iván escobar fornos - introducción al derecho procesal constitucional

8/11/2019 Ivn Escobar Fornos - Introduccin Al Derecho Procesal Constitucional

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IVN ESCOBAR FORNOS

NICARAGUA

Doctor en Derecho, Universidad Nacional Autnoma deNicaragua. Len, Nicaragua (1963). Doctorado Honoris Causa,Universidad Nacional Hispanoamericana. Nicaragua (2001).Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua (2001-

2006). Magistrado Presidente de la Corte Suprema de Justicia deNicaragua (2001-2002). Decano de la Facultad de Derecho de laUniversidad Hispanoamericana. Profesor Titular en la UniversidadCatlica y en la Universidad Centroamericana (UCA). Presidentede la Seccin Nicaragua del Instituto Iberoamericano de DerechoConstitucional, Mxico. Miembro del Instituto Nicaragense deEstudios Humansticos-INEH. Miembro del Consejo Asesor del

Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Centro deEstudios Polticos y Constitucionales, Madrid, Espaa. Autor de msde una treintena de publicaciones entre las que destacan: El Amparo(1990). Lneas Fundamentales de la Nueva Ley de Amparo (1992).Defensa de los Derechos Humanos (2001). Manual de DerechoConstitucional (1998). Derecho Procesal Constitucional (1999). ElConstitucionalismo Nicaragense, Tomos I y II (2000). Bolvar y elDerecho Constitucional (2000). Los Derechos Humanos y el Control delPoder Privado 2001). La Interpretacin e integracin Constitucional(2001). Los Derechos Humanos y su Defensa (2004). Asimismo harealizado diversos estudios publicados en revistas especializadas yha recibido cerca de una veintena de reconocimientos ycondecoraciones.


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INTRODUCCIN AL DERECHO

PROCESAL CONSTITUCIONAL


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Primera edicin, 2005

Copyright 2005 por IVN ESCOBAR FORNOSColonia Reichel, Semforos del 7 sur 1 c. al sur,

1 c. abajo, 1 c. al sur No. 8Apartado Postal 2563, Managua, Nicaragua

Esta edicin y sus caractersticas son propiedad de laEDITORIAL PORRA, S. A. DE C. V.8

Av. Repblica de Argentina, 15, 06020, Mxico, D. F.

Queda hecho el depsito que marca la ley

Derechos Reservados

ISBN 970-07-5748-X

IMPRESO EN MXICOPRINTED IN MEXICO


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NDICE


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IX

PRESENTACIN XVII

CAPTULO I

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

1. Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional2. Breve historia del Derecho Procesal Constitucional3. Contenido del Derecho Procesal Constitucional:.

A. Sentido amplio de la jurisdiccin.........B. Jurisdiccin constitucional determinada por la materiaC. Jurisdiccin constitucional determinada por el rganoD. Atribuciones de los rganos de la Justicia Constitucio-

nal. 4. Derecho Procesal Constitucional adjetivo y orgnico.5. Garantas fundamentales y garantas de la Constitucin.

CAPTULO II

EL PROCESO CONSTITUCIONAL

1. Concepto de proceso constitucional...2. La Constitucin como determinante del proceso constitucio-

nal3. El rgano de control como determinante del proceso consti-

tucional

4. Los presupuestos procesales:...........A. Clasificacin de los presupuestosB. Presupuestos procesales de formaC. Presupuestos procesales de fondo

5. La sentencia constitucional..........

CAPTULO III

TIPOSDEPROCESOSCONSTITUCIONALES

1. La jurisdiccin constitucional de la libertad.2. La jurisdiccin constitucional orgnica3. La jurisdiccin constitucional internacional y comunitaria.

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INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL XI

CAPTULO VI

CLASIFICACINDELASSENTENCIASCONSTITUCIONALES

1. Introduccin2. Sentencias declarativas, constitutivas e inaplicativas..3. Efectos de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad..4. Sentencias aditivas.5. Sentencias aditivas prestacionales..

6. Sentencias estimatorias exhortativas..7. Sentencias declarativas de la inconstitucionalidad decarcter parcial.

8. Sentencias que declaran la inconstitucionalidad en forma total.9. Sentencias estimativas interpretativas:

A. Interpretacin errnea o aplicacin indebida...B. Inconstitucionalidad por sus efectos..

10. Sentencias normativas:.

A. Sentencias estimatorias aditivasB. Sentencias estimatorias sustitutivas..11. Sentencias estimatorias desaplicativas.12. Sentencias desestimatorias de inconstitucionalidad:.

A. Su naturaleza jurdica..B. Tipos de sentencias desestimatorias de inconstituciona-lidad.

13. Doctrina italiana sobre la manipulacin legislativa

14. La cosa juzgada en la jurisdiccin constitucional:...A. Los efectos de la cosa juzgada.B. Necesidad de la cosa juzgada.C. Lmites y funciones de la cosa juzgada.

CAPTULO VII

LAJUSTICIACONSTITUCIONALYLADEMOCRACIA

1. La importancia de la justicia constitucional2. Impugnacin de la justicia constitucional...3. Legitimidad y necesidad de la justicia constitucional...4. Creatividad de la justicia constitucional..

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CAPTULO VIIITIPOSDECONTROLCONSTITUCIONAL

1. El Estado Constitucional2. Control poltico y control jurisdiccional......3. Pluralidad de sujetos de la interpretacin constitucional4. Control por el Poder Legislativo5. Control por el Poder Ejecutivo..6. Control por el electorado7. Concurrencia de controles.....

8. Los dos grandes sistemas de control constitucional:...A. Bases fundamentales del sistema difusoB. Inconvenientes del sistema difusoC. Creacin y bases del sistema austriacoD. Naturaleza del tribunal constitucionalE. Nombramiento de la magistratura constitucional.F. Diferencias fundamentales entre ambos sistemas..G. Acercamiento de ambos sistemas.

9. Algunas clasificaciones:.A. Clasificacin de algunos autores..B. Control preventivo de la constitucionalidad....

CAPTULO IXNUESTRACLASIFICACINDELOSTIPOSDECONTROL

CONSTITUCIONAL

1. Explicaciones previas..

2. Atendiendo a su extensin:A. Alcance general.B. Alcance particular.C. Alcance mixto

3. Atendiendo a la naturaleza del rgano:..A. Sistema de control poltico..B. Sistema de control judicial...

4. Atendiendo a las reformas de proponerlo:..

A. Sistema difuso...B. Sistema directo ante tribunal especial constitucional.

5. Sistema directo ante la Corte Suprema6. Sistemas declarativo y constitutivo:.

A. Sistema declarativo..B. Sistema constitutivo.

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INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL XIII

CAPTULO X

RECURSODEINCONSTITUCIONALIDAD

1. Objeto del recurso2. Normativa sujeta al recurso:.

A. La ley..B. El decretoC. El decreto-ley.D. El reglamento

E. Los actos normativosF. Los tratados internacionales3. Vicios denunciables4. Inconstitucionalidad de algunas leyes, decretos y de la Ley de

Amparo vigente5. Competencia.6. Capacidad procesal.7. Legitimacin activa.

8. Legitimacin pasiva9. Procedimiento:.A. Interposicin del recurso.B. AdmisibilidadC. Otros trmites.

10. La sentencia y sus efectos11. Inconstitucionalidad en casos concretos12. Otras formas de terminar el recurso de inconstitucionalidad

CAPTULO XI

ELBLOQUEDECONSTITUCIONALIDAD

1. Concepto e importancia..2. Origen francs del bloque de constitucionalidad...3. El bloque de constitucionalidad en Espaa4. El bloque de constitucionalidad en Costa Rica..5. El bloque de constitucionalidad en Panam..6. El bloque de constitucionalidad en Colombia7. Nuestro bloque de constitucionalidad:

A. La Constitucin de 1987 y sus reformasB. Las leyes constitucionalesC. Los convenios y dems documentos internacionales sobrederechos humanos.

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D. El Estatuto y el Reglamento de la Asamblea NacionalE. La Ley de Municipios.F. La Ley de Autonoma de la Costa Atlntica...G. La Constitucin derogada.

CAPTULO XII

INCONSTITUCIONALIDADPOROMISIN

1. El silencio en el Derecho Constitucional..2. Concepto de inconstitucionalidad por omisin.3. Sistemas de control de la omisin:

A. El sistema judicial.B. El sistema administrativo.C. El sistema legislativo.

4. Importancia de la institucin.5. Requisitos de procedencia:..

A. Primer requisito..B. Segundo requisito

C. Tercer requisito6. Omisin total y omisin parcial.7. Omisiones que afectan los derechos humanos y las que no los

Afectan8. Omisin formal y omisin material..9. Los derechos sociales y la omisin10. Procedimiento para conocer la omisin y rgano competente11. Sistemas que contemplan expresamente la institucin

12. Sistemas que no contemplan la institucin.13. Clasificacin de los sistemas por los efectos de la sentencia14. Responsabilidad por actos legislativos y por la omisin.15. Derecho Comparado:..

A. Introduccin.B. Portugal.C. Argentina..D. Venezuela.

E. Brasil..F. Costa Rica..G. MxicoH. Colombia..I. Ecuador y Paraguay..

J. Espaa.

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CAPTULO XIV

RECURSODEEXHIBICINPERSONAL

1. Naturaleza jurdica de la exhibicin personal2. Materia del recurso de exhibicin personal.3. Legitimacin activa.4. Legitimacin pasiva5. Competencia.6. Procedimiento...

7. Actuaciones del Juez Ejecutor en el Recurso de Exhibicin porDetencin Ilegal

CAPTULO XV

HABEASDATA

1. Ideas generales..2. Breve historia.3. Concepto.4. Fundamento...5. Derecho de la tercera generacin6. Su aplicacin..

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XVII

PRESENTACIN

La expansin que ha experimentado el derecho procesalconstitucional en los ltimos aos resulta innegable. En la horapresente los estudios especializados sobre la materia seincrementan en cantidad y calidad, especialmente en la comunidadlatinoamericana.

