicolò TROCKER: “Le omissioni del legislatore e la tutela giurisdizionale dei diritti di libertà (Studio comparativo sul diritto tedesco)”, en Archivio Giuridico “Filippo Serafi-ni”, vol. CLXXVIII, fascicoli 1-2, Gennaio/Aprile 1970, pp. 88 y ss.; en concreto, p. 108, nota 41.

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cias que de acuerdo con la Constitución van enlazadas a una ley inconsti-tucional. Sin embargo, si el órgano legislativo deja simplemente de expe-dir una ley prescrita por la Constitución, resulta prácticamente imposible enlazar a esa omisión consecuencias jurídicas”8.

No debe extrañar por todo ello que todavía en Weimar se rechazara mayoritariamente la vinculación del legislador a los derechos fundamenta-les; para él sólo valían como líneas orientativas o “proposiciones pro-gramáticas”, en parte, a causa de su indeterminación material, pero más aún, como constata Böckenforde9, por virtud de la idea de la soberanía estatal recibida del positivismo jurídico-público.

II. La Bonner Grundgesetz va a introducir un cambio de perspectiva en las relaciones legislativo/Constitución verdaderamente radical, que puede ejemplificarse en su conocida cláusula del art. lº.3: “Die nachfol-genden Grundrechte binden Gesetzgebung...” (“Los siguientes derechos fundamentales vinculan a la legislación...”). Esta norma encontraba su complemento en el art. 20.3 de la Grundgesetz, que no hacía sino ratificar la anterior previsión con una mayor amplitud de perspectiva, al proclamar ahora la vinculación del poder legislativo (literalmente, de la legislación, “die Gesetzgebung”) al ordenamiento constitucional (“an die verfas-sungsmässige Ordnung”)10.

A partir de esta vinculatoriedad del legislador por la Ley Fundamental se iba a suscitar la cuestión de cuál era la situación en que se encontraba el poder legislativo ante los mandatos constitucionales a él dirigidos. ¿Podía hablarse de la plena discrecionalidad del legislador o, por contra, de un deber de legislar vinculante y, caso de omisión, susceptible de un posible control en sede constitucional?

Denninger se referiría a este respecto a la larga lista de mandatos al legislador que la Grundgesetz (al igual que otras muchas cartas constitu-cionales) acogía, mandatos en unos casos explícitos, en otros implícitos, en ocasiones condicionales, y otras veces incondicionales. Para el Profe-sor de Frankfurt am Main, esos mandatos habían de verse más que como una mera apelación ético-política (“einen politisch-ethischen Appell”), co-mo una obligación jurídica vinculante para el órgano legislativo (“rechtsverbindliche Pflichten der gesetzgebenden Organe”)11. También Pestalozza considerará que la inacción del legislador es relevante consti-tucionalmente, visualizándola como tal cuando entrañe la inobservancia de un deber constitucional de legislar. Para el Profesor de la “Freien Uni-

8. Hans KELSEN: Teoría General del Derecho y del Estado, Imprenta Universitaria, Méxi-co, 1949, p. 275. 9. Ernst BÖCKENFÖRDE: Escritos sobre Derechos Fundamentales, op. cit., p. 97. 10. Recordemos que el precepto se completa con la sujeción de los poderes ejecutivo y judi-cial a la ley y al Derecho. A tenor del art. 20.3 GG: “Die Gesetzgebung ist an die verfas-sungsmässige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden”. 11. Erhard DENNINGER: “Verfassungsauftrag und gesetzgebende Gewalt”, en Juristenzei-tung (JZ), 21. Jahrgang, Nummer 23/24, 9. Dezember 1966, pp. 767 y ss.; en concreto, p. 772.

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versität Berlin”, “das Unterlassen des Gesetzgebers ist verfassungswidrig, wenn die Verfassung ein Handeln des Gesetzgebers fordet”12 (la omisión del legislador es inconstitucional cuando la Constitución le exige una ac-tuación). A partir de la idea expuesta, que se traduce en que la compro-bación de si el legislador ha incurrido en inconstitucionalidad por omisión presupone la constatación de la existencia de un correspondiente manda-to constitucional de actuación (“einen entsprechenden Verfassungsauf-trag zum Handeln”), Pestalozza viene a diferenciar dos tipos de mandatos constitucionales: los mandatos sustituibles y los insustituibles (vertretbaren und unvertretbaren Aufträgen). Tratándose de un mandato sustituible, el Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht, BVerfG) no puede determinar la inconstitucionalidad de la omisión del legislador (“die verfassungswidrigkeit des gesetzgeberischen Unterlas-sen”). Para Pestalozza, en los recursos de queja constitucional

(Verfassungsbeschwerde) frente a resoluciones judiciales que se sus-tenten en el incumplimiento (“Nichterfüllung”) de mandatos de este tipo, el BVerfG ha de asignar a los propios tribunales ordinarios el cometido de implementar a través de la concreción (Konkretisierung) el mandato cons-titucional. Por contra, cuando la norma de la Grundgesetz , no obstante la falta de mediación del legislador, despliega una eficacia suficiente (“hinreichende Wirkungskraft entfaltet”), los tribunales tienen que aplicarla inmediatamente (“haben die Gerichte sie unmittelbar anzuwenden”), no pudiendo objetar que el legislador no ha desarrollado su mandato. Ahora bien, en este tipo de mandatos, esto es, en los “vertretbaren Verfassung-saufträgen”, el transcurso de un cierto largo período de tiempo (“eine ge-wisse Zeit lang”) se traduce en que la omisión legislativa constitucional pasa a convertirse en inconstitucional. Cuando se trate de mandatos constitucionales insustituibles (“unvertretbaren Verfassungsaufträgen”), al contrario de los supuestos precedentes, Pestalozza entiende que “die Gerichte Können hier den Gesetzgeber, der säumig ist, nicht vertre-ten” (los tribunales no pueden sustituir al legislador moroso); por eso tiene que declararse, en caso necesario, la inconstitucionalidad de su inactivi-dad13.

Con una perspectiva general, puede sostenerse que la mayor parte de la doctrina que se ha pronunciado al respecto se ha decantado por relati-vizar la discrecionalidad del legislador, concepto por lo demás vinculado en su origen al Derecho administrativo, que ha ido siendo sustituido en la jurisprudencia del BVerfG por el de libertad de configuración del legisla-dor (“gesetzgeberischen Freiheit”)14.

12. Christian PESTALOZZA: “Noch Verfassungsmässige” und “bloss Verfassungswidrige” Rechtslagen” (Zur Feststellung und Kooperativen Beseitigung verfassungsimperfekter Zustände), en Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz (Festgabe aus Anlass des 25 jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgericht), herausgegeben von Christian STARCK, Erster band (primer volumen), J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1976, pp. 519 y ss.; en concreto, p. 526. 13. Ibidem, p.527. 14. Cfr. al efecto, Hans-Peter SCHNEIDER: “Jurisdicción constitucional y separación de poderes”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 5, Mayo/Agosto 1982, pp. 35

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Es cierto que otros sectores doctrinales, más matizadamente, han seguido defendiendo la mencionada libertad del legislador. Es el caso, por ejemplo, de Lerche, quien entiende que los mandatos constituciona-les (Verfassungsbefehle) no pueden cambiar en lo esencial la imagen dada por la Constitución, es decir, y en lo que ahora interesa, la libertad de iniciativa y de configuración del legislador, si bien, matiza Lerche de inmediato15, en una metáfora que nos trae a la memoria la extraordinaria pintura del gran romántico alemán Caspar David Friedrich (1774-l840), aquellos mandatos son algo más que simples arrecifes (“Klippen”) que se adentran el mar de la libertad de configuración del legislador (“das Meer der gesetzgeberischen Freiheit”). En otro momento, Lerche aún matizará más, al señalar que el legislador ni es soberano, ni se ha convertido en un mero poder ejecutivo. Su posición sólo se deja determinar de modo relativo (“Seine Stellung lässt sich nur relativ bestimmen”), según los gru-pos de directivas constitucionales de que se trate, o lo que viene a ser igual, según los ámbitos constitucionales en cuestión16.

En una dirección próxima a la de los primeros autores mencionados se ubica Gomes Canotilho, quien ha tratado con detenimiento el tema. Desde el primer momento, el Profesor de Coimbra defendió la reducción de la existencia de una omisión inconstitucional a los casos en que la norma constitucional impusiera un deber concreto de actuación, deber que, en cualquier caso, se expandía enormemente en el texto inicial de la Constitución portuguesa de 197617. Ya en referencia al texto constitucio-nal portugués reformado en 1982, el propio autor ha significado que las omisiones legislativas inconstitucionales derivan del incumplimiento de una imposición o mandato constitucional de legislar en sentido estricto, esto es, del incumplimiento de normas que, de forma permanente y con-creta, vinculan al legislador a la adopción de medidas legislativas de con-creción o desarrollo constitucional (“medidas legislativas concretizadoras da constituiçâo”). Ciertamente, ese no será el caso de las que Canotilho denomina “normas-fim ou normas-tarefa”, abstractamente impositivas18. En definitiva, a la inacción del legislador ante las “ordems de legislar” podrá anudarse una declaración de inconstitucionalidad, lo que no suce-derá respecto de las “normas-tarefa”.

En resumen, la doctrina que con más detenimiento se ha ocupado del tema admite generalizadamente que determinadas normas constituciona-les impelen al legislador a actuar en desarrollo y concreción de la Consti-tución, pudiendo generar la pasividad del legislador una omisión inconsti-

y ss.; en concreto, p.55. 15. Peter LERCHE: “Das Bundesverfassungsgericht und die Verfassungsdirektiven. Zu den “nicht erfüllten Gesetzgebungsaufträgen”, en Archiv des öffentlichen Rechts (AöR), 1965, pp. 341 y ss.; en concreto, p. 355. 16. Ibidem, pp. 371-372. 17. José Joaquim GOMES CANOTILHO: Constituiçâo dirigente e vinculaçâo do legislador. Contributo para a compreensâo das normas constitucionais programáticas, Coimbra Edito-ra, Coimbra, 1982, p. 351. 18. Cfr, al efecto, J.J. GOMES CANOTILHO: Direito Constitucional e Teoría da Constituiç-âo, 5ª ediçâo, Almedina, Coimbra, 2002, pp. 1021-1022.

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tucional. Pero, más allá de ello, el deber constitucional de legislar, como ha interpretado en Alemania el BVerfG, puede derivar no sólo de manda-tos concretos contenidos en la Grundgesetz, sino también de principios identificados en el proceso de interpretación de la Norma suprema19, lo que aún abre en mayor medida el campo de posibilidades del instituto analizado.

III. La búsqueda de las fuentes del deber de legislar no puede, sin embargo, quedar estrictamente circunscrita a una visión que se limite a atender a la heterogénea tipología de las normas constitucionales, extra-yendo este deber que recae sobre el poder legislativo tan sólo de la es-tructura y configuración de la norma constitucional.

Analizada la cuestión desde esa óptica de los tipos normativos, nos vamos a centrar ahora en una visión diferente, de sesgo material, en la que resulta obligado prestar atención preferente a los derechos constitu-cionales, pues es indiscutible que en ellos encontramos, por así decirlo, fuentes privilegiadas del deber de legislar, lo que no es sino la resultante obligada de la centralidad de los derechos en los ordenamientos constitu-cionales de nuestro tiempo.

Häberle, en su obra ya clásica, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, consideraría que todas las disposiciones de la Grundgesetz sobre derechos fundamentales eran susceptibles y estaban necesitadas, por un lado, de una delimitación negativa, y por otro, de la conformación y precisión de contenido por la ley. El legislador está para ello al servicio del correspondiente derecho fundamental afectado. La Constitución presupone su actividad como evidente y, por tanto, no sólo como permitida, sino también como ordenada20. Para el Profesor de Bay-reuth, la intervención del legislador en el ámbito de los derechos funda-mentales es tanto más apremiante cuanto más intensa sea la relación social de la correspondiente libertad21. La Grundgesetz ---añade Häber-le22--- necesita a la legislación como medium y como mediadora respecto a la realidad social, siendo a través de la legislación como la Ley Funda-mental alcanza “vigencia real”, pues sin ella, se queda en un “nivel ideal” de validez sólo formal. En definitiva, los derechos fundamentales sólo pueden cumplir su función social a través de la legislación, lo que deja meridianamente clara la trascendencia que para la vigencia de la Consti-tución en el ámbito de los derechos fundamentales tiene la intervención del legislador. En coherencia con ello, el incumplimiento del mandato de intervención que pesa sobre el legislador afecta a la propia vigencia cons-titucional, generando situaciones en la vida social alejadas, cuando no 19. En tal sentido, Gilmar FERREIRA MENDES: Jurisdiçâo Constitucional (O controle Abstrato de Normas no Brasil e na Alemanha), 5ª ediçâo, Editora Saraiva, Sâo Paulo, 2005, p. 274. 20. Peter HÄBERLE: Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, Karlsruhe, 1ª ed., 1962. Manejamos la versión española. Peter HÄBERLE: La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn (Una contribución a la concepción institucional de los derechos fundamentales y a la teoría de la reserva de ley), Dykinson, Madrid, 2000, p. 169. 21. Ibidem, p. 170.

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lisa y llanamente contrapuestas, a los mandatos del constituyente, o pro-piciando en las relaciones jurídicas la vigencia de normas implícitas en franca contradicción con la Constitución.

El BVerfG no iba a tardar mucho tiempo en abordar la cuestión que ahora nos ocupa. Es cierto que en una decisión de 19 de diciembre de 1951 rechazó admitir un recurso de queja constitucional (Verfassungsbeschwerde) contra una omisión del legislador relacionada con un derecho fundamental, al considerar que los preceptos de la Grundgesetz no aseguraban al ciudadano cualquier pretensión a una actividad legislativa susceptible de ser recurrida, caso de omisión, a través de tal vía procesal, pero, como posteriormente se verá, los años 1957 y 1958 marcarán un punto de inflexión frente a tal interpretación.

Por lo demás, el deber constitucional de legislar puede dimanar tam-bién del llamado “deber de protección” (Schutzpflicht), que obliga al Esta-do a actuar en defensa y protección de ciertos valores y derechos como la vida y la integridad física, sobre todo, frente a agresiones llevadas a cabo por terceros. Innecesario es decir que el verdadero protagonismo lo asumen aquí los derechos fundamentales, que se visualizan como debe-res de protección, lo que, a juicio de Böckenförde23, resulta una conse-cuencia necesaria del carácter de los derechos fundamentales como nor-mas objetivas de principio y decisiones axiológicas, pudiéndonos incluso plantear si el “deber de protección”, abstracción hecha de su relativamen-te tardío despuntar, no representa el concepto central de la dimensión jurídico-objetiva de los derechos fundamentales.

Klein, quien se ha ocupado con algún detalle de la jurisprudencia del BVerfG en torno al “deber de protección”24, ha llegado a contraponer la tradicional función negativa de los derechos

(“negatorische” “Funktion der Grundrechte”), esto es, su visión como libertades negativas o, si se prefiere, como garantías de defensa frente al propio Estado, a la innovadora función de los derechos que ahora nos ocupa: “die grundrechtliche Schutzpflicht”25.

Análoga tesis en relación a los derechos fundamentales (grundrechte) ha mantenido Scholz26, quien se ha referido a la notable relevancia en la doctrina del BVerfG , en lo que ahora interesa, de la llamada “teoría de la sustancialidad” (Wesentlichkeitstheorie), de conformidad con la cual, el BVerfG ha entendido que el mandato prioritario que la Grundgesetz hacía recaer sobre el legislador en este ámbito era la protección de los dere-

22. Ibidem, p. 172. 23. Ernst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE: Escritos sobre Derechos Fundamentales, op. cit., pp. 114-115. 24. Eckart KLEIN: “Grundrechtliche Schutzpflicht des Staates”, en Neue Juristische Wo-chenschrift (NJW), 42. Jahrgang, Heft 27, 5. Juli 1989, pp. 1633 y ss.; en especial, pp. 1634-1635. 25. Ibidem, p. 1633. 26. Rupert SCHOLZ: “Alemania: cincuenta años de la Corte Constitucional Federal”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Konrad Adenauer Stiftung, 2002, pp. 57 y ss.; en concreto, p. 64.

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chos fundamentales, lo que, es obvio, no sólo es relevante en el plano de la delimitación atributiva entre el legislativo y el ejecutivo, sino que tam-bién lo es, y mucho, respecto a la cuestión que venimos tratando, esto es, la asunción por el legislador de un deber de legislar.

En su extraordinariamente relevante jurisprudencia, el BVerfG no sólo ha reconocido que los derechos fundamentales aseguran a toda persona un derecho de defensa frente a intervenciones estatales (Abwehrrecht)27 y unos eventuales derechos a prestaciones positivas (Leistungsrecht), sino también este derecho de protección a que venimos refiriéndonos, cuyo correlato obvio es el deber de protección que recae sobre los pode-res públicos y, de modo muy particular, sobre el poder legislativo, deber que el Bundesverfassungsgericht ha sustentado básicamente en el art. 2º.2 de la Grundgesetz28.

Por otro lado, el BVerfG ha identificado asimismo como fundamento del deber constitucional de legislar, el “deber general de adecua-ción” (“allgemeiner Nachbesserungsvorbehalt”), que impone al legislador la obligación de actuar de forma protectora y constructiva en el ámbito de los derechos fundamentales. Un buen ejemplo de una norma constitucio-nal necesitada de esta adecuación y desencadenante por lo mismo de un deber del legislador lo podríamos encontrar en el art. 6º.5 GG, de confor-midad con el cual, la legislación ha de otorgar a los hijos naturales (“den unehelichen Kindern”) las mismas condiciones (“die gleichen Bedingun-gen”) para su desarrollo físico y mental y su posición en la sociedad (“und ihre Stellung in der Gesellschaft”) que a los hijos matrimoniales (“den ehe-lichen Kindern”). Esta disposición daría pie a una conocidísima sentencia del BVerfG , de 29 de enero de 1969.

También en relación con el mencionado “deber de adecuación”, se suele citar la Sentencia de 8 de agosto de 1978, relativa al reactor nucle-ar de Kalkar (“Kalkar Urteil”), considerada como paradigmática en la iden-tificación de tal deber. En ella, el Tribunal Constitucional reconoció que en virtud de los nuevos desarrollos científicos, el legislador estaba constitu-cionalmente obligado a un reexamen en relación al uso pacífico de la energía atómica. Analizando diferentes recursos de queja constitucional interpuestos por habitantes de la región próxima a las instalaciones nu-cleares, el BVerfG resolvió que: “En el supuesto de que se constaten indi-cios de peligro provenientes de reactores nucleares del tipo “Schneller Brüter” (...) , el legislador está obligado a promulgar las nuevas medidas que se requieran”. Un pronunciamiento en similar dirección sería el de 14 de enero de 1981, sobre la polución sonora causada por los aviones. En cierto modo, podría verse en la referida jurisprudencia un ejemplo recon-ducible a lo que Stern identifica29 como mandatos para la mejora a poste-

27. “Grundrechte -escribe Klein (en Ibidem, p. 1633)- sind staatsgerichttete Abwehrrechte”. 28. El art, 2º.2 GG reconoce a cada uno (“Jeder”) el derecho a la vida (“das Recht auf Le-ben”) y a la integridad física (“und körperliche Unversehrtheit”) y declara de inmediato que la libertad de la persona (“Freiheit der Person”) es invulnerable (“unverletzlich”). 29. Klaus STERN: Derecho del Estado de la República Federal Alemana, Centro de Estu-dios Constitucionales, Madrid, 1987, p. 225.

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riori y la corrección de leyes en los supuestos de prognosis errónea o de modificación de las circunstancias determinantes.

IV. Cuanto se ha expuesto hasta aquí creemos que deja meridiana-mente claro el brutal cambio que el legislador ha experimentado en su relación con la Constitución. Podrían aportarse, desde luego, nuevos ar-gumentos al respecto.

Los derechos socio-económicos dan pie para ello, pues es sobrada-mente conocido que, para ser efectivos, demandan una intervención acti-va de los poderes públicos, con frecuencia prolongada en el tiempo. A diferencia de los derechos tradicionales o de libertad, los derechos socia-les no pueden ser simplemente conferidos al individuo, pues exigen una acción permanente del Estado, que debe prestar su asistencia financiera y derribar las barreras sociales y económicas que, en ocasiones, obstan su optimización; en definitiva, los poderes públicos han de asegurar la realización de los programas de desarrollo social que constituyen la base de estos derechos y de las expectativas por ellos engendradas.

La trascendencia de los derechos sociales va a ser muy grande, tras-pasando de largo su propio ámbito. Como señalara Alexy30, la libertad jurídica para hacer u omitir algo sin la libertad fáctica (real), esto es, sin la posibilidad de elegir entre lo permitido, carece de todo valor. Y bajo las condiciones de la moderna sociedad tecnológica e industrial, la libertad fáctica de un gran número de titulares de derechos fundamentales no encuentra su sustrato material en un “ámbito vital dominado por ellos”, sino que depende esencialmente de actividades estatales.

La transformación del Estado que todo ello ha supuesto ha sido enor-me, incidiendo sobre el rol de todos los poderes y, de modo muy particu-lar, sobre el que corresponde a los órganos jurisdiccionales y a los Tribu-nales constitucionales. Ya Cappelletti puso de relieve31 el significativo cambio del rol de los jueces, cuya actividad había de adoptar un aspecto nuevo en su modo de interpretar las leyes con vistas a dar un contenido concreto a la legislación y a los derechos sociales, lo que había de con-ducir a una mayor discrecionalidad y a una más significativa participación en la creación del Derecho. Desde otra óptica, Michelmann ha hablado de una “egalitarian revolution” en los tribunales32, en sintonía con la relevan-cia que el propio autor cree que se debe otorgar a los derechos de natu-raleza social, que compendiaría en lo que tildó de “the welfare-rights the-sis”33

30. Robert ALEXY: Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucio-nales, Madrid, 1993, pp. 486-487. 31. Mauro CAPPELLETTI: “Des juges législateurs?”, en la obra recopilatoria de trabajos del propio autor, Le pouvoir des juges, Economica/Presses Universitaires d´Aix-Marseille, Paris, 1990, pp. 23 y ss.; en concreto, pp. 44-45. 32. “A notable feature in the Court´s “egalitarian revolution”, many commentators suggest, is the emergence of special judicial hostility towards official discrimination, be it de jure or de facto, according to pecuniary circumstance”. Frank I. MICHELMANN: “The Supreme Court 1968 Term. Foreword: On Protecting the Poor Through the Fourteenth Amendment”, en Harvard Law Review, volume 83, 1969-1970, pp. 7 y ss.; en concreto, p. 19. 33. Cfr. al respecto, Frank I. MICHELMANN: “Welfare Rights in a Constitutional Democra-

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A la vista de lo expuesto, se puede comprender bien, en relación a lo que ahora interesa, la conveniencia de establecer, a través de una u otra vía procesal, cauces encaminados a la fiscalización de las omisiones del legislador relevantes constitucionalmente. En tal dirección, Alexy, con apoyo en la jurisprudencia del BVerfG, ha podido afirmar que en modo alguno un Tribunal Constitucional es impotente frente a un legislador ino-perante34. Y Vieira de Andrade, desde otra óptica, en un libro ya clásico en Portugal35, ha señalado que la protección jurídico-constitucional de los derechos sociales en el nivel legislativo reposa principalmente en nuestro vecino país en el mecanismo de la fiscalización abstracta de la inconstitu-cionalidad por omisión.

V. El profundísimo cambio que se ha producido en el constitucionalis-mo posterior a la segunda guerra mundial en la relación que el legislador mantiene respecto a la Constitución creemos que queda puesto de relie-ve tras la exposición precedente. La antaño absoluta discrecionalidad del poder legislativo ha dado paso a una libertad de configuración que debe en todo caso de armonizarse con la vinculatoriedad de los mandatos constitucionales. No es que no se pueda seguir manteniendo su libre ca-pacidad de configuración, pero es claro que ésta conoce manifestaciones graduales diferenciadas. Como señalara Kalkbrenner36, si hay un manda-to constitucional, el legislador queda comprometido a llevarlo a cabo y a promulgar la ley conveniente o las leyes necesarias. Cuando se produce esta situación, la ejecución del mandato al legislador (a la legislación, en la dicción original: “der Erfullung des Gesetzgebungsauftrag”) no depende de la libre voluntad del legislador (“liegt nicht im freien Belieben des Ge-setzgebers”).

También entre la doctrina italiana hay una posición muy arraigada en el sentido de que la discrecionalidad del legislador debe ceder en ciertos casos. Mortati ejemplifica perfectamente esta visión: “La discrezionalità del legislatore ---escribía el gran maestro italiano en 197037, deve cedere di fronte a prescrizioni costituzionali che gli impongono l´obbligo di prov-vedere alla tutela di diritti posti come fondamentali (...). Non varrebbe in-vocare in contrario un principio di gradualità che conferirebbe al legislato-re piena libertà di scelta del momento nel quale realizzare gli imperativi costituzionali”. Crisafulli no es menos rotundo en relación a la cuestión

cy”, en Washington University Law Quarterly, volume 1979, number 3, Summer 1979, pp. 659 y ss. 34. Robert ALEXY: Teoría de los Derechos Fundamentales, op. cit., p. 496. 35. José Carlos VIEIRA DE ANDRADE: Os Direitos Fundamentais na Constituiçâo Portu-guesa de 1976, 3ª ediçâo, 2ª reimpressâo, Almedina, Coimbra, 2007, p. 413, 36. Helmut KALKBRENNER: “Verfassungsauftrag und Verpflichtung des Gesetzgebers”, en Die Öffentliche Verwaltung (DÖV), 16. Jahrgang, Heft 2, 1963, pp. 41 y ss.; en concreto, p. 43. 37. Costantino MORTATI: “Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro com-portamenti omissivi del legislatore”, en la obra del propio autor, Problemi di Diritto pubbli-co nell´attuale esperienza costituzionale repubblicana (Raccolta di Scritti-III), Giuffrè, Milano, 1972, pp. 923 y ss.; en concreto, p. 992. Artículo inicialmente publicado en Il Foro Italiano, 1970, V, pp. 153 y ss.

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que nos ocupa: “anche la mera omissione ---escribe38--- può essere di-chiarata costituzionalmente illegittima ed all´organo rimasto inattivo può essere imposto l´obbligo di compiere una determinata attività”. No obsta a lo anterior, a juicio del gran constitucionalista italiano, que ningún término o plazo haya sido constitucionalmente establecido, pues “la facoltà, che in tal caso deve ritenersi attribuita al legislatore, di graduare nel tempo se-condo criteri di oppotunità politica i propri interventi incontra pur sempre un limite, oltrepassato il quale la non attuazione diventa (...) inadempienza vera e propria”. En fin, quien fuera presidente de la Corte costituzionale, Livio Paladin, hace más de medio siglo, ya concebía la discrecionalidad del legislador como libertad limitada39.

Aún en Francia, en donde es bien sabido el rol estelar que siempre ha correspondido a la ley, el cambio de perspectiva ha sido más que notable. En pocas palabras, Georges Vedel, en su condición de ponente (“rapporteur”) de la importante Decisión del Conseil constitutionnel nº 85-197 DC, de 23 de agosto de 1985, “Évolution de la Nouvelle Calédonie (II)”, condensaría brillantemente tal cambio: “La loi votée, ---puede leerse en el considerando nº 27 de dicha decisión--- qui n´exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution”.

VI. Llegados aquí es necesario apostillar que el legislador en modo alguno se encuentra respecto a la Constitución en la misma relación en que se halla el poder reglamentario respecto de la ley. El Tribunal Consti-tucional español ha tenido oportunidad de aludir a ello, en términos que bien pueden ser recordados: “... no es la misma la relación que existe entre Constitución y ley que la que media entre ésta y el reglamento. El legislador no ejecuta la Constitución, sino que crea Derecho con libertad dentro del marco que ésta ofrece, en tanto que el ejercicio de la potestad reglamentaria se opera “de acuerdo con la Constitución y las leyes” (art. 97 CE) y el Gobierno no puede crear derechos ni imponer obligaciones que no tengan su origen en la ley de modo inmediato o, al menos, de manera mediata, a través de la habilitación”40.

La Constitución es un marco normativo lo suficientemente amplio co-mo para que dentro del mismo quepan diferentes opciones de desarrollo, que el legislador, que actualiza permanentemente la voluntad soberana del pueblo, está legitimado para adoptar. Esto se manifiesta de múltiples modos. Y así, por poner un ejemplo, aunque al legislador le está vedado todo trato discriminatorio, su libertad de configuración y la correlativa “prerrogativa de estimación” (“Einschätzungsprärogative”) a la que alude Schneider41, se traducen en que el legislador esté llamado no sólo a ele-gir aquellas situaciones objetivas a las que quiere vincular iguales o des-38. Vezio CRISAFULLI: “Giustizia costituzionale e potere legislativo”, en Aspetti e tenden-ze del Diritto costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati, Giuffrè, Milano, 1977, vol. 4º, pp. 129 y ss.; en concreto, p. 143. 39. Livio PALADIN: “Osservazioni sulla discrezionalità e sull´eccesso di potere del legisla-tore ordinario”, en Rivista trimestrale di Diritto pubblico, anno VI, 1956, pp. 993 y ss.; en concreto, p. 1025. 40. Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 209/1987, de 22 de diciembre, fundamento jurídico (fund. jur.) 3º.

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iguales efectos jurídicos, sino también a determinar las características que han de ser comparadas y a delimitar, hasta la frontera de lo arbitrario, el ámbito de las diferencias. Esta frontera de la arbitrariedad es permea-ble hasta un cierto punto: sólo cuando las decisiones legislativas llegan a un nivel de irracionalidad evidente, se consideran inconstitucionales.

En definitiva, la sujeción del legislador a la Constitución no impide en modo alguno la libertad de configuración de que el mismo goza, que se proyecta no sólo sobre el contenido a dar a la norma de desarrollo consti-tucional, sino también sobre el tiempo, esto es, sobre el momento en que llevar a cabo dicho desarrollo, pero ni uno ni otro aspecto quedan sujetos a la libérrima capacidad decisoria del poder legislativo, pudiendo, desde luego, ser objeto de control en sede constitucional. Siendo ello así, debe precisarse que en modo alguno ese control puede propiciar la sustitución del legislador por el juez constitucional, algo sobre lo que volveremos más adelante, pero que, anticipémoslo ya, ha sido posibilitado por algu-nos ordenamientos jurídicos latinoamericanos.

3. Tipología de las omisiones legislativas.

I. Fue Wessel, juez del BVerfG, quien en 1952, muy poco después por tanto de que el Tribunal Constitucional Federal iniciara sus tareas, en un trabajo ya clásico en el que abordó el estudio de la jurisprudencia del BVerfG sobre el Verfassungsbeschwerde, vino a sentar las bases de la más conocida y reiterada tipología de las omisiones legislativas.

Wessel niega por principio que se produzca una lesión de derechos a través de una omisión absoluta del legislador (“eine Grundrechtsverlet-zung durch ein absolutes Unterlassen des Gesetzgebers”), que innecesa-rio es decir que se da cuando el poder legislativo ha omiso la norma legis-lativa constitucionalmente requerida. De ahí que se haga eco de inmedia-to de que el BVerfG había rechazado por improcedente (“unzulässig”) un recurso de queja constitucional a cuyo través se impugnaba una lesión del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (“eine Ver-letzung des Grundrechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit”) con base en que el legislador no había implementado una ley a cuyo través todos tuvieran la posibilidad de plantear una pretensión adecuada a este dere-cho. En tal caso42, argumentará Wessel43, se trataría no de una cuestión puramente jurídica, sino de una cuestión política (“eine politische Frage”).

Se hará eco a renglón seguido el mencionado juez constitucional de la omisión relativa (relatives Unterlassen), señalando que se reprocha al legislador una lesión de derechos fundamentales a través de una omisión relativa, cuando se le imputa haber regulado tan sólo ciertas pretensiones jurídicas de algún grupo, con lesión del principio de igualdad (“unter Ver-letzung des Gleichheitsgrundsatzes”). En tal caso, para Wessel, el recur-41. Hans-Peter SCHNEIDER: “Jurisdicción constitucional y separación de poderes”, op. cit., p. 51. 42. Wessel se está refiriendo, como creemos queda claro si se atiende a lo ya expuesto, a la Sentencia dictada por el BVerfG con fecha de 19 de diciembre de 1951. 43. WESSEL: “Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsbesch-werde”, op. cit., p. 164.

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so de queja constitucional se dirige en realidad no contra la omisión, sino frente a una actuación positiva del legislador (“die Verfassungsbeschwer-de in Wahrheit nicht gegen eine Unterlassung, sonder gegen ein positives Handeln des Gesetezgebers”). En este supuesto, el recurso de queja, caso de ser adecuadamente fundamentado, podría conducir no sólo a la fiscalización de la actuación del legislador, que a través de la “omisión de participación de un determinado grupo” (“durch Unterlassung der Beteili-gung einer bestimmten Gruppe”) ha lesionado el art. 3º de la Grundge-setz44, sino también a la declaración de inconstitucionalidad (“die Festste-llung der Verfassungswidrigkeit”), lo que tendría como consecuencia la nulidad de la regulación parcial (“die Nichtigkeit der gesetzlichen “Teilregelung”). La conclusión de Wessel es inequívoca: “In derartigen Fällen läge stets eine unmittelbare Grundrechtsverletzung durch den Ge-setzgeber vor”) (en este tipo de casos habría siempre una lesión inmedia-ta de los derechos fundamentales a través del legislador)45.

La conclusión de todo lo expuesto es que para Wessel las omisiones absolutas del legislador (Absolutes Unterlassen des Gesetzgebers) son aquellas en las que hay una total falta de desarrollo por parte del mismo de una disposición constitucional, mientas que las omisiones relativas (relatives Unterlassen) presuponen una regulación parcial que, al omitir del goce del derecho a determinados grupos de personas, vienen a entra-ñar una violación del principio de igualdad. En la formulación del mencio-nado autor parece quedar claro que el mayor interés de esta tipología dual hay que buscarlo en las consecuencias que se anudan a uno u otro tipo de omisión: el carácter fiscalizable de la omisión relativa frente a la no fiscalización de la omisión absoluta.

II. La tipología de Wessel tendría un enorme eco doctrinal, bien que las posiciones de los autores no siempre fueran coincidentes, encontrán-dose entre ellas posturas bastante críticas. Así, por poner algún ejemplo, Mortati consideraría que la clasificación formulada por el juez constitucio-nal alemán se hallaba necesitada de precisión desde un doble punto de vista: en primer lugar, porque la ausencia de toda disciplina legal para el desarrollo de un principio constitucional no era, per se, suficiente para considerar inadmisible una acción dirigida a poner remedio a tal situación, “non potendo escludersi che la norma impugnabile si ricavi dal sistema”, y en segundo término, porque desarrollos parciales de la Carta constitucio-nal son perseguibles ante la justicia constitucional (“in giudizio di costitu-44. Recordemos que, a tenor del art. 3º.1 GG: “Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich” (“Todos los hombres son iguales ante la Ley”). Como señalara Rupp, el principio general de la igualdad del párrafo primero del art. 3º de la Grundgesetz adquiere su mayor alcance en el campo de la actividad del Estado relativa al otorgamiento de alguna cosa por él, por lo tanto, en el terreno de la preservación de las condiciones de existencia y de las prestaciones de carácter social en su más amplio sentido. En definitiva, el principio de igualdad se dirige ante todo al legislador. Hans G. RUPP: “El Tribunal Constitucional Fede-ral Alemán”, (dentro de la temática relativa al objeto y alcance de la protección de los dere-chos fundamentales), en la obra colectiva, Tribunales Constitucionales y Derechos Funda-mentales, CEC, Madrid, 1984, pp. 319 y ss.; en concreto, p. 341. 45. WESSEL: “Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsbesch-werde”, op. cit., p. 164.

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zionalità”) no en el único caso de que se opongan al principio de igualdad, sino también cuando de ello se derive una lesión de “qualsiasi altra diretti-va posta dalla medesima”46.

Muy crítico frente a las omisiones absolutas se iba a mostrar Delfino, para quien una hipótesis reconducible a tal tipo de omisiones, en realidad, estaría desprovista de relieve práctico, siendo casi imposible encontrar en la experiencia jurídica el caso de relaciones previstas a nivel de la norma-tiva constitucional y, sin embargo, absolutamente desconocidas ni tan siquiera de modo indirecto por el legislador ordinario47. Y en fin, sin ánimo exhaustivo, Picardi, aún admitiendo que la diferenciación de Wessel tenía el mérito de poner de relieve la exigencia de una delimitación de las atri-buciones de la Corte costituzionale en sus confrontaciones con el poder legislativo, consideraba que tal tipología se revelaba imprecisa y difícil-mente utilizable en la práctica48, y ello, en buena medida, porque tras ella subyacía un punto de vista político o sociológico antes que jurídico49.

III. Al margen ya de la polémica doctrinal, tiene particular interés aludir a si la finalidad pretendida por Wessel al formular su clasificación, que, como ya se ha dicho, no era otra que identificar el tipo de omisiones fisca-lizables en sede constitucional, se iba a ver confirmada por la praxis de la jurisprudencia constitucional. Desde luego, algunos autores han conside-rado que en aquellos sistemas de justicia constitucional en que no existe el instrumento procesal específico de la acción de inconstitucionalidad por omisión, la fiscalización de las omisiones legislativas llevada a cabo por los Tribunales Constitucionales se ha limitado a las omisiones relativas, quedando las omisiones absolutas sujetas a fiscalización tan sólo allí donde, como en Portugal, Brasil o Hungría, existe un instrumento proce-sal específico de control de la inconstitucionalidad por omisión. La reali-dad nos muestra, sin embargo, que ello no es así. Nos referiremos a al-gunos puntuales ejemplos.

En Alemania, como ya expusimos, los años 1957 y 1958 van a marcar en la jurisprudencia del BVerfG un punto de inflexión en torno a esta cuestión. En sus decisiones de 20 de febrero de 1957 y 11 de junio de 1958, dictadas ambas en sendos recursos de queja constitucional, el Tri-bunal admitía de modo inequívoco que la inconstitucionalidad podía pro-ducirse no sólo por acción, sino también por omisión legislativa. Cierta-mente, se trataba en ambos casos de supuestos de omisión parcial, dándose los primeros pasos para el reconocimiento dogmático por el BVerfG de la “exclusión arbitraria de beneficio” (“Willkürlicher gleichheits-widriger Begünstigungsausschluss”) vulneradora del principio de igual-46. Costantino MORTATI: “Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali...”, op. cit., p. 928. 47. Felice DELFINO: “Omissioni legislative e Corte costituzionale (delle sentenze costitu-zionali c. d. creative)”, en Studi in onore di Giuseppe Chiarelli, Giuffrè, Milano, 1974, tomo secondo, pp. 911 y ss.; en concreto, p. 917. 48. Nicola PICARDI: “Le sentenze “integrative” della Corte costituzionale”, en Aspetti e tendenze del Diritto costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati, Giuffrè, Milano, 1977, vol. 4º, pp. 597 y ss.; en concreto, p. 606. 49. Ibidem, p. 604.

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dad. El control de las inacciones del legislador no iba, sin embargo, a quedar circunscrito a este tipo de omisiones. En la importante Sentencia de 29 de enero de 1969, dando un paso adelante, el Tribunal Constitucio-nal Federal llevaba a cabo la fiscalización de una omisión absoluta del legislador. Vale la pena detenerse mínimamente en tan trascendental caso.

El BVerfG iba a estimar a través de la mencionada decisión un Verfas-sungsbeschwerde interpuesto frente a una sentencia del Tribunal regional de Kiel, que priorizó la aplicación de varias disposiciones preconstitucio-nales del Código Civil aun cuando de ellas se derivaba una vulneración del principio de igualdad de los hijos habidos fuera del matrimonio (“den unehelichen Kindern) respecto de los hijos matrimoniales (“den ehelichen Kindern”), expresamente contemplado por el ya mencionado art. 6º.5 GG , en ese momento aún pendiente de desarrollo legislativo. El BVerfG, a la vista de la demora del legislador, entendió que no era exagerado suponer que se había llegado a la fecha del “plazo adecuado o razona-

ble” si el legislador, veinte años después de entrada en vigor la Ley Fun-damental, todavía no se había pronunciado sobre las normas de una par-te fundamental de la vida como son las que contempla el art. 6º.5 GG, pese a haber aprobado en el mismo período de tiempo numerosas leyes que, desde el punto de vista constitucional, eran mucho menos significati-vas y urgentes. Adicionalmente, el Tribunal iba a entender, que una vez transcurrido el “plazo razonable” asegurado al Parlamento para el cumpli-miento del deber constitucional de legislar, al tratarse de una norma cons-titucional bastante precisa, los jueces y tribunales ordinarios podían (más bien debían) aplicar la norma constitucional directamente.

En definitiva, el Tribunal alemán no sólo ha controlado las omisiones relativas, sino que también lo ha hecho respecto de las absolutas en su-puestos como el de referencia, en que la inacción del legislador ha propi-ciado la aplicación de normas preconstitucionales contrarias a valores y derechos fundamentales.

Algo análogo puede decirse de la doctrina establecida por la Corte costituzionale italiana. En su Sentencia nº 190, de 1970, la Corte declara-ba inconstitucional el art. 304 bis del Código de procedimiento penal, no por lo que decía, sino por lo que omitía; en concreto, lo tildaba de consti-tucionalmente ilegítimo en la parte en que excluía el derecho del defensor a asistir al interrogatorio de su defendido. Frente al rechazo radical de tal decisión por los órganos judiciales ordinarios, contrarios a aplicarla al entender que, al anular una omisión legislativa, la Corte costituzionale tendía a completar el Derecho objetivo, lo que excedía del ámbito de sus funciones, en su Sentencia nº 62, de 1971, que Amato tildó de insólita50, el juez constitucional italiano se hacía eco del problema que nos ocupa. Refiriéndose a la “sindacabilità delle omissioni del legislatore che si resol-vono in violazione di precetti costituzionali”, la Corte precisaba;

50. Giuliano AMATO: “Troppo coraggio o troppa cautela nella Corte contestata?”, en Giu-risprudenza Costituzionale, anno XVI, 1971, fasc. 2, pp. 603 y ss.; en concreto, p. 603.

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“sindacabilità che non si può in assoluto escludere senza far venir meno in amplia misura le garanzie del sistema”51. Ciertamente, el caso citado puede considerarse reconducible a la categoría de las omisiones relati-vas, pues de resultas de la imprevisión del legislador se producía un trato discriminatorio, dado que mientras el Ministerio público estaba presente en el interrogatorio, a la otra parte, la defensa, le quedaba vedada la pre-sencia, generándose además una violación del principio de igualdad de armas procesales. En cualquier caso, la Corte italiana ha tenido oportuni-dad de fiscalizar también omisiones absolutas del legislador.

También en España el Tribunal Constitucional ha llevado a cabo en ocasiones un control de las omisiones absolutas del legislador a través del instituto procesal del recurso de amparo. Paradigmática es al respecto la STC 31/1994, de 31 de enero de 1994, en la que el Tribunal conocía de dos recursos de amparo acumulados presentados contra sendas reso-luciones administrativas del Gobierno Civil de Huesca por las que se hab-ía requerido a las entidades demandantes de amparo que cesaran en las emisiones de televisión por cable de ámbito local, desmontando sus ins-talaciones, en cuanto que tales actividades no podían considerarse lícitas al no existir una ley que las regulara, resoluciones administrativas que fueron corroboradas por sendas sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

En su sentencia, el Tribunal Constitucional reconocía a los recurrentes su derecho a la libertad de expresión y de comunicación, constitucional-mente garantizado por los apartados a) y d) del art. 20.1 de la Constitu-ción, anulando tanto las resoluciones administrativas como las sentencias confirmatorias. El juez constitucional razonaba como sigue: “... lo que no puede el legislador es diferir sine die, más allá de todo tiempo razonable y sin que existan razones que justifiquen la demora, la regulación de una actividad, como es en este caso la gestión indirecta de la televisión local por cable, que afecta directamente al ejercicio de un derecho fundamental como son los reconocidos en el art. 20.l a) y d) CE, pues la ausencia de regulación legal comporta, de hecho, como ha ocurrido en los supuestos que han dado lugar a los presentes recursos de amparo, no una regula-ción limitativa del derecho fundamental, sino la prohibición lisa y llana de aquella actividad que es ejercicio de la libertad de comunicación (...) en su manifestación de emisiones televisivas de carácter local y por cable”52.

No muy distinta había sido la doctrina sentada por el juez constitucio-nal en una sentencia dos años y medio anterior, la STC 216/1991, pues en ella también abordaba una omisión absoluta, aun cuando a dicha omi-sión se anudaba la vigencia de una norma preconstitucional que genera-ba un trato discriminatorio, lo que creemos que emparentaba esta senten-cia con la decisión del BVerfG de 29 de enero de 1969.

En el caso en cuestión, el Tribunal Constitucional español otorgaba el 51. Sentencia de 30 de marzo de 1971, nº 62, terzo considerando in diritto. La sentencia puede verse en Giurisprudenza Costituzionale, anno XVI, 1971, fasc. 2, pp. 601 y ss.. 52. STC 31/1994, de 31 de enero de 1994, fund. jur. 7º.

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amparo requerido a una demandante a la que le había sido rechazada por un acto administrativo su solicitud de acceso a las pruebas de ingreso en la función pública militar, con base en que no era posible admitir la petición hasta que fuere promulgada una ley que posibilitare el acceso de la mujer a las Fuerzas Armadas, acto administrativo que sería a su vez confirmado por una sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo.El juez constitucional otorgará el amparo y anulará tanto el acto administrati-vo como la sentencia del Tribunal Supremo, razonando al efecto que la incidencia del mandato contenido en el art. 9º.2 CE (que reproduce la famosa “cláusula Lelio Basso” de la Constitución italiana) sobre el que encierra el art. 14 (principio de igualdad formal e interdicción de discrimi-nación, entre otras causas, por razón de sexo), supone una modulación de este último, que, entre otras consecuencias, y en lo que ahora importa, se traduce en que “exige de los poderes públicos, enfrentados a una si-tuación de desigualdad de origen histórico, la adopción de una actitud positiva y diligente tendente a su corrección; de tal modo que, si bien no cabe, por lo general, mesurar ex constitutione la falta de celo y presteza del legislador en la procura de aquella corrección cuando una desigual-dad de hecho no se traduce en una desigualdad jurídica, la concurrencia de esta última por la pervivencia en el ordenamiento de una discrimina-ción no rectificada en un lapso de tiempo razonable habrá de llevar a la calificación de inconstitucionales de los actos que la mantengan53.

En resumen, los distintos casos expuestos nos muestran cómo los Tribunales Constitucionales de esos tres países, no obstante no existir en ellos específicos institutos de control de la inconstitucionalidad de una omisión, han fiscalizado a través de cauces procesales diferentes las omisiones relativas, pero también las absolutas, del legislador. Parece claro, pues, que la praxis jurisprudencial no ha corroborado la finalidad última a que respondió en su momento la tipología creada por Wessel.

4. Caracterización jurídica de la omisión constitucionalmente re-levante.

I. El intento de conceptualizar lo que se entiende por omisión inconsti-tucional del legislador presupone, con carácter previo, identificar cuál ha de ser el objeto del control a realizar en sede constitucional, y es en rela-ción a esta cuestión donde se visualiza una frontal divergencia doctrinal entre las tesis que se conocen comúnmente como obligacionales y nor-mativistas.

Para quienes se sitúan en la primera de las posiciones, la fiscalización constitucional se proyecta sobre el incumplimiento por el legislador de una determinada obligación de legislar que le impone la Constitución, visión que, como parece lógico, sitúa en primer plano la cuestión del pe-ríodo de tiempo de inacción del legislador. Así, para Miranda54, por omi-sión se entiende la falta de medidas legislativas necesarias, proviniendo 53. STC 216/1991, de 14 de noviembre de 1991, fund. jur. 5º, in fine. 54. Jorge MIRANDA: “Inconstitucionalidade por omissâo”, en la obra coloectiva, Estudos sobre a Constituiçâo, vol. I, Livraria Petrony, Lisboa, 1977, pp. 333 y ss.; en concreto, p. 345.

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el efecto violatorio de la Constitución unas veces de la completa inercia del legislador y otras, de su deficiente actividad. También Canotilho cree que hay una omisión legislativa inconstitucional cuando el legislador no adopta las medidas legislativas necesarias para dar ejecución a los pre-ceptos constitucionales que, de forma permanente y concreta, le imponen tal acción55. Estas concepciones, a nuestro juicio, son deudoras de las propias normas constitucionales portuguesas, en las que, al igual que en las de la Constitución brasileña de 1988, la inacción a lo largo de un de-terminado período de tiempo adquiere una indiscutible relevancia a la hora de dilucidar si la quiescencia del legislador es o no inconstitucional.

Los que se ubican en la posición normativista ponen el acento no tan-to en la omisión propiamente dicha, visualizada como incumplimiento de una obligación de legislar, cuanto en las consecuencias de la misma, subrayando que el objeto del control habrá de ser la norma implícita que la inacción legislativa propicia.

Ha sido la doctrina italiana la que mayormente se ha alineado en esta dirección. Giuseppe Branca, a la sazón presidente de la Corte costituzio-nale cuando ésta se pronunció a través de la trascendental sentencia nº 62, de 1971, iba a contribuir a la consolidación dogmática del control de las omisiones del legislador. En una comunicación presentada ante la prestigiosísima Accademia dei Lincei de Roma, en 1972, formulaba unas reflexiones que, en lo que ahora importa, nos parecen del mayor in-terés56: “E possibile annullare una legge (o una sua parte) non scritta? ---se interrogaba Branca--- La Corte ha risposto di sì”, y ello porque super-ando la objeción (“che è ---apostilla Branca--- quanto di più formalistico si possa immaginare”) según la cual, “la Corte può pronunciarsi su disposi-zioni scritte, soltanto su di esse”, ha replicado que, en general, “la disposi-zione scritta, tacendo, nega, non consente, e perciò contiene anche la norma non scritta; considerando la norma come precetto, se essa con-sente qualcosa (solo) ad alcuni, segno è che non permette ad altri e quando impedisce ad uno permette ad altri: dalla stessa natura precettiva discende che, toccata dal legislatore una materia, questa risulta tutta pre-sa dal comando legislativo, rientra per intero nella disciplina della legge”.

Pocos años después, Crisafulli se pronunciaba en similar dirección al sostener que, declarando inconstitucional una omisión legislativa, la sen-tencia de la Corte no hacía más que extender una norma vigente, remo-viendo un obstáculo (lo que podríamos tildar de norma negativa) frente a su aplicabilidad a determinadas categorías excluidas57. Es evidente que el razonamiento de Crisafulli estaba pensado en función de una omisión 55. J.J. GOMES CANOTILHO: Direito Constitucional..., op. cit., p. 1022. 56. Giuseppe BRANCA: “Caratteristiche e funzione dei giudizi di legittimità costituziona-le” (Relazione dell´Accademia dei Lincei, 1972). Seguimos la transcripción que hace Gius-tino D´ORAZIO: “Le sentenze costituzionali additive tra esaltazione e contestazione”, en Rivista trimestrale di Diritto pubblico, 1972, fasc. 1, pp. 61 y ss.; en concreto, p. 72. 57. Vezio CRISAFULLI: “La Corte costituzionale ha vent´anni”, en La Corte costituzionale tra norma giuridica e realtà sociale (Bilancio di vent´anni di attività), a cura di Nicola OCCHIOCUPO, CEDAM, Padova, 1984 (ristampa), pp. 69 y ss.; en concreto, p. 84. Este artículo fue inicialmente publicado en Giurisprudenza Costituzionale, anno XXI, 1976,

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relativa, mientras que el de Branca presentaba una mayor amplitud de miras. En fin, Modugno, en una posición semejante, aducía58 que de una disposición bien puede obtenerse una norma negativa, sea en el sentido de una norma que establece una prohibición, sea en aquel otro de una norma que deja indefinida una situación o un comportamiento, hallándose la Corte perfectamente legitimada para golpear (“colpire”) tal norma nega-tiva en cuanto se manifieste inconstitucional.

La posición que acaba de exponerse contrasta con la del BVerfG, cuyo presidente, Wolfgang Zeidler, en la ponencia presentada en Lisboa, con ocasión de la 7ª Conferencia de Tribunales Constitucionales Europe-os (1987), refiriéndose a esta cuestión y haciéndose eco de la crítica de unos demandantes, en el sentido de que en una ley de la que conocía el Tribunal había un vacío contrario a la Constitución, precisaba: “mais selon le droit dogmatique il était difficile de déclarer nul un vide juridique”59

II. No es fácil esbozar una dogmática con pretensiones obviamente de generalidad acerca del instituto que nos ocupa, lo que se comprende bien a la vista de los peculiares rasgos de cada sistema de justicia constitucio-nal y de las diversas técnicas de fiscalización utilizadas. No es casual que entre la doctrina portuguesa y brasileña, y también en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional portugués y en la del Supremo Tribunal Fede-ral brasileño se imponga la concepción obligacional, pues las respectivas Constituciones, al contemplar el instituto de la acción directa de inconsti-tucionalidad por omisión, sientan las bases conducentes a ello. Por con-tra, el hecho de que el control de las omisiones del legislador llevado a cabo en Alemania, Italia y España, por poner tres ejemplos concretos, se haya verificado con ocasión de la aplicación de las leyes, aunque más bien habría que decir que con ocasión de la aplicación de normas implíci-tas que han entrado en juego de resultas de la inexistencia de una norma legislativa expresamente requerida por la Constitución, o también de tex-tos legales preconstitucionales cuya aplicación se produce como conse-cuencia de la falta de desarrollo legislativo de los mandatos constituciona-les, contribuye a explicar que en estos países, o por lo menos en Italia, de modo muy particular, y España, no así en Alemania, haya arraigado la visión normativista. De ahí la inexcusable necesidad de ser cauteloso a la hora de pretender establecer un concepto de omisión legislativa inconsti-tucional con pretensiones de generalidad.

Por nuestra parte, creemos con Pereira da Silva60 que la omisión in-constitucional se nos presenta como una realidad bifronte, esto es, si por

fasc. 10, pp. 1694 y ss. 58. Franco MODUGNO: “La Corte costituzionale oggi”, en Scritti su la Giustizia Costituzio-nale. In onore di Vezio Crisafulli, CEDAM, Padova, 1985, vol. I, pp. 527 y ss.; en concreto, nota 62, en pp. 564-565. 59. Wolfgang ZEIDLER: “Cour constitutionnelle allemande” (7ème Conférence des Cours constitutionnelles européennes), en Annuaire International de Justice Constitutionnelle, III, 1987, pp. 37 y ss.; en concreto, p. 48. 60. Jorge PEREIRA DA SILVA: Dever de legislar e protecçâo jurisdicional contra omissôes legislativas (Contributo para uma Teoria da Inconstitucionalidade por Omissâo), Universi-dade Católica Editora, Lisboa, 2003, p. 13.

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un lado, tal omisión es el incumplimiento de una obligación constitucional del legislador, por otro, es también el resultado objetivamente producido en el ordenamiento jurídico por ese mismo incumplimiento. Dicho de otro modo, la caracterización jurídica del concepto que nos ocupa ha de aten-der tanto a la perspectiva obligacional como a la óptica normativa. Y des-de esta óptica, las concepciones obligacionales y normativistas se mani-fiestan reductoras frente a la complejidad de la figura jurídica considera-da.

La conclusión es, a nuestro modo de ver, bastante clara: la inconstitu-cionalidad de una omisión exige constatar que el legislador ha incumplido la obligación que la Constitución le exige de dictar un texto legislativo con el que dar adecuada respuesta a un mandato constitucional o con el que posibilitar la plena eficacia de una determinada previsión constitucional, incumplimiento que se ha prolongado en el tiempo más allá de un “plazo razonable”, pero también exige verificar de igual modo que la ausencia de esa normación “constitucionalmente debida” ha propiciado la vigencia de normas preconstitucionales en contradicción con los mandatos constitu-cionales, o que se ha producido una situación en las relaciones jurídico-sociales inequívocamente opuesta a las previsiones de la Constitución. Desde otra óptica, la verificación de la inconstitucionalidad de una inac-ción del legislador, tratándose ésta de una omisión parcial o relativa, re-quiere verificar que el poder legislativo, al dictar el texto, ha incurrido en una omisión parcial vulneradora del principio de igualdad, al generar, por ejemplo, una exclusión arbitraria de beneficio.

Como puede apreciarse por lo que se acaba de decir, no siempre podrá reconducirse el control de las omisiones a la existencia de una nor-ma implícita. Piénsese en ciertos derechos prestacionales o socio-laborales cuya falta de desarrollo conduce a privarlos de toda eficacia. La omisión puede no propiciar aquí la vigencia de una norma implícita o pre-constitucional, sino simplemente el vacío jurídico, un vacío en contradic-ción con un mandato constitucional. Por poner un ejemplo, la falta de desarrollo por el legislativo de la previsión del art. 37.VIII de la Constitu-ción brasileña (“A lei reservará percentual dos cargos e empregos públi-cos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de su admissâo”), lisa y llanamente, se traducirá en un vacío jurídico que, pro-longado en el tiempo más allá de un plazo razonable, generará una situa-ción social frontalmente contradictoria con las previsiones constituciona-les. En supuestos análogos a éste, es claro que el objeto del control no será una norma, sino la determinación de si la omisión es constitucional-mente reprobable, tanto por venir obligado el legislador a dictar un texto legislativo y no haberlo hecho no obstante haberse superado un “plazo razonable”, como por la constatación de que a esa omisión se ha anuda-do una situación en las relaciones jurídico-sociales flagrantemente contra-dictoria con la Norma suprema.

III. A partir de la concepción que acabamos de exponer, se pueden delimitar con facilidad una serie de presupuestos configuradores de la omisión inconstitucional. A ellos pasamos a referirnos.

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A) El primero de esos presupuestos es el incumplimiento de un deber constitucional de legislar. La omisión legislativa como concepto jurídica-mente relevante no es un simple no hacer, ni se puede confundir con la mera inercia del órgano legislativo. Como escribe Canotilho61, “un enten-dimento naturalístico-formal de omissâo ---a omissâo como simples nâo actuar--- nâo pode aceitar-se: nâo possibilita a definiçâo de uma omissâo legislativa constitucionalmente relevante, dado que esta só pode entender-se como nâo cumprimento de imposiçôes constitucionais concretas”.

No basta, pues, la inacción; es preciso que la pasividad del legislador entrañe la inobservancia de un deber constitucional de legislar. Como afirma Pestalozza62, “das Unterlassen des Gesetzgebers ist verfassungs-widrig, wenn die Verfassung ein Handeln des Gesetezgebers fordet” (la omisión del legislador es inconstitucional cuando la Constitución le exige una actuación).

No vamos a volver a hacernos eco de las diferenciaciones que la doc-trina ha establecido entre diferentes tipos de mandatos, pues ya nos ocu-pamos de ello. Recordemos no obstante que la posibilidad de que los tribunales ordinarios puedan, a través del proceso de la Konkretisierung, dar eficacia a la norma constitucional necesitada de desarrollo, en defecto de la actuación del legislador, no cierra la posibilidad de que sea declara-da en sede constitucional la inconstitucionalidad de la inacción legislativa cuando, transcurrido un período de tiempo razonable, no hayan sido dic-tadas las medidas legislativas necesarias. Ciertamente, la sustitución (“Stellvertretung”) del legislador por los tribunales impedirá en un primer momento la declaración de la inconstitucionalidad, pero tras el decurso de un plazo razonable tal impedimento desaparecerá. Innecesario es que precisemos que no nos estamos refiriendo a normas autoaplicativas, pues es claro que en tal caso no cabrá en modo alguno declarar la in-constitucionalidad de la omisión.

B) El segundo presupuesto es el transcurso de un período de tiempo razonable. En referencia a Portugal, Miranda ha escrito63 que el juicio de inconstitucionalidad por omisión se traduce en un juicio sobre el tiempo en que debería ser elaborada la norma, por lo que ninguna omisión pue-de ser descrita en abstracto, sino tan sólo en concreto, determinada por hechos de signo positivo. La ausencia o insuficiencia de la norma legal no puede ser deslindada de un determinado tiempo histórico, señalado por la necesidad de producción legislativa y cuya duración, mayor o menor, será prefijada -muy raramente- por la propia Constitución o dependerá de la naturaleza de las cosas (o sea, de la naturaleza de la norma constitucio-nal no exigible por sí misma en confrontación con las situaciones de hecho). Esta doctrina ha sido plenamente asumida por el Tribunal Consti-

61. J.J. GOMES CANOTILHO: Constituiçâo dirigente e vinculaçâo do legislador, op. cit., p. 334. 62. Christian PESTALOZZA: “Noch Verfassungsmässige” und “bloss Verfassungswidrige” Rechtslagen”, op. cit., p. 526. 63. Jorge MIRANDA: “La Justicia Constitucional en Portugal”, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 1977, pp. 325 y ss.; en concreto, pp. 345-346.

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tucional portugués (con anterioridad a 1982, por la Comisión Constitucio-nal), pudiendo afirmarse otro tanto del Supremo Tribunal Federal brasile-ño.

Podría pensarse que este entendimiento es válido tan sólo para aque-llos países que, como Portugal o Brasil, han configurado constitucional-mente el instituto procesal de la acción directa de inconstitucionalidad por omisión. No nos parece, sin embargo, que sea así, y la jurisprudencia constitucional sentada en otros países creemos que lo avala. Paradigmá-tica es al efecto la sentencia del BVerfG de 29 de enero de 1969, de la que ya nos hemos hecho eco con algún detenimiento. Recordemos que el Tribunal Constitucional Federal entenderá que la voluntad de la Consti-tución no puede ser interpretada en el sentido de que el legislador pueda dilatar el encargo encomendado por el constituyente por tiempo indeter-minado, con la consecuencia de que la situación legal, rechazada y consi-derada por el constituyente necesitada de una urgente reforma, pueda quedar en vigor por tiempo indeterminado tras la entrada en vigor de la Constitución. Dicho de otro modo, aunque la Constitución no delimite un plazo para la intervención del legislador, éste no puede demorar indefini-damente el cumplimiento de su deber de legislar. En definitiva, es meri-dianamente claro que el BVerfG maneja, aunque no la califique expresa-mente así (el BVerfG habla de un “plazo adecuado”), la doctrina del “plazo razonable” de que dispone el legislador para dar cumplimiento a los mandatos que le imponen ciertas normas constitucionales.

También el Tribunal Constitucional español ha hecho suyo este ele-mento en algunas sentencias, como sería el caso de la ya comnentada STC 31/1994, en la que el juez constitucional razona, como ya dijimos, que “lo que no puede el legislador es diferir sine die, más allá de un plazo razonable y sin que existan razones que justifiquen la demora, la regula-ción de una actividad (...) que afecta directamente el ejercicio de un dere-cho fundamental”64.

Añadamos que, a nuestro entender, aun cuando consideremos que el objeto del control llevado a cabo en sede constitucional pueda ser la nor-ma preconstitucional cuya aplicación es posibilitada por la falta de desa-rrollo constitucional, o la norma implícita que cobra vida de resultas de una norma legislativa parcial o el acomodo a la Constitución de la situa-ción jurídico-social que ha generado la inacción legislativa y, en íntima conexión con ella, la bondad constitucional de esa misma inacción, nada de ello puede conducir a privar de toda relevancia jurídica, en orden a la fiscalización de la omisión, al elemento temporal al que venimos aludien-do.

C) El tercer presupuesto es el efecto objetivo de violación de la Cons-titución. La omisión legislativa, aun siendo un comportamiento pasivo, está lejos de ser neutro en sus consecuencias, propiciando efectos de dispar naturaleza que tienen como común denominador la violación obje-tiva de la Norma suprema. No nos hallamos ante una omisión inocua des-de el punto de vista jurídico, sino que al generar la aplicación de normas 64. STC 31/1994, de 31 de enero, fund. jur. 7º.

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implícitas en contradicción con la Constitución o la pervivencia en las relaciones jurídico-sociales de situaciones en franco contraste con los postulados constitucionales, se traduce en frontales vulneraciones de la lex superior, circunstancia que ha conducido a Miranda a escribir que, al límite, la inconstitucionalidad por omisión se reconduce a una inconstitu-cionalidad por acción65.

La doctrina ha puesto el acento particularmente en la lesión de dere-chos que puede desencadenar la ausencia de norma legislativa. Y cierta-mente así es. Unas veces la lesión se conecta con la dimensión presta-cional de un derecho (piénsese, por ejemplo, en el derecho a la participa-ción en los beneficios o resultados de las empresas que la Constitución brasileña de 1988 garantiza en su art. 7º.XI, remitiéndose al efecto a lo que disponga la ley), mientras que en otras ocasiones son los llamados intereses difusos los que pueden verse conculcados de resultas de la inacción (pensemos en el art. 60.3 de la Constitución portuguesa, que reconoce a las asociaciones de consumidores y a las cooperativas de consumo el derecho, en los términos de una ley, al apoyo del Estado y a ser oídas sobre las cuestiones que manifiesten respecto a los derechos de los consumidores). Pero al margen de los anteriores, otros muchos derechos pueden verse lesionados (recuérdense las libertades de expre-sión y de comunicación vulneradas en España de resultas de la ausencia de una ley sobre la televisión local por cable).

Es este efecto lesivo de derechos dimanante de la inactividad del le-gislador el argumento que conduce a algunos autores a considerar que resulta difícil imaginar un control abstracto de la omisión legislativa, des-conectado por ello mismo de los problemas de aplicación e interpretación de la regla jurídica a los casos particulares66. En similar dirección, se sos-tiene que para el control de los silencios del legislador son necesarios actos de aplicación en los que se manifieste el contenido normativo efec-tivo de ese silencio, que no sería otro que la norma implícita contradicto-ria con los postulados constitucionales67.

Nos parece claro que la expresión natural del control de las omisiones legislativas se manifiesta en los casos concretos, pero de ahí no creemos que deba desprenderse la inconveniencia o imposibilidad de un control de tales omisiones en abstracto. Bastaría al efecto con pensar en la inefica-cia de los derechos prestacionales que puede anudarse a su falta de de-sarrollo legislativo, pudiendo servir de ejemplo paradigmático el antes mencionado derecho a la “la participaçâo nos lucros, ou resultados, des-vinculada da remuneraçâo” del art. 7º.XI de la Constitución brasileña de 1988. Piénsese, adicionalmente, en que si el legislador brasileño omite más allá de un plazo razonable dictar la ley que le exige el art. 37.VIII de

65. Jorge MIRANDA: “La Justicia Constitucional en Portugal”, op. cit., p. 346. 66. Así, Mª Angeles AHUMADA RUIZ: “El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nº 8, Enero/Abril 1991, pp. 169 y ss.; en concreto, p. 173. 67. Ignacio VILLAVERDE MENÉNDEZ: La inconstitucionalidad por omisión, McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 49.

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la Carta de 1988, en la que debe contemplar el porcentaje de cargos y empleos públicos que se ha de reservar a las personas deficientes, defi-niendo a la par los criterios para su admisión, independientemente de que se suscite o no un caso litigioso, se estará generando una situación en el marco jurídico regulador del acceso a la función pública claramente lesiva de un derecho constitucional reconocido a las personas con minusvalías o deficiencias. Los ejemplos podrían multiplicarse, y no sólo, desde luego, en relación a previsiones de la Constitución brasileña. En supuestos de esta naturaleza, es perfectamente comprensible que quien esté legitima-do para instar el control de las omisiones, desencadene tal proceso de fiscalización.

En definitiva, presupuesto nuclear de la omisión inconstitucional es una lesión objetiva de las previsiones constitucionales. Sin transgresión de las normas constitucionales no hay inconstitucionalidad ni por acción ni por omisión. No es, por tanto, el silencio del legislador lo que por sí solo vulnera la Constitución, sino la interacción de la omisión de un deber constitucional de legislar prolongada en el tiempo más allá de un plazo razonable con su consecuencia objetivamente transgresora de la Norma suprema. La inconstitucionalidad aparece, pues, como la resultante de diferentes presupuestos estrechamente interconectados.

D) La intencionalidad de la inactividad del legislador, lejos de poder considerarse un presupuesto de la omisión inconstitucional, es por entero intrascendente a los efectos que nos ocupan. En su excelente trabajo sobre las omisiones legislativas, Mortati iba a tratar de diferenciar las omi-siones de las lagunas68, a cuyo efecto recurría a una triple consideración: las omisiones son, ante todo, incumplimiento de una obligación de hacer, mientras que parece claro que no puede admitirse que el legislador venga obligado a regular todos aquellos supuestos que puedan ser objeto de una normación, en ausencia de la cual se producirá la laguna; en segun-do término, para Mortati, las omisiones son siempre el resultado de un acto voluntario (“di un atto di volontà”), mientras que las lagunas pueden producirse de modo involuntario; finalmente, mientras la sentencia con la que se trata de colmar la laguna cumple la función de dar complitud al ordenamiento jurídico, la que declara la inconstitucionalidad de una omi-sión puede ser a su vez fuente de otras lagunas.

La posición de Mortati es clara, aunque discutible. Para el gran iuspu-blicista italiano, la omisión es siempre fruto de un acto voluntario, de una clara decisión de no hacer por parte del legislador. Por lo mismo, tras la omisión subyacería una voluntad política en favor de la inacción; esa in-tencionalidad convertiría al legislador en culpable de la omisión , que podría incluso llegar a tildarse de dolosa.

Tal visión no deja de suscitar delicados problemas. Admitiendo a priori una violación constitucional dimanante de la omisión, ¿porqué introducir el elemento intencional para las violaciones de la Constitución por omi-sión, cuando ese elemento es por entero intrascendente en las transgre-

68. Costantino MORTATI: “Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali...”, op. cit., p. 927, nota 4.

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siones constitucionales por acción? ¿Cómo delimitar el tiempo en el que la omisión es fruto de la libre capacidad configuradora del legislador, de aquel otro momento temporal en el que la omisión pasa a ser el resultado de una actuación dolosa del legislador? Es cierto que, precedentemente, nos hemos referido al elemento del “plazo razonable”, pero en ningún momento lo hemos hecho para enjuiciar la conducta del legislador, para tratar de apreciar si su actitud es o no dolosa, sino tan sólo para ponderar si la situación contraria a la Constitución generada por la inacción puede tildarse de inconstitucional, al haber transcurrido ya, a juicio del órgano fiscalizador, ese período de tiempo razonable cuyo agotamiento convierte una norma jurídica o una situación en el marco de las relaciones jurídico-sociales, dimanantes de una omisión legislativa en contradicción con la Constitución en inequívocamente inconstitucional.

Quizá Mortati recurra al elemento de la voluntad, de la intencionalidad, con que va a caracterizar la omisión legislativa, para propiciar así su con-trol, por cuanto de esta forma parece nítidamente separada de la simple laguna jurídica que, en principio, Mortati considera irrelevante, pues al legislador no puede imponerse una obligación universal de regular todas las situaciones posibles en la vida social. Pero con ello plantea dos pro-blemas adicionales de mucha mayor complejidad y aún diríamos que gravedad.

El primero de esos problemas es que deja en manos del órgano fisca-lizador la dificultosa tarea de llevar a cabo el control de la intencionalidad del legislador inactivo, un proceso de control, como dice Ahumada69, de la “mens legislatoris”, con lo que ello entraña de transmutar el control su-puestamente aséptico de si la norma implícita, la norma que ha de apli-carse en defecto de aquella otra omisa o la situación jurídico-social des-encadenada por la inacción, son conformes con los postulados constitu-cionales, en un control de intenciones, por entero subjetivo, que poco o nada tiene que ver con el control de constitucionalidad.

Y el segundo, y no menor, problema es que el planteamiento de Mor-tati convierte el control de las omisiones legislativas en una fiscalización directamente orientada hacia la libre capacidad de configuración de que goza el legislador. Dicho de otro modo, la tesis del iuspublicista italiano acentúa hasta extremos inadmisibles la idea de que el control omisivo es un control básicamente político en el que lo que se fiscaliza no es la situa-ción constitucionalmente lesiva a que ha conducido el silencio del legisla-dor, sino la decisión política del poder legislativo de no legislar. Es cierto, como dice Picardi, que el comportamiento omisivo del legislador se tradu-ce inevitablemente en una elección política. “Anche l´inerzia ---añade el propio autor70--- è, in definitiva, un modo in cui si esplica la discrezionalità del legislatore”. Ahora bien, no es esa opción lo que interesa fiscalizar en sede constitucional, pues, considerada en abstracto, podría entenderse

69. Mª Angeles AHUMADA RUIZ: “El control de constitucionalidad de las omisiones legis-lativas”, op. cit., p. 174. 70. Nicola PICARDI: “Le sentenze “integrative” della Corte costituzionale”, op. cit., pp. 604-605.

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sustentada en la libertad de configuración de que el propio legislador go-za.

En definitiva, creemos por entero irrelevante, a los efectos del instituto que nos ocupa, la intencionalidad del legislador. Que la inacción desenca-dene un vicio de inconstitucionalidad por omisión no depende de que la misma responda a una voluntad determinada del legislador, sino, lisa y llanamente, a que existiendo un deber constitucional de legislar, el mismo haya sido incumplido más allá de un plazo razonable, generándose de resultas de ello la vigencia de normas contrarias a la Constitución o un vacío jurídico igualmente disconforme con ella.

Es verdad, desde luego, que algún sector de la doctrina científica ha vinculado en algún país, como sería el caso de Brasil, la inconstitucionali-dad al presupuesto de la intencionalidad del legislador. Y así, se ha hablado de que existe inercia relevante constitucionalmente cuando hay inactividad consciente en la aplicación de la Constitución71. Este plantea-miento no nos parece suscribible, siendo deudor, a nuestro entender, de una situación de hecho históricamente arraigada: la displicente actitud de los legisladores de buen número de países latinoamericanos, Brasil de modo muy especial, hacia las normas relativas a los derechos y liberta-des constitucionales.

5. Técnicas con las que hacer frente a las omisiones legislativas.

I. Cuando se alude al control de las omisiones legislativas se tiende sistemáticamente a pensar en el control abstracto de las inacciones del legislador a través de un específico mecanismo procesal, control cuya consagración no sólo ha demorado en el constitucionalismo europeo de la segunda postguerra tres décadas, hasta su recepción por la Constitu-ción portuguesa de 1976, sin que ello entrañe ignorar el precedente yu-goslavo de 1974, sino que su institucionalización ha sido realmente episó-dica durante bastante tiempo y aún hoy podríamos hablar de una consa-gración minimalista del instituto procesal en cuestión. Sin embargo, una visión que al abordar este problema se circunscribiera a tal fiscalización no dejaría de ser incompleta y sesgada, al ignorar la realidad constitucio-nal de otros países europeos, pues lo cierto es que la ausencia de instru-mentos específicos de control de la inacción del legislador no ha impedi-do, ni mucho menos, que su fiscalización en sede constitucional sea una realidad en muy diferentes países, aun no hallándose dotados de tal ins-trumento procesal de control de la omisión.

Los Tribunales Constitucionales europeos, o al menos buen número de ellos, al hilo de los mecanismos de fiscalización de la inconstitucionali-dad por acción o también por intermedio de los recursos de tutela de los derechos fundamentales, han creado de modo pretoriano una serie de técnicas decisorias más o menos originales a través de las cuales han posibilitado el control de las omisiones legislativas. No ha obstado a ello

71. Anna Cândida DA CUNHA FERRAZ: “Protecçâo jurisdicional da omissâo inconstitucio-nal dos poderes locais”, en Revista Mestrado em Direito, ano 5, nº 5, Osasco (Sâo Paulo), 2005, pp. 157 y ss.; en concreto, p. 160.

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el hecho de que los recursos jurisdiccionales, en gran medida por la iner-cia de una tradición liberal todavía hoy bien presente en el Derecho pro-cesal, sólo quepan frente a actos formales, con la obvia ignorancia subse-cuente de las omisiones. De esta forma, yendo más allá de las estrictas previsiones constitucionales y aún legales, los órganos de la justicia cons-titucional, particularmente en Europa, se han enfrentado a los retos que planteaban las vulneraciones constitucionales resultantes no de actos lesivos, sino de omisiones a las que se anudaban análogos efectos trans-gresores de las normas constitucionales.

Las dificultades del empeño no eran pocas. Como señalara Trocker72, refiriéndose a la justicia constitucional germano-federal, los mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes parecían estructurados de modo tal que no se comprendían aquellos casos en que el legislador hubiera violado no ya por acción, sino por omisión, la Grundgesetz. Ni el control normativo abstracto (“abstrakte Normenkontrolle”) ni el control normativo concreto (“konkrete Normenkontrolle”) parecían tener por obje-to un comportamiento omisivo del legislador. Ello no impediría que el BVerfG pudiera conocer de las omisiones del legislador, particularmente de las relativas, aunque, como ya se ha visto, también a veces de las absolutas, presentándose el recurso de queja constitucional (Verfassungsbeschwerde) como un instrumento idóneo para el desenca-denamiento de este control en sede constitucional.

La canalización del control de constitucionalidad de las omisiones del legislador no iba, sin embargo, a quedar circunscrita tan sólo a aquellos recursos, como el Verfassungsbeschwerde, encaminados a la tutela de derechos constitucionales. El caso italiano ejemplifica muy bien esta cir-cunstancia. El control concreto de constitucionalidad, llevado a cabo con ocasión de la aplicación de la ley, iba a convertirse en el país transalpino en un cauce especialmente útil a este respecto.

Posibilitada esta fiscalización en sede constitucional, la creatividad de algunos Tribunales Constitucionales iba a hacer el resto. Una pluralidad de técnicas decisorias tanto por parte del Bundesverfassungsgericht co-mo de la Corte costituzionale, iban a propiciar el dar una respuesta jurídi-ca adecuada a los retos que planteaba el control de las omisiones legisla-tivas. Y de ellas nos ocupamos a renglón seguido, para, más adelante, pasar a referirnos a los instrumentos procesales específicos de control creados en Portugal y en otros países.

A) La creación pretoriana de técnicas decisorias con las que controlar las omisiones del legislador.

I. El Bundesverfassungsgericht ejemplifica la creatividad jurispruden-cial a que antes aludíamos, que contra lo que pudiera pensarse, y ya de algún modo se ha señalado, no se encamina en la dirección de invadir

72. Nicolò TROCKER: “Le omissioni del legislatore e la tutela giurisdizionale dei diritti di libertà (Studio comparativo sul diritto tedesco), en Archivio Giuridico “Filippo Serafini”, volume CLXXVIII, Fascicoli 1-2, Gennaio/Aprile, 1970, pp. 88 y ss.; en concreto, pp. 106-107.

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funciones legislativas, sino justamente en sentido contrario. La técnica de la dec la rac ión de incons t i tuc iona l idad s in nu l idad (Unvereinbarkeitserklärung) lo ejemplifica meridianamente. Y en tal senti-do, entre los argumentos que Pestalozza menciona como justificación de la renuncia a la técnicamente posible (“technisch mögliche”) declaración de nulidad en sede constitucional, se refiere al respeto a la libre configu-ración del legislador en el marco del art. 3º.1 GG (“die Rücksichtnahme auf die sog. “Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers” in Rahmen des Art. 3 I GG”) a través de la declaración de incompatibilidad73, esto es, de mera incompatibilidad o de inconstitucionalidad sin nulidad. Es ésta, por lo de-más, una opinión ampliamente compartida por la doctrina germana, pero no sólo por ella, también por la foránea. Así, Crisafulli sostiene74 que esta variante de decisión tiene la finalidad de dejar plenamente libre al poder legislativo en la elección de los modos con los que hacer cesar la com-probada vulneración de la Constitución75. La libertad de configuración del legislador ---se llega a escribir76--- ha pasado a ser casi una especie de cláusula general para justificar la aplicación de la declaración de inconsti-tucionalidad sin un pronunciamiento de nulidad, con base en que tal liber-tad exige que sea el poder legislativo quien decida acerca de las posibles alternativas en presencia para la eliminación de la inconstitucionalidad.

Quizá antes de aludir a las técnicas decisorias a las que el BVerfG ha recurrido para el control de las omisiones del legislador77 convenga recor-dar que el instrumento procesal utilizado para hacer frente a tales omisio-nes ha sido el recurso de queja constitucional (Verfassungsbeschwerde). Es cierto que, en un primer momento, el BVerfG no pareció mostrarse muy proclive a esta modalidad de control. En efecto, ya en la mencionada decisión de 19 de diciembre de 1951 el Tribunal hubo de enfrentarse con el problema de las omisiones supuestamente inconstitucionales , recono-ciendo en esa sentencia que de la sujeción a la Constitución, y muy parti-cularmente a los Grundrechte, podían surgir para los órganos judiciales y administrativos concretas obligaciones de actuar, cuya inobservancia podía conducir a una auténtica omisión inconstitucional lesiva de dere-chos fundamentales. Sin embargo, en la misma decisión, el Tribunal, en línea de principio, excluyó que una inacción del legislador pudiera dar

73. Christian PESTALOZZA: Verfassungsprozessrecht (Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der Länder), C.H. Beck´sche Verlagsbuchhandlung, 3., völlig neubearbeitete Auflage (3ª ed. completamente revisada), München, 1991, p. 344. 74. Vezio CRISAFULLI: “Giustizia costituzionale e potere legislativo”, op. cit., p. 141. 75. Análoga posición mantienen, entre otros, Angelo Antonio CERVATI: “Incostituzionalità delle leggi ed efficacia delle sentenze delle Corti costituzionali austriaca, tedesca ed italia-na”, en Quaderni Costituzionali, anno IX, nº 2, Agosto 1989, pp. 257 y ss.; en concreto, p. 270. Asimismo, Jean-Claude BÉGUIN: Le contrôle de la constitutionnalité des lois en République Fédërale d´Allemagne, Economica, Paris, 1982, pp. 250 y ss. 76. Gilmar FERREIRA MENDES: Jurisdiçâo Constitucional (O controle abstrato de nor-mas no Brasil e na Alemanha), 5ª ediçâo, Editora Saraiva, Sâo Paulo, 2005, pp. 275-276. 77. Para un análisis más amplio que el más esquemático que aquí hacemos, cfr. Francisco FERNÁNDEZ SEGADO: “El control de las omisiones legislativas por el “Bundesverfassungsgericht”, en Teoría y Realidad Constitucional, nº 22, 2º semestre 2008, pp. 95 y ss.; en concreto, pp. 108 y ss.

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lugar a una omisión inconstitucional78 lesiva de derechos fundamenta-les79. A la vista del fallo, Lechner pondría de relieve80 que el hecho de que el Tribunal no reconociera la posibilidad de una inconstitucionalidad por omisión del legislador, no entrañaba que el legislador no debiese extraer, en el ámbito de sus competencias y de sus facultades legislativas, las conclusiones necesarias de una sentencia como ésta. En cualquier caso, tal y como ya dijimos, en los años 1957 y 1958 el BVerfG, en sendas de-cisiones de las que ya nos hicimos eco, abandonando sus primeros posi-cionamientos, admitiría de modo inequívoco que la inconstitucionalidad podía provenir no sólo por vía de acción, sino también de resultas de una omisión legislativa.

Estas tomas de posición jurisprudencial marcaban una pauta diferen-cial más que notable respecto de épocas anteriores. Kalkbrenner así lo destacaba en 196381, haciéndose eco de cómo se estaba prestando una creciente atención al problema de las omisiones del legislador, tanto por parte de la jurisprudencia (“Rechtsprechung”) como de la literatura jurídi-ca (“Schrifftum”), lo que no había acontecido en la época de la República de Weimar (“die Zeit der Weimarer Republik”), en la que prevaleció la opinión de “la soberanía y el autoritarismo del legislador” (“Souveranität und Selbstherrlichkeit des Gesetzgebers”).

Por lo demás, como ya se dijo, el control llevado a cabo por el BVerfG no se iba a limitar a las omisiones relativas, sino que se iba a proyectar asimismo sobre las omisiones absolutas, como ejemplificaría a la perfec-ción la también comentada decisión de 29 de enero de 1969.

El instrumental de técnicas decisorias a que iba a acudir el Tribunal Constitucional alemán iba a ser amplio, manifestándose en la pluralidad de variantes de sus sentencias, con las que pretende, y ello debe de ser subrayado, modificar determinados efectos jurídicos de las mismas desde una óptica de justicia material y funcional82. En el fondo de todo ello, la doctrina iba a converger en una consideración común, que creemos que iba a compendiar con notable claridad la Jueza del Tribunal Constitucio-nal Federal Rupp-v. Brünneck, para quien la institucionalización del BVerfG como órgano independiente que es, no puede tener el sentido de que se confían sus tareas a un gremio que se mueve lejos de la política normal, pues sus sentencias no se limitan a ofrecer ideales teóricos cons-titucionales (“theoretischen Verfassungsidealen”), sin tener en cuenta los posibles efectos de las mismas (“ohne Rücksicht auf die möglichen Wir-

78. Nicolò TROCKER: “Le omissioni del legislatore e la tutela...”, op. cit., pp. 100-101. 79. De la importancia de esa sentencia se hacía eco Mauro CAPPELLETTI en su clásica obra, La giurisdizione costituzionale delle libertà (Primo studio sul ricorso costituzionale), Giuffrè Editore, Milano, 1955, p. 82. 80. Dr. LECHNER: “Zur Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde gegen Unterlassungen des Gesetzgebers”, en Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 8. Jahrgang, Heft 49, 9. Dezem-ber 1955, pp. 1817 y ss.; en concreto, p. 1819. 81. Helmut KALKBRENNER: “Verfassungsauftrag und Verpflicht des Gesetzgebers”, op. cit., p. 41. 82. Hans-Peter SCHNEIDER: “Jurisdicción constitucional y separación de poderes”, op. cit., p. 58.

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kungen seines Urteils”): fiat iustitia, pereat mundus83.

A todo ello hay que añadir que este esfuerzo dogmático del BVerfG se ha hecho particularmente necesario en el caso de las sentencias declara-torias de la inconstitucionalidad de una omisión, al partir el Tribunal de la consideración de que es difícil declarar nulo un vacío jurídico, tesis de la que se haría eco uno de sus presidentes84, tal y como ya señalamos.

Dos son las técnicas decisorias que más relación guardan con el pro-blema de la fiscalización de las omisiones legislativas: las apelaciones al legislador (Appellentscheidung) y las declaraciones de mera inconstitucio-nalidad o de inconstitucionalidad sin nulidad (Unvereinbarkeitserklärung). A ellas nos referimos sumariamente.

A) Fue la conocida Jueza del BVerfG Wiltraut Rupp-v. Brünneck quien acuñó por primera vez la expresión “Appell-Entscheidungen” en un traba-jo publicado en 1970 en el que se interrogaba acerca de si el Tribunal Constitucional podía apelar al legislador85. La mencionada Jueza iba a considerar injustificado (“unbegründet”) el reproche (“der Vorwurf”) reali-zado por algunos frente a estas sentencias, de que las mismas entraña-ban “una inadmisible intrusión en la competencia del legislador” (“eines unzulässigen Übergriffes in dem Funktions bereich des Gesetzgebers”), entendiendo, por el contrario, que “sind die Appell-Entscheidungen gera-dezu eine Bestätigung des vom Bundesverfassungsgericht geübten judi-cial self-restraint”86 (las sentencias de apelación son realmente una confir-mación de la experimentada judicial self-restraint del Tribunal Constitucio-nal Federal).

Estas decisiones nos ofrecen una pluralidad de tipos, que se presen-tan como la resultante del hecho de que estas resoluciones emergen en la jurisprudencia del BVerfG como una constelación de casos diferentes. Todo ello ha propiciado que Schulte llegue incluso a esbozar una tipolog-ía bajo el enunciado general de “Fallgruppen von Appellentscheidun-gen”87 (grupos de casos de decisiones de apelación). El citado autor dife-rencia tres casos de grupos típicos (“drei typische Fallgruppen”)88: 1) Ap-pellentscheidungen con motivo de cambios en la realidad o en la interpre-tación constitucional (“eines Wandels der Realität oder der Verfassungsin-terpretation”); 2) Appellentscheidungen con motivo de un mandato al le-gislador (un encargo a la legislación en la traducción literal: “aus Anlass 83. Wiltraut RUPP-v. BRÜNNECK: “Darf das Bundesverfassungsgericht an den Gesetzge-ber Appellieren?”, en Festschrift für Gebhard Müller (Zum 70. Geburtstag des Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts), Herausgegeben von Theo RITTERSPACH und Willi GEIGER, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1970, pp. 355 y ss.; en concreto, pp. 364-365. 84. Wolfgang ZEIDLER: “Cour constitutionnelle Fédérale allemande”, op. cit., p. 48. 85. Wiltraut RUPP-v. BRÜNNECK: “Darf das Bundesverfassungsgericht an den Gesetzge-ber Appellieren?”, op. cit., p. 355. 86. Ibidem, p. 369. 87. Martin SCHULTE: “Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts”, en Deuts-ches Verwaltungs Blatt (DVBl), 103. Jahrgang, 15. Dezember 1988, pp. 1200 y ss.; en con-creto, pp. 1201-1202. 88. Ibidem, p. 1201.

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unerfüllter Gesetzgebungsaufträgen”), y 3) Appellentscheidungen con motivo de la falta de evidencia de una vulneración constitucional (“aus Anlass fehlender Evidenz der Verfassungsvertossses”). Parece patente que sería el segundo tipo el que respondería al supuesto que venimos tratando.

La praxis nos muestra por lo demás, que el legislador ha seguido sin significativas manifestaciones en contrario, las indicaciones del BVerfG, plasmadas por lo general en los fundamentos jurídicos de estas decisio-nes. Como al efecto escribe Landfried, “Members of Parliament perceive the binding efficacy to last forever and to include nearly every sentence of a decision. That is why an appeal to the Members of Parliament to have more “political self-confidence” is as important as an appeal to the judges to practise more “judicial self-restraint”89. En definitiva, con esta técnica de la apelación y reenvío al legislador, a través de una decisión plagada por lo general de directivas, el BVerfG se ha dotado de un instrumento eficaz frente a las omisiones, permitiéndole impulsar la intervención del legisla-dor.

B) Las declaraciones de inconstitucionalidad sin nulidad, de las que ya nos hemos hecho eco, constituyen la otra técnica decisoria a la que ha acudido el BverfG, entre otras finalidades, para hacer frente al control de las omisiones del legislador.

En los primeros años de vida del Tribunal Constitucional Federal, éste vinculó los términos “inconstitucionalidad” (verfassun-gswidrig) y nulidad (nichtigkeit) a través prácticamente de una relación biunívoca, de tal mo-do que a la primera se anudaba la segunda. El binomio parecía inescindi-ble, lo que tampoco debía extrañar en exceso si se atendía a la previsión del art. 78 de la Ley del Tribunal (BVerfGG). La situación iba, sin embar-go, a cambiar a partir de 1958, al declarar la inconstitucionalidad de una norma sin anudarle la declaración de nulidad. Pestalozza establecería un claro vínculo entre este tipo de decisiones y la declaración de inconstitu-cionalidad de las omisiones legislativas, razonando que parecía imposible declarar la nulidad de una omisión legislativa (“Es soll nun nicht möglich sein, das gesetzgeberische Unterlassen für nichtig zu erklären”); la deci-sión, añadía el propio autor90, no puede sino limitarse a confirmar la in-constitucionalidad (“es bewendet bei der Feststellung der Verfassungswi-drigkeit”).

En 1970, la Ley del Tribunal Constitucional Federal (BVerfGG) iba a ser modificada al objeto de positivar lo que ya venía siendo una pauta consolidada del Tribunal, ignorada hasta ese mismo momento por el texto legal. A tal efecto, se introdujo en el art. 31.2 una específica referencia a la declaración de mera incompatibilidad. 89. Christine LANDFRIED: “Constitutional Review and Legislation in the Federal Republic of Germany”, en Christine LANDFRIED (Ed.), Constitutional Review and Legislation. An International Comparison, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1988, pp. 147 y ss.; en concreto, pp. 166-167. 90. Christian PESTALOZZA: “Noch verfassungsmässige” und “bloss verfassungswidrige” Rechtslagen”, op. cit.,p. 526.

