RECPC 02-r2 (2000)

LA EFICACIA Y EFICIENCIADE LAS PENAS 

 Juan José Medina ArizaProfesor de Criminología. Universidad de Manchester

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      El Ministro de Justicia ha decidido crear una comisión técnica para evaluar si funcionan las penas en nuestro país. Hay quienes critican la medida tildándola de electoral. Creo, sin embargo, que el Ministro acierta en sus objetivos, si asumimos que éstos son el procurar la mayor eficiencia y efectividad de la Justicia penal y no un incremento en sus índices de popularidad en una materia tan volátil emocionalmente como son las cuestiones de seguridad ciudadana.     Cierto es que nuestros políticos de manera poco afortunada cada vez recurren más a cuestiones de seguridad ciudadana como arma electoral, repitiendo así la tendencia observada en países anglosajones durante las últimas décadas. Y cierto es que este fenómeno puede degenerar en un empobrecimiento del discurso político, en un deterioro de la Justicia penal y en un incremento en los niveles de desigualdad y exclusión social en nuestro país (efecto inevitable del endurecimiento de las respuestas penales). Sería criticable, por tanto, si desde el Ministerio se estuviera adoptando una medida simbólica que no tiene realmente como cometido profundizar en el conocimiento de la eficiencia y eficacia de la justicia penal, sino simplemente legitimar el endurecimiento de las penas para así ganar votos.     No obstante, es importante que se preste la debida atención a la Justicia penal. Una costumbre más saludable a importar de los países anglosajones es su obsesión en evaluar si intervenciones públicas cumplen su cometido. La retórica política de quienes están en el poder suele glorificar todas las intervenciones públicas que se realizan, mientras que el trabajo de la oposición es usar los mismos elementos retóricos para criticar dichas intervenciones. En España esta retórica está normalmente basada en criterios ideológicos, argumentos lógicos, y especulaciones sobre el funcionamiento de dichas intervenciones. Aunque evidentemente ideología y lógica tienen su sitio en el discurso político, éste se enriquecería si además contase con datos sobre el funcionamiento de los programas e intervenciones que tanto se discuten.     En el pragmático ámbito anglosajón existe una larga tradición de evaluación de programas, usando métodos de las ciencias sociales, que permite a sus políticos discutir con datos en la mano sobre el funcionamiento de los mismos. No solamente la evaluación de programas permite a los políticos un mayor conocimiento de causa, sino que también si se realiza adecuadamente puede servir para aumentar la transparencia de la administración y, por tanto, incrementar el grado de democracia. Por muy herético que parezca en tiempos posmodernos de lo que se trata es de introducir criterios de “verdad científica”, que por supuesto no es 100% objetiva y excluyente de error, en el discurso político. Criterios que naturalmente no han de ser determinantes, pues no se trata aquí de defender una tecnocracia, sino simplemente de enriquecer el debate político. Por tanto me parece adecuado que desde el gobierno se inste a la evaluación de nuestra Justicia penal.     El problema en la propuesta de Acebes estriba fundamentalmente en los medios. Difícilmente podrá el Ministerio de Justicia aprender lo suficiente sobre la medida en que se aplican las penas y cómo se aplican en nuestro país (eficiencia), así sobre si las penas cumplen su función preventiva y resocializadora (eficacia) reuniendo a un grupo de juristas para discutir sobre el tema, por muy distinguidos que estos son y por mucha experiencia que tienen. Los penalistas españoles definen su especialidad con el término de resonancias medievales ”dogmática penal”. Sin embargo, en los tiempos que corren no cabe hablar de dogmas y no hace falta haber leído a Popper para saber que el criterio de “autoridad” como determinante de la “verdad científica” no tiene cabida en el contexto contemporáneo.     Seguramente estos expertos pueden producir un grupo de recomendaciones sugerentes sobre la reforma del código penal y tienen interesentes aportaciones críticas que realizar al contenido y redacción del vigente código penal, por algo son penalistas. Pero, ¿es alguno de estos expertos capaz de responder con datos en la mano y que sean representativos de la situación en España sobre la función resocializadora de las penas? ¿Puede alguno de estos expertos estimar el plazo medio que separa el dictado de la sentencia del inicio de la ejecución efectiva de la pena? ¿Sabrían si en nuestro país existe un tratamiento judicial discriminatorio contra inmigrantes? ¿O pueden decirnos cuantos jóvenes radicales deciden no cometer más actos terroristas cuando llegan a su mayoría de edad penal porque saben las implicaciones penales que esos actos tendrían? ¿Están las víctimas de delitos satisfechas con las penas que se imponen a sus agresores? ¿Qué porcentaje de delincuentes sancionados a penas de multa acaban siendo ingresados en prisión porque no la pagan?     La respuesta es que no podrían responder a estas cuestiones, al menos con datos representativos de la situación en España. Y esta es sólo una pequeña lista de preguntas asociadas con la cuestión de la eficiencia y eficacia de las penas en nuestro país. Como juristas que son podrán dictaminar si el cumplimiento íntegro de las penas tiene cabida o no en nuestro marco constitucional y aspectos similares, lo que nunca podrán decirnos con datos válidos y fiables es en qué medida existirá resistencia judicial a implementar este tipo de sanciones en la práctica, cual será el coste económico real de las mismas, qué efectos tendrán estas medidas sobre los penados, sus familias y comunidades, y si la aprobación legislativa de este tipo de medidas tendrá algún efecto en los niveles de delincuencia, en otras palabras a hablar seriamente sobre eficiencia y eficacia. Lo que el Ministerio pide a su comisión de, por otra parte, reconocidos y prestigiosos juristas es