Esta evolucin que se vislumbra con vigor en los pases denuestra regin, se debe, por una parte, a la proliferacin dereformas legales de los distintos instrumentos procesales queotorgan efectividad a la normativa constitucional y a la dimensinque estn alcanzando los diversos tipos de magistraturaconstitucional, sean como tribunales constitucionales autnomos,salas constitucionales o a travs de las nuevas atribuciones

conferidas a las cortes supremas, motivando una interpretacindinmica de las cartas fundamentales; y por otra, a la dedicacin yesfuerzo realizado por procesalistas y constitucionalistas enestablecer los cimientos cientficos de la disciplina para suconsolidacin como reciente parcela del saber jurdico.

Muestra de lo ltimo es la creacin desde la dcada de losochenta del Centro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional

en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la PontificiaUniversidad Catlica del Rosario, Argentina, refundado en agostode 2003 en el Instituto Iberoamericano, con la misma denominaciny sede, habiendo celebrado el Segundo Encuentro enjulio de 2004en San Jos de Costa Rica.

Nuestro pas no poda mantenerse al margen de estemovimiento. A casi una dcada de la reforma constitucional de 31de diciembre de 1994 que creara un sistema integral de mecanismos

de defensa de la normativa suprema, se advierte la preocupacin ynecesidad de profundizar en el estudio sistemtico de los distintosprocesos constitucionales, que iniciara Hctor Fix-Zamudio hacems de cuarenta aos.


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En este contexto, la Biblioteca Porra de Derecho Procesal

Constitucionalpretende inducir a la comunidad jurdica mexiana dela mejor doctrina sobre la materia, ahora que de manera progresivala disciplina adquiere carta de naturalizacin en los programas delas principales escuelas, facultades y departamentos de derecho, anivel licenciatura y de posgrado.

EDUARDO FERRER MAC-GREGORDirector de la Biblioteca Porra de

Derecho Procesal Constitucional


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INTRODUCCIN AL DERECHOPROCESAL CONSTITUCIONAL


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CAPTULO I

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

1. DERECHO CONSTITUCIONAL PROCESAL Y DERECHO PROCESALCONSTITUCIONAL

La Constitucin contiene derechos, libertades, normas deorganizacin, de garantas y de procedimiento para asegurar un

juicio justo y rpido, seguro, imparcial y legal. ste es el ncleo delDerecho Constitucional Procesal. Es la consagracin de las normasy principios bsicos del Derecho Procesal en la Constitucin, lasque adquieren la superioridad de sta. Se ocupa, pues, de las

instituciones procesales establecidas en la Constitucin que velanpor la seguridad jurdica y el debido proceso.

Por ejemplo, se consagran entre otros, los principios, derechos ygarantas siguientes: justicia gratuita; nullum crimen sine praevialege; nulla poena sine praevia lege; nulla poena sine iudicio; non bis inidem; irretroactividad de la ley, salvo en materia penal a favor delreo; el juez natural; el arresto debe ser ordenado por autoridad

competente; proceso pblico; inviolabilidad del domicilio, de lacorrespondencia y de los documentos privados; derecho a serjuzgado por un tribunal de jurados; la no prisin por deuda; lmitede las penas a treinta aos, impuestas aisladamente o en conjunto;la no trascendencia de la pena; derecho a ser informado de ladetencin, acusacin o demanda; el juicio de revisin en materiapenal; la unidad de la jurisdiccin; el acceso a la jurisdiccin; elconocimiento personal de la demanda o acusacin; oportunidad delas partes para ejercer sus peticiones, derechos y defensas; el

juzgamiento por el juez natural; el derecho de explicarse en supropia lengua; el derecho a un proceso rpido, pblico y eficaz; laasistencia letrada al enjuiciado; el derecho del acusado a no


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declarar contra s mismo, su cnyuge, compaero en unin de

hecho y pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad osegundo de afinidad, ni a confesarse culpable; la presuncin deinocencia; la doble instancia; el juez imparcial; y la igualdadprocesal.

El estudio especializado del Derecho Procesal Cons-titucional, sibien no con este nombre, lo inici Kelsen con su libro La Garanta

Jurisdiccional de la Constitucin, publicado en 1928. ContinanCouture,1 Calamandrei,2 Alcal Zamora y Castilla,3 Cappelletti,4FixZamudio,5 Gonzlez Prez,6 Nstor Sages,7 Ignacio Burgoa,8Garca Belaunde,9 Hernndez Valle,10 Fernndez Segado,11 DiegoValads,12 Jorge Carpizo13y otros, a los que se han unido jvenescomo Eduardo Ferrer MacGregor,14 Miguel Carbonell,15 Jos JulioFernndez Rodrguez16y otros.

1 Casos de Derecho Procesal Constitucional. Estudios de Derecho Procesal Civil. EditorialEdiar. Buenos Aires. T.I, parte 3ra. pg. 194 y sigts.

2Estudios sobre el Proceso Civil. Trad. por Sentis Melendo. Ejea. Buenos Aires. 1962 T. III,pg. 67 y sigts.

3Proceso, Autocomposicin y Autodefensa. 2da. Ed. Mxico, 1970, pg. 215.4El Control Judicial de la Constitucionalidad de las Leyes. UNAM.1966.5 Proteccin Procesal de los Derechos Humanos. Ponencia al V Congreso de Derecho Procesal.

Mxico. 1972. Justicia y Derechos Humanos. Comisin de Derechos Humanos. Mxico. 2001.

Ensayo sobre el Derecho de Amparo. Editorial Porra y UNAM. Mxico. 1999 . Introduccin alDerecho Procesal Constitucional. Funelap. Mxico, D. F. 2002.6Derecho Procesal Constitucional. Madrid. Civitas, 19807Derecho Procesal Constitucional.Buenos Aires, Edit, Astrea IV T. 1989.8El Juicio de Amparo. Editorial Porra, Mxico. 1957.9Derecho Procesal Constitucional. Editorial Temis, Colombia, 2001.10Derecho Procesal Constitucional. Editorial Juricentro. San Jos, Costa Rica, 2001.11El Sistema Constitucional Espaol. Dykinson, Madrid, Espaa 1992. La Jurisdiccin

Constitucional en Iberoamerica. Coordinador junto con Garca Belaunde Dykison, Madrid,Espaa. 1997.

12El Control del Poder. Editorial Porra, Mxico D F. 2000.13Nuevos Estudios Constitucionales. Editorial Porra. Mxico, D F. 2000.14 Los Tribunales Constitucionales en Iberoamrica. Coleccin Funda. Mxico 2002. Derecho

Procesal Constitucional. Coordinado. Editorial Porra. IV. Tomos. Mxico 2003. La AccinConstitucional de Amparo en Mxico y Espaa. Editorial Porra. Mxico, 2002.

15La Constitucin, Reforma Constitucional y Fuentes del Derecho en Mxico. Editorial Porra.Mxico. 2000.

16La Justicia Constitucional Europea ante el siglo XX. Tecnos. Madrid,Espaa. 2002.


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INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 3

Debemos reconocer que todava persiste el debate sobre la

ubicacin del Derecho Procesal Constitucional; unos lo sitan en elDerecho Constitucional, otros sostienen que es de carcter procesal,algunos que es una disciplina mixta. Por otra parte, se critica ladistincin entre Derecho Constitucional Procesal y DerechoProcesal Constitucional porque no sirve ms que para oscurecer ydividir la misma disciplina bajo dos nombres.

Tambin se critica la escasa participacin actual de losprocesalistas en las investigaciones de esta disciplina, en manostodava de los constitucionalistas. Algo parecido se dio en uncomienzo con el Derecho Procesal Penal, cultivado al inicioprincipalmente por los penalistas. El procesalista constitucionaldebe conocer no slo su materia, sino tambin DerechoConstitucional con profundidad y tener visin clara de las basesfundamentales y constitucionales de otras ramas del Derecho(penal, civil, etc.), pues la Constitucin contempornea permeatodo

el Derecho, sentando algunas reglas bsicas sobre el mismo.Hace poco se form el Instituto Iberoamericano de Derecho

Procesal Constitucional, que reclama para los procesalistasespecializados el estudio del Derecho Procesal Constitucional. Estemovimiento lo encabeza dicho Instituto, el cual es dirigido porilustres procesalistas: Cappellettti, Fix-Zamudio, Sages, GarcaBelaunde y otros. Gran pionero de este movimiento es Fix-

Zamudio desde hace mucho tiempo. El Instituto publica unaexcelente revista. Han salido a la luz dos nmeros, y se titulaRevista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Nodudamos que tendr xito.

El Derecho Procesal Constitucional es el conjunto de normas yprincipios que tiene por objeto el estudio del procesoconstitucional, sus tipos, naturaleza, principios, presupuestosprocesales, el objeto del litigio, sus actos procesales, forma deiniciarse, tramitacin, prueba, sentencia y recursos, en su caso. Susnormas aparecen en la Constitucin, leyes constitucionales, normasordinarias y ltimamente en Cdigos Procesales, como el deTucumn (Argentina). En el Per existe un Anteproyecto deCdigo Procesal Constitucional. Nuestra Ley de Amparo hace las


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veces de Cdigo Procesal Constitucional, slo resta cambiarle el

nombre.17

El Derecho Procesal Constitucional es autnomo18 ypertenece al Derecho Pblico,19 ligado al tronco comn de laTeora General del Proceso.

El constitucionalismo social penetra en todo el ordenamientojurdico, no hay actividad de la vida del hombre que no la regule.20Penetra en el Derecho Civil,21 en el Derecho Penal, en el DerechoAdministrativo, etc., por tal razn, hoy se habla de un DerechoCivil Constitucional, Derecho Penal Constitucional, etc.

Pero el inicio de la codificacin no parti de los valores yprincipios de la Constitucin. En ese perodo exista una separacintajante entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado, distincinque actualmente es objeto de revisin por las razones queexpresaremos ms adelante. Por ejemplo, el Cdigo Civil fueelaborado a partir de las tradiciones del Derecho Comn y no delos postulados constitucionales.

17Hemos tenido desde 1894 hasta el da de hoy nueve leyes de Amparo, que dentro de lanueva tendencia de codificacin procesal constitucional seran nueve Cdigos ProcesalesConstitucionales.

18Todava subsiste la idea de que pertenece al Derecho Constitucional, de tal suerte que en

los manuales de Derecho Constitucional de Estados Unidos de Amrica as aparece tratado. Lomismo puede decirse en Europa y Amrica Latina, pues aparece en los tratados y manualescomo captulo del Derecho Constitucional.