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Basta con lo hasta aquí expuesto para que ya pueda comprenderse que no siempre es posible diferenciar con precisión las Appellentschei-dungen de las declaraciones de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad (Unvereinbarkeitserklärungen). Como bien se ha indicado91, la simple determinación para que el legislador regule una determinada ma-teria dentro de un cierto plazo (o, añadiríamos por nuestra cuenta, sin fijación de plazo alguno) no expresa un rasgo exclusivo del primer tipo de decisiones, en tanto en cuanto también en las que ahora analizamos se recogen en bastantes ocasiones recomendaciones o exhortaciones ex-presas para que el legislador promulgue una nueva ley o modifique la fiscalizada en sede constitucional.

Ahora bien, conviene efectuar una puntualización. Las Appellentschei-dungen pueden considerarse una modalidad particular de sentencias desestimatorias, y en ello difieren de modo radical de las Unvereinbarkeit-serklärungen, que son sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad, aunque se separen del tradicional binomio inconstitucionalidad/nulidad.

Digamos finalmente que las declaraciones de mera incompatibilidad responden primigenia, aunque no exclusivamente, a la hipótesis de una exclusión arbitraria de beneficio, que, por lo general, es el resultado de una omisión parcial o relativa, aun cuando en algunos casos se puedan establecer claras analogías con los presupuestos propios de una omisión absoluta.

III. La Corte costituzionale italiana iba asimismo a experimentar un cambio sustancial en lo que hace a la fiscalización de las omisiones legis-lativas. Sandulli pondría de relieve con notable nitidez tal cambio en un período de tiempo de apenas seis años. Y así, siendo Giudice della Corte costituzionale, en el importante Coloquio internacional sobre la justicia constitucional celebrado en Heidelberg en 1961, podía escribir: “In der italianischen Rechtsordnung ist es nicht denkbar, dass die Unterlassun-gen des Gesetzgebers den Gegenstand eines verfassungsgerichtlichen Verfahrens bilden” (En el ordenamiento jurídico italiano no es imaginable que las omisiones del legislador constituyan el objeto de un procedimien-to judicial constitucional)92.

La realidad de las hechos iba pronto a contradecir tal afirmación. En 1967, el mismo Sandulli reconocía93 que en la jurisprudencia del juez constitucional italiano más próxima habían emergido, difundiéndose gra-dualmente, un conjunto de dispositivos “non “eliminativi”, ma “creativi” o, se si preferisce “introduttivi” de preceptos nuevos, unas veces en sustitu-

91. Gilmar FERREIRA MENDES: “O apelo ao legislador (Appellentscheidung) na práxis da Corte Constitucional Federal alemâ”, en Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. XXXIII, 1992, pp. 265 y ss.; en concreto, p. 279. 92. Aldo M. SANDULLI: “Die Verfassungsgerichtsbarkeit in Italien”, en Verfassungsge-richtsbarkeit in der Gegenwart (Länderberichte und Rechtsvergleichung), Herausgegeben von Hermann MOSLER, Carl Heymanns Verlag KG, Köln/Berlin, 1962, pp. 292 y ss.; en concreto, p. 308. 93. Aldo M. SANDULLI: Il giudizio sulle leggi (La cognizione della Corte costituzionale e i suoi limiti), Giuffrè, Milano, 1967, p. 64.

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ción de los originarios, y otras añadidos a ellos, preceptos sin cuya inser-ción en la disposición impugnada ésta sería inconstitucional, mientras que su presencia posibilita que tales disposiciones puedan continuar viviendo en el sistema (“e vive di vita nuova”).

El primer ejemplo de esta nueva trayectoria lo encontramos en la Sen-tencia nº 168, de 1963, en la que la Corte costituzionale vino a declarar la inconstitucionalidad de un precepto de la Ley nº 195, de 24 de marzo de 1958, que instituía el “Consiglio Superiore della Magistratura”, con funda-mento en que, para las deliberaciones atinentes a los magistrados, exigía la solicitud (“richiesta”) del Ministro de Justicia, excluyendo por ello mismo indebidamente (y en ello residía la inconstitucionalidad) la iniciativa del propio Consiglio94. A partir de este momento, decisiones análogas iban a sucederse y aún multiplicarse.

En 1967, Crisafulli podía señalar que no pocas sentencias habían decidido en uno u otro sentido cuestiones de constitucionalidad por omi-sión, censurando disposiciones por lo que habrían debido explícitamente prescribir y no prescribían95. Tales sentencias, por lo general, eran sen-tencias interpretativas de desestimación en cuanto que “la lacuna dei testi” le parecía a la Corte rellenable mediante el recurso a otras disposi-ciones vigentes o a principios generales del Derecho.

De las importantísimas sentencias nº 62, de 1971, y nº 190, de 1970, ya hemos tenido ocasión de ocuparnos y no volveremos sobre ellas.

Las técnicas de decisión con las que la Corte costituzionale ha enfren-tado las omisiones legislativas se han reconducido a la categoría de las llamadas sentencias manipulativas (“sentenze manipolative” o “manipulatrici”), , debiéndose tal denominación a Elia, quien la iba a for-mular en 1965, en un comentario sobre la Sentencia nº 52, de ese mismo año96. En el léxico oficial de la Corte estas sentencias se identifican como “sentenze di fondatezza parziale”, y así son verdaderamente, con la parti-cularidad de que la parte de la disposición legal que se ve afectada no es materialmente distinguible del resto, pues como dice Crisafulli97, “è una parte ideale del significato normativo risultante della disposizione”. Son, pues, sentencias de estimación parcial, bien que respecto de la norma

94. Sandulli consideraría esta decisión como “il primo caso di sentenza <creativa> a contenu-to <aggiuntivo>”. Aldo M. SANDULLI: Il giudizio sulle leggi, op. cit., p. 65. 95. Vezio CRISAFULLI: “Le sentenze “interpretative” “della Corte costituzionale”, en Rivis-ta trimestrale di Diritto e procedura civile, anno XXI, nº 1, Marzo 1967, pp. 1 y ss.; en concreto, p. 12. 96. Leopoldo ELIA: “Divergenze e convergenze della Corte costituzionale con la magistratu-ra ordinaria in materia di garanzie difensive nell´istruzione sommaria”, en Rivista italiana di Diritto e procedura penale, nuova serie, anno VIII, 1965, pp. 537 y ss.; en concreto, p. 562. “La Corte costituzionale ---escribe Elia--- mediante sentenze di accoglimento parziale (che chiamarei manipolative, stavolta in senso buono), considera come contenuto della legge, onde eliminarlo, una entità che è cresciuta contro la legge, anche se innestandosi su di essa: e dichiara si illegittimo (“in quanto” o “nella parte” idealmente scindibile) un testo, ma solo per salvarne la sostanza originaria, conforme a Costituzione, per ripristinare la volontà del legislatore contraddetta da quella dei giudici”. 97. Vezio CRISAFULLI: “La Corte costituzionale ha vent´anni”, op. cit., p. 80.

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deducible del texto, o si se prefiere, de la disposición, no respecto a ésta, que queda intacta, bien que pase a expresar una norma diferente, o lo que es igual, que pase a tener un significado distinto.

A) Dos son los subtipo que pueden diferenciarse dentro de las senten-cias manipulativas: las sentenze additive y las sentenze sostitutive. Res-pecto a las primeras, la doctrina, generalizadamente, las identifica como aquellas en las que la Corte declara la inconstitucionalidad “della omessa previsione di qualcosa” por una disposición98 o aprecia su inconstituciona-lidad “nella parte in cui non prevede alcunché”99. Quiere ello decir que el juez constitucional aprecia en la disposición que va a considerar inconsti-tucional un alcance normativo menor del que debería tener. Las senten-cias aditivas se han vinculado a través de una relación muy estrecha con el principio de igualdad y con los derechos sociales. Hace una treintena de años, Zagrebelsky destacaba100 que el supuesto de más frecuente recurso a este tipo de sentencias era aquél en que se trataba de restable-cer el principio de igualdad, violado por disposiciones irrazonablemente discriminatorias, al prever una de ellas “qualcosa di più “ respecto a lo que para otra categoría de supuestos y destinatarios se establecía por otra norma. Con frecuencia, también en situaciones de privilegios a elimi-nar se iba a recurrir a este tipo de decisiones, con las que, en último término, se pretendía la generalización del privilegio o beneficio.

B) Las sentenze sostitutive son aquellas a las que recurre la Corte en aquellos supuestos en que la ley prevé algo, mientras que, constitucional-mente, debería disponer otra cosa. En tales casos, el juez constitucional italiano declara la inconstitucionalidad de una ley en cuanto (en la parte) contiene una cierta prescripción antes que otra.

Ejemplo clásico de este tipo de decisiones lo constituye la Sentencia de 17 de febrero de 1969, nº 15. En ella, la Corte consideró constitucio-nalmente ilegítimo el apartado tercero del art. 313 del Código Penal, que preveía la facultad del Ministro de Justicia para conceder autorización para promover la acción de la justicia por el delito de ultraje a la propia Corte costituzionale (“vilipendio della Corte costituzionale”). La declara-ción de inconstitucionalidad iba a fundamentarse en la consideración de que tal competencia era lesiva de la posición institucional propia del juez constitucional, que exigía que la concesión de dicha autorización corres-pondiese a la misma Corte costituzionale101. Ello se traducía, primero, en la invalidación de la disposición penal, y después, en la conversión del fundamento mismo de la inconstitucionalidad en norma vinculante, atribu-yendo a la propia Corte la competencia atribuida al Ministro por el legisla-dor102.

98. Vezio CRISAFULLI: Lezioni di Diritto costituzionale, vol. II (L´ordinamento costituzio-nale italiano. Le fonti normative. La Corte costituzionale), 5ª edizione riveduta, CEDAM, Padova, 1984, p. 403. 99. Gustavo ZAGREBELSKY: La giustizia costituzionale, Il Mulino, Bologna, 1977, p. 157. 100. Ibidem, p. 162. 101. En la sentencia se declara la ilegitimidad de la norma penal “nei limiti” en que la misma atribuye “il potere di dare l´autorizzazione a procedere per il delito di vilipendio della Corte costituzionale al Ministro di grazia e giustizia anziché alla Corte stessa”.

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Aunque es evidente que en el segundo tiempo del pronunciamiento ---Picardi ha caracterizado estas decisiones como un mecanismo de pro-nunciamiento “in due tempi”103 --- la Corte, tras la ablación de la disposi-ción, se encuentra ante un fenómeno de incomplitud que supera a través de la reconstrucción del tejido normativo, es lo cierto que este tipo de sentencias no parece especialmente útil para hacer frente a las omisiones legislativas, pues presupone la eliminación de una norma, no la ausencia de la misma, si bien tampoco cabe descartar de raíz que tal norma gene-re algún tipo de omisión relativa. En último término, concordamos con Pizzorusso104 en que el problema subyacente a este tipo de decisiones no difiere sustancialmente del que se plantea con las sentencias aditivas.

C) Una nueva categoría de decisiones de notable relevancia se ha podido identificar en la década de los ochenta, no obstante poderse con-siderar de modo genérico como decisiones aditivas; nos referimos a las llamadas “sentencias aditivas de principio”, a través de las cuales la Corte costituzionale, en términos de Anzon105, ha proseguido “in quella inces-sante e preziosa opera di acrescimento del proprio strumentario”106.

Estas decisiones, como regla, se limitan a proclamar un principio abs-tracto y muy general, lo que se traduce en que “non esistano di individua-zione di norme univoche, precise e compiute capaci di rimediare all´omissione della legge impugnata”107; consiguientemente, la sentencia constitucional podría generar una situación capaz de dar lugar a las inci-dencias jurisprudenciales más diversas, con graves repercusiones sobre el principio de seguridad jurídica y sobre el mismo principio de igualdad en la aplicación de la ley.

Es evidente, pues, que este tipo de decisiones no están ni mucho menos exentas de problemas y dificultades. Pero, desde luego, también ofrecen indudables ventajas sobre otros tipos de sentencias. De entrada, evitan que el juez constitucional se convierta en legislador, que es lo que acontece con las sentencias aditivas clásicas, y por otra parte, en cuanto que, como regla general, viabilizan la eficacia inmediata del principio pro-clamado por la Corte, a través de la intervención de los jueces ordinarios, 102. Paladin identificó las sentencias que siguen la pauta de la nº 15, de 1969, como las deci-siones que se hallan “empernadas” (“imperniate”), o lo que es igual, sujetas por el perno de la conjunción anziché. Livio PALADIN: Diritto costituzionale, CEDAM, Padova, 1991, p. 778. 103. Nicola PICARDI: “Le sentenze “integrative” della Corte costituzionale”, en la obra colectiva, Aspetti e tendenze del Diritto costituzionale. Scritti in onore di Costantino Morta-ti, Giuffrè Editore, Milano, 1977, vol. 4º, pp. 597 y ss.; en concreto, pp. 632-633. 104. Alessandro PIZZORUSSO: “El Tribunal Constitucional italiano”, en la obra colectiva, Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, pp. 233 y ss.; en concreto, p. 261-262. 105. Adele ANZON: “Nuove tecniche decisorie della Corte costituzionale”, en Giurispruden-za Costituzionale, anno XXXVII, fasc. 4, Luglio/Agosto 1992, pp. 3199 y ss.; en concreto, p. 3199. 106. La primera de las decisiones que suscita un cierto eco entre la doctrina es la nº 497, de 27 de abril de 1988. Puede verse en Giurisprudenza Costituzionale, anno XXXIII, 1988, fasc. 3, pp. 2209 y ss. 107. Adele ANZON: “Nuove tecniche decisorie della Corte costituzionale”, op. cit., p. 3216.

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aunque sea con la limitación de su intervención in casu, evitan el efecto de parálisis que puede acompañar a otro tipo de decisiones constitucio-nales, como, por ejemplo, las apelaciones al legislador. Por lo demás, en el ámbito específico de los derechos prestacionales, nos parece que este tipo de resoluciones ha desempeñado un rol harto notable y digno de ser positivamente valorado.

D) Al margen de las decisiones manipulativas, nos encontramos con las sentenze-monito, a cuyo través la Corte recurre a la técnica de dar avisos, sugerencias o advertencias (monito) al legislador. El proceso constitucional se cierra con una decisión de inadmisibilidad o de desesti-mación por falta de fundamento, pero en sus motivaciones jurídicas el juez constitucional acoge una invitación dirigida al legislador para que éste intervenga, regulando de forma diferente la materia y eliminando las incongruencias que la disciplina puede acoger a juicio de la Corte. Aun-que no sea el supuesto más frecuente, qué duda cabe de que esas incon-gruencias, en ocasiones, pueden ser la resultante de una omisión legisla-tiva.

V. En resumen, el Bundesverfassungsgericht y la Corte costituzionale ejemplifican cómo los Tribunales Constitucionales, ---pues a ellos se podrían añadir otros, como el juez constitucional español--- con una enor-me creatividad, han acomodado la técnica de sus decisiones a las necesi-dades ante las que les ha ido situando el paso del tiempo y los nuevos problemas jurídicos que la evolución social y las nuevas demandas socia-les han ido planteando. En todo ello creemos que han tenido mucho que ver las exigencias dimanantes del Estado social, como sería el caso del principio de igualdad material y de los derechos de naturaleza prestacio-nal. Y tal actuación ha sido especialmente útil en lo que hace al control de las omisiones legislativas, fiscalización ésta en gran medida responsable de las técnicas decisorias a las que acabamos de referirnos.

En definitiva, los órganos constitucionales aludidos no han sido insen-sibles ante las omisiones del legislador vulneradoras de la Norma supre-ma, no obstante no prever los respectivos ordenamientos instrumentos procesales específicos encaminados a su fiscalización.

B) La constitucionalización de instrumentos procesales de control de las inacciones del legislador.

I. Será la Constitución de la República Socialista Federal de Yugosla-via, promulgada el 21 de febrero de 1974, la primera que contemple un instrumento específico de control de las omisiones legislativas. A tenor de su art. 377: “Si el Tribunal Constitucional de Yugoslavia hiciere constar que un órgano competente no hubiere dictado las normas necesarias para la ejecución de las disposiciones de la Constitución de la RSFY, de las leyes federales y de otras prescripciones y actos generales federales, estando obligado a dictarlas, informará de ello a la Asamblea de la Re-pública”.

Esta nueva modalidad de control era plenamente coherente con la visión que de la justicia constitucional se iba a tener en los países socia-

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listas, en los que se iba a subrayar la trascendencia del control “positivo” de la constitucionalidad de las leyes. Mientras en los países occidentales el control de constitucionalidad se presenta como un control “negativo”, en la medida en que permite paralizar toda actuación del poder legislativo contraria a la Constitución, tal concepción será considerada por el pensa-miento socialista como absolutamente insuficiente. Roussillon ha subra-yado108 la importancia que los teóricos del pensamiento socialista iban a dar a la necesidad de velar para que el legislador respetara “positivamente” la Constitución que desarrolla. Tal posición puede quedar ejemplificada en las siguientes reflexiones de Naschitz: “The constitutio-nalism ---escribe el mencionado autor109--- does not imply only the negati-ve obligation not to adopt a legal regulation inconsistent with the constitu-tion, but also the positive obligation to adopt all the necessary legal regu-lation, in the absence of which the constitutional norm would remain only an abstract principle”. Esta visión casaba a la perfección con el rol llama-do a jugar por el Tribunal Constitucional yugoslavo como órgano de ga-rantía de la Constitución en el control de las omisiones del legislador y de los restantes poderes públicos.

Más aún, ya en el debate constituyente, el presidente de la Comisión de Coordinación (en realidad, la Comisión constituyente), Edvard Kardelj, iba a dejar expuesto con meridiana claridad el peculiar rol llamado a cum-plir por el Tribunal Constitucional. “La Cour constitutionnelle ---subrayaría Kardelj110--- ne saurait être un organe purement judiciaire qui se contente-rait d´examiner, de manière statique et d´un point de vue juridique formel, les phénomènes et problèmes en matière d´organisation constitutionne-lle... Dans ce sens, la Cour constitutionnelle prendra, avec la souplesse voulue, des initiatives politiques...”.

Es cierto que, constatada la omisión legislativa inconstitucional (o en su caso la omisión reglamentaria ilegal), el Tribunal debía de limitarse a informar de ello a la Asamblea de la República, no cabiéndole ni exigir que la Asamblea dictara la pertinente norma legal, ni tampoco fijarle un plazo para que lo hiciera. Sin embargo, esta supuesta pasividad del Tri-bunal, una vez denunciada ante la Asamblea la omisión inconstitucional, podía verse contrarrestada a través de otros mecanismos. Y así, por po-ner un ejemplo, el art. 376 de la Constitución facultaba al Tribunal para presentar a la Asamblea Federal propuestas para la promulgación de nuevas leyes (también para la modificación de las existentes) y para la

108. Henry ROUSSILLON: “Le problème du contrôle de la constitutionnalité des lois dans les pays socialistes”, en Revue du Droit Public, nº 1-1977, Janvier/Février 1977, pp. 55 y ss.; en particular, pp. 97-103. 109. A. NASCHITZ: “Introduction aux règles de contrôle de la constitutionnalité et de la légalité dans l´activité étatique socialiste”. Cours de la Faculté Internationale pour l´Enseignement du Droit comparé (langue anglaise), Strasbourg, 1970, p. l9. Cit. por Henry ROUSSILLON: “Le problème du contrôle de la constitutionnalité des lois...”, op. cit., p. 98, nota 166. 110. Tomamos la cita de J. ZAKRZEWSKA: “Le contrôle de la constitutionnalité des lois dans les États socialistes”, en Res Publica (Revue de l´Institut Belge de Science Politique), vol. XIV, 1972, nº 4, pp. 771 y ss.; en concreto, p. 777.

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adopción de otras medidas encaminadas a asegurar los principios de constitucionalidad y legalidad y a amparar los derechos de la autogestión y los restantes derechos y libertades de los ciudadanos y de las organiza-ciones y comunidades autogestionadas. Quiere ello decir, que en caso de inconstitucionalidad por omisión legislativa, al Tribunal le era perfecta-mente posible ejercer una suerte de iniciativa legislativa, en la dirección que ya había establecido la Constitución de 1963, proponiendo la promul-gación de nuevas leyes y la adopción de cualesquiera otras medidas nor-mativas.

II. Portugal sería el primer sistema democrático de corte occidental en recepcionar un instituto procesal de control de las omisiones del legisla-dor. La Constitución de 1976 nació de una revolución y nos parece indis-cutible que, en su redacción original, debe mucho de su contenido al ideario político revolucionario castrense, esto es, al espíritu subyacente en los militares que llevaron adelante la Revolución de Abril. Como dirían Canotilho y Moreira111, al margen ya de que la Constitución, como mu-chas otras, tuviese un origen revolucionario, la Carta constitucional era, por su propio contenido, una Constitución característicamente post-revolucionaria. Baste para constatarlo con recordar la recepción y garant-ía constitucional de las transformaciones revolucionarias en el ámbito económico. Este peculiar carácter de la Constitución de 1976 se iba a traducir en un más que notable dirigismo constitucional.

No ha de extrañar a la vista de tales rasgos constitucionales que am-plios sectores de la doctrina vincularan el carácter pragmático-dirigista de la Constitución con la aparición del instituto de la fiscalización de las omi-siones legislativas, con la vista puesta en la apreciación de su inconstitu-cionalidad112.

No cabe olvidar, adicionalmente, que fue el MFA (Movimiento de las Fuerzas Armadas) quien propugnó el instituto de control que analizamos. Además, en un primer momento, no será un Tribunal Constitucional el órgano llamado a verificar tal fiscalización, sino el órgano que encarnaba el poder revolucionario original (el Conselho da Revoluçâo). Y el MFA, lo que es bien significativo, en su primera propuesta, ulteriormente modifica-da tras la negociación con los partidos que habían obtenido representa-ción en la Asamblea Constituyente, en perfecta sintonía con el modelo yugoslavo que defendiera Edvard Kardelj, propondría que el Consejo de la Revolución fuese mucho más que un órgano de control “negativo”, en cuanto que se le otorgaba no sólo el control “positivo” del legislador, esto es, la fiscalización de sus omisiones, sino, llegado el caso, una función

111. J.J. GOMES CANOTILHO y Vital MOREIRA: Constituiçâo da República Portuguesa. Anotada, Coimbra Editora, Coimbra, 1978, p. 8. 112. En tal sentido, Canotilho, de modo rotundo, consideraba que la expresa consagración de la inconstitucionalidad por los comportamientos omisivos del legislador era una consecuen-cia lógica y necesaria del carácter predominantemente prescriptivo y dirigente de la Ley Fundamental de 1976. J.J. GOMES CANOTILHO: Constituiçâo dirigente e vinculaçâo do legislador (Contributo para a compreensâo das normas constitucionais programáticas), Coimbra Editora, Coimbra, 1982, p. 354.

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auténticamente legislativa: la de suplir al legislador reticente a la adopción de las medidas legislativas que le hubieran sido encomendadas.

La trascendental reforma constitucional portuguesa de 1982 iba a mantener el instituto de la inconstitucionalidad por omisión (art. 283), aun cuando el mismo estuviese lejos de suscitar un pleno consenso. Miranda recuerda113 que entre las cuestiones graves que en el ámbito de la justi-cia constitucional dividían a la Asamblea de la República llamada a refor-mar la Constitución, se encontraba la de mantener o no la fiscalización de las omisiones supuestamente inconstitucionales, lo que puede resultar un tanto sorprendente si se recuerda que la Constitución de 1976 incorpora-ba el instituto en cuestión dentro de los límites materiales vedados para la reforma.

La praxis del instituto analizado ha sido decepcionante, pues desde 1982 hasta hoy, tan sólo el Provedor de Justiça ha requerido (en siete ocasiones) el control de la inconstitucionalidad de las omisiones legislati-vas, habiendo reconocido el Tribunal en dos de esos casos la inconstitu-cionalidad. No ha de extrañar por ello mismo que la ineficacia sea el juicio en el que convergen gran cantidad de autores al valorar el instituto desde la óptica de su operatividad. Medeiros ha calificado el instituto de casi inofensivo114. A su vez, Pereira da Silva, enjuiciándolo desde una óptica comparada, considera que el art. 283 de la Constitución ha generado una situación paradójica, por cuanto nos muestra que uno de los pocos textos que acoge un precepto específico sobre esta modalidad de fiscalización termina siendo aquel que, en la realidad, menos control hace de este tipo de vicio115.

No faltan, desde luego, quienes, como Miranda, creen que, frente a la consideración de que se trata de un mecanismo platónico, porque la veri-ficación de la existencia de la omisión tan sólo autoriza al Tribunal Consti-tucional a dar conocimiento de ello al órgano legislativo, el mecanismo no es tan platónico como se supone, porque la experiencia portuguesa muestra que casi siempre, de inmediato, el legislador se ha sentido obli-gado, por la fuerza del auténtico impulso legislativo latente en el instituto, a corregir su falta, esto es, la medida legislativa omisa116.

En cualquier caso, nos parece evidente que difícilmente podrá ser operativo un instituto al que no se recurre, y desde esta perspectiva la escasez de iniciativas encaminadas al desencadenamiento de este con-trol se revela, a nuestro modo de ver, como la causa básica de su inope-ratividad. Y todo ello, qué duda cabe, tiene bastante que ver con lo res-113. Jorge MIRANDA: Manual de Direito Constitucional, tomo II (Constituiçâo e inconstitu-cionalidade), 3ª ediçâo revista, Coimbra Editora, Coimbra, 1991, p. 405. 114. Rui MEDEIROS: A Decisâo de Inconstitucionalidade (Os autores, o conteúdo e os efeitos da decisâo de inconstitucionalidade da lei), Universidade Católica Editora, Lisboa, 1999, p. 520. 115. Jorge PEREIRA DA SILVA: Dever de legislar e protecçâo jurisdicional contra omiss-ôes legislativas (Contributo para uma Teoria da Inconstitucionalidade por Omissâo), Uni-versidade Católica Editora, Lisboa, 2003, p. 17. 116. Jorge MIRANDA: “O Tribunal Constitucional Português em 2002”, en Anuario Iberoa-mericano de Justicia Constitucional, nº 7, 2003, pp. 561 y ss.; en concreto, p. 576.

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tringido de la legitimación para recurrir.

III. Brasil va a seguir a Portugal en el diseño del instituto de control de las omisiones del legislador y del poder reglamentario, consagrando en el art. 103 de la Constitución de 1988 la açâo de inconstitucionalidade por omissâo, que se contempla tanto respecto de omisiones del poder legisla-tivo como del poder reglamentario. A ello se añadirá el instituto procesal del mandado de injunçâo, un mecanismo de tutela de los derechos vulne-rados de resultas de su inviabilización desencadenada por la ausencia de una norma reguladora.

La consagración de estos mecanismos procesales es tributaria de las propias circunstancias históricas del Brasil, que en esencia pueden com-pendiarse en la muy arraigada tendencia al falseamiento de las previsio-nes constitucionales, particularmente de las relativas a derechos, y dentro de ellas, de las que proclamaban derechos de naturaleza socio-económica, derechos prestacionales, de resultas de su sistemática falta de desarrollo por el legislador, en definitiva, de las omisiones legislativas. La doctrina brasileña se ha hecho eco de ello en repetidas ocasiones. Muchos ejemplos podrían traerse a colación. Nos limitaremos a uno. “Há uma espécie de tradiçâo institucional perversa em nossa história ---escribe Siqueira Castro117--- consistente na sistemática sonegaçâo das condiçôes de exercício de direitos constitucionalmente consagrados, pelo expediente da paralísia das instâncias regulamentadoras”. Y el propio autor considera que fue para evitar que tales estrategias conservadoras de encubrimiento de derechos se perpetuasen, para lo que la Asamblea Constituyente creó el mandado de injunçâo. Y por nuestra parte, añadiría-mos que idéntico argumento vale asimismo para explicar el nacimiento de la açâo direta de inconstitucionalidade por omissâo.

Más allá de esta circunstancia particular de Brasil (aunque se puede vislumbrar en otros muchos países del área latinoamericana), es claro que uno de los problemas fundamentales del Derecho constitucional de nuestro tiempo es el de encontrar los medios adecuados para convertir en efectivos, esto es, en disfrutables por sus beneficiarios, aquellos dere-chos que, por la ausencia de una legislación integradora, permanecen inocuos hasta que la misma se dicte, problema que, innecesario es decir-lo, se agrava en el caso de los derechos de naturaleza prestacional. A ello habría desde luego que añadir, con una perspectiva más general, que la búsqueda de nuevos medios de garantía de los derechos ha sido siempre uno de los mayores retos del constitucionalismo, por lo que no ha de extrañar que algunos hayan cifrado la evolución constitucional en el proceso de permanente búsqueda de los instrumentos más idóneos con los que hacer frente a las nuevas amenazas que progresivamente van surgiendo para los derechos constitucionales. Y si se atiende de modo específico a la Carta de 1988, de inmediato se capta su enorme carga de materia programática, por así llamarla, y en particular, su gran volumen de derechos de naturaleza prestacional.

117. Carlos Roberto SIQUEIRA CASTRO: O devido processo legal e os princípios da razoa-bilidade e da proporcionalidade, 4ª ed., Editora Forense, Rio de Janeiro, 2006, p. 379.

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De resultas de todo ello, la diversidad de instrumentos de naturaleza procesal constitucional que la Constitución de 1988 recepciona no sólo es coherente con el acentuado carácter “dirigente” de esta Carta, que tiene su más inmediato reflejo en la pluralidad de sus enunciados programáti-cos, sino también con esa perversa tradición histórica del reticente legis-lador brasileño.

Las ideas que preceden quedaron de algún modo compendiadas en alguna de las reflexiones vertidas por el presidente de la Asamblea Cons-tituyente, Ulysses Guimarâes, en su intervención con ocasión del acto de la promulgación de la Constitución: “A Assembléia Nacional Costituinte rompeu contra establishment, investiu contra a inércia, desafiou tabus”118.

Existe un cierto consenso doctrrinal acerca de la escasa eficacia práctica que la açâo de inconstitucionalidade por omissâo ha tenido hasta hoy119. Streck ha llegado a hablar de una “morte prematura” de esta ac-ción120, para añadir: “A quase total ineficácia da açâo de inconstitucionali-dade por omissâo corre na contramâo da relevante circunstância de que esse instituto é produto de um novo conceito de constitucionalismo umbi-licalmente ligado à concepçâo intervencionista e ao plus normativo que assume o Direito (constitucional) no Estado Democrático de Direito”.

Al margen ya de los escasísimos casos en que se ha admitido por el Supremo Tribunal Federal la existencia de una omisión contraria al texto constitucional (en los primeros quince años de vigencia de la Constitución tan sólo dos acciones de inconstitucionalidad por omisión tuvieron éxito), la doctrina ha puesto de relieve que existen decenas de dispositivos constitucionales que no han sido desarrollados por los poderes públicos, no obstante lo cual no se ha recurrido al instituto de la acción directa de inconstitucionalidad por omisión.

Tampoco la praxis del mandado de injunçâo ---que, no obstante no ser un instrumento de control normativo sino de tutela de los derechos constitucionales, converge con la açâo de inconstitucionalidade por omissâo en su común existencia como instrumentos con los que hacer frente a las omisiones de los poderes públicos vulneradoras de normas constitucionales--- es mucho más satisfactoria. En el año 2001, Guerra Filho hablaba121 del “estado de parálisis” en que se encontraba el institu-to, y Othon Sidou, por las mismas fechas, expresaba sus dudas acerca de la utilidad de la contribución jurisprudencial del Supremo Tribunal Fe-deral a efectos del perfeccionamiento del instituto122. 118. El discurso del presidente de la Asamblea Constituyente puede verse en Paulo BONA-VIDES y PAES DE ANDRADE: Historia Constitucional do Brasil, 3ª ed., Editora Paz e Terra, Rio de Janeiro, 1991, pp. 921-925; la cita, en p. 921. 119. En tal sentido, entre otros, José Carlos BARBOSA MOREIRA: “El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el Derecho brasileño: un bosquejo”, en Eduardo FERRER MAC-GREGOR (coordinador), Derecho Procesal Constitucional, 4ª ed., Editorial Porrúa/Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2003, tomo III, pp. 1991 y ss.; en concreto, p. 2001. 120. Lenio Luiz STRECK: Jurisdiçâo Constitucional e Hermenêutica (Uma Nova Crítica do Direito), 2ª ediçâo revista, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2004, p. 788.

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Cabe, sin embargo, hacer una matización de interés. Las tres impor-tantes sentencias dictadas por el Supremo Tribunal Federal el 25 de octu-bre de 2007 han supuesto un notabilísimo cambio de posicionamiento jurisprudencial123, posibilitando a través de ellas el ejercicio de un dere-cho constitucional (en los tres casos, el derecho de huelga de los funcio-narios públicos) no obstante la inexistencia de una ley, constitucionalmen-te exigida, en desarrollo del mismo. Habrá con todo que esperar para ver si este notable cambio jurisprudencial se consolida.

IV. Un año después de que el control de las omisiones legislativas fuese recepcionado en Brasil iba a serlo también en Hungría. La Ley nº XXXII, de 1989, sobre el Tribunal Constitucional124, en su art. 1º, apartado e/, incluye entre las atribuciones del juez constitucional magiar la supre-sión de la inconstitucionalidad que se manifieste a través de la omisión legislativa, regulando el art. 49 los aspectos fundamentales del procedi-miento de control de las omisiones del legislador.

Uno de los aspectos más discutibles, si es que no el que más, de la regulación de este instituto tiene que ver con la legitimación activa. A te-nor del art. 49.1 del mencionado texto legal, este procedimiento puede ser iniciado de oficio, por el propio Tribunal, o a instancia de cualquiera. El hecho de que el propio Tribunal Constitucional pueda tomar la iniciativa de este procedimiento, actuando ex officio, lo que no es posible respecto del control de constitucionalidad por acción a posteriori, abstracto o con-creto (aunque la Ley también habilita al Tribunal para actuar de oficio en el que podríamos denominar “control de convencionalidad”, esto es, en el control de la conformidad de cualquier disposición jurídica con una con-vención o tratado internacional, control que puede llevarse a cabo tanto por acción como por omisión, en este último caso, al dejar de dictar el Parlamento un texto legislativo exigido por la convención o tratado), se ha visto125 como una prueba de lo importante que el legislador ha considera-do la supresión de las violaciones de la Constitución llevadas a cabo por omisión.

No vemos esta legitimación de oficio de la misma forma. Connatural a cualquier órgano judicial, más aún a un órgano de la justicia constitucio-

121. Willis Santiago GUERRA FILHO: Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, 2ª ediçâo revista, Celso Bastos editor, Sâo Paulo, 2001, p. 111. 122. J. M. OTHON SIDOU: “Habeas Corpus”, Mandado de Segurança, Mandado de In-junçâo, “Habeas Data”, Açâo Popular, 6ª ediçâo, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2002, p. 284. 123. En su jurisprudencia tradicional, el Supremo Tribunal Federal venía equiparando los efectos del mandado de injunçâo a los propios de la açâo direta de inconstitucionalidade por omissâo, traduciéndose la apreciación por el Tribunal de la violación de un derecho de resultas de la falta de su regulación en una comunicación al legislativo para que adoptara las providencias oportunas, comunicación que, por lo general, era ignorada por el poder legisla-tivo. 124. Puede verse el texto de esta ley en Annuaire Internationale de Justice Constitutionnelle, VI, 1990, pp. 867-880. 125. Antal ADAM: “La Cour constitutionnelle en Hongrie”, en Giustizia costituzionale e sviluppo democratico nei paesi dell´Europa centro-orientale, a cura di Giuseppe de VER-

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nal, pues al mismo le está encomendada la trascendental función de en-juiciar, entre otros, los productos normativos del legislador, es su carácter rogado, que como es bien sabido implica que no puede iniciar un procedi-miento si no es formalmente instado a ello por quien se halle legitimado al efecto, lo que es obvio que se sitúa en las antípodas de una actuación ex officio. Y no cabe dudar en absoluto de la naturaleza jurisdiccional de un órgano como el que nos ocupa. Hace ya medio siglo, Leibholz escribía algo que sigue teniendo plena vigencia: “Gewiss sind die Verfassungsge-richte Gerichte, und zwar selbständige und unabhängige Gerichte, die wie andere Gerichte eine rechtsprechende Tätigkeit im materiellen Sinne ent-falten und Rechtsfragen zu entscheiden haben”126. (Indudablemente, el Tribunal Constitucional es un Tribunal, un Tribunal independiente y autó-nomo, que, como otros Tribunales, desarrolla una actividad jurispruden-cial en sentido material y que tiene que decidir sobre cuestiones jurídi-cas).

Las particularidades de la justicia constitucional no deben en modo alguno de llegar al extremo de privar a los Tribunales Constitucionales de aquellos rasgos que los hacen reconocibles como jurisdicción, que les otorgan su identidad jurisdiccional. Y entre ellos podríamos recordar algu-nos de los que Cappelletti denominara reglas fundamentales de la “justicia natural”127, nacidas antes de la consolidación de los sistemas de common law, en cuanto frutos de la sabiduría latina, como sería el caso de aquellas reglas que con sin par nitidez reflejan los aforismos “ubi non est actio, ibi non est jurisdictio” o “nemo judex sine actore”, o la máxima alemana “wo kein Kläger ist, da ist auch kein Richter” (donde no hay de-mandante, no hay juez).

Quizá la iniciativa conferida al Tribunal Constitucional húngaro para iniciar ex officio este procedimiento sea en alguna medida deudora de la concepción que de la justicia constitucional se tenía en los países socia-listas, que puede ejemplificar el Tribunal Constitucional yugoslavo en 1974, y a la que ya nos hemos referido, pero esa visión, innecesario es decirlo, poco, o más bien nada, tiene que ver con la visión que de la justi-cia constitucional se tiene en la Europa democrática, a la que ya pertene-ce Hungría.

V. El instituto que venimos analizando ha sido recepcionado, además ya de en Brasil, en otros diversos países de América Latina, en algunos de ellos, como es el caso de Argentina y de México, no en el orden fede-ral, sino en el de las Provincias integrantes de la Nación Argentina y en el de las entidades federativas mexicanas. La Provincia argentina de Río

GOTTINI, G. Giappichelli Editore, Torino, 2000, pp. 207 y ss.; en concreto, p. 224. 126. Gerhard LEIBHOLZ: “Einleitung”, en “Der Status des Bundesverfassungsge-richts” (Gutachten, Denkschriften und Stellungnahmen mit einer Einleitung), en Jahrbuch des Öffentlichen Rechts der Gegenwart, band 6, 1957, pp. 110 y ss.; en concreto, p. 111. 127. Mauro CAPPELLETTI: “Des juges législateurs?” (Étude dédiée à la mémoire de Tullio Ascarelli et d´Alessandro Pekelis). Recogido en la obra recopilatoria de artículos del autor, Le pouvoir des juges, Economica/Presses Universitaires d´Aix-Marseille, Paris, 1990, pp. 23 y ss.; en concreto, pp. 70-71.

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Negro o los Estados mexicanos de Veracruz, Tlaxcala, Chiapas y Quinta-na Roo han acogido con una u otra denominación institutos similares128. En algunos de ellos, el rol que ha sido conferido al órgano jurisdiccional de control entraña su conversión en un órgano legislativo, lo que supone una grave quiebra respecto de su naturaleza y un brutal atentado contra el principio de la división de poderes, pero de ello nos ocuparemos de modo específico más adelante.

6. El debate en torno a las vías idóneas con las que hacer frente al control de las omisiones relativas.

Particularmente problemática se ha revelado en sede dogmática la cuestión de dilucidar la mayor o menor idoneidad de las vías de control abstracto y concreto para la fiscalización de las omisiones relativas, esto es, de aquellas que entrañan una vulneración del principio de igualdad. Como es obvio, este problema se presenta como real en aquellos países, como Portugal, en que existe un instituto procesal de control abstracto.

La estrechísima conexión entre omisión legislativa y vulneración de derechos constitucionales de resultas de la inacción del legislador explica perfectamente que en Alemania y en España, países que cuentan con un específico instituto de tutela en sede constitucional de los derechos y libertades, hayan sido el Verfassungsbeschwerde y el recurso de amparo los cauces habituales de desencadenamiento de esta fiscalización. Y la misma razón contribuye a explicar que en Italia hayan sido los jueces ordinarios quienes hayan desencadenado el control que nos ocupa con ocasión de su conocimiento de litis concretas en las que habían de apli-carse normas que, a su juicio, eran dudosamente constitucionales.

El argumento precedente adquiere un peso específico mayor en el concreto supuesto a que aludimos: el de las omisiones relativas, que pre-suponen la existencia de un texto legislativo que genera, por su carácter parcial o incomplitud, un trato diferencial vulnerador del principio de igual-dad, que suele desencadenar una exclusión arbitraria de beneficio. Es fácilmente comprensible que sea con ocasión de la aplicación del texto legal, cuando más perceptiblemente se pueda manifestar el vicio de la omisión inconstitucional. En tal argumentación se han apoyado aquellos sectores de la doctrina partidarios de encauzar todo posible control de las inacciones legislativas a través de los antes mencionados cauces proce-sales, rechazando la constitucionalización de instrumentos específicos de control de las omisiones. No vamos a retornar a esta polémica. Ya nos hemos pronunciado acerca de cómo, a nuestro juicio, la constitucionaliza-ción de tales mecanismos procesales, allí donde se ha producido, respon-de a unas causas perfectamente justificadas. Que la aplicación práctica de esos instrumentos haya sido decepcionante, que, desde luego, lo ha sido, en nada obsta a lo anterior.

El debate en torno a la cuestión abordada ha adquirido perfiles de mayor trascendencia y gravedad en países como Portugal, entre otras

128. Cfr. al efecto, Francisco FERNÁNDEZ SEGADO: La justicia constitucional: una visión de Derecho comparado, Dykinson, Madrid, 2009, tomo I, pp. 1112 y ss.

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razones, porque la existencia de un instituto específico de control de las omisiones ha supuesto, por mor de la interpretación del Tribunal Constitu-cional, el encauzamiento de la fiscalización de cualquier tipo de omisión, con independencia de que la misma sea absoluta o relativa, a través del mencionado instrumento procesal, lo que no ha dejado de desencadenar serias distorsiones. A ellas pasamos a referirnos.

El problema principal que se suscita en nuestro vecino país es el de la vía procesal a utilizar para el control de las omisiones parciales o relati-vas. ¿Cabe reconducir su fiscalización al control por acción? Un amplio sector de la doctrina portuguesa se ha mostrado bastante acorde en la conveniencia del control por vía de acción de este tipo de omisiones vul-neradoras del principio de igualdad. Así, Miranda129 ha admitido tal vía de control siempre que dichas omisiones “acarretem um tratamento mais favorável ou desfavorável prestado a certas pessoas ou a certas catego-rias de pessoas, e nâo a todas as que estando em situaçâo idêntica ou semelhante, deveriam também ser contempladas do mesmo modo pela lei”. En semejante dirección, Alves Correia130 considera que las omisiones relativas, que derivan básicamente de la incomplitud de la medida, pue-den dar origen a una “inconstitucionalidade por açâo” por violación del principio de igualdad, y no, por contra, a una inconstitucionalidad por omi-sión.

Es bastante evidente a nuestro entender, que en los casos de omisio-nes relativas, el control de la inconstitucionalidad por acción será más útil para los ciudadanos que el control por omisión, siempre que el Tribunal Constitucional sea capaz de adoptar algunas de las técnicas decisorias que hemos contemplado al referirnos al BVerfG o a la Corte costituziona-le. No lo será (particularmente cuando la ley establezca un beneficio) si el Tribunal se limita sin más a declarar la nulidad del precepto que genera el trato discriminatorio. Puede pensarse en la posible reparación de la situa-ción inconstitucional a través del control difuso, que en Portugal asumen los tribunales ordinarios131; sin embargo, esta vía procesal presenta el serio problema de que los efectos de las sentencias se circunscriben al caso concreto. Y ello no sólo cuando quien aprecia la inconstitucionalidad es el juez ordinario, sino también cuando quien la verifica es el Tribunal Constitucional. Cabe recordar al respecto que lo normal será que el pro-blema de constitucionalidad termine llegando al Tribunal Constitucional, que para apreciar la inconstitucionalidad de la norma con efectos erga omnes, necesita de la verificación de tal inconstitucionalidad en tres ca-sos concretos; mientras tal triple pronunciamiento no se produzca, los efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional se circunscribirán también al caso concreto, todo lo cual, de facto, acentúa la dificultad de proceder con cierta rapidez a la subsanación de la quiebra del principio 129. Jorge MIRANDA: Manual de Direito Constitucional, tomo VI (Inconstitucionalidade e Garantía da Constituiçâo), Coimbra Editora, Coimbra, 2001, p. 290. 130. Fernando ALVES CORREIA: Direito Constitucional. A Justiça Constitucional, Almedi-na, Coimbra, 2001, p. 476. 131. Cfr. al respecto, Francisco FERNÁNDEZ SEGADO: La justicia constitucional: una visión de Derecho comparado, tomo I, Dykinson, Madrid, 2009, pp. 778 y ss.

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de igualdad a través de esta vía del control concreto o con ocasión de la aplicación de la ley, en este caso, de la ley parcial generadora de la omi-sión relativa.

No ha de extrañar por lo expuesto que ciertos autores se hayan mos-trado especialmente críticos frente al empleo de la vía procesal del con-trol omisivo para hacer frente a la fiscalización de las omisiones relativas. Ha sido Medeiros quien con más detenimiento se ha ocupado del te-ma132. A su juicio, aún pudiéndose aceptar la aplicación acumulativa de los regímenes de fiscalización de la inconstitucionalidad por acción y por omisión respecto a las leyes que, de resultas de una omisión relativa, se presentan como discriminatorias, no puede aceptarse que, en la opción por uno de ellos, se prefiera el régimen prácticamente inocuo de la fiscali-zación de la inconstitucionalidad por omisión. La dualidad de fundamen-tos de la inconstitucionalidad no puede implicar la prevalencia del estatuto más favorable para el mantenimiento de la situación inconstitucional. Por lo mismo, el citado autor cree forzoso reconocer que el régimen de la fiscalización de la inconstitucionalidad por omisión no se aplica a las le-yes que conceden derechos con violación del principio de igualdad.

Pereira da Silva, desde una perspectiva más amplia del problema133, puesto que no atiende tan sólo al control de las omisiones relativas, sino a la fiscalización de todo tipo de omisiones, se inclina decididamente a favor de complementar el diseño portugués actual de la açâo de inconsti-tucionalidade por omissâo a través del reconocimiento de la facultad de los tribunales ordinarios de llevar a cabo la fiscalización en el caso con-creto de las omisiones legislativas. Para el mencionado autor, la única razón esgrimible para impedir el control concreto de las omisiones incons-titucionales por cualquier tribunal en el caso sub judice, se encuentra en la interpretación literal del art. 204 de la Constitución portuguesa (“Apreciaçâo da inconstitucionalidade”), que al contemplar la fiscalización de la inconstitucionalidad por los órganos jurisdiccionales ordinarios se refiere a las “normas que infrinjan lo dispuesto en la Constitución o los principios en ella configurados”. Al derivar la inconstitucionalidad por omi-sión de la ausencia de norma (salvo cuando se trate de una omisión rela-tiva), faltaría el objeto de la fiscalización. Y no habiendo fiscalización difu-sa al amparo del art. 204, tampoco puede haber fiscalización concreta concentrada, porque en ella, de acuerdo con el art. 280 de la propia Carta constitucional lusa, los recursos ante el Tribunal Constitucional han de tener por base una decisión judicial aplicativa de normas o que rechace su aplicación. Tales objeciones no serían en modo alguno impeditivas del control si se optase por una visión normativista de la omisión, con arreglo a la cual, de la inactividad del legislador no resulta una “nada” o un “vacío”, sino una prescripción de sentido negativo, o dicho de otro modo, que la inactividad del legislador, inserta en un contexto lógico y teleológi-co, adquiere la naturaleza, la función y el efecto de una norma negativa o

132. Rui MEDEIROS: A Decisâo de Inconstitucionalidade , op. cit., p. 520. 133. Jorge PEREIRA DA SILVA: Dever de legislar e protecçâo jurisdicional contra omiss-ôes legislativas, op. cit., pp. 167 y ss.

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de exclusión.

No ha sido la precedente la interpretación del Tribunal Constitucional portugués. Sus Acuerdos 32/90, 499/97 y 500/99, entre otros, pueden ofrecer una buena muestra de ello.

Por lo demás, innecesario es decir que en el problema que ahora abordamos (control de las omisiones relativas) la objeción precedente-mente expuesta aún sería menos pertinente si se piensa en que en tales casos la omisión no es fruto de la ausencia de un texto legislativo, sino de su incomplitud, de su parcialidad.

En definitiva, hemos de reivindicar un rol activo por parte de los jueces y tribunales ordinarios, particularmente en lo que atañe al desencadena-miento del control de las omisiones relativas, a través, allí donde tal ins-trumento procesal existe, del planteamiento de una cuestión de inconsti-tucionalidad. Este argumento debería dirigirse en Portugal en favor del conocimiento por esos mismos órganos judiciales ---legitimados, como ya se ha dicho, para llevar a cabo un control difuso e in casu de la constitu-cionalidad--- de las omisiones relativas (y aún diríamos que de las absolu-tas, cuando la ausencia de un texto legislativo se traduzca en la aplica-ción de una norma preconstitucional en contradicción con la Norma su-prema) supuestamente vulneradoras de la Constitución. En cualquier caso, y a la vista del art. 280 de la Constitución lusa, que prevé un es-pecífico recurso ante el Tribunal Constitucional frente a las decisiones de los tribunales ordinarios dictadas tras haber llevado a cabo un control de constitucionalidad134, sería necesario reivindicar al unísono una reforma de la previsión constitucional del art. 281.3, que exige la declaración de inconstitucionalidad de una norma en tres casos concretos para que tal inconstitucionalidad quede dotada de fuerza obligatoria general. Sólo así podría ser realmente operativo este control.

7. ¿Juez constitucional versus legislador?: el debate sobre los efectos de la declaración de inconstitucionalidad por omisión.

Uno de los más relevantes problemas dogmáticos que suscita la posi-ble declaración de la inconstitucionalidad de una omisión legislativa atañe a los efectos de la misma, y en ello existe una amplia convergencia doc-trinal. Como al efecto escribe Ribes135, “la difficulté réside pour le juge constitutionnel dans l´établissement d´un remède approprié à cette pat-hologie particulière de la loi”. Por supuesto, conviene señalar desde este mismo momento que los efectos en cuestión se hallan lejos de ser unívo-cos, pues, inexcusablemente, van a depender del tipo de recurso a cuyo través se desencadene el pronunciamiento del juez constitucional.

134. A tenor del art. 180.1 del vigente texto de la Constitución portuguesa: “Cabe recurso ante el Tribunal Constitucional de las decisiones de los tribunales: a) Que rechacen la apli-cación de cualquier norma con fundamento en su inconstitucionalidad. b) Que apliquen una norma cuya inconstitucionalidad haya sido suscitada durante el proceso”. 135. Didier RIBES: “Le juge constitutionnel peut-il se faire législateur? (À propos de la déci-sion de la Cour constitutionnelle d´Afrique du Sud du 2 décembre 1999)”, en Les Cahiers du Conseil constitutionnel, nº 9, Mars 2000/ Septembre 2000, p. 2 del texto al que se accede al través de la página web del Conseil: http://www.conseil- constitutionnel.fr/cahiers.

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La búsqueda de una solución se ha revelado especialmente dificulto-sa en relación al instituto procesal de la acción de inconstitucionalidad por omisión. No en vano en tal caso afloran con particular intensidad proble-mas de no fácil solución, que en ocasiones conducen a fórmulas antitéti-cas. Y así, si de un lado las dificultades prácticas de la concreción judicial de las imposiciones del juez constitucional conducen al carácter platónico de que habla Canotilho136 ---refiriéndose al específico instituto portugués de control de las omisiones--- de las órdenes, apelaciones o condenas del silencio legislativo, de otro, la salvaguarda de la libertad de configura-ción del legislador puede no dar mucho más margen a ese carácter de incitación o de reconvención que para el legislador tienen este tipo de sentencias en Portugal o en Brasil.

Digamos desde una perspectiva general, y admitida la capacidad de las sentencias constitucionales de innovar el orden legislativo preexisten-te, lo que es propio de la función legislativa, que aun reconociendo los peculiares efectos de las sentencias constitucionales, en modo alguno puede confundirse la naturaleza jurisdiccional de las decisiones de un Tribunal Constitucional con el ejercicio de la función legislativa. Es cierto, y así se reconoce pacíficamente por la doctrina, que en su interpretación de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico en conformidad con la misma, el juez constitucional desarrolla una actividad que no se agota en la mera repetición de los mandatos jurídicos, sino que comporta también opciones según criterios de oportunidad política137. Ahora bien, el juez constitucional no puede pretender suplantar al legislador en ningún caso, ni tan siquiera con ocasión del control de las omisiones legislativas, ni aunque fuere temporal o provisionalmente. La doctrina no deja al res-pecto resquicio alguno a la duda. Y así, para von Brünneck, “the constitu-tional review process may not actually sit in place of the legislature. It must pay regard to the freedom of discretion with which the constitution has provided the legislature138. Y aunque debe admitirse ciertamente que en el ámbito de la fiscalización en sede constitucional de las omisiones legislativas se favorece la tendencia expansiva del juez constitucional frente al legislador, no puede perderse de vista que uno de los dos gran-des peligros que, como recuerda Zweigert, amenazan a un Tribunal Constitucional, es el de un cambio de su naturaleza a través de la usurpa-ción de tareas evidentes del legislador (“eine Usurpation von evidenten Aufgaben des Gesetzgebers”)139.

Principios constitucionales de la máxima relevancia, como el de la división de poderes, el de la legitimidad democrática del legislador y el del

136. J.J. GOMES CANOTILHO: Constituiçâo dirigente e vinculaçâo do legislador, op. cit., p. 350. 137. Federico SORRENTINO: “Strumenti tecnici e indirizzi politici nella giurisprudenza della Corte costituzionale”, en Scritti su la Giustizia Costituzionale. In onore di Vezio Cri-safulli, CEDAM, Padova, 1985, tomo I, pp. 795 y ss.; en concreto, p. 795. 138. Alexander von BRÜNNECK: “Constitutional Review and Legislation in Western De-mocracies”, en Christine LANDFRIED (Ed.), Constitutional Review and Legislation. An International Comparison, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1988, pp. 219 y ss.; en concreto, p. 256.

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pluralismo, constituyen a nuestro entender barreras infranqueables que impiden la conversión del juez constitucional en legislador en ningún mo-mento ni circunstancia, tampoco con ocasión del control de las omisiones legislativas. Piénsese, por ejemplo, en que el respeto de la libertad confi-guradora del legislador adquiere particularísima relevancia cuando la nor-ma constitucional ofrece múltiples posibilidades de desarrollo. Como adu-ce Silvestri en referencia a la Corte costituzionale, aun cuando su re-flexión tenga un valor muchísimo más amplio, “la Corte non può e non deve prendere partito quando da una stessa norma costituzionale discen-deno possibilità diverse di attuazione”140.

Ciertamente, no faltan voces proclives a una matizada relativización en este ámbito del principio de división de poderes, no obstante que éste, innecesario es decirlo, sigue desempeñando una función fundamental en el sistema democrático141. En Alemania, Birke, en específica alusión al control de las omisiones legislativas, ha podido escribir que “el principio de la división de poderes no puede encontrar aplicación cuando uno de los poderes, esto es, el legislador, no ejercita las funciones que tiene atri-buidas142. A su vez, Scholz razona que los límites sobre el control consti-tucional y la función política no siempre son unívocos y que también el poder legislativo, ocasionalmente, ha asignado al BVerfG, al menos fácti-camente, el papel de “legislador sustituto” por obra de sus propias falen-cias u omisiones143. En análoga dirección, Schlaich argumenta que el principio de la división de poderes prevé la complementariedad y el apoyo por parte de todas las instituciones respecto de aquellos órganos que no se encuentren en condiciones de concluir completamente sus funcio-nes144. Según este planteamiento funcional, el BVerfG , por ejemplo, podría colmar provisionalmente un vacío legislativo, desarrollando las funciones propias del legislador. En fin, el mismo Bachof se ha referido a 139. Konrad ZWEIGERT: “Einige rechtsvergleichende und kritische Bemerkungen zur Ver-fassungsgerichtsbarkeit”, en Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz (Festgabe aus Anlass des 25 jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts), herausgegeben von Christian STARCK, Erster band (primer volumen), J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1976, pp. 63 y ss.; en concreto, p. 74. El otro peligro que, según Zweigert, se cierne sobre un Tribunal Constitucional es el de una autoalienación a través de un déficit de realidad (“eine Selbstentfremdung urch ein Realitätsdefizit”). 140. Gaetano SILVESTRI: “Le sentenze normative della Corte costituzionale”, en Giurispru-denza Costituzionale, anno XXVI, fasc. 8/10, 1981, pp. 1684 y ss.; en concreto, p. 1719. 141. En pocas, pero acertadas, palabras compendia Rostow la relevancia del principio en cuestión: “The separation of powers under the Constitution serves the end of democracy in society by limiting the roles of the several branches of government and protecting the citi-zen, and the various parts of the state itself, against encroachments from any source. The root idea of the Constitution is that man can be free because the state is not”. Eugene V. ROSTOW: “The democratic character of judicial review”, en Harvard Law Review, volume 66, December 1952, pp. 193 y ss.; en concreto, p. 195. 142. BIRKE: Richterliche Rechtsanwendung und gesellschaftliche Auffassungen, Köln, 1968, p. 21. Cit. por Nicolò TROCKER: “Le omissioni del legislatore e la tutela giurisdiziona-le...”, op. cit., p. 124, nota 65. 143. Rupert SCHOLZ: “Alemania: cincuenta años de la Corte Constitucional Federal”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Konrad Adenauer Stiftung, edición 2002, pp. 57 y ss.; en concreto, p. 72.

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cómo los Tribunales Constitucionales, en ocasiones, adoptan una regula-ción transitoria, por lo que, en cierto modo, actúan como legisladores sus-titutos145.

Con todo, no obstante las apreciaciones que preceden, creemos que sería erróneo pensar en que cuando el Tribunal Constitucional federal ha podido adoptar decisiones que parecieran convertirlo en legislador susti-tuto, ello lo ha hecho para suplantar al legislador. Bachof ha efectuado al respecto una precisión de interés, al subrayar que la asunción transitoria por los Tribunales Constitucionales de funciones propias del legislador no la llevan a cabo “para ganarle de mano al legislador, sino precisamente para todo lo contrario, esto es, para salvaguardarle la necesaria libertad de movimiento requerida para una regulación definitiva”146.

Las reflexiones que anteceden pueden considerarse una obviedad y, en cuanto tal, algo innecesario de mención. Sin embargo, el constitucio-nalismo comparado nos revela la necesidad de insistir en ciertos aspec-tos dogmáticos por obvios que puedan parecer, por cuanto no faltan sis-temas que contradicen abiertamente tan elementales principios. Podemos recordar al respecto, que al hilo del procedimiento de control de las omi-siones legislativas, algunas entidades federativas de México han converti-do a sus órganos titulares de la justicia constitucional en verdaderos cole-gisladores. Tal es el caso del Estado de Veracruz, en el que una reforma constitucional del año 2000 ha habilitado al órgano de fiscalización, el Superior Tribunal de Justicia del Estado, para que, una vez reconocida en sede judicial la omisión legislativa inconstitucional y fijado un plazo de dos períodos de sesiones ordinarias del Congreso del Estado para que éste expida la ley o decreto omisos e incumplida la expedición del texto, dicte las bases a que deben quedar sujetas las autoridades hasta que se expi-da la ley o decreto omisos. De esta forma, el Tribunal se convierte en legislador. Algo análogo puede decirse del Estado de Chiapas, en el que, tras la reforma constitucional del año 2007, el Tribunal Constitucional del Estado que en ese mismo momento se crea asume similar función legis-lativa en un supuesto sustancialmente semejante.

Unas previsiones como las que se acaban de mencionar nos parecen por entero inaceptables en cuanto claramente atentatorias contra la liber-tad de configuración del legislador, el cual, como es bien sabido, en modo alguno se encuentra respecto de la Constitución en la misma situación que el poder reglamentario respecto de la ley. El legislador se halla lejos de ser un mero ejecutor de la Constitución, cuyas cláusulas abiertas le permiten diferentes desarrollos normativos, que a su vez el poder legisla-tivo, que actualiza de modo permanente la voluntad soberana del pueblo,

144.Klaus SCHLAICH: “Corte costituzionale e controllo sulle norme nella Repubblica Fede-rale di Germania”, en Quaderni Costituzionali, anno II, nº 3, Dicembre 1982, pp. 557 y ss.; en concreto, p. 584. 145. Otto BACHOF: “Nuevas reflexiones sobre la jurisdicción constitucional entre Derecho y política”, en Boletín Mexicano de Derecho comparado, año XIX, nº 57, Septiembre/Diciembre 1986, pp. 837 y ss.; en concreto, pp. 848-849. 146. Ibidem, p. 849.

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está plenamente legitimado para precisar en una u otra dirección, innece-sario es decir que con respeto en todo caso de las cláusulas constitucio-nales.

A nuestro entender, es un tópico decir que la conversión del juez constitucional en legislador conculca de modo frontal el principio de la división de poderes, una de las claves de bóveda de la arquitectura cons-titucional, pero conviene añadir que lo grave de tal vulneración no es tan sólo que un poder del Estado asuma la función reservada a otro, sino que se asuma la función legislativa sin quedar sujeto a responsabilidad algu-na, pues es patente que el poder legislativo, al inclinarse en su diseño normativo por una de las varias opciones de desarrollo que la Constitu-ción le permite, ejerce una opción política para la que se encuentra es-pecíficamente legitimado y a la que, se quiera o no, se anuda una respon-sabilidad que el cuerpo electoral puede sancionar en el momento en que acuda a las urnas. Como escribiera Simon en alusión a su país, aunque sea una reflexión sin fronteras, la decisión del constituyente alemán en favor de una democracia asentada en la división de poderes veda una interpretación sin límites que, eludiendo la reforma constitucional, difumi-ne los lindes entre interpretación y potestad normativa y haga subrepticia-mente soberano a quien únicamente es custodio de la Constitución147. Y esta reflexión, que compartimos por entero, creemos que puede proyec-tarse válidamente sobre el problema que nos ocupa.

No es ajeno a las reflexiones anteriores que las Constituciones portu-guesa y brasileña hayan privado al juez constitucional de toda posibilidad de suplir la omisión del legislador cuando, conociendo del instituto de control de la misma, lleguen a la conclusión de que la inacción es contra-ria a la Constitución. Más aún, ni tan siquiera han previsto la posibilidad de que el juez constitucional, declarada la inconstitucionalidad de la omi-sión legislativa, pueda fijar compulsivamente un plazo al legislador a fin de que éste, dentro del mismo, proceda a dictar la ley omisa.

Cuestión por entero distinta de la anterior, y en la que no vamos a entrar, es la atinente a la valoración de la mayor o menor funcionalidad de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de una omisión abso-luta, constatada a través de un control abstracto. Los efectos son, qué duda cabe, bastante limitados, pero ello no quiere decir que no se pueda extraer de tales declaraciones alguna consecuencia de interés. La más relevante, a nuestro juicio, es la de publicitar la inconstitucionalidad en que ha incurrido el legislador, que en ciertos contextos puede tener una significativa trascendencia. De hecho, podrá actuar de antídoto, de efica-cia limitada si se quiere, frente a los legisladores de aquellos países con una reconocida tradición de sistemático incumplimiento de las normas constitucionales, como podría ejemplificar paradigmáticamente el legisla-dor brasileño, por lo menos el que antecede a la Constitución de 1988, lo que da pleno sentido a la pluralidad de instituciones procesales, de con-

147. Helmut SIMON: “La Jurisdicción Constitucional”, en BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE y HEYDE, Manual de Derecho Constitucional, IVAP/Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 823 y ss.; en concreto, p. 854.

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trol de la constitucionalidad de la omisión y de tutela de los derechos fren-te a su vulneración resultante de una inacción legislativa, que el constitu-yente brasileño consagró hace una veintena de años.

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DERECHO ELECTORAL

CONFIGURACIÓN JURÍDICA DEL SISTEMA ELECTORAL VIGENTE148

Omar A. García Palacios149

omar.garcia@juridicosysociales.com www.juridicosysociales.com

Sumario: Introducción 1. Los Poderes del Estado en la Constitución de 1987 y sus reformas

1.1 Elementos del sistema democrático nicaragüense en la Constitu-ción

2. División de Poderes en la Constitución 2.1 Poder Legislativo. Configuración y funciones 2.2 Poder Ejecutivo. Configuración y funciones 2.3 Poder Judicial. Configuración y funciones 2.4 Poder Electoral. Configuración y funciones

3. Configuración del Sistema Político vigente. La importancia de la fun-ción de control 3.1 Relaciones entre Poderes 3.2. Mecanismos de control entre Poderes

2. El sistema electoral en Nicaragua 2.1 El Consejo Supremo Electoral. Poder sin control jurídico. El súper

Poder del sistema constitucional nicaragüense 2.2 Reforma constitucional de 2000. Reconfiguración del sistema elec-

toral 3. El colapso del sistema electoral. Elecciones municipales de noviembre

de 2008 4. Los Partidos Políticos: elemento central de configuración del sistema

electoral (monopolio de los Partidos Políticos en asuntos electorales) 3. El problema electoral. Escenarios a corto y mediano plazo. Recomen-

daciones 3.1 Escenarios a corto y mediano plazo 3.2 Recomendaciones

Conclusiones Bibliografía

148. Deseo agradecer al Dr. Karlos Navarro por su amable invitación a participar en esta obra Homenaje al Dr. Iván Escobar Fornos. El Dr. Escobar ha sido uno de los juristas nicara-güenses cuyas obras en materia constitucional han despertado mi interés por la materia. Han sido fuentes de inspiración. Este trabajo es una humilde contribución a tan merecido home-naje académico. 149.Lic. en Derecho por la UNAN-León (1998). Doctor en Derecho, Área de Derecho Cons-titucional, por la Universidad de Barcelona, España (2004). Profesor de Derecho Constitu-cional en la UNAN-León, UCA y UAM.

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Introducción

El presente trabajo tiene como objetivo presentar al lector una visión bastante completa sobre la evolución, situación actual y perspectivas del Estado de Derecho y la gobernabilidad en Nicaragua haciendo énfasis en el análisis de aspectos relacionados con la regulación constitucional y legal, efectividad y deficiencia de éstas en materia electoral.

Para lograr dicho objetivo, el trabajo se estructura en tres partes. La primera parte estudia los Poderes del Estado en la Constitución de 1987 y sus reformas. Para ello, se abordan los elementos del sistema de-mocrático nicaragüense establecidos en la Constitución y la División de Poderes constituida en el sistema nicaragüense por cuatro Poderes. En tal sentido, el trabajo se centra en la configuración y funciones de los cua-tro Poderes (Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral) así como el siste-ma político vigente, las relaciones entre los Poderes y los mecanismos de control existentes.

Por su parte, en la segunda parte se estudia el sistema electoral en Nicaragua. Se parte de la posición del Consejo Supremo Electoral en el sistema nicaragüense, se aborda la incidencia de la reforma constitucio-nal de 2000 en la configuración del sistema, así como, lo que se conside-ra “el colapso del sistema” y el monopolio de los Partidos Políticos en el sistema.

La tercera y última parte, se compone de los posibles escenarios a corto y mediano plazo así como una propuesta de mejoras o recomenda-ciones sobre el sistema electoral.

Por último, es importante dejar establecido que este trabajo no preten-de agotar todos los temas relacionados con el Estado de Derecho y la gobernabilidad en Nicaragua sino proporcionar un instrumento que estu-die y permita comprender desde un enfoque jurídico, los problemas rela-cionados al sistema electoral vigente y sus repercusiones en el Estado de Derecho y la gobernabilidad en Nicaragua.

1. Los Poderes del Estado en la Constitución de 1987 y sus reformas

1.1 Elementos del sistema democrático nicaragüense en la Constitu-ción

La Constitución Política de Nicaragua de 1987 y sus reformas (1990, 1995, 2000, 2004 y 2005) configura un Estado democrático que se com-pone de los siguientes elementos básicos150: a) Principio democrático, b) 150. Véase los artículos 2, 5 (estos principios son: libertad, justicia, dignidad de la persona humana, pluralismo político, social y étnico, formas de propiedad, libre cooperación inter-nacional y libre autodeterminación de los pueblos), 7, 15-91(dentro de este apartado pode-mos destacar: límites generales al ejercicio de los derechos (art. 24 párrafo segundo), el principio de igualdad (art. 27), asociación, participación ciudadana, sufragio y petición (art. 49-52), mecanismo de protección de derechos fundamentales (art. 45). Arts. 98-105 (el modelo económico que se diseña es de economía mixta), 129, 130 párrafo primero y 183. Art. 45, 163 párrafo segundo, 164 incs. 3, 4, 11, 12 y 13 (estos mecanismos son: recurso de amparo, de exhibición personal (habeas corpus), recurso por inconstitucionalidad, conflicto de competencia y constitucionalidad entre Poderes del Estado, defensa de Autonomía Muni-

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Principios fundamentales de la nación nicaragüense, c) forma de gobier-no republicana, democrática, participativa y representativa, e) Derechos, deberes y garantías, f) modelo económico, g) División de Poderes, h) Estado Social de Derecho, i) Principios de Constitucionalidad y Legalidad, j) mecanismos de control de constitucionalidad, k) supremacía constitu-cional, l) estados excepcionales y límites, l) reforma constitucional.

Los elementos anteriormente señalados forman parte de la noción de Estado democrático151. El Estado nicaragüense se configura como un Estado democrático (“Estado Social de Derecho”). Un Estado que tiene como elemento esencial la idea de control. Un control que es configurado y diseñado a partir de la Constitución. La existencia de mecanismos e instituciones de control de naturaleza diversa (política, jurídica, económi-co-financiera) dentro del texto constitucional dotan de contenido y sentido al Estado democrático nicaragüense. Un Estado sin control es cualquier cosa menos un Estado democrático. La idea de control, en su concepción más general, al igual que es un elemento inseparable de la noción de Constitución, lo es a su vez del Estado democrático. En tal sentido, el control se entiende como una “actividad que permite revisar, verificar, examinar, enjuiciar, fiscalizar las actuaciones de los poderes públicos utilizando parámetros de naturaleza diversa (político, jurídico, económico, social) que puede generar resultados y efectos distintos tanto de carácter jurídicamente vinculante como de carácter meramente político”(García, 2006). El control busca limitar el poder para evitar sus abusos y permite, por tanto, que los poderes públicos y los ciudadanos actúen conforme al ordenamiento jurídico152.

En síntesis, el Estado democrático tiene como fundamento y límite la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico. El Estado de Derecho, noción identificada con el Estado democrático, centra sus elementos en: justicia, límite y control. Esto quiere decir que los Poderes Públicos deben actuar y sujetarse al ordenamiento jurídico y el resto de sujetos vincula-dos al mismo, deberán también hacerlo. Nadie puede estar por encima del marco jurídico, todos deben cumplirlo. En este tipo de Estado, la fuen-te de legitimación emana del pueblo (Pérez, 2001: 156-159). La noción de Estado de Derecho contiene una serie de elementos implícitos, a saber: participación ciudadana, sujeción de los poderes públicos al ordenamien-to, división de poderes, protección jurisdiccional de los ciudadanos (acceso a la justicia) o mejor dicho, acceso al sistema judicial, seguridad jurídica como garantía de la libertad e igualdad, principio de la proporcio-nalidad (toda medida del Estado debe ser adecuada y asimilable por el ciudadano). El Estado de Derecho153 también implica la idea de respon-

cipal y Autonomía Regional). Art. 182, 185 y 186. Art. 191-195 (reforma parcial y total). 151. (Aragón, 1995). 152. Véase arts. 32, 130 párrafo primero, 183 Constitución. 153. (Azpuru, Dinorah, et al. 2007: 21 y 22). Elementos similares son destacados en: PNUD (2004: 56). La expresión Estado de Derecho suele identificarse con el “Rule of Law”. En lengua inglesa esta expresión significa: “a legal and institutional framework” que contiene las siguientes características esenciales: a) equal treatment under the law and access to justice for all, b) recognition and protection of human dignity, c) transparent and fair legis-

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sabilidad y rendición de cuentas (accountability) (García, et al. 2009).

El Estado nicaragüense presenta formalmente todos los elementos señalados. Sin embargo, como veremos a continuación, en algunos ca-sos la idea de control carece de mecanismos adecuados o está ausente y en otros no encuentra una auténtica configuración. Dicha situación ha repercutido significativamente en la institucionalidad democrática y en muchas ocasiones ha producido la falta de gobernabilidad en el país. En ese sentido, la gobernabilidad se entiende, como la “situación en que concurre un conjunto de condiciones favorables para la acción de gobier-no de carácter medioambiental o intrínsecas a éste” (Alcántara, 1995: 38-41). En otras palabras, la gobernabilidad es la interacción entre gober-nantes y gobernados, entre capacidades de gobierno y demandas políti-cas de gobierno. La gobernabilidad se asegura en la medida en que un gobierno puede simultáneamente mantener la legitimidad y promover el desarrollo socioeconómico. El estudio de la gobernabilidad debe tener presente la existencia de tres elementos esenciales al concepto: a) acto-res estratégicos, b) reglas, procedimientos o fórmulas, c) conflictos entre actores estratégico154. Por el contrario, las situaciones disfuncionales que dificultan la actividad y la capacidad gubernamental suelen entenderse como ingobernabilidad. Para el PNUD (1997), la gobernabilidad es un concepto que puede ser entendido como el ejercicio de la autoridad económica, política y administrativa para dirigir los asuntos de un país a todos los niveles. En ese sentido por gobernabilidad se entiende como aquellos mecanismos, procesos e instituciones a través de los cuales los/as ciudadanos/as y los grupos articulan sus intereses, ejercen sus dere-chos, enfrentan sus obligaciones y median sus diferencias155.

La configuración de adecuados mecanismos de control son elementos que aumentan las posibilidades de existencia de gobernabilidad en un Estado democrático en la medida en que la toma de decisión y los conflic-tos entre actores estratégicos son resueltos a través de las reglas y pro-cedimientos en vigencia que el sistema político ha configurado y son compartidas por amplios sectores de la sociedad. Cuando la toma de decisión y el conflicto no pueden ser resueltos a través de las reglas y procedimientos establecidos se vuelve imprescindible la construcción de nuevas reglas y procedimientos ampliamente compartidos entre los diver-sos sectores de la sociedad. La falta de estos mecanismos de control así como un inadecuado diseño, pueden producir situaciones que incremen-ten todo lo contrario: ingobernabilidad.

2. División de Poderes en la Constitución

La Constitución Política de Nicaragua de 1987 y sus reformas estable-ce la existencia de cuatro Poderes del Estado. El artículo 7 de la Constitu-ción marca la pauta de los mismos al hablar de “órganos de gobierno”, y

lation, d) predictable enforcement of contracts, and e) legitimate and accountable govern-ments. (Genta, 2009: 167). 154. (Prats, 2003, citado por Mayorga, Fernando; Córdova, Eduardo (2007). 155. Ver: “Definition of basic concepts and terminologies in governance an public adminis-tration” en http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/un/unpan022332.pdf

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es el art. 129 el que define claramente la existencia de un Poder Legislati-vo, Ejecutivo, Judicial y Electoral. Las características esenciales de estos Poderes son: independencia entre sí, coordinación armónica, no subordi-nación entre ellos. Los Poderes únicamente se subordinan a los intereses supremos de la nación y a lo establecido en la Constitución. En ese senti-do, el principio de constitucionalidad y de legalidad156 representan dos pilares fundamentales del régimen democrático.

2.1 Poder Legislativo. Configuración y funciones

El Poder Legislativo en Nicaragua corresponde a la Asamblea Nacio-nal157. Es un órgano constitucional de naturaleza política. La Asamblea Nacional es un órgano de representación política que actúa por delega-ción y mandato del pueblo158. Está compuesta por 92 diputados propieta-rios (entiéndase titulares) con sus respectivos suplentes. Su elección es mediante el sufragio universal y mediante un sistema que selecciona 70 diputados por circunscripción Departamental y 20 diputados por circuns-cripción Nacional. El mecanismo de elección de diputados está regulado en la Constitución, en la Ley Electoral159, y en la Ley Orgánica del Poder Legislativo de la República de Nicaragua160. Los otros dos diputados res-tantes se completan mediante dos fórmulas previstas por la Constitución. La primera establece, que el candidato a una elección presidencial que alcanza el segundo lugar ingresa a la Asamblea Nacional como diputado propietario y su compañero de fórmula (el vicepresidente) ingresa como suplente. Este supuesto fue diseñado desde la Constitución original en 1987. La segunda, por su parte, señala, que el Ex-Presidente de la Re-pública saliente y que fue electo mediante sufragio popular ingresa a la Asamblea Nacional como diputado propietario. Su suplente será su com-pañero de fórmula (vicepresidente) que también fue electo mediante su-fragio popular. Este elemento fue introducido al sistema constitucional nicaragüense mediante la reforma constitucional de 2000 y se mantiene vigente161. Los diputados tienen una duración de mandato de cinco años dentro del cual gozan de inmunidad, pueden reelegirse indefinidamente y no tienen ninguna prohibición, siendo, diputados, para optar a otro cargo de elección popular162. En Nicaragua el período legislativo se compone

156. Art. 130 párrafo primero y 183 Constitución. 157. Sobre el tema ver, entre otros: (Escobar, 2005); (Ampié, 2006); (Castro y Calderón, 2007); (García, en proceso de publicación). La pág web de la Asamblea Nacional es www.asamblea.gob.ni 158. Arts. 2 y 132 Constitución. 159. Ley No. 331. La Gaceta Diario Oficial No. 16 de 24 de enero de 2000. La Ley tiene una declaratoria de inconstitucionalidad referente a los artículos 10 inc. 17 b); 65 inc. 9 párrafos 1 y 2; 77 inc. 7; y 90 inc. 4, mediante Sentencia No. 103. Corte Suprema de Justicia de 8 de noviembre de 2002. 160. Ley No. 606. La Gaceta Diario Oficial No. 26 de 6 de febrero de 2007. La Ley ha sido recurrida por inconstitucionalidad en el año 2007. El recurso está pendiente de ser resuelto por la Corte Suprema de Justicia. 161. Art. 133 Constitución. 162. Art. 136 Constitución. Sin embargo, si el diputado resulta electo, deberá escoger entre uno de los dos cargos. Existe la prohibición del ejercicio simultáneo de dos o más cargos de elección popular. Ese hecho constituye una causal de destitución y pérdida de la condición

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Por otro lado, la Asamblea Nacional realiza una serie de funciones señaladas en la Constitución que pueden ser clasificadas de la siguiente forma164: a) funciones legislativas, b) funciones financieras, c) funciones de control, d) funciones de distinta naturaleza. a) funciones legislativas: La manifestación de estas funciones se en-

cuentran básicamente en el artículo 138 incs. 1 y 2 que hacen referen-cia a la elaboración y aprobación de las leyes, decretos, y reforma y derogación de las existentes así como de la “interpretación auténtica de la ley”, art. 138 inc. 12 (instrumentos internacionales), art. 138 inc. 25 (aprobar y reformar el Estatuto y Reglamento Interno de la Asam-blea Nacional)165. El proceso de formación de la ley o el procedimiento legislativo ordinario aparece en el artículo 140 (iniciativa legislativa) y 141 (procedimiento legislativo).

b) funciones financieras: las funciones financieras se manifiestan en los artículos 112, 113 y 138 inc 6 (Presupuesto General de la República), 114, 115 y 138 inc. 27 (sistema de justicia tributaria)166.

c) funciones de control: Las funciones de control se manifiestan de la siguiente forma: art. 130 párrafo 4, 138 inc. 24 (privilegio de inmuni-dad), 138 inc. 4 (control parlamentario sobre el Ejecutivo), art. 138 inc. 7-9 (nombramientos de cargos de designación parlamentaria, por ejemplo, Magistrados Corte Suprema de Justicia, Magistrados Conse-jo Supremo Electoral, Consejo Superior de la Contraloría, Fiscal Ge-neral y Fiscal General Adjunto, Procurador y Subprocurador para la Defensa de los Derechos Humanos, entre otros), 138 inc. 11 (facultad de destituir y tramitar renuncias de funcionarios de designación parla-mentaria contemplados en los inciso 7, 8 y 9 del art. 138), 138 inc. 6 (control presupuestario), 138 inc. 28 (aprobación, rechazo o modifica-ción del Decreto Ejecutivo sobre Estado de Emergencia), 138 inc. 29 (Rendición de Informes Anuales por parte Contraloría General de la República, Ministerio Público y Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, entre otros), 138 inc. 30 (procedimiento de ratifi-cación de nombramientos del Ejecutivo como Ministros, Viceministros de Estado, Procurador y Subprocurador General de la República, Je-fes de Misiones Diplomáticas y Presidentes o directores de Entes Autónomos o Gubernamentales).

de diputado (art. 16 y 24 inc. 6 Ley Orgánica del Poder Legislativo de la República de Nicaragua). 163. Art. 4 párrafo primero Ley Orgánica del Poder Legislativo de la República de Nicaragua. 164. (García, en publicación). 165. Actualmente no existe un Estatuto y Reglamento Interno de la Asamblea Nacional. Esos instrumentos jurídicos fueron sustituidos por la Ley Orgánica del Poder Legislativo de la República de Nicaragua de 2007. Esa regulación mediante una Ley es una de las razones por las cuales la Ley Orgánica del Poder Legislativo de la Asamblea Nacional de 2007 fue recurrida por inconstitucionalidad. Ver nota superior 9. 166. Sobre el sistema de justicia tributaria en Nicaragua, consultar: (Balladares, 2009: 61-86).

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2.2 Poder Ejecutivo. Configuración y funciones

El Poder Ejecutivo en Nicaragua corresponde al Presidente de la República167 quien tiene como funciones primordiales la jefatura del Esta-do y del Gobierno, y también es Jefe Supremo del Ejército de Nicaragua y ejerce la dirección de la Policía Nacional a través del Ministerio corres-pondiente (art. 144 y 97 párrafo segundo Constitución). El Presidente de la República es acompañado en su gestión por el vicepresidente de la República quien realiza las funciones que le señale la Constitución y las que le delegue el Presidente de la República de forma directa o a través de la Ley (art. 145 Constitución)168.

En relación al mecanismo de elección del Presidente y vicepresidente de la república podemos decir que la elección es mediante votación popu-lar directa (artículo 146 Constitución). Los candidatos a Presidente y Vice-presidente se ofertan en fórmula única ante el electorado. La fórmula que obtenga la mayoría relativa de votos (artículo 146 Constitución) es la fórmula ganadora. Según el artículo 147 Constitución, la mayoría relativa de votos se traduce en al menos el cuarenta por cien de votos válidos169. Esa es la regla general para ganar una elección presidencial y ser electo Presidente y Vicepresidente de la República. Sin embargo existen dos excepciones a esta regla general.

La primera de ellas se refiere a la posibilidad de ganar en los casos en que se obtenga un mínimo de 35 por cien de votos válidos y se supere en 5 puntos al candidato del segundo lugar. Esto implica que sin llegar al 40 por cien como techo mínimo y general para ganar, se puede ser Presi-dente y Vicepresidente si se alcanza el 35 por cien de los votos válidos y se supera por un 5 por cien al candidato del segundo lugar. Esta lógica fue introducida mediante la reforma constitucional de 2000 y fue la fórmu-la aplicada en la elección presidencial de 2006 al ganar Daniel Ortega Saavedra. Por su parte, la segunda excepción se manifiesta en la necesi-dad de realizar una segunda vuelta electoral cuando no se alcancen los supuestos expresados en el párrafo anterior. Dicha segunda votación o segunda vuelta se realiza únicamente entre los candidatos del primero y

167. Sobre la evolución histórica del Poder Ejecutivo en Nicaragua, consultar: (Guido, 2007). La pág web del Poder ejecutivo es: www.presidencia.gob.ni 168. El vicepresidente en el sistema constitucional nicaragüense tiene funciones muy limita-das. La Constitución señala la función de sustitución en el cargo al Presidente de la Re-pública en casos de falta temporal o definitiva (art. 145 párrafo segundo). Las faltas tempo-rales y definitivas aparecen en el art. 149. Por su parte, la práctica apunta a que el Presiden-te de la República no delega muchas funciones de forma directa o a través de la Ley. Todo ello ha conducido a que muchos vean la figura del vicepresidente de la república como “decorativa” poco “operativa” o de “fachada”. 169. Esta disposición fue introducida en la reforma constitucional de 2000. La Constitución originalmente sólo señalaba la necesidad de alcanzar la “mayoría relativa de votos” (art. 146 original). La reforma constitucional de 1995 mantuvo la redacción original del 146 (“mayoría relativa de votos”) y agregó en el art. 147 que ésta se debía entender como la necesidad de alcanzar el 45 por ciento de los votos válidos. La reforma constitucional de 2000 redujo esta exigencia del 45 por ciento al 40 por ciento que es lo vigente desde el año 2000.

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segundo lugar. El mecanismo de la segunda vuelta no existía en la Cons-titución original de 1987. Fue introducido mediante la reforma constitucio-nal de 1995 y se mantiene en vigencia. Por otro lado, resulta importante tener presente que en caso de renuncia, falta definitiva o incapacidad permanente de cualquiera de los candidatos a Presidente o Vicepresiden-te durante el proceso electoral, corresponde al partido político hacer la designación correspondiente de sustitución.

Ahora bien, en relación al período de duración del mandato el artículo 148 de la Constitución establece que tanto el Presidente como el Vicepre-sidente de la República son electos para un mandato de cinco años con-tados a partir de la toma de posesión del 10 de Enero del año siguiente de la elección. Ambos funcionarios toman posesión ante la Asamblea Nacional, en sesión solemne, y son juramentados por el Presidente de la Asamblea Nacional. Ambos gozan de inmunidad durante su mandato. En el sistema nicaragüense vigente no existe la reelección de mandatos con-tinuos o sucesivos del Presidente de la República, sólo opera la reelec-ción de mandatos no continuos y por un máximo de dos mandatos170.

El Presidente de la República como titular del Ejecutivo tiene funda-mentalmente la conducción política del Estado y la realización de la ac-ción de gobierno. En ese sentido, la Constitución diseña un marco de competencias entre las cuales destacan: a) artículo 150 inc. 2) (representación de la nación), b) 150 inc. 8, 12, 13 (dirección de las rela-ciones internacionales y organización y dirección del gobierno, así como la dirección económica y política económica social. Dirección del CON-PES171) c) 150 inc. 3, 4 y 10, art. 140 inc. 2, art. 142 y 143 (actividad nor-mativa, iniciativa legislativa y función de veto), d) 150 inc. 5 (elaboración del proyecto de Presupuesto General de la República), e) art. 150 inc. 6 (nombramiento y remoción de ciertos cargos a través del procedimiento conjunto con la Asamblea Nacional. Procedimiento de ratificación), f) 150 inc. 9, y art. 185 y 186 (Estado de emergencia, suspensión de derechos y garantías constitucionales. Procedimiento de aprobación, modificación o rechazo por parte de la Asamblea Nacional), g) 150 inc 14 (incidencia en la presentación de candidatos para la designación de ciertos cargos de elección parlamentaria mediante la presentación de listas o ternas. Por ejemplo, Magistrados a la Corte Suprema de Justicia, Consejo Supremo Electoral, Consejo Superior de la Contraloría, entre otros).

170. En el año 2009, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia emitió la Sentencia No. 504 del 19 de octubre de 2009 en la que “declara inconstitucional para el caso en concreto” artículos de la Constitución y permite la postulación del Presidente Orte-ga a la Presidencia de la República en los comisios electorales de noviembre de 2011. Sobre las irregularidades jurídicas vinculadas a los aspectos formales de configuración del órgano y tratamiento procedimental de los mecanismos jurídicios utilizados, así como la inadecua-da interpretación de fondo que realiza la Sala en relación al asunto que se somete a su consi-deración, pueden verse los comentarios, entre otros, (García, 2009), http://www.juridicosysociales.com/index.php?option=com_content&view=article&id=12:analisis-sentencia-no-504-de-19-de-octubre-de-2009-sala-de-lo-constitucional-corte-suprema-de-justicia&catid=1:publicaciones&Itemid=3 171. Consejo Nacional de Planificación Económica Social.

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Por último, en relación a la regulación del Poder Ejecutivo se puede destacar la existencia de una reserva de ley para regular la organización del Poder Ejecutivo172 y la creación del Consejo de Ministros cuyas fun-ciones son determinas por la Constitución (art. 150 párrafo tercero, art. 92 y 186 Constitución)173.

2.3 Poder Judicial. Configuración y funciones

El Poder Judicial en la Constitución174 se configura como el delegata-rio del pueblo en la administración de justicia y le compete impartirla en su nombre. Los tribunales de justicia se organizan conforme ley (art. 158), forman un sistema unitario cuyo órgano de dirección es la Corte Suprema de Justicia y se integran por los jueces locales, jueces de distrito y tribu-nales de apelación. La organización y funcionamiento lo determina la ley175. Existe una carrera judicial que es regulada por la ley176. El mono-polio de lo jurisdiccional corresponde exclusivamente al Poder Judicial (art. 159)177. Así mismo, la Constitución señala otros elementos básicos que forman parte de la administración de justicia: garantizar el principio de legalidad, proteger y tutelar los derechos humanos en el proceso, la independencia de jueces y magistrados en los asuntos judiciales que deben observar los principios de igualdad, publicidad y derecho a la de-fensa, la gratuidad de la justicia, la participación ciudadana en la adminis-tración de justicia, la existencia de abogados o no para impartir justicia (ejercicio de facultades jurisdiccionales) (arts. 160, 165 y 166), el cumpli-miento obligatorio de los fallos y resoluciones de los tribunales y jueces para todos los sujetos vinculados al ordenamiento jurídico (poderes públi-cos y personas jurídicas o naturales) (art. 167).

Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia, órgano de dirección del Poder Judicial se compone de 16 magistrados electos por la Asamblea

172. Ley No. 290. La Gaceta Diario Oficial No. 102 de 3 de junio de 1998. Reformada me-diante Ley No. 612. “Ley de reforma y adición a la Ley No. 290, Ley de Organización, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo. La Gaceta Diario Oficial No. 20 de 29 de enero del 2007. En esta última reforma se reorganizan los Ministerios de Estado y los Entes descentralizados. 173. El Decreto de Estado de Emergencia que emite el Presidente de la República se hace en Consejo de Ministros y la decisión de “sacar” al Ejército de Nicaragua a las calles frente a desórdenes internos para que brinde colaboración a la Policía Nacional es una decisión del Presidente de la República que se hace en Consejo de Ministros. 174. Sobre el Poder Judicial en Nicaragua se puede consultar, entre otros: (Álvarez, 2008a); (Baldizón, et al. 2005); (Tórrez, 2008a: 331-338; y 2008b). 175. Ley Orgánica del Poder Judicial. Ley No. 260. La Gaceta Diario Oficial No. 137 de 23 de julio de 1998. Reformada en los artículos 26 y 31 mediante Ley No. 404. La Gaceta Diario Oficial No. 197 de 17 octubre de 2001. 176. Ley de Carrera Judicial. Ley No. 501. La Gaceta Diario Oficial No. 9 de 13 de enero de 2005. 177. “La facultad de juzgar y ejecutar lo juzgado corresponden exclusivamente al Poder Judi-cial”. La propia Constitución crea otras instancias jurisdiccionales como los tribunales militares pero reconoce el monopolio de lo jurisdiccional al Poder Judicial cuando señala que la Corte Suprema de Justicia revisa estas decisiones, es decir, controla las mismas. 178. La Constitución destaca que corresponde a los magistrados la designación del Presidente y Vicepresidente por un año y con posibilidad de reelección (art. 163).

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Nacional mediante un procedimiento que interviene el Poder Ejecutivo y debe también intervenir la sociedad civil a través de consultas a “asociaciones civiles pertinentes” (art. 138 inc. 7, art. 150 inc. 14; art. 163 Constitución). Para cada magistrado también se nombra un Conjuez. Es decir, la Corte Suprema de Justicia tiene 16 magistrados y 16 conjue-ces178. El mandato de duración en el cargo es de 5 años dentro del cual gozan de inmunidad y pueden reelegirse de forma indefinida mientras tengan el apoyo parlamentario (art. 163 Constitución). La designación requiere el voto favorable del 60 por ciento de los diputados de la Asam-blea Nacional. Los requisitos para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia son establecidos en el art. 161 Constitución. Así mismo, la Cons-titución señala que los magistrados únicamente pueden ser separados de sus cargos por las causas previstas en la Constitución y la ley (art. 162). No existen causales expresas de destitución en la Constitución y la Ley. No han sido introducidas.

Las funciones que constitucionalmente son reservadas a la Corte Su-prema de Justicia (art. 164) son realizadas tanto por el Pleno de la Corte como por las Salas (Sala de lo Civil, Sala de lo Penal, Sala de lo Conten-cioso-Administrativo y Sala de lo Constitucional (art. 163 Constitución, art. 27 y 31 Ley Orgánica del Poder Judicial). El Poder Judicial en Nicaragua tiene a su cargo la función de la justicia ordinaria, administrativa179 y constitucional180.

2.4 Poder Electoral. Configuración y funciones

La Constitución señala que el Poder Electoral está integrado por el Consejo Supremo Electoral y otros organismos electorales subordinados a éste181. El órgano de dirección de este Poder del Estado es el Consejo

179. La justicia administrativa no funciona de forma completa. La Ley No. 350 “Ley de Regulación de la jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo”. La Gaceta Diario Oficial Nos. 140 y 141 de 25 y 26 de julio de 2000. Esta Ley fue declarada inconstitucional de forma parcial. Se eliminó toda la estructura de tribunales de contencioso-administrativo de 1ª y 2da instancia mediante la Sentencia No. 40. Corte Suprema de Justicia de 10 de junio de 2002. La única parte de la justicia administrativa que funciona es la Sala de lo Conten-cioso-Administrativo de la Corte Suprema de Justicia y en reiterada ocasiones se ha negado a conocer procesos contenciosos con excepción de control de legalidad frente actos de disposición general. Véase: Sentencia No. 1. Sala de lo Contencioso Administrativo de 19 de noviembre de 2001; Sentencia No. 2. Sala de lo Contenciosos Administrativo de 21 de noviembre de 2001; Sentencia No. 3. Sala de lo Contencioso Administrativo de 16 de octu-bre de 2002; Sentencia No. 6. Sala de lo Contencioso Administrativo de 20 de noviembre de 2002. Sin embargo, resulta importante destacar la Sentencia No. 1 de 28 de agosto de 2009. Sala de lo Contencioso Administrativo que por primera vez se reconoce el juicio contencio-so-administrativo ante la Sala. Así mismo, es una Sentencia de carácter didáctico en la medida en que se expone de forma muy precisa y clara todo el procedimiento a seguir una vez que se activa el proceso contencioso-administrativo. La Sala ha dado un salto cualitati-vo en la defensa de derechos al abrir la posibilidad de acceso y defensa de los particulares ante actos concretos de la administración pública en esta jurisdicción. 180. Sobre la justicia constitucional en Nicaragua, ver, entre otros (García, 2010) y sobre la necesidad de crear una Ley de Justicia Constitucional con un Tribunal Constitucional, ver: (Castro y Calderón, 2010). 181. La Ley Electoral regula todo lo relacionado al Poder Electoral. Ley No. 331. La Gaceta

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Supremo Electoral, el cual se compone de siete magistrados propietarios (entiéndase titulares) y tres suplentes182. Los magistrados son electos por la Asamblea Nacional mediante un procedimiento que interviene el Poder Ejecutivo y debe también intervenir la sociedad civil a través de consultas a “asociaciones civiles pertinentes” (art. 138 inc. 8, art. 150 inc. 14, art. 174 Constitución). El mandato de duración en el cargo es de 5 años de-ntro del cual gozan de inmunidad y pueden reelegirse de forma indefinida mientras tengan el apoyo parlamentario (art. 170 y 172 Constitución). La designación requiere el voto favorable del 60 por ciento de los diputados de la Asamblea Nacional. Los requisitos para ser magistrado del Consejo Supremo Electoral así como las causales de inelegibilidad son estableci-das en el art. 171 Constitución.

El Poder Electoral tiene como función exclusiva organizar, dirigir y vigilar las elecciones, los plebiscitos y los referendos (art. 168 Constitu-ción). Así mismo, el Consejo Supremo Electoral tiene otras funciones tales como: organización del Registro Central del Estado Civil de las Per-sonas, el cual está bajo su dependencia; la cedulación ciudadana, y toda la regulación en materia de partidos políticos (art. 173 incs. 10-13 Consti-tución). Las funciones constitucionalmente asignadas a este Poder del Estado nos conllevan a sostener la doble naturaleza jurídica de esta insti-tución, a saber: administrativa y jurisdiccional183. Las funciones generales se traducen en las competencias establecidas en el art. 173 Constitución. Como nota importante a destacar es el hecho de agregar al art. 173 en su parte final la siguiente redacción: “De las resoluciones del Consejo Supre-mo en materia no habrá recurso alguno, ordinario ni extraordinario”. Eso no aparece en la Constitución original de 1987, fue introducida en las reformas constitucionales de 1995 y desde entonces ha estado vigente.

3. Configuración del Sistema Político vigente. La importancia de la función de control

El sistema político vigente es producto de un largo proceso que ha estado marcado por reformas constitucionales durante los veintidós años de vigencia de la Constitución Política de 1987184. La Constitución ha sido reformada en el año 1990, 1995, 2000, 2004, 2005185. Todas las reformas han abarcado diversos aspectos de la Constitución y han ido establecien-do la configuración del sistema. Ha existido un desplazamiento del centro

Diario Oficial No. 16 de 24 de enero de 2000. La Ley tiene una declaratoria de inconstitu-cionalidad referente a los artículos 10 inc. 17 b); 65 inc. 9 párrafos 1 y 2; 77 inc. 7; y 90 inc. 4, mediante Sentencia No. 103. Corte Suprema de Justicia de 8 de noviembre de 2002. 182. Igual que en el caso de la Corte Suprema de Justicia, la Constitución destaca que corres-ponde a los magistrados la designación del Presidente y Vicepresidente del Consejo Supre-mo Electoral por un año y con posibilidad de reelección (art. 170). 183. Véase las Sentencias: No. 205 de 25 de octubre de 2000; y No. 103 de 8 de noviembre de 2002; Sentencia No. 29 de 13 de agosto de 2007. 184. Sobre la Constitución Política original de 1987 consultar: (Vintró, 1987: 71-88); (Castillo, et al. 1994); (Antillón, 1992: 613-636). 185. Sobre las diversas reformas se puede consultar: (Gerpe y Castells, Joan, 1996: 105-118); (Silva, et al. 1996); (Álvarez y Vintró, 2006: 561-575); (Castro y Calderón, 2007); (García, 2005); (Álvarez y Vintró, 2009).

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de poder configurado originalmente en el Poder Ejecutivo186 hacia un equilibrio entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo con la reforma de 1995. Sin embargo, ese equilibrio posiblemente se haya visto alterado con las reformas de 2005.

Las reformas constitucionales de 1995 y 2005 han generado conflictos entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo. Ambos conflictos han sido resueltos por la vía del acuerdo político entre ambas partes y en los dos casos se han caracterizado por el desconocimiento del principio de Su-premacía Constitucional (art. 182 Constitución). En ambas situaciones el acuerdo político se ha concretizado a través de la creación de una Ley que ha sido denominada como “Ley Marco”. La Ley marco de 1995 y de 2005 han logrado detener el conflicto entre los dos Poderes, ha sido un instrumento político de extraordinario resultado político, puesto que ha conseguido el fin del conflicto, sin embargo, desde el punto de vista jurídi-co ha significado el desconocimiento de uno de los elementos principales del Estado democrático como es la primacía de la Constitución frente al resto de normas de un ordenamiento jurídico. Las dos Leyes Marcos han vulnerado ese principio al disponer que los mecanismos, contenidos y el momento de entrada en vigencia de las reformas constitucionales los determinaba la Ley Marco. La Ley Marco de octubre de 2005 fue declara-da inconstitucional mediante Sentencia Corte Suprema de Justicia No. 1 de 10 de enero de 2008. Las conclusiones que se derivan de ambas si-tuaciones en 1995 y 2008 es que la Ley Marco, de forma “milagrosa” logró poner fin al conflicto político “menospreciando” el ordenamiento jurídico. Posiblemente lo aconsejable es no realizar reformas constitucio-nales cuando no se cuenta con el apoyo de todos los Poderes e institu-ciones del Estado así como los ciudadanos afectados por las mismas para evitar el conflicto. Esa no ha sido la lógica imperante. Primero se provoca el conflicto (reformas) y luego se busca la solución. Optando por soluciones que contradicen el propio ordenamiento jurídico.

Ahora bien, en este proceso de reformas se pueden destacar a gran-des rasgos cuatro elementos generales: 1. Todas las reformas han sido realizadas mediante el procedimiento de

reforma parcial establecido en la Constitución. 2. Los actores políticos de turno han entendido que es perfectamente

realizable todos los cambios mediante reforma parcial y así lo han acordado y realizado.

3. La jurisprudencia mayoritaria de la Corte Suprema de Justicia a través de diversas Sentencias187 ha entendido que carece de competencia para revisar el contenido de la reforma y sólo la revisión formal (procedimiento) ha sido su pauta general. Sin embargo, existen algu-

186. La Constitución original de 1987 ha sido señalada como “Hiperpresidencialista” o con un “presidencialismo exacerbado”. 187. Véase las Sentencias: No. 21 de 8 de febrero de 1996; No. 22 de 8 de febrero de 1996; No. 23 de 8 de febrero de 1996; No. 106 de 21 de agosto de 1996 (todas ellas contra la reforma constitucional de 1995); No. 56 de 3 de julio de 2000 (reforma constitucional de 2000); y No. 52 de 30 de agosto de 2005 (reforma constitucional de 2005).

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nas Sentencias que han introducido criterios distintos188. Alguna de ellas, contradictoria con la posición mayoritaria189.

4. A pesar que la Constitución no exige como requisito la consulta a la población para aprobar la reforma, los Partidos Políticos que las han impulsado no se han planteado acoger esa posibilidad que dotaría de mayor legitimidad y transparencia a la misma. Es un elemento pen-diente en el constitucionalismo nicaragüense.

En relación al tema objeto de este ensayo se puede apreciar que si bien se han dado varias reformas constitucionales, en algunos casos, la idea de control carece de mecanismos adecuados o está ausente y en otros no encuentra una auténtica configuración. Todo ello ha puesto de manifiesto en la práctica situaciones que no favorecen a la consolidación de un auténtico Estado de Derecho. Se pueden citar los siguientes ejem-plos para una mejor comprensión del tema: 1. En las diversas reformas constitucionales no se han introducido cau-

sales expresas de destitución de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia en el ejercicio de su cargo, ni de los Magistrados del Con-sejo Supremo Electoral, a pesar que existe tal posibilidad (destitución) por parte de la Asamblea Nacional (art. 138 inc. 11 Constitución). La norma mencionada introduce una reserva de ley para regular este mecanismo. Ni la Ley Orgánica del Poder Judicial, ni la Ley Electoral, contemplan dicha posibilidad, como tampoco, existe una norma es-pecífica que regule este asunto. La Asamblea Nacional ha intentado la regulación del tema pero no ha encontrado acogida positiva190. Dicha situación puede aumentar la existencia de elementos de crisis y por tanto, conllevar a la inestabilidad institucional y falta de gobernabili-dad.

2. La elección de Magistrados a la Corte Suprema de Justicia, sin obser-var el procedimiento constitucional y legal establecido, es otro ele-mento que no contribuye a la estabilidad institucional y aumenta las posibilidades de falta de gobernabilidad191. El cuestionado desempeño

188. La Sentencia No. 8 de 8 de mayo de 1995 en el considerando II introduce el criterio de la existencia de límites materiales implícitos en la Constitución y por tanto, susceptibles de ser controlados en una reforma. Si la reforma parcial afecta los “principios fundamentales” y “la existencia del estado o la forma de gobierno o su inspiración democrática” esto debe realizarse mediante reforma total y no parcial. 189. Nótese la Sentencia No. 52 de 30 de agosto de 2005 en el considerando V declara in-constitucional la “Exposición de Motivos de la Ley que da origen a la reforma constitucio-nal de 2005 por considerarla que violenta el Principio de Separación de Poderes contempla-do en el art. 129 Constitución. Sobre el particular se considera que con este planteamiento, la Corte Suprema de Justicia no está controlando procedimiento o aspectos meramente formales, sino todo lo contrario, aspectos de fondo. 190. Ley No. 290 “Ley sobre destitución de Contralor General, Magistrados de la Corte Su-prema de Justicia y del Consejo Supremo Electoral” de 1995. La Ley fue declarada incons-titucional mediante la Sentencia No. 13 de 27 de febrero de 1997. Sobre el tema ver: (García, 2006: 119). En igual sentido, en el año 2005 la Asamblea Nacional estuvo discu-tiendo un proyecto de ley sobre el tema y fue abandonado. 191. Sobre el tema consultar: “Renovación de la CSJ puede violar la Constitución” La Pren-sa, Managua, 23 de junio de 2008; (García, 2008).

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del Poder Judicial192, la existencia de una lógica del quehacer institu-cional en forma de “grupos de magistrados” como si fuesen bancadas parlamentarias193 y las afirmaciones del vicepresidente de la Corte Suprema de Justicia señalando la existencia de “feudos” en el Poder Judicial194, son situaciones que aumentan los riesgos de falta de go-bernabilidad. La instrumentalización de la justicia para resolver proble-mas de naturaleza política, o mejor dicho, la politización de la justicia no abonan en la construcción y mantenimiento de un sistema de-mocrático195.

3. El retiro de la credencial de diputado en el ejercicio del cargo por parte del Consejo Supremo Electoral en el año 2007 a un diputado alegan-do la falta de cumplimiento de los requisitos para su postulación, colo-can al Consejo Suprema Electoral en una situación que puede servir como factor para generar situaciones de ingobernabilidad. La ingober-nabilidad se podría producir por la falta de seguridad jurídica en el tema. Ninguna persona que resultare electo mediante voluntad popu-lar tendría seguridad en el ejercicio del cargo durante su mandato, siempre existiría la posibilidad de revisión por el Consejo Supremo Electoral sobre candidatura. Tal situación genera muchas dudas sobre las competencias por parte del Consejo Supremo Electoral. Es una situación de extralimitación de funciones sin posibilidad alguna de control jurisdiccional (art. 173 párrafo final Constitución)196. La cance-lación de personerías jurídicas a dos partidos políticos imposibilitándo-los a participar en las elecciones municipales de 2008197. El proceso Electoral municipal y sus resultados en el 2008198 son otros elementos que aumentan los riesgos de ingobernabilidad y son resultados en gran medida como hemos venido señalando, por la falta de mecanis-

192. Véase: (Álvarez, 2008a). “Percepción lapidaria de la justicia en Nicaragua” El Nuevo Diario. Managua, 30 de junio de 2008; “Hay retroceso en el proceso democrático” Confi-dencial. Managua, Edición No. 599 de 31 de agosto al 6 de septiembre de 2008. En igual sentido puede consultarse: (Programa Estado de la Nación (Costa Rica), 2008: 307-312; 482-484). 193. Sobre el tema ver: Corte Suprema de Justicia. Acuerdo No. 72 de 18 de marzo de 2004. 194. “Magistrados no quieren perder “feudos” La Prensa. Managua 2 de junio de 2009. Todo ello a pesar que existe formalmente una Ley de Carrera Judicial y una Normativa de la Carrera Judicial Acuerdo No. 51 que en la práctica carece de eficacia, no se aplica. Quizá la única excepción ha sido la selección de jueces de familia que ya comenzaron a impartir justicia. 195. Sobre el desarrollo del Poder Judicial y su funcionamiento consultar: (Velásquez, 2008). 196. En el año 2010, el Consejo Supremo Electoral, decidió “regresarle” la credencial al Diputado en mención para que continuara en el “ejercicio” de su escaño. 197. Véase las Resoluciones del Consejo Supremo Electoral de 11 de junio de 2008 de las once y las once y treinta de la mañana cancelando la personería jurídica del partido Movi-miento de Renovación Sandinista y Partido Conservador, respectivamente. En igual sentido, se puede ver como en el año 2010, el Consejo Supremo Electoral, decidió “devolver” la personería jurídica al Partido Conservador. 198. “Fraude “vivito” y documentado” La Prensa. Managua, 2 de junio 2009; “Orteguismo intentó robar actas a Montealegre” El Nuevo Diario. Managua, 2 de junio de 2009; “En León, CSE anuló 4 mil 964 votos a Terán” La Prensa. Managua 9 de junio de 2009; “CSE desapareció 3 mil 899 votos” La Prensa. Managua, 10 de junio de 2009.

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mos adecuados de control, por la ausencia del mismo, y carencia de una auténtica configuración. El diseño del sistema electoral es uno de los mejores ejemplos de lo que afirmamos, tal como podrá verse en la segunda sección del presente ensayo en relación a la existencia de un alto riesgo sobre la legitimación del proceso electoral como medio de expresión ciudadana que se refleja en un alto abstencionismo.

4. El cuestionamiento continuo a nivel nacional e internacional sobre la forma de gobernar del Presidente de turno (2007-2012) son otros fac-tores que no favorecen a la estabilidad institucional y propician la falta de gobernabilidad199.

3.1 Relaciones entre Poderes

De los diversos elementos constitucionales planteados a inicios del presente ensayo se puede destacar la existencia de las siguientes rela-ciones entre los Poderes del Estado en Nicaragua.

En primer lugar, conviene destacar el alto grado de relación que el Presidente de la República como titular del Ejecutivo tiene configurado con el Parlamento, con la Asamblea Nacional. Las relaciones Ejecutivo-Legislativo son más estrechas y necesarias que lo que a simple vista podría decirse. Todo ello es producto en gran medida de las reformas constitucionales de 1995 y de 2005.

La concepción originaria del año 1987 sobre un presidencialismo exa-cerbado o hiperpresidencialismo recogido en el texto constitucional tomó un giro considerable en las reformas constitucionales de 1995 y 2005. Se considera que en las reformas de 1995 se inició la alteración del sistema presidencialista y las reformas del 2005 vienen a cerrar el ciclo de altera-ción iniciado en 1995. Las reformas de 1995 y 2005 introdujeron una se-rie de distorsiones al sistema presidencialista recogido en la Constitución de 1987. Ambas reformas generaron conflictos institucionales200. Sin em-bargo, dichas distorsiones, que han variado las relaciones Ejecutivo-Legislativo fundamentalmente, no permiten asegurar con rotundidad que se esté ante un sistema de gobierno diferente. Se sigue dentro del presi-dencialismo pero con un alto componente de relaciones, tal vez, más cercanas al parlamentarismo como sistema de gobierno que al presiden-cialismo.

Todo ello posiblemente ha conducido a algunos a sostener la existen-cia de una parlamentarización del sistema político nicaragüense201. Si bien esto resulta ser cierto, lamentablemente dicha parlamentarización no 199. Sobre el tema consultar, entre otros: “El momento crítico de Ortega” El País. Madrid 4 de febrero de 2009; “Daniel ortega entiende Nicaragua como si fuera su finca” El País. Madrid. 3 de Febrero de 2009; “Hay retroceso en el proceso democrático” Confidencial. Managua, Edición No. 599 de 31 de agosto al 6 de septiembre de 2008. 200. Ver lo manifestado al inicio del presente sobre la configuración del sistema político vigente. 201. Tesis que ha encontrado acogida dentro de los actores políticos de turno (en cada refor-ma parcial) y en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, con salvo alguna excep-ción como la Sentencia No. 8 de 8 de Mayo de 1995. Sobre la parlamentarización del siste-ma ver: (Castro, 2008).

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se ha conducido a través de los mecanismos correspondientes. Es decir, a través de un proceso constituyente o de elaboración de nueva Constitu-ción, o por lo menos, a través de consulta a la población para su aproba-ción. Las sucesivas reformas parciales que ha experimentado la Constitu-ción de 1987 (principalmente las de 1990202, 1995, 2005) ponen de mani-fiesto lo poco adecuado que representa la reforma parcial utilizada como instrumento de cambio en la cual no se encuentra límite material (fundamentalmente implícito) y mucho menos se consulta al titular de la soberanía para que exprese su consentimiento o no de la misma. El me-canismo de reforma parcial no debe ser utilizado como un instrumento para poner en marcha cambios que obedecen estrictamente a factores coyunturales sino más bien a aquellos que apuntan a la necesidad de generar cambios para adaptar la Constitución en el tiempo y mejorar su contenido.

Ahora bien, las relaciones cercanas existentes en la Constitución vi-gente entre el Ejecutivo-Legislativo se ponen de manifiesto entre otras cosas: en la potestad de veto, en la elaboración del Proyecto de Presu-puesto General de la República, en el nombramiento y remoción de altos cargos del Estado como Ministros, Viceministros, cargos diplomáticos, en solicitar al presidente de la Asamblea Nacional realizar sesiones extraor-dinarias en caso de receso parlamentario, en las relaciones internaciona-les a través de firma de tratados o convenios y su procedimiento de incor-poración al derecho interno, en la aplicación del estado de emergencia y suspensión de derechos y garantías constitucionales, en la reglamenta-ción de las leyes, en proponer listas o ternas a la Asamblea Nacional para la elección de altos cargos del Estado, en la presentación de informes y mensajes a la Asamblea Nacional de forma personal o a través del Vice-presidente.

Por otro lado, las relaciones Ejecutivo-Legislativo inciden notablemen-te en los otros Poderes del Estado. El Presidente de la República propo-ne a los candidatos a Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y a los candidatos a Magistrados del Consejo Supremo Electoral, la Asamblea Nacional también puede proponer candidatos. Todo ello debe hacerse en consulta con “asociaciones civiles pertinentes”. En la práctica esto no sucede. Los partidos políticos de representación parlamentaria (con posi-bilidad real de obtener el número suficiente de votos para elegir los car-gos), lo hacen sin tomar en cuenta la opinión de la sociedad civil organi-zada. La elección de Magistrados a la Corte Suprema de Justicia en 2008 puso de manifiesto que bastaba la lista del Presidente de la República (que no hay que perder de vista que procede de un partido político con representación parlamentaria significativa) y la de otro partido en la Asamblea para la elección o reelección de los cargos.

202. Por ejemplo, mediante reforma parcial en 1990 y en 1995 se redujo el mandato original-mente establecido en 1987 del Presidente de la República y el Vicepresidente, diputaos y concejales.

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3.2. Mecanismos de control entre Poderes

Los mecanismos de control existentes en el sistema constitucional nicaragüense entre los Poderes del Estado son de naturaleza política y jurídica. El control parlamentario sobre el Ejecutivo203, el control parla-mentario sobre los cargos de dirección del Poder Judicial y Poder Electo-ral204. El control parlamentario vía Presupuesto General de la Repúbli-ca205. Todos ellos son manifestaciones de la función de control político que tiene la Asamblea Nacional sobre el Ejecutivo y los otros dos Pode-res del Estado. Por ejemplo, entre otros, el retiro del privilegio de la inmu-nidad que gozan los que dirigen los Poderes del Estado es competencia de la Asamblea Nacional (art. 130 párrafo cuarto Constitución).

Por su parte, existen controles de naturaleza jurisdiccional. El Recurso por Inconstitucionalidad206 (art. 187, 163 párrafo segundo Constitución) que conoce la Corte Suprema de Justicia en Pleno y el Conflicto de Com-petencia y constitucionalidad entre Poderes del Estado introducido me-diante reforma constitucional de 1995 y de regulación procesal mediante reformas a la Ley de Amparo en 2008207. Este mecanismo lo resuelve el Pleno de la Corte Suprema de Justicia (art. 163 párrafo segundo Consti-tución) y presenta el inconveniente de cómo operar cuando el conflicto se presente entre el Poder Judicial y los otros Poderes. Dicha situación ha planteado la necesidad de crear un Tribunal Constitucional.

Desde 1995, cuando fue introducido el mecanismo para resolver los conflictos de competencia y constitucionalidad en la Constitución, se han presentado 3 casos. Dos de ellos han sido entre el Poder Ejecutivo y la Asamblea Nacional y uno entre la Asamblea Nacional y el Poder Electo-ral. Los conflictos han sido resueltos por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia a través de las Sentencias No. 1 de 7 de enero de 1997; Senten-cia No. 15 de 29 de mayo de 2005; Sentencia No. 29 de 13 de agosto de 2007, respectivamente.

Resulta importante señalar que en la Sentencia No. 1 de 7 de enero de 1997, la Corte Suprema de Justicia dio la razón al Poder Ejecutivo. En la Sentencia No. 15 de 29 de mayo de 2005, reconoció la competencia a la Asamblea Nacional, y en la Sentencia No. 29 de 13 de agosto de 2007, reconoció que la competencia era exclusiva del Poder Electoral.

203. Por ejemplo, ver: art. 130 párrafo cuarto; 138 inc. 4, 12, 28, 30; 149 párrafo séptimo numeral 2) y octavo inciso c); 150 inc. 6, 8, 9 Constitución. 204. Ver: art. 130 párrafo cuarto; 138 inc. 7, 8 y 11 Constitución. 205. El control parlamentario opera en dos dimensiones fundamentalmente. La asignación del monto presupuestario que solicita el Ejecutivo en el proyecto de presupuesto a todos los Poderes e Instituciones (no siempre se otorga ese monto, con la excepción de aquellos que constitucionalmente tienen montos fijos. Por ejemplo, las Universidades y Centros de Ecua-ción Superior que deben recibir asignación estatal del 6% del Presupuesto (art. 125 Consti-tución), y el Poder Judicial que tiene un monto fijo equivalente al 4 % del Presupuesto (art. 159 Constitución). Y por otro lado, el control se manifiesta en el gasto presupuestario, es decir, en la vigilancia de la ejecución del presupuesto (art. 138 inc. 6 Constitución). 206. Ver: (García Vílchez, 2007). 207. Ver: (García, 2008).

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La Sentencia No. 15 de 29 de mayo de 2005 está referida al proceso de reformas constitucionales puestas en marcha por la Asamblea Nacio-nal. El mecanismo se activó por parte del Ejecutivo antes de aprobarse la reforma constitucional. Sin embargo, fue resuelto posterior a la aproba-ción de las reformas. Esta situación generó tensión entre ambos Poderes, causó ingobernabilidad y al final, la Corte falló el conflicto de competen-cias en las Sentencia No. 15 de 29 de mayo de 2005, la Asamblea Nacio-nal aprobó las reformas (en enero y febrero de 2005), se activó el meca-nismo de control de las reformas a través del Recurso por Inconstitucio-nalidad y fue resulto en la Sentencia No. 52 de 30 de agosto de 2005, considerando la Corte que las reformas eran constitucionales y en octu-bre de ese mismo año se aprobó la Ley No. 558 “Ley Marco para la esta-bilidad y gobernabilidad del país”208 que ordenaba la entrada en vigencia de las reformas constitucionales en enero de 2007, la Ley posteriormente tuvo una prórroga que postergó la entrada en vigencia de las reformas por un año más (enero 2008), y fue declara inconstitucional mediante Sentencia No. 1 de 10 de enero de 2008.

Por su parte, la Sentencia No. 29 de 13 de agosto de 2007 tiene su origen en el retiro de credencial por parte del Consejo Supremo Electoral a un Diputado en funciones bajo el argumento de falta de requisitos al momento de postularse como candidato a Diputado. La Corte reconoce la “exclusividad de competencia en Materia Electoral” al Consejo Supremo Electoral quien es máximo Tribunal de elecciones en el país y por tanto, según el art. 173 infine y artículo 1 de la Ley Electoral vigente, el Consejo actúa en el ámbito electoral, sus decisiones no son susceptibles de “control jurisdiccional”. La Corte termina dando la razón al Poder Electo-ral. En este caso, la propia Corte Suprema de Justicia niega su monopolio de lo jurisdiccional. En el siguiente apartado se abordarán los problemas de la regulación jurídica sobre la configuración del sistema electoral vi-gente.

En el caso del retiro de credencial posiblemente lo adecuado debió ser el retiro de inmunidad al Diputado y el juzgamiento en la vía penal por el supuesto delito de falsedad de documentos públicos.

2. El sistema electoral en Nicaragua

El control sin mecanismos adecuados para ejercitarlo o la ausencia de éste y la falta de una auténtica configuración se pone de manifiesto en el sistema electoral vigente en Nicaragua209. En el presente ensayo se tra-tará de identificar ese planteamiento.

2.1 El Consejo Supremo Electoral. Poder sin control jurídico. El súper Poder del sistema constitucional nicaragüense

La reforma constitucional de 1995 en materia electoral introduce un elemento que va a distorsionar el sistema democrático y que originará en 208. La Gaceta Diario Oficial No. 203 de 20 de octubre de 2005. 209. Sobre el sistema electoral nicaragüense, consultar: (Cuarezma y Cabistán, 2008: 705-742); (Guzmán, 2004: 81-89); (Observatorio de la Democracia en Centroamérica, 2007: 137-175).

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muchas ocasiones diversos conflictos aumentando los riesgos de inesta-bilidad institucionalidad y de repercusión en la gobernabilidad.

El art. 173 parte final de la Constitución introduce la siguiente fórmula: “De las resoluciones del Consejo Supremo en materia no habrá recurso alguno, ordinario ni extraordinario”. Esta fórmula no aparece en la Consti-tución original de 1987, fue introducida en las reformas constitucionales de 1995 y desde entonces ha estado vigente. Desde la idea de control que se ha venido manifestando a lo largo del ensayo, es una redacción que presenta las siguientes características e inconvenientes:

El Poder Electoral en Nicaragua tiene una doble naturaleza o natura-leza dual. El Consejo Supremo Electoral como órgano constitucional y órgano de dirección del Poder Electoral tiene un carácter administrativo y jurisdiccional. Las diversas funciones que realiza el Consejo Supremo Electoral permiten señalar que este órgano tiene una naturaleza jurídica de carácter administrativa y jurisdiccional210. La propia Corte Suprema de Justicia ha confirmado esta posición. Sobre ello se pueden ver las Sen-tencia Sala de lo Constitucional. No. 205 de 25 de octubre de 2000, y la Sentencia Corte Plena. No. 103 de 8 de noviembre de 2002.

Esta doble naturaleza presenta contradicciones con el diseño general del sistema constitucional nicaragüense. Las complicaciones se enfocan en el ámbito jurisdiccional211. Las resoluciones que emite el Consejo Su-premo Electoral en materia electoral, no admiten, según la redacción del texto constitucional (art. 173 último párrafo), recurso alguno, ni ordinario ni extraordinario. La materia electoral será competencia exclusiva del Poder Electoral y en la realización de la misma ejercerá su función juris-diccional212. La contradicción del sistema se pone de manifiesto con la regulación constitucional del Poder Judicial. En ese sentido, el propio texto constitucional diseña un monopolio de la justicia y, por ende, de lo

210. En igual sentido se pronuncia (Escorcia, 2002: 47). 211. En el ámbito administrativo, las decisiones son susceptibles de control jurisdiccional ante el Poder Judicial. Véase por el ejemplo, el caso en materia de Partidos Políticos refe-rente a la inscripción u otorgamiento de personería jurídica y cancelación de la personería jurídica que pueden ser controladas a través del Recurso de Amparo. 212. Puede consultarse la abundante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: Senten-cia Corte Plena. No. 56 de 3 de julio de 2000; Sentencia Sala de lo Constitucional. No. 205 de 25 de octubre de 2000; Sentencia Sala de lo Constitucional No 196 de 10 de diciembre de 2001; Sentencia Sala de lo Constitucional. No. 197 de 14 de diciembre de 2001; Senten-cia Sala de lo Constitucional. No. 59 de 2 de julio de 2002; Sentencia Sala de lo Constitu-cional. No. 69 de 31 de julio de 2002; Sentencia Sala de lo Constitucional. No. 156 de 20 de noviembre de 2002; Sentencia Sala de lo Constitucional. No. 42 de 12 de marzo de 2004; Sentencia Sala de lo Constitucional. No. 208 de 29 de junio de 2005; Sentencia Sala de lo Constitucional. No. 154 de 18 de mayo de 2005; Sentencias Corte Plena. Nos. 103 y 104 de 8 de noviembre de 2002. Todas estas sentencias ponen de manifiesto el impedimento por parte del Consejo Supremo Electoral de personas o partidos políticos para participar en procesos electorales. La Corte Suprema de Justicia en Pleno y a través de la Sala de lo Constitucional ha manifestado que la materia electoral es exclusiva del Poder Electoral y como tal no puede entrar al fondo del asunto para saber si ha habido violación de derechos o no por parte del órgano electoral.

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jurisdiccional (unidad de jurisdicción art. 159 párrafo 2do)213 en el Poder Judicial. Ese monopolio presenta sus variantes específicas como es la justicia militar, la cual sin embargo, termina siendo revisada por el Poder Judicial. Con ello no se rompe la unidad de jurisdicción y, por tanto, el monopolio de la justicia que ostenta el Poder Judicial en el sistema cons-titucional nicaragüense.

Todo lo anterior nos conduce a sostener que el diseño jurídico-constitucional del sistema electoral nicaragüense presenta serios proble-mas de configuración y que requiere ser ajustado al marco constitucional coherente con la lógica del control como elemento fundamental en la con-figuración de un Estado democrático.

El diseño del sistema electoral nicaragüense en la actualidad, ubica al Poder Electoral como un órgano sin posibilidad alguna de control jurisdic-cional a las decisiones en materia electoral. Eso crea un órgano por enci-ma de los demás que integran el Estado nicaragüense y rompe con la disposición constitucional del art. 129 referido a los Poderes del Estado. Y en materia de derechos fundamentales es contradictorio con lo señalado en el art. 34 inc. 9 Constitución sobre Debido Proceso y el art. 160 en relación a la protección y tutela de derechos por parte de la administra-ción de justicia. El Poder Electoral aparece como un suprapoder214.

La imposibilidad de recurrir las decisiones del Consejo Supremo Elec-toral en materia electoral ha tenido repercusiones externas. Esta situación se ha planteado ante la Corte Interamericana de Justicia en el caso Yáta-ma vrs. Estado de Nicaragua. La Sentencia de 23 de junio de 2005 ha puesto de manifiesto la necesidad de rediseñar el sistema electoral nica-ragüense introduciendo un mecanismo que posibilite la revisión de la de-cisión del Consejo Supremo Electoral en materia electoral ante una ins-tancia distinta a ese órgano y que permita la protección efectiva de los derechos fundamentales215.

2.2 Reforma constitucional de 2000. Reconfiguración del sistema electoral

La reforma constitucional de 1995 introdujo la distorsión a la noción de control imperante en la Constitución de 1987 anteriormente señalada. Sin embargo esa misma reforma también abrió las puertas a otros elementos que potenciaban la idea de pluralidad y de participación ciudadana en el sistema electoral no sólo a través del voto, ó de los Partidos Políticos para obtener cargos de representación popular, sino también a través de la denominada “suscripción popular” que no era más que la posibilidad de acceder a los cargos de representación popular a través de movimientos

213. “…Las facultades jurisdiccionales de juzgar y ejecutar lo juzgado corresponden exclusi-vamente al Poder Judicial. Los tribunales militares sólo conocerán las faltas y delitos estric-tamente militares, sin perjuicio de las instancias y recursos ante la Corte Suprema de Justi-cia”. 214. Sobre el tema consultar: “Especialistas rebaten vacíos en Ley Electoral” El Nuevo Dia-rio. Managua 18 de Junio de 2008. 215. Sobre el tema consultar: (García, 2007).

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ciudadanos distintos del Partido Político. La suscripción popular se plan-teó para el ámbito municipal y regional (Regiones Autónomas)216. En igual sentido, la reforma introdujo la fórmula del 45 por cien de los votos válidos para ganar una elección presidencial, es decir, tradujo en esa cantidad la fórmula general sobre la “mayoría relativa” de votos válidos que había introducido originalmente la Constitución de 1987. Así mismo, se estableció la “segunda vuelta” en caso de que ninguna persona alcan-zara el mínimo electoral del 45 por cien de votos válidos para ganar una elección presidencial. Este es otro elemento que no estaba presente en la redacción original de 1987.

Sin embargo, ese marco general establecido por la reforma de 1995, tuvo sus variaciones en la reforma de 2000. La reforma del año 2000 tie-ne su génesis en un acuerdo político entre los principales Partidos Políti-cos en ese momento. El Partido de Gobierno (Partido Liberal Constitucio-nalista PLC) y el Partido mayoritario de la oposición (Frente Sandinista de Liberación Nacional FSLN). El acuerdo político surge, posiblemente, entre otras cosas, como consecuencia de los resultados electorales de 1996217. El resultado electoral y la traducción de votos en escaños en la Asamblea Nacional facilitan el acuerdo. En tal sentido, los elementos que varían son los siguientes:

Se mantiene la disposición final del 173 Constitución (carencia de control jurisdiccional a las decisiones del Consejo Supremo Electoral en materia electoral (jurisdiccional).

Se reduce la fórmula del mínimo electoral para ganar una elección presidencial. Se baja el techo electoral del 45 por cien al 40 por cien de los votos válidos.

Se introduce la excepción a la regla general del 40 por cien. El candi-dato que no obtenga el 40 por cien pero que como mínimo alcance el 35 por cien de votos válidos y supere al candidato del segundo lugar por cinco puntos, gana la elección presidencial.

Se mantiene la segunda vuelta en caso que nadie obtenga los míni-mos exigidos.

Además de las cuestiones que introduce la reforma de 2000, ésta se enmarca dentro del acuerdo político ya señalado y avanza en la realiza-ción de una nueva Ley Electoral en el año 2000 (Ley Electoral vigente con reformas)218 en la que se elimina la figura de la suscripción popular y se introduce la fórmula de la “media mayor” para traducir votos en esca-ños cuando no se alcancen los cocientes electorales necesarios para la asignación de escaños.

216. La reforma constitucional de 1995 propició la existencia de esta figura y fue la Ley Electoral de 1996 la que reguló su funcionamiento en los artículos 1, 80, 82-85. Véase: Ley Electoral No. 211. La Gaceta Diario Oficial No. 6 de 9 de enero de 1996. 217. Ambas agrupaciones políticas tenían en ese momento el 88.78 por cien del voto válido en las elecciones generales de 1996. Consultar: (Consejo Supremo Electoral CSE, 2007: 428); (Observatorio de la Democracia en Centroamérica, 2007: 144). 218. Ley No. 331. Reformada por “Ley de adición al art. 3 de la Ley No. 331 “Ley Electoral” Ley No. 659. La Gaceta Diario Oficial No. 131 de 10 de julio de 2008.

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La fórmula de la media mayor tiene efectos distintos cuando se trata de una elección en la que se presentan varios partidos políticos (esto aumenta la posibilidad de obtener escaños en la Asamblea Nacional, en los Concejos, y en los Consejos Regionales a partidos pequeños) sin embargo, cuando en el proceso no participan varios partidos políticos (concentra las posibilidades de distribución de escaños entre los dos par-tidos políticos más votados). Es decir, si participan varios se aumentan las posibilidades de conformación de órganos plurales, en cambio, si esto no sucede, las posibilidades de conformación de órganos controlados por dos partidos se elevan.

En el año 2001 se realizó un proceso electoral general (elección de Presidente y Vicepresidente de la República y Diputados a la Asamblea Nacional y Parlamento Centroamericano) en el que el candidato ganador obtuvo el 56 por cien de los votos válidos frente al candidato del segundo lugar que obtuvo el 42 por cien de los votos válidos.

En el año de 2006 se volvió a realizar un proceso electoral general (elección de Presidente y Vicepresidente de la República y Diputados a la Asamblea Nacional y Parlamento Centroamericano). En dicha ocasión el candidato ganador obtuvo el 37.9 por cien de los votos. En esa oportuni-dad la fórmula del 35 por cien fue aplicable para evitar una segunda vuel-ta ya que superó por más de cinco puntos al candidato del segundo lugar. En esa oportunidad participaron varios partidos políticos (alianza de parti-dos y partidos políticos), obteniendo 4 de ellos representación parlamen-taria. La fórmula de la “media mayor” generó resultados distintos que en el año 2001 en donde los escaños se concentraron en los dos principales partidos políticos en contienda.

3. El colapso del sistema electoral. Elecciones municipales de noviembre de 2008

El proceso electoral de las elecciones municipales de 2008 es un ver-dadero ejemplo de los problemas que presenta la configuración del actual sistema electoral.

El Consejo Supremo Electoral condujo un proceso que presentó a grandes rasgos los siguientes elementos: 1. Se inició el proceso, avanzó con la inscripción de partidos políticos

que presentaron candidatos para los cargos de elección (Alcalde, Vi-cealcalde y Concejales). A mediados del proceso se eliminó de la contienda a dos partidos políticos (PC y MRS) y por supuesto, a sus candidatos. Este hecho pone de manifiesto la inadecuada configura-ción del sistema electoral y deja claramente expuesta la dificultad de establecer límites en relación a las funciones que tiene el Consejo Supremo Electoral y que se vinculan a su doble naturaleza (administrativa y jurisdiccional). Por un lado, conduciendo un proceso electoral, es decir, actuando en materia electoral (jurisdiccional) puso en marcha funciones de naturaleza administrativa como es la cancela-ción de la personería de un Partido Político por no cumplir los requisi-tos. Esta situación eliminó las posibilidades de una contienda plural,

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posiblemente lesionó derechos de los ciudadanos postulantes a los cargos y de los propios Partidos Políticos. Ante esta situación cabe señalar que los Partidos Políticos eliminados de la contienda electoral no hicieron uso del Recurso de Amparo para controlar jurídicamente la decisión de naturaleza administrativa. Dicha situación aumenta las posibilidades de inestabilidad y falta de gobernabilidad. Lo más ade-cuado, posiblemente, hubiese sido no permitir entrar al Partido Políti-co al proceso electoral, si no reunía los requisitos exigidos por la Ley.

2. No se permitió toda la observación electoral tanto nacional como inter-nacional que solicitó participar en el proceso.

3. No se depuró el padrón electoral 4. El día de la votación se presentaron varias irregularidades como por

ejemplo, cierre anticipado de juntas receptoras de votos, pérdida de actas de escrutinio, así como de boletas. Manipulación de datos.

5. El Consejo Supremo Electoral no presentó todos los datos completos de la votación. No se sabe cuántas personas de las previstas a votar ejercieron su derecho al voto, cuántos votos válidos se emitieron, cuántos votos nulos se produjeron, abstención, entre otros.

6. El Consejo Supremo Electoral declaró ganadores.

Esta situación generó descontento entre la población y los candidatos de los Partidos Políticos participantes y que reclamaban haber ganado. Desde entonces el tema electoral ha estado en la agenda pública y exis-ten propuestas que provienen de sectores como la sociedad civil sobre los puntos que deben ser corregidos en la configuración del sistema elec-toral. Puntos que coinciden con los ya expuestos en el presente ensa-yo219.

El proceso electoral municipal de noviembre de 2008 es una muestra de lo poco confiable, transparente y seguro que representa el sistema electoral nicaragüense. Se considera como un elemento significativo que debe generar cambios puesto que ha llegado a su colapso. Los Partidos Políticos que dominan el sistema electoral han quedado en evidencia frente al ciudadano y para evitar su fracaso, los cambios serán inevita-bles.

4. Los Partidos Políticos: elemento central de configuración del siste-ma electoral (monopolio de los Partidos Políticos en asuntos electorales)

Los Partidos Políticos representan el elemento central de configura-ción del sistema electoral vigente y tienen el monopolio en los asuntos electorales en Nicaragua. La Constitución y la Ley Electoral así como los Estatutos Internos de los Partidos Políticos son los principales instrumen-tos jurídicos que regulan el quehacer de estos en el sistema democrático

219. Por ejemplo, se puede consultar la propuesta que plantea la sociedad civil a través del Grupo Promotor de las Reformas Electorales: 1. Cambios de autoridades del Consejo Su-premo electoral. 2. Resolver los problemas de las elecciones municipales de 2008. 3. Refor-mas a la Ley Electoral que permitan establecer un sistema electoral que garantice ser a) independiente, b) inclusivo y c) transparente. Todo ello se puede ver en http://www.ipade.org.ni/leyelectoral.html

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nicaragüense220.

Los Partidos Políticos mayoritarios, resultante de las elecciones gene-rales de 1996, diseñaron en gran parte el actual sistema electoral. Salvo algunas excepciones introducidas por la reforma constitucional de 1995 como la imposibilidad de controlar las decisiones electorales del Consejo Supremo Electoral (art. 173 párrafo final), la existencia de la segunda vuelta para la elección presidencial y las competencias del Consejo Su-premo Electoral. En ese sentido, la incidencia y participación de los Parti-dos Políticos tiene su manifestación en los siguientes ejemplos: 1. Es necesario la presencia del Partido Político para postularse a los

cargos de elección popular. Sólo los Partidos Políticos se pueden pre-sentar, con sus candidatos, a los procesos electorales.

2. Los Partidos Políticos proponen y nombran a los Magistrados del Con-sejo Supremo Electoral. El Presidente de la República (que emana de un Partido Político) propone candidatos, los diputados de la Asamblea Nacional también lo hacen y al final, la Asamblea Nacional decide a quien nombrar. La incidencia de la Sociedad Civil organizada en este proceso es nula, no existe, a pesar que puede hacerlo (art. 138 inc. 8 Constitución).

3. El Consejo Supremo Electoral otorga o cancela la personería jurídica de los Partidos Políticos.

4. El Consejo Supremo Electoral (miembros nombrados por los Partidos Políticos) organiza y realiza los nombramientos de los órganos inferio-res del Poder Electoral como por ejemplo, los Consejos Electorales Departamentales, Regionales (Regiones Autónomas) (art. 16 Ley Electoral). Los nombramientos de los Consejos Departamentales y Regionales los realiza el Consejo Supremo Electoral y los nombra-mientos de los Consejos Municipales es competencia del Consejo Departamental o Regional.

5. Los miembros de las Juntas Receptoras de Votos son designados por el Consejo Electoral Municipal.

6. Según la Ley Electoral todas las instancias anteriormente señaladas se denominan: Consejos Electorales. Los Consejos Electorales (Consejo Electoral Departamental, Regional, Municipal) se componen de 3 miembros cada uno con sus respectivos suplentes (Presidente y dos Miembros). Los miembros son escogidos de ternas que proponen los Representantes Legales de los Partidos Políticos o Alianza de Partidos (art. 16). La misma Ley señala que el Consejo Supremo Elec-toral “tomará en cuenta el pluralismo político establecido en la Consti-tución Política y no podrá recaer más de un nombramiento en un mis-mo partido político en cada Consejo Electoral”.

7. Los Partidos Político nombran a los fiscales que participan en la ins-

220. Sobre los Partidos Políticos en Nicaragua se puede consultar, entre otros: (Guzmán, 2004: 58-65); Álvarez Argüello, Gabriel. Regulación jurídica de los partidos políticos en Nicaragua citado en http://pdba.georgetown.edu/Parties/Nica/Leyes/regulacionjuridica.pdf ; (Consejo Supremo Electoral CSE, 2007).

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cripción, votación y escrutinio (art. 28 Ley Electoral). Estos fiscales (propietario y suplente) están presentes ante el Consejo Supremo Electoral, los Consejos Electorales, las Juntas Receptoras de Votos y los Centros de Cómputos.

El diseño de este sistema aumenta las posibilidades de concentración de poder en el órgano electoral (todas sus estructuras) por parte de los Partidos Políticos que hayan incidido con sus votos en el nombramiento de los Magistrados del Consejo Supremo Electoral. Esta situación ha sido apuntada por el Estudio Estado de la Región 2008221.

3. El problema electoral. Escenarios a corto y mediano plazo. Re-comendaciones

El presente ensayo ha puesto de manifiesto que existen problemas estructurales y de práctica política que no contribuyen a fortalecer el Esta-do democrático que recoge la Constitución. Los problemas estructurales se manifiestan en la noción de control que se ha venido desarrollando a lo largo del trabajo. Se ha señalado que la idea de control en algunos casos, carece de mecanismos adecuados, en otros, está ausente y exis-ten otras situaciones en las que esta idea no encuentra una auténtica configuración. Las situaciones planteadas no abonan al fortalecimiento institucional y aumentan los riesgos de falta de gobernabilidad en la con-ducción de los asuntos públicos en Nicaragua. Ante esta situación los Partidos Políticos pueden contribuir de forma significativa en mejorarlo.

3.1 Escenario a corto y mediano plazo

En relación a los problemas planteados los escenarios sobre el tema pueden ser los siguientes: a) Los Partidos Políticos no toman ninguna consideración para hacer los

ajustes necesarios y siguen actuando conforme al sistema actual y su habitual conducción de la política. Ese escenario puede tener repercu-siones negativas en la gobernabilidad del país. Puede conllevar a que la población mayoritariamente no le interese el tema electoral, y ni siquiera acuda a las urnas el día de las elecciones. Los niveles de abstencionismo podrían aumentarse y los grados de legitimidad de las autoridades electas estarían siendo cuestionados continuamente. Así mismo, la experiencia del proceso electoral municipal de noviembre de 2008 posiblemente pudiese volver a repetirse. Y podría, eventual-mente, significar una pérdida de poder a largo plazo por parte de los Partidos Políticos que tienen en la actualidad una representación sig-nificativa del electorado. En tal sentido, frente a un escenario como éste se aumentan los riesgos de aparecer en el plano de lo político el líder “milagroso”222 o el “iluminado” que “ordene” sin escrúpulo alguno el país. Todo con el respaldo popular y que termine eliminando los canales adecuados para construir consensos y generar tomas de de-cisiones adecuadas. Ese líder podría aparecer fuera de las estructu-

221. Sobre el tema puede consultarse el capítulo 7 del estudio. (Programa Estado de la Na-ción (Costa Rica), 2008: 285-320). 222. (Programa Estado de la Nación (Costa Rica), 2008: 287).

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ras de los Partidos Políticos tradicionales223. b) La Sociedad Civil incide en cierta forma en las decisiones de los Parti-

dos Políticos y éstos realizan ajustes mínimos en el sistema pero no se generan cambios reales y que fortalezcan el sistema. Las probabili-dades de que se presentes situaciones que aumenten la inestabilidad y la falta de gobernabilidad seguirán estando latentes.

c) Los Partidos Políticos que desde el año 2000 han venido sosteniendo un acuerdo político y son los que deciden en las instituciones del Es-tado, continúan manteniendo el acuerdo político. Dicha manifestación del mismo podría ser una reforma parcial a la Constitución en la que se introduzca un cambio del sistema político, fundamentalmente, en la forma de gobierno, estableciendo un Ejecutivo dual (Presidente de la República y un Primer Ministro). Existen propuestas no oficiales por parte de los Partidos Políticos que apuntan en esa dirección así como críticas a las mismas224. Habrá que esperar la existencia de una pro-puesta oficial para poder establecer un análisis sobre el tema. Ahora bien, frente a un escenario como éste se aumentan los riesgos de aparecer en el plano de lo político el líder “milagroso”225 o el “iluminado” que “ordene” sin escrúpulo alguno el país. Y lógicamente, significaría la pérdida del poder por parte de los Partidos Políticos que condujeron esa situación. Estas variables, en cierta forma, pueden aparecer más claramente en el resultado de nombramientos de los Magistrados del Consejo Supremo Electoral previstos para el año 2010 en relación a las personas seleccionadas. El escenario aquí propuesto está vinculado a lo planteado en el inciso a) de este aparta-do.

d) La Sociedad Civil incide de forma significativa en las decisiones de los Partidos Políticos y éstos acogen sus propuestas de forma consen-suada y se diseña un sistema que desde el punto estructural contiene elementos básicos que, por lo menos, no favorezcan las posibilidades de inestabilidad institucional y de falta de gobernabilidad. De igual forma los Partidos Políticos introducen una dinámica política distinta a la tradicional más inclusiva que exclusiva. De mayor diálogo y de ge-neración de consensos. En general un quehacer político dotado de mayor transparencia en la toma de decisiones.

3.2 Recomendaciones. Contribuciones a la gobernabilidad y avance en la construcción del sistema democrático nicaragüense

En este apartado se presentan algunas propuestas de mejoras o reco-mendaciones para lograr establecer un sistema democrático más acorde con la idea de control inmersa en él y que coadyuve a disminuir los ries-

223. Llama la atención la encuesta de opinión de M&R Consultores realizada entre el 20 y 28 de junio de 2009 y divulgada en julio de 2009 en la que en el “Ranking de personalidades” aparecen con mayor “opinión positiva” la jefatura policial y militar, y el Exalcalde de Ma-nagua (2005-2009), en contraposición a la “opinión negativa” que se tiene de ciertas figuras políticas. 224. Sobre el tema consultar: (Álvarez, 2008b); (Castro, 2008); (López, 2008). 225. (Programa Estado de la Nación (Costa Rica), 2008: 287).

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gos de inestabilidad y que fortalezca la institucionalidad y favorezca la gobernabilidad. 1. Introducir mecanismos adecuados de control sobre el Poder Judicial,

especialmente, en el nombramiento y destitución de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Las causales expresas de nombra-miento y de destitución son elementos que pueden abonar a la inde-pendencia en el ejercicio del cargo. Es recomendable que estos ele-mentos aparezcan desde la Constitución. De no ser posible debido a lo que implica la reforma constitucional es adecuado introducirlos me-diante una reforma a la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así mismo, mediante una reforma a la Ley Orgánica del Poder Legislativo de la República de Nicaragua, es aconsejable introducir el procedimiento a través del cual se tramita la destitución. En la actualidad dicha norma sólo contempla el procedimiento de “elección y renuncia” (art. 128).

2. Introducir mecanismos adecuados de control sobre el Poder Electoral. Esos mecanismos se orientan en relación al nombramiento y destitu-ción de los Magistrados del Poder Electoral. Por ejemplo, causales expresas de nombramiento y de destitución son elementos que pue-den abonar a la independencia en el ejercicio del cargo. Es recomen-dable que estos elementos aparezcan desde la Constitución. De no ser posible debido a lo que implica la reforma constitucional es ade-cuado introducirlos mediante una reforma a la Ley Electoral que regu-la al Poder Electoral. Así mismo, mediante una reforma a la Ley Orgá-nica del Poder Legislativo de la República de Nicaragua, es aconseja-ble introducir el procedimiento a través del cual se tramita la destitu-ción. En la actualidad dicha norma sólo contempla el procedimiento de “elección y renuncia” (art. 128).

3. Mejorar los mecanismos de participación ciudadana en los asuntos electorales. Eliminar el monopolio de los Partidos Políticos en el siste-ma electoral. Introducir, vía reforma a la Ley Electoral, la posibilidad de postularse a cargos de elección popular a través de la “suscripción popular”. Introducir, vía reforma a la Ley Electoral, la participación ciudadana en la estructura del Poder Electoral (Consejos Electorales). Romper con el monopolio que actualmente tienen los Partidos Políti-cos.

4. Mejorar el diseño de control existente en relación a la materia electo-ral. Eliminar la distorsión a la idea de control sobre la imposibilidad de controlar por parte del Poder Judicial las decisiones del Poder Electo-ral que pudiesen generar vulneración de derechos fundamentales a los ciudadanos postulantes a participar en un proceso electoral. La mejora del diseño en este punto pasa ineludiblemente por una refor-ma a la Constitución, específicamente, al art. 173 párrafo final. Sin embargo, hay que estar conciente que sería prácticamente imposible pensar en una reforma constitucional que sólo abarque este tema. Los partidos políticos con los votos suficientes para poner en marcha una reforma constitucional posiblemente busquen cómo generar otros cambios a la Constitución. Por ejemplo, abrir la posibilidad a la reelec-ción definitiva a cargos de elección popular, cambiar el diseño del

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sistema político, entre otros. En definitiva, si se presentase la posibili-dad de una reforma a la Constitución sería deseable aprovechar el momento para rediseñar el sistema electoral que permita el control jurisdiccional de las decisiones del órgano electoral (materia electo-ral), la apertura del sistema electoral (todos puedan participar), el ba-lance del mismo (Partidos Políticos vs. Ciudadanos) y por supuesto, transparencia en el proceso electoral.

5. Establecer de forma precisa los límites de la función administrativa y jurisdiccional del Poder Electoral para evitar situaciones como las pre-sentadas en el año 2008 dentro del proceso electoral municipal, en particular, la cancelación de personería jurídica a partidos políticos y la vulneración de derechos fundamentales a los postulantes a cargos de elección popular.

6, Tomar en cuenta las propuestas elaboradas por las organizaciones de la Sociedad Civil sobre el sistema electoral. Es decir, mayor incidencia de la sociedad civil, mayor participación ciudadana en el diseño y fun-cionamiento del sistema electoral. Incidencia política en esos temas.

7, Existen aspectos de la reforma al sistema electoral que no requieren reforma constitucional. Por ejemplo, todos los puntos aquí señalados (1, 2, 3, 5, 6) con excepción del 4. Sin embargo, lo ideal sería un redi-seño del sistema electoral partiendo de la norma constitucional que permita una configuración del sistema con mayores controles y nive-les de participación e incidencia del ciudadano y menos de los Parti-dos Políticos o por lo menos buscar un equilibrio entre ambos actores en la configuración del sistema.

Por último, es necesario señalar que se deben de mejorar los canales de comunicación entre los Partidos Políticos y la Sociedad Civil organiza-da (Ulloa y García, 2010). El diálogo político, el manejo de un discurso no confrontativo pueden mejorar el clima para lograr incidencia política en relación al sistema electoral. El reto está presente y los escenarios para poner en marcha las propuestas pueden llegar a plantearse.

Conclusiones

El presente ensayo ha pretendido destacar la importancia que tiene la noción de control en un sistema democrático. La necesidad de mejorar los mecanismos que permitan establecer y fortalecer el Estado de Dere-cho en Nicaragua como elemento fundamental para lograr estabilidad institucional y gobernabilidad. Para ello, se ha puesto de manifiesto los problemas generales que existen en el sistema electoral nicaragüense. Todo ello permite, establecer a grandes rasgos la situación del Estado de Derecho en Nicaragua entre el período (2007-2011) enfocado al sistema electoral.

Las relaciones Ejecutivo-Legislativo en el actual sistema constitucional nicaragüense son muy estrechas y cercanas. Las reformas constituciona-les, fundamentalmente, la de 1995 y 2005 han ido configurando ese dise-ño. El Ejecutivo requiere de un canal de comunicación fluido y directo con la Asamblea Nacional para poner en marca decisiones de gran magnitud.

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El sistema presidencialista nicaragüense ha sufrido transformaciones que han ido generando una parlamentarización del presidencialismo original-mente diseñado en 1987. Ha existido un desplazamiento del centro de poder del Ejecutivo hacia la Asamblea Nacional en la búsqueda de un equilibrio. Algunos elementos como la ratificación parlamentaria de nom-bramientos hechos por el Ejecutivo que requieren el 60 por cien del voto favorable en la Asamblea Nacional representa un desequilibrio en el sis-tema. Con todo ello, no se cree que se esté frente a un sistema parla-mentario.

Por otro lado, el sistema constitucional nicaragüense tiene diversos mecanismos de control entre los Poderes del Estado. El control parla-mentario sobre el Ejecutivo, sobre el Judicial y el Poder Electoral es mani-festación de la función de control político que tiene la Asamblea Nacional. También existen mecanismos de control jurisdiccional como el Recurso por Inconstitucionalidad y, el Conflicto de Competencia y Constitucionali-dad entre Poderes del Estado. Sobre este control destacan como notas características el inconveniente que puede presentarse en el Conflicto de Competencia y Constitucionalidad cuando uno de los Poderes involucra-dos es el Poder Judicial, precisamente, el órgano encargado de resolver el Conflicto. Por otro lado, la imposibilidad de controlar jurisdiccionalmen-te las decisiones electorales del Poder Electoral es un problema de inade-cuada configuración jurídica del sistema electoral y que tiene sus repercu-siones en situaciones que pueden producir la falta de gobernabilidad co-mo ya ha quedado expuesto en el presente ensayo. El Poder Electoral se convierte en un suprapoder, es decir, un Poder por encima del resto de Poderes. Un Poder sin control jurídico.

Las reformas constitucionales han ido diseñando el sistema electoral vigente. La imposibilidad de recurrir las decisiones electorales del Poder Electoral fue introducida mediante reforma constitucional de 1995. En esa misma reforma se introdujo la segunda vuelta para las elecciones presi-denciales en caso de no alcanzar un mínimo electoral del 45 por cien de los votos válidos. En la reforma electoral de 2000 se rediseñó el mínimo para ganar una elección presidencial. Se pasó de 45 por cien a 40 por cien con la posibilidad de ganar con el 35 por cien superando al candidato del segundo lugar por una diferencia del 5 por cien. Se mantuvo la segun-da vuelta. La Ley Electoral vigente (producto de la reforma constitucional de 2000), eliminó la suscripción popular e introdujo la fórmula de la “media mayor” para traducir votos en escaños cuando ya no se tiene el “cociente electoral”.

En la actualidad, Nicaragua tiene un sistema electoral diseñado sobre las exigencias y necesidades de los Partidos Políticos. Los Partidos Políti-cos ostentan el monopolio de lo electoral. Los ciudadanos no tienen ma-yor incidencia en el sistema con la excepción del voto y, tal como quedó señalado en las elecciones municipales de 2008, esa incidencia presenta serias dudas, al existir la posibilidad de vulnerar la voluntad a través de mecanismos fraudulentos. El sistema electoral ha colapsado. Existe un sistema electoral poco confiable, transparente y seguro. Si no se generan

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los cambios necesarios y adecuados, pueden darse situaciones que ten-gan repercusiones negativas en la gobernabilidad. Por ejemplo, el poco grado de legitimad de los procesos electorales por parte de los ciudada-nos y el cuestionamiento continuo sobre la misma frente a las autoridades electas.

Se puede afirmar que Nicaragua requiere mejorar su sistema electo-ral. Estudios recientes como Estado de la Región en Desarrollo Humano Sostenible 2008 y fallos de Tribunales Internacionales como la Corte In-teramericana (Sentencia 23 de junio 2005 Yátama vrs. Nicaragua) así como la propuesta del Grupo Promotor de las Reformas Electorales, po-nen de manifiesto la urgencia del tema226.

Para concluir, sobre la gobernabilidad, cabe señalar, que cuando la toma de decisión y el conflicto no pueden ser resueltos a través de las reglas y procedimientos establecidos se vuelve imprescindible la cons-trucción de nuevas reglas y procedimientos ampliamente compartidos entre los diversos sectores de la sociedad.

Sólo la configuración de un auténtico sistema electoral que se enmar-que dentro de la noción de control del Estado democrático y que permita la participación de todos/as podrá ser una garantía mínima para la estabi-lidad y gobernabilidad en el país. La voluntad política de generar cambios firmes, estables y duraderos, por parte de todos los actores involucrados en el tema puede hacer realidad esa idea de control en el Estado de-mocrático que tanto se ha remarcado en el presente trabajo. La tarea es de todos/as.

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LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL ESPECIALIZADA Selene Guevara Solís227

A Dios, a mi madre y a quien siempre me inspira.

La Justicia Constitucional es un concepto indispensable en los siste-mas constitucionales actuales. La supremacía constitucional, el control de constitucionalidad de la ley y la protección de las libertades y de los dere-chos fundamentales contenidos en la Constitución son elementos funda-mentales para la existencia de un verdadero Estado de Derecho y es un elemento indispensable para la democracia, pero para ello es necesaria la existencia de tribunales especializados, del establecimiento de procedi-mientos adecuados, de que sus resoluciones tengan un efecto de cosa juzgada, así como de la escogencia de jueces constitucionales especiali-zados porque sólo con ello se puede garantizar el principio de seguridad jurídica, como fundamento de la armonía de todo el sistema jurídico del Estado. Aquellos inconvenientes que encontremos en el ejercicio de la justicia constitucional como la politización de los asuntos sometidos a la jurisdicción, la sobre carga de trabajo y la invasión a los otros poderes del Estado pueden ser superados mediante la aplicación de medidas concre-tas que permitan de alguna manera enmendar los riesgos ocasionados por estos problemas.

SUMARIO

I. Introducción. II. Supremacía Constitucional. III. El por qué de una justicia constitucional especializada. 1. Control Constitucional. A. Modelo norteamericano o difuso. B. Modelo europeo o concentrado. 2. Tipos de control constitucional. A. Control preventivo por el Poder Ejecutivo. B. Control por un órgano Político. C. Control por el Poder Ejecutivo. D. Con-trol a través de un órgano jurisdiccional del Poder Judicial. a. Por vía de acción. b. Por vía de excepción. c. De oficio. E. Control por órgano que no pertenece al Poder Judicial. IV. Principios básicos para la interpretación

227. La autora es Licenciada en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Cen-troamericana, Abogado y Notario de la República de Nicaragua. Realizó estudios de Docto-rado en Derecho. Programa Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de Ma-drid. España. Obtuvo el Título de Especialidad en Derecho Constitucional por la Universi-dad Carlos III de Madrid. España. Ha sido Profesora de la Universidad Centroamericana de Nicaragua en Derechos Humanos, Tutora de Monografías y Miembro de Tribunales en defensa para obtener el título de Licenciatura en Derecho. Fue coordinadora del Área Penal del Bufete Popular de la Universidad Centroamericana. Miembro fundador del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Sección Nicaragua. En la actualidad se desem-peña como Asesora de Magistrado de la Sala de lo Constitucional en la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua. Ha escrito artículos para la revista Justicia de la Corte Suprema de Justicia sobre Historia de los Derechos Fundamentales y sobre derechos de minorías, ha elaborado manuales para la Escuela Judicial de Nicaragua, participó en el Libro Homenaje al Maestro Fix Zamudio, coordinado por la Sección Nicaragua del IIDC, el Instituto de Estudio e Investigación Jurídica y el Instituto de Investigación Jurídica de la UNAM, auspi-ciado por la CSJ de Nicaragua. Invitada a escribir artículo a publicar en la Revista Jurídica Themis de la Universidad Veracruzana. Invitada a participar como autora en la elaboración de voz del Segundo Tomo del Diccionario Histórico Judicial de México a editarse por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México.

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de la Constitución por el Juez Constitucional. V. Inconvenientes en el ejercicio de la justicia constitucional, posibles soluciones y algunas con-clusiones generales. VI. Bibliografía.

I. Introducción

Ante la cordial invitación para colaborar en la elaboración de un libro homenaje al Doctor Iván Escobar Fornos en conmemoración a sus mas de cuarenta años de producción científica en diferentes ramas de dere-cho, pero sobre todo por su aporte al Derecho Constitucional y en espe-cial al Derecho Procesal Constitucional, quiero con estas cortas líneas rendir mi más respetuoso homenaje a quien fuera mi maestro y quien lo sigue siendo, agradeciéndole con ello lo que con sus enseñanzas me ha impulsado a amar más el derecho constitucional.

Compartiendo lo ya manifestado por el Doctor Eduardo Ferrer Mac-Gregor en la presentación del libro del Doctor Escobar Fornos Introduc-ción al Derecho Procesal Constitucional, “…La Expansión que ha experi-mentado el derecho procesal constitucional en los último años resulta innegable. En la hora presente los estudios especializados sobre la mate-ria se incrementan en cantidad y calidad, especialmente en la comunidad latinoamericana..”; me atrevo a hacer una pequeña reflexión sobre la ne-cesidad de un Justicia Constitucional especializada que garantice el ver-dadero control de la actuación de los órganos constitucionales del Estado y sobre todo la garantía del respeto a los derechos fundamentales ya que con ello se puede asegurar en primer lugar la democracia por medio del equilibro entre los poderes del Estado, la independencia judicial, los dere-chos y garantías.

Abordaremos algunos temas puntuales que nos permitan visualizar el por qué de la necesidad de la especialización de la justicia constitucional a través de la especialización del órgano encargado de ejercerla con el único objetivo de garantizar la supremacía constitucional, el respeto y garantía de los derechos humanos, el mantener el orden constitucional frente a cualquier conflicto de competencia y atribuciones constitucionales entre los poderes del Estado garantizando con ello la división de poderes como elemento fundamental del Estado de Derecho. Y plantearemos algunos inconvenientes en el ejercicio de la justicia constitucional y algu-nas posibles soluciones.

II. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

Históricamente los Estados dentro del proceso de constitucionaliza-ción de sus ordenamientos jurídicos con el objetivo de preservar un es-quema normativo jerarquizado, han plasmado la tesis que todas aquellas normas de inferior rango deberán tener un contenido armónico con una norma superior, la Constitución, pues en caso contrario se estaría aten-tando contra la seguridad jurídica establecida en el ordenamiento jurídico.

Este principio de supremacía constitucional se garantiza mediante la existencia de una Justicia Constitucional como concepto indispensable para el Estado de Derecho. La supremacía constitucional, el control de constitucionalidad de la ley y la protección de las libertades y de los dere-

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chos fundamentales contenidos en la Constitución es de vital importancia y es un elemento indispensable para la democracia.

Siendo la Constitución un sistema normativo emanado del pueblo, entendido éste como titular de la soberanía en el ejercicio de su función constituyente, es necesario el establecimiento de su superioridad jerárqui-ca, ya que es la base sobre la que como base sobre la que se construye la estructura jurídica del Estado de Derecho228.

Esta supremacía puede entrañar un conjunto de límites a la actividad de producción normativa, garantizando sus preceptos a través de la impo-sición de unos procedimientos específicos y distintos en relación con los prescritos para cualquier otro tipo de norma, que es lo que se conoce como Supremacía Formal de la Constitución.

Un aspecto muy importante es la llamada super legalidad formal de la Constitución es decir la existencia de una estabilidad jurídica reforzada a través del establecimiento de procedimientos complejos para la modifica-ción, reforma o derogación de los preceptos contenidos en la Constitución a diferencia de los procedimientos establecidos para la modificación de otras normas.

Es por ello que las Constituciones han establecido dos procedimientos específicos frente a las posibles reformas de que puede ser objeto, un procedimiento extraordinario aplicable en caso de reforma total de la Constitución, es decir cuando su objetivo es la sustitución íntegra de un texto por otro y, un procedimiento ordinario para aquellos casos en que se pretenda hacer reformas a cualquier otro precepto de la Constitución.

En el sistema nicaragüense la misma Constitución establece los tipos de reforma a que está sujeta. Puede ser total o parcial. Para la reforma parcial ha instituido que tiene iniciativa el Presidente de la República y un tercio de los diputados de la Asamblea Nacional, deberá ser discutida en dos legislaturas y su aprobación requiere del voto favorable del 60 por ciento de los diputados. Para la reforma total tienen iniciativa la mitad más uno de los diputados de la Asamblea Nacional, quien fijará el plazo correspondiente para convocar a la elección de Asamblea Constituyente, manteniendo el mandato hasta la instalación de la nueva Asamblea Na-cional Constituyente. La iniciativa requerirá la aprobación de los dos ter-cios del total de los diputados. Como la Constitución no establece clara-mente qué debe entenderse por reforma total o parcial, ha sido la Corte Suprema de Justicia quien a través de su jurisprudencia ha determinado la diferencia entre una y otra, es así que ha establecido que dependerá del número de artículos reformados, es decir será parcial si es menor al número de artículos de la norma suprema y será total cuando afecte, los principios fundamentales, la existencia misma del Estado, la forma de gobierno, la determinación democrática, que haya modificación de las atribuciones de los poderes del Estado o en caso de limitaciones en el ejercicio o el acceso de los cargos. Así mismo ha establecido que la 228. Idea que el profesor Elías Díaz plasmó en su libro Estado de Derecho y Sociedad De-mocrática. Página 153. Editorial Taurus 1986. España

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Constitución es semi rígida al establecer que señala pocos requisitos para su reforma, a contrario sensu de las constituciones anteriores que eran muy rígidas, al llegar a establecer en el caso de reforma parcial, la reforma de todo un capítulo229.

Como puede observarse con este ejemplo, el papel que juega el órga-no encargado de ejercer el control constitucional puede definir y estable-cer principios básicos para determinar los diferentes tipos de reforma a la que puede ser sometida la Constitución de un Estado y de ahí la impor-tancia de su especialización. Por lo que no basta con enunciar la supre-macía de la Constitución, sino que debe contener y desarrollar toda una serie de mecanismos que garanticen su superioridad jerárquica sobre cualquiera otra norma, así como frente a ataques de otras leyes o normas o de actos administrativos, es decir procurar el establecimiento de los medios necesarios que establezcan una verdadera Justicia Constitucio-nal230.

Reiterando lo antes señalado, valdría señalar que todo ordenamiento jurídico tiene como característica básica, el principio de unicidad, es decir debe ajustar todas las normas que lo conforman a una norma suprema o fundamental, la Constitución. Para garantizar este principio se tiene que establecer los mecanismos necesarios para eliminar aquellas normas que entren en contradicción con la Constitución, lo que se ha denominado control de constitucionalidad, término que desde la democracia ateniense está presente mediante la presencia de algunas formas de revisión juris-diccional de los actos de los poderes públicos, estableciéndose límites al poder Soberano que se adjudicaba un carácter predominantemente políti-co o moral, sometiendo al soberano al respeto del derecho en nombre de la legalidad.

Este límite también podemos encontrarlo en el derecho romano a través del interdicto pretoriano de homine libero exhibiendo, como instru-mento de protección y garantía de los derechos humanos y de la interses-sio tribunica que puede considerarse como un antecedente del habeas

229. Corte Suprema de Justicia. Sentencia Nº 8 del 8 de mayo de 1995; Sentencia Nº 56 del 3 de julio de 2000 230. Eduardo García de Enterría: La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid. 1985. Todo el problema de la Justicia constitucional enraíza en una cues-tión de principio: si se conviene o no en reconocer a la Constitución el carácter de norma jurídica. Si, la respuesta es negativa, ello implica una serie de consecuencias y, por de pron-to, las siguientes: Una Constitución será concebida como un instrumento ocasional de gru-pos políticos, sustituible en cualquier momento en que el equilibrio de éstos arroje un resul-tado diverso; lo cual se traduce en un incitación positiva al cambio constitucional, por la vía del cual cada grupo intentará mejorar sus posiciones y, si le resulta posible, eliminar a sus competidores... La Constitución será considerada no ya como un simple mecanismo de articulación o menos ocasional de grupos políticos más o menos relevantes y amenazados siempre de cambio o desaparición como tales grupos ... sino como el estatuto básico de la vida en común, lo cual implica por fuerza, la necesidad de definir límites al poder por rela-ción a los ciudadanos, o, en otros términos , derechos de éstos, tanto a una vida privada exenta del poder como la dominación e instrumentación de éste, como, en fin, a las actua-ciones positivas del Estado para promover la libertad efectiva y la igualdad...”

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corpus. Para fines del Siglo XII y principios del Siglo XIII en España surge una figura que fue denominada el Justicia Mayor, el cual podría conside-rarse un verdadero antecedente del Juez Constitucional, éste en un prin-cipio era un moderador entre el Rey y la nobleza y posteriormente se convierte en Juez para dirimir los conflictos entre la monarquía y los ciu-dadanos, básicamente desempeñaba funciones de un Magistrado y un aspecto importantísimo es que interpretó el derecho aragonés, cuidaba de que se observaran los fueros, conocía de los agravios hechos por los jueces, dictaba en nombre del Rey nombramientos para ejercer un cargo e inhibiciones al mismo y fallaba recursos de fuerza.

Con el surgimiento del principio de división de poderes sustentado en las teorías de Locke y Montesquieu, el límite al poder se basó en la atri-bución de los poderes soberanos a órganos diversos e independientes, estableciendo la exigencia de un control operado por un órgano indepen-diente de las fuerzas políticas, llamado a resolver las controversias entre los diversos órganos y, sobre todo, a revisar que los poderes ejercitados por las asambleas parlamentarias se encuentren conforme la Constitu-ción.

III- EL POR QUÉ DE UNA JUSTICIA CONSTITUCIONAL ESPECIA-LIZADA

Desarrollar este punto requiere a nuestro juicio, relacionar algunos elementos de la justicia constitucional y con ello ir plasmando la necesi-dad de su especialización. Pero para llegar a este punto es necesario abordar ciertos elementos de lo que conocemos como control constitucio-nal.

1. El Control Constitucional

El Estado Constitucional Democrático como ya se señaló anteriormen-te tiene su fundamento en los principios de supremacía constitucional, la relación armónica de los poderes del Estado, así como la protección de los derechos y garantías constitucionales, por ello, éste sólo puede ser si en él existe un control constitucional que garantice todos estos principios.

A. Modelo norteamericano o difuso

Este modelo surge durante los primeros años de la formación de los Estados Unidos de América dentro de en un largo proceso que se inició con el debate constitucional previo a la aprobación y entrada en vigor de su Constitución Política, y las posteriores discusiones provocadas por las tensiones que se produjeron derivadas de la entrada en vigor de ésta, culminando con algunas decisiones de la Corte Suprema de Justicia en las que se determinó que cualquier juez mediante su resolución proclama la superioridad jerárquica de la Constitución, colocándola como norma superior a todo acto legislativo231.

Está fundamentado en la atribución que se le otorga a cualquier juez, para ejercer el control de constitucionalidad, el que podrá revisar la ade-cuación de las normas inferiores a las normas constitucionales. Caracte-

231. Lo que ha sido denominado como super legalidad formal.

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rizándose además por la rigidez constitucional para el ejercicio del control de la constitucionalidad.

Podemos afirmar entonces que este sistema ejerce el control de cons-titucionalidad a través de una extracción por parte del Poder Judicial del principio de soberanía popular y de la superioridad del poder constituyen-te del pueblo sobre los poderes constituidos, lo cual queda delimitado en la más que reconocida sentencia “Marbury Vs. Medison”. Al argumentar entre otros puntos que la Constitución tiene que estar por encima de to-dos los poderes, incluido el poder legislativo federal; la facultad del juez de aplicar la ley correspondiente y en caso de producirse antinomia jurídi-ca, puede optar por la que estime adecuada; en caso que la ley que entre en contradicción sea la Constitución, esta tendrá preferencia sobre cual-quiera otra, caracterizándose por ser un control judicial difuso, que tiene lugar por vía incidental, siendo declarativa la sentencia dictada sobre el caso juzgado con efecto ex-nunc a partir del nacimiento de la norma, sin que sea expulsada del ordenamiento jurídico pero considerándose dero-gada por el principio de stare decisis232.

B. Modelo europeo o concentrado

Ahora bien, el modelo europeo, se caracteriza porque el control de constitucionalidad se ejerce de forma concentrada, es decir un órgano especializado tiene la atribución exclusiva de dicho control.

El origen de este modelo es producto de las distintas teorías del juris-ta austríaco Hans Kelsen, así como de la creación del Texto Constitucio-nal austríaco de 1920, que creó un sistema de jurisdicción encargado de resolver los conflictos entre órganos del Estado y entre el Estado y los Estados miembros de la Federación, estableció el control de constitucio-nalidad de las leyes en vía directa ejercido únicamente por el Gobierno Federal o por un Land, es decir establece un sistema de control concen-trado en un solo órgano y abstracto en el sentido que la inconstitucionali-dad de una ley no se aprecia con ocasión de su aplicación a un caso con-creto sino de forma directa y general, en el que se examina la compatibili-dad de ésta con el texto de la Constitución, lo que produce un efecto Erga Omnes233.

Una de las principales características de este modelo es la distinción precisa entre lo contencioso constitucional y lo contencioso ordinario, siendo lo primero competencia exclusiva de un órgano especialmente creado para ejercer tal jurisdicción constitucional. Básicamente se da en países con regímenes parlamentario o semiparlamentario y con jurisdic-ciones duales o plurales. La Justicia Constitucional se confía a un tribunal

232. Pérez Royo, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Séptima Edición Marcial Pons 2000. Páginas 155 y 156. 233. Una aproximación al sistema norteamericano pudo palparse al sufrir la Constitución austríaca una reforma en 1929, donde se establece un control por la vía incidental al permi-tir a los Tribunales Supremos en materia civil, penal y administrativa plantear al Tribunal Constitucional, cuestión de constitucionalidad sobre una ley a aplicarse en el curso del proceso, que es de su conocimiento.

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especializado, dando lugar a un monopolio de la misma ya que se en-cuentra en manos de una jurisdicción especialmente creada para ello, y excluyendo de la misma a los jueces ordinarios, siendo entonces un con-trol concentrado, ejercido a instancia de parte, la vía de acceso puede ser abstracta si recurre un órgano político y concreta si recurre el Poder Judi-cial, la sentencia dictada deroga la norma y es constitutiva con efecto ex-nunc, así como el sistema de designación de los magistrados que confor-marán los órganos de control constitucional por parte de las máximas autoridades políticas, es decir, de forma diferente a la de los tribunales ordinarios cuyos miembros son nombrados por ser jueces de carrera.

2. Tipos de control constitucional

En distinto foros internacionales ambos modelos han sido objeto de controversias, básicamente en países como Francia, Italia y Alemania han coincido en un claro rechazo al sistema norteamericano.

Tratadistas como Louis Favoreu, han señalado la influencia del dog-ma establecido por Rousseau sobre la infalibilidad de la ley como expre-sión de la voluntad general, postura prácticamente indiscutible en Europa, la ausencia de unidad de jurisdicción europea y la insuficiente rigidez de la constituciones europeas así mismo considera que los jueces europeos al ser magistrados de carrera demostraban una natural timidez y debili-dad pues carecían de la legitimidad democrática electoral de los jueces de los Estados Unidos de América234.

Así mismo coinciden en que únicamente con la existencia de un tribu-nal constitucional característico del sistema europeo puede garantizarse un eficaz control de constitucionalidad. Afirmación muy discutible desde la experiencia estadounidense y más aún desde la latinoamericana donde el control constitucional es ejercido en algunos países por las Cortes Supre-mas de Justicia en pleno o por medio de sus respectivas Salas Constitu-cionales. Lo que a nuestro juicio al conocer de los diferentes instrumentos o recursos que ejercen el control de la constitucionalidad de las leyes y de los actos de la administración pública, se convierten o funcionan, co-mo auténticos Tribunales Constitucionales.

Vale aclarar que en Latinoamérica también existen Tribunales Consti-tucionales externos al Poder Judicial, mediante los cuales se ejerce el control constitucional. Pero al final, ya sea a través del sistema norteame-ricano o del europeo, la justicia constitucional es una justicia especializa-da precisamente por el papel que esta juega en las democracias actua-les.

El control de la constitucionalidad de ley y de los actos administrativos puede ejercerse de distintas maneras:

A. Control preventivo por el Poder Ejecutivo

Este poder del Estado puede ejercerlo antes que se promulgue una ley que considera inconstitucional, puede someterla al Órgano Constitu-

234. Louis Favoreu. Los Tribunales Constitucionales. Edit. Ariel. Barcelona 1994, páginas 19, 20 y 21.

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cional competente para que se pronuncie sobre la constitucionalidad o no de la referida ley, y el Poder Legislativo puede someter a consideración del Órgano Constitucional Competente todo decreto legislativo, o norma legal que tiene igual efecto antes que el Jefe de Estado o el Jefe de Go-bierno promulgue cualquier norma legal que tiene la misma jerarquía de la ley si la mencionada norma legal adolece de inconstitucionalidad.

Así mismo este sistema es utilizado previamente a la aprobación o no por parte del Poder Legislativo, de todo Tratado Internacional, y sí el Órgano Constitucional Competente, declara que el tratado Internacional sometido a su pronunciamiento, es inconstitucional, el Poder Legislativo no puede aprobarlo. Este sistema es utilizado por países como Francia.

B. Control por un órgano político

En este tipo de sistema el Poder Legislativo es el que tiene la potes-tad de declarar la inconstitucionalidad de toda ley, que contravenga la Constitución Política, bajo la teoría de que sí es el Congreso quien crea, modifica, deroga o interpreta leyes; también, puede declarar la inconstitu-cionalidad de la ley que lo fuere, la que queda derogada por inconstitucio-nal. Entre los Estados que utilizan este sistema están China Popular y Corea del Norte.

Este tipo de control de constitucionalidad ha sido objeto de diversas críticas, se estima que el hecho que siendo el Poder Legislativo quien le diera vida a una ley que adolezca de inconstitucionalidad, no puede ser juez y parte al pronunciarse sobre lo que el mismo ha creado, sobre todo porque el Poder Legislativo es un órgano político, en el que no todos sus miembros son juristas y por consiguiente no puede actuar de manera imparcial, ya que está sujeto a interese políticos de toda índole.

Sin embargo este sistema también cuenta con defensores los cuales argumentan que el Poder Legislativo al tener la facultad constituyente, debe tener la exclusividad de la declaración de inconstitucionalidad de toda ley que lo sea, así mismo que tiene toda la potestad de delegar y legislar sobre materias específicas, por lo que también, debe tener la ex-clusividad de la declaración de inconstitucionalidad, de toda ley que sea inconstitucional.

C. Control por el Poder Ejecutivo

Este sistema establece que es el Poder Ejecutivo y no el Poder Legis-lativo el órgano político competente de ejercer el control de constituciona-lidad, ya que si al Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo le delega faculta-des legislativas, sobre determinada materia específica y por determinado plazo, con mayor razón jurídica, se le debería dar la atribución exclusiva de declarar la inconstitucionalidad de toda ley que sea inconstitucional, que siendo la declaración de inconstitucionalidad de toda ley, una deci-sión política, es el Poder Ejecutivo, el que tiene la exclusividad de la men-cionada declaración, con el debido proceso y a pedido de parte.

D. Control a través de un órgano jurisdiccional del Poder Judicial

En este caso es el máximo Tribunal de Justicia del Poder Judicial el

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órgano competente para declarar la inconstitucionalidad de toda ley que contravenga la Constitución Política. Este sistema tiene una excepción, el modelo estadounidense en el que el control constitucional es ejercido no sólo por el máximo tribunal de justicia del Poder Judicial si no también los tribunales y juzgados de inferior jerarquía pueden declaran en el corres-pondiente y debido proceso la inconstitucionalidad de toda ley que contra-venga la Constitución Política.

Una peculiaridad de este sistema es que la declaración de inconstitu-cionalidad puede darse por diferentes vías, por vía de Acción, por vía de excepción y por declaración de oficio.

a) Por vía de acción

Esta se ejerce directamente ante el órgano jurisdiccional competente del Poder Judicial, para que en instancia única y cumplidos los requisitos y formalidades legales, se pronuncie sobre la inconstitucionalidad de la ley impugnada por inconstitucional.

Este tipo de acción puede ser ejercida de distintas manera, mediante acción directa, cuando la ley impugnada de inconstitucional, puede tener cualquier materia o cuando la ley impugnada de inconstitucionalidad, solo tiene que tener determinada materia y no cualquier materia, por ejemplo en Suiza sólo se puede interponer acción de inconstitucionalidad contra ley cantonal que contravenga la Constitución Política del Estado Sobera-no Suizo, no contra cualquier ley que sea inconstitucional.

Es importante señalar en cuanto a la capacidad procesal para interpo-ner acción directa de inconstitucionalidad de la ley no hay uniformidad de criterios, ya que hay capacidad procesal constitucional especifica cuando cualquier persona natural, hábil electoralmente, está facultada legítima-mente para interponer acción directa de inconstitucionalidad de la ley o cuando sólo determinadas personas naturales, o entidades, están faculta-das legítimamente para interponer acción directa de inconstitucionalidad de la ley.

b) Por vía de excepción

La vía de excepción se caracteriza que en cualquier proceso si éste lo admite, el demandado, o los demandados, pueden interponer la excep-ción de inconstitucionalidad en contra de una ley inconstitucional que sirve de fundamento a la acción.

c) De oficio

La declaración de oficio es otra forma de obtener la declaración de inconstitucionalidad de una ley, cuando el órgano Jurisdiccional, al dictar su sentencia constata que la ley que sirve de fundamento a la acción es inconstitucional, no obstante que el demandado o demandados, no han interpuesto excepción de inconstitucionalidad de la ley, que sirve de fun-damento a la acción.

El Sistema de control de la constitucionalidad de las leyes ejercido por un órgano Jurisdiccional del Poder Judicial se fundamenta en varias pre-

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misas, en primer lugar el Poder Judicial es independiente e imparcial, éste garantiza la supremacía de la Constitución Política frente al resto del ordenamiento jurídico, el Poder Judicial no es un poder político del Esta-do, que el órgano Jurisdiccional tiene competencia múltiple que le permite conocer mejor las diferentes materias con relación a la inconstitucionali-dad de la ley, y refuerza un mejor pronunciamiento al respecto por lo que siendo la declaración de Inconstitucionalidad de una Ley, por naturaleza, eminentemente jurídica y no política, es por ello que a juicio de sus defen-sores es el órgano competente para ejercer esa facultad,

E. Control por órgano que no pertenece al Poder Judicial

Mediante este sistema el órgano jurisdiccional debe conocer y resol-ver sólo y exclusivamente y en instancia única las acciones de inconstitu-cional y por ningún motivo, o causal debe ocuparse de otras materias, es un único órgano, no pertenece al Poder Judicial, es autónomo e indepen-diente. A este tipo de órgano Jurisdiccional se le denomina de diferentes maneras; Tribunal Constitucional, Tribunal de Garantías Constitucionales, Consejo Constitucional, Corte de Constitucionalidad.

Las principales características de este sistema de control constitucio-nal es que es un órgano exclusivo que tiene como única atribución cono-cer y resolver las acciones de inconstitucionalidad de toda ley. Puede ser un órgano exclusivo ampliado cuando conoce y resuelve las acciones de inconstitucionalidad de la ley, los conflictos de competencia, o de atribu-ciones, asignadas por la Constitución Política. Y un órgano exclusivo am-pliado de manera extensiva cuando conoce y resuelve las acciones de inconstitucionalidad de la ley, los conflictos de competencia, o de atribu-ciones, asignadas por la Constitución Política a sus órganos Constitucio-nales, y otras acciones sobre garantías constitucionales.

Sus defensores señalan que las ventajas de este sistema es que el órgano jurisdiccional conoce y resuelve las acciones de inconstitucionali-dad contra toda ley y no otra materia, y que no interfiere con el Poder Judicial, sin embargo sus detractores consideran que siendo un órgano Jurisdiccional que nace de circunstancias políticas, pero no por su propia naturaleza, puede ser blanco de fuertes presiones políticas, pudiendo ocasionar inestabilidad en el ordenamiento jurídico.

Así mismo, al conocer y resolver en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias, de otras acciones de garantías constituciona-les y declarar en cada una de ellas, la no aplicación al caso concreto de ley incompatible con la Constitución Política, sin declarar su inconstitucio-nalidad, está también invadiendo facultades del Poder Judicial, ya que la administración de justicia, es una facultad exclusiva atribuida al Poder Judicial, la existencia de este tipo de control de constitucionalidad invade su esfera de acción dando lugar a la injerencia en un Poder del Estado, comprometiéndose de igual manera el orden jurídico del Estado.

Hasta aquí hemos podido observar que la Justicia Constitucional a través del control de constitucionalidad de la ley o de la actuación de los poderes públicos, sea ejercido éste de forma difusa o concentrada, por un

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órgano exclusivo o por un órgano superior o especializado del Poder Ju-dicial, es una garantía básica para la existencia de un Estado democráti-co ya que garantiza la interpretación de la Constitución, la relación entre los Poderes Públicos y el Derecho, la posibilidad de garantizar que las resoluciones dictadas por el órgano que constitucionalmente ha sido de-signado para ejercer el control de constitucionalidad tengan más que un carácter jurídico, un carácter político.

Estas reflexiones son precisamente las que nos llevan a reafirmar la necesidad de esa característica fundamental de la justicia constitucional, la especialidad como garantía de legitimación democrática del Estado.

La necesidad de la especialización de la que hemos venido hablando posiblemente tenga origen en el trabajo un poco devaluado de los Tribu-nales Superiores ordinarios los que al pronunciarse de forma paralela como tribunal del casación y como tribunal constitucional, en muchas ocasiones los ha llevado a resolver cuestiones constitucionales con crite-rios legales ordinarios, seguramente el juez en la casación lo haya hecho muy bien, pero definitivamente ha generado desconfianza en su papel de juez constitucional.

El juez ordinario tiene una limitación en materia constitucional pues tiende más a aplicar de la ley, que interpretarla a partir de la Constitución, es decir no está doctrinalmente preparado para interpretar la Constitución a través de la aplicación de los valores y principios de la misma, tal como lo hace el juez constitucional como el garante de la supremacía de la Constitución y de la protección de los derechos fundamentales.

En América Latina la justicia constitucional es un elemento trascen-dental para el desarrollo y por qué no decir para la misma existencia de un Estado Democrático de Derecho, pues compartiendo lo ya afirmado por el Profesor y Magistrado del Tribunal Constitucional español Pablo Pérez Tremps en diferente foros y ensayos, la importancia que esta tiene en las democracias actuales es que puede ser utilizada como “cuña de huecos que otras instituciones del Estado olvidan dentro de este proceso de legitimación”.