19 El Derecho es pblico si aprovecha a la colectividad, y privado cuando aprovecha alindividuo. Publicum ius est, quod ad astatum rei romanoe specta; privatum quod ad singulorumutilitatem pertinent (Pblico es aquel que se refiere al estado de la cosa romana; privado esaquel que corresponde a la utilidad de los particulares); o segn la traduccin de Ortolan: Sellama Derecho Pblico el que trata del gobierno de los romanos, y Privado el que se refiere a lautilidad de los particulares. El tema es complicado, de tal suerte que ciento cuatro criterios dedistincin se han ensayado y para todos ellos existen crticas.

20A esta penetracin o irradiacin del Derecho Constitucional en el ordenamiento jurdico sele ha denominado "dictadura constitucional", la cual es rechazada porque se estima que representaun atraso al avance del Derecho y su adecuacin a la circunstancia de cada poca, despojando a laley ordinaria de ser un instrumento de cambio poltico, al estar supeditada a la Constitucin y a lajurisprudencia que la interprete. Se le impide recoger el producto poltico y social del acontecerdinmico cotidiano. El Derecho pierde as su relativismo.

21 Joaqun Arce y Flores Valdez formulan una amplia definicin del Derecho CivilConstitucional. El Derecho Civil Constitucional. Cuadernos Civitas. Madrid, 1991, pgs. 178 y 179.


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Los ordenamientos y codificaciones modernas deben partir de

valores y principios del constitucionalismo moderno, en virtud delcual la separacin entre Derecho Pblico y Derecho Privado seestrecha cada vez ms, pues se estima que toda ley, incluido elCdigo Civil, tiene un contenido poltico. Este tipo de legislacinunifica el Derecho frente al proceso de descodificacin. Loscivilistas deben tomar en consideracin varias disposicionesconstitucionales: 5 inc. 4; 23; 24 inc. 1; 25 incs. 1 y 2; 26 inc. 3; 27incs. 1 y 2; 30; 31; 38; Ttulo III, Captulo nico; 41; 44; 49; 71 inc. 2;75; 78; 99; Captulo IV del Ttulo IV; 131; inc. 2. La penetracinconstitucional es muy amplia en el Derecho Civil. Se regula lafamilia, la economa, la propiedad, los contratos, la herencia, etc.22

El Derecho Procesal Constitucional tiene carcter adjetivo,porque su funcin es servir de medio para tutelar la vigencia yoperatividad de la Constitucin. Este carcter adjetivo no le restaimportancia e independencia, porque sin medios de defensa que

aseguren su cumplimiento, de nada serviran la Constitucin ytodas sus disposiciones y declaraciones.23No es, pues, una normasecundaria o accesoria.

22 Ivn ESCOBAR FORNOS. Derechos Humanos y el Control del Poder Privado . Instituto deEstudios Constitucionales. Carlos Restrepo Piedrahita. Universidad Externado deColombia. 2001, pgs. 10 y 11.

23 Gustavo Radbruch observa que el pensamiento jurdico moderno ha separado

ntidamente el Derecho Material del Derecho Procesal. Las normas jurdicas materiales noaparecen ya como normas decisorias, sino como normas de vida; pero el proceso esconcebido como una relacin jurdica especial al lado de la relacin jurdica material, nocomo una simple institucin puesta al servicio del Derecho Material, sino como un conjuntode normas que llevan en s mismas su razn de ser. Por tal razn, la relacin procesal sesujeta a otros requisitos con los que no cuenta la relacin material; la relacin material en elproceso penal gira entre los dos polos de la culpa y la pena; en cambio la relacin procesalparte de la sospecha y conduce a la sentencia. Considera que no es la culpa la que justifica elproceso penal, sino la simple sospecha, y no pierde su razn de ser aunque tal sospecha seelimine y se imponga la absolucin. Por otra parte, la sentencia errnea que condena a un

inocente se convierte en un acto vlido si adquiere el carcter de cosa juzgada. La seguridadjurdica exige que el fallo irrecurrible pronuncie la palabra final, aunque no respondasiempre a la verdad. Piensa que donde se destaca con ms fuerza la distincin propia ysustantiva del proceso frente al Derecho material es en la respuesta de si puede el defensorpedir la absolucin sabiendo que su defendido es realmente culpable. El abogado que pidela absolucin bajo esa circunstancia seguir abogando por el Derecho Procesal.


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2. BREVE HISTORIA DEL DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONALEl Derecho Procesal Constitucional se deriva del carcternormativo, fundamental y superior de la Constitucin, pues sirvepara imponer el cumplimiento de su texto y de su superioridad.Surge, pues, de la necesidad de defender esa estructurafundamental y superior del Estado.

Existen antecedentes remotos y ms cercanos de la superioridadde las leyes. El precedente ateniense distingua entre nomos (ley) ypsfisma (decreto), y estableca la invalidez de stos cuando erancontrarios a los primeros, considerados superiores en jerarqua, porlo que el juez no estaba obligado a fallar de acuerdo con un decretocontrario a la ley.

Posteriormente, la concepcin medieval del Derecho y la justiciadistingui entre dos rdenes de normas: el ius naturale, superior e

inderogable, y el ius positivum, que no poda estar en contra delprimero. Otros ejemplos de esto los vemos en la escuelaiusnaturalista de los siglos XVII y XVIII, que va desde Grotius aRousseau; la doctrina de la llamada heurense imprisance del Reyde violar las leyes (la facultad del soberano legislador de dictarleyes que hoy se llamaran inconstitucionales); la doctrina de LordCoke de garantizar por medio de los jueces la supremaca de la

common law contra las arbitrariedades del Soberano y delParlamento; y, aunque parezca raro, la doctrina (contraria a la deCoke) de la supremaca del Parlamento, que no permite la revisin

judicial de las leyes, vigente todava en Inglaterra desde que fueraimpuesta por la gloriosa Revolucin de 1688. sta condujo a los

jueces coloniales a controlar la supremaca de las leyes del Reinosobre las coloniales, sistema que posteriormente se aplic para con-

Este pensamiento procesal sustantivo no es simplemente resultado de una capacidadrefinada de distincin desarrollada con el tiempo. Cita a Albert Schweitzer, que en uno de suslibros cuenta como los indgenas de un pas salvaje slo consideran justa la pena siempre ycuando se hallen realmente convictos. En general, los culpables suelen sentirse decepcionadospor la condena, a menos que la fuerza arrolladora de la prueba los obligue a reconocer suculpabilidad. (Introduccin a la Filosofa del Derecho. Fondo de Cultura Econmica. Mxico,D. F. 1998, pgs. 93-95).


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trolar la validez de las leyes contrarias a las constituciones o cartas

de los nuevos estados independientes, y despus a la ConstitucinFederal norteamericana de 1787.El nacimiento de la justicia constitucional,24 si tenemos que

ponerle una fecha, se produce en 1803 con la famosa sentencia en elcaso Marbury vs. Madison dictada por el Tribunal Supremo de losEstados Unidos, cuyo ponente fue el magistrado John Marshall, enla cual inaplica una ley del Congreso (seccin dcima tercera de laLey de 1789 que organizaba el Poder Judicial) por oponerse a laConstitucin. Se dice: Es una proposicin demasiado sencilla paraser respondida la de que, o la Constitucin controla cualquier actolegislativo incompatible con ella, o, que la legislatura puede alterarla Constitucin por medio de una ley ordinaria. Entre esas dosopciones no existe trmino medio. O la Constitucin es una leysuprema, inmodificable por medios ordinarios, o se sita en el nivelde las leyes ordinarias y, al igual que esas leyes, puede ser alterada

cuando la legislatura desee hacerlo. Si la primera opcin de estadisyuntiva es cierta, entonces un acto legislativo contrario a laConstitucin no constituye derecho; si es cierta la segunda opcin,entonces las Constituciones escritas son proyectos absurdos, porparte del pueblo, para limitar un poder que por su propianaturaleza es ilimitable. Ciertamente, todos los que han construidoConstituciones escritas las han contemplado como formando la ley

suprema y fundamental de la nacin, y, consiguientemente, lateora de cada uno de esos gobiernos debe ser que una ley de lalegislatura, incompatible con la Constitucin, es nula; esta teoraguarda una relacin con la Constitucin escrita y, por consiguiente,debe ser considerada por este Tribunal, como uno de los principiosfundamentales de nuestra sociedad.

Uno de los silencios histricos de fundamental importancia fueas llenado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de

24En un principio se sostuvo que slo existe justicia constitucional cuando conoce de losproblemas de constitucionalidad un rgano ad hoc como en el sistema austriaco. Comoconsecuencia, en los Estados Unidos de Amrica no exista la jurisdiccin constitucional, sinojusticia constitucional. Tal distincin ha sido superada y se considera que existe jurisdiccinconstitucional tanto en el sistema difuso como en el austriaco y sus seguidores.


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los Estados Unidos al crear en el caso Madison vs. Marbury,25 el

control de la constitucionalidad de las leyes, legando a la CienciaConstitucional el instrumento de defensa de la Constitucin y losderechos humanos, fundamental para la democracia moderna.

En la Constitucin de los Estados Unidos no se dijo de formaexplcita cmo se protegera la Constitucin ni categricamente qurgano lo hara. El control judicial surge de la citada sentencia,redactada por el juez John Marshall. Se cre un Tribunal Supremo,pero en el texto de la Constitucin nada dice sobre su composicin,el nmero de sus miembros, la duracin de sus mandatos, as comolas autoridades habilitadas para nombrarlos y la naturaleza de suspoderes. Pretendi fundarla en dos disposiciones de laConstitucin, el Art. III, Seccin ii y el Art. VI inc. ii. Se podraafirmar que el control judicial se encontraba implcito en laConstitucin, pues se estableca la superioridad de sta sobre lasleyes y tratados de la Federacin.