Legitimación que en la actualidad está sufriendo una verdadera crisis. Hay desconfianza en los partidos políticos, abuso de poder, el populismo latinoamericano cada vez más arraigado y la crisis económica mundial, pero precisamente frente a esta crisis la justicia constitucional es columna vertebral de la existencia misma del Estado de derecho.

Pero una justicia especializada va más allá de hablar de modelos y sistemas, América Latina es un ejemplo claro de ello donde estos se en-tremezclan y con ello se enriquece más. La existencia de órganos espe-cializados para ejercer la justicia constitucional no significa que institucio-nes como la Corte Suprema de Justicia o Tribunal Supremo carezca de competencia para poder declarar la inconstitucionalidad de la ley o que un juez ordinario no puede declarar la inconstitucionalidad de una ley para el caso que está conociendo y que una vez ratificada por el Tribunal Supremo dicha inconstitucionalidad produzca efectos generales.

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Entonces podemos afirmar que no importa cuál sea el modelo de justi-cia constitucional adoptado por un Estado, lo trascendental es el papel que estos órganos desempeñan en la interpretación de la Constitución Política de un Estado a fin de garantizar tanto la legitimación democrática del mismo, como el ejercicio y garantía de los derechos de los ciudada-nos otorgados por su norma suprema y esto únicamente puede existir con una justicia constitucional especializada, pues la jurisprudencia cons-titucional es vinculante frente a todos, obligando tanto a los poderes públi-cos como a los sujetos privados.

La existencia de un órgano especializado de justicia constitucional es garantía de la unidad interpretativa de la Constitución, al haber unicidad en esta materia, lo hay en el Poder Judicial, pues de no haber este nexo podría facilitarse una dualidad interpretativa.

IV. PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN POR EL JUEZ CONSTITUCIONAL

En la justicia constitucional el papel que juega la moral dentro de la filosofía jurídica es fundamental al tal grado que se ha afirmado que “todo aquel que se aventura por los vericuetos de la filosofía del derecho se topa antes o después con el tema de las relaciones entre el derecho y la moral”235.

El juez constitucional debe conocer el contenido moral de la Constitu-ción como fundamento de la obligación de sometimiento al imperio de la misma. No hay que olvidar que el juez constitucional es básicamente un juez teórico y especialista que al tomar sus decisiones, plasma en ellas un contenido moral que deberá ser socialmente aceptado que garantizar-ía la existencia misma del Estado de derecho.

La justicia constitucional es una justicia rogada, es decir, que deba actuar siempre a instancia de parte y muy excepcionalmente de oficio. Esta es una regla que ayuda a minimizar los riesgos de una desmedida actuación de la justicia constitucional ya que su funcionamiento de oficio aumenta el potencial expansivo de ésta.

La interpretación de la Constitución que hace un juez constitucional está supeditada a varios principios entre los que pueden señalarse; el mantener la integridad de la Constitución, la presunción de la constitucio-nalidad de la norma antes de ser expulsada del ordenamiento jurídico, garantizar la concordancia entre las normas en conflicto con el único ob-jetivo de no sacrificar norma alguna, el garantizar el equilibrio entre los poderes del Estado establecido en la Constitución, deberá oponerse a cualquier acto de arbitrariedad y, debe tomar en cuenta el impacto jurídi-co, político y socialmente que pueden tener sus fallos, pues el efecto de su resolución va más allá del supuesto litigio, ya que interesa a todos los que están sometidos al imperio de la Constitución, el juez constitucional puede pronunciarse de forma extra petita si con ello se mantiene o resta-

235. Laporta, Francisco. Entre el derecho y la moral, México 1993. Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y política. p. 7.

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blece el orden constitucional236.

Ahora bien, esta labor del juez constitucional no significa que la juris-dicción ordinaria no tenga competencia para conocer la materia constitu-cional ya que todo órgano jurisdiccional tiene como obligación garantizar la supremacía, observancia y sobre todo la aplicación de la Constitución con el objetivo de proteger el ordenamiento jurídico237.

V. INCONVENIENTES EN EL EJERCICIO DE LA JUSTICIA CONS-TITUCIONAL, POSIBLES SOLUCIONES Y ALGUNAS CONCLUSIO-NES GENERALES

Hemos venido señalando la importancia y la necesidad de una justicia constitucional especializada, pero valdría la pena ahondar un poco en algunos inconvenientes con los que nos podemos encontrar y que podr-ían poner en peligro el sistema jurídico político de un país: 1. Inconvenientes

- La politización de aquellos asuntos que son sometidos a conoci-miento del órgano encargado de ejercer el control constitucional.

- La excesiva carga de trabajo para la institución, problema que es lógico pues se trata del control de la norma suprema de una nación.

- La invasión a otros poderes del Estado. 2. Posibles soluciones y algunas conclusiones generales

Estos aspectos abordados pueden llegar a convertirse en un verdade-ro problema para la legitimidad democrática y para la administración de justicia, pues son factores indiscutiblemente preocupantes. Es por ello que al respecto consideramos que frente a cada uno de éstos podríamos plantearnos algunas posibles soluciones o perspectivas que podrían dar respuesta a esta problemática.

Respecto a la politización en las actuaciones del órgano encargado de ejercer el control constitucional puede superarse mediante la elección y nombramiento de jueces constitucionales producto de un consenso de todos los sectores políticos de un país, lo que le daría mayor fortaleza a la función jurisdiccional. Es decir un jurista que no militando en ningún partido político o haciéndolo, goce de las calidades necesarias para ser propuesto y escogido por todas las fuerzas políticas sociales y académi-cas.

En cuanto a la carga excesiva de trabajo habrá que señalar, que de-penderá de cada realidad jurídica. Uno de los posibles mecanismos para superar este inconveniente podría ser el establecimiento de procedimien-236. Para mayor ilustración sobre este punto véase; Juan Bautista Bardelli Lartirigoyen. El Juez Constitucional. Revista de Derecho Constitucional 2008. Editorial. páginas 17, 20 y 21. 237. El maestro Luis Fernando Solano muy acertadamente ha dicho que, y cito para ello, que todo juez lo es de la Constitución, en la medida que ésta se constituye en el parámetro por excelencia de las actuaciones jurisdiccionales. Hay (o ha de haber) un “hilo de oro” que une toda actuación y toda resolución jurisdiccional, particularmente las sentencias que dirimen los conflictos jurídicos, con la Constitución, y esto es lo que en definitiva legitima el que-hacer de jueces y juezas.

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tos ágiles que descarten cualquier recurso dilatorio, una adecuada delimi-tación y definición de la jurisdicción contencioso administrativa238; una precisa regulación procesal, ya que no hay que olvidar que cualquier con-flicto jurídico puede convertirse en un conflicto constitucional, el reconoci-miento institucional de la importancia que un tribunal constitucional tiene y, la escogencia de un personal capacitado y técnicamente preparado para ejercer la función.

Sobre este último punto me detendré un poco, ya que estimo que es de vital importancia la escogencia del personal que labora para un órgano de control constitucional y no me refiero sólo al juez constitucional, sino a aquel personal que en gran medida contribuye al estudio y la investiga-ción de la jurisprudencia constitucional, así como de la defensa de los derechos y principios establecidos en la Constitución de un país, en este caso me refiero fundamentalmente a los letrados, (asistentes o asesores), según la denominación dada al cargo. Funcionarios que básicamente son profesionales especializados encargados de colaborar con el juez consti-tucional proponiéndole soluciones jurídicas a los diversos procesos pues-tos a su conocimiento, es quien a su vez elabora proyectos de sentencias conforme los lineamientos del Tribunal, previamente discutido y revisado con el Magistrado antes de ser llevados a discusión ya sea al pleno del Tribunal Constitucional o la Sala de lo Constitucional según sea el caso. Es precisamente los conocimientos técnicos y la especialización de éstos uno de los mayores aportes a la reducción de la carga de trabajo al órga-no de control constitucional.

238. En Nicaragua, la falta de delimitación de la jurisdicción contencioso administrativo, es una de las principales causas de sobre cargo de trabajo y más preocupante aun de retarda-ción de justicia, sin ahondar mundo en el tema, brevemente señalaré que, habiéndose apro-bado en el año 2000 la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la que establece que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia conocerá con protestad exclusiva de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos, resoluciones, disposiciones generales, omisiones o simples vías de hecho, así como en contra de los actos que tengan que ver con la competencia, actuaciones y procedimien-tos de la Administración Pública, que no estén sujetos a otra jurisdicción Administración Pública como la que ejerce el Estado por medio de los órganos de la Administración del Poder Ejecutivo; la administración de las Regiones Autónomas de la Costa Atlántica y de las Municipalidades; las instituciones gubernamentales autónomas o descentralizadas y las desconcentradas; las instituciones de creación constitucional y, en general, todas aquellas que de acuerdo con sus normas reguladoras realizaren actividades regidas por el ordena-miento jurídico administrativo y la doctrina jurídica y, en todo caso, cuando ejercieren potestades administrativas. También incluye la actividad de los poderes legislativo, judicial y electoral en cuanto realicen funciones administrativas en materia de personal, contratación administrativa y gestión patrimonial. Pero al haber la Corte Suprema de Justicia mediante Sentencia No. 40 de las 9.00 de la mañana del 10 de junio del 2002, declaró la inaplicabili-dad de los Artículos que establecían como órganos jurisdiccionales de lo Contencioso Ad-ministrativo las Salas de lo Contencioso Administrativo que se crean en los Tribunales de Apelaciones, aun cuando la declaración de inconstitucionalidad no abarcó el objeto, ámbito de competencia y naturaleza de la Ley de Regulación de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la Sala de lo Constitucional conoce de casos cuyo objeto es el establecido para lo contencioso administrativo y con ello se ha sobrecargado el trabajo de dicha Sala y ha impedido su avance tanto cuantitativo como cualitativo.

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En relación a la invasión de facultades a otros poderes del Estado el autocontrol es indispensable para la legitimidad democrática del un Esta-do, es por ello que la definición de las facultades y atribuciones del órga-no encargado del ejercer la justicia constitucional es fundamental, pues su función, lejos de limitar el actuar de los poderes del Estado debe per-mitir que su actuación esté acorde a las reglas a que la Constitución y las leyes los someten.

De todo lo antes relacionado podemos concluir que el objeto de la justicia constitucional es garantizar la supremacía constitucional, procurar la relación armónica de los poderes del Estado por medio del control de la ley y la protección de los derechos fundamentales llevada a cabo a través de la interpretación constitucional y no por la simple aplicación de la ley.

Que es necesaria la existencia de tribunales especializados que pue-dan conocer y resolver los conflictos constitucionales que se produzcan, a través del establecimiento de procedimientos adecuados y sobre todo que sus resoluciones sean fuente de doctrina jurídica que aporte los ele-mentos necesarios para el desarrollo institucional, la estabilidad jurídica política y la legitimidad democrática.

Que el juez constitucional deberá ser un especialista para ser el ga-rante del principio de seguridad jurídica, como fundamento de la armonía de todo el sistema jurídico del Estado.

Que un Estado democrático únicamente existe, si en él, la protección y defensa de los derechos fundamentales está en manos de un órgano especializado que ejerza la justicia constitucional. Y que esto será posible si elementos como la elección de los magistrados se hace tomando en cuenta la calidad técnica jurídica de los mismos, su trayectoria democráti-ca más que política y su imparcialidad, exigiendo la misma calidad para sus colaboradores y todo el personal que labore en el mismo.

Que es indispensable la existencia de un órgano especializado ya que es quien interpreta y defiende la Constitución y su supremacía, garantiza la protección de los derechos fundamentales y es el órgano de control que permite el equilibro entre los poderes del Estado.

Que en Nicaragua hay muchas deficiencias y dificultades producto de una democracia muy débil, caracterizada por la elección inadecuada de los jueces constitucionales, ausencia de procedimientos ágiles, garantis-tas y expeditos, falta de autocontrol del órgano de jurisdicción constitucio-nalidad lo que ha dado lugar a la invasión de facultades de los otros po-deres del Estado y no hay que olvidar que la justicia constitucional es el bastión fundamental de la convivencia pacífica y de las democracias ac-tuales y que de ella depende la existencia misma de los Estados.

Sé que queda mucho por decir y mucho más que estudiar al respecto, pero quise presentar algunas reflexiones que sin ánimo de ser doctas puedan concebirse como un pequeño homenaje a un gran jurista nicara-güense y sobre todo mi maestro.

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del 3 de julio de 2000

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LA REFORMA INSTITUCIONAL EN MÉXICO: UNA PERSPECTIVA

Diego Valadés

SUMARIO. 1. Consideraciones preliminares; 2. Una agenda general; A. La cuestión social; B. La cuestión política; 3. La república de garantías; 4. Consideraciones finales.

1. Consideraciones.

La reforma institucional es una necesidad de todos los sistemas cons-titucionales; los que transitan a la democracia, los que están en proceso de consolidación y los sistemas ya consolidados, todos por sus propias razones, requieren ajustes continuos. Las instituciones dependen de esa adecuación permanente; cuando no la tienen pueden ser afectadas por la anomia.

Por institución entiendo una organización perdurable y eficaz, basada en principios y valores estables y regida por reglas y prácticas dinámicas, que tiene por función satisfacer un fin social. Por ende, la institución está integrada por elementos permanentes y variables. Los resultados de las modificaciones son negativos cuando se insertan, por error o por desco-nocimiento, en los elementos permanentes, lo mismo que cuando se mantienen inmutables los aspectos que requieren una adaptación conti-nua.

Para Emile Durkheim la anomia consistía en la pérdida de equilibrio entre un sistema de valores y un sistema normado de conductas. Robert K. Merton incorporó a la anomia un sentido complementario: la inadecua-ción entre los objetivos perseguidos por una comunidad y los medios dis-ponibles para alcanzarlos. En el orden constitucional se puede decir que la anomia consiste en la falta de relación entre las funciones que la socie-dad espera de las instituciones y la actuación efectiva de ellas. Esa dis-funcionalidad institucional no siempre es ostensible para todos los obser-vadores. Un sistema representativo puede seguir dando algunos de los resultados habituales porque los presupuestos se siguen aprobando y los procesos legislativos mantienen un ritmo estándar, por ejemplo, pero no resuelve otro tipo de problemas, como los relacionados con el control político. En todas las modalidades de anomia juegan un papel importante las percepciones colectivas y los resultados objetivos del sistema norma-tivo.

Ahora bien, además de la anomia, como una relación negativa entre la norma y la normalidad, también pueden producirse otros fenómenos. La reforma que procure restablecer el nexo entre la función esperada y la actuación efectiva de las instituciones puede encontrar dos tipos de tro-piezo: una reforma mal diseñada o una reforma bien diseñada pero mal aplicada. El mal diseño, a su vez, se puede deber a que los elementos permanentes de la institución son alterados o a que sus elementos varia-bles son modificados en un sentido que produce interacciones negativas con otras instituciones. En estos casos estaríamos ante otro tipo de situa-

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ción a la que podemos denominar disnomia. Así, la disnomia (de dýs, mal) consiste en afectar una relación equilibrada entre las funciones insti-tucionales esperadas y las realizadas, o en preservar la falta de relacio-nes equilibradas en virtud de cambios inconducentes o contraproducen-tes.

La actualización institucional es una tarea compleja. Omitir esa actua-lización puede generar anomia y equivocarla puede producir disnomia. Esta última es, quizá, el riesgo mayor al que están expuestas las institu-ciones, porque los efectos de la disnomia se traducen en escepticismo colectivo. Suelen ser pocos quienes adviertan que los resultados negati-vos de una reforma se deben a deficiencias en su factura; los más, atribu-yen la insuficiencia de los resultados a cuestiones de índole cultural e incluso ontológica de las sociedades o de sus dirigentes, con los consi-guientes efectos de inhibición generalizada.

Estos grandes problemas de disnomia se acentúan cuando el diseño normativo resulta de procesos de negociación entre actores políticos con agendas, perspectivas y aun técnicas legislativas discrepantes. Es habi-tual, sobre todo en los sistemas políticos complejos, como son los de-mocráticos, que las tareas legiferantes se desarrollen conforme a pautas consensuales entre contendientes, pero en esos casos las formulaciones técnicas deben ser cuidadas con el mayor rigor posible, advirtiendo en todos los casos las consecuencias potenciales de cada decisión.

En México están presentes numerosas expresiones y conductas que denotan ausencia de adhesión a la norma constitucional. Debido a una multiplicidad de factores convergentes, el nivel de identificación con la Constitución es bajo, por lo que también es reducida la confianza en las instituciones, en la posibilidad de solución jurídica de las controversias y en la eficacia del ordenamiento para producir bienestar y seguridad. De ahí que la percepción dominante de la Constitución sea negativa. Los indicadores (encuestas, grupos de enfoque, manifestaciones públicas, medios de comunicación) del último lustro coinciden en estas grandes tendencias: a) La mayoría considera irrelevante conocer la Constitución. b) Quienes declaran conocerla, por lo general incurren en errores impor-

tantes. c) Quienes sugieren reformarla, proponen cuestiones que ya están en el

texto o que resultan irrelevantes para mejorar la vida institucional del país.

d) Se piensa más en términos de personas que de instituciones. e) Prevalece la preferencia por un poder político enérgico y que ofrezca

resultados, sobre un poder político sometido al derecho pero con me-nor nivel de eficacia.

Por otra parte, la reforma del Estado plantea diversos problemas, en-tre los que sobresalen: 1. No es un tema que interese a un sector amplio de la opinión pública.

Incluso puede decirse que después de las expectativas suscitadas,

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sobre todo entre los años 2000 – 2003, se fue convirtiendo en una cuestión secundaria. En la campaña electoral de 2009 fue un asunto apenas esbozado por algunos partidos.

2. Las resistencias al cambio son muy marcadas, sobre todo entre quie-nes han encontrado ventajas relativas con motivo del desorden cre-ciente.

3. No hay un consenso claro acerca del tipo de Estado que se quiere. Las propuestas más difundidas apuntan en direcciones contradicto-rias. Aunque se tiende a coincidir en cuanto a la reforma del régimen de gobierno, hay opiniones en el sentido de fortalecer el sistema re-presentativo, otras se inclinan por mecanismos de democracia directa, y unas más combinan elementos de ambas orientaciones. La compati-bilidad entre la democracia representativa y la democracia directa es posible en algunos casos, pero su adopción indiscriminada produce interacciones negativas que conducen a la disnomia.

En México está latente el debate acerca de una nueva Constitución, que se planteó con cierta intensidad en la campaña de 2000, y que se insinuó en la de 2006. Desde el punto de vista del impacto en la opinión pública, la idea de una nueva carta fundamental podría tener mayores efectos que los de una reforma, pero también operaría como un argumen-to para eludir o al menos seguir aplazando la reforma del Estado. Las posiciones maximalistas pueden neutralizar la viabilidad de otras menos espectaculares y a la postre ocasionan que ninguna prospere.

El siguiente centenario de gran repercusión será el de la Constitución, dentro de sólo siete años. Sin embargo, no es necesario que transcurra ese tiempo para identificar los desajustes institucionales que, más allá de obstaculizar la consolidación de la democracia en México, están afectan-do el nivel de vida de la población el propiciar la inequidad y la concentra-ción de la riqueza; la disminución en cantidad y en calidad de las presta-ciones sociales a cargo del Estado; la elevación de los índices de violen-cia y de inseguridad, y la dificultad para acceder a las instancias de justi-cia, entre otras cuestiones que producen un déficit de gobernabilidad.

De no adoptar reformas que permitan revertir de manera progresiva los efectos de esas situaciones, será casi imposible evitar que el centena-rio de la Constitución se convierta en una oportunidad para cuestionar a fondo el ordenamiento en vigor y para abrir la puerta a un proceso de muy difícil conducción. En el caso de que no se hayan producido refor-mas institucionales que se traduzcan en niveles ascendentes de equidad, de justicia y de bienestar general, es previsible una tensión creciente que haga inevitable un cambio constitucional en un ambiente muy polarizado y en una dirección imprevisible.

Un problema de las reformas parciales que ahora se proponen es que pueden ser consideradas minimalistas. En este punto debe apuntarse que una reforma del Estado, sea cual fuere su contenido, no es una pa-nacea, y que una reforma mal diseñada podría resultar contraproducente por no satisfacer las expectativas razonables dominantes, y potenciaría

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las actitudes escépticas que sugieren que los mexicanos carecemos de aptitud para la democracia.

Considerando que los objetivos reformadores inmediatos consisten en superar las poderosas resistencias al cambio; satisfacer algunas de las expectativas de quienes tienen preocupaciones democráticas, e iniciar un ciclo de reformas incrementales, es recomendable emprender modifica-ciones institucionales que incluya entre sus características al menos los aspectos que se enuncian a continuación.

2. Una agenda general.

La agenda puede ser integrada por dos grandes rubros, concernidos con la cuestión social y con la cuestión política. La llamada cuestión económica, que en forma convencional es identificada como “el nuevo modelo económico”, queda incluida en el tema social por lo que hace a sus objetivos y contenido, y en el tema político, por lo que atañe a los agentes que deben intervenir en las definiciones económicas y en el pro-cedimiento para su adopción.

Si la cuestión económica se discutiera y resolviera fuera de los cauces democráticos de un sistema representativo remozado, se fortalecerían los patrones autoritarios tradicionales del sistema político mexicano. La falta de equidad social no debe servir como un pretexto para que los proble-mas sean objeto de soluciones verticales tomadas una vez más desde la cúspide del poder personal.

Las respuestas a la crisis deben articularse sobre la base de una nue-va estructura institucional y de la dinámica que de ahí resulte. De no hacerse así, la cuestión social tal vez reciba algún paliativo, pero será efímero porque no contará con el soporte institucional que le confiera durabilidad y que comprometa a todas las fuerzas políticas en los esfuer-zos continuados que las acciones de ese género demandan.

Los problemas del Estado tienen un carácter integral y su solución debe corresponder asimismo a una visión holística. Proceder así no es una simple cuestión metodológica y atender el reforzamiento de las insti-tuciones al mismo tiempo que los problemas sociales tampoco es un me-ro escrúpulo democrático. Es un asunto práctico. La experiencia ha mos-trado que incluso las soluciones eficaces de los problemas sociales son susceptibles de manipulación cuando resultan de decisiones personales, discrecionales y coyunturales. Esto es lo que sucede cuando no existen mecanismos para que las decisiones del poder sean adoptadas por los gobernantes con el concurso de los representantes políticos. La ausencia de instrumentos para la adopción institucional de consensos y para el ejercicio de controles políticos que limiten la distorsión de las acciones sociales y su capitalización electoral por personas, por grupos o por parti-dos, las hace vulnerables y precarias. Lo primero porque las expone a la suerte de sus patrocinadores; lo segundo porque las priva del soporte estable que representa un acuerdo entre una pluralidad de fuerzas repre-sentativas del espectro político nacional.

La cuestión social incluye la necesidad de contar con los instrumentos

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adecuados para promover la distribución de la renta y para asegurar el acceso a la enseñanza en todos los niveles, a la justicia, a los servicios de salud, al trabajo y en general a las prestaciones que debe ofrecer el Estado en materia de bienestar general. Por ende, la definición del mode-lo económico tiene que formar parte de las medidas que hagan posibles las acciones encaminadas a atender esta cuestión social.

Por su parte, la cuestión política tiene como ejes las libertades públi-cas y las responsabilidades políticas. Las primeras se traducen, entre otros aspectos, en los medios que garantizan la emisión libre, autónoma, secreta, informada, periódica y eficaz del sufragio. En este caso la liber-tad significa la ausencia de coacción física para emitir el voto y la auto-nomía se traduce en la ausencia de coacción psicológica para condicio-nar las preferencias electorales de los ciudadanos.

Para la atención y solución institucional de las cuestiones social y política se proponen las siguientes medidas:

A. La cuestión social.

El objetivo central de un sistema político democrático es que las insti-tuciones funcionen de manera satisfactoria y aseguren a los gobernados que se alcancen los fines previstos. Como ya se dijo, en materia social éstos consisten, en esencia, en relaciones de equidad, de bienestar y de justicia. Por lo mismo, en el caso mexicano las adecuaciones inmediatas deben referirse a los ámbitos fiscal, financiero, laboral, migratorio y de desarrollo

Fiscalidad:

La fracción IV del artículo 31 constitucional, diseñado conforme al criterio dominante a mediados del siglo XIX, basa la tributación en los principios de proporcionalidad y equidad. Las constituciones contemporá-neas, empero, han sustituido la proporcionalidad por la progresividad, de suerte que el porcentaje de la contribución aumente en razón de los ma-yores ingresos y del capital. El sistema vigente en México auspicia consi-derables fugas porque los grandes contribuyentes con capacidad litigiosa suelen encontrar los argumentos jurídicos para no pagar, o para pagar menos, amparados en los principios mencionados. En esta materia habr-ía dos opciones: derogar la fracción IV, o cambiar sus enunciados por el de progresividad. Sin una reforma de este género no se dispondrá de bases eficaces para una reforma fiscal.

También debe tenerse en cuenta que cada año la justicia sufre un auténtico embate por el número de demandas de amparo originadas en cuestiones fiscales. Si la fracción IV fuera derogada, la jurisdicción com-petente debe sería sólo la administrativa.

Servicios financieros: 1. México es uno de los países más dependientes de los servicios finan-

cieros controlados por extranjeros. La mayor parte de los analistas coinciden en señalar que fue un error permitir que entidades banca-rias extranjeras adquirieran la propiedad de ese sector, esencial para

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la economía nacional. Ante la imposibilidad de revertir esa situación en el corto plazo, sería razonable que en México, al igual que en di-versos países asiáticos, europeos y latinoamericanos, el servicio pos-tal brindara también servicios financieros. Esto sería de especial utili-dad para las remesas procedentes de trabajadores emigrantes y para incentivar el ahorro de personas con bajos recursos. A efecto de con-tar con el soporte necesario para una medida de este género, sería necesaria una adecuación a la fracción V del artículo 27 constitucio-nal.

2. Otro aspecto importante en esta materia consiste en la regulación de los flujos financieros internacionales. El impuesto sugerido por James Tobin, en 1973, tuvo en su momento la simpatía del primer ministro francés Lionel Jospin y de Oscar Lafontaine, ministro alemán del teso-ro, pero los esfuerzos de ambos fueron infructuosos. Hoy, en cambio, la comisión Stiglitz239 advierte la necesidad de regular esos flujos. Una normativa de este género haría recomendable también la derogación de la fracción IV del artículo 31 constitucional, para evitar un conflicto con causantes extranjeros y residentes fuera del país, derivado de la circunstancia de que ese precepto limita las obligaciones tributarias a los mexicanos.

Empleo:

Conforme a una reforma introducida en 1978 al artículo 123, “toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil; al efecto se promoverán la creación de empleos y la organización social para el traba-jo”. Este precepto está vigente pero carece de positividad porque no se han desarrollado los instrumentos que lo hagan aplicable. La implicación directa de una disposición de esa naturaleza es el seguro de desempleo.

Emigrantes:

México es el mayor expulsor mundial de trabajadores. Esto no obstan-te, el ordenamiento jurídico nacional carece de disposiciones para obligar al Estado a ofrecer defensa jurídica, apoyos culturales, servicios financie-ros y asistencia para la repatriación a los varios millones de mexicanos que han sido expulsados del país por causas económicas. Esta amplia-ción de los derechos fundamentales podría alcanzarse mediante leyes ordinarias; empero, el profundo significado social de una decisión de ese género podría subrayarse a través de una adición constitucional.

Desarrollo:

Entre los factores que han mostrado mayor dinamismo para auspiciar el desarrollo social, cultural y económico en el mundo, figuran la investi-gación científica y la innovación tecnológica. En diversos sistemas consti-tucionales se ha optado por incorporar las obligaciones del Estado para promover la investigación mediante inversiones directas y a través de estímulos diversos. En México la legislación ordinaria ya prevé que la

239. La Comisión estuvo presidida por Joseph E. Stiglitz, con la asistencia directa de Amartya Sen y de Jean-Paul Fitoussi; elaboró el Report by the Commission on the Measure-ment of Economic Performance and Social Progress, 2009.

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inversión en esos rubros debe corresponder al 1% del producto nacional. Esa meta sigue sin conseguirse, lo que muestra la necesidad de contar con una base constitucional que haga viable ese instrumento de desarro-llo nacional.

B. La cuestión política.

En este rubro los objetivos inmediatos conciernen a las relaciones simétricas y de cooperación entre los órganos del poder, y a la responsa-bilidad política.

Gobierno federal:

1. Gabinete. Se requiere eliminar la concentración total del poder ejecuti-vo en una sola persona, como aparece en el artículo 80 constitucional. Un sistema presidencial racionalizado implica la existencia de un gabi-nete, encabezado por el presidente de la República, con facultades por lo menos deliberativas. La discusión de las políticas de gobierno y su respectiva financiación deben sustituir la actual facultad discrecio-nal del secretario de Hacienda para definir las prioridades guberna-mentales. El gabinete debe ser un órgano de información, delibera-ción y análisis que auspicie la congruencia de las decisiones adopta-das por el gobierno.

2. Coordinación del gabinete. Para que las decisiones gubernamentales sean explicadas de manera periódica a ambas cámaras del Congreso, es conveniente que el gobierno cuente con un vocero principal. En el pasado cercano existió la figura del Secretario de la Presidencia; podría restablecerse esta secretaría, con funciones distintas a las que tuvo, para que su titular auxilie al presidente en la coordinación del gabinete y sea su vocero principal.

3. Confianza. Para asumir sus responsabilidades, los integrantes (secretarios) del gabinete deben contar con la confianza de la mayoría del Senado. Esto estimularía las conductas cooperativas por parte del Congreso, porque la mayoría que apoyara a los secretarios también lo haría al programa de gobierno. No se trata de una simple ratificación, porque ésta no es revocable. Debe hablarse de confianza, porque ésta se confiere y se retira, si el designado no satisface las expectati-vas que motivaron la confianza. Se superaría así la actual omisión constitucional que exime de responsabilidades políticas a los miem-bros del gabinete.

Congreso: 1. Aprobación de Plan Nacional de Desarrollo. El artículo 26 de la Cons-

titución establece: “En el sistema de planeación democrática, el Con-greso de la Unión tendrá la intervención que señale la ley”. Ese pre-cepto señala que la ley facultará al presidente para que establezca “los procedimientos de participación y consulta popular”; además la misma ley “determinará los órganos responsables del proceso de pla-neación”. Por ende, el Plan de Desarrollo, entendido como un progra-ma de gobierno, podría ser sometido a la aprobación del Senado o de

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la Cámara de Diputados, si la ley así lo dispusiera. 2. Integración del Congreso. Existe una corriente de opinión que propo-

ne reducir a cien los diputados de representación proporcional y supri-mir los senadores de representación proporcional. Los argumentos dominantes son: disminuir los costos del Congreso; facilitar los acuer-dos (en tanto que el número de interlocutores sea menor) y, en el ca-so del Senado, restituirle la naturaleza de órgano representativo de la Federación. Estos argumentos deben examinarse con cuidado, por-que la relevancia de los costos es coyuntural; la posibilidad de adoptar acuerdos depende más de la forma como trabajen las fracciones par-lamentarias que del número de sus integrantes; y en el caso del Sena-do, en la actualidad es un órgano representativo de carácter nacional y no de las entidades federativas. Tuvo este carácter cuando, en los orígenes del sistema federal, los senadores eran elegidos por los con-gresos de los Estados240. Debe aclararse que en México también hemos tenido Senado durante las períodos de sistema unitario (1836 y 1843), y no lo hemos tenido en la primera etapa de la Constitución de 1857 (fue restablecido en 1874)241. Por lo demás debe analizarse el impacto que la reducción del tamaño del Congreso podría tener en los acomodos internos de las diversas corrientes de los partidos, y valorar los efectos de su implosión en la vida institucional del país.

3. Reelección sucesiva limitada. Ninguna medida es perfecta; la organi-zación de todas las instituciones tiene ventajas y desventajas. En el caso de la reelección de los legisladores, su ventaja principal consis-tiría en revaluar su papel ante los ciudadanos, la mayor parte de los cuales desconoce a sus representantes y carece de instrumentos, incluso formales, para controlarlos. El sistema representativo estará mutilado hasta tanto haya reelección. Esta sola ventaja compensaría en el cómputo de costes y beneficios las desventajas que también tiene la reelección.

4. Listas de plurinominales. El sistema actual, en el caso de los diputa-dos y en el de los senadores, implica un considerable poder para las dirigencias de los partidos. Además, la integración de las listas pluri-nominales, con un elevado número de candidatos, genera la inclusión de muchos nombres de “relleno”, lo que resta seriedad a los partidos y a las elecciones mismas. Una forma de remediar esta situación con-sistiría en la adopción de listas abiertas; pero la administración electo-

240. Se seguía el modelo estadounidense. Además, para subrayar la naturaleza de cámara federal, en Estados Unidos el Distrito de Columbia no tiene senadores. 241. Desde 1874 el Distrito Federal cuenta con senadores. La elección de los senadores era calificada por las legislaturas estatales; si los candidatos no obtenían mayoría absoluta, el congreso local elegía entre los que hubieran obtenido “mayoría relativa”. Lo que se quería decir era ‘entre los que hubieran obtenido mayor votación’, porque sólo podía haber uno con mayoría relativa. La calificación de la elección de los senadores del Distrito Federal la hacía la Cámara de Diputados. Entre 1917 y 1977, el Senado calificó sus propias elecciones, y entre 1977 y 1993, la declaratoria de senador electo, previa a la calificación, la hacía el congreso de cada estado y, en el caso del Distrito Federal, la Comisión Permanente. Si se quisiera regresar al Senado como cámara representativa del pacto federal, habría que supri-mir la presencia de los senadores del Distrito Federal, entre otras cosas.

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ral de este tipo de votación es muy compleja. Un mecanismo más sencillo sería ampliar y generalizar el que ya está en una fase inci-piente en el Estado de México, en el Distrito Federal y en otras entida-des, consistente en la atribución de diputaciones y senadurías de re-presentación proporcional entre candidatos de mayoría que no hayan sido elegidos en sus respectivos distritos o entidades.

5. Centralidad política del Congreso. Las reformas a los artículos 69 y 93 de la Constitución, en materia de preguntas e interpelaciones, no han tenido efectos significativos; la Ley Orgánica del Congreso, que no es susceptible de veto presidencial, podría establecer la periodicidad de la asistencia de los secretarios de Estado y los efectos de que se pro-nuncien con falsedad. Además, convendría promover la aplicación del artículo 53 del Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso242, que faculta a los secretarios de Estado para hacer uso de la tribuna del Congreso. Con estas medidas (preguntas, interpelaciones, acceso a la tribuna) se auspiciaría una presencia más activa y significativa del Congreso en la vida política. En la actualidad la interlocución preferen-te se produce entre los dirigentes políticos y los medios de comunica-ción, en especial los electrónicos. Aunque esta situación no se va a modificar de manera sustancial, el Congreso debe tener un peso cre-ciente en la función de intermediación informativa entre la sociedad y sus dirigentes.

6. Reglamentación de quórum de discusión y votación. Las actuales exigencias del quórum en ambas cámaras dan lugar a que los legisla-dores dispongan de muy escaso tiempo para el trabajo en las comisio-nes, y a que en los casos de debates prolongados se exhiba la fatiga que los suele afectar. Además, por la estructura de los debates plena-rios, muchos legisladores jamás pueden participar en la tribuna. Es conveniente diferenciar el quórum de discusión y el de votación, para facilitar el trabajo de las comisiones y la participación de los legislado-res en los trabajos del Congreso.

7. Reglamentación de iniciativas. Así como el rezago perjudica la imagen de los órganos jurisdiccionales, la acumulación de iniciativas no dicta-minadas también produce opiniones devaluatorias del trabajo congre-sual. Numerosos congresos y parlamentos prevén la caducidad anual de las iniciativas, de suerte que si sus autores siguen interesados, pueden volver a presentar la misma iniciativa, o incluso actualizarla, porque ocurre que muchas veces algunos aspectos propuestos han quedado recogidos en reformas legislativas previas.

8. Fortalecimiento de las comisiones. El trabajo ágil de las comisiones es el mejor medio para ejercer un control efectivo con relación al gobier-

242. El artículo 53 dice así: “Los Secretarios del Despacho, los Jefes de los Departamentos Administrativos, los Directores y Administradores de los Organismos Descentralizados Federales o de las empresas de Participación Estatal Mayoritaria, asistirán a las sesiones siempre que fueren enviados por el Presidente de la República o llamados por acuerdo de la Cámara, en los términos que dispone la segunda parte del Artículo 93 de la Constitución sin perjuicio de la libertad que tienen de asistir, cuando quisieren, a las sesiones y, si se discute un asunto de su Dependencia, tomar parte en el debate.”

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no. El fortalecimiento de las comisiones se produce cuando su núme-ro no es muy elevado, pero a su vez integran muchas subcomisiones que funcionan con agilidad y permiten preparar a nuevos dirigentes parlamentarios243. Además, deben sesionar con frecuencia, convocar a los miembros del gobierno y ampliar sus atribuciones. En algunos sistemas las comisiones incluso ejercen facultades legislativas porque sus decisiones pasan al pleno sólo para efectos formales de ratifica-ción.

Justicia: 1. Acción cívica de inconstitucionalidad. En 1994 fueron adoptadas la

controversia constitucional y la acción de inconstitucionalidad como medios de defensa de la Constitución. La legitimación para promover-las corresponde sólo a entes públicos: órganos del poder federal, es-tatal o municipal, partidos políticos y fracciones de los congresos. Esta situación implicó nuevos derechos para las minorías en los congresos y nuevas responsabilidades para los titulares de los órganos del po-der. Todo parecía satisfactorio hasta que se comenzaron a producir reformas constitucionales locales para la supuesta “defensa de la vi-da”, que en realidad han implicado la inclusión en las normas funda-mentales estatales de criterios de orientación confesional y adversos a los derechos de la mujer. Esta situación ha hecho ostensible que las comisiones estatales de derechos humanos están sujetas a la presión del clero, de los gobernadores o de los congresos que adoptaron se-mejantes medidas; a su vez se advierte que los diputados locales discrepantes no pueden promover acciones de inconstitucionalidad en contra de las reformas confesionales porque no alcanzan el 33% en sus respectivos congresos. En otras palabras, la defensa de la Consti-tución quedó en manos de sus potenciales infractores.

Cuando los partidos que hacen mayoría calificada en los congresos entran en contubernio, no existe forma de proteger el orden constitu-cional. Esta realidad tiene una solución: una reforma al artículo 105 constitucional para que los ciudadanos, en un número que resulte razonable, estén legitimados para promover acciones de inconstitucio-nalidad con objeto de plantear la posible contradicción entre una nor-ma de carácter general y la Constitución. Así sucede ya en Colombia, Chile y Perú, por ejemplo, donde existe la acción popular para promo-ver acciones de inconstitucionalidad.

2. La integración y el funcionamiento de la Suprema Corte de Justicia presentan dos problemas institucionales que afectan su desempeño. En cuanto a la designación, debe revisarse la conveniencia de conser-var la terna propuesta al Senado por el presidente de la República. La práctica ha mostrado que este es un instrumento insatisfactorio por-que alienta la presentación de ternas desequilibradas, expone a sus integrantes a la necesidad de cabildear los votos con los partidos polí-ticos y los senadores, en posible perjuicio de su independencia, y los

243. A manera de ejemplo: en Estados Unidos la Cámara de Representantes tiene 20 comités y 92 subcomités; la de Senadores 16 y 74, respectivamente.

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coloca en situaciones que pueden afectar su dignidad e inhibir en el futuro la participación de profesionales serios. En los casos resueltos hasta ahora las votaciones expeditivas y sin motivación pública por parte de los legisladores, exhibe la existencia de acuerdos previos a las comparecencias y a los argumentos expuestos por los integrantes de las ternas. Es recomendable, por consiguiente, revisar o reformar el artículo 96 constitucional. Otro aspecto negativo, que también ha resultado de la práctica, es convertir al Consejo de la Judicatura Fede-ral en una especie de antesala de la Corte. Si esta incipiente tenden-cia se consolida, trastocará los objetivos del Consejo y expondrá a los consejeros a presiones para que influyan en cuestiones jurisdicciona-les.

En cuanto al funcionamiento, deben corregirse dos normas: la que obliga (artículo 97) a elegir presidente de la Corte cada cuatro años, y la que convierte a este alto funcionario en presidente del Consejo de la Judicatura (artículo 100). La elección del presidente por sus pares y por un periodo tan amplio, puede llegar a generar alineamientos en el interior de la Corte que a su vez tengan impacto en la función jurisdic-cional. Y la fuerte presencia de la Corte en el Consejo, a través de su presidente, confiere a ese funcionario un poder que va mucho más allá del que corresponde a un juzgador constitucional.

3. En cuanto al juicio de amparo son muy recomendables tres reformas: la que confiera efectos generales a las sentencias de amparo contra leyes; la que permita la defensa de los derechos fundamentales ante otros particulares, y la que atenúe los efectos del amparo directo o amparo judicial. En el primer caso se trata de hacer efectivo el princi-pio constitucional de igualdad ante la ley: es contradictorio que una misma ley se aplique a unos como si fuera constitucional y no a otros por no ser constitucional. Lo que sucede en buena parte de casos como éste es que quien dispone de capacidad litigiosa, hace valer sus derechos; los demás tienen que cumplir lo dispuesto por una norma inconstitucional.

Por otra parte la afectación de derechos fundamentales por particula-res carece de remedios jurisdiccionales en México, a diferencia de lo que sucede en Argentina o Colombia, por ejemplo. El número de vio-laciones de derechos se multiplica sin que las personas tengan me-dios de defensa horizontal ante otros particulares.

En lo que toca al amparo judicial, se mantiene una estructura nona-centista que limita la capacidad decisoria de los órganos jurisdicciona-les de las entidades federativas. El centralismo judicial desvirtúa la estructura del Estado federal en México. El fortalecimiento del sistema judicial local también vigorizará al federalismo. Además, obligará a adoptar las medidas a que se alude más abajo relacionadas con la renovación institucional local y el combate al neocaciquismo.

4. Es necesario revisar la competencia de la Suprema Corte de Justicia, para que se consolide como tribunal constitucional. Las funciones relacionadas con los conflictos de competencias, contradicción de

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tesis, cuestiones de legalidad e inejecución de sentencias pueden ser realizadas por otro órgano jurisdiccional.

Federalismo: 1. Reformas complementarias en el artículo 115. Los Estados podrían

llegar a ser los factores de mayor resistencia al cambio, porque la ac-tual situación ha propiciado un crecimiento muy sensible del poder de los gobernadores. Al haber desaparecido un partido hegemónico que ejercía controles verticales sobre el aparato de poder político local, sin haberse generado una estructura de controles democráticos, esa es-tructura de poder ha cobrado fuerza y en algún momento se podrá comportar como los llamados poderes fácticos, pero en este caso co-mo parte de la organización del poder constitucional. En otras pala-bras, la nueva expresión de caciquismo presionará y condicionará al poder desde su interior, no desde el exterior. Será, por decirlo en términos informales, un contrapoder constitucional. Para evitar esta situación, que se perfila con creciente nitidez, deberá reformarse el artículo 115 de la manera más simétrica posible con relación a los cambios que se introduzcan a los órganos federales del poder. De no hacerse así, las reformas federales darían resultados muy por debajo de lo que se necesita y espera.

2. Para dar coherencia a los esfuerzos en el sentido de fortalecer el siste-ma representativo en el ámbito local, convendrá establecer el Instituto Nacional de Funcionarios Parlamentarios. Los problemas de todos los congresos locales son comunes, pero cada uno de ellos en lo indivi-dual carece de la masa crítica para preparar al personal experto en servicios parlamentarios que coadyuve a la realización eficaz del tra-bajo de los legisladores. Estos funcionarios no deben constreñirse a labores de apoyo administrativo; también deben establecerse cuerpos de letrados que auxilien a los representantes en las labores legislativas y de control.

Reflexiones generales sobre las propuestas acerca de la cuestión política

De manera deliberada no he abordado la cuestión relacionada con la denominación del sistema (presidencial, parlamentario o parlamentariza-do), porque la discusiones nominales suelen distraer de los objetivos de fondo. La designación con la que se identifica un sistema es más un tra-bajo académico que político. Una de las estrategias para superar las re-sistencias al cambio consiste en debatir sobre el fondo y no tanto sobre nombre de las instituciones. Con aludir a la reforma institucional sería suficiente.

En todo caso conviene tener presente que el sistema parlamentario ya ha sido discutido en México. La Convención de Aguascalientes abordó con amplitud el tema y en la sesión inaugural del Congreso Constituyente de Querétaro (diciembre 1º de 1916) Venustiano Carranza no cerró la posibilidad, sólo la aplazó.

Por otra parte, debe preverse que las reformas que se adopten entren

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en vigor en 2012, y que aun así no producirán efectos inmediatos en cuanto a la cultura política, por lo que habrá que pensar en un amplio elenco de acciones complementarias para explicar e implantar las refor-mas.

3. La república de garantías.

Si la línea de transformación fuera progresiva, lo razonable sería es-perar que el siguiente nivel consistiera en una república de garantías. Los derechos sin garantías no son más que declaraciones o postulados cuyo cumplimiento no puede ser exigido por sus supuestos titulares.

Los derechos fundamentales, por ejemplo, cuentan con instrumentos de garantía que permite su ejercicio efectivo; ahora se discuten las for-mas de hacer operativos todos los derechos de contenido social, y está pendiente el debate sobre las garantías de los derechos políticos. En este último caso, con excepción de los derechos de contenido electoral, en el sistema jurídico mexicano se carece de instrumentos para obligar a que los titulares de los órganos políticos del poder cumplan con las obligacio-nes que les corresponden. El capítulo de las responsabilidades políticas, complemento indispensable de todo sistema republicano y democrático, apenas está en la fase germinal.

En 1998 publiqué la monografía El control del poder, donde esbocé la distinción entre el control político como problema, como fenómeno y co-mo proceso. Me interesaba diferenciar entre enunciados sustantivos y previsiones adjetivas. Estoy convencido de que es posible identificar el derecho constitucional sustantivo y el derecho procesal político. Esta ra-ma puede incluir numerosos aspectos que de manera tradicional han quedado incluidos en los dominios del derecho parlamentario y del dere-cho administrativo.

Lo atinente a la organización y al funcionamiento de los órganos cole-giados de representación forma parte del derecho parlamentario; de la misma manera que los instrumentos que regulan la elección de sus miembros y de los titulares de los órganos del gobierno integra el derecho electoral, y los medios de garantía que aseguran el respeto de la constitu-cionalidad de los actos del gobierno y del congreso forman parte del dere-cho procesal constitucional. Empero, los mecanismos que dinamizan las relaciones entre el gobierno y el congreso, sea para encuadrar los contro-les existentes entre ellos o las formas de cooperación entrambos órganos del poder, integran un capítulo diferente, propio de una disciplina que bien podría ser denominada derecho procesal político.

Además, así como una gran parte de las normas que regulan la activi-dad del Estado corresponden al derecho administrativo, hay aspectos que se sitúan en la frontera de lo administrativo y de lo político. Por ejemplo, la estructura de la administración, las relaciones entre los administradores entre sí, y entre éstos y los administrados, son del dominio del derecho administrativo, pero cuando se trata de la forma como los ministros y los gabinetes procesan las decisiones relativas a la definición de las políticas públicas y a su implantación, el tema deja de ser administrativo y pasa a

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ser político; además, sale de la esfera de lo sustantivo para incidir en lo adjetivo.

Por ende, hay aspectos de la actividad gubernamental que no son encuadrables en el derecho administrativo, como los hay de la actividad congresual que no incumben al derecho parlamentario. Esta multiplicidad de cuestiones presenta un rico haz de matices en cada sistema constitu-cional, y nutre lo que puede caracterizar una nueva forma de sistematiza-ción a través de una disciplina integradora que supere la tradicional dico-tomía que tantas repercusiones adversas ha tenido parta la buena mar-cha de los Estados contemporáneos.

Desde una perspectiva propia de la especialización de funciones, enunciada en el ámbito de las relaciones de poder por Montesquieu y en el de las relaciones de producción por Adam Smith, con muy poca distan-cia en el tiempo244, es posible aislar las diversas expresiones del poder o las distintas etapas de la producción, pero desde una perspectiva integra-dora no es posible desconocer las relaciones dinámicas que se dan en cada una de las respectivas actividades. Para efectos del diseño de equi-librios y a los efectos de inhibir las tendencias a la centralización (acaparamiento o monopolio) del poder, la tesis de separar las funciones del Estado es muy funcional; pero debe tenerse presente que el mismo Montesquieu aludía a las actividades sustantivas del poder: administrar, legislar, juzgar, y no a la actividad adjetiva del poder: hacer política. La tesis del barón de Secondat es muy formalista y aséptica, en tanto que sólo alude a una parte de las funciones del Estado y las analiza desde un punto de vista que resultó funcional cuando los revolucionarios franceses quisieron desmontar el absolutismo y construir una base sólida para tute-lar los derechos de los gobernados. Es evidente que en esa etapa del desarrollo de las instituciones lo importante era ofrecer una plataforma para la construcción de las libertades individuales y públicas.

El problema de las responsabilidades políticas de los gobernantes apareció muchos años después; en realidad sólo surgió como problema cuando el absolutismo monárquico fue sustituido por el autoritarismo oligárquico. Se vio entonces que las libertades de los gobernados tam-bién peligraban cuando no había responsabilidades para los gobernantes. Fue así como comenzaron a desarrollarse múltiples formas de control político que en su progresiva complejidad operan en los niveles intraorgá-nicos e interorgánicos. Estos instrumentos, cuyas ramificaciones se ex-tienden al interior de la administración pública, de los parlamentos y de los partidos políticos, no pueden ser vistos de manera integral si sólo se examinan como parte del derecho administrativo, del derecho parlamen-tario, del derecho electoral o incluso del derecho constitucional. Son una nueva variedad de instrumentos interrelacionados que justifican la siste-matización de su estudio bajo un mismo método analítico a través del derecho procesal político. Esta disciplina proveerá los recursos metodoló-gicos para examinar la república por venir: la república de las garantías.

244. El espíritu de las leyes fue publicado en 1734, y La riqueza de las naciones apareció en 1776.

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4. Consideraciones finales.

En la elaboración de este estudio tuve presente la necesidad de ajus-tar los diseños institucionales a un concepto axial que haga complemen-tarias las diversas reformas propuestas. En este caso las coordenadas han sido: fortalecer a todos los órganos del poder, para hacer más eficaz su desempeño democrático, y ampliar el elenco de derechos sociales a cuya atención debe estar comprometido el Estado mexicano.

La idea de que es conveniente debilitar a un órgano del Estado para vigorizar otro, parte de una perspectiva errónea en cuanto a la unidad de del poder político. No existen los poderes acotados; se puede limitar al conjunto de los órganos del poder para que se extienda el ámbito de li-bertades y de potestades de los gobernados, pero no es posible ampliar las facultades de un órgano a expensas de otro sin generar deformacio-nes en el funcionamiento de las instituciones. El éxito de un sistema con-siste en equilibrar las atribuciones de cada órgano.

Una democracia alcanza su consolidación y la preserva cuando en el diseño y en los ajustes constantes de las instituciones se tiene presente que no hay arreglos perfectos; que todo beneficio tiene costes; que los mejores resultados se obtienen por la vía de los incentivos para colaborar y no de las inhibiciones para actuar; que los aspectos más nocivos del poder son la discrecionalidad y la irresponsabilidad; y que el mejor diseño institucional posible es el que hace que todos los órganos del poder en-tren en sinergia.

Para mensurar los resultados de la actividad institucional y los efectos de las reformas, es recomendable que en lo sucesivo se proceda con la mayor objetividad posible. La calibración sistemática de las instituciones será más viable si se adoptan estándares adecuados de medición. En este sentido se hará necesario adoptar los indicadores que se consideren más adecuados para hacer valoraciones periódicas de las instituciones políticas. Para tal objeto convendría contar con un Instituto Nacional de Opinión Pública que, entre sus más relevantes funciones, realizara estu-dios sistemáticos de desempeño institucional y de impacto normativo.

En lo sucesivo será necesario substraer las adecuaciones institucio-nales de la improvisación y de los acuerdos coyunturales. Un sistema institucional razonable permite absorber las tensiones entre las fuerzas y los agentes políticos sin tener que trasladar todos sus entendimientos circunstanciales a disposiciones constitucionales.

Una vez que se hayan estabilizado las nuevas formas institucionales de organización y de funcionamiento, y que se hayan adoptado procedi-mientos estandarizados para identificar los aciertos y los defectos de las reformas constitucionales, será el tiempo de abordar una tarea superior: refundir la Constitución. Este puede considerarse, desde ahora, el gran proyecto para 2017.

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Derecho internacional Reflexiones sobre la Labor Codificadora

de la OEA en materia Iusprivatista Juan Marcelino González Garcete245

“El balance de las cinco CIDIP puede leerse en términos cuantitativos y cualitativos. En los primeros, la cifra es impresionante: 23 instrumentos, incluyendo convenciones y protocolos. En ese panorama, destacan las áreas de la cooperación judicial internacional, el derecho comercial y la protección a menores de edad. Por lo que respecta a la evaluación cuali-tativa, la doctrina no es unánime. Sin embargo, y aceptando de antemano que las convenciones no han recibido aún el número de ratificaciones o adhesiones que serían deseables, puede afirmarse que el movimiento codificador ha sido positivo, y que el "desarrollo progresivo" de esta disci-plina se ha reflejado en su incorporación gradual a la legislación positiva del continente”246.

Introducción

La Organización de Estados Americanos (OEA) mucho ha hecho en los últimos decenios por un mejoramiento jurídico del quehacer privado transfronterizo en el continente, fundamentalmente a partir de las Confe-rencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional Pri-vado (CIDIP). En seis encuentros llevados adelante en los últimos tres decenios, estas han aprobado numerosos instrumentos normativos en distintas materias, ulteriormente adoptados por o inspirado reformas en diversos países del continente, generalmente con positivo impacto. Pue-de decirse entonces que, aun resultando dispar la suerte de algunos de sus productos, el balance de las CIPIP es, indudablemente, positivo247.

245. Profesor de Derecho Administrativo y Derecho Constitucional de la Universidad Nacio-nal de Asunción (Paraguay). Profesor de Cursos de Doctorado y Maestría en la Universidad Politécnica y Artística del Paraguay. Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Asunción. Doctor en Derecho por la Universidad de Pilar. Máster en Ciencias de la Educa-ción por la Universidad de Pilar. Doctorando en Ciencias de la Educación por la Universi-dad de Pilar. Obras Publicadas: “Control de Constitucionalidad en el Paraguay”; “Hechos y Actos Jurídicos”; “La responsabilidad del Estado por Daño Moral”; “Derechos Humanos”; “Apuntes de Lógica Jurídica, Tomo I, Tomo II, Tomo III, Tomo IV y Tomo V”, “La Teoría del Contrato en la Legislación Paraguaya”; “Procedimiento Contencioso Administrativo en el Paraguay”, “La prensa en el Paraguay: Análisis Jurídico y Fáctico”; “La presunción de inocencia: Análisis constitucional”; “La Mediación su importancia y su implementación práctica en el sistema Jurídico Paraguayo”; “La prueba testimonial. Análisis doctrinario y jurídico”; “Manuel del Derecho de las Obligaciones”. Centenas de publicaciones en Revista de Derecho en el Paraguay como en el extranjero, sobre temas de Derecho Público y Dere-cho Penal. Medalla de Oro y Diploma de Honor por Mejor Egresado de la Promoción. Medalla de Oro y Diploma de Honor por egreso sobresaliente de la carrera de Bachillerato. Profesor Honorario de la Facultad Federal de Direito de Dourados (Brasil). 246. Siqueiros, José Luis, "La Sexta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-VI)", Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, México, núm. 11, mayo de 2002, p. 16 247. NOTA DEL AUTOR. Ante el presupuesto planteado en la nota introductoria, debemos hacer especial énfasis en la dimensión que supone los cambios que se dan en la actualidad a

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Reto: Balances Positivos

Las mismas se encuentran ahora, empero, en un punto de inflexión o, mejor, ante una oportunidad histórica única que no debe desaprovechar-se. ¿Por qué?. Pues porque estas conferencias especializadas han sabi-do ganarse un reconocido prestigio a través de los años, según lo reflejan no solo la cantidad de textos hoy en vigor, sino además por el guiño ma-yoritariamente favorable hacia ellas por parte de la más autorizada doctri-na internacionaliusprivatista del continente, e incluso más allá de sus con-fines248.

Deberíamos, pues, estar de acuerdo. Las CIPID tienen un muy buen ganado prestigio.

¿Cuál sería el motivo, entonces, de repensarlas de cara al futuro?.

En el deporte se utiliza mucho la expresión: “equipo ganador no se cambia”.

A lo que algunos responden: “mientras gana”. Los promotores de las CIPID y los académicos del continente que se ocupan de ella, deben te-ner bien en claro que la coyuntura ha cambiado notoriamente desde aquella que motivara las primeras conferencias en los años setenta.

En aquellos tiempos, las economías – y en general las políticas públi-cas –de muchos países de la región era de manera substancial cerradas o, si se prefiere, proteccionistas o introvertidas. Los regímenes jurídicos resultaban muchas veces arcaicos, con la vigencia de vetustos tratados con muchas soluciones contradictorias que dividían las aguas jurídicas –por así decirlo –del continente.

Además, y por sobre todo, los distintos derechos nacionales conte-nían soluciones de contramano hacia una atmósfera cosmopolita, al no

través del imparable y constante trasiego transfronterizo con la consiguiente movilidad de personas, capitales, bienes y servicios, lo cual conduce, sin lugar a dudas, a que el Derecho Internacional Privado convencional dé un "giro" que va en la dirección de adecuarse a las circunstancias que demanda la actualidad. En primer lugar, es un hecho el establecimiento de dos categorías o modalidades diferentes de convenios en Derecho Internacional Privado, los convenios dogmáticos frente a los convenios pragmáticos o de Derecho Internacional Privado. Los primeros son aquellos en los que su objetivo radica principalmente en el reco-nocimiento o proclamación de derechos, son convenios que invitan a los Estados parte a modificar y armonizar sus legislaciones internas con las disposiciones convencionales o a promulgar normas de desarrollo que se integren en sus respectivos ordenamientos jurídicos, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, pero que realmente no determinan su alcance jurídico. La segunda categoría de convenios, los pragmáticos o de Derecho Internacional Privado, son aquellos instrumentos internacionales que ofrecen una respuesta específica de Derecho Internacional Privado, en las situaciones internacionales actuales, estos convenios tienden a la unificación de los sistemas nacionales de Derecho Internacional Privado, en los Estados participantes, mediante la elaboración de normas que resuelven los problemas de competencia internacional de autoridades, derecho aplicable y validez extraterritorial de decisiones. 248. NOTA DEL AUTOR. Como muestra basta un botón. En Europa, algunas soluciones de la convención interamericana sobre derecho aplicable a la contratación internacional, de 1994, han sido vistas con muy buenos ojos y han contribuido a enriquecer el debate refor-mista actual allí en esta materia.

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abrirse favorablemente hacia los usos y costumbres internacionales, el arbitraje y el derecho transnacional que ineludiblemente de allí emerge. Sumado a ello, no había procesos de integración como los que, con mar-chas y contramarchas, se fueron apuntalando en los últimos lustros en el Norte, Centro y Sur del continente.

Y podríamos seguir. El punto es que, innegablemente, el chauvinismo imperante, en mayor o menor medida, hace algunas décadas en el conti-nente, se hallaba marcado por la concepción de que el derecho solo ema-na del propio Estado, aunque las soluciones que este adoptase –por vía de convenciones internacionales, leyes u otros instrumentos normativos -, resultarán absolutamente inapropiadas para regir vinculaciones privadas allende las fronteras.

Avances: Perspectivas

Esta idea deriva de la codificación decimonónica. A partir de enton-ces, al menos en la Europa continental y en los sistemas cuyas derechos derivan de los modelos napoleónico y germánico, se instala el pensa-miento de que el derecho solo puede encontrarse en los intersticios de la ley, es decir, en un instrumento adoptado mediante sanción estatal. Doc-trina que encaja también con la coyuntura de la consolidación de las na-ciones –Estado con extraordinaria fuerza en las últimas dos centurias, y que puede resumirse más o menos así:

“La soberanía de los pueblos reside en los Estados. Solo los Estados pueden determinar qué normas son “jurídicas”249.

249. Plantear una codificación, una armonización, ya no sólo internacional sino nacional es, verdaderamente, una tarea difícil. La doctrina encuentra dificultades de tipo histórico, económico, jurídico y teórico o doctrinal que se pueden referir, por ejemplo, a la posición en la que los Estados no son partidarios, en muchas ocasiones, de "ceder soberanía" a legis-laciones foráneas, o bien cuestiones de hard law o simplemente pueden ser razones de tipo práctico en las que influye, sin lugar a dudas, el excesivo tiempo que transcurre entre la adopción de los instrumentos internacionales y su incorporación a los sistemas jurídicos internos, amén de otras que analizaremos seguidamente. Tenemos, entonces, que para poder hablar, o tan sólo para poder plantear una codificación a nivel internacional haría falta conseguir: 1) Un lenguaje jurídico uniforme, es decir, un lenguaje que tenga incluida una misma termi-nología jurídica, y así visualizamos a un país o países que pertenecen a una misma familia jurídica con un mismo grado de desarrollo y concepción política, en la cual se podría dar, con cierta facilidad, esa conjunción de uniformidad y entendimiento entre ordenamientos jurídicos que pertenecen a un mismo sistema jurídico. Una cuestión diferente se plantea cuando se pone en conexión a dos sistemas, dos ordena-mientos jurídicos con tradiciones jurídicas diferentes como bien pudiera ser países que pertenecen a la familia jurídica del Common Law y países que pertenecen a la familia jurídi-ca religiosa, con un sistema de creación del derecho distinto y la consecuente diferencia de pensamiento y expresión jurídica que, sin lugar a duda, dificulta la adopción de una norma común. De hecho, en sintonía con lo descrito, vemos cómo los avances en torno a la metodología en la enseñanza del DIPr., en una época de dinamismo y movilidad social y económica, se le da un énfasis especial a los esfuerzos para obtener una mayor unificación y soluciones más armónicas, incluso entre ordenamientos jurídicos distantes, en un mundo cada vez más interdependiente y globalizado.

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Y solo funcionarios estatales –o magistrados, o jueces –pueden como regla resolver las contiendas. Ello, por supuesto, aplicando “derecho esta-tal”. A su vez, el Derecho Internacional privado, es decir, el que rija las vinculaciones transfronterizas, deberá llevar a la necesaria determinación de un derecho estatal aplicable, de cuyo custodio operarán los jueces del Estado.

Las consecuencias, catastróficas. Los mecanismos clásicos utilizados

2) Así pues, en el caso de superar el primer punto, tendría que haber una disposición o actitud de cooperar entre los Estados, y que esta disposición no se vea obstaculizada por motivos políticos y/o jurídicos. 3) Si partimos de la base de que existe ese ánimo de colaboración, el siguiente aspecto es arbitrar una interpretación y aplicación uniforme, ya que los órganos jurisdiccionales de cada país o de cada Estado, si hablamos de instancias federativas, pueden interpretar un derecho uniformado de manera completamente distinta, obedeciendo a su propia formación jurídica y a los principios informadores de su ordenamiento jurídico, lo cual puede llevar, por ejemplo, a distintos países a realizar interpretaciones divergentes de un acuerdo, desvir-tuándose con ello su contenido material. Es pertinente señalar en este momento que, en el ámbito comunitario, la delegación de soberanía legislativa de los Estados miembros de la Unión Europea en los órganos comuni-tarios sobre aspectos relevantes de DIPr. ha creado una fuente de creación normativa en donde el tradicional interés estatal de las negociaciones internacionales se ve matizado considerablemente a favor de un interés propiamente comunitario, pero más allá, que es donde realmente queremos llegar, dentro de este nuevo DIPr. europeo, tal y como expresa Rábago Dorbecker, también encontramos una solución en la añeja problemática referente a la interpretación uniforme, al establecerse un sistema de interpretación uniforme por un órgano judicial internacional: el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. 4) Asimismo, la doctrina señala, por otra parte, que la codificación internacional necesita circunstancias sociológico-históricas favorables, ya que en momentos de crisis económica, política, social, etcétera, es difícil potenciar un ideal codificador, globalizador. 5) Por último, pero sólo por acotar, no porque se acabe el listado de los problemas que surgen con la codificación; una codificación internacional exige una técnica determinada para que tenga resultados favorables. La técnica actual es el convenio, acuerdo, protocolo, tratado o pacto—cualquiera de estas denominaciones es válida—, pero esta técnica supone, de nuevo, una política legislativa, una voluntad política de codificación, en definitiva, ac-tuaciones concretas de los diferentes gobiernos, y ahí es donde realmente puede radicar la verdadera dificultad, a pesar del panorama actual y la necesidad de potenciar una armonía, una puesta en común que pudiéramos denominar codificación ante los procesos globaliza-dores e integradores que nos imbuye. El convenio es la vía usual, pero quizás la más rígida, ante las múltiples deficiencias ya descritas en el epígrafe anterior, y que provoca mayores reticencias por parte de los Estados, de ahí que haya surgido un nuevo método de regla-mentación, la ley modelo, que simplemente trata de servir de ejemplo orientativo a los legisladores nacionales, una cuestión que será parte toral de la reflexión plasmada en este trabajo. De manera tangencial, debemos expresar que la codificación del DIPr., a nivel nacional, tal y como la expone el profesor Siqueiros, a través de una ley especial parece ser una solución viable y tal vez óptima para los regímenes de derecho unitario que así solucionan las posi-bles dispersiones y falta de armonización en sus espacios internos, adecuando la nueva reglamentación a las corrientes más modernas en el derecho convencional, y adoptadas en foros regionales y universales abocadas a esta temática. No obstante, en los países cuyo derecho interno no permite la unificación nacional, las vías hacia la codificación y el desa-rrollo progresivo del DIPr. tendrán que ser distintos, y en buena medida corresponderá a los profesores y especialistas en esta disciplina el ir marcando las rutas para tales objetivos.

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para buscar “estatizar” una vinculación privada internacional, recurrente-mente complejos, contradictorios o, hasta podría decirse, indescifrables en ocasiones, han generado una inseguridad jurídica sumamente nociva, palpable no tanto cuando los países se cerraban, pero sí absolutamente notoria en tiempos actuales.

Hoy existe mucho mayor grado de apertura económica en los países del continente; muchos de ellos enfrascados incluso en proceso de inte-gración o adscriptos a esfuerzos mundiales de liberalización como los de la Organización Mundial del Comercio (OMC).

Labor codificadora. Prestigio de la OEA250

250. Igualmente es indiscutible la existencia de un "verdadero corpus iuris de derecho con-vencional iusprivatista" respecto a la Conferencia de La Haya, afirmación que se puede extender mutatis mutandi a la CIDIP. Son numerosos los instrumentos que tenemos dedica-dos a codificar distintos temas y que ayudan a unificar las reglas de juego en los Estados que llegan a positivizarlos. Por otra parte, si bien la forma de trabajar en ambos foros presenta grandes similitudes, podemos señalar la existencia de una diferencia importante, a saber, la permanencia y esta-bilidad. Así, mientras el foro de codificación de La Haya tiene su base en un Estatuto el cual le da el carácter de organismo permanente, tal y como se desprende de su Preámbulo, esta característica de permanencia no está presente en la CIDIP. En este orden de ideas estima-mos necesario acudir al artículo 105 de la Carta de la Organización de los Estados America-nos (en adelante OEA) donde se señala que "el Comité Jurídico Interamericano tiene como finalidad servir de cuerpo consultivo de la Organización en asuntos jurídicos; promover el desarrollo progresivo y la codificación del derecho internacional, y estudiar los problemas jurídicos referentes a la integración de los países en desarrollo del continente y la posibili-dad de uniformar sus legislaciones en cuanto parezca conveniente". Esta labor encomendada al Comité Jurídico Interamericano se desarrolla y materializa a través de las denominadas "conferencias especializadas", las cuales, de conformidad con los artículos 128 y 129 "son reuniones intergubernamentales para tratar asuntos técnicos espe-ciales o para desarrollar determinados aspectos de la cooperación interamericana, y se cele-bran cuando lo resuelva la Asamblea General o la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, por iniciativa propia o a instancia de alguno de los consejos u orga-nismos especializados"; en este sentido, "el temario y el reglamento de las conferencias especializadas serán preparados por los consejos correspondientes o por los organismos especializados interesados, y sometidos a la consideración de los gobiernos de los Estados miembros". Bajo estos parámetros, y como se viene señalando en líneas precedentes, se han celebrado hasta la fecha seis conferencias especializadas. Estas ideas conducen a afirmar que la CIDIP tiene el carácter de organismo no permanente; característica que se desprende desde que sus reuniones y funcionamiento dependen de las convocatorias que realiza la Asamblea General de la OEA a solicitud de la propia CIDIP. Característica que ha sido resaltada por los estudiosos en la materia. En relación al Estatuto de La Haya, su entrada en vigor se produce el 15 de julio de 1955 y cuenta con un total de dieciséis artículos. Se menciona en el artículo 1o. que el objetivo de la Conferencia de La Haya es trabajar por la "progresiva unificación" de las reglas de dere-cho internacional privado. El ingreso de nuevos Estados miembros a participar en esta Con-ferencia está regulado en su artículo 2o., en el cual se propone que será decidido por los gobiernos de los Estados ya participantes, a propuesta de uno de ellos, y decidido por ma-yoría de votos, en un periodo de seis meses desde la fecha en la cual la propuesta es someti-da por los gobiernos.39 Se cuenta con un Council on General Affairs and Policy encargado de hacer funcionar la Conferencia, quien asegura sus funciones a través de una Oficina Permanente cuya sede está en La Haya (artículo 5o.). Con miras a facilitar la comunicación

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Pero la “internacionalización”, por así decirlo, va mucho más allá de lo económico. Los países vienen aceptando, por ejemplo, instancias supra-nacionales –es decir, más allá de lo estatal –de juzgamiento, como la de

entre los Estados miembros y la Oficina Permanente, cada Estado deberá designar un órga-no nacional (artículo 7o.). Entre las sesiones que celebren, el Council instaurará una comi-sión especial para la preparación del borrador de los convenios o los temas de interés relati-vos al derecho internacional privado (artículo 8o.). Finalmente, este Estatuto puede ser denunciado por cada Estado después de un periodo de cinco años desde la fecha de entrada en vigor. A pesar de la marcada diferencia de la permanencia, afirmamos que los instrumentos con-vencionales originados en ambos foros hasta la fecha, La Haya y CIDIP, gozan de las mis-mas virtudes y defectos, o como expresamos, las mismas luces y sombras que ya adelanta-mos y que ahora aterrizamos para ambos foros de codificación. Entre las virtudes o luces comenzamos por lo más general, que ya hemos adelantado, al sostener que el instrumento convencional tiene como misión la unificación del derecho; en este sentido, su firma y ratificación permite saber de antemano las reglas de juego existentes en varios Estados; además de la unificación que logra superar no sólo las fronteras estatales sino también las familias jurídicas existentes.41 En este sentido, las convenciones unifican el derecho de distintos Estados con absoluta independencia de la tradición de éstos (Common Law o Civil Law). Así, no erramos si mantenemos que las convenciones superen las fronteras estatales y legales asentando conceptos y principios "supranacionales". Igualmente estos instrumentos gozan de una alta calidad técnica al estar realizados por expertos en la materia sobre la que versa dicho instrumento; son instrumentos elaborados por los mejores en cada especialidad, lo cual le imprime un indiscutible sello de calidad. Entre las desventajas, defectos o sombras que destacamos de los convenios, citamos su anclaje a un determinado contexto social-político y económico; a una realidad que describe la situación existente en el momento de su redacción y negociación, sin tener en cuenta la innegable volatibilidad de la misma; por ende, estimamos que es difícil el acomodo del contenido de los convenios a una realidad sin duda cambiante, quedando obsoleto; situación que se agrava principalmente por la difícil modificación (y por ende adaptación) de su con-tenido. Por lo anterior, pudiera ser que a veces es más sencillo hacer un nuevo convenio que modificar uno ya existente. Otra desventaja que presentan los convenios se cifra en la complejidad que a veces presenta en su compatibilidad; en este sentido, cuando son varios los instrumentos convencionales que regulan un mismo supuesto de hecho (procedan o no del mismo foro de codificación) debemos averiguar la compatibilidad que existe entre ellos en orden a su aplicación. Lo anterior conlleva a que sea el juez de cada Estado el que interprete y acomode la aplicación convencional. Esta libertad puede derivar en que cada Estado aplique un instrumento con-vencional diferente, o se aplique inadecuadamente, incurriendo en responsabilidad interna-cional. No cabe desconocer que en determinadas materias contamos con una duplicidad de convenios que proceden de distintos foros de codificación (por ejemplo, adopción interna-cional de menores, restitución internacional de menores, tramitación de exhortos y cartas rogatorias y práctica de pruebas) y que dificulta su aplicabilidad. De hecho, tal y como manifiesta Diego Fernández Arroyo, la posibilidad de producción de conflictos entre Con-venciones referidas a la misma materia se hace visible con la vigencia de las convenciones interamericanas, precisamente por las deficiencias y dudas que se perciben en la redacción de las cláusulas de compatibilidad. Otro punto débil de los convenios se refiere a la eventual realización de reservas y/o decla-raciones interpretativas. Ambas figuras hacen que se relaje en algunos puntos la pretendida unificación del derecho desde que da la opción a que cada Estado lo incorpore de conformi-dad con sus intereses y preferencias. Estas reservas y declaraciones interpretativas vienen a complicar un poco más la aplicación de los tratados, máxime cuando encontramos numero-sas en relación a estas convenciones relativas al DIPr.

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la Corte Interamericana de Derechos Humanos, o mecanismos de resolu-ción de conflictos regionales. Incluso, muchos Estados se han sometido a la jurisdicción del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), administrado por el Banco Mundial con sede en Washington, cuyos laudos son irrecurribles ante instancia nacional algu-na. A lo que debe agregarse el enorme impacto que viene causando la adopción de normativas, de origen convencional o legal, que admiten la aplicación de derechos “no estatales”, como usos y costumbres interna-cionales, principios, etcétera. Y, sobre todo en los últimos lustros, la ratifi-cación masiva de instrumentos internacionales que consagran y resguar-dan el arbitraje, complementada muchas veces con la adopción de nor-mativas ceñidas a la ley modelo a instancias de la Comisión de las Nacio-nes Unidas para el desarrollo Mercantil (UNICTRAL), a partir del año 1985, viene inspirando reformas legislativas en el área.

Este no es el escenario de las CIDIP en los setenta; pero es un am-biente al que las CIDIP definitivamente favorecieron –desde su ámbito –a crear en el continente. Sus instrumentos, muchos de ellos con soluciones de avanzada, han contribuido a la homogeneización de cuestiones priva-das transfronterizas en distintas derechos estatales del continente que, o los ratificaron, o en sus reformas los tomaron como modelo.

Legado: Transnacionalización de las resoluciones jurídicas

Pero el legado de las CIPID va mucho más allá. Muchas de sus nor-mas operan de hecho como un “un cabello de Troya” en los derechos estatales que las reciben, puesto que ellas “transnacionalizan” las solu-ciones jurídicas del hipotético o eventual caso cuando, por ejemplo, dan virtualidad a principios reconocidos por organizaciones internacionales, usos y costumbres, o las respuestas equitativas que deban darse al caso más allá de la aplicación de “derechos estatales”, según la feliz fórmula de la convención de la OEA, que contiene normas generales sobre Dere-cho internacional privado.

Se va destruyendo así la idea tan arraigada de que el derecho se ago-ta en la norma estatal. El siguiente paso, entonces, es que las CIDIP se-an consecuentes con lo que va emergiendo de sus productos y ponga ahora un particular énfasis en la fecundación de instrumentos no estata-les, al menos en lo que a su entrada en ritualidad se refiere. El mensaje será muy fuerte y contribuirá al necesario aggiornamento de operadores vinculados al quehacer jurídico del continente, muchos aún imbuidos de la concepción estatista del derecho que bebieron por tantos años.

Pasado y Futuro de las CIDIP

Ríos de tinta se han escrito ya sobre el pasado y posibles escenarios futuros de las CIPIP, de parte de grandes maestros que mucho conocen de la problemática, como los Opertti, Maekelt, Fernández Arroyo y varios otros, a cuyos conocidos trabajos nos remitimos.

El tema es realmente vasto y envuelve numerosas aristas, para cuyo tratamiento evidentemente quedaría estrecho este espacio. Por lo demás, no constituye objetivo de esta contribución señalar errores en el pasado,

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como la duplicación de esfuerzos con otros desplegados en otros ámbitos sin la coordinación deseable, en algunos casos.

Tampoco se entrará al detalle de los aciertos de las CIDIP, al haber generado instrumentos de positivo impacto en el Derecho Internacional privado de los países que los han incorporado ulteriormente, o al haberse erigido muchas veces en un efectivo foro del tratamiento de cuestiones que afectan el quehacer transfronterizo en el continente, aglutinando en torno a ellas a académicos de mucho prestigio y recibiendo en diversas ocasiones merecida atención de parte de organismos internacionales y gobiernos. Otros ya han agotado el tema hasta el hartazgo.

Este artículo pretende brindar un aporte mucho más modesto, pero a la vez, si se quiere paradójicamente, ambicioso, que es el siguiente: las CIDIP futuras deben girar el énfasis hacia la generación de productos futuros que no requieran de adopción “formal” de parte de los Estados, como ocurre con las propuestas convencionales o leyes modelo. La con-cepción de otros tipos de instrumentos pueden conllevar la mejor calidad final de los productos, a la vez que evitar la superposición con otros es-fuerzos de homogeneización normativa que están llevando adelante a nivel mundial e incluso regional. Explayemos.

Las convenciones y otros instrumentos normativos, como las leyes modelo o guías legislativas, por ejemplo normalmente resultan producto de arduos debates, en los que participan, no solo expertos, sino otros negociadores sin la preparación debida en no pocas ocasiones, que van haciendo concesiones o excluyendo el tratamiento de temas que resultan “sensibles” en las discusiones. Este juego político afecta la calidad del producto, no solo por la forma en que se desarrolla, sino por quienes ter-minan participando -generalmente con preponderancia –en los debates, muchas veces no precisamente académicos de jerarquía.

Experiencia Europea

La grandeza del régimen jurídico más aplaudido en la historia, el dere-cho romano, radica precisamente en que gran parte de su esplendor se debe a que se han encontrado allí mecanismos para las mejores mentes jurídicas fueran quienes tuvieran prácticamente el monopolio en la cons-trucción del mismo en cuestiones capitales, merced fundamentalmente al derecho de interpretación –y fijación del derecho –que ejercía aquella casta de sabios investidos del ius respondendi ex auctoritate principis, debido al peculiar esquema ideado en aquella época. Dentro de una co-yuntura distinta, el mismo monopolio de hecho lo llegaron a tener los grandes académicos a partir del bajo Medievo en la construcción doctri-naria del llamado ius commune para Europa, que fue tomado como base luego para la codificación decimonónica.

La idea de la codificación, no mala en sí en cuanto que pretendía la simplificación del derecho, llevó como consecuencia –en paralelo, tam-bién, a desarrollos teóricos en ese sentido – a una concepción jurídica de que su producción solo puede originarse del Estado, y su interpretación solo puede ceñirse a hurgar lo pretendido por autoridades estatales al

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“crear” la norma.

De hecho, fue pasando así el monopolio de instauración del derecho a legisladores, burócratas –en la esfera administrativa –y, en el plano inter-nacional, a negociadores, muchas veces avezados diplomáticos, pero sin la preparación debida para la amplia variedad de temas que vinieron sien-do objeto de encapsulamiento en tratados y otros instrumentos internacio-nales.

¿Qué pasó entonces? Sencillo. Los grandes juristas ya no inciden en la conformación del derecho, al menos no con la efectividad y fuerza de los prohombres de la Roma antigua ni de épocas medievales. Según se cree –aún hoy con mucha fuerza –el derecho se agota en la ley en senti-do amplio (convención, ley, reglamento, etcétera) o en lo que pueda “exprimirse” de ella, ley por lo general no la elaboran las mejores mentes jurídicas o cuyo contenido, negociado o transigido, según se dijo, no re-sulta del todo apto.

Consecuentemente, se tiene un derecho de menor calidad, proliferan-do en producción desordenada a medida en que se entrecruzan propues-tas de políticos, legisladores, diplomáticas o negociadores, entre otros, generándose muchas leyes –en el sentido amplio –poco efectivas en pro-porción, debido a todo lo que se viene haciendo notar aquí.

UNIDROIT, acrónimo con el que se ha vuelto mundialmente famosa la institución intergubernamental con sede en Roma, ha encontrado un inge-nioso mecanismo para lograr la generación de instrumentos jurídicos de parte de, quizás, las más brillantes mentes de nuestro tiempo en materia contractual, con las entregas en 1994 y –con complementos y adecuacio-nes menores en 2004 –de los “principios” atinentes a lo medular de los convenios, como formación, contenido, interpretación y terminación, entre otros temas.

Estos instrumentos, precedidos de un preámbulo o explicitación de sus objetivos, comprenden reglas –algunas de textura amplia, como las relativas a la buena fe –comúnmente seguidas de comentarios y ejemplifi-caciones.

En lo que aquí nos interese, fundamentalmente, los principios contrac-tuales de UNIDROIT no están destinados a obtener sanción estatal. Lo que ha facilitado que el monopolio de su elaboración quedara en manos de académicos de gran valía aglutinados en torno a este organismo, los que no necesitaban transigir por supuestos “intereses sociales”, rótulo bajo el cual -por lo demás –muchas veces se esconde ignorancia o im-provisación, sobre todo cuando se trata de cuestiones relativas a la con-tratación transfronteriza. Allí comúnmente no existen estos “intereses” de parte de los Estados, sino simplemente de particulares.

Y en todo caso los intereses deberían ser convergentes: proteger el recto comercio, apuntar hacia reglas claras que permitan una adecuada generación de la riqueza con ganadores en todos los bandos del comer-cio internacional, etcétera.

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¿Un Código de Contratos sin sanción estatal? ¡Qué herejía para los cultores de la concepción de que el derecho deriva solo del Estado! Sin embargo, este magnífico trabajo de UNIDROIT no solo ha sido invocado reiteradamente –muchas veces en causas de suma trascendencia –por árbitros, jueces y hasta por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sino incluso ha inspirado reformas normativas en los derechos contractuales que rigen hoy una porción importante de la población mun-dial, como ha ocurrido en China Continental, Japón, Federación y Alema-nia, entre otros países.

Además, ha servido como lazo para un mejor entendimiento de los diversos regímenes jurídicos por parte de los académicos de la materia, que tienen hoy -o al menos deberían poseerla –una visión más cosmopo-lita, más aún al estar disponibles por la vía virtual los precedentes judicia-les y arbitrales más importantes de los que se tiene noticia, haciendo apli-cación de los principios contractuales referidos.

Los de UNIDROIT resulta realmente digno de emular y de hecho así ha ocurrido en Europa, que cuenta también hoy –a partir del año 1999 y luego 2003 el complemento –con sus “Principios de Derecho Contrac-tual”, concebidos de manera análoga a los de aquel organismo intergu-bernamental, y con contenido muy parecido, con el importante agregado de que se incluyen además allí estudios comparativos de las soluciones de los distintos países de la Unión Europea, facilitando así no solo el en-tendimiento recíproco, sino eventuales proyectos reformistas que preten-den encararse allí.

También estos principios europeos han sido citados en arbitrajes y en fallos judiciales, incluso del conservador derecho ingles cuyas peculiari-dades son bien conocidas, no obstante lo cual, demuestra una apertura de su más alto tribunal, la Cámara de los Lores. Lo propio ha ocurrido en Tribunales de otros países europeos, e incluso más allá, como por ejem-plo hasta en el propio continente americano, con precedentes importantes tanto en el Norte como en el Sur.

UNCITRAL ha logrado también con ingenio, aglutinar juristas brillan-tes en torno a sus esfuerzos, sobre todo porque sus productos los elabo-ra en Grupos de Trabajo, en los que inciden fuertemente académicos de fuste, cuyo resultado prácticamente “cocinado”, se aprueba luego en la instancia política, por así decirlo que es la reunión anual de la Comisión a la que asisten los representantes de los países –por fortuna en muchos casos también académicos –además de las instituciones observadoras, por lo general instituciones como la propia UNIDROIT, que conducen importantes proyectos de investigación con el concurso de la intelligentsia jurídica.

Cabe agregar que, amén de este importante componente académico ínsito en sus productos, UNCITRAL se ha abocado en generar instrumen-tos que no sean necesariamente tratados o leyes modelos. Guías legisla-tivas, con meras indicaciones de regulaciones deseables, incluso con alternativas de solución en un sentido u otro para algunos casos, además

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de recomendaciones, notas e incluso “interpretaciones”, como las que se hicieron recientemente con respecto a un texto no claro de la Convención de Nueva York de 1958 que regula la ejecución de laudos arbitrales.

Esto último acarrea potenciales consecuencias fecundísimas. UNCI-TRAL no elabora un nuevo tratado para modificar la Convención de Nue-va York, puesto que este nuevo instrumento requeriría nuevamente del engorroso trámite de ratificaciones para su adopción estatal. Sin embar-go, en el fondo se modifica el tratado con esta interpretación “oficial” del organismo, sobre todo si se considera que no era la única que cabía, sin que este nuevo derecho, para adquirir virtualidad, requiera “sanción esta-tal”.

Es cierto que los tribunales podrán desatender esta interpretación. Pero aquí entramos en otro problema. Los jueces también desatienden textos con sanción estatal. Por ejemplo, en materia de Derecho Interna-cional privado, en reiteradas oportunidades se han dejado de lado reglas taxativas sustituyéndolas por interpretaciones basadas en principios am-plios o “válvulas de escape”, como el orden público, por citar un ejemplo bien conocido. Esto en definitiva depende del grado de desarrollo y de apertura del derecho y de los tribunales de un país, para lo que en mucho contribuye obviamente su marco normativo, pero quizás en considerable mayor medida el grado de preparación de los jueces y operadores jurídi-cos. Grandes comparatistas han puesto énfasis en que el cambio de regí-menes jurídicos, desde luego, no pasa solo por una transformación de sus normas, sino fundamentalmente de mentalidades, puesto que existen preconceptos, formas de razonar y hábitos arraigados que solo se destie-rran con mucho esfuerzo que comprende una paciente y abarcativa labor de formación.

Pero volvamos a lo medular de la contribución. El derecho ha sido mayormente no estatal –en sus orígenes –a lo largo de casi toda su histo-ria y hoy, luego del encandilamiento encegecedor de la codificación, pue-de observarse que la comunidad internacional está nuevamente prepara-da para admitir que así sea, al menos cuando no existen cuestiones de soberanía o protección de intereses superiores (como de defensa de va-lores fundamentales, de la economía o de partes débiles, muchas veces referidas como asuntos de “orden público”).

Y aquí volvemos de lleno a la disyuntiva ante la que se encuentran las CIDIP. Estos podrían y –de hecho –deberían seguir ocupándose de regu-lar cuestiones que ineludiblemente requieran, para su implementación, de una adopción formal por los Estados, a través de tratados o leyes mode-lo, por ejemplo, sobre todo para ir aproximado las soluciones de tinte im-perativo “o de orden público” de los distintos países del continente.

Porque esta es la real valla a la homogeneización: el orden público concebido de manera disímil.

Pero las CIDIP deberían hacer preponderar en el futuro sus esfuerzos para la generación de instrumentos que no requieran necesariamente de incorporación estatal para adquirir efectividad.

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Consecuencias Naturales

¿Cuáles serán las consecuencias naturales?. Fecundísimas. Mencio-namos las más importantes. Una, asegurar que los académicos o las mejores mentes jurídicas del continente sean los protagonistas, puesto que no habrá tratado ni texto legislativo que negociar, al menos con un pretendido “interés estatal” detrás.

Segunda, dejar abiertas las posibilidades a que exista un número mu-cho mayor de iniciativas, al hacer accesible un canal hacia el que efecti-vamente los académicos pueden conducir sus investigaciones de manera apropiada, en la seguridad de que no habrá “intereses estatales” que por ese solo hecho, irracionalmente, obstaculicen la efectividad de los traba-jos presentados.

La agenda de las CIDIP podrá ser mucho más abierta y deberían exis-tir menos reticencias para la aprobación de los productos, que se im-pondrán o no en el mercado jurídico por su eventual calidad intrínseca y no por el guiño que le hagan los Estados o sus negociadores.

Pero el legado más importante será el siguiente: se romperá con la concepción exclusivamente estatista del derecho en cuanto a su génesis, fuertemente imperante aún hoy, que constituye una seria valla para que el accionar transfronterizo se desenvuelve en un marco apropiado de seguridad jurídica, según se ha fundamentado ya.

Las iniciativas podrían ser muy variadas.

Por ejemplo, se podría relevar la jurisprudencia continental en áreas abarcadas por convencionales de las anteriores CIDIP, a fin de detectar-se la efectividad de su implementación y, en su caso, las disparidades interpretativas para luego proponerse, al igual que se ha hecho en UNCI-TRAL en el ejemplo arriba referido, una salida deseable.

UNCITRAL ha entendido muy bien que sus textos uniformes, sin inter-pretación uniforme, de poco sirven. De allí que administre un sistema de registro de los casos jurisprudenciales producidos en los cinco continen-tes, conocido como CLOUT, a cargo de los mismos académicos que act-úan como corresponsales.

Esto de por sí genera un clima cosmopolita y un mejor entendimiento de lo foráneo, como presupuesto indispensable para cualquier esfuerzo homogeneizador.

Este entendimiento se está logrando en Europa por distintas otras vías, como por ejemplo a través de una iniciativa de “casebooks”, en que se reúnen en libros temáticos la legislación, jurisprudencia y doctrina de distintos países a fin de que puedan comprenderse mejor sus soluciones.

Esto puede hacerse en América, por ejemplo, efectuándose un com-parativo con las soluciones de UNIDROIT en materia contractual, como sistema neutral a partir del cual puedan detectarse las divergencias.

Pero no debe caerse en el error de duplicar innecesariamente esfuer-zos –según críticas que se han formulado también a las CIDIP –sobre

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todo ante temas que no ameritan un tratamiento regional sino global de los que ya se encuentren ocupando con efectividad en otras instancias.

Para mantener el ejemplo, si los Principios UNIDROIT gozan del guiño de la comunidad internacional, y no hay justificativo regional para apartar-se de ellos, no tendría sentido que se elaboren los “Principios de Derecho Contractual para América”.

Mucho más útil y efectivo será sí contar con estudios comparativos serios con respecto al estado de los distintos derechos contractuales del continente vs. los Principios UNIDROIT.

Ya no generarán entonces las CIDIP documentos contradictorios con otros de amplia aceptación mundial, y sí se concentrarán en temas en los que efectivamente se pueden hacer aportes importantes, teniendo en miras siempre que el derecho se está desestatizando, proceso que se profundizará en los años siguientes según se viene argumentado.

De paso puede enfatizarse en la pretensión de acercamiento de solu-ciones de tinte imperativo o de orden público de los diversos países, en los que no cabe sino la intervención estatal, por supuesto, a cuyo respec-to al accionar de las CIDIP debería ser bien pragmático y no pretensioso, en cuanto al alcance de cada instrumento generado, puesto que aquí pueden presentarse trabas importantes. Pero eso ya es harina de otro costal.

Unas CIDIP dominadas –en el buen sentido –por las mejoras mentes jurídicas del continente, encarando múltiples iniciativas y con productos que en su mayor parte no requerirán de la incorporación efectiva por los Estados ni se superpondrán innecesariamente con los generados en otras instancias mundiales o regionales.

Tal debería ser el derrotero. Se hicieron muchas cosas bien. Las CI-DIP gozan de merecido prestigio. Pero se impone el giro –en particular énfasis, si se quiere –en el sentido propuesto en este trabajo, para estar a tono con el derecho que se viene, con el derecho que ya está incluso allí hoy, transnacionalizado en muchos aspectos, lo admitan o no los Esta-dos.

¿Quo Vadis, CIDIP? Quienes pueden incidir en ellas tienen la palabra. Contemplarán con satisfacción el pasado, o portarán la antorcha al futuro.

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LA DOCTRINA JUDICIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ARGENTINA

EN MATERIA DE DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO*

Víctor Bazán**

Sumario

I. Introducción. II. Algunos factores a tener en cuenta para compren-der el desarrollo jurisprudencial de la Corte Suprema en la materia. III. Repaso de las doctrinas que procuraron explicar las relaciones del dere-cho internacional y el derecho interno. IV. La evolución de la jurispruden-cia de la Corte Suprema argentina. V. Consideraciones finales.

I. Introducción

En este trabajo nos proponemos analizar la doctrina de la Corte Su-prema de Justicia de la Nación (CSJN) específicamente en torno al dere-cho internacional, de manera primordial respecto de los derechos huma-nos, y su relación con el derecho interno.

El tema es vasto y complejo, por lo que la tarea de sistematización jurisprudencial no será sencilla. De cualquier modo, intentaremos perfilar esquemáticamente –a modo de muestreo– algunos pronunciamientos significativos del Alto Tribunal argentino e identificaremos ciertos estánda-res que paulatinamente van configurándose en la materia.

II. Algunos factores a tener en cuenta para comprender el desa-rrollo jurisprudencial de la Corte Suprema en la materia

Como anuncio sintético y hasta rudimentario del nudo de esta contri-

* Con profundo agrado nos sumamos a la iniciativa de la Editorial Acento y la Universidad Hispanoamericana, por medio de su Facultad de Derecho, en el sentido de publicar un libro en homenaje al apreciado amigo y distinguido jurista, Dr. Iván Escobar Fornos. Dejamos testimonio de agradecimiento al coordinador de la obra, Dr. Karlos Navarro, por la gentil invitación que nos cursara al efecto. ** Profesor Titular de las asignaturas Derecho Constitucional y Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Cuyo (San Juan, Argentina). Fundador y actual Director del Instituto de Derecho Constitucional, Procesal Constitucional y Derechos Humanos de la misma Facultad. Profesor del Curso Intensivo de Posgrado de “Derecho Constitucional, Derecho Constitucional Procesal y Derechos Humanos” de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Miembro del Grupo Latinoamericano de Estudios en “Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales”, del Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile y el Progra-ma Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer (Sede Regio-nal Montevideo). Miembro de los Institutos Iberoamericanos de Derecho Constitucional y de Derecho Procesal Constitucional. Miembro Titular de la Asociación Argentina de Dere-cho Constitucional. Miembro del Consejo Directivo de la Asociación Argentina de Derecho Internacional y paralelamente Director de la Sección “Derechos Humanos” de dicha Aso-ciación. Magistrado Presidente de la Cámara de Apelaciones de Paz Letrada de San Juan. Autor, coordinador y coautor de numerosos libros y artículos sobre Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y Derechos Humanos publicados en Argentina y en el exterior.

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bución, podría afirmarse que existe una trilogía de factores relevantes, de la que no podría prescindirse en un intento de análisis como el que em-prenderemos, que deja huella y marca rumbos en la conformación de la doctrina judicial de la CSJN y, por extensión (aunque no siempre ni con la intensidad deseable), de los tribunales inferiores: 1. el fallo recaído en la causa “Ekmekdjian c/ Sofovich”251, del 7 de julio

de 1992, verdadero punto de inflexión en la temática que examinare-mos, precedente que proporciona una mayor dosis de coherencia a la jurisprudencia del Alto Tribunal (en cuanto a la relación del derecho internacional convencional y el derecho interno), luego de diversas oscilaciones e inconsistencias hasta entonces experimentadas;

2. la reforma constitucional de 1994 que, fundamentalmente en el ámbito de los derechos humanos, ha provocado un fuerte impacto que con-duce a la reinterpretación de determinadas categorías jurídicas en diferentes áreas del derecho público y del derecho privado, y a la re-significación de derechos, principios y valores a la luz del derecho internacional de los derechos humanos; y

3. la renovación parcial de la composición del Tribunal producida entre 2002 y 2004, que –al menos en el particular– ha propiciado en su se-no la intensificación de una jurisprudencia activista y, en líneas gene-rales, consistente con los requerimientos internacionales.

III. Repaso de las doctrinas que procuraron explicar las relacio-nes del derecho internacional y el derecho interno

1. Pórtico

No pretendemos analizar pormenorizadamente aquí una disputa teóri-ca –que hoy ha perdido buena parte de su valor calórico– entre las posi-ciones que en su momento pretendieron explicar las vinculaciones del derecho internacional, como regulatorio de las relaciones entre los suje-tos de la comunidad internacional, y los ordenamientos internos de los Estados.

Sólo a los efectos de la alusión que ineludiblemente deberá realizarse aquí respecto de las variaciones de las posturas que al respecto fue adoptando la CSJN en su trayectoria jurisprudencial, dedicaremos un breve espacio a describir el marco conceptual relativo a aquellas tesis, que en un acercamiento taxonómico primario pueden escindirse en mo-nistas, dualistas y coordinadoras o armonizantes.

Básicamente, el núcleo de discusión consistía en la búsqueda de res-puesta a un doble interrogante: i) el modo como el derecho internacional se incorporaba al derecho interno; y ii) solventado tal interrogante inicial, la determinación de la jerarquía de las normativas en cuestión.

2) Las tesis salientes sobre el punto A) Dualismo

Los dualistas más representativos eran Anzilotti y Triepel. Básicamen-te, esta teoría postulaba que no existía un único sistema jurídico sino dos 251. Fallos, 315:1492.

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completamente separados e independientes (razón por la cual estas tesis se denominaban también pluralistas o de paralelismo jurídico): el derecho internacional y el derecho interno252.

Razonaban que uno y otro poseían distintas fuentes y regían diferen-tes ámbitos y sujetos, por lo que mientras el derecho internacional regula-ba las relaciones entre Estados, el derecho interno gobernaba las relacio-nes entre particulares o entre el Estado y sus súbditos.

Como consecuencia de tal formulación teórica, una norma de derecho internacional debía ser transformada en norma de derecho interno para poder ser invocada y aplicada en el ordenamiento nacional, lo que llevaba a concluir que en caso de conflicto entre ellas esta última prevalecía so-bre la de derecho internacional.

B) Monismo

Sus principales exponentes fueron Kelsen y Wenzel. Esencialmente, para los cultores de esta teoría las normas del derecho internacional y las del derecho interno formaban un único sistema jurídico. Si bien todos los monistas sostenían la unidad del ordenamiento jurídico, podían identifi-carse al interior de esta teoría aquellos que otorgaban preferencia al de-recho nacional en relación con el derecho internacional (monismo con primacía en el derecho interno –Wenzel–) y los que adjudicaban preva-lencia al derecho internacional respecto del derecho interno (monismo con primacía en el derecho internacional –Kelsen, aunque en un principio había optado por la preeminencia del derecho interno sobre el internacio-nal, mudando luego de opinión–).

Justamente respecto de Kelsen, explica Pastor Ridruejo que en su concepción normativista todas las normas jurídicas derivaban su validez y fuerza obligatoria de otras normas superiores desde el punto de vista jerárquico, hasta llegar a la norma fundamental o Grundnorm. Si bien en 1926 Kelsen indicó que esta última podía ser ubicada en el derecho inter-no o en el derecho internacional, dependiendo de factores éticos o políti-cos, más tarde entendió que debía insertarse en el derecho internacional, tal como se aclaró en el párrafo anterior253.

A su tiempo, Verdross (discípulo de Kelsen) interpretó que la norma que en definitiva fundamentaba todo el derecho se emplazaba en el orde-namiento internacional, siendo éste precisamente el que delegaba a favor de los Estados una determinada competencia legislativa dentro del marco de su libre apreciación254. De esta manera, el derecho internacional sería superior al derecho interno, la norma internacional no necesitaría de nin-guna especie de acto de recepción para ser aplicada en los ordenamien-

252. Ver, para ampliar, Díez de Velasco Vallejo, Manuel, Instituciones de Derecho Interna-cional Público, T° I, 8ª ed., Tecnos, Madrid, 1988, p. 165. 253. Pastor Ridruejo, José A., Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, 10ª ed., Tecnos, Madrid, 2006, pp. 168/169. 254. Verdross, Alfred, “Le Fondement du Droit Internacional”, Recueil des Cours de l’Académie de Droit Internacional de La Haye, I, vol. 16, 1927, pp. 257 y ss.; cit. por Pastor Ridruejo, José A., ibíd., p. 169 y nota 3 a pie de página.

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tos nacionales y prevalecería sobre éstos en caso de conflicto255.

C) Doctrinas coordinadoras

Con el correr del tiempo, dualistas y monistas fueron atenuando la intransigencia de sus argumentos y, si se quiere, efectuado concesiones recíprocas. Así, como puntualiza Carrillo Salcedo, los dualistas reconocie-ron que el Estado cuyo ordenamiento interno no cumpliera normas inter-nacionales que lo vinculaban incurriría en responsabilidad internacional, con lo que admitieron una cierta relación en el derecho internacional y el derecho interno y una determinada primacía de aquél sobre éste. A su turno, los monistas admitieron que la potestad legislativa de los Estados no dependía de una delegación de competencias por parte del derecho internacional, aunque reafirmaban que en caso de conflicto entre ambas la norma internacional predominaba sobre la interna256.

La morigeración de la intensidad que aquellas posiciones extremas poseían altri tempi propició la aparición de concepciones más moderadas que entienden que la solución al problema teórico de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno radica en la coordinación entre ambos sistemas jurídicos, cuyas relaciones no son sólo de conflicto sino de cooperación257. De allí que el derecho internacional no es irrele-vante en el derecho interno, pero éste no desprende su validez y fuerza obligatoria de la delegación de competencias del derecho internacional. En tal sentido, el autor citado en último término concluye que “una norma interna contraria al derecho internacional es válida y obligatoria en el pla-no interno, aunque haga incurrir en responsabilidad internacional al Esta-do en cuestión por incumplimiento de una norma internacional que le vin-cule y obligue”258.

IV. La evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema argenti-na

1. Etapa anterior a la sentencia recaída en “Ekmekdjian c/ Sofo-vich”

A) Preludio

Esta fase se revela proteica, sin una doctrina consistente y uniforme en torno a la vinculación del derecho internacional y el derecho interno, y a sus diversas facetas, por ejemplo: relación de los tratados internaciona-les y la Constitución y de aquéllos con las leyes internas; aplicación del derecho internacional consuetudinario; legitimidad del análisis de validez constitucional de las leyes aprobatorias de los tratados internacionales; operatividad de las normas de éstos; incorporación del derecho interna-cional convencional al ordenamiento jurídico interno, esto es, exigencia o no de un acto de transformación de aquél en derecho local; etc.

255. Pastor Ridruejo, José A., ibíd., p. 169. 256. Carrillo Salcedo, Juan A., Curso de Derecho Internacional Público. Introducción a su estructura, dinámica y funciones, 1ª ed., 2ª reimpres., Tecnos, Madrid, 1994, p. 149. 257. Ídem. 258. Ídem.

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En general, durante este período la CSJN se decantó por una percep-ción dualista, matizada con algún dejo monista en el caso “Merck Quími-ca Argentina S.A. c/Gobierno de la Nación s/ Interdicto”259 (9 de junio de 1948), aunque –como veremos– movida más por la necesidad de justifi-car determinadas decisiones políticas que por convicción jurídica. Por lo demás, de la compulsa de la línea jurisprudencial surgen otros ribetes e ingredientes dignos de mención.

B) Algunos fallos

a) Dentro de este apretado señalamiento, es preciso advertir liminar-mente que, en principio, para la CSJN las cláusulas consagradas en los tratados internacionales no eran de aplicación inmediata (con algunas excepciones que veremos infra), sino que constituían normas programáti-cas.

Aunque no sigamos escrupulosamente una línea cronológica respecto de algunos pronunciamientos que enunciaremos más adelante, vemos por ejemplo que en “Alonso, Gregorio c/ Haras los Cardos”260 (15 de mar-zo de 1940), la Corte puntualizó que la Ley 12.232 aprobatoria de las convenciones adoptadas por la Conferencia Internacional del Trabajo realizada en Ginebra en 1921, sólo importaba el compromiso de modificar la Ley de accidentes del trabajo 9.688.

b) Por su parte, en “Chantrain, Alfonso”261 (julio de 1947), mantuvo que los tratados internacionales deben respetar las disposiciones de la Constitución Nacional (C.N.), cuya supremacía sobre todas las normas de derecho positivo asegura el art. 31 de la misma; y en “Becker, Juan Sigfri-do y otros”262 (27 de junio de 1947), señaló que “los tratados internaciona-les son parte de la ley suprema siempre que no estén en contradicción con ella”263.

En síntesis, dicho art. 31 de la C.N. se interpretaba en el sentido de la preeminencia del derecho nacional sobre el internacional, dado que la cláusula fijaba (en la conclusión emergente de tal hermenéutica) el si-guiente orden prelativo: Constitución, leyes y tratados internacionales.

c) A su tiempo, en la citada causa “Merck Química” y para legitimar la incautación por el Estado argentino de los bienes de tal empresa alema-na, considerados propiedad enemiga (pues aquél había declarado la gue-rra a Alemania prácticamente sobre el fin de la segunda gran conflagra-ción mundial), diseñó una suerte de doble estándar indicando que en tiempos de paz se mantiene en el orden interno la supremacía de la

259. Fallos, 211:161. Resuelto por mayoría, compuesta por los doctores Pérez, Longhi, Álva-rez Rodríguez y Valenzuela. Disidentemente, se pronunció el ministro Casares. 260. Fallos, 186:258. 261. Fallos, 208:84. 262. Fallos, 208:39. 263. Voto disidente del doctor González Calderón (Fallos, 208:41). Éste señaló que “los tratados internacionales no pueden conceptuarse como parte de la Ley Suprema sino en tanto y en cuanto son concertados en consecuencia de ella (Constitución, art. 31), vale decir, siempre que no estén en contradicción con la misma”.

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Constitución sobre los tratados internacionales (arts. 31 y 27 de la C.N.), y que “en tanto se trate de mantener la paz o afianzar el comercio con las potencias extranjeras, la República se conduce dentro de las orientacio-nes de la teoría ‘dualista’” (énfasis agregado).

Pero, “en el caso de una guerra por causa propia –-eventualidad no incluida y extraña, por lo tanto a la regla del art. 27 de la Constitución–, se aparta de esos principios y coloca al país y a su gobierno en el trance de cumplir los tratados con todo rigorismo de que están anima-dos ...” (bastardilla añadida), apreciación que destilaba un cierto rasgo monista.

d) En los casos “Martín y Cía. Ltda. S.A. c/ Administración General de Puertos s/ Repetición de pago”264 (6 de noviembre de 1963) y “Esso S.A. Petrolera Argentina c/ Nación Argentina”265 (5 de junio de 1968), la Corte igualó jerárquicamente a la ley y al tratado internacional, fundándose en la doctrina y la jurisprudencia norteamericanas.

Sobre el particular, el criterio sostenido puede sintetizarse así: No existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango o superiori-dad a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación. Y respecto de ambos rige el principio de que las normas posteriores derogan a las anteriores. Esa lectura de paridad jerárquica suponía que, en cualquier caso, el trata-do internacional tendría siempre cotización infraconstitucional y en oca-siones podría ser inaplicado al quedar desplazado por la preferente valía de la ley interna, ya que en supuesto de conflicto entre ambos operaría la pauta de sucesión normativa, o sea, que la norma posterior deroga a la anterior; o eventualmente la de especialidad, en cuanto a que la norma especial se impone sobre la general.

Obviamente, y además de poner en serio riesgo la seguridad jurídica, semejante posición interpretativa colisionaba frontalmente contra la pauta pacta sunt servanda, principio general del derecho internacional operativo incluso fuera de todo vínculo convencional

e) Otra imagen jurisprudencial asociada a una matriz dualista puede percibirse en “Cabrera, Washington Julio Efraín c/ Comisión Técnica Mix-ta de Salto Grande”266 (5 de diciembre de 1983), donde mayoritariamen-

264. Fallos, 257:99. Votaron coincidentemente los doctores Villegas Basavilbaso, Aráoz de Lamadrid, Aberastury, Imaz y Bidau. En esa ocasión se había llevado a conocimiento de la Corte Suprema la cuestión acerca de si el Decreto-ley 6.575/58 (Ley 14.467) modificaba el Tratado de Comercio y Navegación suscripto con la República de Brasil en 1940 (aprobado por Ley 12.688), que establecía una exención de impuestos, tasas y gravámenes desconoci-da por el citado decreto-ley. 265. Fallos, 271:7. Suscribieron la sentencia los ministros Chute, Risolía, Cabral y Bidau. En el caso se discutía si el Decreto 5.153/55 (que establecía el pago de gravámenes para intro-ducir vehículos importados al mercado interno) podía o no abrogar el Convenio Comercial entre Argentina y EE.UU. del 14 de octubre de 1941 (aprobado por Ley 12.741 del 10 de julio de 1942). La CSJN, reiterando la doctrina sentada en Fallos, 257:99, consideró que aquel decreto era aplicable por ser contrario y posterior al mencionado convenio internacio-nal.

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te267 entendió que en caso de conflicto entre la Constitución y un conve-nio internacional (en el caso, el Acuerdo de Sede firmado el 15 de abril de 1977 entre aquella Comisión Técnica y la República Argentina) era posi-ble declarar la inconstitucionalidad de la normativa aprobatoria del mismo, Ley 21.756, cuyo art. 4 establecía, a favor de la Comisión Técnica, “inmunidad contra todo procedimiento judicial o administrativo” y (en la argumentación del Procurador General –que la mayoría de la Corte siguió–) privaba al actor del derecho a la jurisdicción. Fue así como, frente al conflicto planteado entre la norma que por obra de un tratado acordaba inmunidad de jurisdicción a una de las partes, y la norma constitucional que reconocía a la otra el derecho a la jurisdicción, juzgó procedente la declaración de inconstitucionalidad de la primera de ellas sobre la base de opiniones doctrinarias y de la jurisprudencia de la propia Corte, sus-tentada en el art. 31 de la C.N268.

f) En relación con lo que advertíamos en punto a que por principio la CSJN se decantó por la programaticidad de las disposiciones de los con-venios internacionales, cabe no obstante relevar algunos precedentes en los que confirió aplicabilidad operativa directa a ciertas disposiciones de aquéllos.

Así lo hizo, v.gr., en: i) “Quebrachales Fusionados c/ Capitán, armado-res y dueños del vapor nacional Águila s/ Indemnización de daños y per-juicios”269 (9 de diciembre de 1927), en el que interpretó que la Conven-ción sobre Abordaje, Asistencia y Salvamento marítimos firmada en Bru-selas el 23 de septiembre de 1910, y aprobada por Ley 11.132, quedó de hecho incorporada y por tanto, directamente integrada, al Código de Co-mercio; ii) “Cía. Argentina de Navegación Nicolás Mihanovich Ltda. c/ Dueño y otros del vapor ‘Duquesa’”270 (25 de junio de 1932), donde de-claró improcedente el recurso extraordinario si la cuestión planteada fue resuelta por aplicación e interpretación de disposiciones del Código de Comercio y de cláusulas de la citada Convención de Bruselas de 1910; y iii) “S.A. Editorial Noguer”271 (16 de mayo de 1962), ocasión en la que determinó –por mayoría– que el art. III de la Convención Universal sobre Derecho de Autor (del 6 de septiembre de 1952) debía aplicarse automá-

266. Fallos, 305:2150. 267. La posición mayoritaria correspondió a los doctores Rossi, Martínez Vivot y Gnecco, quienes participaron de los fundamentos del dictamen del Procurador General sobre la inconstitucionalidad de la norma cuestionada; añadiendo que la procedencia de una declara-ción en tal sentido se imponía al Tribunal por su función primordial de custodio de las ga-rantías y principios consagrados en la C.N. y la jerarquía axiológica del derecho a la juris-dicción, afectado en la especie. En voto concurrente conjunto se pronunciaron los ministros Gabrielli y Guastavino, quienes centraron fundamentalmente su argumentación en el “derecho de gentes”. 268. Una óptica iuscomparada en el campo de la fiscalización constitucional de los instru-mentos internacionales puede verse en el libro de Bazán, Víctor, Jurisdicción constitucional y control de constitucionalidad de los tratados internacionales. Una visión de derecho comparado, Edit. Porrúa, México, D.F., 2003. 269. Fallos, 150:84. 270. Fallos, 165:144. 271. Fallos, 252:262.

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ticamente, por cuanto ello resultaba del Decreto-ley 12.088/57 (por medio del cual dicha Convención fue ratificada) y de lo estatuido en el art. 31 de la C.N., señalando además que, dentro de la esfera de su vigencia, el art. III, ap. 1º, de la Convención “modificó las disposiciones existentes en la Argentina respecto de la protección de la llamada ‘propiedad intelectual’”272, refiriéndose a la Ley 11.723.

g) Andando el tiempo, en los casos “Costa, Héctor R. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros”273 (12 de marzo de 1987), “Sánchez Abelenda c/ Ediciones de la Urraca”274 (1 de diciembre de 1988) y “Ekmekdjian c/ Neustadt”275 (1 de diciembre de 1988), la CSJN consideró que el derecho de réplica o rectificación consagrado en el art. 14.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) aún no había sido objeto de reglamentación legal para ser tenido como dere-cho positivo interno. En otras palabras, consideraba que el compromiso asumido internacionalmente era programático. Ya específicamente en los dos últimos casos señaló además que tal derecho tampoco podía inferir-se de la cláusula constitucional que –genéricamente– se refiere a los de-rechos implícitos (art. 33 C.N.), y que la operatividad que otorgara fuerza a aquel derecho no podría ser ejercida desde el Poder Judicial, porque se trataba de una cuestión de política legislativa ajena a la competencia de los órganos jurisdiccionales.

Naturalmente, la CSJN ignoraba así pautas básicas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados276, obligatoria para nuestro país, que la aprobó por Ley 19.865, ratificándola el Poder Ejecutivo Na-cional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980, que acuerda primacía al derecho internacional convencional sobre el de-recho interno y cuyo art. 27, bajo el rótulo de “El derecho interno y la ob-servancia de los tratados” estipula: “Una parte no podrá invocar las dispo-siciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado…” –énfasis agregado–.

2. “Ekmekdjian c/ Sofovich” y otros fallos posteriores a ésta, aunque en general anteriores a la reforma de 1994

A) “Ekmekdjian c/ Sofovich”

272. Cfr. consids. 9° y 11 de la mayoría. Es interesante compulsar también el voto en disiden-cia de los ministros Boffi Boggero y Aberastury, quienes manifestaron: La Convención Universal de Ginebra sobre Derecho de Autor, de 1952, se halla incorporada al ordenamien-to jurídico con el alcance de “ley suprema de la Nación”, -art. 31 de la C.N. Esa incorpora-ción normativa surgía, no del Decreto 1.155/58, que trataba de la licencia de traducción, sino de haber sido ratificada la convención por el Decreto--ley 12.088/57, sin que fuera necesaria al respecto, desde que ninguna salvedad o reserva se hizo, una ley especial de adaptación. 273. Fallos, 310:508. Votaron mayoritariamente los doctores Belluscio, Petracchi y Bacqué; por su voto se pronunció el ministro Caballero, y en disidencia el doctor Fayt. 274. Fallos, 311:2553. La mayoría quedó integrada por los doctores Belluscio y Bacqué. Concurrentemente, lo hizo el ministro Petracchi. 275. Fallos, 311:2497. En mayoría se pronunciaron los ministros Petracchi y Bacqué y en voto concurrente el doctor Belluscio. 276. Del 23 de mayo de 1969 (U.N. Doc A/CONF.39/27 –1969–, 1155 U.N.T.S. 331).

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En este paradigmático precedente, resuelto por mayoría277, la CSJN mudó radicalmente su jurisprudencia, se impregnó de una percepción monista y se anticipó a lo que, un par de años más tarde, la innovación constitucional de 1994 dispondría en cuanto a la valencia de los tratados internacionales en general, y a los relativos a derechos humanos en parti-cular, vis-à-vis el derecho interno.

El Tribunal adjudicó aplicación directa y operativa al art. 14 de la CADH que contiene el derecho de rectificación o respuesta, aun cuando no existía una norma legal reglamentaria que lo desarrollase internamen-te278. Además, interpretó que la expresión “en las condiciones que esta-blezca la ley” (art. 14.1, in fine, ibíd.) se refiere “a los diversos sistemas jurídicos internos, integrados también por las sentencias de sus órganos jurisdiccionales, pues tanto la tarea judicial como legislativa persiguen el fin común de las soluciones valiosas” (consid. 22 de la mayoría).

Dicho en otros términos, puntualizó que el compromiso del orden jurí-dico interno con la CADH puede también ser cumplido por una sentencia judicial, estando habilitado el Tribunal para fijar “las características con que ese derecho, ya concedido por el tratado” será ejercitado en el caso concreto (consid. 22, in fine, de la mayoría).

La sentencia en cuestión dejó en claro que, en tanto la Convención estaba vigente para Argentina al momento en que dictaba el pronuncia-miento (y, obviamente, también al tiempo en que el actor formuló su peti-ción) y ostentaba jerarquía supralegal (hoy posee valencia constitucional), su incumplimiento –al influjo de la abstención legislativa– podría constituir omisión inconstitucional reparable judicialmente a través del amparo. En tal sentido, el fallo expresó: “La violación de un tratado internacional pue-de acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescri-ban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas si-tuaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacio-nal del tratado...” (remarcado añadido; consid. 16 del voto mayoritario). Por ende, la segunda de las hipótesis: “omisión de establecer disposicio-nes que hagan posible su cumplimiento”, provocaría la agresión constitu-cional (y, en lenguaje más actual, también “convencional”) por inacción, y viabilizaría la fiscalización jurisdiccional a su respecto.

Es importante resaltar que el voto triunfante afirmó que:

- la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados “confiere

277. Se integró con los doctores Cavagna Martínez, Fayt, Barra, Nazareno y Boggiano; las disidencias correspondieron a los ministros Petracchi, Moliné O’Connor, Levene (h.) y Belluscio. 278. Posteriormente, en “Petric Domagoj, Antonio c/ Diario Página 12”, del 16 de abril de 1998 (Fallos, 321:885), la CSJN delineó algunos perfiles y alcances del derecho de rectifi-cación o respuesta. Ver sobre el particular, entre otros temas, Bazán, Víctor, “El derecho a la vida privada y el derecho a la libertad de información en la doctrina y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia argentina”, Estudios Constitucionales. Revista semestral del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Año 6, N° 1, 2008, Universidad de Talca, Santiago de Chile, pp. 103/154.

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primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primac-ía del derecho internacional por el propio derecho interno” (énfasis añadi-do, consid. 18);

- “la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impo-ne a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado art. 27” (bastardilla añadida, consid. 19); y

- “la interpretación del Pacto debe, además, guiarse por la jurispruden-cia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno de cuyos ob-jetivos es la interpretación del Pacto de San José (Estatuto, art. 1°)…” (consid. 21). Pasó luego a citar aprobatoriamente la Opinión Consulti-va (O.C.) 7/86279 (ver consids. 21 y ss.), en la que –entre otros aspectos– la Corte IDH interpretó el art. 14.1 del Pacto280.

Además de sus reflejos anticipatorios respecto de la reforma constitu-cional de 1994, cuyos Convencionales de hecho nutrieron a la Ley Fun-damental con algunos insumos conceptuales brindados en el fallo, la Cor-te proporcionó una solución de avanzada y sentó una laudable doctrina jurídica y axiológica en la materia, que situó a nuestro país a la vanguar-dia en Latinoamérica en lo relativo al nivel de avance jurisprudencial en torno al derecho internacional de los derechos humanos, su aplicación en el derecho interno y el seguimiento de los pronunciamientos de la Corte IDH (en casos contenciosos u opiniones consultivas).

B) Algunos decisorios posteriores

Sin intención alguna de taxatividad, pueden colacionarse los siguien-

279. O.C.-7/86, del 29 de agosto de 1986, “Exigibilidad del derecho de rectificación o res-puesta (arts. 14.1, 1.1 y 2, CADH)”, Serie A, N° 7, San José de Costa Rica, 1986. 280. La jurisprudencia de la Corte Interamericana alimentó, asimismo, la disidencia de los doctores Petracchi y Moliné O’Connor. Así, el consid. 14 refleja la cita de la O.C.-2/82 (del 24 de septiembre de 1982, “El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la CADH [arts. 74 y 75]”, Serie A, N° 2, San José de Costa Rica, 1982) y de la O.C.-1/82 (del 24 de septiembre de 1982, “’Otros tratados’ objeto de la función consultiva de la Corte [art. 64, CADH]”, Serie A, N° 1, San José de Costa Rica, 1982); el consid. 16 se refiere a la O.C.-7/86 y la O.C.-2/82 y el consid. 17, nuevamente a la O.C.-7/86 (específicamente, la opinión separada del juez Gros Espiell). Ya en el voto, también disidente, del doctor Levene (h.), en el consid. 9° –bien que implícitamente– se alude a la O.C.-2/82 y a la O.C.-3/83 (del 8 de septiembre de 1983, “Restricciones a la pena de muerte [arts. 4.2 y 4.4, CADH]”, Serie A, N° 3, San José de Costa Rica, 1983) y en el consid. 10, a la O.C.-7/86. Para un estudio en general de las opiniones consultivas de la Corte IDH y de la O.C.-2/82 en particular, ver Bazán, Víctor, “La Convención Americana sobre Derechos Humanos y el efecto de las reservas respecto de su entrada en vigencia: a propósito de la O.C.-2/82 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Bidart Campos, Germán et al. (coords.), T° I, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, Argentina, 2000, pp. 91/165.

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tes pronunciamientos: a) El criterio trasuntado en “Ekmekdjian c/ Sofovich” aparece también

esbozado en “Servini de Cubría, María R. s/ Amparo”281 (8 de sep-tiembre de 1992), enfocando el art. 13 de la CADH (y la prohibición de previa censura). En este fallo se observan alusiones a precedentes consultivos de la Corte IDH en el consid. 25 del voto del ministro Fayt, donde se alude a la O.C.-5/85282; referencia reiterada en el voto del doctor Boggiano –consids. 15 a 17, donde también remite a la opinión separada del juez Gros Espiell–; en la disidencia parcial del ministro Barra –consids. 12 a 14, tramos donde figuran asimismo referencias a las opiniones separadas de los magistrados Piza Escalante y Gros Espiell–; y en la disidencia parcial del doctor Petracchi –consids. 25 y 26–283.

b) Es preciso advertir que, a los fines de evitar confusiones interpretati-vas que pusieran en jaque la supremacía de la Constitución (y su art. 27), la CSJN se sintió precisada a estrechar la primigenia laxitud de la afirmación que volcara en “Ekmekdjian c/ Sofovich” (primacía del de-recho internacional sobre el derecho interno), al establecer en fallos posteriores que “el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Dere-cho de los Tratados impone a los órganos del Estado argentino –una vez resguardados los principios de derecho público constitucionales284

– asegurar la primacía a los tratados ante un conflicto con una norma interna contraria pues esa prioridad de rango integra el orden jurídico argentino y es invocable con sustento en el art. 31 de la Carta Magna” –destacado nuestro–.

Ello así en “Cafés La Virginia S.A. s/ Apelación –por denegación de repetición–”285 (13 de octubre de 1994), consid. 9° de la mayoría, y su remisión a “Fibraca Constructora S.C.A. c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”286 (7 de julio de 1993), consid. 3°.

Este último pronunciamiento, al establecer la supremacía de los trata-dos internacionales sobre las leyes internas (conclusión que juzgó más acorde con las exigencias de cooperación, armonización e inte-

281. Fallos, 315:1943. La mayoría se integró con los ministros Cavagna Martínez, Nazareno y Moliné O'Connor. Por medio de sendos votos concurrentes se pronunciaron los doctores Levene (h.), Fayt, Belluscio y Boggiano. Finalmente, en disidencias parciales individuales los ministros Barra y Petracchi. 282. O.C.-5/85, 13 de noviembre de 1985, “La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29, CADH)”, Serie A, N° 5, San José de Costa Rica, 1985. 283. Entre otros fallos, puede mencionarse que en “Artigue, Sergio P.”, del 25 de marzo de 1994 (Fallos, 317:247), específicamente en el consid. 14 del voto del doctor Petracchi se cita la mencionada O.C.-7/86 –opinión separada del juez Piza Escalante–. 284. Se corporiza allí una clara referencia al art. 27 de la C.N. 285. Fallos, 317:1282. La mayoría se conformó con los doctores Levene (h.), Belluscio, Nazareno, López y Bossert; por su voto se expidió el ministro Boggiano y en disidencia lo hizo el doctor Moliné O'Connor. Vale aclarar que si bien la fecha del fallo es posterior a la reforma constitucional de 1994, en él no se hizo referencia a dicha innovación de la Ley Fundamental, resolviéndose de conformidad con la normativa anterior a la misma. 286. Fallos, 316:1669. Votaron coincidentemente los ministros Barra, Belluscio, Levene (h.), Cavagna Martínez, Nazareno y Moliné O'Connor.

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gración internacionales que la República Argentina había hecho pro-pias, y que eliminaba la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos), modificó la cuestionable doctrina sos-tenida en los citados casos “Martín c/ Administración General de Puer-tos” y “Esso c/ Nación Argentina”, además de declarar inaplicable al caso el mencionado precedente “Cabrera c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”

c) Si bien no directamente relacionado con la materia de derechos huma-nos, en “Cocchia, Jorge Daniel c/ Estado Nacional y otros / Acción de amparo”287 (2 de diciembre de 1993), en lo que aquí interesa, la ma-yoría de la Corte sostuvo (anticipándose de alguna manera al espíritu inoculado a la regla del art. 75, inc. 24, de la C.N.): “El Tratado de Asunción de 1991 ratificado por la Ley 23.981, que establece el Mer-cosur, constituye la culminación de un proceso de toma común de conciencia entre las naciones de la región, y es una clara definición de política legislativa que el ordenamiento jurídico interno no puede con-tradecir, dificultar u omitir en su implementación práctica”288 (énfasis agregado).

3. La modificación constitucional de 1994, su impacto en materia de derechos humanos y algunas sentencias impregnadas de los principios y valores iusfundamentales de la reforma

A) Reacondicionamiento del escenario constitucional

Es innegable la fuerte incidencia que, al menos desde el plano norma-tivo, ha originado la reforma constitucional de 1994 en el campo de los derechos humanos.

Pueden contabilizarse en tal sentido, sólo enunciativamente: la am-pliación del plafón de derechos explícitos (v.gr., arts. 37, 41, 42 de la C.N.); la literalización de los procesos constitucionales de amparo, hábe-as corpus y hábeas data (art. 43, ibíd.); el diseño de un nuevo paradigma del principio de igualdad, caracterizado por la exigencia de complementa-ción de la igualdad formal (art. 16, ibíd.) con la igualdad material (artículos constitucionales 37 y 75, incs. 2°, 19 y 23); y la adjudicación de jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales en materia de dere-chos humanos (art. 75, inc. 22, párr. 2°, ibíd.), que hacen que la antigua figura de la ‘pirámide’ en la que su vértice superior era ocupado en solita-rio por la Constitución, haya devenido en una especie de ‘trapecio’ en cuyo plano más elevado comparten espacios en constante retroalimenta-ción la Ley Fundamental y los documentos internacionales sobre dere-chos humanos con idéntica valía.

El elemento citado en último término (adjudicación de rango constitu-cional a los instrumentos internacionales sobre la materia mencionada) ha producido diversos efectos, entre los cuales pueden citarse ejemplifi-cativamente: la amplificación cuantitativa y cualitativa del elenco de dere-

287. Fallos, 316:2624. 288. La mayoría estuvo compuesta por los doctores Barra, Cavagna Martínez, Nazareno y Moliné O'Connor. En disidencia se pronunciaron los ministros Fayt, Belluscio y Petracchi.

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chos implícitos y explícitos; la instauración de los principios pro homine o favor libertatis y pro actione, con los criterios hermenéuticos que vienen por añadidura: interpretación de buena fe, pacta sunt servanda y los ati-nentes al objeto y el fin de los tratados; la vigorización de la pauta que determina la imposibilidad de alegar la existencia o inexistencia de nor-mas de derecho interno para dejar de cumplir compromisos internaciona-les; y la ineludible responsabilidad internacional en caso de incumplimien-to de éstos.

Correlativamente a la citada adjudicación de jerarquía constitucional a un generoso conjunto de instrumentos internacionales sobre derechos humanos por la Convención Constituyente de 1994 o posteriormente por el Congreso de la Nación289 mediante la facultad contenida en el párrafo final del art. 75, inc. 22, la nombrada reforma constitucional también ha generado, entre otros puntos, la necesidad de asegurar el remozado prin-cipio de igualdad a través de acciones positivas y la inexcusable implica-ción de todas las autoridades públicas en tales tareas, en un escenario donde es imposible perder de vista el torrente axiológico que proporciona el imperativo preambular de “afianzar la justicia”.

Todo ello fortalece la exigibilidad y la justiciabilidad de los derechos y compele al Estado argentino a volcar todos los esfuerzos y recursos posi-bles en el cabal cumplimiento de las exigencias internacionales asumidas en tal ámbito. Obviamente, ello presupone la existencia de una justicia constitucional –con la CSJN como órgano de cierre– activa, comprometi-da, prudente y responsable.

B) El nivel de acatamiento por la CSJN de las sentencias y opiniones consultivas de la Corte IDH y los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión IDH)

a) Es importante destacar que en “Giroldi, Horacio D. y otro s/ Recur-so de casación”290 (7 de abril de 1995), la CSJN sostuvo que la expresión “en las condiciones de su vigencia”, bajo la que adquiere jerarquía consti-tucional la CADH (art. 75, inc. 22, párr. 2°), significa el modo como ella “efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particular-mente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacio-nales competentes para su interpretación y aplicación” (consid. 11, párr. 1°), de ahí que “la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la inter-pretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para co-nocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la

289. A la nómina primigenia de instrumentos internacionales con jerarquía constitucional originaria contenida en el art. 75, inc. 22, párr. 2°, de la Ley Fundamental, se han añadido, con idéntica alcurnia (aunque derivada), la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (a la que se ha deparado tal calidad por medio de la Ley 24.820, publi-cada el 29 de mayo de 1997) y la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (a la que se le ha conferido esa valía me-diante la Ley 25.778, publicada el 3 de septiembre de 2003). 290. Fallos, 318:514. Votaron coincidentemente los ministros Nazareno, Moliné O'Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi y Boggiano.

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Convención Americana” (arts. 75, de la C.N., 62 y 64 de la CADH, y 2 de la Ley 23.054291) –consid. 11, párr. 2°–.

No puede ocultarse, sin embargo, que si bien aquella posición juris-prudencial ha sido mantenida en líneas generales por la Corte Suprema, no ha dejado de sufrir algunos avatares, por ejemplo, en el caso “Procurador del Tesoro de la Nación (en Autos ‘Cantos, José M., expe-diente 1.307/2003’)”292 (21 de agosto de 2003), en el cual desestimó por mayoría una presentación del Procurador General del Tesoro que pre-tendía que el Tribunal diera cumplimiento a una sentencia de la Corte IDH que había declarado que el Estado argentino violó normas de la CADH y que debía abstenerse de perseguir el cobro de la tasa de justicia y de una multa impuesta, reducir razonablemente los honorarios regulados y asu-mir el pago de costas en una causa donde fue parte. El Tribunal declinó la intervención requerida, aduciendo que un temperamento contrario im-portaría infringir cláusulas de raigambre constitucional cuya titularidad correspondía a diversos profesionales que actuaron en la causa “C.1099.XX, ‘Cantos, José María c/ Santiago del Estero, Provincia de y/o Estado Nacional s/ Cobro de pesos’”, con patente y deliberada renuncia de su más alta y trascendente atribución, para cuyo ejercicio había sido instituida como titular del Poder Judicial de la Nación, que es ser el custo-dio e intérprete final de la C.N. (consid. 3° de la mayoría). Además, y en-tre otros argumentos, sostuvo que, “bajo el ropaje de dar cumplimiento con una obligación emanada de un tratado con jerarquía constitucional (art. 63.1, de la Convención), llevaría a la inicua –cuanto paradójica– si-tuación, de hacer incurrir al Estado argentino en responsabilidad interna-cional por afectar garantías y derechos reconocidos a los profesionales, precisamente, en el instrumento cuyo acatamiento se invoca” (consid. 4° del voto mayoritario).

Más adelante, en “Espósito, Miguel Ángel s/ Incidente de prescripción de la acción penal promovido por su defensa” (23 de diciembre de 2004), la Corte Suprema retomó –al menos por parte de varios de sus compo-nentes– un discurso demostrativo de su permeabilidad a acatar los pro-nunciamientos del Tribunal con sede en Costa Rica, al admitir mayorita-riamente293 el recurso extraordinario deducido contra una sentencia que había declarado extinta la acción penal por prescripción en una causa abierta por hechos que luego fueron juzgados por dicha Corte Interameri-cana, cuyas decisiones –sostuvo la Corte Suprema– resultan de

291. Mediante la Ley 23.054, la República Argentina aprobó la CADH. Específicamente el art. 2 de dicha ley plasma el reconocimiento argentino de la competencia de la Comisión y la Corte Interamericanas. 292. Fallos, 326:2968. La mayoría estuvo compuesta por los doctores Fayt y Moliné O'Con-nor; por su voto, lo hicieron los doctores Petracchi y López (de modo conjunto) y Vázquez (individualmente); por último, los doctores Boggiano y Maqueda plantearon sendas disiden-cias, siendo relevante remarcar que este último mocionó el cumplimiento directo del pro-nunciamiento de la Corte Interamericana. 293. Fallos, 327:5668. Formaron la mayoría los doctores Petracchi y Zaffaroni; por su voto, lo hicieron los doctores Belluscio y Maqueda (conjuntamente), y Fayt, Boggiano y Highton de Nolasco, de modo individual.

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“cumplimiento obligatorio para el Estado argentino (art. 68.1, CADH)”, por lo cual también ella, en principio, debía subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho Tribunal internacional (consid. 6° de la mayo-ría). Previamente, había puntualizado que el rechazo de la apelación tendría como efecto inmediato la confirmación de la declaración de pres-cripción de la acción penal, en contravención a lo decidido por la Corte Interamericana en su sentencia del 18 de septiembre de 2003 en el caso “Bulacio vs. Argentina”294, en el que se declarara la responsabilidad inter-nacional del país –entre otros puntos– por la deficiente tramitación del expediente en cuestión (consid. 5° del voto triunfante).

No puede obviarse, por último, lo resuelto en “Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ Recurso de casación e inconstitucionalidad”295 (13 de julio de 2007), donde por mayoría296 se refirió al control de convencionalidad que deben llevar adelante los jueces locales respecto de la normativa local que apliquen, tomando en consideración para ello no sólo el articulado de la CADH sino también el modo como ésta es interpretada por la Corte IDH (volveremos sobre el particular).

b) De su lado, la trayectoria jurisprudencial de la CSJN ha sido un tanto vacilante respecto de la cotización de los informes y recomendacio-nes de la Comisión IDH.

Así, mimetizándose con “Giroldi”, en “Bramajo, Hernán, J.” (12 de sep-tiembre de 1996) le asignó la calidad de “guía para la interpretación de los preceptos convencionales a la opinión de la Comisión Interamerica-na”, en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de ésta para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y la aplicación de la CADH (consid. 8° del voto de la mayoría)297, aunque lue-go plasmó un repliegue de la amplia posición primigenia, cuando en la causa “Acosta, Claudia B.” (22 de diciembre de 1998), aclaró que, si bien por el principio de buena fe que rige la actuación del Estado argentino en el cumplimiento de sus compromisos internacionales, éste “debe realizar los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomendacio-nes efectuadas por la Comisión, ello no equivale a consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su contenido, al no tratarse aquéllas de decisiones vinculantes para el Poder Judicial” (consid. 13 de la mayoría)298.

294. Corte IDH, “Caso Bulacio vs. Argentina”, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 18 de septiembre de 2003, Serie C, N° 100. 295. Fallos, 330:3248. 296. Los alineamientos fueron: por la mayoría, los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni; en disidencia se expidió el ministro Fayt y en disidencia parcial lo hizo la doctora Argibay. 297. Fallos, 319:1840. La posición que se impuso quedó integrada con los doctores Nazare-no, Moliné O’Connor, Boggiano, López y Vázquez. En disidencia conjunta votaron los ministros Fayt, Belluscio y Bossert. 298. Fallos, 321:3555. La posición mayoritaria estuvo compuesta por los ministros Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio, López y Vázquez. Por su voto se expidieron, conjunta y concurrentemente, los doctores Bossert y Boggiano. Por su parte, el ministro Petracchi lo hizo en disidencia.

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La variación de criterio es fácilmente verificable. Basta con constatar que en idéntica fecha en que decidió el caso “Acosta”, esto es, el 22 de diciembre de 1998, pronunció sentencia en “Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/ Infracción art. 139 bis del Código Penal”299, en cuyo consid. 18 de la mayoría300 reiteró lo manifestado en “Giroldi” –incluso remitió a tal pro-nunciamiento (concretamente al 2° párr. del consid. 11)– respecto a que la jurisprudencia de la Corte IDH debe servir de guía para la interpreta-ción de la CADH.

Ello deja en claro la intención de seccionar los criterios que a partir de entonces asumía, manteniendo su posición en torno a la imperatividad de los decisorios de la Corte IDH, refrendada en “Nápoli”, y paralelamente decantándose por la no vinculatoriedad de los pronunciamientos de la Comisión IDH, que el mismo día comenzó a perfilar en “Acosta”.

La visión jurídica inoculada a “Acosta” fue confirmada en “Felicetti, Roberto y otros” (21 de diciembre de 2000), causa vinculada con el copa-miento de La Tablada (ver consid. 6° de la mayoría)301, y –ya tangencial-mente– en “Alonso, Jorge F. s/ Recurso de casación”, del 19 de septiem-bre de 2002 (consid. 5° del voto mayoritario)302.

No obstante, en “Simón, Julio Héctor y otros s/ Privación ilegítima de la libertad, etc. –causa N° 17.768–”303 (14 de junio de 2005), en el consid. 17 de la mayoría304 calificó a la jurisprudencia de la Corte Interamericana y a las directivas de la Comisión Interamericana como “una imprescindi-ble pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (énfasis añadido), lo que refleja una revalorización de los pronunciamientos de la Comisión.

Resta aguardar que se afiance y luego evolucione cualitativamente la tendencia que la Corte retomara con mayores precisión terminológica y densidad jurídica en “Simón” vis-à-vis “Bramajo”, internalizando definitiva-mente la vinculatoriedad jurídica de los informes de la Comisión IDH, sin perjuicio de su valor como premisas hermenéuticas.

299. Fallos, 321:3630. 300. El voto mayoritario fue rubricado por los doctores Belluscio, Boggiano, López y Vázquez. Por su voto, lo hizo el ministro Fayt. Finalmente, los doctores Petracchi y Bossert se expidieron en sendas disidencias. 301. Fallos, 323:4130. El sentido de los votos emitidos fue el siguiente: por la mayoría, se expidieron los doctores Nazareno, Moliné O’Connor, Belluscio, López y Vázquez; además, hubo sendas disidencias de parte de los ministros Fayt, Petracchi, Boggiano y Bossert. 302. Fallos, 325:2322. La mayoría estuvo compuesta por los ministros Nazareno, Moliné O’Connor, Belluscio, López y Vázquez; en disidencia lo hicieron los doctores Petracchi y Bossert (conjuntamente) y Boggiano (de manera individual). 303. Fallos, 328:2056. 304. El siguiente es el detalle de la votación: la moción que encabeza el fallo fue firmada por el doctor Petracchi. A su tiempo, en sendas concurrencias se pronunciaron los ministros Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco, Lorenzetti (los cuatro coinciden con los consids. 1 a 11 del voto del doctor Petracchi), Argibay (quien concuerda con los consids. 1 a 6 del mencionado voto del ministro Petracchi) y Boggiano. Finalmente, el doctor Fayt se expidió en disidencia.

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C) El empleo de insumos argumentales sustentados en precedentes de diversos órganos internacionales cuasijurisdiccionales de protección de derechos humanos o en instrumentos de soft law

a) En “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas”305 (24 de octubre de 2000), por mayoría306 la Corte ratificó la sentencia de las instancias de mérito que habían hecho lugar al amparo articulado por la madre del niño A.S.B. (quien nació con un grave padeci-miento en su médula ósea que reducía sus defensas inmunológicas y cuyo tratamiento dependía del suministro de un fármaco especial), conde-nando al Ministerio de Salud y Acción Social a entregar las dosis necesa-rias de la mencionada medicación, ya que el 2 de diciembre de 1998 el Banco de Drogas Antineoplásicas –dependiente de aquél– manifestó a los padres de la criatura que les entregaba la medicación “por última vez”, circunstancia que movió a éstos a articular la aludida acción.

Es de interés recalcar que, para dar forma a su razonamiento judicial, la mayoría de la Corte aludió al Comité de Derechos Económicos, Socia-les y Culturales (Naciones Unidas), Observaciones finales al informe ini-cial de Suiza, en Informe sobre los períodos de sesiones 18° y 19° (22 de abril a 15 de mayo de 1998 y 16 de noviembre a 4 de diciembre de 1998), Naciones Unidas, Consejo Económico Social, Ginebra, 1999, N° 2, pp. 66/68, párrs. 342, 347/349, 351 y 363/362.

b) En “Verbitsky, Horacio”307 (3 de mayo de 2005), por mayoría308, diseñó un pronunciamiento novedoso (aunque de dificultoso cumplimien-to), entre otros aspectos, porque –activismo mediante– dio vida a un re-medio jurisdiccional para combatir las omisiones contrarias a la Constitu-ción y a los instrumentos internacionales con valencia homóloga en que incurren las autoridades competentes en materia de ejecución penal en perjuicio de las personas privadas de su libertad en jurisdicción de la Pro-vincia de Buenos Aires detenidas en establecimientos penales y comisar-ías sobrepoblados. Tales pretericiones resultaban violatorias, v.gr., del art. 18 de la C.N. y de los arts. XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –PIDCP– y 5, inc. 2°, de la CADH (ver consid. 39 de la mayoría).

Aunque en abstracto y a priori ostenten naturaleza y valor de soft law en materia de derecho internacional de los derechos humanos, el Tribu-nal elevó al nivel de estándar básico infranqueable a las “Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas”, recogidas por

305. Fallos, 323:3229, 3239. 306. Suscribieron coincidentemente el fallo los ministros Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Petracchi, Boggiano, López y Vázquez. Sólo disintió el doctor Belluscio. 307. Fallos, 328:1146. 308. Conformada por los ministros Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco y Lorenzetti. Por su parte, en disidencia se expidió el doctor Boggiano y, también disidente-mente –aunque sólo en forma parcial–, lo hicieron por separado los ministros Fayt y Argi-bay.

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la Ley 24.660, como elenco de pautas fundamentales a las que debe su-jetarse toda detención para que la privación de la libertad ambulatoria legítimamente impuesta por un órgano judicial competente se adapte a los lineamientos indispensables para preservar la dignidad de la persona humana (cfr. id. consid.).

Por lo demás, fue la primera vez que la Corte admitió un hábeas cor-pus correctivo colectivo en protección de los derechos fundamentales de personas privadas de su libertad, para intentar garantizarles –inter alia y como se anticipó– un encierro en condiciones carcelarias mínimas acep-tables.

c) En la citada causa “Simón” afrontó el tema de la validez constitucio-nal de las Leyes 23.492, de “punto final”, y 23.521 de “obediencia debi-da”. Ambos dispositivos legales fueron abrogados por el art. 1 de la Ley 24.952 y posteriormente declarados insanablemente nulos por el art. 1 de la Ley 25.779.

Concretamente, la mayoría del Tribunal declaró inconstitucionales las Leyes 23.492 y 23.521 y válida la Ley 25.779. Al mismo tiempo, deter-minó a todo evento de ningún efecto, además de las dos leyes indicadas en primer término, a cualquier acto fundado en ellas que pudiera oponer-se al avance de los procesos que se instruyeran, o al juzgamiento y even-tual condena de los responsables, u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los canales procedentes y en el ámbi-to de sus respectivas competencias, por crímenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nación argentina.

Para forjar su razonamiento se sustentó en la decisión de la Corte IDH en el “Caso Barrios Altos vs. Perú”309, cuyas conclusiones –argumentó– debían ser imperativamente trasladadas al caso argentino, si es que las decisiones de tal Tribunal “han de ser interpretadas de buena fe como pautas jurisprudenciales” (consids. 23 y 24).

Además, puntualizó que quienes resultaron beneficiarios de las leyes de mención no podían invocar ni la prohibición de retroactividad de la ley penal más grave ni la cosa juzgada, pues de acuerdo con lo establecido por la Corte IDH, “tales principios no pueden convertirse en el impedimen-to para la anulación de las leyes mencionadas ni para la prosecución de las causas que fenecieron en razón de ellas, ni la de toda otra que hubie-ra debido iniciarse y no lo haya sido nunca. En otras palabras, la sujeción del Estado argentino a la jurisdicción interamericana impide que el princi-pio de ‘irretroactividad’ de la ley penal sea invocado para incumplir los deberes asumidos en materia de persecución de violaciones graves a los derechos humanos” –remarcado agregado– (consid. 31).

Asimismo, remitió al Comité de Derechos Humanos de Naciones Uni-das, órgano que había precisado que “cuando funcionarios públicos o agentes del Estado han cometido violaciones de los derechos del Pacto (...) los Estados Partes no pueden eximir a los autores de su responsabili-309. Corte IDH, “Caso Barrios Altos, Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú”, sentencia de 14 de marzo de 2001, Serie C, N° 75, San José de Costa Rica.

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dad personal como ha ocurrido con determinadas amnistías...”310. En el mismo sentido, la Corte añadió que las Observaciones Finales de dicho Comité sobre este tema dirigidas a la Argentina311 establecen la inadmisi-bilidad de la situación creada por las Leyes 23.492 y 23.521 también fren-te al PIDCP, así como la insuficiencia de la mera derogación de tales normas, expresando que: “Las violaciones graves de los derechos civiles y políticos durante el gobierno militar deben ser perseguibles durante todo el tiempo necesario y con toda la retroactividad necesaria para lograr el enjuiciamiento de sus autores”312 (consid. 33).

d) En “Maldonado, Daniel Enrique y otros/ Robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado –causa N° 1174–”313 (7 de diciembre de 2005), la Corte –por mayoría314– dejó sin efecto la sentencia por la que se le había aplicado al imputado (menor, al momento del hecho delictual) la pena de prisión perpetua. Fundamentalmente, se basó en que:

“el mandato constitucional que ordena que toda pena privativa de la libertad esté dirigida esencialmente a la reforma y readaptación social de los condenados (art. 5, inc. 6, CADH) y que el tratamiento penitenciario se oriente a la reforma y readaptación social de los penados (art. 10, inc. 3°, PIDCP) exige que el sentenciante no se desentienda de los posibles efectos de la pena desde el punto de vista de la prevención especial. Di-cho mandato, en el caso de los menores, es mucho más constrictivo y se traduce en el deber de fundamentar la necesidad de la privación de liber-tad impuesta, desde el punto de vista de las posibilidades de resocializa-ción, lo cual supone ponderar cuidadosamente en ese juicio de necesidad los posibles efectos nocivos del encarcelamiento” (consid. 23);

los derechos especiales que tienen los menores por su condición, no constituyen sólo un postulado doctrinario, sino que su reconocimiento supone un imperativo jurídico de máxima jerarquía normativa, derivado de los tratados internacionales suscriptos por nuestro país, en especial de la Convención de los Derechos del Niño y la CADH. Aquella Convención establece los principios fundamentales para el sistema penal de menores en sus arts. 37 y 40, mientras que el “Comité de los Derechos del Niño, intérprete de dicha Convención, ha recomendado a los Estados Parte asegurar ‘la total implementación en la justicia penal juvenil a los estánda-res de la Convención Internacional del Niño en particular a los arts. 37, 39 y 40 de la Convención, así como a las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil (Reglas de Beijing) y a la Guía de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia 310. Observación General N° 31, Comentarios generales adoptados por el Comité de Dere-chos Humanos, “La índole de la obligación jurídica general impuesta”, 80° período de sesiones (2004), párrs. 17 y ss. 311. Sesión 1893, de 1° de noviembre de 2000. 312. Observación General N° 31, cit., párr. 9. 313. Fallos, 328:4343. 314. La mayoría se integró con lo doctores Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaro-ni y Lorenzetti; mientras que por medio de respectivos votos concurrentes se pronunciaron los ministros Fayt y Argibay.

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Juvenil (Reglas de RIAD) (Dominica CRC/C/15/Add.238.2004)’” (énfasis agregado, consid. 33); y

que en la actualidad, el sistema jurídico de la justicia penal juvenil se encuentra configurado por la C.N., la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, la CADH, el PIDCP y el Pacto Internacional de Dere-chos Económicos, Sociales y Culturales, “normas que result[a]n de inelu-dible consideración al momento de la imposición de penas por hechos cometidos por menores” (consid. 34).

e) Unánimemente, en “Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministe-rio de Trabajo”315 (11 de noviembre de 2008), la Corte declaró inconstitu-cional el art. 41, inc. ‘a’, de la Ley 23.551 por violar el derecho a la liber-tad de asociación sindical amparado tanto por el art. 14 bis de la C.N. como por normas de pactos jerarquizados constitucionalmente conforme al art. 75, inc. 22, ibíd., en la medida en que exige que los delegados del personal y los integrantes de las comisiones internas y organismos simila-res previstos en el art. 40 de la ley, deban estar afiliados a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegidos en comicios convocados por ésta (consid. 9°).

Convergentemente, señaló que los términos “libre y democrática” del art. 14 bis “dejan de ser recíprocamente complementarios” (consid. 7°), agregando que este orden conceptual se corresponde con la interpreta-ción del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la labor de dos órganos de control internacional de la mencionada organi-zación: el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos en Apli-cación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (consid. 8°). Asimis-mo, se ha sustentado en el criterio del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (que en repetidas oportunidades ha recomendado a los Estados adecuar su legislación al mencionado Convenio N° 87 de la OIT) y en la posición de la Corte IDH por ejemplo en el “Caso Huilca Tec-se”316.

D) Crímenes de lesa humanidad. Control de convencionalidad

a) En este primer segmento repasaremos sumariamente dos fallos: “Arancibia Clavel” y “Lariz Iriondo”, que han generado opiniones discor-dantes acerca de si las respectivas decisiones que vehiculan resultan o no coherentes entre sí.

i) En “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ Homicidio calificado y aso-ciación ilícita y otros –causa N° 259–”317 (24 de agosto de 2004), afrontó el controvertido asunto de la prescripción de la acción penal establecida en el ordenamiento jurídico interno vis-à-vis el derecho internacional con-suetudinario y convencional, en el ámbito de los crímenes o delitos de

315. Fallos, 331:2499. Firmaron los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petrac-chi, Maqueda y Zaffaroni. 316. Corte IDH, “Caso Huilca Tecse vs. Perú”, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 3 de marzo de 2005, Serie C, N° 121, párrs. 69, 70, 72, 74 y 75. 317. Fallos, 327:3294.

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lesa humanidad318. Concretamente, la mayoría319 juzgó:

- que los delitos como el genocidio, la tortura, la desaparición forzada de personas, el homicidio y cualquier otro tipo de actos dirigidos a perse-guir y exterminar opositores políticos, pueden ser considerados crímenes contra la humanidad, porque atentan contra el derecho de gentes tal co-mo lo prescribe el art. 118 de la C.N. (consid. 16); y que, en consecuen-cia, el formar parte de un grupo dedicado a perpetrar estos hechos, inde-pendientemente del rol funcional que se ocupe, también es un crimen contra la humanidad (consid. 17);

- que a partir del fallo de la Corte IDH en el “Caso Velásquez Rodrí-guez vs. Honduras”320, “quedó claramente establecido el deber del Esta-do de estructurar el aparato gubernamental, en todas sus estructuras del ejercicio del poder público, de tal manera que sus instituciones sean ca-paces de asegurar la vigencia de los derechos humanos, lo cual incluye el deber de prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la convención. Desde este punto de vista, la aplicación de las disposiciones de derecho interno sobre prescripción constituye una violación del deber del Estado de perseguir y sancionar, y consecuente-mente, compromete su responsabilidad internacional (conf. CIDH, caso ‘Barrios Altos’, sentencia del 14 de marzo de 2001, considerando 41, Se-rie C N° 75; caso ‘Trujillo Oroza vs. Bolivia’, Reparaciones, sentencia del 27 de febrero de 2002, considerando 106, Serie C N° 92; caso ‘Benavides Cevallos’, Cumplimiento de sentencia, resolución del 9 de septiembre de 2003, considerandos 6 y 7)” –énfasis añadido– (consid. 36, párr. 2°); y

- que a pesar de haber transcurrido el plazo previsto por el art. 62, inc. 2°, en función del art. 210 del Código Penal, corresponde declarar que la acción penal no se había extinguido respecto de Enrique Lautaro Aranci-bia Clavel, por cuanto las reglas de prescripción de la acción penal pre-vistas en el ordenamiento jurídico interno quedan desplazadas por el de-recho internacional consuetudinario y por la Convención sobre la Impres-criptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Huma-nidad (consid. 38).

ii) Por su parte, en “Lariz Iriondo, Jesús M.”321 (10 de mayo de 2005) el Tribunal desestimó el recurso ordinario de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y confirmó la sentencia de primera instancia que había desestimado el pedido de extradición realizado por España respec-to de un miembro de la organización terrorista ETA en virtud de la coloca-ción y detonación de explosivos en la vía pública.

318. El criterio sentado en “Arancibia Clavel” fue luego reiterado en la causa E.191.XLIII, “Etchecolatz, Miguel Osvaldo s/ recurso extraordinario”, de 17 de febrero de 2009. 319. Los votos respondieron al siguiente detalle: los doctores Zaffaroni y Highton de Nolasco suscribieron la posición mayoritaria. A su tiempo, los ministros Petracchi, Boggiano y Maqueda firmaron sendas concurrencias. Finalmente, por medio de disidencias individuales se pronunciaron los doctores Belluscio, Fayt y Vázquez. 320. Corte IDH, “Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras”, Sentencia de Fondo, 29 de julio de 1988, Serie C, N° 4, párr. 172. 321. Fallos, 328:1268.

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Del consid. 26 del voto que encabeza el decisorio322 surge que la Cor-te “considera que en el derecho internacional no existe un desarrollo pro-gresivo suficiente que permita concluir que todos y cada uno de los actos que a partir de tratados internacionales pasan a ser calificados como ‘actos de terrorismo’ puedan reputarse, tan sólo por esa circunstancia delitos de lesa humanidad”323.

iii) Colocados ambos fallos en perspectiva, Gelli opina que la Corte diseña una línea que divide diferentes tipos de terrorismo, algunos de los cuales –por ejemplo, cuando se trata de actos cometidos por personas asociadas ilícitamente para ello– no son delitos políticos pero tampoco de lesa humanidad, concluyendo que la cuestión jurídica luce problemática en nuestro país, “y en algún punto contradictoria con las soluciones con-cretas que se han articulado”, por lo que, para enderezarla, se “requiere, en primer término, sincerar los parámetros de política institucional que deben resolverla”324.

b) En el nombrado caso “Mazzeo”, la CSJN aportó un relevante enfo-que institucional en torno a la invalidez constitucional de la atribución pre-sidencial de emitir indultos que beneficien a sujetos acusados de cometer delitos de lesa humanidad (ver, por ejemplo, el consid. 31 de la moción triunfante).

Para conformar tal esquema argumental, donde resalta el consid. 21 de la posición mayoritaria en punto al deber del poder judicial local de realizar el control de convencionalidad, esto es, discernir si una norma interna es o no “convencional”, se hizo eco de la pauta plasmada por la Corte IDH en el párr. 124 de la sentencia recaída en el “Caso Almonacid Arellano vs. Chile”, en el que se pronunció en los siguientes términos: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, co-mo parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Conven-ción no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su obje-to y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras pala-bras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención America-na” (remarcado añadido)325. 322. El voto triunfante fue firmado por los doctores Petracchi, Highton de Nolasco, Lorenzet-ti y Argibay. Por su voto, se expidieron los ministros Maqueda y Zaffaroni, conjuntamente; y Belluscio y Fayt, de manera individual. A su tiempo, la solitaria disidencia fue del doctor Boggiano. 323. Cfr. Gelli, María Angélica, “El terrorismo y el desarrollo progresivo de un delito interna-cional”, La Ley, Buenos Aires, T° 2005-E, pp. 1179/1180. 324. Ibíd., p. 1180.

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Para dejar paso a las observaciones que cerrarán este trabajo, sólo mencionaremos que, al modo como el Tribunal interamericano destacó en el “Caso Boyce y otros vs. Barbados”, lo señalado en el párrafo ante-rior significa que no alcanza con limitarse a evaluar si una norma es in-constitucional, sino que la cuestión debe girar en torno a si la misma tam-bién es “convencional”, o sea, debe además el órgano jurisdiccional en cuestión decidir si ella restringe o viola los derechos reconocidos en la CADH326.

V. Consideraciones finales

1. Es indisimulable el fuerte impacto que la reforma constitucional de 1994 ha provocado en el ámbito de los derechos humanos en el escena-rio jurídico argentino.

Esa huella puede verificarse tomando en cuenta por ejemplo: la adju-dicación de jerarquía constitucional a un nutrido conjunto de instrumentos internacionales sobre la materia y los recipiendarios ex post de tal valía; la reafirmación de los principios pro homine o favor libertatis y pro actio-ne; la prefiguración de una dimensión sustancial, complementaria de la formal, en torno al principio de igualdad, exigiéndosele al Estado que bus-que simetrías a través de “acciones positivas”; la literalización en la Cons-titución de los procesos constitucionales de amparo, hábeas corpus y hábeas data para resguardar derechos fundamentales; y la incorporación al texto constitucional de derechos que hasta la citada innovación no es-taban literalmente explicitados.

Todo ello da cuerpo a un compacto de factores envueltos y recorridos por el caudal axiológico que les suministra el imperativo preambular de “afianzar la justicia”, que compromete al Estado argentino más allá de las palabras y lo compele a volcar todos los esfuerzos y recursos posibles en el cabal cumplimiento de las obligaciones internacionalmente asumidas.

2. Las significativas cláusulas de apertura internacional vehiculadas por la modificación constitucional de 1994 han sido realzadas operativa-mente por la jurisprudencia de la Corte Suprema, por caso, en punto a la existencia de la obligación en cabeza de los magistrados de realizar el control de convencionalidad –incluso de oficio– tomando en cuenta no sólo el contenido literal de la CADH sino la interpretación que de la misma ha realizado la Corte IDH.

3. El Tribunal exhibe, asimismo, sobre todo a partir de su actual con-formación, una fuerte propensión a receptar en sus pronunciamientos los dictados del derecho internacional de los derechos humanos, tanto en lo que hace al respeto por las cláusulas de los instrumentos internacionales (incluso algunos de soft law) como a la interpretación de los órganos juris-

325. Corte IDH, “Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de septiembre de 2006, Serie C, N° 154. También lo ha expresado, v.gr., en el “Caso La Cantuta vs. Perú”, Sentencia sobre Fondo, Reparaciones y Costas, 29 de noviembre de 2006, Serie C, N° 162, párr. 173. 326. Corte IDH, “Caso Boyce y otros vs. Barbados”, Sentencia sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, 20 de noviembre de 2007, Serie C, N° 169, párr. 78.

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diccionales y cuasijurisdiccionales de supervisión de los distintos siste-mas protectorios en la materia: interamericano (Corte IDH) y universales (Comité de los Derechos del Niño; Comité de Derechos Humanos; Co-mité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Comité de Libertad Sindical y Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomen-daciones de la OIT)327.

No se ha limitado a concretarlo en materias primordialmente asocia-das a los derechos civiles y políticos, sino también a los derechos de inci-dencia colectiva y a los derechos económicos, sociales y culturales328 (DESC), generando un aporte para eliminar los obstáculos que suelen impedir el goce real de estos últimos, que no tienen menor entidad que los civiles y políticos y, en consecuencia, no pueden quedar maniatados al influjo de un malentendido concepto de “progresividad”, que no puede ser traducido como letargo o pasividad estatales indefinidos.

En materia de DESC, es capital tener en cuenta que sin perjuicio de que los avances deban ser progresivos, ellos cuentan a su favor con la prohibición de “regresividad”. Es decir, que la línea de protección debe dirigirse hacia su mejoramiento paulatino, logros que a medida que se produzcan no pueden retrogradar o involucionar.

4. El balance de la línea de fallos del Tribunal en materia de protec-ción de derechos fundamentales arroja un saldo positivo, según corres-ponda, por su impacto y debate sociales, por su carácter innovador o por su complejidad técnica. Asimismo se observa que la institucionalidad vi-gente en materia de justicia constitucional ha supuesto un avance en la protección de los derechos fundamentales.

5. Una de las claves para comprender la vinculación del derecho inter-nacional y el derecho vernáculo radica en internalizar que la eficacia real del primero depende en buena medida de la fidelidad con que los dere-chos nacionales se conformen a las normas internacionales y les den efecto329.

Así, en la lógica interactiva del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho interno que la CSJN debe manejar equilibrada-mente, siempre habrá de tener presente que la Constitución, con la mag-nitud normativa que le es inherente, y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos conforman un cuerpo jurídico que orienta su vigencia hacia un idéntico sustrato axiológico: la protección y la realiza-ción de los derechos fundamentales, que son expresión directa de la dig-nidad humana. 327. Ver para ampliar, Bazán, Víctor, por ejemplo, en “La Corte Suprema de Justicia argenti-na y su rol en la articulación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Dere-cho Interno”, Revista de Derecho Político, N° 73, UNED, septiembre-diciembre de 2008, Madrid, pp. 315/373. 328. Sobre el tema, compulsar Bazán, Víctor, v.gr., “La judicialización de los derechos económicos, sociales y culturales”, en el libro dirigido por el mismo autor, La judicializa-ción de los derechos humanos, Asociación Argentina de Derecho Internacional (Sección Derechos Humanos) - Ediciones Legales, Lima, 2009, pp. 257/300. 329. Cfr. Pastor Ridruejo, José A., op. cit., p. 165.

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ESTADO Y MUNICIPIO EN EL PERÚ Domingo García Belaunde*

SUMARIO: 1.Las formas de Estado. 2.Centralismo, descentralismo y desconcentración. 3. Algunas implicaciones. 4. El caso del Perú. 5. Los gobiernos locales. 6. Ubicación del municipio dentro del Estado moderno. 7. El municipio en la Constitución de 1979. 8. El municipio en la Constitu-ción de 1993.- 9.La autonomía política del municipio. 10. La ley orgánica en el Perú: Constituciones de 1979 y 1993. 11. El bloque de constitucio-nalidad. 12. Las ordenanzas y su rango de ley. 13. A manera de conclu-sión.

1. LAS FORMAS DE ESTADO

Existen diversas formas de Estado, todas ellas surgidas históricamen-te, y que sin embargo han cristalizado, en cuanto a su configuración defi-nitiva, recién a mediados del siglo XX. Se entiende por forma de Estado aquella que atiende a la distribución del poder dentro de un territorio de-terminado; esto es, cómo se ejerce el poder en referencia directa a un espacio terrestre. Como es sabido, el Estado moderno tiene tres elemen-tos básicos: territorio, población y poder. Tales elementos son indisolu-bles y sin ellos no se da el Estado; puede darse el caso de otro tipo de colectividades, pero no en rigor de un Estado. Así, por ejemplo, el pueblo palestino, que aún no tiene un Estado en forma; o Israel antes de 1948, en que se creara el Estado de Israel, o las llamadas repúblicas en el exi-lio, como pasó con los españoles republicanos que tuvieron un presidente en el exilio, primero en México y luego en Argentina (y así hasta el retor-

* Nota de 2010: El presente trabajo fue preparado tan pronto cayó la dictadura fujimorista (noviembre de 2000) y a la vista de la reforma constitucional que se llevó a cabo casi de inmediato para restablecer los fueros municipales, que había sido duramente maltratados durante casi una década. La idea que me animó fue presentar las bases de un municipio independiente desde un punto de vista general y si bien mi artículo tuvo aceptación en el medio cuando se publicó en 2002, no se divulgó mayormente. Por eso me he animado a revisarlo y publicarlo nuevamente, comprobando que sus tesis centrales se mantienen, si bien no he actualizado la información empleada. No obstante debo señalar algunas noveda-des que hay que tener en cuenta: a) se ha dado en estos años una nueva Ley Orgánica de Municipalidades (núm. 27972), nueva Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (núm. 28301) y el Código Procesal Constitucional (2004) que no han incidido en los temas gene-rales que aquí se desarrollan; b) la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, democrática-mente reconstituido, ha ido en una dirección ascendente en el sentido de afirmar la institu-ción municipal con interesantes asertos. No obstante esto, hay que señalar lo siguiente: i) a partir de la sentencia Exp. 0689-2000-AA/TC ha aceptado el concepto de “bloque de consti-tucionalidad” en una acepción muy genérica en la que todo cabe, pues no sigue ni el modelo francés ni el modelo español, sino uno propio que se han inventado, pero con deficiente configuración teórica y ii) la sentencia Exp. 0009-2008-PI/TC de fecha 7 de diciembre de 2009, ha convalidado la ley 29090 de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edifica-ciones, que en parte despoja de competencias a los municipios y además ha permitido que leyes ordinarias perforen el ámbito de la ley orgánica; c) Iniciado el proceso de regionaliza-ción con la Ley de Bases de la Descentralización núm. 27783 y la Ley Orgánica de Gobier-nos Regionales núm. 27867; han empezado a funcionar los gobiernos regionales, que ope-ran sobre los departamentos y sin que hasta ahora existan las regiones. Finalmente, mi agradecimiento a Jhonny Tupayachi por las sugerencias hechas a la revisión de este texto.

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no a la democracia en 1978). O en otras épocas los estados desintegra-dos (Polonia) o incluidos dentro de otros (Finlandia).

Pues bien, la forma de Estado precisa la manera cómo encaja el ejer-cicio de ese poder dentro de un territorio determinado. Y así se conside-ran tres formas de Estado en la actualidad: el Estado unitario, el Estado federal y el Estado regional330. Esta clasificación tripartita goza de mucho predicamento en la actualidad, si bien algunos autores consideran que ellas deberían tan solo reducirse a dos, la unitaria y la federal, y eliminar el denominado Estado regional331, que tiene en realidad muy pocos ejem-plos (Italia, España, aun cuando la doctrina en este país prefiere denomi-narlo modelo autonómico, pero que en el fondo apunta a lo mismo, etc.). Pero en fin, aceptemos esta clasificación que, sin lugar a dudas, nos será útil.

El modelo más antiguo es el Estado unitario, pues es lo que nace y se desarrolla naturalmente. Sin embargo, esto se concreta en el llamado período de aparición del Estado moderno, que se configura a fines del siglo XVII, si bien su forma jurídica y constitucional se dará un siglo más tarde. El caso típico y clásico de Estado unitario es Francia, que ha per-sistido con tenacidad notable hasta hace una década.

El modelo federal nace en los Estados Unidos de América, con motivo de su Declaración de Independencia en 1776, y más en concreto, con la aprobación y sanción de su Constitución en 1787. Las razones históricas del modelo saltan a la vista. Eran trece colonias unidas tan solo por con-veniencia; cada una de ellas se había formado en momentos distintos, sus grupos fundacionales tuvieron diferentes móviles económicos y políti-cos y algunos tenían entre sí serias diferencias religiosas (el Estado de Maryland, por ejemplo, fue fundado por católicos, si bien pronto practicó una tolerancia religiosa).

Es decir, trece Estados independientes, con sus gobernadores y jue-ces, que practicaron el autogobierno desde muy pronto. Por tanto, tuvie-ron que buscar un sistema que los uniese frente a Inglaterra, contra la cual estaban en lucha. Crearon así la confederación en primer término, y luego la federación, en donde Estados independientes, sacrificando algu-nas prerrogativas a favor del conjunto (o sea, de la Unión) forjaron un ente de rango superior. Estados Unidos creó así el modelo federal, y otros lo imitaron, como Suiza a mediados del siglo XIX. Históricamente, como señaló el Padre Mier, el federalismo fue hecho para unir lo que es-taba desunido, y no para desunir lo que estaba unido332.

El modelo regional es algo distinto y si se quiere relativamente nuevo. Surge en embrión en la Constitución española de la Segunda República

330. Otra clasificación distingue el Estado en simple (unitario) y compuesto (federal y sus variantes) que consideramos de interés, pero que aquí no desarrollamos. Mayor información pueden verse en Pedro Planas, Regímenes políticos contemporáneos, Fondo de Cultura Económica, Lima 1997; Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona, Derecho Constitucional Mexicano y Comparado, Edit. Porrúa, México 2001; G. Morbidelli, L. Pego-raro, A. Regoso, M. Volpi, Diritto Constituzionale italiano e comparato, Monduzzi Editore, Bologna 1997.

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en 1931, y se concreta en la vigente Constitución italiana de 1947, que crea un Estado unitario sobre la base de las regiones (que tienen prerro-gativas legislativas y otro tipo de competencias). En España, con el retor-no a la democracia en 1978, se adoptó el modelo llamado de las auto-nomías, que en realidad tiene un gran parentesco con el modelo regional consagrado en Italia (aun cuando en el diseño de su organización territo-rial, fue muy influyente el federalismo alemán), y que los juristas españo-les denominan “modelo autonómico”, lo cual es interesante, pero no deci-sivo, pues es perfectamente posible asimilar ambos dentro de la categor-ía de Estado regional. Sin embargo, como ya se señaló, existen sectores de la doctrina que no admiten la existencia de un tercer modelo que sería el regional, sino tan solo de una variante del federalismo, detalle en el que no entramos aquí, pues nos alejaría del tema central en debate333.

2. CENTRALISMO, DESCENTRALISMO Y DESCONCENTRACIÓN

Relacionado con las formas de Estado y unido a su temática, se en-cuentran los conceptos antes anotados, que conviene analizar brevemen-te, y sobre todo fijar su sentido, ya que la doctrina no es pacífica al res-pecto334.

331. Cf. G. de Vergottini, Diritto Costituzionale Comparato, CEDAM, Padova 1999. 332. Sobre las formas de Estado, puede verse Juan Ferrando Badia, El Estado unitario, el federal y el Estado regional, Edit. Tecnos, Madrid 1978; Segundo V. Linares Quintana, Teoría e historia constitucional, Editorial Alfa, Buenos Aires 1958, tomo II, pp. 1-43; AA. VV. Praxis autonómica, modelos comparados y modelo estatal, Instituto Vasco de Admi-nistración Pública, Oñati 1987; M. Mouskhely, Teoría jurídica del Estado federal, Editora Nacional, México 1986; Gumersindo Trujillo, coordinador, Federalismo y Regionalismo, CEC, Madrid 1979; José A. de Oliveira Baracho, Teoría Geral do Federalismo, Forense, Río de Janeiro 1986; Maurice Croisat, El federalismo en las democracias contemporáneas, Hacer Editorial, Barcelona 1994; Antonio La Pergola, Los nuevos senderos del federalismo, CEC, Madrid 1994. 333. Sobre casos específicos, cf. Santiago Muñoz Machado, Derecho Público de las Comuni-dades Autónomas, Edit. Civitas, 2 tomos, Madrid 1982-84; Livio Paladin, Diritto regionale, CEDAM, Padova 1999; Edward S. Corwin The Constitution and what it means today, revi-sed by H.W. Chase and C.R. Ducat, Princeton University Press, N.J., 1978; Antonio Torres del Moral, Principios de Derecho Constitucional Español, Ediciones Universidad Complu-tense, Madrid 1998. Para América Latina, cf. Claudio Véliz, The centralist tradition of Latin America, Princeton University Press, N.J. 1980. Sobre el Perú, cf. Emilio Romero, El descentralismo, CIP editores, Lima 1932; Baltazar Caravedo, El problema del descentralis-mo, Universidad del Pacífico, Lima 1983; Johnny Zas Friz-Burga, La descentralización ficticia: Perú 1821-1998, Univ. Del Pacífico, Lima 1998. 334. Sobre la descentralización en especial, cf. Charles Eisenmann; Centralisation et décen-tralisation, LGDJ, París 1948; Gustavo Penagos, La descentralización en el Estado unita-rio, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá 1997; Ramón Martín Mateo, El horizonte de la des-centralización, IEAL, Madrid 1969; María de los Ángeles Delfino, La descentralización en Venezuela, COPRE, Caracas 1997; Humberto Nogueira Alcalá, El gobierno y la adminis-tración interior del Estado; región provincia y comuna, Ediciones Participa, Santiago de Chile, 1994; Sandra Morelli, La autonomía territorial en Colombia, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 1996. Sobre el caso peruano, cf. César Landa A. La descentralización del gobierno unitario en la Constitución de 1993, en “Lecturas sobre temas constituciona-les”, Lima, núm. 10, julio de 1994 y Valentín Paniagua, La regionalización, en “Lecturas sobre temas constitucionales” Lima, núm. 8, junio de 1992.

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En el preámbulo de la Constitución del 12 de noviembre 1838 (Primera Constitución de Nicaragua como Estado Libre, Soberano e Inde-pendiente, una vez Fracasada la Federación), se eliminan los conceptos de libertad, seguridad e igualdad y solamente se hace mención a una mejor felicidad y prosperidad”.

A los gobiernos conservadores les siguió uno de tendencia liberal, encabezado por el General ZELAYA. Aunque las reformas liberales im-plementadas por ZELAYA tenían una substanciación congruente con el medio y las necesidades, fueron contradictorias y frustradas, debido a que, si por una parte significaron un intento serio de modernizar el Esta-do355 y el país, por el otro, no lograron establecer un orden político esta-ble ni un progreso económico duradero356, ni una administración pública independiente del poder Ejecutivo.

En el aspecto constitucional, con la promulgación de la “Libérrima” en 1893, se establecen los principios ideológicos del liberalismo y se inicia la transición hacia nuevas instituciones modernas. Entre otros cambios sus-tanciales, la nueva constitución prohibió una religión estatal, garantizó la libertad de cultos, negó a los clérigos el derecho de servir en la Asamblea Legislativa o como oficiales ejecutivos o jueces, prohibió los conventos y los monasterios, estableció la asamblea unicameral y negó a extranjeros el derecho de permanecer en el país después de hacer “reclamaciones” injustas. Abolió la pena de muerte, estableció la libertad de trabajo y de imprenta, de profesiones y de impuestos. Suprimió los monopolios, esta-bleció el control de las rentas públicas, introdujo el recurso de inconstitu-cionalidad de las leyes, jurado para juicios civiles, la separación del Esta-do de la Iglesia, el registro civil de las personas y el no ir a prisión por deudas357. En el año de 1904 y 1906, respectivamente, se promulgan los

de propiedad, trazando el marco jurídico para que dentro de él se regulara la distribución de terrenos ejidales. Sin embargo, estas disposiciones no tuvieron ningún efecto por la impor-tancia nula que el ejido tenía en la economía nacional". La formación del Estado en Nicara-gua. Banco Central de Nicaragua. Managua, Nicaragua. 1992. Pág. 31. 355. VELAZQUEZ PEREIRA indica que las nuevas tareas asignadas al Estado implicaron una alta dosis de intervención en la economía. De ese modo el Estado se convirtió en un importante protagonista del desarrollo, y en un centro de las decisiones económicas. El llamado Estado liberal en Nicaragua surge en respuesta a las necesidades de expansión y dinamización de la agricultura cafetalera. Por lo tanto, la acción reguladora del Estado en ese período va a corresponder al desarrollo y a las necesidades del nuevo sector de la eco-nomía. Se observa entonces que por medio de esta intervención en la esfera económica, el nuevo Estado organizó los intereses de la burguesía cafetalera dando a su acción los conte-nidos siguientes: a) La creación de la infraestructura económica necesaria a la salida de la producción hacia los centros de ultramar. b) La organización del Sistema Monetario Nacio-nal. c) La creación del Sistema Financiero Nacional (Banco Nacional). d) El subsidio estatal a la producción cafetalera. e) La construcción de beneficios mecanizados. 356. E. TORRES RIVAS, señala que "podría decirse que la República Liberal corresponde a un modelo de desarrollo de una sociedad agroexportadora dirigida por una burguesía de claro perfil oligárquico”. Interpretación del desarrollo social en Centroamérica. San José, Costa Rica. 1972. Pág. 63. 357. ALVAREZ LEJARZA apunta en su Ensayo Histórico de las Constituciones en Nicara-gua, que en la práctica nueve meses después de la promulgación, se decretó la Ley Marcial, el Estado de Guerra y el estado de sitio.

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Códigos Civil y de Procedimiento Civil, aún vigentes. A pesar de esta reformas importantes, ZELAYA no separó el Gobierno de la Administra-ción Pública358.

El general ZELAYA, al ser causa de intranquilidad –tensiones en el interior del país y guerras en el exterior- en Centroamérica y al enfrentar-se a los Estados Unidos por el canal cae del poder en 1909, y a partir de allí comienza a estructurarse un nuevo orden político, con base en institu-ciones muy débiles.

El período del protectorado norteamericano Por medio del protectorado, que se instaura a partir de 1912, los con-

servadores logran mantenerse en el poder entre 1912 y 1928, "no porque existía un gobierno fuerte o una coalición política, sino porque se le tenía miedo a los Estados Unidos"359. Durante este período los norteamerica-nos crearon algunas instituciones como la Recaudación General de Aduanas (RGA), el Banco Nacional de Nicaragua y la Alta Comisión, cuya función era autorizar, fiscalizar y supervisar el presupuesto nacional360.

La intervención directa de los Estados Unidos tuvo como consecuen-cia la interrupción del desarrollo autónomo del Estado de Nicaragua, que había venido evolucionando de manera acelerada en los últimos treinta años del siglo XIX.

En el año de 1896, Zelaya realizó Reformas a la Constitución: suprimió el artículo 152, que establecía: “...el Presidente y los Secretarios de Estado podrán ser acusados por delitos oficiales, hasta cinco años después de haber cesado en sus funciones”. También eliminó algunas leyes constitutivas: la de imprenta, la marcial, la de amparo y la electoral. En el año de 1905 promulgó otra Constitución. Lo más interesante de esta nueva Constitu-ción fue el hecho de que el período presidencial sería de seis años y el presidente sería elegido por voto popular. No se mencionaba nada sobre la reelección, lo que denota que la reelección era posible, ya que la ley no lo prohibía. 358. Santa María de Paredes afirma que “…podemos emplear desde luego como sinónimos los nombres Poder ejecutivo y Poder administrativo sin más aclaraciones, con solo advertir que la primera denominación se usa más en el lenguaje constitucional al marcar sus relacio-nes con los otros poderes, y la segunda en el lenguaje técnico de la vida administrativa”. Curso de Derecho Administrativo. Quinta edición. Establecimiento tipográfico de Ricardo Fé. Madrid, 1898. Págs. 138-143. Posada, en cambio, sí establece la distinción entre go-bierno y administración en 1897: “… no (hay que) confundir la Administración con el Po-der Ejecutivo ni con su fin”. Por otra parte, adelanta una tercera función del Poder Ejecuti-vo, que sería la actividad preponderante del Estado desde mediados del siglo xx: “… la acción protectora –ingerencia social—del Estado”. No obstante, denota confusión—desde el punto de vista de las concepciones actuales— al aclarar que “…el Poder Ejecutivo tiene su aspecto administrativo” Tratado de Derecho... Pág. 57. 359. WALTER KNUT.: El somocismo: Del protectorado a la revolución, en Encuentros con la historia. Primera edición, Universidad Centroamericana, 1995. Pág. 331. 360. El Tratado Knox-Castrillo entre el departamento de Estado de los Estados Unidos y el gobierno de Nicaragua fue el instrumento que proporcionó el marco jurídico-político de la intervención norteamerciana. En el artículo 4, el referido tratado establecía la creación de un organismo llamado Collector General of Customs, que se convertía en el recaudador de todos los ingresos fiscales del Estado, los cuales, una vez recolectados, eran transferidos a la segunda institución del sistema, que a su vez cumplía con otras tareas, es decir, el Banco Central.

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El centralismo significa, como su nombre lo indica, la existencia de un único centro de poder, del cual depende todo lo periférico y de donde parten las directivas para el resto de entidades. Es el modelo clásico e histórico, y digamos que ha sido el modelo natural de desarrollo del Esta-do moderno: aún más, es el que ha hecho posible el nacimiento de los Estados actuales. El centralismo es en parte creación napoleónica, muy necesario para poder hacer un Estado francés sólido, unido y homogé-neo. Y que fue inevitable para hacer posible la unidad italiana y la unidad alemana, que precisamente permitieron la aparición y consolidación des-pués, de los Estados italiano y alemán, respectivamente. Es claro que así ha sido y que el centralismo tiene sus ventajas, sobre todo en el período formativo del Estado, para evitar la dispersión y el desorden (en especial cuando no existen unidades históricas menores que puedan hacerlo, co-mo es el caso excepcional de las colonias norteamericanas del siglo XVIII).

Pero si bien el centralismo tiene una razón histórica que lo justifica, a principios del siglo XX empieza a abrirse paso una fuerte corriente des-centralizadora, que surge fundamentalmente para detener o paliar los excesos del centralismo. Es decir, no surge como una apuesta por algo nuevo, sino para detener los excesos del centralismo, o si se quiere, de sus malas consecuencias. El descentralismo significa, fundamentalmente, crear otros centros aparte del ya existente, a los cuales se les atribuyen competencias determinadas. El poder central se despoja de parte de sus facultades y las asigna a otros órganos, para que de por sí decidan deter-minados asuntos en el mismo lugar de los hechos. Por un lado, se agiliza la administración, y por otro, se descarga al poder central y se le hace menos oneroso y más ágil en sus decisiones.

Pero por descentralismo pueden entenderse muchas cosas. La forma típica de descentralismo es, sin lugar a dudas, el descentralismo adminis-trativo, que es el más importante, y por el cual se debe empezar. A él se acompaña generalmente una descentralización financiera, es decir, atri-buirle al ente descentralizado ciertas rentas, que las cobra, administra y gasta. Y finalmente, se puede hablar de una descentralización normativa, cuando además y dentro de ciertos límites, se le da capacidad para gene-rar normas dentro del ámbito de su competencia y con alcance territorial.

Un punto aparte es lo que se denomina descentralización política, que es algo más complicado. En un sentido genérico, se puede decir que hay descentralización política cuando el ente descentralizado tiene funciones políticas dentro de su ámbito territorial y, además, cuando sus autorida-des han sido elegidas por el voto popular y no deben su investidura al Gobierno central. Sin embargo, en sentido estricto, puede entenderse por descentralización política, el darse su propia carta constitutiva, su propia ley orgánica y gozar de determinadas competencias en exclusiva, con lo cual en esta situación nos estamos acercando, sin querer, al modelo fe-deral. En efecto, el federalismo es una descentralización llevada a sus extremos y una descentralización política en sentido estricto, pues cada una de las partes se da su constitución, se da sus leyes, tiene su ejecuti-

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vo, su legislativo y sus jueces. Ver la línea divisoria en estos casos, es algo complejo, que solo se podrá apreciar en el caso concreto.

Finalmente, por desconcentración debemos entender el desdobla-miento que de sí mismo hace el poder central, para atender mejor las necesidades de la periferia. No se trata de la creación de órganos autóno-mos con personalidad jurídica y que toman sus propias decisiones, como es el caso de la descentralización. Sino más bien es el mismo centro que se extiende a otros confines para facilitar mejor su propia administración. Así, crear sucursales, agencias o dependencias de una oficina central, para facilitar mejor las cosas y agilizar su trámite, pero sin que el centro se desprenda de sus prerrogativas. Es casi como multiplicar las mesas de parte, que tiene la ventaja de acercarse al administrado, pero sin resolver nada. Mientras que en la descentralización creamos otros centros de de-cisión autónomos, en la desconcentración existe un solo centro con multi-tud de auxiliares que lo ayudan, pero en donde hay un solo centro, a dife-rencia de la descentralización, en la que hay varios. Salta a la vista que en la descentralización existe un reparto de poder, lo que no sucede en la desconcentración. En la descentralización existe, por lo general, un prin-cipio de tutela de la legalidad, que es posterior. En la desconcentración, el ente desconcentrado no ha dejado de pertenecer al ente central, y está sometido al principio jerárquico.