Sus antecedentes se desprenden de la opinin expresada porAlexander Hamilton en El Federalista, donde seala: Lainterpretacin de las leyes es de la propia y peculiar competenciade los tribunales. Una Constitucin es en el hecho, y as debemirarse por los jueces, como una ley fundamental. A ellospertenece por lo tanto interpretar su significado, como el sentido decualquier norma particular que proceda del cuerpo legislativo y, en

25 El caso Marbury vs. Madison se produce en un momento de sucesin presidencial.Despus de la victoria del antifederalista Jefferson en 1801, el presidente saliente Adams,federalista, aprovech los ltimos momentos para nombrar jueces inamovibles de tendenciafederalista. En forma precipitada nomin a William Marbury, pero el nombramiento no lleg atiempo a su destinatario. El nuevo ministro de Jefferson, Madison, se opuso al nombramiento,y Marbury recurri al Tribunal Supremo para que obligara a la administracin a discernirle elcargo de acuerdo con la Ley Judicial de 1789. John Marshall, federalista, nombrado por elpresidente federalista Adams, declara inconstitucional la ley de 1789 y, como consecuencia,rehsa examinar la demanda de Marbury, aunque ste conserva su derecho de demandar alministro ante los tribunales la reparacin pertinente. Marshall con mucha habilidad sacrificaal federalista Marbury en su nombramiento, pero establece el principio del control judicial dela constitucionalidad de las leyes que reforzaba el poder federal, de lo cual no se dieron cuentalos antifederalistas por la embriaguez del triunfo al rechazarse el nombramiento de Marbury.


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caso de diferencia irreconciliable entre las dos, preferir el deseo del

pueblo declarado en la Constitucin al de la legislatura expresadoen el estatuto legal26.El mismo presidente Jefferson, quien haba sido beneficiado por

la sentencia frente a su adversario poltico Adams, manifest surechazo al advertir el peligro de que la Constitucin se convirtieraen un objeto de cera que los jueces pudieran modelar a su gusto.

Poco a poco la citada sentencia fue adquiriendo confirmacin,pero las declaraciones de inconstitucionalidad no volvieron a darsehasta 1857, poca en la que se desarrolla y arraiga la judicialreview.

En Amrica el sistema difuso encuentra eco, y tambin enalgunos pases europeos: Dinamarca, Grecia, Irlanda, Noruega ySuecia.27

El control de la constitucionalidad de las leyes se extiende aAmrica durante los siglos XIX y XX, aunque con modificaciones.

Durante el siglo XIX, penetraron en nuestro pas los sistemaspolticos y judiciales del control de la constitucionalidad de lasleyes. El control poltico lo ejerca el Poder Legislativo(autocontrol)28 o un rgano especial.29 El Poder Judicial ejerca elcontrol segn nuestras constituciones de 1848 y 1854. Pero es afinales del siglo XIX y durante el XX cuando la justiciaconstitucional se desarrolla y perfecciona.

El Amparo mexicano se extiende en Latinoamrica. El controlconstitucional en sede judicial se contempla en las Constitucionesmexicanas de 1824, 1841 (de Yucatn, redactada por Rejn), 1842(proyecto minoritario de Otero), 1857 (que establece el juicio deamparo) y 1917, pero en la Constitucin de 1836 se encarga a un

26El Federalista. Carta LXXVIII. Publicacin de Libro Libre, San Jos, Costa Rica, 1986,pg. 203.

27En Europa, como excepcin, existen algunos pases que adoptan el control difuso de lasleyes: Grecia, Irlanda, y en el rea escandinava Dinamarca, Noruega y Suecia. Su modelo es elestadounidense, pero con sus propias especialidades. (Para profundizar, vase a ValentinaTamburrini. Los pases con control difuso de constitucionalidad de las leyes. Grecia, Irlanda,Pases Escandinavos. La Justicia Constitucional en Europa. Obra colectiva. Fundap.Mxico,D. F. 2004, pg. 237 y sigts).

28Constitucin de 1824 y 1838.29Constitucin de 1826.


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poder poltico, el Supremo Poder Conservador. El Amparo

mexicano, si bien recibi influencia externa, tiene sus propiascaractersticas y extensin.El Amparo mexicano penetra primero en El Salvador (1886) y

despus en Nicaragua (1893), Honduras (1894), Guatemala (1921),Panam (1941), Costa Rica (1949), Venezuela (1961), Bolivia (1967),Paraguay (1967), Per (1979) y Uruguay (1984). Actualmente sonmuchos los pases latinoamericanos que regulan el amparo.

Su importancia es tan grande que tiene reconocimiento mundial:art. 8 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes delHombre del 2 de mayo de 1948; art. 8 de la Declaracin Universalde los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948; arts. 7 inc. 6y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos del 22de noviembre de 1969 (Pacto de San Jos); arts. 2 inc. 3 y 9 incs. 1 y4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos del 6 dediciembre de 1966.

El amparo tiene sus particularidades en cada pas. En el nuestrose ha sostenido su unidad a partir de la Ley de Amparo de 1939.Esto significa que bajo el nombre comn de amparo se regulantodas sus manifestaciones: recurso de incons-titucionalidad de laley, el amparo propiamente dicho, la exhibicin personal y elamparo contra los particulares por privacin de la libertad, todosregulados por la Ley de Amparo con especficos procedimientos.

Por tal razn, la Corte Suprema en 1962 expres que el amparo y lainconstitucionalidad son un mismo recurso.Para tal criterio se ha tenido presente el carcter complejo y

amplio del Amparo mexicano, hoy reducido, que comprende: elhabeas corpus, la inconstitucionalidad de las leyes y lo contenciosoadministrativo. Recientemente se cre la accin de inconsti-tucionalidad de la ley con efectos generales.

En Europa el desarrollo de la justicia constitucional a travs delos tribunales constitucionales se realiza en el primer tercio delsiglo XX, ms de cien aos despus de la norteamericana, en elperodo de entre guerras, con la Constitucin austriaca y suTribunal Constitucional (1920), inspirada por Hans Kelsen; despus


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pasa a Checoslovaquia (1920), Lichtenstein (1921)30 y Espaa (1931);

contina despus de la Segunda Guerra Mundial31

en Italia (1948),Repblica Federal de Alemania (1949), Turqua (1961), Espaa (1978),Yugoslavia (1963), Portugal (1976), Blgica (1983), Grecia (1975); siguetras la cada del muro de Berln en la Europa Central y Oriental (Europadel Este), en Polonia (1985) y en otros pases.

Dominique Rousseau seala tres etapas de la justicia constitucionalde la Europa occidental:

a) La primera etapa se desarrolla tras la Primera Guerra Mundial,denominada perodo austriaco, porque slo Austria, bajo la influenciade Hans Kelsen, promulg en 1920 una Constitucin que creaba un AltoTribunal Constitucional; pero en esa misma poca Checoslovaquia creun Tribunal Constitucional;32 tambin en la Constitucin del 9 dediciembre de 1931 de la Segunda Repblica espaola se estableci unTribunal de Garantas Constitucionales. La Constitucin de Weimar(1919) y la de Irlanda (1937), reciben la influencia de Austria en menormedida. Pero las graves crisis polticas de esos pases y la imposicin delfascismo en Europa no permitieron que esas constituciones y lossistemas de control de la constitucionalidad de las leyes funcionaran connormalidad.

b) La segunda etapa se inicia despus de la Segunda GuerraMundial. Principi a florecer la democracia, y el desastre del nazismo yfascismo arruin las teoras constitucionales sobre la infalibilidad de la

ley, el rol del parlamento como protector natural de los libertades y laasimilacin de la voluntad mayoritaria a la voluntad general. En labsqueda de impedir el regreso de la dictadura, se encontr el controlde la constitucionalidad de las leyes como el nico instrumentodestinado a asegurar los derechos de las minoras, a evitar laopresin de la mayora poltica e impedir que el legislador viole losderechos humanos. Para garantizar la democracia y corregir su pasado

30Funciona este Tribunal hasta el da de hoy.31En el perodo de entre las dos guerras mundiales se produce un espacio de interrupcin

de las existentes ya en Weimar en 1919, Checoslovaquia en 1920, Espaa en 1931 e Irlanda en1937.

32El Tribunal Constitucional checoslovaco comenz a funcionar el 29 de febrero de 1920,despus el austriaco el 1 de octubre de 1920.


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se establece el control de la ley en Austria (1945), en Japn (1944),

en Italia (1948) y en la Repblica Federal alemana (1949).c) La tercera etapa comienza en los aos 70, cuando los tresestados del Sur de Europa se liberan de la dictadura y establecenconstituciones en las que los derechos humanos aparecengarantizados con un control de la constitucionalidad de las leyes:en Grecia en la Constitucin del 11 de junio de 1975, en Portugal ensu Constitucin del 2 de abril de 1976 y en Espaa en suConstitucin del 6 de diciembre de 1978. En este perodo sefortalecen los sistemas de control existentes en Alemania Federal(1969 y 1971), Austria (1975) y Suecia (1979). Francia, que en 1958cre un Consejo Constitucional, conform un sistema de control dela ley. Blgica, en la revisin constitucional, crea un TribunalConstitucional (Cour d Arbitrage), con lo cual todos los estados deEuropa occidental a excepcin de Suiza, Gran Bretaa, Pases Bajosy los Estados escandinavos, establecan un control de la

constitucionalidad de la ley inspirado en el modelo kelseniano.33Pero se detectan ordenamientos jurdicos sin control de

constitucionalidad: el Reino Unido, Holanda, Finlandia e Israel. Enlos Pases Bajos, a pesar de existir la norma constitucional que nopermite a los jueces el control de la constitucionalidad de las leyesdel Parlamento, los tribunales desaplican las leyes contrarias alderecho comunitario y al Convenio Europeo de Derechos

Humanos. En el Reino Unido, los jueces desaplican las leyes quecontradicen el derecho comunitario. Por otra parte, la HumanRights Act de 1998 dispone que los jueces en el caso de contrasteentre una ley britnica y los derechos previstos por el ConvenioEuropeo, declararn la incompatibilidad y solicitarn al legisladorsu intervencin para modificar la disposicin censurada. Israel noes extrao a esta necesidad de establecer algn tipo de control de

justicia constitucional.3433 La Justicia Constitucional en Europa. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales.

Madrid, 2002, pgs. 14 a 16.34 Para profundizar sobre el tema vase a Francesca Rosa. Los pases sin control de

constitucionalidad de las leyes: Reino Unido, Holanda, Finlandia e Israel. La JusticiaConstitucional en Europa.Ob. cit., pg. 251 y sigts.).