3. ALGUNAS IMPLICACIONES

Los conceptos antes analizados pueden ser objeto de diversas combi-naciones, dependiendo de cada caso en particular. Así, por ejemplo, un Estado unitario puede ser centralizado o puede ser descentralizado (como es el caso de Colombia en su Constitución de 1991, en donde existen los departamentos con atribuciones específicas). Por otro lado, existen federaciones que son centralizadoras o centralizantes, a despe-cho de la normatividad constitucional, como es el caso de Venezuela o de la Argentina.

Ahora bien, el federalismo tiene normalmente una explicación históri-ca; son entes separados o agrupados débilmente, que se unen con mu-tuas concesiones, para formar una entidad mayor; es el caso de los Esta-dos Unidos, Argentina, Suiza, Alemania, Austria, etc. En principio, el Es-tado federal es descentralizado, pero a su interior nada impide que cada Estado miembro sea centralizado, dependiendo esto del tamaño geográfi-co de cada unidad, ya que, en principio, el carácter unitario cuadra muy bien con pequeñas dimensiones, pero no tanto en los grandes espacios.

Por otro lado, el Estado unitario, que es también otra constante históri-ca, ya no está totalmente centralizado. Más bien, ha ido avanzando hacia grandes formas de desconcentración y sobre todo, de descentralización. Por cierto, que hay varias clases de descentralización (administrativa, financiera, política, etc.), cada una con sus respectivas modalidades, pero esto es inevitable. Hay por ejemplo, el caso de países como Chile, que tiene un avanzado proceso de descentralización a través de las regiones, pero que curiosamente ellas están a cargo de un Intendente nombrado

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por el Poder Ejecutivo335.

4. EL CASO DEL PERÚ

Desde su independencia en 1821, el Perú ha tenido una trayectoria regular, pero con altas y bajas, en materia de descentralización (1828, 1873, 1886, 1920,1933 y 1979)336. Al momento de la independencia y en los primeros debates constituyentes, se discutieron dos cosas muy pun-tuales: la primera era si se escogía la república o la monarquía, y la se-gunda fue si se adoptaba el modelo federal o el unitario. Es sabido que el proyecto de San Martín y sus adláteres era la monarquía, que gozaba incluso de aceptación en amplios círculos de la sociedad limeña. Pero al final se impuso la república. En cuanto a la forma de Estado, si se acepta-ba la unitaria o la federal, esto fue algo muy discutido, pues la presencia gravitante de los Estados Unidos hacía interesante y hasta atractivo el modelo federal, que otros países adoptaron para entonces (México, Ve-nezuela, Brasil, Argentina y Colombia hasta 1886). Puede decirse por eso que, sin llegar a adoptar la idea federal, existió durante todo el siglo XIX una tentación federal que se expresó en algunos experimentos fallidos (Federación de los Andes, Confederación Perú-boliviana), y el debate doctrinario que llega hasta fines del siglo XIX, con propuestas teóricas como las defendidas por González Prada, o políticas, enarboladas por Piérola, si bien nunca puestas en práctica.

Sin embargo, debe recordarse que se hicieron en el siglo XIX muchos ensayos de descentralización, de bastante éxito, a través de las Juntas Departamentales, que funcionaron durante casi todo esa centuria. Las tentativas continuaron en el siglo XX, pero con menor intensidad.

En el siglo XX se aborda, por vez primera, el problema de la descen-tralización al más alto nivel normativo; esto es, constitucional, si bien sus resultados han sido diversos y más bien modestos.

Así, la Constitución de 1920 creó los Congresos Regionales del Norte, Centro y Sur, pero casi sin facultades, pues todas sus leyes debían ser aprobadas y promulgadas por el Poder Ejecutivo. Tuvieron, en realidad, una vida nominal, dentro de un período político autoritario, como fue el de Leguía (1919-1930)

La Constitución que le siguió, sancionada en 1933, creó los Concejos Departamentales, sobre la base de cada departamento, con amplias fa-cultades administrativas, fiscales y normativas. Fueron reglamentadas mediante la Ley 7809 de 1933. Sin embargo, curiosamente, este intento interesantísimo de descentralización, nunca fue puesto en práctica por el Ejecutivo, quien sin vetar la ley y mediante simple oficio del Ministro de Hacienda de entonces (1934), dispuso la ineficacia de los Concejos, al negarse a transferirles rentas. Durante el largo período en el que estuvo en vigencia formal la Carta de 1933, nunca se aplicó este apartado cons-

335. Cf. Humberto Nogueira Alcalá, El gobierno regional en Chile y la experiencia compara-tiva, Univ. Nacional Andrés Bello, Santiago 1994. 336. Cf. José Pareja Paz-Soldán, Derecho Constitucional Peruano y la Constitución de 1979, J. Valenzuela Editor, Lima 1984.

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titucional, si bien se ensayaron algunas formas de descentralización, so-bre todo con las llamadas corporaciones de desarrollo que, a nivel depar-tamental, se empezaron a crear y extender en la década de 1950. Sus alcances fueron interesantes, pero limitados.

Finalmente, la Constitución de 1979 quiso dar un paso más audaz y creó las regiones. El modelo, sin embargo, al igual que pasó con la Cons-titución española de 1978, no estaba bien definido: no se decía cuáles eran las regiones, tampoco se precisaban sus competencias y se cometió el error de ir demasiado pronto a su implantación, fomentando el asam-bleísmo, con un modelo de asamblea regional que propiciaba el desorden antes que una política constructiva. Tal diseño y sobre todo la falta de gradualismo, hicieron fracasar el modelo, que iniciado a partir de 1982, fue prácticamente concluido en 1990, pero incompleto (jamás se decidió lo referente a Lima y el Callao).

Reaccionando contra tales excesos, la vigente Constitución de 1993 eliminó el modelo, aun cuando hizo una concesión nominal a las regio-nes; estableció los clásicos departamentos republicanos –en el fondo sin ningún valor, pues no se les fijaron competencias ni rentas- y sobre todo fortaleció los municipios, bajo la idea de que la descentralización debería empezar por ellos. Pero una descentralización bien entendida no se ago-ta en los municipios, pues si así fuera, más que descentralización, habría que hablar de municipalización. Sin embargo, estas buenas intenciones, muy pronto iban a ser desmentidas por los hechos337.

5. LOS GOBIERNOS LOCALES

El concepto de gobierno local es algo impreciso; en sentido estricto significa todo aquello que no es central, es decir, que no es el poder más importante, sino lo que está ubicado en la periferia. Pero bajo este con-cepto se pueden entender muchas cosas: municipios, comarcas, partidos, parroquias, provincias, etc. Para los fines de este trabajo, utilizaremos el concepto de gobiernos locales como sinónimo de gobierno municipal, sin hacer por ahora distingos en las distintas clases de municipio que pueden existir338.

Clásicamente, se entiende por municipio un pedazo de tierra relativa-mente pequeño, en el cual una determinada población se conoce, se trata y está en relación continua, adoptando decisiones en común. Implica,

337. Un gran panorama puede verse en Pedro Planas, La descentralización en el Perú repu-blicano (1821-1998), Ed. Municipalidad de Lima, Lima 1998. 338. Sobre los gobiernos locales puede verse el colectivo coordinado por Paolo Biscaretti di Ruffía, Problemi attuali del governo locale in alcuni stati occidentali, Giuffré Editore, Milano 1977 (trata Bélgica, Francia, Alemania y los Estados Unidos de América), y el colectivo Organización territorial del Estado, editado por el Instituto de Estudios Fiscales, 3 tomos, Madrid 1985. Ver igualmente Santiago Muñoz Machado, editor, Tratado de Dere-cho Municipal, Edit. Civitas, 2 tomos, Madrid, 1998; Jorge R, Vanossi et alter, El munici-pio, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires 1996 y Antonio María Hernández, Derecho Municipal, Edic. Depalma, Buenos Aires 1997, tomo 1 (único publicado). Sigue siendo de interés Alcides Greca, Derecho y Ciencia de la Administración Municipal 4, tomos, Im-prenta de la Universidad, Santa Fe 1943.

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como se ha dicho de la antigua Francia, la capacidad de una persona para poder caminar hasta un sitio determinado, discutir y acordar diversos asuntos con los vecinos, y luego regresar a pie el mismo día a su hogar. Así considerado, el municipio era de muy pocas leguas o kilómetros de extensión, pues fue pensado como un núcleo vital que reunía a los veci-nos más cercanos, unidos por los mismos intereses y que vivían en un territorio compartido.

Esto explica que los países más tradicionales tuvieran gran cantidad de municipios. Incluso el día de hoy, España tiene más de 8,000 munici-pios y Francia más de 36,000, lo que contrasta grandemente con su ex-tensión: ambos más pequeños que muchos países americanos que tie-nen mucha mayor extensión, pero un menor número de municipios.

Pero es importante señalar que este carácter directo, cara-a-cara, que tiene el municipio, tiene una larga raíz histórica. De hecho, el municipio existió desde siempre, y los historiadores del Derecho hacen remontar el municipio hasta la época romana y aun antes. Aún más, el municipio tuvo un desarrollo histórico vertiginoso, y constituyó en la Edad Media un inte-resante baluarte contra los abusos del feudalismo, época en la cual inclu-so los municipios tenían privilegios frente a la Corona (las llamadas cartas-pueblas o fueros de la España medieval). Por eso, existiendo el munici-pio mucho antes que el Estado propiamente dicho y en todo caso, mucho antes que el Estado moderno, anticipa la emancipación de los pueblos hispanoamericanos. El Imperio español centralista y autoritario, trasladó a sus colonias el cabildo-o municipio- que fue el eje de la vida local durante siglos, y que dieron nacimiento a las futuras repúblicas independientes. Y así se han conservado hasta ahora339.

6. UBICACIÓN DEL MUNICIPIO DENTRO DEL ESTADO MODERNO

Como se ha señalado, el municipio tuvo históricamente un papel fun-damental en la consolidación de la democracia y en el nacimiento de las nuevas repúblicas, así como en su desarrollo posterior. Pero al cumplir tan importante rol histórico, ha perdido gran parte de su protagonismo. En la Edad Media y en épocas posteriores, los municipios se mantenían incólumes, muchas veces frente al poder central, el cual tenía que respe-tar, a veces, sus derechos y prerrogativas. Todo esto ha cambiado radi-calmente. Hoy en día el municipio se ha articulado dentro del aparato del Estado, cumpliendo sus propios fines pero además con serias limitacio-nes, pues debe andar dentro de los carriles que le fija el Estado y no los propios que él quiera darse. Esto es, el municipio actual ya no decide solo su destino: lo hace dentro de las pautas dadas por el Estado, con libertad de movimiento y con fines propios, pero dentro de un cuadrante determi-nado. Y esto, sin contar con la aparición en Europa de la llamada

339. Además, AA.VV. Derecho Municipal Iberoamericano, INAP, Madrid 1985; Daniel A. Márquez y Ricardo M. Zuccherino, Derecho Municipal Latinoamericano, Buenos Aires 1996; Carlos Mouchet, Tendencias actuales de las instituciones municipales en América, Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1961; Luis Ortega, El régimen de las competencias locales, INAP, Madrid 1988; Luciano Vandelli, El poder local: su origen en la Francia revolucionaria y su futuro en la Europa de las regiones, MAP, Madrid 1992.

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“desmunicipalización”, cuya problemática es distinta y requiere un trata-miento aparte.

Pero esta no ha sido la única limitación que ha tenido el municipio al ingresar en el siglo XIX y aún más, en el siglo XX. Y es que, fortalecido el Estado moderno y existente el municipio como una realidad social e histó-rica, ambos entre sí se encuentran muy alejados para hacer las coordina-ciones del caso. En la Edad Media, los municipios iban por un lado y los reinos podían ir por otro, pero esto no es posible en los Estados moder-nos. Entonces surge la necesidad de la coordinación entre el Estado y los municipios, y para ello se crean órganos intermedios. Estos son las pro-vincias, los departamentos, las regiones, las comarcas, etc., o cualquiera que sea el nombre que quiera dárseles. Así tendríamos la siguiente pirá-mide: en el vértice ubicamos el Estado; al medio la región, departamento o comunidad autónoma, y en la base, el municipio. La forma como cada uno de estos estamentos se desenvuelve, depende, por cierto, de cada situación y de la legislación existente.

7. EL MUNICIPIO EN LA CONSTITUCION DE 1979

La Constitución de 1979 es la primera Constitución moderna del siglo XX y la que representa una innovación con respecto a las que la prece-dieron. El modelo constitucional peruano, fraguado en los primeros años de la República, se condensó, por así decirlo, en la Carta de 1828, cuyas líneas matrices se mantuvieron durante más de cien años, hasta que fue cambiada totalmente por la Constitución de 1979, que representó una ruptura frontal con el constitucionalismo anterior, ya que: a) adoptó una nueva estructura formal, b)modernizó su terminología, c) replanteó el problema de los derechos humanos, d) introdujo nuevas figuras constitu-cionales autónomas, tales como el Ministerio Público, el Tribunal de Ga-rantías Constitucionales, el Consejo Nacional de la Magistratura, etc., e) replanteó la estructura clásica del poder y su distribución , tal como la estructura del Parlamento, f) diseñó una nueva distribución territorial del Estado, incluyendo con precisión las competencias de los municipios, etc. Cabe señalar que esta tendencia inaugurada en la Constitución de 1979, se mantiene en la actualidad, si bien es cierto que la vigente Carta de 1993 trae algunas novedades y sobre todo un perfil ideológico-político más definido, acorde con los tiempos.

Pues bien, en la Carta de 1979 se establece dentro del título dedicado a la Descentralización, a los gobiernos locales y a los gobiernos regiona-les. El artículo 252 señala que las municipalidades son los órganos del gobierno local y tienen autonomía económica y administrativa en los asuntos de su competencia, precisando que habrá consejos municipales provinciales, distritales y demás que se establezcan, conforme a ley.

En cuanto a sus competencias, al artículo 254 indicó las siguientes: i) Acordar su régimen de organización interior, ii) Votar su presupuesto, iii) Administrar sus bienes y rentas, iv) Crear, modificar o suprimir contribuciones, arbitrios y derechos (se

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entiende, que conforme a ley, como luego se interpretó adecuada-mente),

v) Regular el transporte colectivo, la circulación y el tránsito, vi) Organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales, vii) Contratar con otras entidades públicas o privadas, preferentemen-

te locales, la atención de los servicios que no administran directa-mente,

viii) Planificar el desarrollo de sus circunscripciones y ejecutar los pla-nes correspondientes, y

ix) Las demás inherentes a su función, de acuerdo a ley.

Por su lado, el artículo 255 estableció algunas prerrogativas especia-les para las municipalidades provinciales y en exclusiva para éstas. Final-mente, el artículo 258 previó la existencia de una Ley Orgánica de Munici-palidades.

8. EL MUNICIPIO EN LA CONSTITUCION DE 1993

El capítulo dedicado a la Descentralización en la vigente Constitución, al igual que su predecesora, está dedicado a regiones y municipalidades. Las regiones se enuncian como proyecto y en forma vaga340. En cuanto a las municipalidades, es parecida a la anterior Constitución, ya que les asigna las siguientes competencias (art. 192):

i) Aprobar su organización interna y su presupuesto, ii) Administrar sus bienes y rentas, iii) Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licen-

cias y derechos municipales, iv) Organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales

de su responsabilidad, v) Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones y

ejecutar los planes y programas correspondientes, vi) Participar en la gestión de las actividades y servicios inherentes al

Estado, conforme a ley, y vii) Los demás que determine la ley. Como puede verse, las similitudes son muy llamativas, si bien algo se

pierde (como el control del transporte colectivo). Cabría llamar la atención sobre dos notas diferenciadoras:

i) En la vigente Constitución no se hace un distingo, en cuanto a com-petencias, entre las municipalidades provinciales y las demás, y

ii) La nueva Constitución agrega, en forma adicional a la autonomía económica y administrativa, la autonomía política. Sobre esto volve-

340. Posteriormente, la ley 27680 de 6 de marzo de 2002 modificó parcialmente la Constitu-ción, empezando con el título referido a la Descentralización. En él se divide el territorio en regiones, departamentos, provincias y distritos, volviendo en parte a lo que señalaba la Constitución de 1979, pero sin distinguir las regiones de los departamentos, a los que con-funde en cuanto a ámbito territorial y competencias. Se prevé un proceso de creación de regiones a partir de los departamentos, pero esto no ha sucedido.

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remos más adelante.

La reforma parcial de la Constitución ha afectado, como ya se indicó, la parte relativa a la Descentralización, en donde se desarrolla todo lo concerniente a los gobiernos regionales y a los gobiernos locales.

En cuanto a estos últimos, la nueva versión del texto constitucional (que ahora ocupa el artículo 195 y que ha sido sancionada en marzo del 2002), repite los enunciados del texto primigenio de 1993, pero los amplía enormemente adicionando las siguientes competencias:

i) Plan de desarrollo local concertado con la sociedad civil (inciso 2),

ii) Zonificación, urbanismo y acondicionamiento territorial (inciso 6),

iii) Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecución de proyectos y obras de infraestructura local (inciso 7),

iv) Desarrollar y regular actividades y servicios en materia de educa-ción, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los recursos naturales, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, conservación de monumentos arqueológicos e históricos, cultura, recrea-ción y deportes, conforme a ley (inciso 8) y,

v) Presentar iniciativas legislativas en materias de su competencia (inciso 9).

Como se ve, esta reforma hecha en un gobierno democrático, vuelve sobre el esquema planteado originalmente en la Carta de 1979, pero am-pliándolo notablemente, como puede apreciarse de las competencias indicadas en el numeral iv). Y esto como una reacción frente a la arreme-tida que el gobierno dictatorial de Fujimori (1990-2000), emprendió contra los municipios, despojándolos de rentas y poderes, desarticulándolos y privándolos de toda actividad y de cualquier iniciativa. Como siempre sucede, y como ley del péndulo, se ha dado ahora mayor fuerza a los municipios, dentro de un proceso global de descentralización, en donde serán muy importantes las coordinaciones que se hagan con las regio-nes.

Sin embargo, cabe acotar que el grueso de las competencias que se le otorgan por vez primera, y que quizá son las más sugestivas, están sujetas a la reserva de ley, esto es, serán precisadas en la Ley Orgánica de Municipalidades. Y esto implica que al ser desarrolladas por el Poder Legislativo, podrán ser moduladas o afinadas de diferente manera, según las circunstancias y enfoques que en cada caso se tenga.

Lo que significa que por encima de algunos postulados básicos que son privativos del municipio, siempre existe una dependencia de lo que establezca el legislador.

9. LA AUTONOMÍA POLÍTICA DEL MUNICIPIO

La palabra “autonomía” generalmente ha sido mal entendida y peor utilizada. En puro rigor y ateniéndonos a su significado etimológico, auto-nomía significa capacidad de darse normas, es decir, de auto-legislarse, a diferencia de la autarquía, que es capacidad de decidir libremente sobre

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cualquier asunto o de auto-gobernarse. Pero en lenguaje cotidiano, se utiliza la voz autonomía como equivalente a autarquía, no obstante ser distintas341.

Y también en el lenguaje constitucional, la palabra autonomía se usa con el significado corriente o coloquial, que es libertad de hacer algo sin ataduras ni dependencias.

Pues bien, veamos qué se puede entender por autonomía política, y para eso nada mejor que ver algunos casos del derecho comparado (Constitución cubana de 1940, Filipinas, determinados municipios brasile-ños, municipios de varios Estados de los EE.UU., etc.). Aquí se entiende por autonomía política la capacidad de darse su propia constitución o carta constitutiva; en nuestro uso, darse su propia ley orgánica; lo que sabemos que no existe en el Perú. La Ley Orgánica de Municipalidades es dada por el Congreso, bajo determinados requisitos y con un quórum calificado.

Existe además otro componente de la denominada autonomía política: y es que los directivos del municipio, el alcalde y los regidores, sean ele-gidos por el voto popular.

Y esto es muy importante, pues tienen así una base fundamentalmen-te democrática, que por lo demás ha sido una constante en nuestra histo-ria republicana, si bien con numerosas interrupciones en las cuales esta elección popular no se dio (1920 – 1963 y 1969 – 1980).

Un tercer elemento que la caracteriza es que puedan decidir y mane-jar libremente sus propios asuntos, ejerciendo las competencias que les son propias342.

Finalmente, no hay que olvidar que el municipio, como gobierno de la ciudad, tiene una función y un rol político que no cabe subestimar.

10. LA LEY ORGÁNICA EN EL PERÚ: CONSTITUCIONES DE 1979 Y 1993

El concepto de ley orgánica surge, al parecer, en la Constitución fran-cesa de 1848 y de ahí se extiende a toda la América Latina, que la adop-ta con variantes. Pero en general, puede decirse que en el Perú, por lo menos hasta 1979, el concepto de ley orgánica no tenía ninguna signifi-

341. Cf. Miguel Sánchez Morón, La autonomía local, Edit. Civitas, Madrid 1990; Carlos R. Alba y Francisco J. Vanaclocha, edit. El sistema político local: un nuevo escenario de go-bierno, Universidad Carlos III, Madrid 1997; Luciano Parejo Alfonso, Constitución, Muni-cipio y garantía institucional, Edit. Grijley, Lima 2000; ib., Derecho básico de la Adminis-tración local, Ariel, Barcelona 1988. Un interesante planteo crítico y alternativo a la tesis de la “garantía institucional”, cf. Javier García Roca, El concepto actual de autonomía local según el bloque de la constitucionalidad en “Revista de Estudios de Administración Local y Autonómica”, enero-abril de 2000, núm. 282. 342. Sobre la potestad normativa local; cf. Antonio Embid Irujo, Ordenanzas y reglamentos municipales en el Derecho español, Edic. IEAL, Madrid 1978; Carlos Mouchet, La legali-dad en el municipio. Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1965 y Luciano Parejo Alfonso, El alcance de la potestad reglamentaria local, en “Revista Jurídica del Perú”, núm.17, octubre-diciembre de 1998.

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cación específica, salvo la de destacar el carácter de una ley por la mate-ria que regulaba. Así, se llamaba a una ley como orgánica, cuando des-arrollaba una institución o especificaba la organización de un ente público de especial importancia, etc. Esto es, era un calificativo y nada más.

Sin embargo, la Constitución de 1979, en su artículo 194 adoptó el concepto de “ley orgánica” con un doble sentido: a) Como aquella que era necesaria para desarrollar, organizar o precisar

diversas instituciones, prerrogativas o derechos que la misma Consti-tución enunciaba, y adicionalmente, en estos casos,

b) La ley necesitaba sancionarse con un quórum calificado, consistente en la mitad más uno del número legal de miembros de cada Cámara, con lo cual,

c) Se trataba de materias que no podían ser materia de delegación en ninguna de sus formas.

La conclusión que se desprendía de esto, era la siguiente: 1. Determinadas instituciones solo podían regularse por ley orgánica

(Municipalidades, Fuerza Armada, Poder Judicial, Tribunal de Garan-tías Constitucionales, etc.)

2. La ley orgánica necesitaba para su aprobación parlamentaria de de-terminado quórum, y

3. Cualquier alteración, modificación, derogación, complementación o ampliación de una ley orgánica, solo podía hacerse por otra ley orgá-nica.

Lo anterior es lo que se desprende de una lectura comprensiva de la Constitución y de lo que debió haberse hecho. Lamentablemente, estas prescripciones no siempre se han observado, lo cual, sin embargo, no enerva la validez de los enunciados.

Cabe agregar que el postulado de la ley orgánica se mantiene en sus-tancia con la vigente Constitución de 1993, y así consta en su artículo 106: su aprobación o modificación requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso.

Es claro que las competencias municipales son las que señalan la Constitución y las que desarrollan y consagra su Ley Orgánica. Pero esta Ley Orgánica no es pétrea ni eterna, puede ser cambiada ad libitum por el Legislativo, siempre y cuando observe el quórum reglamentario que la misma Constitución establece. Y en cuanto a la interpretación y materias competenciales, la Ley Orgánica puede decir mucho y también puede cambiar sus enfoques y contenidos, en la medida que respete el conteni-do esencial del marco constitucional.

Lo que no quedó claro en el debate constitucional de 1979, que fue el que los introdujo, fue el rango de las leyes orgánicas dentro de las fuen-tes del Derecho. Y nada se dijo tampoco en los opacos debates que lle-varon a la sanción de la Constitución de 1993. Y esto, por cuanto fue to-mada de la Constitución española de 1978, en donde no se precisó su verdadero significado, motivo por el cual las perplejidades españolas pue-

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den perfectamente reproducirse en el Perú, pero agravadas. Parte impor-tante de la doctrina española sobre la materia, ha llegado a la conclusión de que la ley orgánica es una ley superior al resto de las demás leyes, pero el tema sigue en discusión343.

11. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

La doctrina del bloque de la constitucionalidad, o más brevemente, del bloque de constitucionalidad (bloc de constitutionalité) es de origen francés; nació en y para los franceses con buenos resultados. Al ser tras-ladada a España, para sorpresa de sus vecinos, ha creado una realidad distinta, multiforme y confusa. Últimamente ha pretendido ser también aplicada al Perú, con resultados similares. Veamos pues, en qué consis-te344.

La Constitución francesa de 1958, que inaugura la V República, con-tiene en su texto declaraciones que dan fuerza normativa a tres instru-mentos, cuales son: 1)la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, 2) el preámbulo de la Constitución de 1946, en cuan-to se refiere a los derechos sociales, y 3) los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República, que se sancionaron en diver-sos períodos (1792 – 1799, 1848 – 1851, 1870 – 1940, y las del gobierno provisional del general De Gaulle). Esto es, la Constitución hizo referen-cia a estos tres grupos normativos, como de nivel constitucional, consi-derándolas como parte de ella misma.

Ante tal situación, la jurisprudencia del Consejo Constitucional y luego la doctrina, a mediados de la década de 1970, señalaron que existía un bloque de constitucionalidad; es decir, un conjunto compacto, granítico, indisoluble, entre la Constitución y los tres cuerpos normativos antes indi-cados, que juntos deberían ser considerados como si todos ellos fueran una sola Constitución, y para tal efecto, le dieron el nombre de “bloque de constitucionalidad”.

La figura, enormemente persuasiva, tenía la ventaja de juntar en un solo esquema tales dispositivos, en la medida que todos ellos eran parte de la Constitución, o sea, eran la Constitución misma. Y además se refer-ían a los derechos humanos.

A esta conclusión se llegó por cuanto estos tres textos normativos, si bien fuera de la Constitución francesa, eran reclamados por ésta como

343. Un planteo general se encuentra en L. Pegoraro y A. Rinella Le fonti nel diritto compa-rato, G. Giappichelli Editore, Torino, 2000 (hay traducción castellana). Y para el caso de España, cf. Francisco Balaguer et alter, Derecho Constitucional, Edit. Tecnos, Madrid 1999, vol.1. Enrique Álvarez Conde afirma lo siguiente: “Nuestra doctrina se encuentra dividida entre los que mantienen la supremacía jerárquica de las leyes orgánicas y los que la niegan. Nosotros consideramos más acertado el segundo criterio…” (cf. Curso de Derecho Constitucional, Edit. Tecnos, Tomo I, 3ra. edición, Madrid, 1999, pág.33). 344. Sobre el boque de constitucionalidad, cf. Bernard Chantebout, Droit Constitutionnel et Science Politique, Armand Colin edit, París 1989, esp.pp. 711-714; Tomás-Ramón Fernán-dez, Las Leyes Orgánicas y el bloque de constitucionalidad, Cuadernos Civitas, Madrid 1981 y Louis Favoreu y Francisco Rubio Llorente, El bloque de la constitucionalidad; Ediciones Civitas, Madrid 1991.

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parte de ella misma, y por eso se entendió que eran un todo. Como coro-lario de lo anterior, se sostiene que el bloque de constitucionalidad es aquello que no está en la libre disposición del legislador ordinario. Dicho en otras palabras: se trata de una materia no disponible para el legislador ordinario, aun cuando si lo está para el legislador constituyente.

Así considerado, el bloque se configura como una Constitución inte-grada por varios textos normativos, un poco al estilo de la tradición britá-nica en la cual, sin existir una Constitución codificada, existen varios tex-tos de idéntico valor, que tratan materias distintas y que se han formado lentamente en el transcurso de la experiencia histórica inglesa. Por cierto, no son equiparables, pero tienen esta semejanza formal.

Ahora bien, este concepto de bloque de constitucionalidad fue pronto apropiado por la doctrina española, fácil receptora de las experiencias foráneas, que la incorporó a su lenguaje y a su praxis, lo que fue acogido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sin embargo, los funda-mentos y los fines que se buscaban eran distintos. Lo que se adujo es que los procesos autonómicos, con sus leyes autonómicas, eran parte de la Constitución española, y constituían con ella un bloque de constitucio-nalidad.

Sin embargo, lo que era claro para el caso francés, pues explicaba una realidad, no lo era para el español. En primer lugar, porque el bloque francés era nítido, identificable y cerrado, mientras que el bloque español era muy amplio, difuso y en continuo crecimiento, con lo cual lo externo a la Constitución era gigantesco en comparación con la Constitución mis-ma, y difícil de reconocer y delimitar. Además, lo que constituía el bloque no era indisponible para el legislador ordinario, sino modificable, aun cuando por procedimientos y carriles complicados, pues requería la cola-boración de las comunidades autónomas, a diferencia de Francia, en donde el bloque es inmodificable, salvo que se trate de una verdadera operación constituyente.

A fin de poner en claro estas ideas, en 1989 se realizó en Sevilla un Simposio franco-español de Derecho Constitucional, para tratar precisa-mente sobre el concepto de bloque de constitucionalidad en Francia y España, y cuyos debates han sido publicados. El coloquio giró en torno a dos ponencias magistrales; la del francés Louis Favoreu y la del español Francisco Rubio Llorente. La exposición de Favoreu fue clara e incidió en lo que hemos expuesto. La de Rubio Llorente llamó la atención sobre la dificultad del vocablo, lo complicado que era aplicarlo en España, y más bien de preferir otro término, más comprensivo. El debate que siguió a las dos intervenciones, en la que participaron distinguidos constitucionalistas españoles (López Guerra, Cruz Villalón, Eliseo Aja, Manuel Aragón, Pérez Royo, etc.), llegó a las mismas conclusiones: dificultad del término, imposibilidad de adaptarlo a la realidad jurídica española y su sustitución por otro; en todo caso, podía aceptarse la existencia de un bloque pero bastante flexible. Lo importante es que en el debate que siguió a ambas exposiciones, muchos constitucionalistas rechazaron el término por in-apropiado.

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En el Perú no existe el bloque de constitucionalidad, ya que: a) La Constitución no tiene una sola remisión a otro texto al que incorpo-

re a su mismo nivel y en forma expresa y con la misma fuerza vincu-lante345.

b) Porque por debajo de la Constitución existen leyes, con diverso nom-bre, pero todas son iguales. No existe una ley superior a otras ni nada que se le parezca.

c) Las leyes orgánicas no forman parte de ningún bloque ni ellas consti-tuyen de por sí bloque alguno. Son leyes comunes y corrientes, que lo único que las diferencian es su contenido específico y el quórum para su aprobación.

d) Cualquier ley orgánica y su contenido, pueden ser modificados por cualquier otra ley que dé el Congreso, siempre que tenga las carac-terísticas de orgánica. En el caso municipal, deberá respetar las com-petencias municipales, pero puede desarrollarlas en diferente sentido, ya que toda ley, como bien se sabe, permite diferentes lecturas. No existe ningún baremo que fije de una vez y para siempre el contenido de una ley orgánica que, con las salvedades indicadas, pueda ser cambiada en cualquier momento por el legislador ordinario.

f) El artículo 22 de la primera Ley Orgánica del Tribunal Constitucional núm. 26435, señala que dicho Tribunal al momento de resolver la constitucionalidad o inconstitucionalidad, considera las leyes desarro-lladas dentro del marco constitucional en materia competencial. La palabra es considera, es decir, tiene en cuenta y le sirve como refe-rencia. No obliga al Tribunal a fallar de acuerdo a esas leyes, y en todo caso, no tiene porqué darse un resultado único en las senten-cias, toda vez que esas leyes de desarrollo constitucional pueden cambiar en cualquier momento.

f) Las competencias municipales fijadas en el texto constitucional, de-ben ser respetadas en su contenido esencial. La Ley Orgánica, a libre disposición del legislador ordinario, puede aumentarlas y volver a dis-minuirlas de acuerdo a las políticas legislativas vigentes.

g) Si ninguna ley es un bloque ni forma parte de un bloque, con mayor razón dicho bloque ni existe ni se extiende a niveles infralegales, co-mo pueden ser los decretos y resoluciones que pudiera dictar el Poder Ejecutivo o las ordenanzas de los gobiernos locales.

12. LAS ORDENANZAS Y SU RANGO DE LEY

Los gobiernos locales como se ha indicado, tienen prerrogativas y órganos de gobierno: el Alcalde y el Concejo compuesto por regidores. El 345. La Cuarta Disposición Final de la Constitución hace referencia a la Declaración Univer-sal de Derechos Humanos y demás tratados de derechos humanos aprobados por el Perú. Pero a diferencia de la Constitución de 1979 que las constitucionalizó y las incorporó a su nivel, la vigente de 1993 se limita a señalar que tales tratados se tomarán en cuenta para interpretar los derechos que la misma Constitución consagra. Con lo cual ha dejado de ser parte integrante de la Constitución, para convertirse en criterio interpretativo de los dere-chos humanos consagrados en ella. El punto es, entonces, hermenéutico. Problema aparte es el rango y el carácter vinculante de los tratados, cuyo desarrollo lo dejo para oportunidad.

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Alcalde es el ejecutivo y el Concejo es el ente legislativo; por tanto tienen la capacidad de dictar normas346.

Estas normas son variadas, pero nos interesa llamar la atención sobre las de mayor rango que en nuestro sistema y en el de otros países, se llaman Ordenanzas347.

¿Cuál es el rango de estas normas? Las fuentes del Derecho se orde-naron clásicamente en función de las jerarquías; de esta suerte, la ley era superior al reglamento, éste a la resolución y así sucesivamente. Sin em-bargo, en las últimas décadas han entrado a operar otros criterios, en especial el de competencia. Así, en la Constitución de 1979 se estableció que correspondía al Poder Ejecutivo (art. 211, inciso 22) fijar los arance-les de aduana. Quebró así el clásico monopolio del Congreso en materia tributaria (el arancel de aduana es un tributo), y en consecuencia el tribu-to en la aduana, o sea el arancel, es competencia del Ejecutivo, que así lo fija por decreto supremo. Si lo hiciese el Congreso de la República por ley expresa, esa ley sería inconstitucional y no podría prevalecer contra el decreto supremo, porque así lo ha establecido la Constitución. Este tópi-co, que ha sido reiterado en la vigente Carta de 1993 (art. 118, inc. 20), ha remodelado y puesto en crisis el clásico concepto de jerarquía, que rigió durante décadas en los Estados modernos y entre nosotros.

En el mismo sentido, las Ordenanzas, en cuanto auténticas leyes mu-nicipales348, tienen rango de ley:

a) por las materias que desarrollan, y

b) dentro de un determinado territorio.

Así lo estableció indirectamente la Constitución de 1979, al señalar en su artículo 298 que contra ellas podía interponerse la Acción de Inconsti-tucionalidad, que se endereza contra las normas con rango de ley. Y en igual sentido lo ha reiterado y en forma más explícita, la vigente Constitu-346. El problema municipal en el Perú ha sido poco atendido desde una perspectiva jurídica; de importancia en su época es la compilación de Juan José Calle, Diccionario de la legisla-ción municipal del Perú, Imp. Torres Aguirre, 4 tomos, Lima, 1906-1911, así como Carlos Concha, El régimen local, Lima, 1917 y Humberto Núñez Borja, La institución municipal, Edit. de la Universidad, Arequipa, 1961. Más recientemente, Mario Alzamora Valdez, Derecho municipal, Lima 1972; Julio C. Castiglioni, Manual de Derecho Municipal, Lima 2001; Víctor Godos Rázuri, Derecho Municipal, IDEMSA, Lima 2002; Óscar Macedo López, Derecho Municipal, Fondo Editorial, Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima 2002 y José F. Palomino Manchego, L’autonomia municipale nella Costituzione peruviana del 1993 en “Diritto Pubblico Comparato ed Europeo”, núm. III, 2001. 347. Sobre las ordenanzas, cf. AA.VV. El rango de las ordenanzas municipales en la Consti-tución de 1993, compilación de Ernesto Blume F. con prólogo de Domingo García Belaun-de y colaboraciones de Ángel Delgado Silva, Francisco Fernández Segado, César Landa Arroyo, César Ochoa Cardich y José F. Palomino Manchego, Lima 1997; y Ernesto Blume Fortini, La defensa de la Constitución a través de la ordenanza municipal, Editorial Grijley, Lima 1998. Críticas a este enfoque, cf. Carlos R. Noda Yamada, Municipalidades y orde-nanzas en el Perú en “Ius et Veritas”, 1998, número 16 y Ángel V. Horma Chicchón ¿El Estado soy yo? “Advocatus”, I, 1998. 348. Así lo señaló claramente Hans Kelsen en la década del veinte, en una de sus obras clási-cas. cf. Teoría General del Estado, Edit. Labor, Barcelona 1934, pág. 240.

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ción de 1993, en su artículo 200, inciso 4.

Y por eso la Ordenanza debe cumplir los siguientes requisitos: a) Desarrollar en forma directa, las competencias que en forma expre-

sa le otorga la Constitución del Estado a los municipios, b) Desarrollar en forma genérica, lo que señala la Ley Orgánica de

Municipalidades, y c) Aplicar en detalle, lo que señala la Ley Orgánica de Municipalida-

des como competencia expresa.

Pero como quiera que las competencias señaladas en la Constitución para las municipalidades son escuetas y con reserva de ley, es claro que en la mayoría de las veces, las ordenanzas se tienen que limitar a des-arrollar lo que expresamente señale su Ley Orgánica. De esta suerte, el municipio se rige por dos textos legales: la Constitución y su Ley Orgáni-ca. Y a ellas debe ceñirse en su producción legislativa. Por tanto, no pue-de el municipio, en afán creativo, arrogarse nuevas competencias bajo el pretexto de interpretar su autonomía en un sentido figurado y amplísimo, ni menos aun invadir competencias de otros órganos del Estado, ni tam-poco las de otros municipios, en especial, de los municipios menores.

13. A MANERA DE CONCLUSIÓN

Las constituciones modernas, a diferencia de los inicios del constitu-cionalismo clásico, han optado no solo por la distribución horizontal del poder (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), sino por la distribución vertical (regiones, estados, provincias, municipios, etc.), en donde cada una de ellos, está dotada de características y competencias distintas, según los modelos o formas de Estado, y la manera como han llevado a cabo su diseño administrativo (centralización – descentralización). Cuando esto sucede, lo normal es que sean los textos constitucionales los que especi-fiquen estos ámbitos, y remitan con posterioridad a la normativa infra-constitucional su adecuado desarrollo.

Nuestro país, por tradición secular, pero con más firmeza desde prin-cipios del siglo veinte, ha consagrado la autonomía para el régimen muni-cipal, al cual ha dotado de autonomía en lo económico, en lo administrati-vo y últimamente, en lo político. En un sentido fuerte, la autonomía políti-ca conlleva no solo la elección popular de los miembros del municipio, sino el propio y libre manejo de sus asuntos, así como dictarse su propia carta normativa (estatuto o ley orgánica). En el Perú, la autonomía políti-ca en sentido pleno no ha sido consagrada, ya que si bien es cierto que la Constitución en forma expresa ha señalado cuáles son sus competen-cias, también lo es que el grueso de ellas le han sido adjudicadas o des-arrolladas mediante la Ley Orgánica de Municipalidades, la que emana del órgano legislativo. No obstante esto, goza de un amplio campo de acción que viene de su configuración histórica y política.

La ley orgánica, al contemplar las competencias del municipio: i) reite-ra y desarrolla las que en forma expresa le asigna el texto constitucional, y ii) otorga nuevas competencias a los municipios, que si bien no están

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expresamente consagradas en la Constitución, así lo dispone el legisla-dor por razones de política o por considerar que corresponde hacerlo por la naturaleza misma del régimen local. Y también porque desarrolla los conceptos genéricos que la Constitución se ha limitado a enunciar.

En cuanto a las primeras, esto es, al desarrollo de las competencias del gobierno local que están en la Constitución, es obvio que sobre ellas no puede haber cambio alguno, y no pueden ser transferidas a otros en-tes, por lo menos en su contenido esencial, debiendo en este caso ser precisados sus alcances en la ley respectiva. En cuanto a las segundas, o sea, las competencias que el legislador por propia decisión ha otorgado al municipio, es evidente que ellas, por diferentes motivaciones políticas, podrían muy bien ser adjudicadas o trasladadas a otros organismos esta-tales e incluso ser privatizadas, siempre y cuando no estén unidas, en su forma sustancial, a lo que podría llamarse el gobierno municipal por natu-raleza (con todas las imprecisiones que este término tiene). Y finalmente, las competencias cuyo desarrollo la Constitución encarga a la Ley Orgá-nica, pueden tener una suerte muy variada, dependiendo de lo que las fuerzas políticas en el Congreso decidan en aquel momento. Evidente-mente, hay un componente histórico y democrático en el municipio, que debe ser respetado.

El “bloque de constitucionalidad”, surgido en Francia y adoptado en España en medio de grandes debates, es poco útil entre nosotros, pues no se da en el Perú la situación francesa –bastante nítida por lo demás- ni la española –que es complicada, etérea y muy discutida en la doctrina- que distingue, con fundamento dudoso, entre “bloque de constitucionali-dad” y “parámetro de constitucionalidad”349. En el Perú no existe un blo-que, porque ni la Constitución ni la ley así lo han establecido; aún más, no hay sustento alguno para defender su existencia. Lo que no impide que existan “referentes” o “parámetros de constitucionalidad”, meramente indicativos y no vinculantes.

Las leyes orgánicas no han motivado entre nosotros, ningún debate, como ha habido en España. Por el contrario, han sido devaluadas por el legislador ordinario, desde 1980 hasta la fecha, y tampoco han merecido ninguna recreación jurisprudencial que sea sugestiva.

Las municipalidades, dentro del ámbito de sus competencias y en un territorio determinado, pueden dar sus propias Ordenanzas, que tienen rango de ley. Lo que ellas desarrollen en exclusiva, partiendo de la Cons-titución y de la Ley Orgánica de Municipalidades, es algo que está veda-do a la ley ordinaria del Congreso, que de hacerlo, incurriría en inconstitu-cionalidad. Sin embargo, el mismo Congreso puede cambiar de criterio, si

349. El concepto francés de “bloque de constitucionalidad”, en realidad, no es exportable. La adopción española no pasa de ser un concepto confuso que sirve para agrupar normas afines y a las que otorga preferencia como referentes de interpretación y aplicación, pero cuyos contenidos son variables e imprecisos. En el Perú se ha usado, en ciertos sectores, el enfo-que español, pero relativizado y en forma tan amplia que al final no significa nada. Para los mismos fines es preferible usar otro concepto que sea más ajustado a la realidad y menos vulnerable.

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cambia la Ley Orgánica, pero respetando el marco competencial que se encuentra en la Constitución en su aspecto sustancial.

El municipio no es una isla dentro del Estado, sino un ente público con determinadas funciones y competencias que, naciendo en la Constitu-ción, las desarrolla en exclusiva su respectiva Ley Orgánica. Al amparo de ella, llevan a cabo su labor legislativa mediante las Ordenanzas, las que por lo demás, deben guardar armonía con el resto del ordenamiento jurídico y con los fines del Estado.

Finalmente, no está de más recordar que el municipio republicano –heredero del viejo cabildo indiano- ha estado indisolublemente unido a nuestra tradición histórica y ha sido un baluarte en la defensa de los valo-res democráticos. Lo comprueba el hecho incontestable, que son precisa-mente las dictaduras las que lo mediatizan, limitan y anulan en su accio-nar. Y resurgen nuevamente cuando se restablecen las libertades y retor-na la democracia.

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LA DIFÍCIL Y COMPLEJA CONSTRUCCIÓN DE UN ORDENAMIENTO JURÍDICO ADMINISTRATIVO EN NICARAGUA

Karlos Navarro Medal. Doctor en Derecho Administrativo, Universidad de Salamanca, España. Decano de Derecho

de la Universidad Hispanoamericana. En la actualidad presiden la comisión técnica de redacción de los proyectos de ley de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.

INTRODUCCION

La formación y desarrollo del Derecho Administrativo en Nicaragua ha tenido un camino diferente a la mayoría de los países iberoamericanos350; y además tardío, porque presentar diversas influencias y principalmente porque la misma historia de Nicaragua, después del proceso de indepen-dencia, ha presentado un complejo proceso de definiciones y redefinicio-nes, de luchas, levantamientos y disputas entre las distintas fuerzas políti-cas en torno al proyecto de país.

En la primera mitad del siglo XIX reúne, en el escenario de su defini-ción como nación, a independentista y realistas, promonárquicos y repu-blicanos, civiles y militares, caudillos y funcionarios, liberales y conserva-dores. Este complejo escenario formativo de nuestra historia también estuvo marcado por la diversidad entre la modernidad que encerraban los proyectos políticos, y la novedad de las leyes e instituciones con respecto al acentuado tradicionalismo social y cultural.

Sin embargo, a pesar de las diversas ideas en torno al proyecto de nación que se debatieron en la Asamblea Nacional Constituyente de 1823, el 22 de noviembre de 1824 se aprobó la Constitución de la Re-pública Federal de Centroamérica1; que imitó en su organización constitu-cional, el modelo de la primera república del continente, los Estados Uni-dos.

A pesar que se le atribuyen defectos, que no son más que la conse-cuencia natural de la filosofía política y de la doctrina que la inspiraba, se ha dicho que esta Constitución no se ajustaba a la realidad de Centro-américa, y que los Constituyentes había actuado con un lirismo doctrina-350. En Nicaragua, apenas se han publicado cuatros libros de Derecho Administrativo: El primero, Derecho Administrativo, Teórico y Positivo, de IDELFONSO PALMA MARTI-NEZ PUBLICADO en 1947; el segundo a incios de los años noventa de ARMANDO RIZO OYANGUREN, Manual Elemental de Derecho Administrativo, el tercero de FLAVIO ESCORCIA, Derecho Administrativo (Parte General), y el último: Derecho Administrativo Tomo I, de KARLOS NAVARRO Y MIGUEL ANGEN SENDIN GARCIA, que constitu-ye, según JESUS GONZALEZ PEREZ, el “libro que ha llevado de la adolescencia a la madurez el Derecho Administrativo nicaragüense”. 1 “Once meses antes de su promulgación, - escribe Pedro Joaquín Chamorro Zelaya- el poder Ejecutivo Provisional había publicado las bases de la Constitución Federal, la cual, según él presagiaba “La creación de nuevo orden social, los más análogos a las luces del siglo y los deseos y disposición actual de las provincias unidas de Centroamérica. Historia de la federación de la América Central (1823-1840) Madrid, ediciones, Cultura hispánica. 1951. Pág. 67

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rio que produjo graves y negativas consecuencias2.

Esta crítica es valida, desde cierto punto de vista, sin embargo, debe analizarse teniendo en cuenta que la actitud que se objeta en la Carta de 1824 es común, prácticamente, a todo el constitucionalismo latinoameri-cano, y que se funda no sólo en la ideología política del momento, sino también en la mentalidad urbana de los constituyentes latinoamericanos del siglo XIX. Hay que tener en cuenta para comprender esta actitud de nuestro constitucionalismo, en el periodo de la organización institucional posterior a la Independencia, que no era posible, en términos reales, la creación de modelos a la redacción de textos derivados de nuestra propia experiencia histórica y política, por lo que había de ser, en cierta forma ineludible, la adopción de fórmulas jurídicas importadas, que, resultado de la ideología que habían adoptado las “élites” nacionales, veían corona-das del prestigio intelectual, ideológico o político de los Estados “modernos”.

Tuvieron así los textos constitucionales “una función programática”, utópica y ritual de que carecen en sus lugares de origen y que se enlaza “bárbaramente” con la seguridad nacional, las instituciones vernáculas y políticas realistas”3.

Así comprendida, la objeción adquiere su verdadera ubicación y su real sentido. El pretendido desajuste con la realidad, el invocado lirismo de los constituyentes, no fue una omisión o un error impensado, sino la consecuencia, buscada y requerida, de la voluntad de imponer un siste-ma normativo que representaba el esquema jurídico de una ideología política. Se produjo, en consecuencia, un frecuente conflicto, usando la expresión de Héller, entre normalidad y normatividad, porque en cierta forma y en determinadas materias reguladas por la Constitución. No se estaba creando derecho válido, sino sólo un plan de derecho para el futu-ro. Con este punto de vista se comprende y se valora en forma adecuada la Constitución Federal de 1824. Lo único que podría hacerse era elabo-rar una Constitución que significara un símbolo, querido y respetado, que fuera, lentamente, acostumbrando al país a vivir sometido a una organi-zación constitucional, acompañado y encauzando un proceso de madurez política y de progreso económico y social.

Unas republicas recientemente constituidas, con escasa población, de conflicto permanente, no podía aspirar a la tranquilidad derivada del fun-cionamiento normal de las instituciones, por el sólo hecho de que se san-cionara una Constitución. Por ello, durante años, mientras la República realizó su duro aprendizaje cívico, la Constitución fue sólo una superes-tructura, por debajo de la cual el caudillismo, la fuerza y la violencia eran los verdaderos poderes del gobierno6.

2 El examen más exhaustivo sobre los posibles defectos de la Constitución lo realiza Pedro Joaquín Chamorro Zelaya. Historia de la federación de la América Central (1823-1840) Madrid, ediciones, Cultura hispánica. 1951. 3 Marco Palacios (Compilador).: La Unidad nacional en América Latina. Del regionalismo a la nacionalidad. Colegio de México. México. 1983. 6 Edelberto Torres Rivas.: Interpretación del desarrollo social centroamericano. EDUCA.

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Pero la Constitución de Federal creó un orden jurídico, fundado en algunos principios en que aún hoy se asienta nuestro sistema, y sus nor-mas básicas –contempladas casi siempre como un ideal y un objetivo necesario- ejercieron una constante docencia cívica, influyendo el proce-so, lento y difícil, de perfeccionamiento cívico y político de la República.

Las ideas que actúan para hacer posible la Constitución Federal de 1824 son ideas liberales, ya que se consigna en la Constitución: el princi-pio de la separación de los poderes. La influencia de Mostesquieu, es determinante7. El artículo 55 de dicha Constitución establece: “El poder legislativo de la Federación reside en un Congreso compuesto de repre-sentantes popularmente elegidos, en razón de uno por cada treinta mil habitantes”. Y, el artículo 89 dice: “Habrá un senado compuesto de miem-bros elegidos popularmente en razón de dos por cada Estado”. El Dere-cho de iniciativa correspondía al congreso y a las secretarias del ejecutivo (art 71), y el de sanción al senado ( art. 77), pero las resoluciones veta-das por éste, cuando el congreso las ratificaba por dos terceras o tres cuartas partes, según el carácter del proyecto en cuestión, obligaban a la sanción del senado (articulo 81 y 82).

Al congreso le correspondían, fuera de la Facultad de legislar (Art. 69): Hacer las leyes que mantiene la Federación, y aquellas en cuya ge-neral uniformidad tiene un interés directo y conocido cada uno de los Es-tados, fijar los gastos de la administración general, arreglar la administra-ción de las rentas generales: velar sobre su inversión, y tomar cuenta de ellas al poder executivo, calificar y reconocer la deuda nacional, suminis-trar empréstitos a otras naciones8. El Senado- escribió Manuel José Arce- es una autoridad que ha extirpado el dogma de la división de los poderes, porque reúne las tres”9.

Con respecto al poder ejecutivo, el artículo 106, estima que se “exercerá por un Presidente nombrado por el pueblo de todos los Estado de la Federación”. El papel del Ejecutivo, a quien se privo no sólo del derecho de sanción y veto, sino también y aún, del de objeción, se redu-cía, al cumplimiento de las leyes así formadas.

Decía el artículo 87: “El poder Executivo, luego que recibía una reso-lución sancionada... debe, bajo la más estrecha responsabilidad, ordenar su cumplimiento: disponer entre quince días o lo necesario a su ejecu-

San José Costa Rica. quinta edición. 1977. Especialmente ver: La Anarquía, Pág. 37-46. 7 “Se tomo a Montesquieua como maestro constructor de la Constitución Federal de Norte América. El gobierno federal se edificó sobre la teoría de los tres poderes y contrapesos, para impedir que minorías podían suplantar a otro. El Congreso contrarresta a cualquier presidente, éste al Congreso, y la Suprema Corte a ambos, al paso que el Senado es una Cámara Colegislativa con la de Diputados, con votos igual para todos los Estados”. Pedro Joaquín Chamorro Zelaya, Historia de la Federación de la América Central (1823-1840) Madrid, ediciones, Cultura hispánica, 1951. 8 Articulo 69, incisos 1, 6,10, 13. Antonio Esgueva.: Las constituciones políticas y sus refor-mas en la historia de Nicaragua, Tomo, I. Editorial “El Parlamento”, 1995. Pág. 204-205. 9 Memorias de la conducta publica ya administrativa de Manuel José Arce, durante el perío-do de su presidencia. 2 edición, con notas del doctor Modesto Barrios. San Salvador. 1903.Pág. 71

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ción; y publicarla y circularla”. Este era el papel específico del presidente de la Federación.

Al ejecutivo también se le encomendaba la dirección de las Fuerzas Armadas, el mantenimiento del orden público y el derecho de hacer cier-tos nombramientos, pero en todas estas facultades estaba sujeto, en ma-yor o menor grado, al congreso, la aprobación o la ratificación del Con-greso ( Art. 113 y 122) El Ejecutivo se hallaba del todo impotente para realizar ninguna de sus funciones, debido en parte a la excesiva de los gobiernos de los Estados y en parte a la forma absoluta de que la consti-tución consignaba las garantías individuales10. Ni el Congreso Federal ni las Asambleas de los Estados podrían contrariar las garantías individua-les, pero sí ampliarlos y dar otras nuevas. A ninguna autoridad le estaba permitido nunca, ni por pretexto alguno, coarta la libertad de pensamien-to, ni de palabra, la de escritura y la de imprenta. La restricción de la pena de muerte, solo para los delincuentes contra el orden público11.

El artículo 132, establece que “Habrá una Corte Suprema de Justicia que según disponga la ley, se compondrá de cinco a siete individuos: serán elegidos por el pueblo; se renovarán por tercios cada dos años y podrán siempre ser reelegidos”. “La Corte Suprema de Justicia –escribió Pedro Joquín Chamorro Zelaya venía a ser un tribunal mezcla de político y judicial. Contradecía ese dualismo su carácter de poder independientes, pues en lugar de limitarse a dudas sobre el tuyo y el mío en última instan-cia, debía entremeterse en la controversia de los Estados...pero ni siquie-ra supo aprovechar esta facultad, pues cuando comenzaron las diferen-cias políticas de los Estados, no se interpuso con su misión moderadora la suprema corte, ni intento evitar el choque.”12

10 “En cuanto a su energía y vigor, el poder Ejecutivo debe de tener todas las facultades que hacen necesarias los antecedentes y las condiciones del país y la grandeza del fin para el que es instituido. De otro modo habrá gobierno en el nombre, pero no en la realidad; y no existiendo gobierno, no podrá existir la constitución, es decir, no podrá haber ni religión, ni libertad, ni confederación Argentina. Juan Bautista Alberdi, Las Bases. Biblioteca, Argenti-na, Buenos Aires, 1915. Pág. 155 y 156. En las memorias de Don Manuel José Arce, primer Presidente de Centroamérica, están repletas de detalles que demuestran positivamente esa situación. Reducido a las atribuciones de la ley, con pequeños, ajenas y sin fuerza suficiente, no podía éste sostenerse cercado del movimiento convulso de fracciones acaloradas”. Rodrigo Facio. Trayectoria y crisis de la Federación Centroamericana. San José Costa Rica. 1949. Pág. 5 11 Ver: José Dolores Gámez. Historia de Nicaragua, Historia moderna de Nicaragua, Banco de América, 1975. Pág .289 12 Pedro Joaquin Chamorro Zelaya.: Historia de la Federación... Pág. 72 351. En el artículo 2 de la Constitución se establece: "Es esencial al soberano y su primer objeto la conservación de la libertad, igualdad, seguridad y propiedad". En el artículo, 175, inciso 4, se lee: "Tomar la propiedad de ninguna persona ni turbarle en el libre uso de sus bienes, si no es en favor del público cuando lo exija una grave urgencia legalmente compro-bada y garantizándose previamente la justa indemnización". ALVAREZ LEJARZA, E.: Las constituciones de Nicaragua...Pág. 332 y 356. En el nuevo orden creado por la revolución francesa, la propiedad y la libertad de comercio e industria, ocupa el primer lugar. En la Declaración de Derecho del Hombre y del ciudadano de 1791 muestran que la Revolución hace de la propiedad uno de los derecho naturales e imprescriptibles del hombre, El artículo

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Lo que parece indiscutible es que los hombres que inspiraron la cons-titución Federal, estaban en contacto con las nuevas corrientes del pen-samiento, y defendian la libertad, la propiedad privada351 y libertad de comercio e industria352. Locke llegó a considerar a la propiedad como el derecho natural por excelencia perteneciente al individuo inseparable de la libertad24.

Lo que importa resaltar que el resultado final de este proceso constitu-cional fue la separación entre el ámbito público representado de manera exclusiva por el Estado353 (principios de legalidad y de división de pode-res; en el respecto de la propiedad; y finalmente el mantener orden públi-co y los derecho privados a través del ejército y la policía) y el ámbito privado, del mercado incipiente centroamericano. Al ser una copia casi total de la Constitución estadounidense, no existía una capítulo sobre los municipios.

Las Constituciones del siglo XIX

Similares términos e idénticos conceptos encontramos en la Constitu-ción Política del Estado de Nicaragua de 1826, que en su parte introduc-toria establece: “...Para dar la ley fundamental, que asegure la felicidad y prosperidad del Estado, que consiste en el perfecto goce de los derechos del hombre y del ciudadano, que son: la libertad, la igualdad, la seguridad y la propiedad”. Sin embargo, en su artículo 36, se garantizaba la propie-dad de las tierras comunales y la posesión de colonos y ejedatarios354.

segundo menciona a la propiedad entre esos derechos. Y el famoso artículo 17 sacraliza la propiedad de un modo más explicito: "la propiedad es un derecho inviolabre y sagrado, nadie puede ser privado de ella sino cuando la necesidad pública, legalmente constatada, lo exija evidentemente y bajo la condición de una justa y previa indemnización". En la Decla-ración de Derecho 1793, se añira matices al derecho de propiedad. EL artículo 16 dice: "El derecho de propiedad es el que pertenece a todo ciudadano de disfrutar y disponer a su conveniencia de sus bienes, de sus ingresos, del fruto de su trabajo y de su industria". MU-ÑOZ MACHACO, comenta que "la propiedad no se preserva de un modo absoluto como había querido los revolucionarios del 89. Se pone ahora el acento en la propiedad que pro-cede de las obras, del trabajo". Servicio público..Pág. 46. Al parecer los Constitutyentes centroaméricanos, tomaron su inspiración para redartar este artículo en la Declaración de Derechos del Hombre y no en la Declaración de derechos de 1793. Véase también, PEREZ ESTRADA.: "Breve historia de la tenencia de la tierra en Nicaragua". Págs. 15-22 352. En el artículo 175, inciso 7, se establece: "Conceder por tiempo ilimitado privilegios exclusivos a compañias de comercio o corporaciones industriales". Y en la Sección Segun-da, "De los ciudadano", en el artículo 15, inciso 2, se lee: "Por cualquier invención útil y por el ejercicio de alguna ciencia, arte u oficio no establecidos aún en el país, o mejora notable de una industria conocida". ALVAREZ LEJARZA, E.: Las constituciones de Nicara-gua...Pág. 333 y 356 24 Harold Laski.: El liberalismo europeo, F.C.E. México, Quinta reimpresión, 1977. 353. En el artículo 182, de la Constitución se establece que el Poder Ejecutivo, está a su car-go: 1. "Ejecutar la ley y cuidadar el orden público; 3. Disponer de la fuerza armada del Estado y usar de ella para la defensa". ALVAREZ LEJARZA, E.: Las constituciones de Nicaragua...Pág. 358. 354. VELAZQUEZ PEREIRA, señala que "más tarde, la asamblea ordinaria del Estado de Nicaragua,en 1832, hizo énfasis en proteger el derecho de las comunidades sobre sus tierras y ejedos, estableciendo en el artículo I. "Es deber del Estado el promover la industria comu-nal rural". Posteriormente, la constitución de 1838 hizo pequeñas modificaciones al derecho

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El Estado Nicaragüense veinte años después de las reformas em-prendidas por el gobierno liberal se caracterizaba por tener instituciones estatales intervenidas y desnacionalizadas, con una contracción del sec-tor público y sin grandes inversiones en el servicio público.

A pesar de haber transcurrido varias décadas de expansión producti-va y de estímulos modernizantes en la primera mitad del siglo XX, en Nicaragua aún no se logra del todo descomponer las estructuras sociales preexistentes al momento de la independencia; que se caracterizan por un orden semi-feudal.

El período de la familia Somoza, y el frustado intento de crear el Tribunal de lo Contencioso–Administrativo

La expresión máxima de este sistema lo encontramos en el período de la dictadura de la familia Somoza. En lo político-administrativo esta época está marcada por un impulso centralizador que lleva ya en 1936, primer año de gobierno de Somoza García, a la supresión de la autono-mía municipal y a la institución de alcaldes electos por Juntas Locales nombradas por el ejecutivo361. En 1937, ya por Ley, el ejecutivo asume el gobierno de las Juntas Locales y más adelante, en 1939, la Constitución Política ratifica la conversión, hecha diez años antes, de Managua en Ministerio de Estado, abole la autonomía municipal y establece que la administración de las entidades locales estaría a cargo de municipalida-

361. Aunque en los años setenta se da un intento de descentralización, impulsado por la Orga-nización de los Estados Americanos, que recomendaba en un informe: "La actual división del territorio nicaragüense en departamentos y municipios no es muy apropiada para un intento serio de desarrollo regional. La gran disparidad de tamaño, topografía, población y su distribución, dotación de recursos naturales, comunicación y distancia de los centros principales y mercados, producción actual y potencial, niveles de desarrollo, etc., entre los distintos departamentos, dificultan la adaptación de los esfuerzos de desarrollo al actual marco político-administrativo. Para lograr el desarrollo, las regiones deberían tener cierto grado de armonía interna y un conjunto de condiciones que faciliten su integración y co-hesión. Programa de Descentralización y Desarrollo de la Región del Pacífico. OEA. 1978. A finales de 1978, se desarrollo un "Programa de Descentralización y Desarrollo de la Re-gión del Pacifico", elaborada por técnicos de la OEA y del Ministerio de Economía y Co-mercio (MEIC). Pero como se conoce estos planes no se llevaron a la práctica ni tuvieron incidencia alguna. A. RODRIGUEZ GIL afirma que "el centralismo, que jugó un papel progresista en la consolidación de los Estados Nacionales y de las economías capitalistas, llega a Nicaragua muy tarde, a finales del siglo pasado (XIX), y con unos rasgos marcada-mente oligárquicos que no le permiten cumplir con sus fines. Posteriormente la interven-ción norteamericana rompe el esquema de desarrollo autónomo del Estado y no es hasta los años 50-60, que éste conoce un mayor desarrollo y tecnificación, pero dentro del marco de una dictadura con gran peso unipersonal, que utiliza el aparato de Estado como instrumento de enriquecimiento de su grupo oligárquico y otorga gran prioridad al fortalecimiento y desarrollo y actuación de su eje central, la Guardia Nacional. Estas situaciones, unidas al desarrollo económico dependiente y la tutela ejercida por los Estados Unidos, impide el desarrollo de un Estado fuerte, pero no el desarrollo de un aparato altamente centralizado, con una presencia en el territorio fundamentalmente de carácter militar y represiva, lo que incide en la debilidad congénita de los gobiernos locales y su sumisión al caciquismo". Centralismo, municipio, regionalización y descentralización en Nicaragua. Friedrich Ebert Stiftung. Managua, Nicaragua. 1991. Pág. 29.

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des nombradas por el Poder Ejecutivo362.

En la Constitución de 1939, en el Capítulo II, "De los deberes y atribu-ciones del Poder Ejecutivo", en su artículo 214, se establece que a "El presidente de la República están confiados el gobierno y la administra-ción del Estado y el mando supremo de todas las fuerzas armadas de la nación". Asimismo, de acuerdo al artículo 219, le corresponde al presi-dente de la República como suprema autoridad administrativa, "nombrar y separar libremente a los secretario y subsecretario de Estado y a los demás empleados del Ejecutivo" (inc. 4); "Nombrar las personas que de-ban desempeñar cualesquiera empleos nacionales, cuya provisión no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según la Constitución y las leyes" (inc. 4); "dirigir relaciones exteriores, nombrar agentes diplomá-ticos y cónsules de la República" (inc. 6). En el artículo 312 de esta Cons-titución se declara la intención de "crear el servicio civil organizado con los funcionarios que no tengan carácter político". Sin embargo, esta inten-ción nunca se cumplió. Idénticos términos encontramos en la Constitución de 1948364; en la de 1950365; y en la de 1974.

Sin embargo, en esta última Constitución Política, se produjo un hecho nuevo: la posibilidad de la creación de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Los artículos 303 y 304, se contempla la estructuración de un "Tribunal de lo Contencioso Administrativo"", adscrito al Poder Judicial.

En el Titulo XII llamado Poder Judicial, Capítulo único, de la Constitu-ción de 1974, que trataba de la organización y atribuciones de este Po-der, es donde se encuentran las normas que regulan al Contencioso–Administrativo al menos en esa época:

El arto. 303 decía: "Habrá un Tribunal de lo Contencioso–Administrativo en la capital de la República, que conocerá de los asuntos y en la forma que determine la Ley. Se compondrá de cinco Magistrados con sus respectivos suplentes, electos por el Congreso Nacional en Cámaras Unidas, de los cuales dos pertenecerán al Partido que hubiere obtenido el segundo lugar en las últimas elecciones de Autoridades Su-premas. El Magistrado primeramente electo será el Presidente de dicho Tribunal. La Ley podrá, a iniciativa de la Corte Suprema de Justicia, crear otros órganos de la Contencioso–Administrativo".

Por su parte el arto 304 decía: "Contra las resoluciones del Tribunal de la Contencioso–Administrativo se podrá recurrir ante la Corte Suprema

362. Sobre este aspecto, véase: BUITRAGO, E.: El municipio en Nicaragua. Managua, Nica-ragua, 1987; 363. Artículos 177, 182 incisos 4 y 5. 364. Artículos 190, 195 incisos 4 y 5. 365. CAIRO MANUEL LOPEZ, sobre este particular comenta: "La mera declaración consti-tucional en sí supone un paso adelante y un verdadero avance en nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, como muchas de las declaraciones programáticas que encierran las constituciones políticas, éstas no son efectivas y reales sino hasta que son desarrolladas por una Ley ordinaria que las concretiza y las hace efectivas. Lo deseable es que una ley de esa naturaleza se dictara lo más pronto posible. Concepto y Naturaleza del Procedimiento Ad-ministrativo. Revista Encuentro. Número. Pág. 28.

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de Justicia, en los casos que determine la Ley".

En los artículos 284, 288, 290 y 305 del mismo cuerpo legal se desa-rrollaron otros aspectos de lo Contencioso–Administrativo. A pesar de dedicársele todos estos artículos el Tribunal de lo Contencioso–Administrativo nunca se llegó a organizar, ni se dicto la ley para su funcio-namiento.

EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1987

El derrocamiento de ANASTASIO SOMOZA el 19 de julio de 1979 fue recibido con entusiasmo. En esa fecha se instala la Junta de Gobierno de Reconstrucción Nacional, quien ejerció las funciones de Poder Ejecutivo y Legislativo, a la vez, entre los años de 1979 y 1984.

El 20 de julio la Junta promulga el Estatuto fundamental de la Repúbli-ca de Nicaragua366, por el cual se deroga la Constitución Política de 1974 y las leyes constitutivas (Art. 3). Asimismo, el 21 de agosto de ese mismo año se promulga el Estatuto sobre derechos y garantías de los nicara-güenses, los cuales se clasificaban en: Derechos del pueblo, Derechos individuales, civiles y políticos, Derechos individuales, económicos, socia-les y culturales. Estos Estatutos constituían el fundamento teórico sobre el que se irá desarrollando el nuevo régimen político367.

Sin embargo, la nota más característica de este período es que, ante la carencia de la más elemental infraestructura administrativa, y ante la falta de un plan de reforma administrativa, se dio una identificación políti-ca y administrativa del partido y del Estado368, que se manifestó en todo

366. La Gaceta. 22 de Agosto de 1979. Los artículos 9, 10, 18 y 28 del Estatutos fueron refor-mados el 21 de febrero de 1984. A través de esta reforma se designan los nuevos Poderes del Estado: Junta de Gobierno de Reconstrucción Nacional, Consejo de Estado, Corte Su-prema de Justicia y Consejo Supremo Electoral. El Consejo de Estado tenía la función de un Poder Legislativo, pero era compartida esta función con la Junta de Gobierno (Poder Ejecu-tivo). 367. ESGUEVA, A.: Conflicto y paz en Nicaragua. Taller No. 7. Editorial UCA. 1998. Pág. 95-96. Véase también, En Busca de la democracia. BCN. Managua. Nicaragua. 1994. Págs. 447-448. FLAVIO ESCORCIA señala que en ninguno de estos textos "se hizo alusión alguna a las entidades municipales, no sabemos a que pudo haberse debido tal omisión; si a la falta de interés por el tema local o a un olvido involuntario producido por las tensiones del momento. Sin embargo, la primera ley sobre el régimen municipal, se dictó unos días después de haberse cumplido seis meses de la caída de Somoza. Con esta ley se vinieron a formalizar las Juntas Municipales, las que de hecho se habían venido creando en cada una de las ciudades que iban siendo liberadas por el movimiento revolucionario durante la gue-rra". Municipalidad y Autonomía en Nicaragua. Editorial Universitaria. León, 1999. Págs. 83 y 84. Por medio del Decreto núm. 270, dictado el 31 de enero de 1980, se regulo lo referente al nuevo régimen local. El Art. 1 dispuso: "El gobierno de los Municipios estará a cargo de las Juntas Municipales de Reconstrucción, que serán electas mediante consulta popular con los fines y competencias que esta ley señala". La Gaceta. 5 de febrero de 1980. 368. RODRIGUEZ GIL indica que el Vice-presidente de la República Sergio Ramírez Mer-cado, calificó este orden de cosas, como "feudalismo institucional", es decir un grado de descoordinación entre instituciones que en muchos casos actuaban de espaldas las unas de las otras, sino en abierta competencia por esferas de poder. Y más adelante escribe: Esta identificación fue especialmente grande en campo y en los sectores más alejados, donde los

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el territorio nacional y de forma marcada en las zonas rurales369.

De esta forma, el Estado y la Administración pública fue creciendo de una manera desordenada, no planificada, y a veces en direcciones con-tradictorias, lo que acentuó la competitividad, el feudalismo institucional, la duplicidades e incluso las contradicciones legales entre los organismos estatales.

El 9 de Enero de 1987, la Asamblea Nacional de Nicaragua culminó su labor constituyente, con la aprobación de la nueva Constitución Políti-ca, que fue promulgada de forma inmediata por el Presidente de la Re-pública.

Los preceptos constitucionales que hacen referencia a la administra-ción pública se encuentran ubicados, en primer lugar, en el Capítulo III, artículo 144, que establece que "El poder Ejecutivo lo ejerce el Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado, Jefe de Gobierno, y Jefe Supremo de las Fuerzas de Defensa y Seguridad de la Nación". El articu-lo 150 indica que dentro de las atribuciones del Presidente de la Repúbli-ca estaban las siguientes: "Nombrar y remover a los Ministros y Vicemi-nistros del Estado, Ministros Delegados de la Presidencia, Presidente o Directores de entes autónomos y gubernamentales y demás funcionarios cuyo nombramiento o remoción no esté determinado de otro modo en la Constitución y en las leyes".

En esta Constitución, en su artículo 131, se "establece la carrera ad-ministrativa que será regulada por la ley". Sin embargo, la ley de Carrera Civil fue introducida una vez que el partido Frente Sandinista perdió las elecciones en 1990, en el periodo de transición entre el 25 de febrero y el 25 de abril. No obstante, el 10 de mayo de 1990 se suspendió la Ley de Servicio Civil, permitiendo el despido de trabajadores del sector público.

delegados del FSLN eran en muchas ocasiones la única presencia "institucional". Lo que unido a su prestigio y peso político, hacía que la población se dirigiera a ellos para asuntos tanto de naturaleza política como administrativa. Esta identificación continuó más allá de los primeros años y en general se vio reforzada por la guerra, que impuso una mayor unidad del Estado, el Ejército y el FSLN, a través de lo que se llamó "mando único", implantado a principios de 1985. Centralismo...Págs. 35 y 39. 369. M. BERNALDES señala que "solamente fueron destruidos los máximos directivos o colaboradores del antiguo régimen en distintos niveles de la organización estatal sobrevi-viente; la mayoría del personal, por ejemplo en la banca, el aparato fiscal, la seguridad social, la educación y la salud, eran empleados del régimen anterior". La Revolución de Nicaragua. 1985. También CORAGGIO, al respecto indica, "un aspecto de la herencia somocista es el haber dejado como un punto de partida para la construcción del Estado revolucionario los restos de un estado atrasado, corrupto, con un escaso desarrollo de las instituciones y de los instrumentos que usualmente sustentan una política económica...las reformas que se hicieron al organigrama estatal no pudieron superar una característica cru-cial: su división en esferas de decisión no corresponde a los subsistemas de relaciones concretas que constituyen el funcionamiento de orgánicos de la economía. Las unidades ministeriales, base de ese organigrama, responden a prácticas estatales inspiradas en una tradición latinoamericana basada a su vez, en teorías política económica poco aptas para un proceso revolucionario. "Economía y política en la Transición", en La transición difícil. Editorial Vanguardia. Managua, Nicaragua, 1987.

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Las reformas constitucionales de 1996

A inicios de los años noventa, tras el triunfo electoral en 1990 de Doña Violeta Barrios de Chamorro se redacto un documento que era un acuer-do entre el Frente Sandinista de Liberación Nacional, FSLN y al Unión Nacional Opositora, UNO, sobre reformas Constitucionales. Aunque no fue aprobado tenía una serie de artículos referentes a la constitución de un Tribunal Contencioso–Administrativo. Fue un intento fallido de incorpo-rar nuevamente esta materia en la Constitución de la República.

Es hasta julio de 1995 a través de la Ley No. 192 que entraron en vigencia las reformas de la Constitución de 1987, reformando 65 de los 202 artículos que la componían.

En el Título VIII de la Organización del Estado, Capítulo V del Poder Judicial, se instituyo nuevamente el Contencioso–Administrativo pero ya no con la estructura de un Tribunal, sino como una Sala más de la Corte Suprema de Justicia, esto se observa en su arto 163 que estipulaba: "La Corte Suprema de Justicia estará integrada por doce Magistrados electos por la Asamblea Nacional. La Corte Suprema de Justicia se integrará en Salas, que estarán conformadas por un número no menor de tres Magis-trados cada una: Civil, Penal, de lo Constitucional y de lo Contencioso–Administrativo, cuya organización e integración se acordará entre los mis-mos Magistrados".

De acuerdo a este artículo se estableció como requisito numérico un mínimo de tres Magistrados por cada Sala, lo que no impedía que estas se integrarán por más de tres miembros como planteaba el Acuerdo de la Corte Suprema de Justicia sobre la División en Salas, (Acuerdo No. 125) de enero de 1996, que en su inciso segundo decía: " Cada una de las Salas estará integrada por seis Magistrados, quienes elegirán de entre sus miembros al Presidente de la misma por un período de un año y cu-yas atribuciones se establecen en el Reglamento interno de la Corte Su-prema de Justicia.

Cada uno de los doce Magistrados que formaban la Corte Suprema de Justicia, podían participar al mismo tiempo en dos y en algunos casos hasta en tres Salas diferentes, de acuerdo a sus respectivas especializa-ciones, inclinaciones o preferencias, para que conozcan de las materias propias de su competencia.

Como percibimos en la reforma constitucional no se señaló la necesi-dad de promulgar una Ley de lo Contencioso–Administrativo que normará la funcionalidad de la Jurisdicción Contenciosa–Administrativa en Nicara-gua, que hasta hace muy poco era inexistente, lo que ocasionaba un gran vacío en la legislación Nicaragüense y un desamparo del ciudadano fren-te al actuar de la Administración Pública, que sólo podía defender sus derechos a través del Recurso de Amparo.

Este vacío legislativo se trató de llenar con la prestación de un Pro-yecto de Ley de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Admi-nistrativo de la República de Nicaragua por la Corte Suprema de Justicia a la Asamblea Nacional el veintitrés de octubre de mil novecientos noven-

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ta y siete370. En este proyecto de ley, por razones de técnica legislativa se obvió el titulo primero.

En su titulo segundo referente al Contencioso–Administrativo, capitulo II, titulado: " De los órganos de la Jurisdicción Contencioso–Administrativa", en su artículo 36 se señalaba que la Jurisdicción Conten-cioso–Administrativa se ejercería por los siguientes órganos:

a) La Sala de lo Contencioso–Administrativo de la Corte Suprema de Justicia.

b) Las Salas de lo Contencioso–Administrativo de los Tribunales de Apelaciones.

Se proponía ya una propuesta de estructura orgánica de lo Contencio-so–Administrativo digna de discutir de ley a simple vista, sin embargo, nunca fue aprobado.

Junto a esta reforma constitucional y producto de la presión interna-cional y en un contexto de obligaciones y condiciones para el desembolso de la ayuda externa de los países cooperantes, las cuales deben ser cumplidas por nuestro Gobierno como garantía del buen uso de dichos fondos, se dictamino el Proyecto de Ley de 1997, por una Comisión Técnica Asesora de la Comisión Dictaminadora de la Asamblea Nacional, creándose una especie de Proyecto dictaminador denominado Proyecto de lo Contencioso–Administrativo, con fecha de 16 de Marzo del año 2000, que en realidad era el dictamen del proyecto de ley de 1997, para su aprobación en la Asamblea Nacional.

Dicho dictamen estableció la misma estructura orgánica del proyecto de ley de 1997, pero localizó el conocimiento y la resolución del fondo del asunto en las Salas de lo Contencioso–Administrativo que se crearían en los Tribunales de Apelaciones, convirtiendo a la Corte Suprema de Justi-cia en una Segunda instancia o especie de Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso–Administrativo, es decir que le Recurso Contencioso–Administrativo pasó a ser un juicio o proceso de doble instancia según el arto. 48 de dicho dictamen.

La Comisión Dictaminadora aprobó dicho dictamen, pasando al plena-rio del Poder Legislativo, aprobándose el día 18 de Mayo del año 2000, publicándose como Ley No. 350 (Ley de Regulación de la Jurisdicción de lo Contencioso–Administrativo) la cual según su arto. 19 mantuvo la mis-ma estructura física del proyecto de ley de 1997, pero con el funciona-miento propuesto en el dictamen del año 2000, según su arto. 49 (de la ley No. 350), con la gran novedad de utilizar a los Juzgados de Distrito y Locales de todo el país como uno de los órganos receptores de la de-

370. Este proyecto de ley según lo señalaba su exposición de motivos, fue el producto del trabajo de los Magistrados de la Sala de lo Contencioso–Administrativo de la época, así como por un equipo internacional, coordinado por el Honorable Juez Charles Vaccaro de Texas Estados Unidos y el Honorable Magistrado Jorge Rodríguez Zapata del Tribunal Supremo Español y por un equipo de juristas nacionales integrado por los Doctores Orlando Barreto Arguello, Cairo Manuel López Sánchez, Rodolfo Emilio Fiallos Pinel, Ramiro Guevara Ríos y Zelmira Castro Galeano.

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manda Contencioso–Administrativa (arto. 25 de la Ley No. 350).

Recurso de Inconstitucionalidad en contra de la ley 350

El dieciocho de junio del año dos mil uno, José Antonio Bolaños Ter-cero, presento ante la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua, un recur-so de inconstitucionalidad, contra de la Ley de Regulación de la Jurisdic-ción de lo Contencioso–Administrativo.

El recurrentes, expresaba en su recurso, que el artículo 119 de la ley, en su párrafo segundo viola la Constitución Política de Nicaragua, al esta-blecer como causal de destitución de los Magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Supremo Tribunal, por la Asamblea Na-cional, el no fallar en el plazo fijado por dicha ley, asumiendo dicho órga-no legislativo facultades de juzgar y ejecutar lo juzgado, que son propias del Poder Judicial de conformidad con los Arts. 158 y 159 de nuestra Constitución Política, constituyéndose la Asamblea Nacional en un Tribu-nal de Justicia, invadiendo el ámbito de competencia del Poder Judicial, contradiciendo los Arts. 34 numerales 3), 4) y 9), 129, 158, 19 y 130, to-dos de la Constitución Política.

José Antonio Bolaños Tercero, asimismo señalo que la Ley 350, Ley de Regulación de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, le ocasiona-ba los siguientes perjuicios: a) como usuario de la administración de justi-cia, al pretender ser destituidos los Magistrados, y que como ciudadano tenía derecho de salvaguardar y proteger; b) Que como ciudadano tiene la obligación de respetar y hacer que sean respetados los Poderes del Estado, convirtiéndose el Art. 119 de la Ley 350 en un desequilibrio entre los Poderes del Estado, debilitando las instituciones de un Estado De-mocrático y de Derecho, en que se debe respetar y tutelar los Derechos Humanos; c) El desorden que dicha ley quiere imponer entre los propios administradores de justicia, ya que por cualquier denuncia podrían ser destituidos de sus cargos, lo que violenta el Art. 160 2 Cn. al establecer un procedimiento anómalo y arbitrario. Que por todas las razones ex-puestas, consideraba que el Art. 119 párrafo segundo de la Ley 350, vio-laba los artículos 34 numerales 3) 4) y 9) , 129, 158, 159 y 130, todos de la Constitución Política, por lo que comparecía en su propio carácter y como ciudadano a entablar Recurso de Inconstitucionalidad en contra del Art. 119 de la Ley de Regulación de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dirigía su recurso en contra del Doctor Arnoldo Alemán Lacayo, mayor de edad, casado, Abogado y Notario Público, en su cali-dad de Presidente de la República de Nicaragua, por haber sancionado dicha ley. Asimismo, dirigía su recurso en contra de Don Oscar Moncada Reyes, mayor de edad, casado, Administrador de Empresa, del domicilio de Masatepe, en su carácter de Presidente de la Asamblea Nacional.

José Antonio Bolaños Tercero, también expresaba en su recurso de inscontitucionalidad, que la Constitución de Nicaragua garantiza la inamo-vilidad de los Magistrados y que la Asamblea Nacional sólo tiene la facul-tad para elegir a dichos Magistrados, admitirles su renuncia, fundadas en causas legales debidamente comprobadas y desaforarlos, para someter-

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se a los Tribunales de Justicia, pero que ningún precepto constitucional autoriza destituirlos. Que la Asamblea Nacional se desvió de su esfera de acción que le marca la Constitución Política, que solamente tiene la facul-tad de desaforar a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, simi-lar a la formación de causa, que es la pérdida de inmunidad en virtud de una acusación o denuncia. Pidió se le diera el curso de ley, al presente Recurso de Inconstitucionaldiad, y que se declarara la inaplicabilidad del Art. 119, segundo párrafo de la Ley de Regulación de la Jurisdicción de lo Contencios Administrativo.

Asimismo, se tuvo como parte a la Procuraduría General de Justicia, a la que se le ordenó notificarle dicha providencia y darle copia del pre-sente Recurso de Inconstitucionalidad.

Mediante escrito de las once y cincuenta minutos de la 3 mañana del veintisiete de julio del año dos mil uno, compareció ante la Corte Supre-ma de Justicia, la Licenciada Delia Mercedes Rosales Sandoval, en su carácter de Procuradora Administrativa y Constitucional por delegación del Procurador General de Justicia. Por escrito presentado por el doctor Oscar Tenorio Hernández a las once y cuarenta minutos de la mañana del seis de agosto del año dos mil, rindió informe el doctor Arnoldo Alemán Lacayo, en su carácter de Presidente de la República de Nicara-gua, quien expuso en síntesis: Que la parte final del Art. 119 de la Ley 350, instituye una norma característica del derecho administrativo sancio-nador, similar a muchas otras que se encuentran diseminadas en distin-tos cuerpos jurídicos, cuya finalidad es evitar la retardacción de justicia y salvaguardar los derechos del ciudadano. No existía violación constitucio-nal, ya que el artículo en referencia establece una causal de destitución y encomienda la aplicación de una sanción administrativa a la Asamblea Nacional. Que dicha disposición constituía por ley, una causa autónoma para la remoción de aquellos Magistrados que incurran en retardacción de justicia y que el procedimiento para la aplicación de esta disposición no queda al arbitrio de la Asamblea Nacional, sino que dispone que ésta determinará el procedimiento para aplicarlo, y que la misma de conformi-dad con los Arts. 138 numerales 7) y 24) Cn. establece que es el Poder del Estado facultado para nombrar y juzgar a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. El doctor Arnoldo Aleán pidió a la Corte Suprema de Justicia que fuera desestimado y rechazado el Recurso de Inconstitucio-nalidad.

Por escrito presentado por el doctor Oriel Soto Cuadra, a las dos y cuarentinueve minutos de la tarde del trece de agosto del año dos mil uno, rindió informe el Licenciado Oscar Moncada Reyes, en su carácter de Presidente de la Asamblea Nacional, expresando: Que el párrafo se-gundo del artículo 119 de la Ley 350 no contravenía en modo alguno las disposiciones constitucionales mencionadas por el recurrente, ya que el caso contemplado en dicha disposición no era un asunto judicial cuya competencia fuera arrogada por la Asamblea Nacional, sino una atribu-ción que el constituyente asignó al Poder Legislativo, como es la resolver sobre la destitución de los funcionarios que dicha Institución nombra, de

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conformidad con el Art. 138 numeral 11 Cn., por lo que no se contravie-nen los Arts. 34 numerales 3), 4), 9), 129, 130, 158, 159, y 160 de la Constitución Política.

Sentencia Número 40, declarando inconstitucional, parcialmente la ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

La Corte Suprema de Justica, en la Sentencia Número 40, y de con-formidad con los considerandos hechos y artículos 424, 426 y 436 Pr. y artos. 6, 17, 18 y 19 de la Ley de Amparo, los suscritos Magistrados de la Corte Suprema de Justicia Los magistrados de la Corte Suprema de Jus-ticia, en la Sentencia Número 40, resolvieron “HA LUGAR AL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD, interpuesto por JOSE ANTONIO BOLA-ÑOS TERCERO, mayor de edad, casado, Abogado y Notario, del domici-lio de Granada, en su carácter de ciudadano, en contra del Art. 119, párrafo segundo de la Ley No. 350 “Ley de Regulación de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo”, en consecuencia declarase la inaplicabilidad de dicha norma. II.- De oficio declaráse la inconstitucionalidad e inaplica-bilidad de los Arts. 19 numeral 2), 25, 49, 130, 131, 132 , 133, 136, así como la parte pertinente de los artículos en que se mencionare “la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Apelaciones ”, 21 párra-fo segundo, 33 párrafo primero, 42 párrafo primero, 117 párrafo primero, primera línea que dice “La Sala respectiva del Tribunal de Apelaciones..”, Arts. 2 numeral 18), 23 párrafos primero, segundo y tercero, 24, 43, Art. 54 párrafo primero, que dice: “Contra la resolución que declare la inadmi-sibilidad de la demanda, cabrá Recurso de Apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Corte Suprema de Justicia”, Art. 62 párrafo primero, que dice: “la Sala respectiva del Tribunal de primera ins-tancia”, Art. 65 párrafo primero, última línea, “Del auto que se pronuncie sobre la suspensión, cabrá el recurso de apelación en efecto devolutivo” , Art. 72 párrafo segundo, que dice: “Contra la resolución cabrá el Recurso de Apelación en ambos efectos, que deberá interponerse en un plazo de tres días”, Art. 96, 99 párrafo segundo, última línea “Contra la resolución cabrá el Recurso de Apelación”, 105, 106 párrafo primero y segundo, 107, 108, 109, 110 párrafo primero, 111 y 118”.

La declaración de insconstitucionalidad parcial, ha tenido como conse-cuencia directa que la competencia de la Sala de lo Contencioso Adminis-trativo de la Corte Suprema de Justicia, ha quedado limitada, al conoci-miento, de las impugnaciones, de Disposiciones de carácter general, ya que la misma ley establece, que puede ejercerse, directamente la acción ante esta, sin necesidad de agotar, la vía administrativa, de igual forma, cuando se trate de la aplicación, de esas disposiciones cuando se funda-menten, en no ser conforme a derecho y en contra de los actos, de apli-cación individual, de dichas disposiciones debiéndose entonces, agotar previamente la vía administrativa.

También, la Sala de lo Contencioso Administrativo, está facultada a conocer, directamente, los procedimiento especiales, establecidos en el articulo 120 y siguientes, en los cuales se regula, el modo de proceder, en los asuntos, del Gobierno Central, las Regiones Autónomas, y los Mu-

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nicipios.

Finalmente y producto de la sentencia de inconstitucionalidad a la que ha sido sometida la ley no. 350 específicamente sobre la estructura orgá-nica que aprobó, se ha presentado ya en la Asamblea Nacional de Nica-ragua, un proyecto de reforma a la Ley No. 350 de parte de la Corte Su-prema de Justicia de Nicaragua, que pretende mantener como único órgano competente en esta materia a la Sala de lo Contencioso–Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, permitiendo la presenta-ción de las demandas o mejor dicho del recurso contencioso–administrativo en las Salas de lo Civil de los diferentes Tribunales de Ape-laciones del país mientras que en Managua será la Sala de lo Laboral la encargada de recepcionarlos, suspenderán el acto administrativo si es necesario, para luego enviarlas a la Sala de la Corte Suprema que resol-verá el fondo.

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EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

(EL DERECHO ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL) Jaime Rodríguez-Arana

Catedrático de Derecho Administrativo y actual Presidente de la Sec-ción Española del Instituto Internacional de Ciencias Administrativas.

SUMARIO I.- INTRODUCCION II. INTERES GENERAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO III. EL ARTÍCULO 103 DE LA CONSTITUCION ESPAÑOL IV. LA FUNCION GARANTIZADORA DE LOS PODERES PUBLICOS V. EL NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO-CONSTITUCIONA

I. INTRODUCCION

Es un placer poder participar en el merecido y justo homenaje que la comunidad internacional de juristas tributa al profesor Iván Escobar For-nos. Tuve el privilegio de conocer en el mes de abril del año pasado con ocasión de la visita al Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, sección Nicaragua, que preside el profesor. Ya entonces pude apreciar la calidad humana y académica del Doctor Escobar Fornos y ahora, con gran júbilo, me propongo dedicar al profesor un trabajo de hace unos años sobre el alcance y sentido jurídico de la Constitución para el Dere-cho Administrativo Español.

La década de los ochenta del siglo pasado, sobre todo, empezó a utilizarse por parte de la doctrina un término bien expresivo de un fenó-meno que ciertamente había producido una cierta confusión y no poca inquietud en cuantos se dedican al estudio de nuestra disciplina: la huida del Derecho Administrativo. Expresión, me parece, con la que se pretend-ía, y todavía se pretende hoy, llamar la atención sobre la pérdida de in-fluencia del Derecho Administrativo como Ordenamiento matriz a partir del cuál debía regirse jurídicamente toda actuación del aparato público, sea cual sea su caracterización normativa. En el fondo, se añora la posi-ción del Derecho Administrativo como Derecho Único sobre el que debe girar el régimen jurídico de la Administración pública, olvidando, con más o menos intensidad, que existe un núcleo básico de principios constitucio-nales vinculados a las actividades administrativas y a los fondos públicos vinculados al interés general, que con su manto trascienden la naturaleza del Derecho de que se trate en cada caso.