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3. CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONALEl contenido del Derecho Procesal Constitucional es muy discutido,

debido al reciente surgimiento de esta disciplina. Comprende la justiciaconstitucional, los rganos de control, las garantas constitucionales, laspartes, el proceso y su objeto, y los principios procesalesconstitucionales.

Algunos autores consideran como elementos fundamentales lamagistratura constitucional y los procesos constitucionales, sobre lo cualcomentaremos ms adelante.

Un concepto clave del Derecho Procesal, incluyendo el ProcesalConstitucional, es el de jurisdiccin, tanto en sentido amplio como ensentido restringido. A continuacin analizaremos dicho concepto.

A. SENTIDO AMPLIO DE LA JURISDICCIN

Si en sentido amplio entendemos por jurisdiccin declarar elDerecho, se puede observar que el Derecho no slo lo declaran los

jueces, sino tambin los rganos de otros poderes que actan comojueces. Entonces es permitido distinguir entre jurisdiccin comn,militar, administrativa, parlamentaria, etc.

Algunos autores sealan que slo existe la jurisdiccin judicial,

caracterizada por contemplar un rgano independiente que resuelve elconflicto, mediante la aplicacin de la ley y la Constitucin a travs deuna sentencia motivada que produce cosa juzgada.

B. JURISDICCIN CONSTITUCIONAL DETERMINADA POR LA MATERIA

Esta jurisdiccin es la encargada de decidir sobre la materiaconstitucional. Dentro de este amplio concepto estn comprendidos elrecurso de inconstitucionalidad contra la ley, decreto o reglamento, elamparo, la exhibicin personal, el habeas data, el juicio poltico contraciertos funcionarios pblicos, el conflicto entre los poderes del Estado yotros.


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C. JURISDICCIN CONSTITUCIONAL DETERMINADA POR EL RGANO

Para un sector doctrinal no existe jurisdiccin constitucional sinun tribunal constitucional separado del Poder Judicial, tal comoexiste en Espaa.

Por tal razn, algunos piensan que en los Estados Unidos existecontrol de la constitucionalidad, pero no se conoce la idea de

jurisdiccin constitucional, la cual exige la existencia de tribunalesespecializados como el Tribunal Constitucional austriaco o espaol.

Como ya lo expresamos, esta tesis ya est superada.

D. ATRIBUCIONES DE LOS RGANOS DE LAJUSTICIA CONSTITUCIONAL

Evidentemente no me refiero al contenido del Derecho ProcesalConstitucional, ya definido su alcance como rama del DerechoProcesal, sino a la materia sobre la cual conocen los rganos de la

justicia constitucional.Los rganos de Justicia Constitucional conocen de: el control

judicial de la constitucionalidad de las leyes (nuestro recurso deinconstitucionalidad); los recursos y procedimientos especficospara la defensa judicial de los derechos fundamentales contra losactos del poder pblico, ya sean legislativos, judiciales y ejecutivos,denominada justicia constitucional de las libertades (nuestroamparo y habeas corpus); el juzgamiento de los funcionarios que, de

acuerdo con la Constitucin, gozan de inmunidad; resolucin delos conflictos entre ciertos rganos de poder (denominada

jurisdiccin constitucional orgnica); los conflictos entre lasdisposiciones constitucionales internas y las de carcter interna-cional (comunitarias e internacionales), denominada jurisdiccinsupranacional.

Es importante advertir que existen atribuciones fundamentales

que caracterizan a la jurisdiccin constitucional: recurso deinconstitucionalidad de la ley, el amparo, la exhibicin personal, elhabeas data, y los conflictos entre los poderes y rganosconstitucionales; y otros que no lo son: elecciones populares,plebiscitos, revocacin del mando, etc. que pueden entorpecer la


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justicia constitucional propiamente dicha. La competencia de los

tribunales constitucionales depende muchas veces de la realidad decada pas.Albrecht Weber35seala el ncleo de las competencias esenciales

de la justicia constitucional; a saber: control de la constitu-cionalidad de las normas federales y/o estatales; conflictosfederales o cuasi federales; conflictos de competencia entre rganosfederales supremos; y recurso de amparo de los derechosfundamentales, con ocasin de la violacin directa o indirecta de laConstitucin. La presencia de cualquiera de estas competenciashace surgir la justicia constitucional y se atribuyen todas a unTribunal Constitucional, y delimitan en plenitud la competencia deste. Junto a las competencias esenciales seala: los conflictoselectorales,36la adquisicin y prdida de mandatos, las consultas

35 La Jurisdiccin Constitucional en Europa Occidental. Revista Espaola de DerechoConstitucional,ao 6, nm. 17, mayo-agosto 1986, pgs. 5, 8 y 78.

36 Se conoce de estos conflictos en Bulgaria, Rumania, Francia, Alemania, Eslovaquia,Croacia, Portugal, Francia, Hungra, Colombia y Chile. Son varios los sistemas de integracinde los rganos electorales: a) El sistema poltico, caracterizado porque lo integran partidospolticos, tiene como ventaja brindarle al elector libertad para ejercer el sufragio sin presinpor parte de los poderes del Estado, y, adems, logra una efectiva fiscalizacin de su pureza.Pero tiene como desventaja el peligro de que se quebrante la armona de los organismoselectorales por los apasionamientos polticos y las posibles alianzas de partidos para daar la

pureza del sufragio. b) El sistema administrativo, en virtud del cual los organismos electoralesse integran con funcionarios del orden administrativo. La materia electoral es objeto de unservicio administrativo. Es peligroso porque los miembros de los organismos electorales estnexpuestos a las presiones del poder central. No obstante, puede crearse un rganoindependiente que garantice la imparcialidad y pureza de las elecciones. c) El sistema judicial,caracterizado porque es el Poder Judicial el encargado de aplicar la materia electoral. Suventaja consiste en entregarlo a personas expertas e imparciales, pero tiene la desventaja derecargar de trabajo al Poder Judicial al entregarle una materia compleja, y, adems, lo expone alas presiones polticas y a las crticas apasionadas. d) El sistema mixto. Es una combinacin delos anteriores o de otras modalidades. Los organismos electorales se constituyen con

funcionarios del Poder Judicial, funcionarios administrativos y representantes de los partidospolticos. Con este sistema se trata de corregir los inconvenientes de los sistemas anteriores. e)El sistema de un Poder Electoral encargado de hacer las elecciones, referendos y plebiscitos, yconocer de sus impugnaciones, lo mismo que de la organizacin de los partidos polticos. Es elsistema que siguen nuestra Constitucin y la Ley Electoral. El organismo superior (ConsejoSupremo Electoral) funciona con magistrados nombrados por la Asamblea Nacional, y losrganos inferiores tienen representantes de los partidos. Es un sistema mixto.


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populares, procedimientos especiales de proteccin de la Cons-

titucin, resolucin de conflictos entre autoridades administrativas ytribunales de justicia o de stos entre s, as como otrosprocedimientos atpicos.

Como ya expresamos, el Derecho Constitucional permea todas lasramas jurdicas del Derecho. Por tal razn, el Derecho Constitucionales la base de las dems ramas del Derecho, superando la poca enque era considerado como una disciplina de menor importancia.Pero no absorbe todo el Derecho, es nicamente un marco dereferencia, dentro del cual el legislador ordinario debe actuar conlibertad para promover los cambios que fueren necesarios.

Los tribunales constitucionales actan dentro de esta amplitud,por lo que los magistrados deben tener una visin amplia yconocimiento general del Derecho. En el estudio comparativo entrela Constitucin y la ley, interpretan las dos. No es fcil esta funcin.

Resulta difcil hacer una delimitacin completa de las

competencias del Tribunal Constitucional, pues en su fijacin jueganfactores polticos, econmicos y sociales, pero s es posible sealar lamateria esencial a que obedece su funcin.

En resumen, en el sistema concentrado no todas las funciones delos tribunales constitucionales son de jurisdiccin constitucional, yen el difuso la generalidad de la actividad judicial no esconstitucional.

Conviene hacer una cierta referencia a la justicia internacional, endonde los actos y leyes de los Estados nacionales pueden serrevisados por un tribunal internacional. Poco desarrollada debido alos obstculos que opone el concepto de soberana, ha tenido susprincipales manifestaciones, lentas y restringidas, en dos sectores:derechos humanos e integracin econmica.

Ya fue creada la Comisin y la Corte Interamericana de DerechosHumanos, que toma como modelo la Comisin37y la Corte Europeade Derechos Humanos, aunque tiene sus particularidades. Laintegracin econmica ha tenido poco xito en Latinoamrica.

37Actualmente suprimida.


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4. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ADJETIVO Y

ORGNICOEl Derecho Procesal Constitucional adjetivo es el que regula los

actos y procedimientos de los procesos constitucionales.El Derecho Procesal Constitucional orgnico se refiere a la

estructuracin del rgano de control. En nuestro pas se regula enla Constitucin y en la Ley de Amparo (de carcter constitucional).Tambin en la Ley Orgnica del Poder Judicial, con el Cdigo deProcedimiento Civil como supletorio.

5. GARANTAS FUNDAMENTALES Y GARANTAS DE LACONSTITUCIN

Las garantas fundamentales son los derechos individuales ysociales consagrados en la Constitucin. Estos derechos se agrupan

tcnicamente en la parte dogmtica, pero es posible encontraralgunos en la parte orgnica.Por el contrario, las garantas de la Constitucin son los medios

procesales para proteger el cumplimiento de la misma cuando esinfringida. Por ejemplo, el amparo, el recurso de inconsti-tucionalidad de la ley, la exhibicin personal, el habeas data y elproceso de responsabilidad en contra de los funcionarios que gozan

de inmunidad.Pero es ms apropiado distinguir entre los derechos y lasgarantas que sirven para protegerlos, lo mismo que a laConstitucin (amparo, exhibicin personal, recurso de incons-titucionalidad de la ley, etc.). As lo hace nuestra Constitucin de1950 en el Ttulo IV que se refiere a los Derechos y Garantas.