Las líneas que siguen, escritas en diferentes momentos, tienen, sin embargo, un hilo conductor: la caracterización del Derecho Administrativo desde la perspectiva constitucional, lo que trae consigo necesarios re-planteamientos de dogmas y criterios, que han rendido grandes servicios a la causa y que, por tanto, deben sustituirse de manera serena y mode-rada por los principios que presiden el nuevo Estado social y democrático de Derecho, por cierto bien diferente en su configuración, y en su presen-tación, al del nacimiento del Estado-Providencia y de las primeras nocio-

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nes sobre la conformación y dirección de las tareas sociales como esen-cial función de competencia del Estado. Hoy, en mi opinión, la garantia del interés general es la principal tarea del Estado y, por ello, el Derecho Administrativo ha de tener presente esta realidad y adecuarse, institucio-nalmente, a los nuevos tiempos pues, de lo contrario perderá la ocasión de cumplir la función que lo justifica, cual es la mejor ordenación y gestión de la actividad pública con arreglo a la justicia.

Tradicionalmente, cuando nos hemos enfrentado con el arduo proble-ma de seleccionar una perspectiva central sobre la que montar todo el Derecho Administrativo, hemos acudido a la aproximación subjetiva, obje-tiva o mixta. Hoy me parece que mantener una orientación única quizás sea una pretensión que dificulta la comprensión de un sector del Derecho Público que trasciende sus fronteras naturales y que actúa sobre otras realidades, años ha vedadas al Derecho Administrativo, precisamente por la estrechez de miras que surge del pensamiento único, cerrado o estáti-co.

Parece también fuera de dudas que el Derecho Administrativo del siglo XXI es distinto del del siglo pasado en la medida en que el sustrato político y social que le sirve de base es bien distinto, como también es bien distinto el modelo de Estado actual. El Derecho Constitucional pasa, el Derecho Administrativo permanece es una manida y reiterada frase acuñada según parece por Otto MAYER que nos ayuda a entender que las instituciones típicas de la función administrativa, de una u otra forma, son permanentes, pudiendo variar obviamente la intensidad de la presen-cia de los poderes públicos de acuerdo con el modelo político del Estado en cada momento. Claro está, cuando me refiero al Estado, me refiero también “mutatis mutandis” a los diferentes Entes territoriales que dispo-nen de autonomía para la gestión de sus intereses.

Como veremos, el entendimiento que tengamos del concepto del in-terés general a partir de la Constitución de 1978 va a ser capital para caracterizar el denominado Derecho Administrativo Constitucional que, en dos palabras, aparece vinculado al servicio objetivo al interés y a la pro-moción de los derechos fundamentales de la persona. Quizás, la pers-pectiva iluminista del interés público, de fuerte sabor revolucionario y que, en definitiva, vino a consagrar la hegemonía de la entonces clase social emergente que dirigió con manos de hierro la burocracia, hoy ya no es compatible con un sistema sustancialmente democrático en el que la Ad-ministración pública, y quien la compone, lejos de plantear grandes o pequeñas batallas por afianzar su “status quo”, debe estar a plena y ex-clusivamente a disposición de los ciudadanos, pues no otra es la justifica-ción constitucional de la existencia de la entera Administración pública. En esta línea, el Derecho Administrativo Constitucional plantea la necesi-dad de releer y repensar dogmas y principios considerados hasta no hace mucho como las señas de identidad de una rama del Derecho que se configuraba esencialmente a partir del régimen de exorbitancia de la posi-ción jurídica de la Administración como correlato necesario de su papel de gestor, nada más y nada menos, que del interés público. Insisto, no se

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trata de arrumbar elementos esenciales del Derecho Administrativo, sino repensarlos a la luz del Ordenamiento constitucional. Es el caso, por ejemplo, de la ejecutividad del acto, que ya no puede entenderse como categoría absoluta sino en el marco del principio de tutela judicial efecti-va, como consecuencia de los postulados de un pensamiento compatible y complementario que facilita esta tarea.

Lo que está cambiando es, insisto, el papel del interés público que, desde los postulados del pensamiento abierto, plural, dinámico y comple-mentario, aconseja el trabajo, ya iniciada hace algunos años entre noso-tros, de adecuar nuestras instituciones a la realidad constitucional. Tarea que se debe acometer sin prejuicios ni nostálgicos intentos de conservar radicalmente conceptos y categorías que la hoy que encajan mal con los parámetros constitucionales. No se trata, de ninguna manera, de una sustitución “in toto” de un cuerpo de instituciones, conceptos y categorías, por otro; no, se trata de estar pendientes de la realidad social y constitu-cional pare detectar los nuevos aires que han de alumbrar los nuevos conceptos, categorías e instituciones con que el Derecho Administrativo, desde este punto de vista, se nos presenta, ahora en una nueva versión más en consonancia con lo que son los elementos centrales del Estado social y democrático de Derecho dinámico, o también denominado de segunda generación. Ello no quiere decir, como se comentará en su mo-mento, que estemos asistiendo al entierro de las instituciones clásicas del Derecho Administrativo. Más bien, hemos de afirmar, no sin radicalidad, que el nuevo Derecho Administrativo está demostrando que la tarea que tiene encomendada de garantizar y asegurar los derechos de los ciuda-danos requiere de una suerte de presencia pública, quizás mayor en in-tensidad que en extensión, que hace buena aquella feliz definición del Derecho Administrativo como el Derecho del poder para la libertad.

En fin, junto a la metodología que nos proporciona el acercamiento a las ciencias sociales desde los postulados del pensamiento abierto, plu-ral, dinámico y complementario, es menester trabajar en el marco consti-tucional para extraer toda la fuerza, que no es poca, que la Norma funda-mental encierra en orden a configurar un Derecho Administrativo más democrático en el que el servicio objetivo al interés general ayude a rede-finir todas aquellos privilegios y prerrogativas que no se compadecen con la existencia de una auténtica Administración pública cada vez más cons-cientes de su posición institucional en el sistema democrático.

II. INTERES GENERAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO.

De un tiempo a esta parte, observamos notables cambios en lo que se refiere al entendimiento del interés general en el sistema democrático. Probablemente, porque según transcurre el tiempo, la captura de este concepto por la entonces emergente burguesía- finales del siglo XVIII- que encontró en la burocracia un lugar bajo el sol desde el que ejercer su poder, lógicamente ha ido dando lugar a nuevos enfoque más abiertos, más plurales y más acordes con el sentido de una Administración pública que ,como señala el artículo 103 de nuestra Constitución “sirve con objeti-vidad los intereses generales”. Es decir, si en la democracia los agentes

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públicos son titulares de funciones de la colectividad y ésta está llamada a participar en la determinación, seguimiento y evaluación de los asuntos públicos, la necesaria esfera de autonomía de la que debe gozar la propia Administración ha de estar empapada de esta lógica de servicio perma-nente a los intereses públicos. Y éstos, a su vez, deben abrirse, tal y co-mo ha establecido el Tribunal Constitucional en 1984 a los diversos inter-locutores sociales, en un ejercicio continuo de diálogo, lo cual, lejos de echar por tierra las manifestaciones unilaterales de la actividad adminis-trativa, plantea el desafío de construir las instituciones, las categorías y los conceptos de nuestra disciplina desde nuevos enfoques bien alejados del autoritarismo y el control del aparato administrativo por los que man-dan en cada momento . No es una tarea sencilla porque la historia nos demuestra que la tensión que el poder político introduce en el funciona-miento administrativo a veces socava la necesaria neutralidad e imparcia-lidad de la Administración en general y de los funcionarios en particular.

Instituciones señeras del Derecho Administrativo como las potestades de que goza la Administración para cumplir con eficacia su labor constitu-cional de servir con objetividad los intereses generales( ejecutividad, eje-cutoriedad,” potestas variandi”, potestad sancionadora…) requieren de nuevos planteamientos pues evidentemente nacieron en contextos histó-ricos bien distintos y en el seno de sistemas políticos también bien dife-rentes. Y, parece obvio, la potestad de autotutela de la Administración no puede operar de la misma manera que en el siglo XIX por la sencilla razón de que el sistema democrático actual parece querer que el ciuda-dano, el administrado, ocupe una posición central y, por tanto, la promo-ción y defensa de sus derechos fundamentales no es algo que tenga que tolerar la Administración sino, más bien, hacer posible y facilitar.

Frente a la perspectiva cerrada de un interés general que es objeto de conocimiento, y casi del dominio de la burocracia llegamos, por aplicación del pensamiento abierto, plural, dinámico y complementario, a otra mane-ra distinta de acercarse a lo común, a lo público, a lo general, en la que se parte del presupuesto de que siendo las instituciones públicas de la ciudadanía, los asuntos públicos deben gestionarse teniendo presente en cada momento la vitalidad de la realidad que emerge de las aportaciones ciudadanas. Por ello, vivimos en un tiempo de participación, quizás más como postulado que como realidad a juzgar por las consecuencias que ha traído consigo un Estado de Bienestar estático que se agotó en si mis-mo y que dejó a tantos millones de ciudadanos desconcertados al entrar en crisis el fabuloso montaje de intervención total en la vida de los parti-culares.

Hace algunos años, más de los que quisiera, cuando me enfrentaba al problema de la definición del Derecho Administrativo al calor de las dife-rentes y variadas teorías que el tiempo ha permitido, lejos de entrar en el debate sobre cuál de las dos posiciones mayoritarias era la fetén, se me ocurrió que quizás el elemento clave para la definición podría encontrarse en el marco de lo que debía entenderse en cada momento por interés general. Más que en la presencia de una Administración pública, para mí

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lo verdaderamente determinante del Derecho Administrativo es la existen-cia de un interés general que regular en el marco del modelo de Estado en vigor. Ahora, en el llamado Estado social dinámico, como me gusta caracterizar el Estado social del presente, es precisamente la idea del interés general desde los postulados del pensamiento abierto, plural, dinámico y compatible, la matriz desde la cual se pueden entender los profundos cambios que se están operando en el seno del Derecho Admi-nistrativo moderno como puede ser el alumbramiento del concepto del servicio de interés general o la reconsideración de la autotutela y ejecuti-vidad administrativa.

Hasta no hace mucho, la sociología administrativa relataba con todo lujo de detalles las diferentes fórmulas de apropiación administrativa que distinguía tantas veces el intento centenario de la burocracia por controlar los resortes del poder. Afortunadamente, aquellas quejas y lamentos que traslucían algunas novelas de Pio Baroja sobre la actuación de funciona-rios que disfrutaban vejando y humillando a los administrados desde su posición oficial, hoy es agua pasada. Afortunadamente, las cosas han cambiado y mucho, y en términos generales para bien. Siendo esto así, insisto, todavía quedan aspectos en los que seguir trabajando para que la ciudadanía pudiera afirmar sin titubeos que la Administración ha asumido su papel de organización al servicio y disposición de la ciudadanía. Y, para ello, quienes hemos dedicado años de nuestra vida profesional a la Administración sabemos bien que es menester seguir trabajando para que siga creciendo la sensibilidad del aparato público en general, y la de cada servidor público en particular, en relación con los derechos y liberta-des de los ciudadanos. Hoy el interés general mucho tiene que ver, me parece, con incrustar en el alma de las instituciones, categorías y concep-tos del Derecho Administrativo, un contexto de equilibrio poder-libertad que vaya abandonando la idea de que la explicación del entero Derecho Administrativo bascula únicamente sobre la persona jurídica de la Admi-nistración y sus potestades, privilegios y prerrogativas.

En este sentido, siempre me ha parecido de clarividente y pionero un trabajo del profesor Garcia de Enterria de 1981 sobre la significación de las libertades públicas en el Derecho Administrativo en el que afirmaba que el interés general se encuentra precisamente en la promoción de los derechos fundamentales. Está aproximación doctrinal, que goza del res-paldo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, está permitiendo, sobre todo en el Derecho Comunitario Europeo, que auténticas contradic-ciones conceptuales como la del servicio público y los derechos funda-mentales se estén salvando desde un nuevo Derecho Administrativo, me atrevería a decir que más relevante que antes, desde el que este nuevo entendimiento del interés general está ayudando a superar estas confron-taciones dialécticas a partir del equilibrio metodológico, el pensamiento abierto y la proyección de la idea democrática, cada vez con más intensi-dad, sobre las potestades administrativas. Lo que está ocurriendo es bien sencillo y consecuencia lógica de nuevos tiempos que requieren nuevas mentalidades, pues como sentenció hace tiempo Ihering, el gran proble-ma de las reformas administrativas se haya en la inercia y la resistencia a

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los cambios que habita en la mentalidad de las gentes. Es decir, la carac-terización clásica del servicio público (titularidad pública y exclusiva) ha ido adecuándose a la realidad hasta que se ha llegado a un punto en el que la fuerza de la libertad y de la realidad han terminado por construir un nuevo concepto con otras características, sin enterrar nada, y menos con intención de enarbolar la bandera del triunfo de lo privado sobre lo públi-co, porque el debate conceptual ni se plantea en estos términos ni es verdad que el Derecho Administrativo haya perdido su razón de ser. Más bien, lo que está ocurriendo es que está emergiendo un nuevo Derecho Administrativo desde otras coordenadas y otros postulados diferentes a los de antes. Pero, al fin y al cabo, Derecho Administrativo.

III EL ARTÍCULO 103 DE LA CONSTITUCION ESPAÑOLA

El marco en el que debe explicarse el Derecho Administrativo Espa-ñol, se encuentra en la Constitución de 1978. El Derecho Constitucional pasa, el Derecho Administrativo permanece sentenció con su habitual perspicacia Otto Mayer, tal y como hemos recordado con anterioridad. Y, como señalara el juez Werner, en esta línea, el Derecho Administrativo es el Derecho Constitucional concretado.

Una vez superadas las lógicas polémicas iniciales que se produjeron entre nosotros tras la aprobación de la Constitución entre el Derecho Ad-ministrativo y el Constitucional, debe reconocerse que las líneas maestras sobre las que debe pivotar el Derecho Administrativo del presente se en-cuentran en el conjunto de criterios, parámetros, vectores y principios que están reconocidos en nuestra Constitución.

En el caso que nos ocupa, me parece que es menester citar, que no analizar dada la naturaleza de este trabajo, los artículos 9, 10, 24, 31 y 103, como los preceptos en los que encontramos un conjunto de elemen-tos constitucionales que nos ayudan a reconstruir las categorías, concep-tos e instituciones deudores de otros tiempos y de otros sistemas políti-cos a la luz del marco constitucional actual. Cualquiera que se asome a la bibliografía española del Derecho Administrativo, encontrará un sinfín de estudios e investigaciones sobre la adecuación a la Constitución de las principales instituciones que han vertebrado nuestra disciplina, que a las claras demuestra como la doctrina tiene bien presente esta tarea.

Entre estos preceptos, ocupa un lugar destacado el artículo 103 que, en mi opinión, debe interpretarse en relación con todos los artículos de nuestra Carta magna que establecen determinadas funciones propias de los poderes públicos en un Estado social y democrático de Derecho, co-mo suelo apostillar, dinámico. Dicho artículo, como bien sabemos, dispo-ne, en su párrafo primero, que “La Administración pública sirve con objeti-vidad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”.

La Administración pública (estatal, autonómica o local porque se usa deliberadamente el singular para referirse a todas), sirve con objetividad el interés general. Me parece que es difícil haber elegido mejor la caracte-

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rización de la función administrativa en el Estado social y democrático de Derecho. Primero, porque la expresión servicio indica certeramente el sentido y alcance del papel de la Administración en relación con la ciuda-danía. En sentido contrario, bien se puede afirmar que la Administración en una democracia no es, ni mucho menos, ni la dueña del interés gene-ral, ni la dueña de los procedimientos, ni la dueña de las instituciones públicas. Está a disposición de la mejor gestión de lo común, de lo de todos. Segundo, porque la instauración del sistema constitucional en las democracias supone un paso relevante en orden al necesario proceso de objetivización del poder que supone la victoria del Estado liberal sobre el Antiguo Régimen. La referencia, pues, a la objetividad es capital. Tiene dos dimensiones según la apliquemos a la organización administrativa en general, a los empleados públicos o funcionarios en particular. En todo caso, lo que me interesa destacar en este momento y en estas circuns-tancias es que se pretende eliminar del ejercicio del poder público toda reminiscencia de arbitrariedad, de abuso; en definitiva, de ejercicio ilimita-do y absoluto del poder. Por eso, el poder debe ser una función pública de servicio a la comunidad, en la que hay evidentes límites. Claro que al ser hombres y mujeres quienes ordinariamente son titulares del poder, las grandezas y servidumbres de la condición humana según la categoría moral de quién lo ejerza arrojarán distintas posibilidades. Ahora bien, la objetividad entraña, como hábito fundamental, la motivación de la actua-ción administrativa, impidiendo la existencia de espacios de oscuridad o de impunidad, áreas en las que normalmente florece la arbitrariedad, sor-prendentemente “in crescendo” a juzgar por las estadísticas de actuacio-nes administrativas merecedoras de tal calificación por los Tribunales de Justicia.

Y, en tercer lugar, la referencia central al interés general me parece que ofrece una pista muy pero que muy clara sobre cuál pueda ser el elemento clave para caracterizar la Administración pública hoy y, en el mismo sentido, el Derecho Administrativo. Entiendo que la tarea de servi-cio objetivo a los intereses generales es precisamente la justificación es-grimida para comprender los cambios que se están produciendo, pues no parece compatible la función constitucional por excelencia de la Adminis-tración pública actual con los privilegios y prerrogativas de una Adminis-tración autoritaria que vivía en un contexto de unlilateralidad y de, escrito en castellano castizo, ordeno y mando. Por eso, como señalé en el epí-grafe anterior, el entendimiento abierto, plural, dinámico y compatible del interés general está ayudando sobremanera a construir nuevos espacios de equilibrio sobre los que hacer descansar este nuevo Derecho Adminis-trativo.

Por otra parte, no podemos dejar sin considerar, tratándose del artícu-lo 103 de nuestra Constitución, que la Administración está sometida a la Ley y al Derecho. La llegada del Estado liberal, como sabemos, supone la victoria del principio de legalidad y la muerte del capricho y la ilimitación como fundamentos de un puro poder de dominio. El poder no es absolu-to, está limitado y sea cual sea la versión del principio de legalidad que sigamos, lo cierto es que la Administración debe actuar en el marco de la

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Ley. Además, con buen criterio se consagra el principio de sometimiento total de la actividad administrativa y, también, de proyección de todo el Ordenamiento en sentido amplio sobre dicha actuación administrativa. Esto quiere decir, en mi opinión, que junto a las Leyes, también los jue-ces, al analizar la adecuación a Derecho o no de la actividad administrati-va, pueden echar mano de otras fuentes del Derecho que, como los prin-cipios generales, han ocupado, como sabemos, un lugar destacado por derecho propio en la propia historia del Derecho Administrativo.

Además, la alusión al Derecho hemos de interpretarla en el sentido de que el Ordenamiento a que puede someterse la Administración es el público o el privado. En realidad, y en principio, no pasa nada porque la Administración pueda actuar en cada caso de acuerdo con el Ordena-miento que mejor le permita conseguir sus objetivos constitucionales. En unos casos será el Derecho Administrativo, el Laboral o el Civil o Mercan-til. Eso sí, hay un límite que no se puede sobrepasar sea cuál sea el De-recho elegido, que no es otro que el del pleno respeto al núcleo básico de lo público que siempre está ínsito en la utilización de fondos de tal natura-leza para cualesquiera actividades de interés general. Por eso, aunque nos encontremos en el reino del Derecho privado, la sociedad pública o ente instrumental de que se trate deberá cumplir con los principios de mérito y capacidad para la selección y promoción de su personal, así como con los principios de publicidad y concurrencia para la contratación.

Por tanto, la pretendida huida del Derecho Administrativo al Derecho Privado no ha sido tal y, en todo caso, la necesidad de servir objetiva-mente los intereses generales también se puede hacer en otros contextos siempre que la Administración justifique racionalmente porqué en deter-minados casos acude al Ordenamiento privado.

El artículo 103, para terminar el epígrafe, debe ser el precepto de ca-becera de los reformadores de la Administración pública. Cuestión que, en España, todavía precisa de nuevos impulsos pues, a pesar de que todos los gobiernos han intentado mejorar el funcionamiento del aparato administrativo, la realidad, mal que nos pese, nos enseña que todavía la opinión de la ciudadanía en relación con la Administración pública dista de ser la que cabía esperar del marco constitucional y del tiempo transcu-rrido desde 1978.

La idea de servicio tiene mucho que ver, me parece, con la crisis feno-menológica de este concepto en un mundo en el que prima ordinariamen-te el éxito económico, la visualización del poder y el consumo impulsivo, que trae consigo esta especie de capitalismo insolidario que aspira a ma-nejar como marionetas a los ciudadanos. Hoy, estar al servicio de los ciudadanos parece tantas veces algo ingenuo, que no reporta utilidad y que, por ello, es un mal que hay que soportar lo mejor que se pueda. La inversión del problema, insisto, es una cuestión cultural en la que se tra-baja poco porque requiere desarrollos de largo plazo poco atractivos para el hoy y ahora en el que vive sumida una clase política que renuncia nor-malmente a proyectos de largo alcance. Promover el valor del servicio público como algo positivo, incardinado en el progreso de un país, como

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algo que merece la pena, como algo que dignifica a quien lo practica…constituyen reflexiones que se deben transmitir desde la educación en todos los ámbitos. Si estas ideas no se comparten, no sólo en la teoría, por más normas, estructuras y funcionarios que pongamos en danza es-taremos perdiendo el tiempo derrochando el dinero del común. De ahí que este criterio constitucional que define la posición institucional de la Administración pública sea central en la reforma y modernización perma-nente de la Administración pública.

La caracterización de objetivo de ese servicio es otra nota constitucio-nal de gran alcance que nos ayuda a encontrar un parámetro al cuál acu-dir para evaluar la temperatura constitucional de las reformas emprendi-das. La objetividad supone, en alguna medida, la ejecución del poder con arreglo a determinados criterios encaminados a que resplandezca siem-pre el interés general, no el interés personal, de grupo o de facción. Lo cuál, a pesar del tiempo transcurrido desde la Constitución de 1978, no podemos decir que se encuentre en una situación óptima pues todos los gobiernos han intentado, unos más que otros, abrir los espacios de la discrecionalidad y reducir las áreas de control, por la sencilla razón de que erróneamente se piensa tantas veces que la acción de gobierno para ser eficaz debe ser liberada de cuantos más controles, mejor. Es más, existe una tendencia general en distintos países a que el gobierno vaya creando, poco a poco, estructuras y organismos paralelos a los de la Ad-ministración clásica con la finalidad de asegurarse el control de las deci-siones que adoptan. En el fondo, en estos planteamientos late un princi-pio de desconfianza ante la Administración pública que, en los países que gozan de cuerpos profesionales de servidores públicos, carece de toda lógica y justificación.

Por otra parte, no se puede olvidar que las reformas administrativas deben inscribirse en un contexto en el que la percepción ciudadana y, lo que es más importante, la realidad, trasluzcan el seguimiento, siempre y en todo caso, del interés general como tarea esencial de la Administra-ción pública, en general, y de sus agentes, en particular. Pero interés general no entendido en las versiones unilaterales y cerradas de antaño sino desde la consideración de que el principal interés general en un Es-tado social y democrático dinámico reside en la efectividad del ejercicio de los derechos fundamentales por parte de todos los ciudadanos, espe-cialmente los más desfavorecidos. El aseguramiento y la garantía de que tales derechos se van a poder realizar en este marco ayuda sobremanera a calibrar el sentido y alcance del concepto del interés general en el nue-vo Derecho Administrativo.

IV. LA FUNCION GARANTIZADORA Y ASEGURADORA DE LOS PODERES PUBLICOS.

Siendo, como es, el interés general el elemento clave para explicar la funcionalidad de la Administración pública en el Estado social y democrá-tico de Derecho, interesa ahora llamar la atención sobre la proyección que la propia Constitución atribuye a los poderes públicos.

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Si leemos con detenimiento nuestra Carta Magna desde el principio hasta el final, encontraremos una serie de tareas que la Constitución en-comienda a los poderes públicos y que se encuentran perfectamente ex-presadas en el preámbulo cuando se señala que la nación española pro-clama su voluntad de “proteger a todos los españoles y pueblos de Espa-ña en el ejercicio de los derechos humanos, sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones”. Más adelante, el artículo 9.2 dispone que los poderes públicos remuevan los obstáculos que impidan el ejercicio de la libertad y la igualdad promoviendo dichos valores constitucionales. En materia de derechos fundamentales, también la Constitución, como lógica consecuencia de lo dispuesto en el artículo 10 de la Carta Magna, atribu-ye a los poderes públicos su aseguramiento, reconocimiento, garantía y protección. En el mismo sentido, por lo que se refiere a los principios rec-tores de la política económica y social, la Constitución utiliza prácticamen-te las mismas expresiones anteriores.

Estos datos de la Constitución nos permiten pensar que, en efecto, el Derecho Administrativo en cuanto Ordenamiento regulador del régimen de los poderes públicos tiene como espina dorsal la contemplación jurídi-ca del poder para las libertades.

Esta función de garantía de los derechos y libertades define muy bien el sentido constitucional del Derecho Administrativo y trae consigo una manera especial de entender el ejercicio de los poderes en el Estado social y democrático de Derecho. La garantía de los derechos, lejos de patrocinar versiones reduccionistas del interés general, tiene la virtualidad de situar en el mismo plano el poder y la libertad, o si se quiere, la liber-tad y solidaridad como dos caras de la misma moneda. No es que, obvia-mente, sean conceptos idénticos. No. Son conceptos diversos, sí, pero complementarios. Es más en el Estado social y democrático de Derecho son conceptos que deben plasmarse en la planta y esencia de todas y cada una de las instituciones, conceptos y categorías del Derecho Admi-nistrativo.

En materia de derechos fundamentales, el artículo 27.3 dispone que “los poderes públicos garantizarán el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”. Precepto que expresa la dimen-sión de la libertad educativa aplicada sobre los padres. Garantizar el ejer-cicio de un derecho fundamental, siguiendo el artículo 9.2 de la Carta Magna, implica una disposición activa de los poderes públicos a facilitar la libertad. Es decir, se trata de que la Administración establezca las con-diciones necesarias para que esta libertad de los padres se pueda reali-zar con la mayor amplitud posible, lo que contrasta, y no poco, con la actividad de cierta tecnoestructura que todavía piensa que el interés ge-neral es suyo, encomendando el ejercicio de dicha libertad a órganos administrativos. Promover, proteger, facilitar, garantizar o asegurar las libertades constituye, pues, la esencia de la tarea de los poderes públicos en un Estado social y democrático de Derecho. Por ello, la actuación ad-ministrativa de los poderes públicos debe estar presidida por estos crite-

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rios.

Más intensa, todavía, es la tarea de garantía y aseguramiento de los principios rectores de la política económica y social. En este sentido, el artículo 39 de la Constitución señala en su párrafo primero que los pode-res públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. Es decir, el conjunto de los valores y principios rectores de la polí-tica social y económica, entre los que se encuentra la familia, deben ser garantizados por los poderes públicos, ordinariamente a través de la acti-vidad legislativa y, sobre todo, desde la función administrativa pues la ley está para lo que está, y no se puede pedir al legislador que contemple todos los supuestos habidos y por haber. Protección de la familia, promo-ción de las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución de la renta regional y personal más equitativa (artículo 40). Garantía de un sistema público de Seguridad Social (artículo 41), protección de la salud (artículo 43), derecho al medio ambiente(artículo 45), derecho a la vivienda (artículo 47)…En todos estos supues-tos se vislumbra una considerable tarea de los poderes públicos por ase-gurar, garantizar, proteger y promover estos principios, lo que, pensando en el Derecho Administrativo, supone un protagonismo de nuestra disci-plina desde la perspectiva del Derecho del poder para la libertad, insos-pechado años atrás.

En este capítulo interesa llamar la atención sobre el contenido del parágrafo tercero del artículo 53 de la Constitución, en materia de garant-ías de las libertades y derechos fundamentales: “el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el capítulo tercero (de los principios rectores de la política social y económica) informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públi-cos”. Pienso que para un profesor de Derecho Administrativo no debe pasar inadvertido que dicho precepto está recogido bajo la rúbrica de la protección de los derechos fundamentales, lo cuál nos permite señalar que en la tarea de promoción, aseguramiento y garantía de los principios rectores de la política social y económica, los derechos fundamentales tienen una especial funcionalidad. Es decir, la acción de los poderes públicos en estas materias debe ir orientada a que se ejerzan en las me-jores condiciones posibles todos los derechos fundamentales por parte de todos los españoles.

Esta reflexión empalma perfectamente con el sentido y alcance del interés general en el Estado social y democrático de Derecho, en la medi-da en que, como señalé con anterioridad, hoy el interés general tiene mucho que ver con los derechos fundamentales de las personas.

Como es sabido, los derechos fundamentales “constituyen la esencia misma del régimen constitucional” (sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de febrero de 1986) y son “elementos esenciales del Ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica”(sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de julio de 1981). Como nervio central de la Consti-tución que son los derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional no

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duda en reconocer “el destacado interés general que concurre en la pro-tección de los derechos fundamentales”(sentencia de 16 de octubre de 1984), por lo que, lógicamente, la acción netamente administrativa de los poderes públicos debe estar orientada a que precisamente los derechos fundamentales resplandezcan en la realidad, en la cotidianeidad del que-hacer administrativo.. En este sentido, una parte muy considerable del Derecho Administrativo que denomino Constitucional debe estar abierto a proyectar toda la fuerza jurídica de los derechos fundamentales sobre el entero sistema del Derecho Administrativo: sobre todos y cada uno de los conceptos, instituciones y categorías que lo conforman. Obviamente, la tarea comenzó al tiempo de la promulgación de la Constitución, pero to-davía queda un largo trecho para que, en efecto, las potestades públicas se operen desde esta perspectiva. Ciertamente, las normas jurídicas son muy importantes para luchar por un Derecho Administrativo a la altura de los tiempos, pero las normas no lo son todo: es menester que en el ejerci-cio ordinario de las potestades, quienes son sus titulares estén embebi-dos de esta lógica constitucional, pues, de lo contrario, se puede vivir en un sistema formal en el que, en realidad, pervivan hábitos y costumbres propios del pensamiento único y unilateral aplicado al interés general.

Los derechos fundamentales, como sabemos bien, han jugado un papel de primer orden en la configuración del constitucionalismo. En ori-gen, cumplían su papel como espacios exentos a la intervención del po-der, lo cuál ha sido relevante para, sobre esta formulación, construir una nueva funcionalidad desde su inserción en el Estado social y democrático de Derecho entendido desde una perspectiva dinámica. Así, además de barreras a la acción de los poderes públicos, empezaron a entenderse, también, como valores o fines directivos de la acción de los poderes públicos como bien apuntara entre nosotros Pérez Luño. Quizás, como apuntaba antes, sea la consecuencia de la interpretación del artículo 53 de la Constitución en su aplicación dinámica sobre la acción administrati-va.

Ahora, cuando la Administración actúa debe tener siempre presente que forma parte de su acervo profesional la sensibilidad constitucional, por lo que debe acostumbrarse a asumir su papel de poder comprometido en la efectividad de los parámetros constitucionales, entre los que los derechos fundamentales encuentran un lugar muy destacado.

Los derechos fundamentales, ha señalado el Tribunal Constitucional desde el principio, “son los componentes estructurales básicos, tanto del orden jurídico objetivo, como de cada una de las ramas que lo integran, en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de valores que, por decisión del constituyente, han de informar el conjunto de la organiza-ción jurídica y política”(sentencia de 11 de abril de 1985). Es decir, infor-man el conjunto del Derecho Público y, por tanto, la construcción del nue-vo Derecho Administrativo debe partir de su consideración, lo que trae consigo, como sabemos, la necesidad de releer y replantear tantas y tan-tas instituciones que, entre nosotros, se han explicado desde una pers-pectiva demasiado, en ocasiones, pegada a la prerrogativa y al privilegio.

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En este contexto, se entiende perfectamente que el ya citado artículo 9.2 de la Constitución implique, no sólo el reconocimiento de la libertad e igualdad de las personas o de los grupos en que se integran sino que, y esto es lo relevante en este momento, demanda de los poderes públicos la tarea de facilitar el ejercicio de las libertades, lo que poco tiene que ver con una Administración que se permite, nada más y nada menos, que interferir en el ejercicio de determinadas libertades públicas y derechos fundamentales.

Quizás algún lector podrá pensar que aquí se mantiene una posición absoluta sobre los derechos fundamentales. En modo alguno. Los dere-chos fundamentales, salvo el derecho a la vida, pueden estar sometidos, en determinados casos, a límites derivados del orden público, porque aunque sean muy importantes, no pueden ser el expediente para la comi-sión de delitos, obviamente. También pueden delimitarse por razones de interés general: es el caso, dudoso, de la propiedad inmobiliaría y el plan urbanístico. Igualmente, expropiación forzosa, puede ser que su ejercicio deba ceder ante relevantes exigencias de la denominada utilidad pública o interés social. Se puede afirmar, en este contexto, que ni el interés ge-neral, ni los derechos fundamentales son absolutos. A renglón seguido es menester matizar que lo que es absoluto, en la mejor tradición kantiana, es la persona humana, que nunca puede tener la condición de medio porque no lo es; es una realidad a la que el Derecho Público debe prestar atención para que el conjunto de la acción administrativa esté dirigida precisamente a hacer posible el ejercicio efectivo de todos los derechos fundamentales por todos los ciudadanos, especialmente los más desfavo-recidos.

V. EL NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL.

El marco del Derecho Administrativo, ya lo hemos señalado, no puede ser otro que la Constitución, de manera que las instituciones, categorías y conceptos que configuran nuestra disciplina encuentran sus pilares y fun-damentos en la Constitución de 1978. Pilares y fundamentos que, en mi opinión, se encuentran en el preámbulo y en los artículos 1, 2, 9, 10, 24, 31, 53 y 103.

Del preámbulo, pienso que podemos entresacar algunos conceptos jurídicos indeterminados que la soberanía nacional ha querido que que-daran para la posteridad, tales como “orden económico y social justo”, “imperio de la Ley como expresión de la voluntad popular”, “proteger a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humanos, sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones”, o “asegurar a todos una digna calidad de vida”. Se trata de que en el desarrollo del Derecho Administrativo moderno se tenga bien presente que la economía esta modulada por la justicia, que el principio de legalidad es columna vertebral del sistema sin que, por ello, los supuestos de deslegalización o la proliferación de reglamentos independientes produzca una desnaturali-zación de la sustancia constitucional del Derecho Administrativo. Igual-mente, la facultad de dictar Decretos-Leyes debe operarse de forma ex-traordinaria, la urgencia en las expropiaciones también debe ser excep-

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cional y, en general, el sometimiento de la Administración a los procedi-mientos ordinarios establecidos en las Leyes ha de ser el supuesto nor-mal, evitando que la urgencia trastoque el régimen ordinario de algunas instituciones (expropiación forzosa). También en el preámbulo se recono-ce la protección de los derechos humanos, elemento central del Ordena-miento jurídico. Se prevé, en el mismo precepto, la protección de los pue-blos de España en el ejercicio de su identidad colectiva expresada en los hechos diferenciales derivados de la lengua, la cultura, la lengua o las instituciones propias. Llama la atención que el parágrafo en que se trata de los derechos humanos es el mismo que el dedicado al reconocimiento de las singularidades de los Entes autonómicos, como si el constituyente quisiera advertir la necesidad del pensamiento abierto y plural que hace compatible el derecho fundamental de la persona con los derechos deri-vados de las identidades colectivas. Finalmente, por lo que se refiere al preámbulo, deberemos de referirnos a esa magna tarea que la Constitu-ción encomienda a los poderes públicos, cuál es la de asegurar a todos una digna calidad de vida

Por lo que se refiere al artículo 1, debemos destacar que en él se re-coge la cláusula del Estado social y democrático de Derecho que, como queda señalado, debe entenderse, desde mi punto de vista, de acuerdo con los postulados del pensamiento abierto, plural, dinámico y comple-mentario. De ahí que, en esta perspectiva, la tendencia del Estado a apropiarse de la sociedad a través de la interpretación unilateral y tecno-estructural del interés general, debe superarse hacia planteamientos en los que la función de los poderes públicos asuman posiciones de búsque-da compartida del propio interés general teniendo presentes cuantas insti-tuciones sociales se encuentran comprometidas por el bienestar integral de los ciudadanos. Los tiempos de las versiones autoritarias del interés general ya han pasado y, por ello, la cláusula del Estado social y de-mocrático de Derecho, entendida desde estos parámetros encuentra su lógico desarrollo, por lo que se refiere a nuestro tema, en algunos de los preceptos que comentaré a continuación, como el 9.2 o el 53 de la Cons-titución.

Por lo que se refiere al artículo 9, señalar que en el parágrafo primero se consagra el sometimiento pleno y total de la actividad de los poderes públicos a la Ley y al resto del Ordenamiento jurídico, eliminando cual-quier vestigio que pudiera quedar de la etapa preconstitucional en rela-ción con la existencia de espacios opacos al control judicial o exentos del mismo, tal y como ha venido ocurriendo hasta la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa en relación con los llamados actos políticos. Sin embargo, lo más relevante a los efectos de este trabajo, se encuentra en el párrafo segundo pues establece el llamado principio promocional de los poderes públicos. Principio que tiene una dimensión positiva y otra negativa. La negativa se refiere a la remoción de obstáculos que dificulten el ejercicio de la libertad y la igualdad por los ciudadanos individualmente considerados o en los grupos en que se integren. Y la positiva alude a “promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas”.

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Ambas dimensiones, la positiva y la negativa, tienen tanta trascenden-cia, que, en alguna medida, puede decirse que ayudan a entender el sen-tido del nuevo Derecho Administrativo que la propia realidad nos muestra cotidianamente. Primero, porque el precepto encomienda al Derecho Ad-ministrativo el establecimiento de las condiciones que hagan posible la liberta y la igualdad, comprometiéndose en la promoción de dichos valo-res constitucionales. Y, de otra parte, el precepto establece un límite a la acción de los poderes públicos en cuanto manda a la Administración, y por ende al Derecho Administrativo, impedir u obstaculizar a las personas y grupos en que se integren el ejercicio de la libertad y la igualdad por parte de los ciudadanos. En otras palabras, el Derecho Administrativo Constitucional debe, a través de sus fuentes, facilitar el ejercicio de los derechos fundamentales, singularmente la libertad y la igualdad. A la mis-ma conclusión llegaremos a partir del artículo 53.3 de la Constitución tal y como, en algún sentido, se ha comentado ya con anterioridad.

En el artículo 10.1 encontramos una declaración solemne en la que el constituyente señala, con toda solemnidad, cuales son los fundamentos del orden político y la paz social, conceptos obviamente estrechamente vinculados a lo que puede entenderse por interés general constitucional: la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás. Por tanto, desde otra perspectiva, nos encontramos con que, efectivamente, la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad y los derechos fundamentales de la persona se nos presen-tan en el marco de lo que puede entenderse por interés general y, por ello, como componentes esenciales de un Derecho Administrativo conce-bido como Derecho del poder para la libertad. Quizás, así pueda com-prenderse mejor el alcance de la jurisprudencia constitucional citada así como algunas afirmaciones de la doctrina científica que no han dudado en destacar el interés general en la promoción y defensa de los derechos fundamentales de la persona.

El artículo 24. 1 de la Constitución española es, probablemente, uno de los preceptos que más incidencia ha tenido y está teniendo en la transformación del Derecho Administrativo a la Constitución. Esto es así porque un Derecho Administrativo montado sobre la autotutela necesaria-mente choca, y a veces frontalmente, con una disposición que reza: “todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jue-ces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”. Los términos del artículo son bien claros y requieren de la revisión de algunos dogmas del Derecho Administrativo en que se confiere a la propia Administración pública la condición simultánea de juez y parte. Ahora, la tutela más im-portante está radicada en los tribunales y, por otra parte, la prohibición de la indefensión nos plantea no pocos problemas con interpretaciones uni-laterales de la ejecutividad y ejecutoriedad administrativa. De ahí, por ejemplo, el impacto que ha tenido este precepto en la construcción de una justicia cautelar que sitúe en un contexto de equilibrio estos princi-pios.

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El artículo 31.2 dispone “el gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos y su programación y ejecución respon-derán a los criterios de eficiencia y economía”. Traigo a colación este precepto porque desde el punto de vista jurídico establece algunos crite-rios constitucionales que están muy conectados con el funcionamiento de la Administración pública, y por ello, del Derecho Administrativo. La equi-dad en la asignación del gasto público trae consigo muy importantes con-sideraciones en toda la teoría de la planificación. En el mismo sentido, los criterios de eficiencia y economía ayudan a entender el significado de determinadas políticas públicas instrumentadas a través del Derecho Ad-ministrativo que desconocen el contenido general de estos principios o parámetros constitucionales.

Por su parte, el artículo 53.3 ya aludido anteriormente, como corolario necesario de la cláusula del Estado social de Derecho, dispone, en sede de garantías de libertades y derechos fundamentales, nada menos que los principios rectores de la política social y económica “informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públi-cos”. Es decir, los poderes públicos, además de estar vinculados por los derechos fundamentales (artículo 53.1 CE) deben tener presente en su actuación los principios rectores señalados en los artículos 39 a 52 de la Constitución.

Y, finalmente, el artículo 103. 1 dice, como bien sabemos, que la Ad-ministración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. En este precepto se encuentran, a mi juicio, los elementos cen-trales que deben integrar las matrices del Derecho Administrativo Consti-tucional: instrumentalidad, objetividad e interés general. Por lo que se refiere al sometimiento a la Ley y al Derecho; esto es, al entero sistema jurídico, es menester traer a colación lo dispuesto en el artículo 106. 1, también de la Constitución: “los tribunales controlan la potestad regla-mentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el someti-miento de ésta a los fines que la justifican”. Así, puede decirse que, en efecto, el Derecho Administrativo bascula sobre el concepto del interés general que, además de definir esencialmente lo que debe ser la actua-ción administrativa, constituye, igualmente, un relevante patrón de enjui-ciamiento de la función judicial en relación con la actividad administrativa. No es baladí, pues, que el interés general adquiera tal protagonismo por-que, como veremos enseguida, el Derecho Comunitario Europeo acaba de alumbrar algunos nuevos conceptos rubricados con esta metodología que vienen a ser, en alguna medida, conceptos deudores de una nueva interpretación y entendimiento de lo que está empezando a ser el nuevo Derecho Administrativo.

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LOS INTERESADOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO,

José Antonio Moreno Molina, Profesor Titular de Derecho Administrativo de la

Universidad de Castilla-La Mancha (España)

ÍNDICE I. El marco de referencia: importancia de la participación administrativa.

1. Euforia y crisis de la participación. 2. El reconocimiento constitucional de la participación.

II. Los interesados en el procedimiento en la Ley de Procedimiento Admi-nistrativo de España de 1958. 1. Introducción. 2. La legitimación: titularidad de un derecho subjetivo o de un interés

legítimo. 3. Clases de interesados.

III. La Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 1992. 1. Introducción. 2. Las situaciones jurídicas legitimadoras. En especial, los intereses

legítimos colectivos.

I. El marco de referencia: importancia de la participación administra-tiva

1. Euforia y crisis de la participación

El fenómeno de la participación de los ciudadanos en la Administra-ción pública encuentra su fundamentación más importante con la supera-ción de los esquemas del Estado liberal y la subsiguiente instauración del Estado social.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional español, la caracteriza-ción del Estado como social y democrático de Derecho (artículo 1.1 de la Constitución Española de 1978 -CE-) comporta la superación de la tajan-te separación entre Estado y sociedad; expresa la imbricación y compro-miso entre uno y otra; y, por ello, determina la servicialidad e instrumenta-lidad de las estructuras de poder en relación a la consecución de los valo-res, los objetivos y los fines colectivos, suponiendo la introducción de un nuevo y decisivo factor de legitimación, junto con el democrático, del Es-tado mismo371.

En este contexto, se aplica el término de participación, entendiéndolo en un sentido ciertamente amplio, a la intervención de los particulares, individual o colectivamente considerados, en la elaboración de las deci-siones formalizadas como funciones administrativas372.

La problemática de la participación, que ha sido una de las grandes

371. SSTC 18/1981, de 8 de junio y 23/1984, de 20 de febrero. 372. Sánchez Morón, M.: La participación del ciudadano en la Administración pública, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1980, pág.103.

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cuestiones del Derecho público en toda Europa durante la década de los setenta373, tuvo en nuestro país un notable desarrollo doctrinal en las etapas inmediatamente anterior y posterior a la aprobación de la Constitu-ción de 1978. Se habló, incluso, de una “euforia de la participación”374, alentada, sobre todo, por el enorme desarrollo cualitativo y cuantitativo de una Administración que cada vez interviene más en la vida social y por la crisis del sistema de democracia representativa por Asambleas elegi-das375. Frente a ello, se pretende con la participación dar un nuevo conte-nido a la funcionalidad de la soberanía popular, multiplicando el número de centros de decisión pública en los que se incorpore la voluntad so-cial376. Sus ventajas serían un reforzamiento de la legitimidad de la Admi-nistración al consensuar sus decisiones con los destinatarios de las mis-mas, una mayor corrección de la decisión misma al formularse con un mejor conocimiento de los problemas e intereses en disputa y una acep-tación de la acción administrativa mucho más generalizada en la medida en que los mismos ciudadanos habrían participado en su elaboración377.

Sin embargo, en los últimos años se ha ido produciendo un decai-miento en esa confianza depositada en la participación, hasta el punto que se ha llegado a definir el momento como de “crisis de la participa-ción”, a pesar de que es indudable la vigencia de los principios constitu-cionales y ordinarios que consagran y aplican la participación, y la perma-nencia de las circunstancias que sirvieron de estímulo a la anteriormente comentada “euforia” de la participación administrativa378

Es posible que las excesivas ilusiones que se pusieron en la idea, la misma generalidad del concepto y su virtualidad ideológica hayan llevado a esta situación actual de insuficiencia en la articulación de la participa-ción ciudadana y de confusionismo doctrinal379.

2. El reconocimiento constitucional de la participación

Se hace necesario, por tanto, situar la participación en el lugar consti-

373. Del tema se ha ocupado abundantemente la doctrina italiana, entre la cual se podrían destacar las obras de Bettini R., La partecipazione amministrativa, Milano, 1973; Chiti M.P., Partacipazione popolare e pubblica amministrazione, Pisa, 1977 y Levi F., Parteci-pazione e organizzazzione, RTDP 1977, págs. 1625 y ss. 374. Santamaría Pastor, Fundamentos de Derecho Administrativo, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1988, pág. 247. 375. Sánchez Morón, M., “Función administrativa y Constitución”, La Constitución de 1978. Estudio sistemático, dirigido por los Profesores A. Predieri y E. Garcia de Enterría, Civitas, Madrid, 1980, págs. 650 y sigs. 376. Font i Llovet, T., Algunas funciones de la idea de participación, REDA 45 (1985), pág. 45. 377. Parejo Alfonso considera que la participación es un fenómeno vinculado a la progresiva dependencia del éxito de la acción administrativa de la colaboración de los destinatarios de la misma y de los ciudadanos en general (Crisis y renovación en el Derecho Público, Cen-tro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pág.28). 378. Pérez Moreno, A., “Crisis de la participación administrativa”, RAP 119 (1989), páginas 93 y 118. 379. Sánchez Morón, “Función administrativa...”, op. cit., pág.651; y Pérez Moreno, “Crisis...”, op. cit., pág.93 y sigs.

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tucional que le corresponde y extraer de ahí las importantes exigencias que se derivan.

La participación administrativa tiene su apoyatura más importante en el artículo 9.2 de la Constitución. De lo que establece este precepto, si-tuado en el troncal Título Preliminar de nuestra Constitución, deriva para todos los poderes públicos un deber jurídico, efectivo y finalista dirigido a alcanzar, en el orden social, la plenitud y realidad de la libertad en la igualdad en todas las dimensiones (política, económica, cultural y social) de la vida colectiva380.

En un Estado social y democrático de Derecho no puede continuarse cimentando la teoría iuspublicista en el interés directo e individualizado. El ordenamiento jurídico reconoce y otorga relevancia práctica a otros tipos de intereses sociales: los intereses difusos y colectivos.

Al señalar que “corresponde a los poderes públicos (…) facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cul-tural y social”, el artículo 9.2 CE consagra el principio general de partici-pación. Aparte de este precepto, la Constitución recoge algunas manifes-taciones sectoriales del principio, que no agotan el contenido y potenciali-dad del artículo 9.2: así nos encontramos con los artículos 20.3, 27.5 y 7, 51.2, 129.1 y 2, y, en el tema que ahora nos interesa, con el artículo 105,a). En efecto, este último precepto contempla la audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociacio-nes reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten. Como señala Sánchez Morón, con esta fórmula se está designando a los portadores de inter-eses difusos o colectivos. Se trata de posibilitar que el ciudadano inter-venga en las decisiones administrativas con el objeto de expresar, por sí o a través de las organizaciones sociales correspondientes, los intereses comunes de un determinado grupo o categoría de personas. La interven-ción es en defensa de un interés colectivo y supone un tipo de control administrativo distinto e independiente del poder judicial. Debe entender-se que el apartado a) del artículo 105 CE consagra un supuesto de parti-cipación procedimental, en el sentido que estamos viendo de suponer un control de la Administración, ya que la audiencia al interesado directo como garantía procedimental se sanciona expresamente en el artículo 105. c)381.

La participación procedimental, en cuanto que debe expresarse en 380. Parejo, Ortega, Jiménez Blanco, Manual de Derecho Administrativo, Ariel, Barcelona, 1990, pág. 70. 381. En este último caso nos movemos en el ámbito de las garantías procedimentales, en el cual no se llega a sobrepasar el mecanismo garantista. Individuo y Administración permane-cen netamente diferenciados, cada uno en su esfera formal de interés. Por ello, argumenta Sánchez Morón (La participación... op. cit., págs.105 y sigs.) que el concepto de participa-ción en sentido estricto se debe de aplicar a la participación de los titulares de intereses difusos y colectivos en las funciones administrativas, en la medida en que va más allá de lo que es una garantía procedimental, pues supone, al menos formalmente, un tipo de control administrativo. Y dentro de esta noción técnica de participación un subtipo sería la partici-pación procedimental que consagra el art. 105. a) CE.

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nuevas formas de control de la Administración, debería concretarse en una ampliación de los sujetos legitimados a intervenir en todas las fases del procedimiento382 y en una mayor información a los mismos en el cur-so del procedimiento. Veremos más adelante las novedades que encami-nadas en esta dirección presenta la Ley 30/1992.

Los interesados en el procedimiento en la Ley de Procedimiento Administrativo de España de 1958

Introducción

La similitud de principios y contenido en la materia que ahora analiza-mos entre la Ley de Procedimiento Administrativo de España de 1958 (LPA) y la vigente Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administra-ciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) aconsejan hacer una referencia expresa a la primera

Junto a la actuación de una Administración, los procedimientos admi-nistrativos contemplan necesariamente la intervención de otras partes, que pueden ser otras Administraciones o personas de Derecho público, o personas jurídico-privadas. Estas partes que intervienen al lado de una Administración lo hacen en la medida en que el objeto del correspondien-te procedimiento va a afectar a su esfera jurídica.

Pues bien, la calidad de parte interesada en el procedimiento adminis-trativo deriva o bien de la iniciativa para la incoación del procedimiento, o bien del hecho, independiente de toda iniciativa, de poder resultar afecta-das por la resolución que ponga fin al procedimiento383.

2. La legitimación: titularidad de un derecho subjetivo o de un interés legítimo

El ordenamiento jurídico impone dos requisitos básicamente para que cualquier persona pueda ser parte interesada en un procedimiento admi-nistrativo: la capacidad, jurídica y de obrar, y la legitimación.

En relación a la capacidad, pocas especialidades presenta el Derecho administrativo respecto a las normas civiles, si no es precisamente para ampliar su campo de acción. En efecto, se reconoce capacidad a los me-nores de edad para el ejercicio y defensa de aquellos de sus derechos cuya actuación esté permitida por el ordenamiento jurídico sin la asisten-cia de la persona que ejerza la patria potestad o tutela. La regla es co-herente con la naturaleza misma del Derecho administrativo y con su carácter antiformalista.

Pero además de capacidad, para ser parte en un procedimiento se requiere una aptitud especial: la legitimación. Por legitimación se puede entender la específica situación jurídica material en que se encuentra un sujeto o una pluralidad de sujetos, en relación a lo que constituye el obje-382. En este sentido resalta M.S.Giannini la modificación que ha sufrido el procedimiento administrativo, “que se ha convertido en un procedimiento abierto a cualquier sujeto porta-dor de intereses”, en El Poder Público. Estados y Administraciones Públicas, traducción de Luis Ortega, Civitas, Madrid, 1991. 383. Parejo, Ortega, Jiménez Blanco, Manual..., op. cit., pág. 361.

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to de un determinado procedimiento.

El concepto de legitimación ha sido y continúa siendo fuente de nume-rosas controversias doctrinales. Para algunos, la legitimación es un requi-sito procesal de admisibilidad384. Para otros, sin embargo, la legitimación no es sino un elemento de eficacia de la pretensión, que no puede escla-recerse sino con el pronunciamiento judicial de fondo385.

En cualquier caso, el Tribunal Supremo se muestra más partidario de la primera postura y así sostiene que “la legitimación es una condición de admisibilidad del proceso, no de la existencia misma de la pretensión en él deducida; es un derecho a ser demandante en un determinado pleito, no un derecho a una sentencia en el sentido pedido por la demanda, pues lo que condiciona el mero ejercicio de la acción no puede a la vez condicionar el resultado del proceso en que se conoce de ella”386.

En lo que respecta a los títulos legitimadores, el artículo 23 de la vieja LPA consideraba interesados en el procedimiento administrativo a:

“a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos.

b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, ostenten derechos que puedan resultar directamente afectados por la decisión que en el mismo se adopte.

c) Aquellos cuyos intereses legítimos, personales y directos puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedi-miento en tanto no haya recaído resolución definitiva”.

De esta forma, se reconocía la legitimación para intervenir en un pro-cedimiento administrativo no sólo a los que ostentasen derechos que resultasen afectados por la decisión que en el mismo hubiese de dictarse, sino también a los titulares de intereses legítimos, personales y directos.

La legitimación de los titulares de derechos subjetivos es algo que no ofrece duda alguna. Los derechos subjetivos existen con anterioridad a la iniciación misma del procedimiento.

Por derecho subjetivo se entiende el ámbito de poder conferido por el ordenamiento a un determinado sujeto, que puede hacer valer frente a otros sujetos, imponiéndoles obligaciones o deberes, en su interés propio, reconocimiento que implica la tutela judicial de dicha posición387.

Para la jurisprudencia, la clave radica en el título sea legal, contractual o de otra índole constitutivo de la situación388. 384. González Pérez, Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, 4.ª edición, Civitas, Madrid, 1991, pág. 210. 385. Gimeno Sendra, Garberi Llobregat, González-Cuellar Serrano: Derecho Procesal Admi-nistrativo, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1991, pág.190. 386. STS de 6 de junio de 1990. 387. García de Enterría y T.R. Fernández, Curso..., op. cit., pág. 36. 388. Parejo Alfonso, “Los derechos subjetivos y los intereses legítimos”, en el libro colectivo dirigido por los Profs. Parejo Alfonso y Santamaría Pastor, Derecho Administrativo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1989, pág.143.

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El administrado puede ser titular de derechos subjetivos por lo menos en tres supuestos típicos: derechos de naturaleza patrimonial, tanto de naturaleza obligacional como real; derechos creados, declarados o reco-nocidos por actos administrativos singulares; y situaciones de libertad individual articuladas técnicamente como derechos subjetivos389.

Si el derecho subjetivo dimana de la norma jurídica, cuando se den los supuestos de hecho que determinen su nacimiento, la persona en quien concurran está legitimada para incoar el procedimiento en el que se pretenda el reconocimiento del derecho390. Aunque hay que hacer notar que de las leyes, con carácter general, no resultan sin más para los ciu-dadanos verdaderos derechos subjetivos directamente actuables. Espe-cialmente en el Derecho administrativo y, sobre todo, en las regulaciones que establecen potestades en orden a la prestación de servicios públicos en sentido amplio.

Si hacemos referencia al plano de los actos administrativos, el aspec-to determinante a tener en cuenta es el de que el acto haya podido efecti-vamente constituir un derecho en su destinatario al haber aplicado correc-tamente la norma al caso. Eso sí, la consolidación de posiciones activas, indemnizables en caso de lesión o sacrificio, sólo se da en términos de derechos ciertos, efectivos y actuales, pero no en los eventuales o futu-ros391.

La situación presenta caracteres más problemáticos, en cuanto a la adquisición o consolidación de los derechos, cuando no existe el título que supone el acto administrativo. La difícil cuestión de los derechos ad-quiridos ha sido resuelta en la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo rechazando la virtualidad enervadora de los derechos adquiri-dos con relación a los cambios normativos que la Administración pudiera introducir como consecuencia del ejercicio de su potestad autoorganizato-ria cuando los derechos alegados han nacido igualmente de las normas cuya derogación se pretende392.

Pero en la LPA se apreciaba una preocupación por asegurar una pro-tección efectiva de los ciudadanos que les permitiese a éstos imponer a la Administración la observancia de la Ley, no quedándose constreñida únicamente a la protección de los derechos subjetivos típicos o prestacio-nales393. Esta preocupación, que se enmarcaba en el amplio espíritu anti-formalista de la LPA, ha dado lugar a una constante jurisprudencia del TS que ha interpretado generosamente la legitimación para intervenir en el procedimiento administrativo, sobre todo ampliando el concepto de in-terés legítimo de acuerdo a las exigencias que impone el artículo 24 de la

389. García de Enterría y T.R. Fernández, op. cit., pág. 36. 390. González Pérez, Comentarios..., op. cit., pág.213. 391. STC 108/86, de 26 de julio. 392. Santamaría Pastor y Parejo Alfonso, Derecho Administrativo. La jurisprudencia..., op. cit., págs. 153 y 154, donde hacen referencia, entre otras, a las SSTS de 19 de enero y 7 de febrero de 1987. 393. García de Enterría y T.R. Fernández, Curso de Derecho Administrativo, tomo II, 2.ª edición, Civitas, Madrid, 1989, pág.410.

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Constitución.

En efecto, la LPA reconocía legitimación para ser parte en un procedi-miento administrativo, además de a los titulares de derechos subjetivos, a los titulares de intereses legítimos, personales y directos.

Frente a lo que es habitual en derecho privado, donde prima casi ab-solutamente el concepto de derecho subjetivo, en el Derecho administrati-vo se admite el interés porque éste contempla situaciones en que los ciudadanos resultan afectados por la actuación administrativa en su esfe-ra de influencia.

La tutela de los intereses legítimos encuentra hoy su fundamentación primera en el propio texto constitucional, al establecer el artículo 24.1 el derecho fundamental de todas las personas a la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

La LPA, al enumerar en su artículo 23 quienes tienen la consideración de interesados, distinguía entre los titulares de un interés legítimo aparta-do a) y los titulares de un interés, además, personal y directo apartado c).

La Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956, por su parte, hablaba de interés directo [artículo 28.1.a)]. Esta referencia en la LJCA al interés directo dio lugar a un esfuerzo doctrinal y jurisprudencial importante encaminado a ampliar el concepto de interés directo. Tras la Constitución, con su artículo 24.1 en la mano, se puede decir que el in-terés legítimo es más amplio que el directo, al que engloba394. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional, que considera al interés legítimo como superador del interés directo395, y que lo define (al interés legítimo) como “un interés protegido por el Derecho, en contraposición a otros que no son objeto de tal protección” (STC 62/1983, de 11 de julio [LA LEY JURIS 316651/1983]).

En esta misma Sentencia argumenta el Tribunal que dentro de los intereses protegidos hay que distinguir los de carácter personal, “pues en relación a ellos se establece el derecho fundamental del artículo 24.1 de la Constitución ("sus... intereses legítimos"), lo que significa que si el que ejercita la acción es titular de un interés legítimo y personal, lo que está ejercitando es un derecho fundamental que goza de la protección reforza-da que otorga la Constitución a los comprendidos en la sección primera del capítulo segundo de su título I, incluido el recurso de amparo”396.

Tal y como indica Gómez-Ferrer “todo interés individual o social tutela-do por el Derecho indirectamente, con ocasión de la protección del in-terés general, y no configurado como derecho subjetivo, puede calificarse como interés legítimo”397.

394. Gómez-Ferrer Morant, “Derecho a la tutela judicial y posición jurídica peculiar de los poderes públicos”, REDA número 33 (1982), pág.189. 395. STC 62/1983, de 11 de julio. 396. STC 62/83, de 11 de julio, Fundamento Jurídico 2.A). 397. “Derecho a la tutela...”, op. cit., pág.189.

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Siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo podemos extraer las principales notas caracterizadoras del concepto de interés legítimo. Entre éstas, se puede hablar, en primer lugar, de la estrecha vinculación del interés con la acción.

En el procedimiento administrativo, al igual que en el Derecho proce-sal, rigen los principios que afirman que “nadie puede reclamar ni recurrir contra aquello que le favorece” y que “no hay acción donde no existe in-terés”398.

Habrá interés legítimo si el acto que se dicte en el procedimiento oca-siona al que lo solicita un beneficio o puede hacer desaparecer un perjui-cio para el mismo. La STS de 30 de enero de 1976 señala que “existe interés cuando de prosperar la acción entablada originaría un beneficio jurídico en favor del accionante sin que baste sea meramente hipotético ni remoto”.

Afirma el Tribunal Supremo, en el mismo sentido, que existiría interés siempre que pueda presumirse que la declaración jurídica pretendida habría de colocar al accionante en condiciones naturales y legales de conseguir un determinado beneficio “material o jurídico o, incluso, de índole moral”, así cuando “la persistencia de la situación fáctica creada o que pudiera crear el acto administrativo ocasionaría un perjui-cio” (Sentencias de 8 de octubre de 1973 y de 7 de noviembre de 1980).

En este concepto amplio de interés cabría incluir el interés competiti-vo, el profesional o de carrera, o, incluso, el derivado de la vecindad399.

En cualquier caso, la jurisprudencia requiere que el interés sea perso-nal, “de tal modo que ha de carecer de legitimación quien sólo se limita a actuar en defensa de la legalidad, (...) porque no se puede pretender la anulación de un acto que para el pretensor le es indiferente, a menos que esa falta de interés puramente subjetivo se pueda sustituir por una legiti-mación objetiva y abstracta, excepcionalmente autorizada de modo ex-preso por el Ordenamiento jurídico, y, por ende, apta para conseguir o procurar la simple legalidad de la actuación administrativa” (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1984 [LA LEY JURIS 395734/1984]).

Por tanto, el límite último en el que cesa toda posibilidad de reconoci-miento de situciones jurídicas individaualizadas es el derivado de la con-fusión entre el interés legítimo y el simple interés en la legalidad (STS de 9 de octubre de 1984 [LA LEY JURIS 395616/1984]).

El interés es definido por el Tribunal Supremo como el que tienen aquellas personas que, por razón de la situación objetiva en que se en-cuentran, por una circunstancia personal o por ser los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio, distinto del de cualquier ciudadano, en que los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento cuando, con motivo de la persecución de fines de interés

398. STS de 12 de junio de 1964. 399. García de Enterría y T.R. Fernández, Curso..., op. cit., pág.412.

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general, inciden en el ámbito de tal interés propio, aun si la situación de que se trate no les ocasiona en concreto un beneficio o servicio inmediato (STS de 1 de julio de 1985 [LA LEY JURIS 538745/1985]). De lo que se desprende que el interés cuenta con una consistencia jurídico-administrativa propia, de manera que su existencia no depende de su apoyatura o derivación de derechos, situaciones o posiciones jurídico privadas, sin perjuicio de que éstas puedan, en su caso, jugar un pa-pel400.

3. Clases de interesados

Una vez analizadas las situaciones jurídicas de los ciudadanos que pueden otorgar a sus titulares la condición de interesados en un procedi-miento administrativo, y partiendo de ellas, distinguiremos los dos tipos de interesados que básicamente la LPA reconocía: los interesados nece-sarios y los posibles o eventuales.

Los primeros serían aquellos interesados a los que se refieren los apartados a) y b) del artículo 23 de la LPA: quienes promuevan el proce-dimiento como titulares de derechos o interese legítimos y los que, sin haber iniciado el procedimiento, ostenten derechos que puedan directa-mente afectados por la decisión que en el mismo se adopte. Sin contar con ellos, no es posible el desarrollo y la tramitación del procedimiento.

Es claro que aquellos que iniciasen el procedimiento debían ser inte-resados a los que se debía dar el derecho a participar en las actuaciones procedimentales.

En el otro supuesto, el del apartado b) del artículo 23, la referencia era a los titulares de derechos subjetivos que no hubiesen iniciado el procedi-miento, y su consideración de interesados necesarios se sustentaba por sí sola en la titularidad del derecho subjetivo, que por existir con anteriori-dad a la iniciación misma del procedimiento comportaba una correlativa obligación por parte de la Administración, que hacía innecesaria la adop-ción por el particular de iniciativa alguna a estos efectos401.

El que estas personas fuesen interesadas necesarias en el procedi-miento se observaba claramente en lo que disponía el artículo 26 de la LPA:

“Si durante la instrucción de un procedimiento que no haya tenido publicidad en forma legal se advierte la existencia de interesados com-prendidos en el apartado b) del artículo 23 y que no hayan comparecido en el mismo, se comunicará a dichas personas la tramitación del expe-diente”.

La ausencia de estos interesados necesarios, tanto los del apartado a) como los del b) del artículo 23 LPA, privaba al procedimiento adminis-trativo de validez y eficacia contra ellos, como resultaba del citado artículo

400. Parejo Alfonso, “Los derechos subjetivos y los intereses legítimos”, en el libro colectivo dirigido por los Profs. Santamaría Pastor y Parejo Alfonso, Derecho Administrativo. La jurisprudencia..., op. cit., pág. 157. 401. García de Enterría y T.R. Fernández, Curso..., op. cit., pág.411.

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26 y también del artículo 91 de la LPA, que regulaba el trámite de vista y audiencia a los interesados. La falta de audiencia de los interesados ne-cesarios vicia de nulidad la posible resolución que se dicte en ausencia de ellos.

Los interesados eventuales, por otra parte, serían aquellos con los que sólo había de contarse en la tramitación del procedimiento desde que se personasen en el mismo. A estos interesados se referiría el apartado c) del artículo 23 LPA. Era necesario, de acuerdo con el tenor de este precepto, no sólo que ostentasen un interés legítimo (entendiéndolo como categoría más amplia y superadora de la noción de interés directo, en los términos ya vistos anteriormente), sino, además, su comparecencia en el procedimiento.

III. La Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 1992

1. Introducción

El Título III de la LRJPAC, con el encabezamiento “De los interesa-dos”, está integrado por cinco artículos, los que van del artículo 30 al 34, que, sustancialmente, vienen a coincidir con la regulación que se conten-ía en el ahora derogado402 Título II de la LPA.

En la Exposición de Motivos del nuevo texto legal se hace referencia a la amplitud con que recoge el concepto de interesado. Asimismo, señala que “se regulan las especialidades de la capacidad de obrar en el ámbito del Derecho administrativo, la legitimación para intervenir en el procedi-miento, la comparecencia a través de representantes y la pluralidad de interesados. Con ello, se da cumplida respuesta a lo previsto en la Cons-titución, cuyo artículo 105.c) acoge el derecho de audiencia de los intere-sados como pieza angular del procedimiento administrativo”.

2. Las situaciones jurídicas legitimadoras. En especial, los inter-eses legítimos colectivos

El artículo 31 de la Ley de 1992 recoge el concepto de interesado, siguiendo la orientación del artículo 23 de la LPA, aunque introduciendo algunas innovaciones.

La estructura es idéntica a la de la anterior regulación: considera la ley interesados en el procedimiento administrativo a los que lo promuevan, bien sea como titulares de derechos subjetivos o intereses legítimos (apartado a), y a los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan de-rechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte (apartado b), en cuyo caso se les tiene necesariamente por intere-sados, se personen o no en el procedimiento; o bien tengan intereses legítimos que puedan resultar afectados y se personen en el procedimien-to, en tanto en cuando no haya recaído resolución definitiva (apartado c). En este último caso, por tanto, se exige, además del interés, la persona-ción en el procedimiento. 402. La Disposición Derogatoria segunda de la Ley recientemente aprobada deroga expresa-mente el Título II de la LPA.

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Se puede hablar entonces, como se comentaba al hilo del artículo 23 de la LPA, de que existen unos interesados necesarios, que se corres-ponderían con los que se definen en los apartados a) y b) del artículo 31; y unos interesados eventuales o posibles, que serían aquellos a los que se refiere el apartado c) del citado precepto

En relación a las situaciones jurídicas legitimadoras, el nuevo texto legal recoge la distinción, ya presente en la anterior LPA, entre la titulari-dad de derechos subjetivos y la titularidad de intereses legítimos403.

Eso sí, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-nal y del Tribunal Supremo opta por atribuir legitimación a los titulares de intereses legítimos, olvidando ya la referencia a los intereses directos que el TC considera incluidos dentro del más amplio concepto de interés legí-timo.

Sin embargo, la novedad más importante de la nueva Ley en lo que se refiere a los interesados en el procedimiento es su reconocimiento de los intereses legítimos colectivos404.

Los intereses sociales o colectivos son aquellos que derivan directa-mente de la consideración de las personas como miembros de una comu-nidad a la que unen lazos de solidaridad e interrelación permanentes.

El Estado social ha supuesto la definitiva superación de la concepción individualista del Derecho. En un Estado social y democrático de Dere-cho, el ordenamiento jurídico reconoce y protege tanto derechos indivi-duales como derechos colectivos405.

Estos intereses sociales, en las modernas sociedades industriales (o, quizás mejor dicho, postindustriales) de nuestros días, han desplazado sus objetivos de los derechos laborales o profesionales, principal campo de batalla en el siglo XIX, y se han centrado en la consecución de mayo-res niveles de “calidad de vida”, entendida en sentido amplio. Surgen así los intereses por el medio ambiente, por la calidad del consumo, por la protección de la salud, el acceso a la cultura, etc.

Casi todos ellos son intereses situables dentro del marco de los dere-chos humanos llamados económicos, sociales y culturales, respecto a los cuales se hace difícil precisar el alcance jurídico concreto de su conteni-do. De ahí el término “difuso” que se les atribuye a los intereses que sur-gen de estos derechos.

En nuestra Constitución, el fundamento para la protección de los inter-eses difusos se encuentra en el importante artículo 9.2, que establece que “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se inte-gra sean reales y efectivas...”.

En desarrollo de este precepto constitucional, el artículo 7.3 de la Ley 403. Véase el apartado anterior. 404. Parejo, Ortega, Jiménez Blanco, Manual..., op. cit., pág.70. 405. Almagro Nosete, “La protección procesal de los intereses difusos en España”, Justicia 1983, número I, pág. 74.

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Orgánica del Poder Judicial supone un importante impulso al reconoci-miento de legitimación para la defensa de intereses colectivos o difusos, al señalar que:

“Los Juzgados y Tribunales protegerán los derechos e intereses legíti-mos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Para la defensa de estos últimos se reconocerá la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promo-ción”.

Pues bien, la nueva LRJPAC reconoce legitimación a los titulares de intereses legítimos colectivos, de forma que éstos podrán promover el procedimiento [art. 31.1.a)], o bien personarse en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva [art. 31.1.c)]. Pero la Ley preci-sa el alcance de esta legitimación para los titulares de intereses legítimos colectivos, y afirma en el apartado segundo del señalado artículo que “las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales, serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca”.

La norma vincula, por tanto, el reconocimiento de intereses legítimos colectivos a que las asociaciones y organizaciones estén legalmente habilitadas.

Este tratamiento legal de los intereses colectivos se nos presenta co-mo claramente insuficiente. Bien es verdad que se ha suprimido la exi-gencia de una determinación legal casuística que reconociera esa titulari-dad de intereses legítimos colectivos, ya que en el Proyecto de Ley se contemplaba que las asociaciones y organizaciones serían titulares de intereses legítimos colectivos “(...) en los casos y términos que una Ley reconozca”406. Sin embargo, si se compara el contenido del artículo 31.2 de la LAP con el del artículo 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, salta a la vista la insuficiencia del primero respecto del segundo.

El aspecto más relevante que presenta el precepto de la LOPJ es que para la protección de los intereses legítimos colectivos reconoce legitima-ción a los grupos que resulten afectados407. Y aquí es donde aparecen las limitaciones del artículo 31 de la nueva Ley de Procedimiento. No se reconoce legitimación a los grupos afectados por el concreto procedi-miento de que se trate, sino que se exigen unos ulteriores y adicionales requisitos de reconocimiento expreso de la legitimación colectiva, como acabamos de ver, lo cual nos puede llevar a que se vea reducida la tutela judicial en la vía contenciosa

Si tenemos en cuenta que para acudir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa hay que agotar previamente la vía administrativa, toda limitación a la legitimación en ésta puede influir negativamente de cara a

406. En el Senado se aprobó una Enmienda del Grupo Parlamentario Socialista que sustituyó estos términos por los que integran el definitivo texto de la Ley. 407. Gómez de Liaño González, “La legitimación colectiva y el artículo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial”, Justicia 1986, número III, pág. 565.

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la tutela judicial. Como la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha subra-yado en repetidas ocasiones, no pueden admitirse dos criterios de legiti-mación distintos, uno referido a la vía administrativa y otro a la procesal (SSTS de 4 de mayo de 1983, de 9 de octubre de 1984, de 18 de diciem-bre de 1984 y de 10 de diciembre de 1985)

Por todo lo expuesto, hubiera sido deseable que la nueva Ley hubiera reconocido la legitimación a los individuos, asociaciones y corporaciones para la defensa de los intereses colectivos y difusos, de manera que se mostrara acorde con las exigencias constitucionales (artículos 9.2, 24). Pero es que, además, el artículo 105.a) CE alude a la participación en la elaboración de las disposiciones administrativas de los portadores de intereses difusos o colectivos408, y llama a un desarrollo legislativo en ese sentido:

“La ley regulará:

a) La audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten”.

Si junto a ello, consideramos lo que establece el ya comentado art. 7.3 LOPJ (aunque éste adolece de limitaciones, como son el no hacer mención a los intereses difusos, sino sólo a los colectivos, y el no ampa-rar directamente el ejercicio individual de la acción para la defensa de intereses difusos), llegamos a la conclusión que apuntábamos al principio de la insuficiencia e imperfección del artículo 31 de la nueva Ley de Pro-cedimiento en lo que hace a su reconocimiento de los intereses legítimos colectivos

La sentencia del Tribunal Supremo español de 13 de febrero de 1998, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7.ª [LA LEY JU-RIS 3366/1998], FJ 2.º, señala que

“Como hemos dicho en Sentencias de 23 junio y 12 y 26 septiembre 1997, advirtiendo previamente que sobre la materia no ha existido una doctrina jurisprudencial uniforme, pero que sin embargo la Sala se ha decantado por la solución de estimar que el denunciante carece de legiti-mación para impugnar tanto en vía administrativa como jurisprudencial (como ya se había resuelto respecto a esta última en Sentencias de 19 mayo y 2 y 6 junio 1997) los acuerdos sobre archivo de expedientes disci-plinarios o escritos de denuncia presentadas contra titulares de órganos jurisdiccionales por actuaciones realizadas en ejercicio de su función

Para fundar dicha doctrina, decíamos que el concepto de legitimación y su atribución a un sujeto determinado responden a una misma idea en la vía administrativa y en la contencioso-administrativa: la titularidad por parte del legitimado de un derecho o de un interés legítimo en que pros-pere su pretensión, como se desprende del artículo 24.1 de la Constitu-ción y se recoge en el 31 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régi-men Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Admi-

408. Sánchez Morón, La participación del ciudadano..., op. cit., pág. 181.

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nistrativo Común. En este sentido, el interés legítimo equivale a una titula-ridad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta. Es decir, la relación entre el sujeto y el objeto de la pretensión, con la que se define la legitimación activa, comporta que la anulación del acto que se recurre produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficioso) o negativo (perjuicio) actual o futuro para el legitimado, pero cierto (Sentencia de 1 octubre 1990, ninguno de cuyos efectos se percibe para el denunciante de una infracción disciplinaria en relación estricta con la sanción de la misma, lo cual acontece en este caso, en que al Letrado demandante no se le seguiría beneficio o perjuicio alguno con respecto al proceso en el que ha intervenido de oficio por la incoación, acuerdo de sanción o archivo del expediente intentado contra el Magistrado-Juez del Juzgado de 1.ª Instancia núm. 2 de Sevilla, lo que nos obliga a desesti-mar el recurso”.

Con respecto a la legitimación del coadyuvante, la STS de 14 mayo 2001, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7.ª [LA LEY JURIS 245/2002], FJ 2.º, destaca que:

“Es consolidada y uniforme la jurisprudencia que declara que por mu-cha amplitud que constitucionalmente se haya reconocido al concepto de interesado, es lo cierto que a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, la figura del coadyuvante solamente está prevista en nuestro ordenamiento en defensa de la Administración que actúa como demandada o como demandante en el proceso de lesividad. Consiguientemente, el interés legítimo que pueda tenerse en la revoca-ción de un acto administrativo solamente puede de canalizarse procesal-mente a través de la demanda, por lo que es conforme a derecho el pro-nunciamiento de la resolución judicial recurrida, cuando advirtió que la recurrente en casación debía haber interpuesto recurso contencioso-administrativo y solicitado posteriormente, si a su derecho conviniere, la acumulación. No es obstáculo para alcanzar esta conclusión que el Ayun-tamiento demandado no le hubiera notificado el expediente de resolución del contrato, pese a su condición de interesada en el mismo, pues en tal caso habría podido interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución municipal cuando hubiera tenido conocimiento de ella, con-forme a la doctrina de las llamadas “notificaciones defectuosas”, solicitan-do posteriormente la acumulación al proceso preexistente.

La recurrente en casación alega en apoyo de su tesis que solicitó la ampliación del recurso contencioso-administrativo a la resolución admi-nistrativa del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz por la que se denegó su petición de declaración de nulidad del expediente de resolución contrac-tual, por no habérsele tenido como parte en el mismo. No hay constancia en los autos de instancia de tal solicitud de ampliación, pero en cualquier caso es evidente que semejante dato, lejos de fundamentar la estimación del presente recurso, abunda en la procedencia de su desestimación, porque contra este acuerdo consistorial pudo haber promovido el corres-pondiente recurso contencioso-administrativo, lo que no hizo, sino que,

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contraviniendo la legislación procesal, trató de incorporarse como deman-dante a un proceso promovido por otra entidad.

La circunstancia de que la Sala de instancia, en una providencia, la considerara como "co-recurrente", no permite estimar el motivo de casa-ción aceptando su personación en tal concepto, ya que tal consideración procesal es contraria a Derecho y es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda que el examen de los presupuestos y requisitos para la válida personación en juicio puede ser efectuado en cualquier momen-to, incluso de oficio, por el órgano jurisdiccional, ya que se trata de una materia de orden público No se originó, por lo demás, indefensión alguna a la recurrente por la rectificación verificada por la Sala de instancia, ya que en su recurso de súplica alegó cuanto estimó pertinente en defensa de la posición procesal que consideraba adecuada, esto es, la de deman-dante, y el Auto desestimatorio de dicho recurso razonó suficientemente sobre el particular, con un criterio que es, por lo demás, el sostenido reite-radamente por esta Sala Tercera”.

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LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS FRENTE A LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS,

Patricia Domínguez Alonso, Profesora de Derecho Administrativo

de la Universidad de Castilla-La Mancha (España)

ÍNDICE I. Introducción. La participación ciudadana en la Administración Pública II. Los derechos de los ciudadanos: el catálogo de derechos del artículo

35 de la Ley española vigente de Procedimiento Administrativo de 1992 1. Significado general 2. Los distintos derechos que recoge

A) Derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de la trami-tación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados y obtener copias de documentos contenidos en ellos

B) Derecho a identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos

C) Derecho a obtener copia sellada de los documentos que presen-ten, aportándola junto con los originales, así como a la devolu-ción de éstos, salvo cuando los originales deban obrar en el procedimiento

D) Derecho a utilizar las lenguas oficiales en el territorio de su Co-munidad Autónoma, de acuerdo con lo previsto en esta Ley y en el resto del ordenamiento jurídico

E) Derecho a formular alegaciones y a aportar documentos en cual-quier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al re-dactar la propuesta de resolución

F) Derecho a no presentar documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate, o que ya se encuen-tren en poder de la Administración actuante

G) Derecho a obtener información y orientación acerca de los requi-sitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impon-gan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar

H) Derecho al acceso a los registros y archivos de las Administra-ciones Públicas en los términos previstos en la Constitución y en ésta u otras Leyes

I) Derecho a ser tratados con respeto y deferencia por las autori-dades y funcionarios, que habrán de facilitarles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones

J) Derecho a exigir las responsabilidades de las Administraciones Públicas y del personal a su servicio, cuando así corresponda legalmente

III. Las Cartas de Derechos de los Ciudadanos

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I. Introducción. La participación ciudadana en la Administración Pública ¡Error! Marcador no definido.

La Ley española 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), siguiendo la definición constitucional de la Administración pública (artículos 103 y ss. de la Constitución Española de 1978 –CE-).

Estos objetivos están presentes a lo largo de todo el articulado de la ley, y lo podemos constatar empezando por la propia terminología em-pleada. En efecto, la ley utiliza generalizadamente la expresión “ciudadanos”, frente a la de “administrados” que predominaba en la LPA de 1958. El hecho no deja de ser positivo, aunque ya era evidente que con la anterior normativa los particulares no sólo ostentaban situaciones jurídicas pasivas, sino que también eran sujetos activos frente a la Admi-nistración409.

Pues bien, el artículo 35 de la LRJPAC enumera derechos que la ley atribuye a los ciudadanos en general, así como derechos de los que podr-íamos considerar como una especie cualificada dentro del género común de los ciudadanos, es decir, los interesados en el procedimiento adminis-trativo.

Todos estos derechos han venido a reforzar el fenómeno de la partici-pación ciudadana en la Administración pública, que estaba sumido en un momento de crisis410, a pesar de que es indudable la vigencia de los prin-cipios constitucionales y ordinarios que consagran la participación, desde la propia caracterización de nuestro Estado como social y democrático de Derecho (artículo 1.1 CE).

La participación de los ciudadanos en la Administración tiene su apo-yatura más importante en el artículo 9.2 de la CE. De lo que establece este precepto, situado en el troncal Título Preliminar de nuestra Constitu-ción, deriva para todos los poderes públicos un deber jurídico, efectivo y finalista dirigido a alcanzar, en el orden social, la plenitud y realidad de la libertad en la igualdad en todas sus dimensiones de la vida colectiva411.

Por tanto, al señalar que corresponde a los poderes públicos “facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”, el artículo 9.2 CE consagra el principio general de parti-cipación, del que la CE también recoge algunas manifestaciones sectoria-les: arts. 20.3, 27.5 y 7, 51.2, 105.a), etc.

II. Los derechos de los ciudadanos: el catálogo de derechos del artículo 35 de la Ley española vigente de Procedimiento Administrativo de 1992

409. García de Enterría, E. y Fernández, T.R., Curso de Derecho administrativo, Civitas, Madrid, 1991, tomo II, p. 18. 410. Pérez Moreno, A., “Crisis de la participación administrativa”, RAP 119 (1989), páginas 93 y 118. 411. Parejo, Ortega, Jiménez Blanco, Manual de Derecho administrativo, 2.ª edición, Ariel, Barcelona, 1992, p. 69.

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1. Significado general Una de las más llamativas novedades que presenta la LRJPAC ha

sido la enunciación, en su artículo 35, de un listado de derechos de los ciudadanos frente a las Administraciones públicas.

El propio legislador ha resaltado, quizás exageradamente como luego veremos, la importancia de este precepto, al señalar que se trata “de una trascendente formulación de los derechos de los ciudadanos en los pro-cedimientos administrativos”412.

El artículo 35 de la ley encabeza el Título IV de la nueva ley (“De la actividad de las Administraciones públicas”), y está dividido en once apar-tados.

La primera observación que se puede hacer del mismo, aparte de su falta de sistemática, es que, a pesar de su enunciado “los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones públicas, tienen los siguientes derechos...”, recoge derechos en muchos casos sólo referibles a los inte-resados en el procedimiento (derecho a conocer el estado de la tramita-ción de los procedimientos “en los que tengan la condición de interesa-dos” art. 35.a), a identificar a las autoridades y funcionarios bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos 35.b), a formular alegacio-nes y a aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia 35.e), etc.), y además no contiene los principales derechos de los ciudadanos en el procedimiento (como serían el de ini-ciar el procedimiento, participar en su tramitación, obtener una resolución expresa o presunta, que se ejecute lo resuelto, que se respeten plena-mente los principios de contradicción e igualdad413, etc.), sino sólo las facultades para hacer más efectivos estos derechos414.

Otra característica del artículo 35 es que son pocas los derechos no-vedosos que recoge, ya que, como veremos a continuación, muchos de ellos ya se contenían en la antigua LPA de 1958.

Pese a todo ello, hay que hacer una valoración global positiva del precepto en cuestión, que se enmarca en el nuevo “espíritu” de la ley dirigido a la modernización de la Administración y que resalta el carácter servicial de la misma. Es de desear que normas como el artículo 35 de la ley contribuyan en la dirección apuntada y calen tanto en los funcionarios como en los ciudadanos415. En este sentido se aprecia la oportunidad de

412. Exposición de motivos de la Ley 30/92, apartado 9. 413. Artículo 85.3. El apartado primero de este mismo precepto recoge otro derecho de los interesados en el procedimiento, cuando señala que “los actos de instrucción que requieran la intervención de los interesados habrán de practicarse en la forma en que resulte más cómoda para ellos y sea compatible, en la medida de lo posible, con sus obligaciones labo-rales o profesionales”. 414. Da Silva Ochoa, J.C., “Derechos de los ciudadanos, con especial referencia a lenguas y acceso a registros”, en el libro colectivo coordinado por Pendas García, B., Administracio-nes públicas y ciudadanos, Praxis, Barcelona, 1993, p. 302. 415. Por ello son de destacar medidas como las que prevé el plan de modernización de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, aprobado por el Acuer-do de 30 de marzo de 1993 (DOCM núm. 24, de 2-4-1993), algunas de las cuales las vere-

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que la LRJPAC recoja un catálogo de derechos de los ciudadanos. Esos sí, para que no se quede en una declaración de buenas intenciones del legislador, el catálogo de derechos requiere, aparte del cambio de la mentalidad administrativa tradicional, importantes reformas organizati-vas416.

2. Los distintos derechos que recoge

A) Derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramita-ción de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados y obtener copias de documentos contenidos en ellos.

Nos encontramos ante uno de los derechos del artículo 35 que se reconoce sólo a los interesados en el procedimiento, lo que, como hemos señalado anteriormente, no se corresponde con la enunciación del artícu-lo (“derechos de los ciudadanos”).

El precepto se basa en lo que establecían los artículos 62 y 63 de la LPA de 1958, aunque contiene una previsión novedosa, como es la gene-rosa regulación de la obtención de copias de documentos contenidos en los procedimientos.

En efecto, la ley ha eliminado las restricciones a la obtención de co-pias que contenía el artículo 63 de la antigua LPA, sobre todo, la posible negación de la copia respecto de los actos que no hubieran sido notifica-dos.

Sin embargo, pese a la amplitud con que recoge el derecho la LRJPAC, existirán supuestos en los que la Administración podrá negar determinada información que pudiera afectar al honor o a la intimidad de las personas, o cuando así venga exigido por alguna ley especial.

Por lo demás, este precepto nos muestra la falta de coordinación que existe entre algunos artículos de la ley, en concreto en este caso entre lo que dispone el apartado a) del art. 35 y el trámite de audiencia y vista del expediente que recoge el art. 84. En efecto, sí se ha hecho uso del dere-cho a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación del pro-cedimiento, se podría luego prescindir del trámite de audiencia del art. 84 de la ley.

De acuerdo con lo anterior, el art. 35.a) podría mitigar la diferencia entre las alegaciones [que los interesados pueden aportar en cualquier momento “anterior al trámite de audiencia”, arts. 35.e) y 79 de la ley] y el trámite de audiencia (art. 84).

B) Derecho a identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los

mos más adelante, y entre las que se incluye la siguiente (ap. 5.º): “A la entrada de todos los centros y en lugar visible, se expondrá un panel informativo sobre los derechos que se reco-nocen al ciudadano de acuerdo con las medidas anteriores...”. 416. Baño León, J.M., “Los interesados y los derechos y deberes de los ciudadanos ante la Administración”, en el libro colectivo dirigido por Leguina Villa y Sánchez Morón, La nueva Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento admi-nistrativo común, Tecnos, Madrid, 1993, p. 84.

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procedimientos

A pesar de que la figura del responsable en el procedimiento ya se recogía en la legislación anterior (art. 76 LPA de 1958), el derecho que recoge este precepto sí que supone una auténtica novedad, si bien las expectativas positivas que podía generar se han visto desvanecidas por el desarrollo que se está realizando del precepto, que apunta únicamente en la línea de asegurar la identificación de los funcionarios (Resolución de 3 de febrero de 1993 de la Secretaría de Estado para la Administra-ción Pública por la que se define el sistema de identificación común del personal al servicio de la Administración General del Estado).

Sin duda, la nueva ley 30/92 se ha inspirado en este punto en la Ley italiana de 7 de agosto de 1990, n.º 241417, sobre nuevas normas en ma-teria de procedimiento administrativo y de derecho de acceso a los docu-mentos administrativos418.

Sin embargo, la regulación de la ley española se ha quedado a medio camino con respecto a la italiana. Así, mientras que en la Ley 30/92 la identificación del responsable del procedimiento se configura como un derecho de los interesados (por cierto, no de los ciudadanos), en el caso italiana es una obligación de la Administración, siempre que el resposable del procedimiento no esté ya directamente establecido por ley o por regla-mento (art. 4.1 de la Ley de 7 de agosto de 1990).

Además, en el artículo 41 de la ley española, donde se concreta la responsabilidad de la tramitación, no se le dan funciones concretas a los responsables, como, por contra, sí lo hace el artículo 6 de la ley italiana (el responsable debe valorar las condiciones de admisibilidad, los requisi-tos de legitimación y los presupuestos que son relevantes para la inicia-ción del procedimiento, adoptar medidas para el adecuado desenvolvi-miento de la instrucción, cuidar las comunicaciones, publicaciones y noti-ficaciones, etc.)419.

Por todo ello, cabe dudar de la eficacia de estos preceptos [arts. 35.b) y 41 de la LRJPAC] de cara a conseguir su objetivo de dar a los ciudada-nos un medio adicional de control de la eficacia administrativa.

Aparte de ello, el reconocimiento de este derecho puede verse limita-

417. Publicada en la Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, Serie generale n.º 192, de 18 de agosto de 1990. 418. Al regular la figura del responsable del procedimiento, la Ley de 7 de agosto de 1990 desarrolló por primera vez el artículo 97.2 de la Constitución italiana. El Capítulo II de la ley lleva como encabezamiento el siguiente: “Responsable del procedi-miento”, y se compone de 3 artículos (del 4 al 6). Este capítulo de la ley ha sido desarrolla-do por la Circular de 5 de diciembre de 1990, n.º 58307/7.463 (G.U. n.º 296 de 20 de di-ciembre de 1990). 419. Para un análisis detallado de la Ley italiana de 7 de agosto de 1990, veáse “Nuove nor-me in materia di procedimento amministrativo e di diritto di acceso ai documenti amminis-trativi”, Actas del Congreso celebrado en Milán el 21 de febrero de 1991 y organizado por el Consiglio Regionale della Lombardia, Giuffrè Editore, Milán, 1992. En particular sobre la figura del responsable del procedimiento Gianfranco Mor, “La legge n.241 nel sistema delle fonti del diritto”, en la obra recién citada, págs. 12 y ss.

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do en los supuestos en que la decisión última queda en manos de un órgano de extracción política, contra el cual no cabrían medidas discipli-narias ni la remoción del puesto de trabajo, previstas para el incumpli-miento de los deberes del responsable (art. 42.3 de la ley)420.