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CAPTULO IIEL PROCESO CONSTITUCIONAL

1. CONCEPTO DE PROCESO CONSTITUCIONAL

Proceso constitucional es el conjunto de actos, hechos y situaciones,

concatenados y sucesivos, realizados en sede jurisdiccional apeticin de parte o de oficio, con la finalidad de defender losderechos y libertades constitucionales violadas y, en general, todala Constitucin.

2. LA CONSTITUCIN COMO DETERMINANTEDEL PROCESO CONSTITUCIONAL

Segn esta tendencia, son procesos constitucionales los quetienen por objeto la proteccin del principio de la supremacaconstitucional y de los derechos subjetivos pblicos. Dentro de esteamplio criterio se agrupan los recursos de inconstitucionalidad dela ley, decreto o reglamento, el amparo, el habeas corpus, el habeasdata, los procedimientos para solucionar los conflictos entre los

poderes del Estado y entre otros rganos. Tambin se incluyen enla lista de procesos al juicio poltico, la revocacin del mandato, etc.Como no es determinante el rgano, es posible que tales

procesos se inicien y desarrollen ante los tribunales ordinarios,administrativos y especiales judiciales (rganos independientes confisonoma judicial).

3. EL RGANO DE CONTROL COMO DETERMINANTE DEL

PROCESO CONSTITUCIONAL

Para esta posicin doctrinal, solamente cuando las pretensionesfundadas en disposiciones constitucionales son sometidas al


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conocimiento de un rgano especial jurisdiccional, puede hablarse

de un proceso constitucional o poltico, diferente de los dems.Esta posicin organicista no es de recibo y, como expresamos, yafue superada, porque de la materia constitucional surgen losprocesos constitucionales encaminados a protegerla en formadirecta. Los pases que tienen recursos de inconstitucionalidad,amparo, habeas corpus y otros, pero sin tribunal constitucionalespecializado, no tienen procesos constitucionales.

Se entiende por magistratura el rgano u rganos que ejercenjurisdiccin constitucional. Como hemos podido observar, existenrganos de diferente ndole que ejercen funcin jurisdiccional: el

juicio poltico en el Parlamento, el sistema difuso ante la justiciaordinaria, rganos sui generis, etc. Est en boga la tendencia acentralizar el control constitucional en un rgano especializado.

Expresa K. C. Wheare que es posible comprender por qu losjueces estn obligados a tomar decisiones que afectan la

Constitucin, ya que en caso de litigio tienen la obligacin de decir loque la ley es. Pero esta facultad los coloca en el campo de lacontroversia poltica, lo cual significa, adems, que susnombramientos son objeto de crticas y cabildeos, y los que nombrantienen en consideracin las ideas de los aspirantes con respecto a lainterpretacin de la Constitucin. Esto desacredita en parte lamagistratura, si bien es curioso observar que en los Estados Unidos,

Canad y Australia a los tribunales supremos se les ve con respeto yaun muchas veces con simpata.La alternativa sera que los tribunales consideren vlidas las leyes

del cuerpo legislativo, y las que no deseen considerar vlidas podrnreunirlas para someterlas a consulta popular en un referndum. staes la posicin de Suiza con respecto a las leyes federales.

La solucin de confiar estas decisiones a un tribunal especial, delque es ejemplo el Consejo Constitucional de la V Repblica francesa,tiene la ventaja de alejar las controversias polticas de los tribunales,en donde slo pueden decidirse las cuestiones legales ordinarias.

Considera que recurrir a los tribunales para imponer laConstitucin resulta inevitable. Sin embargo, para que los tribu-


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nales puedan cumplir con eficacia su funcin es preciso tanto una

buena redaccin de la Constitucin como la capacidad de lospropios jueces. No puede haber una eficaz funcin si se les encargala interpretacin de una Constitucin que ha sido redactada convagas frases emocionales.38

4. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

A. CLASIFICACIN DE LOS PRESUPUESTOS

Los presupuestos procesales pueden ser de forma y de fondo.Los presupuestos procesales de forma son ciertos requisitos sin

los cuales no se constituye vlidamente la relacin procesalconstitucional. Son presupuestos de forma: la demanda o recursoen forma; la capacidad para ser parte; la capacidad procesal; y lacompetencia.

Los presupuestos de fondo son aquellas condiciones necesariaspara que pueda dictarse una sentencia estimatoria de fondo. Sonpresupuestos de fondo: la existencia de un derecho constitucional;inters en ejercitarlo; la calidad de titular del derecho constitucionalviolado (legitimacin al causam activa) y la calidad de violador delderecho constitucional (legitimacin ad causampasiva).

B.

PRESUPUESTOS PROCESALES DE FORMAa) Demanda o recurso en forma

Los arts. 11, 27 y 55 de la Ley de Amparo sealan los requisitosde interposicin del recurso por inconstitucionalidad de la ley,decreto o reglamento, del recurso de amparo y de la exhibicinpersonal.

Por tal razn, la misma Ley de Amparo prev que de oficio el

rgano jurisdiccional revise tales requisitos y le conceda un plazo alrecurrente de amparo o de inconstitucionalidad para que corrija losdefectos.

38Las Constituciones Modernas.Editorial Labor, S. A. Barcelona, Espaa. 1971, pgs. 124 y125.


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b) Capacidad para ser parte

Es la aptitud para ser sujeto del proceso constitucional. Equivalea la capacidad de disfrutar de derechos y de contraer obligaciones.

En el recurso directo de inconstitucionalidad de la ley, decreto oreglamento, la capacidad para ser parte es restringida, pues slo losciudadanos pueden ser parte recurrente, quedando excluidos losextranjeros y las personas jurdicas pblicas y privadas.

En el amparo, tienen capacidad para ser parte todas las personas

naturales y jurdicas (de carcter pblico o privado) con laslimitaciones a que estn sujetas estas ltimas y los extranjeros,como lo expresamos en el amparo. Por lo tanto, tales personaspueden interponerlo.

El habeas corpusse concede a todos los habitantes. Es una accinpopular. Todos ellos pueden ser partes.

c) Capacidad procesal

Es la aptitud para comparecer por s solo al procesoconstitucional. Equivale a la capacidad de contraer obligaciones,adquirir derechos y ejercerlos por s solo, sin la autorizacin orepresentacin de otro. Por ejemplo, en el recurso deinconstitucionalidad contra la ley, decreto o reglamento, existe unacapacidad procesal especial de diecisis aos para interponerlo, que

es la edad con la que se adquiere la ciudadana, y slo el ciudadanopuede interponerlo. No es necesario que lo interpongan susrepresentantes legales.En el amparo, por el contrario, se exige la mayora de edad parapoder comparecer por s solo al proceso. Las personas jurdicas, losmenores e incapaces lo pueden hacer por medio de susrepresentantes.

d) Competencia

Del recurso de inconstitucionalidad contra la ley, decreto oreglamento, la Corte Plena de la Corte Suprema de Justicia es lacompetente para conocer y sentenciar.


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En el amparo, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de

Justicia es la competente para conocer y decidir. Se interpone antela Sala Civil del Tribunal de Apelaciones respectivo y despus seenva a aquella Sala para su decisin.

De la exhibicin personal conoce la Sala Penal del Tribunal deApelaciones respectivo.

C. PRESUPUESTOS PROCESALES DE FONDO

a)

La existencia de un derecho constitucionalEs preciso que exista y se invoque un derecho constitucional y

no uno concedido por ley ordinaria.En el recurso de inconstitucionalidad contra la ley, decreto o

reglamento es necesario sealar el derecho o disposicin consti-tucional violados, porque se permite este recurso por violacionesde fondo o de forma en el proceso de formacin de la ley.

En el amparo debe sealarse el derecho constitucional violado yel concepto de violacin.

b) Inters en ejercitar el derecho

En el recurso de inconstitucionalidad contra la ley, decreto oreglamento, el inters es general y no se exige que el recurrentedemuestre un inters particular por el perjuicio que le causa laviolacin. Es un recurso abstracto.

En cambio, en el amparo el recurrente debe estar interesadopersonalmente por el perjuicio o el inminente peligro de perjuiciopor la violacin de un derecho constitucional.

c) Legitimacin activa y pasiva

En el recurso de inconstitucionalidad contra la ley, decreto oreglamento, el titular del derecho que puede interponer el recurso

es el ciudadano (legitimacin activa), y el representante legal delrgano que dicta la norma sealada es el legitimado pasivamente, osea, contra el cual se interpone el recurso.

En el amparo est legitimado activamente para interponer elrecurso el perjudicado, o el que se encuentre en inminente peligro


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de serlo por la violacin del derecho constitucional, y est

legitimada pasivamente la autoridad que por su actuacin uomisin viola el derecho del recurrente.

5. LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL

La sentencia o juzgamiento constitucional tiene las caractersticassiguientes: es un acto procesal que pone fin al recurso o procesoconstitucional; el juez juzga sobre la constitucionalidad del acto o la

ley, en una confrontacin entre la Constitucin y la ley paraaveriguar si sta es compatible o incompatible con aqulla; el juezconstitucional necesita tener una visin amplia del Derecho, de lapoltica y de las ciencias auxiliares del Derecho; la funcin del juezconstitucional es aplicar e interpretar la Constitucin, decidir lacontroversia y crear claridad; las sentencias de estos jueces tienentrascendencia poltica, social y econmica, afectando el equilibrio

de los poderes del Estado; el principio de congruencia no se aplica,entre otros casos, en el recurso de inconstitucionalidad de la ley,porque el juez constitucional puede promover de oficio lainconstitucionalidad de otros artculos que no fueron impugnados,y declarar de oficio la inconstitucionalidad de la ley al conocer deun caso concreto; el juez constitucional puede dictar sentenciasaditivas, normativas y apelativas y otras, dentro de una tipologa

amplia propia del Derecho Procesal Constitucional; el juezconstitucional tiene normas propias para interpretar la Cons-titucin, que le permiten cumplir su funcin con ms libertad yamplitud; la sentencia que declara la inconstitucionalidad de la leyproduce cosa juzgada formal y material, y tiene efectos erga omnes,desapareciendo del ordenamiento jurdico, y convirtiendo as al

juez constitucional en legislador negativo, o en positivo cuandodicta sentencias normativas o aditivas39; las sentencias de la

39Expresa Kelsen que este poder de poner en vigor normas, acenta el carcter legislativode la funcin del tribunal constitucional. Pero slo lo puede hacer en relacin con las normasque haban sido puestas en vigor por el legislador regular (El Control de la Constitucionalidadde las Leyes. Estudio Comparado de las Constituciones de Austria y Norteamrica.Traduccin


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jurisdiccin constitucional son creativas y tienden al cambio, y

surgen de la tensin entre la necesidad de mantener la continuidadde la jurisprudencia constitucional de acuerdo con los cambioseconmicos, polticos y sociales; la parte considerativa de la sen-tencia constitucional produce cosa juzgada cuando fuere la razndeterminante para tomar la decisin de la parte dispositiva. 40

de Domingo Garca Belande. Revista Jus et Veritas. Nm. 6, Per, junio de 1993, pgs. 37 y38).