El artículo 35.b) ha sido desarrollado por una Resolución del Ministe-rio para las Administraciones Públicas de 3 de febrero de 1993421, donde se definen los criterios para la identificación de las autoridades y el perso-nal al servicio de la Administración General del Estado.

Sin embargo, la resolución no llega más allá que al señalamiento de unos posibles formatos de identificación, como son la identificación tele-fónica, el distintivo personal, los rótulos de despacho y de mesa, la tarjeta de identidad institucional, etc.

Por lo tanto, este derecho está llamado a tener mucha menos impor-tancia para los ciudadanos de la que auguraba la propia Exposición de motivos de la ley, que destaca como innovación significativa la posibilidad de identificar a las autoridades y funcionarios responsables de los proce-dimientos, “rompiendo la tradicional opacidad de la Administra-ción” (apartado 9).

C) Derecho a obtener copia sellada de los documentos que presen-ten, aportándola junto con los originales, así como a la devolución de éstos, salvo cuando los originales deban obrar en el procedimiento

Este derecho no supone una novedad con respecto a la legislación anterior, ya que reproduce, de forma sintética, las previsiones que con-tenían los arts. 64 y 69.2 de la LPA de 1958.

El principal problema que puede plantear el precepto es la posibilidad que deja abierta de no devolución de los originales cuando “deban obrar en el procedimiento”.

Como señala Santamaría Pastor422, hasta hoy la Administración ha tenido una actitud generosa a la hora de admitir con normalidad copias de documentos y de devolver sin resistencias los originales aportados. Por ello, sin perjuicio de que deba desarrollarse reglamentariamente esta previsión, deberán interpretarse restrictivamente aquellos supuestos en que los originales deban obrar en el procedimiento.

D) Derecho a utilizar las lenguas oficiales en el territorio de su Comu-nidad Autónoma, de acuerdo con lo previsto en esta Ley y en el resto del ordenamiento jurídico

Este precepto, combinándolo con lo que establece el artículo 36 de la Ley 30/92 (a cuyo comentario en la presente obra también nos remitimos desde este momento), supone una novedad y viene a cubrir una laguna

420. Baño León, “Los interesados y los derechos y deberes de los ciudadanos...”, op. cit., p. 88. 421. BOE de 11 de febrero de 1993, págs. 3986 y ss. 422. “La actividad de la Administración”, en AA.VV., Comentario sistemático a la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, Ed. Carperi, Madrid, 1993, p. 147.

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importante de la legislación anterior.

Con este reconocimiento del derecho al uso de la propia lengua se desarrolla lo dispuesto en el artículo 3 de la Constitución423.

También el Tribunal Constitucional había reconocido, interpretando el art. 3.2 CE, el derecho de los ciudadanos a elegir, donde hubiera cooficia-lidad de lenguas, aquella en que querrían ser atendidos por las Adminis-traciones, aunque “respecto de la ejecución cada poder público regulará los medios y el ritmo de la necesaria adaptación a las exigencias de tal régimen (de cooficialidad)”424.

La regulación del derecho a utilizar la lengua oficial elegida que lleva a cabo la Ley 30/92 es semejante a la de las leyes autonómicas de normali-zación lingüística425.

El artículo 36 de la ley recoge una serie de reglas para los distintos supuestos que se pueden presentar.

En primer lugar establece, como regla general, que la lengua de los procedimientos tramitados por los órganos de la Administración estatal con sede en las Comunidades Autónomas dotadas de lengua cooficial será el castellano.

Pero se reconoce el derecho a que los interesados se dirijan a la Ad-ministración en la otra lengua cooficial, en cuyo caso el procedimiento se tramitará en la lengua elegida por el interesado. A su vez, si concurrieran varios interesados en el procedimiento, existiendo discrepancia en torno a la lengua, el procedimiento se tramitará en castellano, “si bien los docu-mentos o testimonios que requieran los interesados se expedirán en la lengua elegida por los mismos” (art. 36.1, 2.º párrafo de la ley).

Por otra parte, la ley remite a lo que establezca la normativa auto-nómica en lo que respecta a los procedimientos tramitados por las Admi-nistraciones de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, si bien con la salvedad de que deberán traducirse al castellano los docu-mentos que deban surtir efectos fuera de la Comunidad Autónoma y los dirigidos a los interesados que así lo soliciten expresamente (art. 36.2).

También deberán ser traducidos al castellano los expedientes redac-tados en otra lengua cooficial cuando vayan a surtir efectos fuera del terri-torio de la Comunidad Autónoma (art. 36.3).

Se plantea entonces el problema interpretativo de lo que se debe en-tender por “surtir efectos fuera del territorio de la Comunidad”. La solución a la cuestión planteada debe ser restrictiva, en el sentido de que la tra-

423. Como indica Da Silva Ochoa, J.C., “Derechos de los ciudadanos, con especial referencia a lenguas...”, op. cit., p. 317, el título para actuar en la materia no está ni en el apartado 1.1 ni en el 1.18 del art. 149 CE, sino en el propio art. 3.2, de acuerdo con la STC 82/1986, de 22 de junio. 424. Sentencia del TC 82/1986, de 22 de junio, F.J. 8. 425. Ley 10/1982, de 24 de noviembre, de normalización del uso del euskera; Ley 771983, de 18 de abril, de normalización lingüística en Cataluña y Ley 3/1983, de 15 de junio, de nor-malización lingüística en Galicia.

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ducción al castellano deberá hacerse sólo cuando sea evidente e inevita-ble que el expediente habrá de rebasar los límites del territorio autonómi-co426.

E) Derecho a formular alegaciones y a aportar documentos en cual-quier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución427

El antecedente inmediato de esta disposición es el artículo 83 de la antigua LPA.

La única novedad que el precepto introdujo con respecto a aquél es la precisión de que los interesados podrán no sólo formular alegaciones sino también aportar documentos. Sin embargo, este derecho se entend-ía ya, en la anterior legislación, implícito en el de presentar alegaciones.

F) Derecho a no presentar documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate, o que ya se encuentren en poder de la Administración actuante

El precepto supone una novedad importante de la nueva ley, que está prevista en beneficio de los ciudadanos y que, por tanto, así habrá de ser interpretado.

El apartado f) del art. 35 recoge, en realidad, dos derechos distintos.

En primer lugar, señala que los ciudadanos no tendrán que presentar aquellos documentos no exigidos por las normas aplicables al procedi-miento de que se trate. El derecho es evidente de por sí, como manifesta-ción del principio de legalidad de la Administración, y quizás el sentido de su inclusión en el catálogo de derechos de la ley sea hacer frente a prácticas viciadas de las Administraciones públicas.

El segundo derecho que establece el precepto, a no presentar docu-mentos ya en poder de la Administración, sí que tiene verdadera relevan-cia, e incluso ha sido calificado de “revolucionario”428.

Sin embargo, de la enunciación del derecho se derivan importantes problemas prácticos, relacionados con las dificultades técnicas que van a tener las Administraciones para poder cumplirlo, y también de la interpre-tación que se haga del término “Administración actuante”.

En este sentido, podría entenderse que el derecho estaría limitado al marco de cada una de las distintas Administraciones territoriales429.

Seguramente hubiera sido más conveniente, teniendo también en cuenta los problemas técnicos que van a tener las Administraciones, con-cretar el derecho a la no presentación de los documentos ante el “órgano” que ya los tuviera, en lugar de ante la “Administración actuante”, como

426. Santamaría Pastor, J.A., “La actividad de la Administración”, op. cit., p. 152. 427. Este precepto se reitera en el artículo 79.1 de la misma ley. 428. Santamaría Pastor, J.A., “La actividad de la Administración”, op. cit., p. 148, y Baño León, J.M., “Los interesados y los derechos y deberes de los ciudadanos...”, op. cit., p. 89. 429. Santamaría Pastor, J.A., “La actividad de la Administración…”, op. cit., p. 149.

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señala la ley.

Quizás por estas dificultades, el legislador ha subordinado la efectivi-dad material y temporal del derecho a su desarrollo reglamentario, de acuerdo con lo que dispone la Disposición final de la ley, en su párrafo primero.

En este sentido, y por ejemplo, la Administración de la Junta de Co-munidades de Castilla-La Mancha, dentro de las medidas o proyectos del plan de modernización aprobado por Acuerdo de 30 de marzo de 1993430, ha suprimido “la obligación de que los interesados en un procedimiento tengan que aportar documentos que deba expedir una oficina de la Admi-nistración regional. Para ello, los distintos órganos de la Administración de la Junta de Comunidades adaptarán, cuando sea necesario, sus mo-delos normalizados de instancia o sus procesos de trabajo para que los funcionarios que instruyen cada procedimiento soliciten de las oficinas correspondientes los documentos que hasta ahora venían aportando los interesados”.

G) Derecho a obtener información y orientación acerca de los requisi-tos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar

También este artículo supone una innovación con respecto a la legis-lación anterior, y además se puede decir que se muestra totalmente acor-de con la trascendencia que la nueva ley concede a la transparencia y al carácter servicial de la Administración pública.

El derecho que reconoce este precepto es mucho más amplio y mejor técnicamente que el que recogían los artículos 33 y 34 de la LPA de 1958.

Esto lo podemos observar en los términos que utiliza la nueva ley, cuando establece el derecho no sólo a obtener información, sino también orientación, acerca de los requisitos tanto jurídicos como técnicos de los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar.

Mayor problemática plantea la posible defensa jurídica que se pueda hacer de este derecho431.

Más bien, lo dispuesto por el art. 35.g) hay que entenderlo como muestra del deseo del legislador de reformar la Administración en una dirección que prime la cooperación activa con los ciudadanos en el cum-plimiento de sus obligaciones legales.

H) Derecho al acceso a los registros y archivos de las Administracio-nes Públicas en los términos previstos en la Constitución y en ésta u otras Leyes

El precepto desarrolla el derecho reconocido en el artículo 105.b) CE.

Sin embargo, no entraremos ahora en el análisis de este derecho, que

430. DOCM núm. 24, de 2 de abril de 1993, págs. 1835 y ss. 431. Baño León, J.M., “Los interesados y los derechos...”, op. cit., p. 90, expresa sus dudas de que técnicamente estemos ante un auténtico derecho subjetivo del ciudadano.

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se lleva a cabo en profundidad en el comentario al artículo 37 de la LRJPAC de esta misma obra.

I) Derecho a ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades y funcionarios, que habrán de facilitarles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones

Nos encontramos ante otra manifestación del “espíritu” de la ley, que no está de más recalcar por escrito.

Sin duda, este respeto con que los funcionarios deben tratar a los ciudadanos, como viceversa (aunque no se diga expresamente ante la falta de un catálogo de deberes de los ciudadanos, que quizás también debería haberse incluido en la ley), deriva del fundamental principio confi-gurador de todo nuestro sistema constitucional recogido en el artículo 10 CE (“la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son in-herentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamentos del orden político y de la paz social”)432.

J) Derecho a exigir las responsabilidades de las Administraciones Públicas y del personal a su servicio, cuando así corresponda legalmente

El reconocimiento de este derecho no supone ninguna novedad con respecto a la legislación anterior, que reconocía plenamente la responsa-bilidad patrimonial de la Administración.

El derecho está recogido expresamente en nuestro texto constitucio-nal, art. 106.2, y la nueva Ley 30/92 dedica todo su Título X, arts. 139 y ss., a consagrar un sistema de responsabilidad patrimonial de la Adminis-tración avanzado y solidario, seguramente sin parangón posible en el Derecho comparado europeo433.

Para un estudio completo del régimen de responsabilidad que estable-ce la nueva ley nos remitimos, dentro de la presente obra, al comentario sobre el título X de la LRJPAC.

II. Las Cartas de Derechos de los Ciudadanos

Las Cartas de Derechos de los Ciudadanos o Cartas de Servicios son documentos escritos que constituyen un instrumento a través del cual los órganos de las distintas Administraciones públicas informan a los ciuda-danos sobre los servicios que tienen encomendados y acerca de los com-promisos de calidad en su prestación, así como de los derechos de los ciudadanos y usuarios en relación con estos servicios.

El servicio a los ciudadanos es el principio básico que justifica la exis-tencia de la Administración y que debe presidir su entera actividad. Los ciudadanos, como usuarios de los servicios públicos, tienen pleno dere-

432. Parejo, Ortega, Jiménez Blanco, Manual de Derecho Administrativo, 2.ª ed., Ariel, Bar-celona, 1992, p. 37, señalan que en el art. 10 CE se encuentra el criterio que “otorga legiti-midad, sentido y estructura a la totalidad del orden constitucional material”. 433. Leguina Villa, J., en el Prólogo a la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, Tecnos, Madrid, 1993, p. 18.

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cho a conocer cuáles son los servicios que le prestan las organizaciones estatales y a recibirlos con la mayor calidad.

En este sentido, el artículo 3.2 de la LOFAGE declara, entre otros, como principios de funcionamiento de la Administración General del Esta-do, los de eficacia y eficiencia, el control de la gestión y de los resultados, la responsabilidad, la racionalización y agilización de los procedimientos administrativos y de gestión, así como prestar un servicio efectivo a los ciudadanos. Así, el artículo 4 define el principio de servicio a los ciudada-nos como el que asegura la efectividad de su derechos cuando se rela-cionen con la Administración.

Ahora bien, los mecanismos administrativos convencionales para ga-rantizar los derechos ciudadanos a menudo son insuficientes e inefica-ces. Por ello, el mismo artículo añade que la actuación de la Administra-ción también debe asegurar la continua mejora de los procedimientos, servicios y prestaciones.

Por su parte, la Ley 4/1999, de 13 de enero, modificadora de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administracio-nes Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pensando como declara su exposición de motivos “en el buen funcionamiento de la Admi-nistración pública y, sobre todo, en los ciudadanos, que son los destinata-rios de su actuación”, formula en el artículo 3 de la Ley 30/1992 el conjun-to de principios generales informadores de la actuación administrativa con la mención expresa de los de confianza legítima de los ciudadanos, de transparencia y de participación.

En el ámbito de la Unión Europea y de la Organización para la Coope-ración y el Desarrollo Económico (OCDE), las Administraciones naciona-les vienen abordando sus procesos de reforma desde premisas similares, que incluyen el modelo de la gestión de calidad como una opción para avanzar en la mejora de la gestión pública. La gestión de calidad está orientada al usuario, a la obtención de resultados acordes con lo que ellos esperan y a la mejora continua de la prestación del servicio a partir de la evaluación de los resultados obtenidos en función de los objetivos establecidos y de la satisfacción de los propios usuarios.

Las cartas de servicios sirven para construir esta nueva Administra-ción que sitúa a los ciudadanos en el centro de sus decisiones. Estas Cartas hacen posible que la organización administrativa sea flexible y que se adapte a las necesidades de los ciudadanos, ya que obliga a sus titu-lares a su transformación dinámica para atenderlos cada vez mejor.

Mediante este instrumento, los ciudadanos están en condiciones de conocer por anticipado qué clase de servicio puede esperar y demandar y cuáles son los compromisos de calidad del servicio.

Pues bien, en España se aprobó en 1999 el Real Decreto 1259/1999, de 16 de julio, por el que se regulan las cartas de servicios y los premios a la calidad en la Administración General del Estado (BOE de 10 de agos-to de 1999).

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Como señala la exposición de motivos de la norma, ésta se inspira en el principio de la mejora continua de los servicios públicos en función de las demandas ciudadanas, posibilitando la transparencia y la información, la participación y consulta a los usuarios y la responsabilización de los gestores públicos. Su objetivo de traducir las expectativas ciudadanas en mejoras de los servicios se persigue por medio del suministro de informa-ción cabal sobre la naturaleza, contenido, características y formas de los servicios, sobre sus estándares o niveles de prestación y sobre los siste-mas de participación, seguimiento y actualización de los compromisos. De este modo se trata también de hacer efectivo el principio de informa-ción a los ciudadanos, recogido en el artículo 35 de la Ley 30/1992, y de publicidad de la acción administrativa, a través de una mayor transparen-cia con los consiguientes incrementos de su control y de la participación de los ciudadanos.

El artículo 3 del Real Decreto define las cartas de servicios como do-cumentos escritos que constituyen el instrumento a través del cual los órganos de la Administración General del Estado, sus Organismos autó-nomos y las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social informan a los ciudadanos sobre los servicios que tienen encomen-dados y acerca de los compromisos de calidad en su prestación, así co-mo de los derechos de los ciudadanos y usuarios en relación con estos servicios.

La estructura y contenido de las cartas de servicios se recoge en el artículo 4 del RD 1259/99, donde se señala que las cartas expresarán de forma clara, sencilla y comprensible para los ciudadanos sus contenidos, que se distribuirán en los siguientes apartados: 1. De carácter general y legal: a) Datos identificativos y fines del órgano u organismo prestador del ser-

vicio. b) Servicios que presta. c) Derechos concretos de los ciudadanos y usuarios en relación con los

servicios. d) Forma de colaboración o participación de los ciudadanos y usuarios

en la mejora de los servicios. e) Relación actualizada de la normativa reguladora de cada una de las

prestaciones y servicios. f) Disponibilidad y acceso al libro de quejas y sugerencias a que se re-

fiere el capítulo III del Real Decreto 208/1996, de 9 de febrero, por el que se regulan los Servicios de Información Administrativa y Atención al Ciudadano, y, en particular, formas de presentación de las quejas y sugerencias, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 18.3 del citado Real Decreto, plazos de contestación y efectos de las mismas.

2. De compromisos de calidad: a) Niveles de calidad que se ofrecen, y, en todo caso: 1º Plazos previstos para la tramitación de los procedimientos y/o para la

prestación de los servicios.

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2º Mecanismos de comunicación e información, ya sea general o perso-nalizada.

3º Horarios y lugares de atención al público. b) Indicaciones que faciliten el acceso al servicio y mejoren las condicio-

nes de la prestación. c) Sistemas de aseguramiento de la calidad, de protección del medio

ambiente o de seguridad e higiene que, en su caso, existan. d) Indicadores para la evaluación de la calidad. 3. De carácter complementario: a) Las direcciones postales, telefónicas y telemáticas de todas las ofici-

nas donde se prestan cada uno de los servicios, indicando claramente la forma de acceso y, en su caso, los medios de transporte.

b) Dirección postal, telefónica y telemática de la unidad responsable de la carta de servicios.

c) Otros datos de interés sobre los servicios prestados.

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LEGÍTIMA Y DISCAPACIDAD: UNA RELECTURA DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS EX LEGE PARA EL

BENEFICIO DE LA ESPECIAL PROTECCIÓN O CUALIDAD DE LEGITIMARIO ASISTENCIAL

(Breves acotaciones a tono con el artículo 12.5 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad)

Leonardo B. Pérez Gallardo Profesor Titular de Derecho Civil

Facultad de Derecho Universidad de La Habana

Notario

“El amor, para que sea auténtico, debe costarnos”

Madre Teresa de Calcuta

Sumario:

1. Personas con discapacidad y herencia a la luz del artículo 12.5 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. 2. Legítimas y discapacidad. 2.1. Las legítimas: minoración de su cuantía y de la cualidad de sus destinatarios. Panorama en el Derecho iberoameri-cano. 2.2. Los “herederos” especialmente protegidos y las personas con discapacidad: ¿Círculos concéntricos o secantes? 2.3. Dimensión objeti-va de su regulación. 2.3.1. La dependencia económica respecto del cau-sante y la inaptitud para trabajar: en pos de una relectura de la norma más allá de su exégesis. Los valores que la figura evoca. 2.4. La expan-sión de la dimensión subjetiva. 2.4.1. Descendientes con discapacidad: ¿Necesaria prelación? 2.4.2. Ancianidad, discapacidad y condición de heredero. El orden de los ascendientes. 2.4.3. Hermanos con discapaci-dad: la necesidad de su protección. Valoraciones de iure condendo. 3. Post scriptum. Bibliografía.

1. Personas con discapacidad y herencia a la luz del artículo 12.5 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapaci-dad

Estoy consciente que no es la sucesión por causa de muerte el es-labón más significativo en pos de la protección a las personas con disca-pacidad. La integración social no opera a partir de la posición como testa-dores o como sucesores de quienes tienen algún tipo de discapacidad, cualquiera sea la naturaleza de esta. No obstante, reconozco que el artí-culo 12.5 de la Convención sobre los derechos de las personas con dis-capacidad presupone que “los Estados Partes tomarán las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con los demás, a (…) here-dar bienes”. Ello per se tiene un valor añadido, tratándose de la más im-portante Convención sobre derechos humanos aprobada en esta primera década del siglo. Y en este orden se regula un derecho que en Cuba tie-ne reconocimiento constitucional a través del artículo 24 de la Carta Mag-

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na (me refiero al derecho de herencia sobre la propiedad personal, dere-cho sobre el cual se ha pronunciado recientemente la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo, a través de su Sentencia No. 79 de 31 de marzo del 2010, único Considerando (ponente Arredondo Suá-rez).

No obstante, es innegable el valor que puede tener para la satisfac-ción de importantes necesidades por parte de las personas son discapa-cidad el disponer de un patrimonio propio, aun cuando este sea transmiti-do por causa de muerte. La Convención no establece pautas sobre cómo los ordenamientos internos deberán regular la sucesión mortis causa a favor de personas con discapacidad. Tan solo se limita a enunciar el re-conocimiento del derecho de herencia a su favor.

Hoy día en la literatura jurídica, al menos de este lado del continente, el tema de la protección sucesoria a las personas con discapacidad no ha sido todo lo recurrente que se esperaba. La atención se ha centrado, con acierto, en temáticas de alcance más general que atañen al ejercicio de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad. Empero, si queremos prever una protección integral en el orden jurídico de este importante sec-tor de la población, no podremos olvidar, para no pecar de incautos, que la arista sucesoria también revierte una importancia indudable, dado que en definitiva, es ella la vía a través de la cual se puede poner a buen re-caudo la transmisión intergeneracional de la propiedad.

2. Legítimas y discapacidad

2.1. Las legítimas: minoración de su cuantía y de la cualidad de sus destinatarios. Panorama en el Derecho iberoamericano

Una preocupación de la doctrina científica en estos últimos tiempos, y del notariado en particular, lo ha sido la regulación de las legítimas en nuestros ordenamientos jurídicos, y cuando hablo en plural, me refiero concretamente en el contexto iberoamericano, en el cual Cuba se sit-úa434. La absoluta libertad de testar, sin más cortapisas que la propia vo-luntad humana no ha sido la tendencia acogida por los códigos civiles, al menos por la mayoría de los de esta región, con expresa excepción de algunos códigos centroamericanos, además de los de los Estados mexi-canos. Amén de franquearse cierto margen de disponibilidad patrimonial, ésta ha estado limitada entre otros por el sistema de legítimas, visto como una restricción a la facultad de disponer435. Hoy día los legisladores en su

434. En la quinta conclusión del tema II: El Notariado como garante de los derechos de las personas. Reflexión sobre los beneficios de la Función Notarial en el ámbito de las perso-nas como entes sujetos de derechos y obligaciones, de la XIV Jornada Notarial Iberoameri-cana, celebrada en junio del 2010 en Punta Cana, República Dominicana, se ha propuesto, con gran cierto, a mi juicio: “Que en aquellos países en los que la legítima implica un por-centaje demasiado elevado de la herencia se estudie la posibilidad de reducirla, para permi-tir al testador mayor libertad en su distribución, especialmente para la protección de sus herederos en situación de vulnerabilidad”. 435. Vid. Vallet de Goytisolo, Juan B., Limitaciones de Derecho Sucesorio a la facultad de disponer, tomo I – Las Legítimas, volumen I, 1ª edición, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1974, pp. 4 y ss.

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mayor parte, se resisten a suprimir los sistemas legitimarios que en sus disímiles variantes rigen en los más diversos códigos civiles. Así, en Ibe-roamérica se diseñan sistemas legitimarios con legítimas que ascienden a cuatro quintos del as hereditario (Bolivia y Argentina), u otros que la restringen a los dos tercios (Perú y Uruguay) o la dividen en legítima es-tricta, mejora y libre disposición (España y Puerto Rico) o la reducen a la mitad (Brasil y Chile – cuando existen descendientes, Cuba, cuando exis-ten herederos especialmente protegidos, El Salvador, Perú – sólo ascen-dientes – y Venezuela), aquellos que la varían de acuerdo con el número de hijos o la clase de pariente – sucesor (República Dominicana) y aque-llos que distinguen la porción conyugal, la cuarta de mejora y las legíti-mas (Chile, Colombia y Ecuador).

Recordemos que la cuarta de mejora por un lado limita la libertad tes-tamentaria pero por otro le permite al testador beneficiar a ciertos herede-ros (Chile, descendientes y cónyuge – éste último a partir de 1989) con amplitud de criterio y decisión.

Otros países -los menos -, no regulan las legítimas (Costa Rica, Gua-temala, Honduras, México y Nicaragua). Así, el testador puede disponer de la totalidad de su patrimonio.

No obstante, aún en estos países no se desprotege al núcleo familiar ya que por un lado existen los alimentos obligatorios (Honduras y México) y por otro, cuando el testador distribuye la totalidad de sus bienes en le-gados, se reserva para el declarado heredero un diez por ciento (Costa Rica). Esta es la figura de la cuarta falcidia del Derecho romano pero en menor proporción. Perú también mantiene esta institución.

Este gran abanico que ofrece el estudio de los sistemas legitimarios en el Derecho comparado nos conduce a la conclusión de que en el siste-ma de Derecho continental las legítimas se imponen como freno a la li-bertad de testar y aún los códigos de segunda generación como los de Bolivia, Perú, Paraguay y Brasil no se han atrevido a desmembrar del sistema sucesorio la tutela que dispensa a los parientes más allegados las legítimas. Empero, lo que resulta hoy de urgente reforma en nuestro contexto jurídico es la necesidad de reducir el monto o cuantía de esas legítimas en países como Argentina o Bolivia en los que su existencia, cuando hay descendientes, obnubila toda posibilidad de testar, en tanto la cuantía de libre disposición resulta tan insignificante que no merece acu-dir al testamento como acto dispositivo patrimonial por causa de muerte, por excelencia. En este sentido se pronuncia un sector importante de la doctrina científica quien aboga porque el Derecho de Sucesiones manten-ga un equilibrio entre las reglas imperativas y las reglas de la autonomía, de modo que no puede existir una absoluta voluntad de testar (expresión de la soberanía del derecho de propiedad), ni tampoco un sistema de legítimas total (en nombre de la solidaridad familiar y de la igualdad), equilibrio que se pudiera lograr mediante una disminución de las legítimas y un fortalecimiento de institutos que permitan una mayor solidaridad fa-miliar con el más débil, como el fideicomiso testamentario, la mejora, el

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derecho real de habitación del cónyuge supérstite436. En tal sentido las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de la Argentina, celebradas en la ciudad de Mar del Plata en 1995, se pronunció en la primera de las conclusiones en la Comisión No. 6, sobre la necesidad de una reforma de los artículos relativos a la legítima, reduciéndose tanto las legítimas de los descendientes (a dos tercios) y la de los ascendientes y del cónyuge (a la mitad).

Otros autores, desde la reciente doctrina chilena abogan por cambios más moderados en este orden, “Se trataría más bien de buscar un equili-brio que permita una mayor libertad del testador, pero en ciertos márge-nes, definidos de la forma más objetiva y pacífica posible”437. En este orden, no en balde se alude a la pérdida de la prístina ratio de las legíti-mas, pues el aumento de la expectativa de vida hace que se reduzca “las hipótesis en que los hijos quedan tempranamente sin padres cuando a su vez ya han formado su propia familia”438. Se trata, por tanto de una liber-tad controlada del testador, que evite en todo caso, los actos en fraude de las legítimas a los que suelen acudir los testadores ante la existencia de normas imperativas, restrictivas del derecho de disponer por causa de muerte. Sería conveniente “examinar en la práctica el grado de respeto que tienen las instituciones que fuerzan la voluntad del testador y precisar en qué medida la simulación deja sin efecto las buenas intenciones lega-les”439.

436. Según el parecer de la profesora Graciela Medina en su valioso artículo “Los principios de la codificación contemporánea: su reflejo en el derecho sucesorio”, p. 6, en www.GracielaMedina.com, consultado el 25 de noviembre del 2005. En él expresa la im-portante académica cómo la reducción de las legítimas ha sido una preocupación constante por los autores de reformas al Código Civil de Vélez Sársfield. En el anteproyecto de Bibi-loni y en el anteproyecto de 1936 la legítima se reducía a 2/3 del haber hereditario, cuando existían descendientes legítimos. Mientras que en el anteproyecto de Llambías, se seguía el modelo francés y se establecía legitimas móviles de acuerdo con la cantidad de hijos del causante. La legítima era de la mitad si existía un sólo descendiente, de dos tercios si se dejaba dos o tres descendientes y de un cuarto en el caso de un mayor número de ellos. De igual manera “… los congresos y jornadas realizados en la Argentina, con diferencias de matices se inclinaron por un otorgamiento de una mayor libertad de testar. ”En una posición extrema, se propició la absoluta libertad de testar en el Primer Congreso Notarial Argentino celebrado en Buenos Aires en 1917. En él se formularon reflexiones sobre la frecuencia con que los notarios han observado los casos de personas que protestan contra la ley, porque no les permite disponer más libremente sus bienes y sobre la verdadera solución que estaría, no en reducir las legítimas, sino en declarar la amplia facultad de tes-tar. ”En posiciones intermedias se pronunciaron las III Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Tucumán en 1967 y las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Mar del Plata de 1983. En la primera de ellas se propició un prudente aumento de la porción disponible y una correlativa disminución de la porción legítima. Mientras que en las Jorna-das celebradas en Mar del Plata, además se recomendó que el causante sea facultado para aplicar un porcentaje de la porción legítima a favor de los descendientes para mejorar a alguno o algunos de ellos”. 437. Vid. Tapia Rodríguez, Mauricio, Código Civil. 1855-2005. Evolución y perspectivas, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005, p. 200. 438. Idem. 439. Ibídem.

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Similares criterios se esgrimen también desde la doctrina española. El profesor Delgado Echeverría en ponencia presentada en las XII Jornadas de la Asociación de Profesores de Derecho Civil, que tuvieron lugar del 9 al 11 de febrero de 2006, en Santander, Jornadas dedicadas a las refor-mas del Derecho Sucesorio en España440 apuntaba sobre las alternativa en torno a las legítimas, a saber: o bien su supresión, posición que consi-dero de extrema, o una limitación tanto en el orden objetivo (cuantía), como subjetivo (personas destinatarias de ella). De tomarse el primer punto de vista, sostiene el profesor que dicha opción de política legislativa en lo que constituye el núcleo del Derecho de Sucesiones español, si su fundamento y finalidad ya no es la originaria, y es ahora más un deber moral o social, la sanción debe de proceder de la moral o la sociedad, pero no del mundo jurídico. Las legítimas suprimidas podrían ceder su lugar a atribuciones patrimoniales con finalidad asistencial en favor de las personas necesitadas y dependientes del causante a las cuales su muer-te deja desasistidas. De todas maneras sería tomar la posición que hace dos décadas siguió el Derecho cubano, pero en el fondo no sería más que regular una legítima moderada y limitada, esto es, una legítima, crite-rio que considero más atinado. Ello, a pesar de que el Código Civil cuba-no no le atribuye el nombre con el que en Derecho han sido conocidas, si bien la propia doctrina y jurisprudencia patrias la han sustentado441. Se 440. Vid. “¿Reforma del Derecho de sucesiones del Código civil?”, en www.derechocivil.net/ponencias, consultado el 28 de mayo de 2007, p. 1. 441. Sobre el tema en el Derecho cubano vid. Pérez Gallardo, Leonardo B., “Los herederos especialmente protegidos. La legítima. Defensa a su intangibilidad cuantitativa y cualitati-va”, en Derecho de Sucesiones, tomo II, bajo su coordinación, Félix Varela, La Habana, 2004, y para un estudio jurisprudencial del tema “Algunos criterios jurisprudenciales, en sede sucesoria, de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo. Derrote-ros del último lustro (2000-2004)”, en Boletín de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos, No. 21, octubre-diciembre del 2005, pp. 30-54 y en la segunda parte de ese artículo publicado en la misma revista, No. 22, enero-marzo del 2006, pp. 2-26. La jurispru-dencia más reciente llega a denominar a los herederos especialmente protegidos como legi-timarios, según la Sentencia No. 317 de 18 de mayo del 2005, de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo en su Primer Considerando., de la cual fue ponente González García, ello con motivo de un supuesto de preterición. De ese modo se dispuso: “(...) en el caso concurre la modalidad de omisión de legitimario que en la doctrina jurídi-ca se conoce como real o material, en la que el testador, pese a que hace mención en el testamento de la persona en quien concurre la especial protección, si bien no le atribuye expresamente esa condición; luego la excluye al asignar el destino que tendrán los bienes y derechos que conforman su herencia, no reservándole la mitad de la misma que nuestra legislación sustantiva civil le destina forzosamente como legítima; pues acto seguido a esa simple mención nombra como único y universal heredero a un tercero, lo que ocasiona indefectiblemente la nulidad de la institución de heredero como terminantemente establece el artículo cuatrocientos noventa y cinco, inciso primero, del Código Civil; a diferencia de la llamada omisión formal, donde a contrario sensu el testador, a pesar de no reconocer expresamente la condición de su legitimario, sin embargo le reserva la porción de legítima que le corresponde; de todo lo cual deriva la inconsistencia del aludido motivo, pues no puede sostenerse con éxito la tesis de que por la sola mención de la existencia de un hijo que depende económicamente del testador ya le viene reservada la mitad de legítima y el heredero universal sólo lo es de la mitad restante, interpretación extensiva improcedente, pues el heredero especialmente protegido no sólo requiere de su reconocimiento como tal

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trataría, no obstante, de propiciar la libertad del testador, en especial a la hora de realizar atribuciones de los cónyuges entre sí, razón que frecuen-temente motiva la utilización del testamento como cauce de ordenación de la sucesión por causa de muerte. Una adaptación a la realidad social de este tiempo.

Si se asumiera la segunda posición, sigue expresando Delgado Eche-varría, la supresión no sería el objetivo, sino todo lo más, reducir las legí-timas al revelarse excesivas en el momento actual. La reducción no sólo sería cuantitativa sino también reducción en el número de grados de pa-rentesco de los llamados como legitimarios (supresión de la legítima de los ascendientes o limitación sólo al primer grado). Flexibilizar también las legítimas, concibiéndolas como créditos contra la herencia y no como parte alícuota de ella442.

En la misma medida que la reducción de las cuotas de las legítimas es una aspiración de un sector de la doctrina científica, este mismo sector propone, no sin razón, la necesidad de que estas puedan ser empleadas como una fórmula de tutela o protección de las personas con discapaci-dad. En ese orden vienen las proposiciones del profesor Delgado Eche-varría, a su juicio es plausible “…una reforma en profundidad del sistema legitimario del Código civil. Cabe sugerir la supresión de la legítima de los ascendientes, salvo atribuciones asistenciales (…)”443. En tanto los profe-sores argentinos Graciela Medina y Horario Maderna Etchegaray abogan por el fideicomiso testamentario como una vía alternativa de protección de las personas con discapacidad y de aquellas que judicialmente se han declarado incapacitadas, alternativa que sería mucho más eficaz en la misma proporción en que los ordenamientos jurídicos den paso a una libertad de testar cuantitativa y cualitativamente superior, de modo que haya más cobertura para la autonomía de la voluntad del disponente por causa de muerte. Posibilidad que a su juicio logra el Proyecto de Código Civil argentino de 1998, en el que: “La antinomia libertad y solidaridad también se vislumbra en el ámbito del Derecho de Sucesiones, donde el juego es tripartito porque en aras de la libertad se amplía la cuota de libre disposición de bienes para después de la muerte, en pro de la solidaridad familiar se mantiene el sistema de legítimas pero teniendo en cuenta la tuición de los más débiles se permite la constitución de fideicomiso testa-mentario aún en vulneración de la legítima, cuando este es constituido a

por el testador, sino además de asignación patrimonial concreta que satisfaga su legítima” y a la cuota que les corresponde a ellos, legítima. Así, Sentencia No. 314 de 12 de mayo del 2005, de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo en su Primer Con-siderando., de la cual fue ponente el mismo juez, a cuyo tenor se dice: “… aunque el legata-rio adquiere la condición de propietario del bien legado desde la muerte del causante, los legados han de reducirse en lo necesario para satisfacer la integridad de la legítima que la ley reserva a los herederos especialmente protegidos, de haberlos, o las deudas a satisfacer por el caudal relicto frente a otros posibles acreedores hereditarios con prelación en su crédito (…)”· 442. Vid. “¿Reforma del Derecho de…? cit. 443. Delgado Echevarría, Jesús, “Propuesta de conclusiones”, principal, Sucesiones: Política del Derecho, document.php?id=159, consultado el 28 de mayo de 2007, p. 1.

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favor de menores e incapaces”444.

El fideicomiso testamentario en un régimen de legítimas fuertes como el actualmente vigente en Argentina “… es de escasa utilidad por cuanto solo se puede constituir en la limitadísima cuota de libre disposición, esto priva de eficacia al instituto como manera de protección de los incapaces.

”El sistema actual deja sin solución a los padres de hijos incapaces, quienes tienen una preocupación constante, en determinar quién se va a ocupar de ellos después de la muerte de los progenitores, y fundamental-mente quién se va a ocupar de cubrir sus necesidades y administrar sus bienes, funciones que abnegadamente durante la vida desempeñan los padres. La ausencia de posibilidad efectiva de mejorar la situación del hijo que más lo necesita cuando existen otros herederos forzosos, lleva las más de las veces a realizar actos en fraude a la ley o en otros casos produce la imposibilidad de dar soluciones solidarias a los incapaces.

Para estos supuestos es útil el instituto del fideicomiso testamentario ya que sirve como herramienta eficaz para la tuición de los más débiles. Pero si solo se puede constituir un fideicomiso testamentario en la cuota de libre disposición (y esta es muy baja) tal herramienta se torna ineficaz, por ello la legislación proyectada propone que en el caso de existir inca-paces sean validos los fideicomisos testamentarios a su favor aunque violenten la legítima de otros herederos forzosos hasta que cese la inca-pacidad”445.

Otros ordenamientos jurídicos como el cubano han reconocido una legítima cualificada en el orden sustantivo, a partir de la exigencia en los “herederos” especialmente protegidos de tres requerimientos: vínculo parental en el orden de los descendientes o de los ascendientes o vínculo conyugal, dependencia económica respecto del causante e inaptitud para trabajar. Requisitos que han sido esculpidos a través del sentido jurispru-dencial a ellos atribuidos, y en el que a pesar de cierto emparentamiento con las personas con discapacidad, a muy lamentar nuestro, las dimen-siones que el legislador cubano le da a los “herederos” especialmente protegidos no coincide en todos sus ángulos con el de las personas con

444. En efecto, el Proyecto de Reforma del Código Civil de 1998 reglamenta expresamente el Fideicomiso, en los artículos 1452 a 1485 del Libro Cuarto "De los Derechos Personales", título III, de los "Contratos en particular", Capítulo XXII "Fideicomiso" y dedica su sección octava al "fideicomiso testamentario", además alude expresamente al fideicomiso testamen-tario al referirse a la legítima sucesoria en el Libro Sexto, “De la transmisión de derechos por causa de muerte”, Título IX, “De la porción legítima”. Vid. Medina, Graciela y Horario Maderna Etchegaray, “El fideicomiso testamentario en el Proyecto de Código Civil 1999 y en las XVII Jornadas Nacionales. Su relación con la legítima y la protección de incapaces y de los concebidos dentro y fuera del seno materno”, pp. 1-2. Las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en el año 1999 en la Universi-dad Nacional del Litoral, Santa Fé, la Comisión Nº 6 destinada al Derecho de Sucesiones trató el tema del fideicomiso testamentario, recomendando su carácter de excepción frente al régimen legitimario y el principio de orden público de la inviolabilidad de las legítimas, en el supuesto de que dicho fideicomiso tuviera por finalidad la protección de los legitima-rios incapaces y menores. 445. Ibídem, p. 8.

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discapacidad, si bien sería atinado un acercamiento, al menos vía juris-prudencial, en este orden.

2.2. Los “herederos” especialmente protegidos y las personas con discapacidad: ¿Círculos concéntricos o secantes?

La figura de los “herederos” especialmente protegidos, fue sin duda uno de los giros más sintomáticos que dio el legislador del Código Civil cubano de 1987446. He dicho y reitero en esta oportunidad, que el verda-dero giro fue más en el nomen iuris que en su contenido. A fin de cuen-tas, tan forzoso, si quisiéramos emplear la terminología del legislador del Código Civil español, cuerpo legal antecedente del actual, es el previsto en el abrogado Código, como el reconocido por el actual, no está en su forzosidad la diferencia, sino en los presupuestos exigidos ex lege para arroparse de la condición. El legitimario cubano, a diferencia de su prede-cesor, en un legitimario condicionado, condición impuesta, a modo de presupuesto legal, lo que ha sido incluso reafirmado por la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo que en su Sentencia No. 75 de 31 de marzo del 2009, segundo Considerando. (ponente Díaz Tenrei-ro) ha dejado dicho que “… el instituto de los herederos especialmente protegidos que regula el artículo cuatrocientos noventa y tres del Código Civil destaca entre sus rasgos distintivos, entre otros que: son estableci-dos legalmente, requieren de la existencia de un vínculo parental o mari-tal con el causante, y en el caso del primero se limita exclusivamente a los hijos y, premuertos éstos, al resto de los descendientes, así como a los ascendientes, se demanda además la dependencia económica del causante y la no aptitud para trabajar,- lo que le incorpora cierto carácter transitorio-, de tal suerte que esta especial protección no existe por el solo hecho del nacimiento ni por la formalización o reconocimiento judicial del matrimonio, o sea no es suficiente el vínculo parental o marital, es indispensable el cumplimiento de dos requisitos o requerimientos legales a saber: la no aptitud para trabajar y la dependencia económica con el causante”, tríada de requerimientos que se impone como valladar inex-pugnable por quien pretenda obtener un reconocimiento judicial favorable de esta condición447.

No tengo la menor duda que la figura tiene como propósito la protec-446. Tal es así que en la presentación del Código Civil se llega a decir: “el nuevo Código (…) en el ámbito del Derecho heredita-rio, establece la libertad de testar, que solo se ve limita-da a la mitad de la herencia cuando existen here-deros especialmente protegidos que hayan estado al amparo del testador”, resaltándose como uno de los giros copernicanos del nuevo texto legal. Realmente no es tan así, pero sin hesitación alguna, supone una nueva dimen-sión de las legítimas. Dimensión que ha sido luego desarrollada por la doctrina y la jurispru-dencia. A mi juicio, mucho más que lo pudo dar el legislador. 447. Según ha dicho la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo en su Sentencia No. 484 de 31 de julio del 2003, en su segundo Considerando (ponente Acosta Ricart): “... debe entenderse que la novedosa institución del heredero especialmente prote-gido que tutela nuestro Código Civil (…) requiere la concurrencia simultánea e inequívoca de los tres requisitos exigidos, en este caso, ser cónyuge sobreviviente del causante, no estar apto para trabajar y dependencia económica del testador, debiéndose abundar en el sentido que la omisión de uno solo de los mencionados, hace inaplicable el precepto (…)”.

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ción de las personas vulnerables y dependientes económicamente del causante, aquellas que tras su fallecimiento necesitan una cobertura de sus más apremiantes necesidades pues per se no las puede asumir, en-tre las cuales cabría incluir a las personas con discapacidad, que por el grado de esta, le resulta imposible una integración en el ámbito del mer-cado laboral, que le permita obtener las fuentes de ingresos con las cua-les enfrentar los retos de la vida. Empero, me he preguntado y sigo pre-guntándome si tal y como está concebido en el Derecho sucesorio cuba-no, los sujetos que pueden gozar de la especial protección, como legiti-marios, coinciden con las personas con discapacidad. En principio, el tener una discapacidad, no es sinónimo de ser una persona vulnerable, ni dependiente económicamente. Hay variadas discapacidades físicas, inte-lectuales, mentales, sensoriales, que no hacen a la persona económica-mente vulnerable, premisa para arroparse con esta especial condición en materia de legítimas. No puede tampoco obviarse que las normas sobre legítimas son excepción y nunca regla en el ordenamiento jurídico cuba-no, pues “deviene ante todo limitación al soberano derecho de testar li-bremente, de donde sólo por causas especiales y fehacientemente de-mostradas puede someterse a cuestionamiento el libre ejercicio de la facultad de una persona de disponer libremente sobre sus bienes para después de su muerte” (Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo, Sentencia No. 484 de 31 de julio del 2003, segundo Conside-rando, ponente Acosta Ricart). No es lo común que las personas cumplan los requisitos del artículo 493 del Código Civil cubano. El Derecho cubano transitó de un sistema de legitima meramente parental, en que la condi-ción se adquiere por la filiación, con derecho el cónyuge sobreviviente a la cuota vidual usufructuaria, a un sistema de legítima asistencial, el que no deja de sustentarse en el parentesco o en el matrimonio, pero en el cual estos requerimientos no son suficientes, resultando indispensable la prueba de los otros dos presupuestos que el legislador impone en el artí-culo 493.1 del Código Civil. De ese modo, cabría argüir que no toda per-sona con discapacidad tiene la condición de especial protección, para ostentarla, la discapacidad tiene que estar asociada a una situación de vulnerabilidad o dependencia económica al momento del deceso del cau-sante, momento que ha sido tenido en cuenta jurisprudencialmente para reconocer la condición de legitimario de quien reclame tal cualidad448. Ello me parece lógico, precisamente en aras del principio de igualdad, la dis-capacidad de una persona por sí sola no supone una especial protección en materia sucesoria, no hay razón para ello. Lo que sí resultaría injusto

448. Así lo ha dicho y reiterado la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supre-mo: “(...) la condición de heredero especialmente protegido que establece el artículo cua-trocientos noventa y tres del Código Civil es exclusiva de la sucesión testada, de naturaleza estrictamente personal, intransferible e intransmisible por concepto de herencia (...) apre-

ciable al momento de la muerte del causante y no del otorgamiento del testamento (...)”, Sentencia No. 180 de 15 de marzo del 2005, segundo Considerando (ponente González García);“(...) (Al) haber quedado justificado que el causante al momento de su deceso contaba con descendencia en minoría de edad y por ende beneficiarios de la condición de herederos especialmente protegidos (...)”, Sentencia No. 872 de 29 de diciembre del 2006, segundo Considerando (ponente Arredondo Suárez).

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es que se aplique ad pedem literæ las normas sucesorias por los jueces, cuando se trata de personas con discapacidad que al momento del dece-so del titular del patrimonio, se encontraban vinculadas laboralmente, en empleos con cierta remuneración, pero no suficiente para enfrentar todas sus necesidades, incrementadas estas incluso por razón de su discapaci-dad.

2.3. Dimensión objetiva de su regulación

Reconoce el Derecho cubano (artículo 493.1 del Código Civil) que uno de los presupuestos para adquirir la condición de legitimario, este de na-turaleza objetiva, es la dependencia económica respecto del causante de la sucesión. Esta representa la sujeción monetaria de una persona res-pecto de otra, en este caso específico, en relación con el causante de la sucesión. Implica un estado de déficit económico, motivo por el cual el sujeto dependiente requiere del sujeto que brinda apoyo económico. En fin, como ha dicho el Alto Foro “la dependencia económica representa la sujeción monetaria de una persona respecto a otra, en este caso en rela-ción con el causante de la sucesión (…)” (Sentencia No. 75 de 31 de mar-zo del 2009. Segundo Considerando. Ponente Díaz Tenreiro), razón por la cual la condición de especial protección no viene de la mano necesa-riamente de la situación de discapacidad del pretenso legitimario. No todo especialmente protegido en un sujeto con discapacidad, de la misma ma-nera que la discapacidad no conlleva necesariamente a la especial pro-tección. En todo caso nos encontramos frente a círculos secantes, no concéntricos, así, v.gr., pudiera darse el supuesto de que un sujeto aún recibiendo una pensión monetaria por concepto de jubilación a cargo de la Seguridad Social dependa económicamente, por ejemplo, de un hijo que es quien en realidad constituye su soporte pecuniario. El que se de-vengue tal pensión no debe ser razón suficiente para que se pierda la condición de legitimario. No se trata de una mera ecuación matemática, sino de una fórmula jurídica, de indudable alcance social.

Como la experiencia de la vida lo ha demostrado, su apreciación en sede judicial ha sido casuística, dependiendo, en gran medida, del éxito de la fase probatoria del proceso.

El tema resulta hartamente polémico pues no es posible fijar un bare-mo o cuantía mínima para determinar si un sujeto se encuentra compren-dido o no bajo las circunstancias de la especial protección. La fórmula legislativa resulta un concepto válvula, que deja el legislador en manos de los jueces para que éstos lo apliquen ad hoc.

En el caso conocido y fallado por la Sala de lo Civil y de lo Administra-tivo del Tribunal Supremo por Sentencia No. 988 de 1º de octubre de 2001, el Alto Foro confirmó la sentencia de instancia en un asunto en que se aludía por el recurrente que el tribunal de instancia para apreciar los requisitos de la especial protección había tenido en cuenta la declaración que efectuara la Comisión de peritaje en fecha 13 de junio del 2000 de invalidez total para trabajar, siendo tal extremo – a su juicio- improceden-te por haberse otorgado el testamento en fecha 4 de noviembre de 1999.

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Aun cuando en esa fecha (ya desde 1998) el hijo del causante, a la post-re, especialmente protegido, recibía una pensión por la Asistencia Social de 47.00, lo que califica el recurrente como signo de certeza de la no de-pendencia económica respecto de su padre, al constituir dicha suma su sostén propio y, en consecuencia, no darse el segundo requisito de la especial protección, o sea, la dependencia económica respecto del cau-sante de la sucesión. Ante ello, dispone la Sala que la sentencia dictada por el tribunal a quo es ajustada a Derecho porque “(…) el actor del pro-ceso por ser soltero, incapacitado y depender económicamente de su progenitor posee la condición de heredero especialmente protegido y al ser preterido al otorgarse el testamento que se impugna vicia de nulidad la institución de heredero que éste contiene, sin que sea válido el argu-mento de que no existía tal dependencia dada la prestación económica que recibía del órgano de asistencia social, pues precisamente la aludida prestación corrobora la carencia de medios propios del demandante que dependía de su progenitor como se ratifica del resto del material probato-rio que consta de las actuaciones y aún con la mentada ayuda, dada su exigüidad, mantuvo obviamente tal dependencia por lo que al ocurrir el deceso de éste le fue concedida pensión por causa de muerte”

Tampoco resulta necesaria la convivencia con el causante449. Se pue-de depender económicamente de una persona con la cual no se convive. Incluso podría darse dependencia económica percibiendo una jubilación, cuando en el orden probatorio quede acreditado, que el sostén ineludible del sujeto lo era el pariente o cónyuge fallecido. Las circunstancias impor-tan y mucho en la determinación de tal condición o cualidad, por lo que resultará vital, en caso de litis, el manejo que de los medios probatorios hagan las partes a través de sus abogados.

Algo más que en este sentido merece aclarar es que necesariamente no se es especialmente protegido respecto de una persona, puede que-dar demostrado que más de una persona constituían el soporte patrimo-nial del sujeto supérstite. No hay, ni puede existir, en este orden reglas preestablecidas. El ejemplo más palpable lo es el de los menores hijos que serán especialmente protegidos en relación con ambos progenitores, aunque uno de ellos no conviva con él, incluso cuando al padre le haya sido privado de la patria potestad, porque en tal caso, según proceda, se

449. Aunque en algunos casos ha sido un elemento a tener en cuenta por el juzgador para apreciar la concurrencia de la dependencia económica respecto del causante, de manera que su omisión ha sido valorada como causal de inexistencia de la especial protección pretendi-da. Así se ha pronunciado la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo en Sentencia No. 387 de 30 de junio del 2003 en la que dispone que “(…)la prueba docu-mental que acusa la recurrente como dejada de apreciar por la Sala de instancia, lo ha sido de conformidad con su específico resultado, la que por si sola no acredita que depen-diera económicamente del causante, porque tal y como acotó la sentencia interpelada si bien la pensión que recibe de la seguridad social por su condición de viuda del causante e incapacitada para laborar, quedó fehacientemente demostrado que vivió separada del mismo por muchos años, residiendo con una hija quien se ocupaba de su sostén, por esta razón resulta evidente la falta de virtualidad jurídica de la aludida prueba para determi-nar un pronunciamiento distinto del fallo (…)”, razón por la que la Sala declaró SIN LU-GAR el recurso interpuesto.

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determinará, entre otros extremos, lo concerniente a la obligación de dar alimentos por el padre privado del ejercicio de la patria potestad a favor de su hijo (vid. artículo 97, párrafo primero, del Código de Familia). Recla-mase o no alimentos a los padres por los menores hijos, el deber jurídico de atenderles y alimentarles está latente.

Tampoco ha sido fijado ni determinado al estilo del ordenamiento ru-so, un término necesario para fijar la dependencia económica, como en los casos del reconocimiento judicial de la unión matrimonial no formaliza-da, queda, por tanto, al discreto y prudente arbitrio judicial su determina-ción.

2.3.1. La dependencia económica respecto del causante y la inap-titud para trabajar: en pos de una relectura de la norma más allá de su exégesis. Los valores que la figura evoca

La no aptitud para trabajar implica la imposibilidad física o psíquica de un sujeto para realizar por sí mismo una labor productiva que le permita vender su fuerza de trabajo y recibir a cambio una remuneración con la que pueda obtener los recursos mínimos monetarios para emprender una vida económica con la solvencia necesaria. Bajo este requisito se inclu-yen los menores de edad450, y los ancianos con impedimentos físicos y/o mentales, sin pensión por jubilación a cargo de la Seguridad Social, y cualquier otra persona con discapacidad que el grado de esta le impida su integración social, entendido en el plano laboral como la imposibilidad de obtener los frutos de su trabajo.

En mi experiencia como notario he tenido que responder a innumera-bles consultas de personas preocupadas por el destino de sus hijos que tienen cierta discapacidad, que en modo alguno les ha impedido realizar una vida socialmente útil, si bien sus posibilidades de actuación en el mercado laboral han sido más bien limitadas, a quienes he aconsejado que la vía del testamento es la más segura para garantizarles beneficios en el orden patrimonial, pues según el dictado literal de la norma, no cla-sificarían dentro del concepto de legitimarios, amén de que la figura de la legítima es ajena a la sucesión ab intestato en el Derecho cubano.

Mi preocupación está dada por el rasero, en ocasiones demasiado rígido, con el que se mide la condición de legitimario en el Derecho cuba-no. Los requisitos establecidos ex lege deben ser interpretados a tono con el momento en que se aplica la norma. La inaptitud para el trabajo no puede ser un concepto limitado a las potencialidades del individuo para enfrentar una vida laboralmente útil. De este modo, en la medida en que las normas en el Derecho Laboral hacen dúctil la integración de la perso-na con discapacidad, con una política de empleo que les permita, primero el adiestramiento laboral y luego el ambiente propicio, conforme con la discapacidad que se tenga, en clave sucesoria quedarían esfumadas las

450. Con la particularidad de que en Cuba la mayoría de edad se adquiere a los 18 años cum-plidos (vid. artículo 29.1 a) del Código Civil), pero ya a los 17 se dispone de capacidad para concertar contratos de trabajo, siendo excepcional la posibilidad de que los adolescentes de 15 y 16 años de edad puedan concertar tales contratos.

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expectativas que en este orden se pudieran tener. Hay que actuar con prudencia y razón, de tal manera que la sola discapacidad de un individuo no se erija en una barrera infranqueable a la libertad de testar, pero tam-poco que la especial protección, ergo, la condición de legitimario, se haga descansar con exclusividad en la imposibilidad del individuo de su auto-sostenimiento, sin más miramientos que sus circunstancias temporales al momento del deceso del autor de la sucesión.

Con esa filosofía hay que entender, interpretar y aplicar la figura de los especialmente protegidos. No creo que la sola declaración de disca-pacidad sea motivo suficiente para limitar la libertad de testar de una per-sona. Si eso fuera así, no se sustentaría la figura en la necesidad econó-mica y dependencia del beneficiario con respecto del causante y sí tan solo en la propia existencia de la discapacidad. No obstante, hay que juzgar con prudencia cada caso en particular, pues podría darse el su-puesto de que una persona con un alto grado de minusvalía, incorporada a cierta labor, aun tuviera dependencia económica respecto del causante, de modo que la aptitud para trabajar habría que atemperarla en su inter-pretación, pues el hecho de incorporarse de modo voluntario a un empleo en estas circunstancias, no supone que objetivamente no estemos frente a una persona “inapta para trabajar”. De lege ferenda sería propicio que el legislador precisara la situación de las personas con discapacidad fren-te a la especial protección que debieran merecer en sede de legítimas hereditarias. Hoy por hoy, de cara a nuestra realidad, le compete al juzga-dor determinar si, conforme con el material probatorio aportado en el pro-ceso, merece tal condición o no. En aras de una aplicación uniforme y homogénea del Derecho, lo más oportuno sería, sin duda, un pronuncia-miento normativo. Abogo porque así sea, mientras tanto, competerá a los jueces actuar con el sentido común, buscando una protección de la per-sona con discapacidad, cuando las circunstancias del sujeto así lo ameri-ten. No se olvide que nuestra legítima asistencial no solo incluye a las personas con discapacidad sino también a las personas dependientes y vulnerables económicamente. Tampoco creo que la pensión por seguri-dad social que reciba este sector nada desdeñable de nuestra población, se convierta, en todo caso, en un impedimento que limite la adquisición de la cualidad de legitimario. Por fortuna, nuestro legislador no estableció baremo alguno para determinar cuándo una persona clasifica entre los sujetos con especial protección legitimaria. No hay cálculos matemáticos, ni actuariales que lleguen en nuestro auxilio. La figura de la especial pro-tección que conlleva al establecimiento de una legítima asistencial, que tampoco se traduce en dinero o signo que lo represente, y que por ello no deja de ser, atendiendo al contenido de su derecho, una legítima pars bonorum se sustenta en juicios de valor que debe hacer el juez en pos de su apreciación.

Las normas jurídico sucesorias tienen un componente axiológico inne-gable, otra cosa no puede decirse de ancestrales figuras como la des-heredación, la indignidad, el perdón al indigno, o incluso el testamento, cuyo contenido refleja en muchos casos una expresión no solo de la per-sonalidad de su autor, sino también la reflexión más importante que hace

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este en su paso por la vida, la “recompensa” por los favores y por las actitudes a quienes fueron fieles al testador y el “castigo” a los ingratos. Por eso, incluso el más perfecto de los testamentos, suele venir acompa-ñado de algún despecho o rencor de alguien que se creó falsas expectati-vas sucesorias.

En otro orden, el Derecho no puede convalidar actitudes mezquinas, ni egoístas. La solidaridad es un megaprincipio, informador de todo el Derecho Civil, el que encuentra una expresión concreta en la figura de los “herederos” especialmente protegidos. El animus legislatoris volcado en la norma legal fomenta este principio, en el que la protección a las perso-nas con discapacidad tiene un perfecto encuadre. Como expone el maes-tro Ciuro Caldani, la sucesión participa de una complejidad axiológica, en el que los valores de la utilidad y el amor juegan un papel fundamental. “Si bien toda ella se refiere a la justicia y tiene importantes despliegues de amor y utilidad, la sucesión testamentaria, la ab intestato y la legítima poseen distintos sentidos de utilidad. La sucesión testamentaria deja más espacio al amor y la utilidad como los entienda el testador; en la sucesión legítima imperan los criterios de amor y utilidad que establece el legisla-dor”451. Precisamente a esos criterios me refiero en ocasión de hacer un nuevo pase de revista al estudio de la legítima asistencial de nuestro or-denamiento jurídico sucesorio. El criterio de utilidad y el valor solidaridad deben ser criterios de continua aplicación por los jueces en supuestos de reclamación de la cualidad de legitimarios cuando de personas con disca-pacidad en grado tal que no logren per se un autosostén económico, se trate.

2.4. La expansión de la dimensión subjetiva

En esta visión no solo prospectiva, sino también realista y actual de nuestro Derecho sucesorio, de cara además a la necesaria respuesta que ha de dar nuestro Derecho interno a la Convención de los derechos de las personas con discapacidad, cabría preguntarnos en qué orden se han de proyectar las medidas a tomar por los Estados Partes, para garantizar a las personas con discapacidad la posibilidad de ser causahabientes, en igualdad de condiciones con los demás. No cabe duda que tener una capacidad diferente, no hace distingo en un plano de igualdad formal y material de los ciudadanos ante la ley, como principio general. La disca-pacidad de una persona no es razón alguna que justifique la cercenación de su derecho a heredar, en todo caso, sí que es motivo para una espe-cial tutela en este orden, en el que las legítimas pueden desempeñar una función social que en el presente no suele ser reconocida. Se trata de un reverdecer de una institución clásica en sede sucesoria, que con el decur-sar de los años se ha convertido en una mera cortapisa a la libertad de testar que no siempre se justifica en las claves de estos tiempos.

Tal y como se ha venido estudiando el tema en la doctrina patria, pu-

451. Vid. Ciuro Caldani, Miguel Ángel, “Aportes integrativistas al Derecho de Sucesiones (La sucesión como hora de la verdad de la persona física), en Investigación y Docencia, No. 40. disponible en: www.centrodefilosofia.org.ar, p. 29, consultado el 4 de abril del 2010.

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diera pensarse, de iure condendo, en la necesidad de expandir la dimen-sión subjetiva de la figura, de modo que el valor utilidad se haga sentir con la realidad que impone la vida, a la cual necesita acompasar el Dere-cho452.

2.4.1. Descendientes con discapacidad: ¿Necesaria prelación?

El Derecho sucesorio cubano hace descansar la condición de legiti-mario de los descendientes de segundo grado en adelante, en la inexis-tencia de descendientes de primer grado. A diferencia de los ascendien-tes que pueden concurrir unos y otros a la sucesión, si reúnen los requisi-tos establecidos ex lege, los descendientes están supeditados a una sor-prendente prelación legal. ¿Cómo es posible entonces que un nieto, que dependa económicamente del abuelo y no esté apto para trabajar, ad-quiera la condición de legitimario respecto de su abuelo, solo en el su-puesto de que su progenitor haya fallecido antes? Sobre este particular ya me he pronunciado en otras ocasiones453. Es un absurdo que el nieto con discapacidad que requiera la especial protección en sede sucesoria, adquiera la cualidad de legitimario bajo la conditio iuris de que su progeni-tor haya fallecido antes. No es tan excepcional que un abuelo sea el sostén económico de una hija y de una nieta, por citar un ejemplo, en que ambas sean a su vez personas dependientes. No se olvide tampoco que hay ciertas discapacidades que tienen un fuerte componente genético. El legislador tomó como referencia un orden prelatorio inconcebible con la ratio de la institución. En una legítima asistencial, tal prelación no se con-cibe.

2.4.2. Ancianidad, discapacidad y condición de heredero. El or-den de los ascendientes

Ni qué decir de los cambios demográficos por los que atraviesa Cuba. Según información de la Oficina Nacional de Estadísticas de Cuba, en el año 2007, el crecimiento poblacional del país es bajo, de un -0.2 %, lo cual se debe, entre otras razones a un bajo nivel de fecundidad, el núme-ro de hijos por mujer es de 1.43, y el número de hijas por mujeres es de 0.69, a lo cual se une un saldo migratorio externo de -32 811 al finalizar el año 2007. La pirámide o histograma de población de Cuba454, país tercer-mundista, es bastante peculiar, pues aun cuando su forma habitual es la de un triángulo, lo cual se explica en tanto no todas las personas que 452. Vid. Pérez Gallardo, L. B., “El Derecho de Sucesiones en cifras. Recuentos y pronósti-cos”, en El Derecho de Sucesiones en Iberoamérica. Tensiones y retos, bajo mi coordina-ción, Temis, Ubijus, Reus, Zavalia, Bogotá, México D.F., Madrid, Buenos Aires, 2010, pp. 357-368. 453. Vid. Pérez Gallardo, L. B., “Los herederos especialmente protegidos…”, en Derecho de Sucesiones, II, pp. 182-184. 454. Muestra gráficamente la composición de la población por sexo y edades. El sexo mascu-lino figura a la izquierda, y el femenino a la derecha. Para cada edad o grupo de edad hay rectángulos que son proporcionales a los montos reales de la población. De modo que a cada edad o grupo de edad, según sexo, le corresponde un rectángulo tanto más largo, cuan-to más importante sea el efectivo. Atendiendo a la composición por sexo y edad el histogra-ma poblacional cubano hacia el año 2025 se caracterizará conforme con su perfil, de pobla-ción constrictiva.

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integran un determinado grupo de edad pasarán a integrar el escalón siguiente debido a la muerte de algunos de sus integrantes, además del fenómeno migratorio, las guerras, los desastres naturales, etc., camino como vamos en nuestro país, para el año 2025 se perdería incluso la forma de pirámide, pues la cima tiende a ser tan ancha, que en unos años se distorsionaría el sentido geométrico de la figura (vid. gráfico 3 del Anexo I). Para el año 2025, uno de cada cuatro cubanos tendrá más de 60 años, en tanto que en el 2007, el 16.6 % de nuestra población perte-necía a la llamada tercera edad, con cierta tendencia mayoritaria de la población femenina de esa edad. De 1985 al 2007 la población de la ter-cera edad ha aumentado en más de un 5% (vid. gráfico 1 del Anexo I). Ello es expresión de que para los años que se avecinan, a pesar de la esperanza de vida que ha aumentado considerablemente en los últimos tiempos, no será nada desdeñable el número de fallecimientos ante una población bastante anciana.

Este envejecimiento poblacional trae de la mano una sensible reduc-ción del número de personas en edades comprendidas entre los 0 y los 14 años, motivo por el cual se estrecha y se estrechará aún más hacia el año 2025 la base del histograma poblacional, motivo por el cual ya se ha tenido que aprobar una nueva Ley de Seguridad Social (Ley No. 105/2008 de 27 de diciembre) que amplía la edad para la jubilación a 60 años las mujeres y 65 años los hombres. En tanto, como ya había expre-sado, la esperanza de vida al nacer en el período 2005-2007 para ambos sexos era de 77.97 años, la cual se espera aumente en los próximos años. Igualmente llama la atención lo que se ha dado en llamar esperan-za de vida geriátrica, esto es la esperanza de vida que tienen las perso-nas cuando arriban a los 60 años, que en el caso de Cuba asciende a 20.8 años para los hombres, lo que equivale a 80.8 años de vida y a 23.4 para las mujeres, lo cual supone 83.4 años de vida, de lo que se colige una sobremortalidad femenina. Ahora, estos datos que nos brindan la demografía y las estadísticas nos deben hacer reflexionar a los juristas. Este proceso de envejecimiento poblacional severo, razón por la cual Cuba va llegando a la última fase de la transición demográfica, unido a la tendencia hacia la longevidad, amén de la reformulación a la que esta-mos avocados con el Anteproyecto de Código de Familia, tendiente a reforzar las instituciones de asistencia, apoyo y protección de menores e incapacitados judicialmente y de normas ad hoc sobre la protección del adulto mayor, el Derecho de Sucesiones también tiene que adaptar sus instituciones a la nueva dinámica poblacional.

No se trata con exclusividad de reformular la norma legal en este or-den (regulación de la legítima), sino de que los operadores del Derecho en una interpretación favorable a los ancianos, apliquen e interpreten conforme con los principios generales de nuestro ordenamiento jurídico y los reconocidos en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, las normas en materia sucesoria, sobre todo la conte-nida en el artículo 493 del vigente Código Civil. Una lectura jurídico-sucesoria al histograma poblacional cubano del año 2025 y con una vi-sión prospectiva del fenómeno, se podría avizorar una situación, si se

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quiere, poco natural o biológica, y es la concurrencia a la sucesión de aquellas personas que mueren a edades relativamente jóvenes (por acci-dentes laborales o del tránsito, hecho delictivos o catástrofes naturales), de sus progenitores, llamados a la sucesión según el segundo orden de prelación hereditaria (vid. artículo 515 del Código Civil), en defecto de hijos, lo cual en la realidad cubana no va siendo tan excepcional, por va-rias razones, primero por la baja tasa de fecundidad y segundo por la emigración de la población joven, con la consecuencia que en sede suce-soria regula el artículo 470 del Código Civil, o sea, si la condición por la cual se emigra, no lleva a la concesión del permiso de residencia en el extranjero (por contrato de trabajo o por matrimonio), se le incapacita para suceder, luego entonces, no resultará excepcional que la sucesión se tramite a favor de los padres del causante y del cónyuge supérstite.

Esta tendencia a la longevidad también nos debe hacer pensar, si debería ofrecérsele a los abuelos, dependientes económicamente del causante e inaptos para trabajar, concurrentes conjuntamente con su hijo o hija, a la sazón padre o madre del causante, el trato preferente que el legislador del Código Civil le ofrece a los padres con especial protección (vid. artículo 516), esto es, de participar en calidad de concurrente con los hijos y demás descendientes en el primer llamado sucesorio. La situa-ción, a mi juicio, se torna más interesante en la sucesión ab intestato. Tal y como acontece en la actualidad, la protección que ofrece el legislador cubano a favor de los padres con especial protección es a medias, pues aun cuando tal condición les permite concurrir a la sucesión, en modo alguno se le atribuye una cuota ascendente a la mitad del patrimonio hereditario, como acontece en sede de sucesión testamentaria, en la que las legítimas actúan como cortapisas a la libertad de testar. Esta asimetr-ía del sistema sucesorio cubano, que ya he criticado455, se hará más agu-da. La tendencia demográfica en Cuba nos pone luz roja sobre la protec-ción a los ascendientes en materia sucesoria. La posible concurrencia de padres y abuelos en la sucesión ab intestato, hace a mi juicio, impropia la escisión que crea el legislador de los ascendientes privilegiados (titulares del segundo llamado), de los ascendientes ordinarios (titulares del cuarto llamado, en defecto de cónyuge supérstite), al menos resulta necesaria la inclusión de los abuelos o demás ascendientes que ostenten la condición de especial protección que preconiza el legislador y que hoy, inexplicable-mente solo se extiende a los padres. De este modo, el Derecho de Suce-siones del siglo XXI en Cuba debe procurar a todas luces ajustar sus nor-mas a la tutela patrimonial de las personas de la tercera edad, una buena parte de ellas con determinadas discapacidades sensoriales, físico-motoras e incluso mentales. Por ello, nada más lógico que las normas sucesorias sigan una misma dirección y opere un acercamiento de las reguladoras de la sucesión testamentaria a las de la ab intestato, de tal modo que la presencia de ascendientes con especial protección conlleve

455. Vid. Pérez Gallardo, L. B., “Los herederos especialmente protegidos, la nueva visión de los herederos legitimarios en el Código Civil cubano: Algunos interrogantes al respecto”, en Revista de Derecho Privado, abril 1997, pp. 270-292, y de mi propia autoría “Los herederos especialmente protegidos…” en Derecho de Sucesiones, II, cit., pp. 169-238.

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a la atribución de la mitad del patrimonio hereditario a su favor, distri-buyéndose ésta a partes iguales entre los concurrentes con esta condi-ción. No es suficiente con que se les atribuya prelación sucesoria como hasta ahora, no basta el nomen, es necesario en su caso, la asignatio, si queremos estar a tono con el dictado del artículo 12 de la Convención, a cuyo tenor los Estados Partes han de tomar medidas garantistas del de-recho de las personas con discapacidad a heredar bienes, diría en una proporción adecuada a sus necesidades sin menoscabo del derecho a la herencia a favor del resto de los herederos concurrentes.

2.4.3. Hermanos con discapacidad: la necesidad de su protec-ción. Valoraciones de iure condendo

Como ha quedado reflejado en estas líneas, la institución de los “herederos” especialmente protegidos es un remedio importante del orde-namiento jurídico cubano en función de la tutela patrimonial a favor de las personas con discapacidad, los incapacitados judicialmente y los meno-res, pero aún no es suficiente. Los términos imprecisos empleados por el propio legislador, quien deja en manos de los operadores del Derecho su interpretación, no deja de ser un riesgo grave que estamos hoy asumien-do, aunque del sentido de la interpretación jurisprudencial del Alto Foro puede colegirse la intención de beneficiarles. Aún así cabríamos pregun-tarnos si la figura debiera reformularse, de modo tal que se ensanche su esfera de aplicación subjetiva, incluyendo a toda persona con discapaci-dad, siempre que la naturaleza de esta lo aconsejare, y aún en el supues-to de que esa persona con discapacidad, con un determinado grado de minusvalía, se haya incorporado a un trabajo socialmente útil, de tal for-ma que en esas circunstancias ese empleo, que muchas veces puede resultar eventual y coincidente con el momento del fallecimiento del cau-sante, no sea obstáculo alguno para que, dada su discapacidad, le sea atribuido parte del patrimonio de su causante. Si la respuesta es positiva, entonces se rompería con la noción incardinada por el Código Civil y rati-ficada por el Alto Foro cubano. Si bien es cierto que la figura en sede testamentaria, constituye una excepción y no una regla y con esa propia filosofía hay que entenderla, interpretarla y aplicarla, criterio que asumo con plenitud y, en consecuencia, la sola declaración de discapacidad no debe ser motivo suficiente para limitar la libertad de testar de una perso-na, pues si eso fuera así, no se sustentaría la figura en la necesidad económica y dependencia del beneficiario con respecto del causante y sí tan solo en la propia existencia de la discapacidad. Y si las personas con discapacidad en Cuba no son personas especiales, sino diferentes, si estos están plenamente integrados a la sociedad y tienen los recursos económicos propios conforme con su discapacidad, aquellos que así lo tengan, no serán atributarios de la condición de especialmente protegi-dos, no hay razón entonces para limitar en estos casos la libertad de tes-tar, si la discapacidad que dichos sujetos tienen no les impide obtener un sustento propio. No obstante, hay que juzgar con prudencia cada caso en particular. Podría darse el supuesto de que una persona con un cierto grado de minusvalía, incorporada a determinada labor, aún tuviera de-pendencia económica respecto del causante, de modo que la aptitud para

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trabajar habría que atemperarla en su interpretación, pues el hecho de incorporarse de modo voluntario a un empleo en estas circunstancias, no supone que objetivamente no estemos frente a una persona carente de aptitud para trabajar. De lege ferenda, sería propicio que el legislador precisara la situación de las personas con discapacidad frente a la espe-cial protección que debieran merecer en sede de legítimas hereditarias. Hoy por hoy, de cara a nuestra realidad le compete al juzgador, determi-nar si, conforme con el material probatorio aportado en el proceso, mere-ce o no tal condición. En aras de una aplicación uniforme y homogénea del Derecho, lo más oportuno sería, sin duda, un pronunciamiento norma-tivo. Abogo porque así sea y porque incluso se haga extensiva la figura a favor de los hermanos con discapacidad, pues tras el fallecimiento de los padres, es lo lógico que los hermanos tengan que asumir la atención de aquel de ellos que por razón de su discapacidad no pueda incorporarse a un empleo, no obstante, el Código Civil no le contempla en el cuadro dis-positivo de especialmente protegidos, de suerte que al fallecimiento de su hermano tendría que quedar bajo la protección de los hermanos sobrevi-vientes, si es que queda alguno vivo, o si los que queden deciden asistir-lo. En todo caso podría reclamar alimentos al amparo del artículo 123.3 del Código de Familia, pero no la legítima, pues entre hermanos esta no existe. Creo que las normas del Derecho de Familia y las del Sucesorio deben estar encaminadas a fortalecer los lazos familiares, y a exigir el comportamiento que por razón del parentesco debemos asumir y por tal motivo se necesita una estrecha comunicación entre ellas. No es el Esta-do quien debe asumir, con exclusividad, la protección patrimonial de las personas con discapacidad, sino, sobre todo la familia, quien además debe procurar por el bienestar afectivo y físico de dichas personas y por mantener todo contacto con ellas, aun cuando estén internadas, procu-rando su restablecimiento456. Las legítimas, con todo lo que hoy se aboga incluso por cierto sector de la doctrina por su supresión457, lo que deben es incardinarse por nuevos senderos458, pero incluso sin perder su natu-

456. La última versión del Anteproyecto de Código de Familia (de 21 de mayo del 2008), incluye preceptos de hondo valor ético en este sentido, así según el artículo 264: “Los ascendientes, descendientes y colaterales consanguíneos hasta el cuarto grado, de personas que presenten discapacidades físicas o psíquicas deben estimular y potenciar su desarrollo integral como seres humanos; y están en la obligación de garantizar la asisten-cia de éstos a los centros asistenciales y especializados correspondientes, con el objetivo de lograr su inserción social”. ”Asimismo dichos familiares deben participar de este proceso, capacitándose ellos mismos adecuadamente con este fin”. En tanto, según el artículo 265: “Las familias de las personas discapacitadas internadas en centros especializados, tienen el deber de mantener sistemáticamente la atención afectiva a sus familiares mientras dure el internamiento”. 457. En la doctrina española vid. Calatayud Sierra, Adolfo, “Consideraciones acerca de la libertad de testar”, en Academia Sevillana del Notariado, tomo IX, EDERSA, 1995, pp. 243-263. Este autor, en su sentida condición de notario, propone una absoluta abrogación abso-luta de las legítimas (tanto material como formal) y de las reservas, y en sustitución de las primeras, el establecimiento del derecho de alimentos a cargo de la herencia y a favor de los descendientes del causante. Asimismo De la Esperanza Rodríguez, Pablo, “Perspectiva de

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raleza de legítimas de freno, en atención a su aspecto funcional, y legíti-mas pars bonorum, conforme con su contenido, deviniendo eso sí, en legítimas asistenciales. El número de personas con discapacidad que los estudios multidisciplinarios realizados en Cuba reflejan (vid. Anexo II), es un desafío social al cual el Derecho debe responder, informado del valor solidaridad, y en eso la legítima juega un papel importante. El ensancha-miento del ámbito de aplicación subjetiva de la figura, más allá de la fami-lia nuclear, no creo que pueda convertirse en un asidero de crítica, a fin de cuentas, tal y como está concebida en nuestro Derecho sucesorio, la legítima rebasa los límites de la familia nuclear y personas ajenas a ella pueden ser sus atributarios. Los abuelos, nietos y bisnietos, por citar al-gunos ejemplos, dan razón de ello. Es cierto que los hermanos clasifican dentro de los colaterales ordinarios, pero la colateralidad no es sinónimo de lejanía parental, los hermanos en nuestro entorno y tradición suponen una cercanía afectiva y parental indudable, y la formación de nuestra pro-pia familia nuclear, no debe ser excusa para deshacernos de ellos, cuan-do por razón de su discapacidad, sobre todo intelectual, no han formado la de ellos. Si los valores amor y utilidad informan el sistema de legítimas, entonces no hay motivo para justificar banalmente una exclusión de los hermanos con discapacidad dentro del círculo de personas con derecho a la legítima, expandiéndose el ámbito de aplicación subjetiva de la figura.

la legítima. Notas para una posible revisión”, en Libro Homenaje a Ildefonso Sánchez Me-ra, volumen I, Consejo General del Notariado, 2002, pp. 1097-1116, quien con similar parecer, siguiendo los derroteros de Calatayud Sierra, aboga por la supresión de las legíti-mas y en su lugar “un sistema de alimentos respecto de los hijos o nietos que, al falleci-miento del testador, estén en situación de pedirlos”. Gomá Lanzón, Ignacio, Tema 8 “Atribuciones legales (Legítimas, los derechos del cónyuge viudo y de las parejas, reservas) Parte segunda. Los derechos del cónyuge viudo”, en Instituciones de Derecho Privado, Juan Francisco Delgado de Miguel (coordinador general), tomo V - Sucesiones, volumen 3º - Las atribuciones legales Martín Garrido Melero (coordinador), Thomson – Civitas, Madrid, 2005, p. 934, con un tono algo más moderado, pero en esencia, con los mismos derroteros, expone que “el progresivo desarrollo del individualismo y de la libertad personal parecen exigir la reducción o eliminación de las legítimas en aquellas legislaciones en las que su existencia supone una verdadera traba para la libertad de testar que permita al causante adaptar su sucesión a las necesidades familiares”. Asimismo, García Sánchez, José Aristó-nico, El Notario del siglo XXI, Revista del Colegio Notarial de Madrid, No. 24, marzo-abril 2009, pp. 78-80, aprovecha la ocasión para rematar una idea que en España ha fecundado en los despachos notariales, por ser precisamente los notarios, como expresa Gomá Lanzón, quienes tienen un “conocimiento directo del pensamiento de los testadores”. De modo que acusa a las legítimas de ser una institución anacrónica “cuya rigidez los avispados encuen-tran mil escapes para burlar y que, en cambio, para los ciudadanos de a pie que son los más, se convierten en obstáculos insuperables que les impiden conseguir el mejor favor fami-liae”. No obstante, sus palabras finales se dirigen a la reorientación de las legítimas a los efectos de “asegurar la responsabilidad del testador respecto de los que lo necesiten y sólo en la cuantía en que lo necesiten”. 458. Por ese rumbo van los criterios en la propia España de Cámara Lapuente, Sergio, “¿Derecho europeo de sucesiones? Un apunte”, en Derecho privado europeo, bajo su coor-dinación, Colex, Madrid, 2003, pp. 1224-1225, quien en la búsqueda de criterios armoniza-dores del Derecho sucesorio europeo considera plausible a tal fin “La vinculación de la legítima a las necesidades reales de sus titulares y una mayor libertad de testar”, lo cual garantizaría mejor la protección de la familia, por lo que si bien “no su eliminación radical,

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Esta valoración, de iure condendo, debe concebirse no solo como una restricción a la libertad de testar, sino también hacerse extensivo su reco-nocimiento en la sucesión ab intestato, de modo que de existir algún legi-timario, incluido los hermanos, en situación de dependencia o vulnerabili-dad, sea atribuida a su favor la mitad del acervo hereditario, transmitido a la muerte de su titular.

3. Post scriptum

Estoy conteste con que las personas dependientes y vulnerables pue-den encontrar en la figura de la legítima asistencial, regulada en el Códi-go Civil cubano en sus artículos 492 y 493, el cauce idóneo para poder recibir por causa de muerte bienes con los cuales hacer frente a sus más apremiantes necesidades y paliar la situación económica en la que pue-den quedar, tras el fallecimiento de la persona que en vida era su pivote patrimonial. Empero, si queremos estar a tono con el enunciado del artí-culo 12.5 de la Convención sobre los derechos de las personas con dis-capacidad, es necesario ajustar nuestras normas de Derecho sucesorio a esta.

No basta con el reconocimiento de la condición de legitimario de este sector vulnerable de la población, es necesario que bajo el prisma de la especial protección se perfilen las normas jurídicas reguladoras de la transmisión de la vivienda en Cuba, o al menos se relean en clave judi-

al menos su flexibilización puede conseguir este objetivo”; de Vaquer Aloy, Antoni, “Reflexiones sobre una eventual reforma de la legítima”, en InDret, No. 3/2007, en www.indret.com, consultado el 18 de enero del 2009, p. 15, quien llega a afirmar que “… la opción más aconsejable parece la de optar por cuotas legitimarias fijas. La extensión de estas cuotas es una cuestión ciertamente difícil de determinar, en la que deben sopesarse diversas fuentes concurrentes, a saber: el peso de la libertad de testar, la realización de la solidaridad intergeneracional y, en particular, la posición del cónyuge sobreviviente en la sucesión”, de Cobas Cobiella, María Elena, “Hacia un nuevo enfoque de las legítimas”, en Revista de Derecho Patrimonial, No. 17, 2006, p. 63, quien aboga por una posición eclécti-ca, moderada, de modo que las legítimas cumplan su cometido de solidaridad a que están avocadas, pero enfilado hacia las personas que así lo requieran; en este sentido propone dos soluciones, una encaminada a la reducción de la cuota de legítima, con lo cual se amplía la cuota de libre disposición y con ello la libertad de testar, y la segunda “el establecimiento de determinados límites, los cuales serían obligatorios de presentarse determinadas circunstan-cias que siempre estarían en relación a personas discapacitadas, incapacitados y menores”. Y también en esta dirección se pronuncia Gutiérrez-Alviz Conradi, Pablo, “La legítima no es intocable”, en El Notario del siglo XXI, Revista del Colegio Notarial de Madrid, No. 24, marzo-abril 2009, pp. 92-93, quien a pesar de criticar duramente a las legítimas por conver-tirse “en cierta medida, en una especie de seguro del hijo a la herencia del padre, cualquiera que sea el comportamiento afectivo del hijo con su progenitor”, beneficiando ello, a su juicio, al hijo apático e indolente, prefiriendo de cara a una modificación del Derecho común español, una legítima formal, al estilo del sistema navarro, acepta la opción de una reducción de la legítima al cuarto del haber hereditario, debiendo suprimirse las legítima a favor de los ascendientes, en tanto que la mejora, de mantenerse, propone sea percibida como mitad de ese cuarto, solo por aquellos hijos y descendientes menores o que sufran alguna minusvalía física o psíquica. En relación con el cónyuge viudo, se afilia al criterio de la legislación gallega, o sea, “una atribución ex lege de la vivienda habitual familiar sin derecho a indemnización o de compensación a los hijos o herederos, o al menos al usufructo vitalicio de dicha vivienda”.

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cial. No puede resultar prevalente el concepto de ocupación, sobre el de herencia, cuando de “herederos” especialmente protegidos se trate. No puede exigírsele ocupación del inmueble a una persona con discapaci-dad, como presupuesto para que herede el más preciado bien patrimonial que el Derecho cubano reconoce, son precisamente bienes de esta natu-raleza, por los que vela la Convención, sean heredados. De la misma manera que tampoco debe ser ello el presupuesto para adjudicarse lo que se reconoce en el Código Civil (artículos 542 al 544) como bienes de uso doméstico, en nuestro entorno social, la gran mayoría de los que se han atesorado durante la vida, cuya transmisión por causa de muerte, hoy está condicionada a la adjudicación de la vivienda, de modo que el hecho de la ocupación, no solo genera como efectos la transmisión del inmueble, con motivo de la muerte de su titular, sino también de todos los bienes de uso doméstico459.

Pero hay más, de iure condicto los “herederos” especialmente protegi-dos, atributarios de una legítima asistencial, ven disminuida esta, o inclu-so esfumada por normas especiales que menoscaban los valores infor-mantes de la institución, uno de cuyos exponentes lo constituye, por po-ner un ejemplo palmario, la Resolución No. 76/1988 del Presidente del Banco Popular de Ahorro, reguladora de la figura del beneficiario por cau-sa de muerte en cuentas bancarias, que conforme con la interpretación dada hoy por los operadores bancarios permite que en toda cuenta, el beneficiario designado pueda atribuirse hasta un máximo de 5000 unida-des monetarias, con la siguiente merma que sufre el caudal hereditario, al no formar parte dicho saldo de la herencia, por lo cual se reduce notoria-mente la base contable para determinar el monto de la legítima y, como consecuencia, puede esta reducirse a proporciones insospechables, e incluso, desvanecerse460.

No tengo la menor duda que, en comparación con otros ordenamien-tos jurídicos, la regulación de una legítima asistencial en el Derecho posi-tivo cubano como medida de apoyo patrimonial a quienes la muerte de su sostén económico le representa una situación de vulnerabilidad evidente, entre las cuales pueden incluirse personas con discapacidad, está a tono con el dictado del artículo 12.5 de la tantas veces citada Convención in-ternacional, sin embargo, ello no resulta suficiente, en tanto tales normas legales deberían ajustar enteramente su contenido al dictado de la Con-vención. Se trata de matizar en algunos casos y de ampliar la esfera de aplicación subjetiva en otros. La supletoriedad del Código Civil, regulada en su artículo 8 y en su Disposición Final Primera, se erige a su vez, en un dédalo jurídico, necesario superar para lograr la verdadera simetría que el ordenamiento legal requiere, dado que hoy día las normas de natu-raleza especial socavan las valores informantes de la regulación de la figura de la especial protección, al punto que llegan a neutralizarlos. Hay

459. Vid. Panadero de la Cruz, Ediltrudis, “Transmisión por causa de muerte de los enseres de uso doméstico”, en Derecho de Sucesiones, tomo III, Leonardo B. Pérez Gallardo (coordinador), Félix Varela, La Habana, 2004, pp. 160-258. 460. Vid. Pérez Gallardo, L. B., De la designación de beneficiario mortis causa en cuenta de ahorro, Dykinson, Madrid, 2005, pp. 254-260.

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que actuar con una concepción de sistema jurídico, lamentablemente abandonada por una voraz proliferación normativa, que ha sectorizado el Derecho civil. De iure condendo, se impone la necesidad de actuar a tono con ese sentido de sistema jurídico, en el que los valores amor, solidari-dad y utilidad, actúen como ejes cardinales informantes de las normas sucesorias destinadas a proteger a las personas con discapacidad.

Bibliografía

I. Fuentes doctrinales:

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II. Fuentes legales:

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281

Civil de Puerto Rico de 1930, edición a cargo de Ramón Antonio Guzmán, Santa Fe de Bogotá, septiembre 1993; Código Civil de la Re-pública Oriental del Uruguay, sancionado en 1914, edición al cuidado de la Dra. Jacqueline Barreiro de Gallo, Barreiro y Ramos S.A. Editores, Montevideo, 1994; Código Civil de la República de Venezuela, reformado en julio de 1982, PANAPO, 1986; Código de Familia de la República de Cuba, Ley No. 1289 de 1975, vigente desde el 8 de marzo de 1975, Di-vulgación del MINJUS, La Habana, 1999; Ley No. 65/1988 de 25 de di-ciembre, Ley General de la Vivienda, (actualizada) (anotada y concorda-da por la Dirección de Legislación y Asesoría del Ministerio de Justicia), Editorial del Ministerio de Justicia, La Habana, 2004; Ley No. 105/2008 de 27 de diciembre, Ley de Seguridad Social, en Gaceta Oficial de la Re-pública de Cuba, Extraordinaria, No. 4, de 22 de enero del 2009; Resolu-ción No. 76/1988 de 22 de abril, del Presidente del Banco Popular de Ahorro, contentiva de las Reglas del Servicio de Ahorro, en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Ordinaria, No. 41, de 6 de junio de 1988; Ante-proyecto de Código de Familia (última versión de 21 de mayo del 2008, en versión digital).

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ANEXO I

GRÁFICO 1

Proporción (%) de personas de 60 años

y más en el total de la población. Período 1985 – 2006

1985 1990 1995 2000 2003 2004 2005 2006 2007 11,3 12,1 12,7 14,3 15,0 15,4 15,8 15,9 16,6

284

GRÁFICO 2

Estructura porcentual por grupos de edades de la población

proyectada al 30 de junio de cada año.

Período 2007-2025

Años Total 0-14 Años 15-59 Años 60 Años y más 2007 100,0 18,4 65,4 16,2 2010 100,0 1 7,2 65,4 17,4 2015 100,0 15,7 64,8 19,5 2020 100,0 14,6 63,7 21,6 2025 100,0 14,2 59,7 26,1

Fuente: ONE/CEPDE (2006). Cuba: Proyección de la Pobla-ción. Nivel Nacional y Provincial. Período 2007-2025. La Habana.

285

GRÁFICO 3

286

ANEXO II

GRÁFICO 1

RESULTADOS DEL ESTUDIO

Población con Discapacidad

TOTALES

Físico Motores 92 506 Total de Discapacitados

Visual 46 455 366 864

Auditiva 23 620

Mental 36 869

IRC 1 831 Tasa Nacional:

Mixta 25 094 3,23 por 100 habitantes

Discapacidad Intelec-tual

140 489 Tasa de Rm:

1,25 por 100 Habitantes

287

GRÁFICO 2

COMPORTAMIENTO DE LOS DISCAPACITADOS

ASOCIADOS EN EL PAÍS

PERÍODO 2000-2007

AÑO ANCI ACLIFIM ANSOC TOTAL

2000 19 191 49 865 14 759 83 815

2001 19 271 51 581 15 791 86 643

2002 20 878 55 628 17 089 93 595

2003 23 296 59 676 18 781 101 753

2004 24 811 64 256 19 711 108 788

2005 26722 64 598 20 840 112 160

2006 28705 69 561 21 406 119 672

2007 29298 73 168 22 956 125 422

2008 30 800 74 667 22 610 128 077

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