40 Nuestra jurisprudencia ordinaria normalmente estima que los Considerandos sirvenpara precisar el alcance verdadero de lo que dispone el fallo en la parte dispositiva de la

sentencia (S. 11:00 a.m. del 26 de junio de 1946, B. J., pg. 13519). Tambin le concede a losConsiderandos un valor decisivo cuando son determinantes para tomar la resolucin de laparte dispositiva. La Corte Suprema ha dicho: a) Cuando en la parte resolutiva de la sentenciase dispuso solamente que ha lugar a las excepciones de que se ha hecho referencia en losConsiderandos, los fundamentos de stos trascienden a lo dispositivo, pues sin ellos no podrasubsistir por s solo (S. 10:30 a.m. del 11 de mayo de 1949, B. J., pg. 14658). b) LosConsiderandos producen cosa juzgada cuando envuelven decisiones (S. 10:00 a.m. del 29 demayo de 1950. B. J., pg. 15097).


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CAPTULO III

TIPOS DE PROCESOS CONSTITUCIONALES

1. LA JURISDICCIN CONSTITUCIONALDE LA LIBERTAD

En estricto Derecho, la jurisdiccin constitucional de la libertades la que tutela los derechos fundamentales a travs de los procesosconstitucionales: amparo, habeas corpus, inconstitucionalidad de laley, decreto o reglamento, y habeas data.

La doctrina ms amplia acepta la divisin de remedios dedefensa en indirectos, complementarios y especficos.

Son indirectos cuando la tutela de los derechos constitucionalesse puede presentar en los juicios ordinarios o en lo contenciosoadministrativo. En nuestro pas, la constitucionalidad de las leyespuede ser objeto de la sentencia de los jueces ordinarios, quienesestn obligados a respetar la supremaca de la Constitucin y avelar que se cumplan los derechos humanos. En Francia, el Consejode Estado tambin tutela derechos fundamentales. En el

contencioso administrativo de algunos pases los actos subjetivos ynormativos de la administracin pblica pueden ser impugnadostanto por vicios de ilegalidad como de inconstitucionalidad.

Los remedios complementarios tienen por objeto la sancin de laviolacin, ya sea consumada o ya sea irreversible. Estos remediospueden ser: la reparacin patrimonial por la responsabilidad delEstado y el juzgamiento de los funcionarios de mayor jerarqua porla Corte Suprema, por la Asamblea Nacional o por los tribunales

comunes, previa su desaforacin por la Asamblea Nacional. Esteltimo sistema es el seguido en nuestro pas.

Existen remedios especficos, directos y generales reparadoresde defensa de los derechos fundamentales: a saber: los writs


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anglosajones; el refer francs; el procedimiento de urgencia

italiano; el amparo espaol y latinoamericano; el habeasdata; etc.2. LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL ORGNICA

En esta jurisdiccin se resuelven los conflictos entre los rganos delpoder.

Tiene su origen en la Constitucin estadounidense, despuspasa a otras constituciones, atribuyndosele a los tribunales consti-

tucionales de los pases donde stos existen. En Latinoamrica, enlos pases donde no existen tales tribunales, la competencia la tienela Corte Suprema de Justicia.

En nuestro pas le corresponde al Pleno de la Corte Suprema deJusticia resolver los conflictos entre los distintos poderes delEstado, y a la Sala de lo Contencioso Administrativo conocer yresolver los conflictos administrativos entre los rganos de la

Administracin Pblica, y entre stos y los particulares, y ademslos conflictos que surjan entre las Regiones Autnomas y entrestos y los organismos del Gobierno Central.41

Otra materia de la jurisdiccin constitucional orgnica es elrgano constitucional de control previo, objeto de estudio en otrocaptulo.

3. LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL YCOMUNITARIA

Las materias fundamentales de esta jurisdiccin son lassiguientes: la tendencia a armonizar los textos constitucionalesinternos con las disposiciones transnacionales; la decisin de losconflictos ocasionados por las disconformidades entre las normasexternas y la Constitucin; la solucin del conflicto de las normas

internas con las normas y principios de Derecho internacional ycomunitario.

41Arts. 27 inc. 2 y 35 incs. 2 y 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.


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CAPTULO IV

PRESUPUESTOS DE EXISTENCIA DEL DERECHOPROCESAL CONSTITUCIONAL

1. BREVE INTRODUCCIN

Sobre el tema existe un buen nmero de opiniones y matices; unosautores son rigurosos y exigen todos los requisitos indicados entoda su extensin; otros exigen los mismos requisitos, peroatenuados; hay quienes exigen tres requisitos esenciales:Constitucin rgida, control constitucional independiente y

legitimacin amplia de los particulares agraviados; por ltimo,existen otros menos exigentes. Lo expuesto da lugar a clasificar lossistemas en completos e incompletos.

Por nuestra parte, creemos en los sistemas completos. Acontinuacin haremos el anlisis de sus elementos.

2. CONSTITUCIN RGIDA

La Constitucin es la ley superior del ordenamiento jurdico yninguna de las dems normas pueden oponrsele. Para que talsupremaca funcione es preciso darle rigidez, lo cual consiste enexigir procedimientos diferentes y ms severos para reformarla,que los exigidos para la ley ordinaria. Si pudiera ser reformada poruna ley ordinaria, la Constitucin sera flexible y todas las leyesseran constitucionales. Adems, para proteger esa rigidez, es

preciso crear procedimientos de defensa y el rgano competentepara imponerla.

La rigidez proviene del funcionamiento de un rganoconstituyente reformador y de un procedimiento distinto y ms


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severo del empleado para reformar la ley ordinaria (dos tercios o

cuatro quintos de los diputados del congreso, o esos porcentajesms dos legislaturas).Es bueno aclarar que existen distintos grados de rigidez,

partiendo del ms simple de mayora superior a la ley ordinaria,aceptado por James Bryce, quien dice: Podemos ahora pasar alexamen del otro tipo de constituciones que hemos convenido enllamar rgidas y cuyo carcter especfico consiste en que todasposeen una autoridad superior a la de las otras leyes del Estado yson modificadas por procedimientos diferentes a aquellos por losque se dictan y revocan las leyes.42

Algunas constituciones son ms rgidas, pues exigen otrosrequisitos adems de la mayora especial: plebiscito, referendo,dos legislaturas, un determinado nmero de aos para poder serreformadas. Otras expresan claramente las materias que nopueden ser objeto de reforma parcial, y en el extremo aparecen las

que ni siquiera contemplan procedimiento de reforma.Considera el citado autor que las rgidas son ms modernas,

acomodndose las flexibles a los principios de las primerasformas de organizacin social. Con visin proftica expres quelas rgidas prevaleceran sobre las flexibles, lo cual ahora es unarealidad, ya que todas las constituciones democrticas son rgidas,y seala a la Constitucin de los Estados Unidos como el ms

notable ejemplo de Constitucin rgida, convertida por su xitocomo modelo a imitar por otras repblicas, como los Estados delmundo antiguo hicieron con Inglaterra para organizar susgobiernos ms o menos libres durante el siglo XIX. Cita a Mxico,Centroamrica y Amrica del Sur como pases que han adoptadoconstituciones rgidas.

Por otra parte, expone las causas por las que se dictanconstituciones rgidas: i) El deseo de los ciudadanos de asegurarsus derechos y limitar la accin de los gobernantes. ii) El deseo delos ciudadanos, o del gobernante que quiere agradar al pueblo, de

42Constituciones Flexibles y Constituciones Rgidas. Centro de Estudios Constitucionales.Madrid, 1988 pg. 64 y sigts.


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promulgar en trminos positivos y definidos la forma de gobierno

preexistente y evitar con ello posteriores controversias sobre eltema. iii) El deseo de muchas personas de una comunidad polticaen proceso de fundacin de dar cuerpo, en un documento que loasegure y lo haga popularmente comprensible, a la forma bajo laque quieren ser gobernadas. iv) El deseo de comunidadesseparadas o pertenecientes a una misma comunidad, de establecerlos trminos bajo los cuales van a ser tutelados sus derechos eintereses y la accin conjunta efectiva de los asuntos comunesasegurados por el gobierno. Las dos primeras causas se relacionancon un Estado que ya existe y decide cambiar Constitucin; lasotras dos con la creacin de un nuevo Estado, como podra ser unafederacin.43

La rigidez puede ser mantenida y an fortalecida. No obstante,puede ser disminuida segn la intensidad de las mutacionesconstitucionales, los hbitos jurdicos, la costumbre, el grado

cultural del pas y el ordenamiento jurdico ordinario. Por tal razn,pueden existir constituciones rgidas fciles de modificar, yflexibles, como la inglesa, con reas rgidas y en general no fcilesde modificar.

La gran transformacin que sufre la Constitucin por las leyes,los usos y la interpretacin es reconocida por Bryce. Expresa:Mientras tanto, observaremos que el legislativo tanto como los

usos al llenar las fallas de la Constitucin, y la interpretacin alexplicar su aplicacin a una serie de casos nuevos, como procedende extremos que las palabras no aclaran expresamente, ensanchan ydesarrollan una Constitucin y pueden transformarla despus deun largo perodo en algo diferente de lo que vieron quienespresenciaron su infancia.44

Para un sector doctrinal, una Constitucin parcialmente rgida,con uno o ms segmentos rgidos, es el elemento mnimo o inicialpara estructurar un sistema de control constitucional.

43Constituciones Flexibles y Rgidas. Ob. cit., pgs. 69, 116 y sigts.44Constituciones Flexibles y Rgidas. Ob. cit., pgs. 90 y 91.


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3. RGANO DE CONTROL INDEPENDIENTE

El rgano de control debe ser independiente de los controlados.45La subordinacin al controlado lo vuelve inoperante. Estaindependencia tiene que reflejarse en la realidad mediante susactuaciones, prestigio y prudencia.

Los sistemas de autocontrol legislativo (como los de la extintaUnin Sovitica y de sus pases satlites, y los de nuestraConstitucin Federal de 1824 y la del Estado Independiente deNicaragua de 1838), no son aceptables. En los pases democrticos,el rgano de control es por lo comn independiente del controlado,aunque muchas veces no se logra tal independencia por las razonessiguientes: los magistrados constitucionales son nombrados ydestituidos por el Parlamento, lo que permite una fuerte influenciadel legislativo sobre el rgano de control; se suma a ello la pocacultura democrtica y el irrespeto a la independencia de los

poderes del Estado. Por tal razn, un buen sistema denombramiento y remocin es muy importante para asegurar laindependencia del rgano controlador.

4. POTESTADES DECISORIAS

Para la estructuracin de un eficiente y completo sistema de

control constitucional, es preciso que ste tenga el poder de decidirdefinitivamente si inaplica la ley al caso concreto (sistema difuso) ola deroga (sistema europeo).

Si la resolucin slo es indicativa o recomendativa para elrgano controlado (a la Asamblea Legislativa46 o cualquier otrorgano legislativo) para que derogue a su arbitrio, el sistema seconvierte en sistema de autocontrol del rgano controlado, no

45Son muy grficas y simpticas las expresiones de Karl Loewenstein: El parlamento queha emitido la ley es el menos apropiado para convertirse en defensor de la Constitucin. Losconejos no son, generalmente, los guardianes ms seguros del jardn. (Teora de la Constitucin.Editorial Ariel, S. A. Barcelona, pg. 317).

46En la Constitucin de 1848 (art. 74 inc. 9) la Corte Suprema hacia las observaciones deinconstitucionalidad y le corresponda al Poder Legislativo resolver. ste es un autocontrol.


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aceptable. Este sistema se estableca en el primitivo proyecto de

nuestra vigente Ley de Amparo de 1988, pero no prosper.47

5. LEGITIMACIN DE LOS INTERESADOS PARA ENJUICIAREL ACTO INCONSTITUCIONAL

Existen sistemas en que slo a ciertas entidades, excluyendo a los

particulares perjudicados, se les concede el derecho para iniciar y

47Expresa Kelsen que si se quiere que la Constitucin sea efectivamente garantizada, espreciso que el acto o las normas generales sean anuladas por la sentencia. La Constitucin queno tiene la garanta de la anulabilidad de los actos inconstitucionales no es plenamenteobligatoria en su sentido tcnico. Si se mantienen vlidos los actos y leyes inconstitucionales,no pudiendo anularse, la Constitucin no es ms que un deseo sin fuerza obligatoria. De aquque toda ley, reglamento o acto jurdico realizado por los particulares tendra una fuerzajurdica superior a la Constitucin, a la cual, sin embargo, se encuentran subordinados, y de lacual deriva su validez. Esta debilidad contrasta con la rigidez a que se somete la reforma de laConstitucin. Se pregunta que para qu tantas precauciones de rigidez si en realidad laConstitucin se encontrara casi desprovista de fuerza obligatoria. Considera que unaConstitucin que no prev un tribunal constitucional para la anulacin de los actosinconstitucionales, no se encuentra desprovista de sentido jurdico, pues su violacin puedetener una cierta sancin cuando existe al menos la responsabilidad ministerial dirigida contraciertos rganos asociados en la confeccin de los actos inconstitucionales, pero no es muy

eficaz porque deja subsistir las leyes inconstitucionales. Dentro de este dbil sistema no seadmite que la Constitucin indique un procedimiento nico ni que consagre los principios encuanto al contenido de las normas. La Constitucin en su texto seala procedimientos y lo queno deben contener las normas, pero si se admite que las leyes inconstitucionales son vlidas,en realidad pueden ser hechas de otra manera y sobrepasar el contenido asignado en laConstitucin. Una Constitucin que puede ser violada por las leyes sin que stas puedan seranuladas tiene, frente a los grados inferiores del orden estatal, el mismo valor que tiene elDerecho internacional frente al Derecho interno. Una violacin al Derecho internacional por elDerecho interno tiene como consecuencia la posibilidad de ir a la guerra contra el Estadoinfractor, sancin de tipo penal. Igualmente, una Constitucin que ignora la justicia

constitucional tiene, como una reaccin contra la violacin de la Constitucin, la sancin penalque ofrece la responsabilidad ministerial. La fuerza obligatoria mnima del Derechointernacional, conduce a muchos autores a negarle el carcter de Derecho. Motivo semejante seopone al fortalecimiento tcnico del Derecho internacional mediante un tribunal internacionaldotado de poderes de anulacin y los que se oponen al incremento de la fuerza obligatoria dela Constitucin mediante la organizacin de un tribunal constitucional. (Estudio Comparadode las Constituciones de Austria y Norteamrica. Jus et Veritas. 6 de junio de 1993. Nm. 6,pgs. 37, 40 y 88).


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continuar el proceso de control. Otros, ms amplios, le conceden

derecho de control a los particulares agraviados. Esta amplitudllega a su mximo con el otorgamiento de la accin popular.Nos adherimos al sistema completo o amplio de legitimacin y

desechamos al incompleto o restringido. As lo exige el sistemademocrtico48 y la mejor defensa de los derechos humanos y laConstitucin en general.

48Expresa Kelsen que la ms fuerte garanta es autorizar la actio popularis. As, el tribunalconstitucional entrara al examen de la regularidad de los actos sometidos a su jurisdiccin, en

especial las leyes y reglamentos, a solicitud de cualquier particular. El inters poltico de laeliminacin de los actos irregulares recibira indiscutiblemente la ms radical satisfaccin. Norecomienda esta solucin por el gran peligro de acciones temerarias y el riesgo insoportabledel congestionamiento de procesos. Seala otras soluciones; a saber: autorizar y obligar a todaslas autoridades pblicas que al aplicar una norma tengan duda sobre su regulacin, ainterrumpir el procedimiento en el caso concreto y a interponer ante el tribunal constitucionaldemanda razonada para el examen y anulacin eventual de la norma; tambin se podaotorgar este poder exclusivamente a ciertas autoridades superiores (ministros y cortessupremas) o restringido a los tribunales, bien que la exclusin de la administracin no seaperfectamente justificable. Propone un acercamiento del recurso de inconstitucionalidad a la

actio popularis, remitiendo a la parte de un proceso judicial o administrativo a interponerlocontra las resoluciones de estas autoridades. No se trata de una accin directa de losparticulares, sino de un medio indirecto para provocar que la autoridad judicial oadministrativa se adhiera al criterio de la parte solicitante y presente la demanda de nulidad.Somete a anlisis la creacin de un Defensor de la Constitucin ante el tribunal constitucionalque, a semejanza del Ministerio Pblico en el procedimiento penal, inicia de oficio elprocedimiento de control de constitucionalidad. Este funcionario debe estar revestido de todaslas garantas imaginables, frente al gobierno y al Parlamento. Cabe la posibilidad de que eltribunal constitucional inicie de oficio el procedimiento de control contra una norma general, asaber: cuando llamado a examinar la legalidad de un reglamento se encuentra con lainconstitucionalidad de la ley con la cual el reglamento est en contradiccin; cuando eltribunal es llamado a decidir sobre la regularidad de ciertos actos jurdicos individuales de loscuales slo su legalidad es inmediatamente puesta en cuestin, no sindolo suconstitucionalidad ms que mediatamente. En tales casos el tribunal interrumpir elprocedimiento relativo al caso concreto y proceder de oficio al examen de la norma que lhabra debido aplicar al caso. Si anula, deber resolver el litigio correspondiente como si lanorma anulada no hubiese nunca sido aplicada (Estudio Comparado de las Constituciones deAustria y Norteamrica. Ob. cit., Nm. 6, pgs. 38 y 39).


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6. CONTROL CONSTITUCIONAL SOBRE TODA

LA ACTIVIDAD ESTATALUn sistema completo debe controlar a todos los rganos y poderesy a todo ordenamiento jurdico inferior a la Constitucin. LaConstitucin obliga a todas las autoridades y personas. Tambinson objeto de control las reformas constitucionales que violan lostrmites fundamentales para realizarla (falta de dos legislaturas,falta de la mayora especial, etc.) y las reformas a las disposicionesconstitucionales de fondo, irreformables por ser objeto nicamentede reforma por el Poder Constituyente de la reforma general.

Pero ya hemos visto que ciertas materias y rganos no soncontrolables: cuestiones eminentemente polticas, declaracin deguerra, declaracin del estado de emergencia, salvo que stesuspenda los derechos y garantas, que prohbe hacerlo laConstitucin, o sea notoriamente improcedente su declaracin; las

decisiones del Poder Electoral sobre materia electoral; etc.En ciertos pases tambin existen ciertas partes o disposiciones

de la Constitucin no controlables. Expresa K. C. Wheare que: a)Las dificultades que se presentan ante los tribunales cuando se lespide que impongan o adapten las declaraciones de derechos de unaConstitucin, impulsan a los autores de sta a declarar que ciertosderechos no sean considerados como una recopilacin de normas

legales cuya ratificacin y aplicacin se confa a los tribunales, sinoque se consideren ms bien como una afirmacin de objetivosdeseables. Este criterio lo adopt la Constitucin irlandesa y losigui la Constitucin de la India. En la Constitucin irlandesa, elart. 45 establece los principios directivos de poltica social, y afirmaque ellos pretenden ser una orientacin general para el cuerpolegislativo. La aplicacin de estos principios en la elaboracin de lasleyes incumbe exclusivamente al cuerpo legislativo y no es de lacompetencia de tribunal alguno en ninguna de las estipulaciones deesta Constitucin. b) En algunos casos, la Constitucin expresa-mente dispone que parte de sus preceptos no pueden sercont

iván escobar fornos - introducción al derecho procesal constitucional

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