simplemente un trabajo que no pueden realizar porque no están cualificados para ello. Escaso favor, por tanto, les hace al encomendarles dicha tarea que al menos que se concrete en preguntas más a su alcance deberían negarse a contestar por razones deontológicas.     Para responder a estas y otras preguntas sobre eficiencia y eficacia hacen falta datos. Datos que sólo pueden ser generados por medio de estudios sociales realizados por criminólogos, sociólogos y psicólogos. Si el Ministerio de Justicia verdaderamente quiere aprender sobre la eficiencia y eficacia de las penas en nuestro país, lo primero que debe hacer es fomentar que se apruebe el área de conocimiento y licenciatura que en el resto del mundo civilizado se encarga de estudiar estas cuestiones, la criminología. A continuación debería crear una comisión de expertos que identifiquen las cuestiones más importantes para el gobierno en materia de eficiencia y eficacia de las penas y una vez estas cuestiones hayan sido identificadas convocar subvenciones de investigación en el BOE para financiar estudios empíricos sobre las mismas. Eventualmente, y siguiendo el ejemplo del National Institute of Justice en los Estados Unidos o el Research and Development Directorate en el británico Home Office, podría crearse un instituto de estudios dentro del Ministerio formado por criminólogos encargados de generar estudios públicos y publicados en éstas y similares cuestiones.     Es sólo entonces con los datos en la mano que realmente se podrá hablar de eficiencia y eficacia de las penas. Lo otro es o una discusión sobre técnica jurídica o especulación de salón que, como argumento de tertulia queda bien, pero que no es manera de dictar políticas.

 LA EFICACIA Y EFICIENCIA DE LAS PENAS

Juan José Medina Ariza: e-mail     RESUMEN: La evaluación de la realidad del sistema de penas no puede quedar exclusivamente en manos de una comisión de expertos juristas. Es necesario que se potencien en España los estudios criminológicos para disponer de datos rigurosos que permitan valorar adecuadamente, más allá del enfoque exclusivamente técnico-jurídico, la eficiencia y la eficacia de la justicia penal.

PALABRAS CLAVES: criminología, penología, sistema de penas, justicia penal, evaluación

FECHA DE PUBLICACIÓN EN RECPC: 19 de noviembre de 2000

RECPC 02-R1 (2000)

INSTITUCIONES, MODALIDADES Y TENDENCIAS DEL SISTEMA DE EJECUCIÓN PENAL ITALIANO: ELEMENTOS PARA SU COMPARACIÓN CON LA EXPERIENCIA ESPAÑOLA

 Domenico Arena Subdirector de la prisión "Porta Coelli" de Roma

Traducción de Carlos Aránguez Sánchez

SUMARIO: 1. Premisas y consideraciones generales 2. El tratamiento penitenciario 3. El trabajo de los reclusos 4. Conclusiones

1.- Premisas y consideraciones generales:

    Quisiera, ante todo, agradecer a los organizadores el honor que me han hecho invitándome a participar en estas Jornadas, y –al mismo tiempo- rogarles paciencia si mi intervención puede ser tan sólo una modesta contribución, desde el punto de vista teórico, al debate que nos ocupa. En realidad yo soy sólo un peón del Derecho, un trabajador que, por el puesto institucional que ocupa, debe enfrentarse con el problema de la efectividad de la norma, de su eficacia cotidiana. Y esto no puede indudablemente separarse de una reflexión teórica, lo más cuidada posible, sobre la naturaleza, el fundamento, la posición sistemática de las instituciones jurídicas que la práctica penitenciaria debe afrontar y aplicar; sin embargo, no sería por mi parte intelectualmente honesto dejar de confesarles que la entidad de tal reflexión es insuficiente, dado lo acuciante del problema y las continuas transformaciones de las, por así decirlo, tipologías legales, en un movimiento en ocasiones desordenado y convulsivo.    Creo por ello que para ofrecer siquiera una pequeña aportación a esta reflexión, debemos partir, como premisa, de un dato sorprendente e incluso alarmante: la escasa correspondencia entre las previsiones normativas y su materialización práctica en el sistema de ejecución penal italiano. Esto ocurre, paradójicamente, en el sector del Derecho donde más penetrante se hace el mandato de la norma, ya que es el que prevé, históricamente, el máximo grado de sufrimiento por su violación: la pérdida de la libertad personal e incluso, en tiempos afortunadamente remotos, la pérdida de la vida. Ahora bien, creo que es necesario reflejar el hecho de que, justo en la fase de la ejecución de la pena, baluarte extremo al servicio de la efectividad de la norma, más patente tiende a hacerse la distancia entre la institución jurídica en la forma que la diseñó el legislador y su concreta aplicación. Este tipo de reflexión se sitúa, por otra parte, en la base del esfuerzo que ha conducido a la elaboración del nuevo Reglamento de desarrollo de la Ley penitenciaria italiana, la L. 354 de 1975. El Reglamento -que a diferencia de la Ley, ha sido elaborado directamente por el Gobierno y aprobado por Decreto del Presidente de la República, constituyendo así uno de los ejemplos clásicos de “normación secundaria”- sustituirá, presumiblemente, al final del año, a aquel actualmente vigente, aprobado por Decreto del Presidente de la República nº 431 de 1976. Recordemos que desde el punto de vista de la efectividad, una intervención de “normación secundaria” asume por otro lado una importancia fundamental, siendo potencialmente idónea para romper el actual círculo vicioso entre una ley virtuosa e iluminada y una práctica distorsionada y contradictoria.     "(...) La inadecuación a la Ley de la realidad penitenciaria no puede ya aceptarse por más tiempo” (pág.5): son palabras textuales de la memoria explicativa que acompaña la redacción definitiva del nuevo Reglamento; se trata, en definitiva, de desarrollar el art. 27 de la Constitución, que concibe la ejecución penal como un instrumento para la reeducación y resocialización del reo. Atendiendo a las normas fundamentales, no hay duda alguna de que la concepción retributiva propugnada por la escuela penal clásica ha sido superada hace décadas, en sintonía con las numerosas Directivas y Recomendaciones de la Unión Europea.    El reglamento opera en base a diversas directrices, en algunos casos limitándose a una intervención aparentemente poco incisiva, de mera “racionalización”, homogeneizando las distintas prácticas propias de cada institución penitenciaria, de tal modo que se configuran sustancialmente diferentes tipos concretos de ejecución penal idénticos para todo el territorio nacional. En otras ocasiones, la “racionalización” introduce auténticas modificaciones normativas, acotando espacios de discrecionalidad administrativa o eliminando restricciones a la concesión de determinados beneficios. Es lo que sucede, por ejemplo, en materia de visitas familiares a los reclusos o en cuanto a la posibilidad para el detenido de disponer de nuevos instrumentos de trabajo y de estudio, como un ordenador personal. Se trata en estos casos de una intervención normativa que responde a las “Reglas Mínimas del Consejo de Europa” sobre la “constante evolución de los estándar cualitativos” en el ámbito penitenciario.     Un tercer tipo de intervenciones está en cambio orientado al reconocimiento de auténticos derechos no contemplados con anterioridad: esto es lo que sucede, por ejemplo, en materia de asistencia sanitaria, o en el tratamiento otorgado a las madres reclusas que conviven con sus hijos.     Por exigencia de síntesis, me centraré en el examen de dos temas que me parecen de gran importancia en el desarrollo

de la ejecución penal y, al mismo tiempo, suficientemente paradigmáticos en relación a la problemática que nos ocupa: el tratamiento penitenciario y el trabajo de los internos.

2. El tratamiento penitenciario

    “El tratamiento penitenciario debe ser conforme a la humanidad y debe asegurar el respeto a la dignidad de la persona. (...) En las instituciones debe mantenerse el orden y la disciplina. No pueden adoptarse medidas restrictivas no justificadas en base a las exigencias precedentes o, en lo que respecta a los acusados, que no sean indispensables para fines judiciales. El tratamiento de los acusados debe estar rigurosamente informado por el principio de que no son considerados culpables sino después de una condena firme. En relación con los condenados y los internos, debe efectuarse un tratamiento reeducativo que tienda, a través del contacto con el exterior de la prisión, a la reinserción social de los mismos. El tratamiento será efectuado según un criterio de individualización, en relación a las específicas condiciones del sujeto”.    El art. 1 de la Ley Penitenciaria distingue en realidad, dos diferentes tipologías de tratamiento penitenciario: una primera, común a todos los reclusos, que podríamos definir más acertadamente como “régimen penitenciario”, constituida por las normas que diseñan el mapa de las situaciones jurídicas subjetivas de los reclusos en cuanto a sus relaciones con la Administración penitenciaria: derechos subjetivos, intereses legítimos, relaciones de subordinación, facultades, deberes, etc.     Por el contrario, una segunda tipología se fundamenta en aquello que es propiamente un tratamiento “reeducativo” y tiene su ámbito de aplicación subjetiva en “condenados con sentencia firme” e “internos” según la letra de la Ley.     En cuanto a la primera categoría, nulla cuestio: se considera condenado aquél sobre el que ha recaído sentencia firme, por ausencia de pruebas de descargo o por el transcurso de los plazos establecidos para interponer el correspondiente recurso de apelación o por la existencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo.     La categoría de los internos está en cambio constituida por aquéllos que, no considerándose responsables de la comisión de un delito (o habiendo ya cumplido la pena prevista para el delito), están sujetos a una medida de seguridad privativa de libertad, dando entrada –con su propio comportamiento- a un juicio de peligrosidad social por parte del órgano judicial. Se trata de la consabida “Doble Vía” (pena-medida de seguridad), auténtica transgresión del Ordenamiento jurídico liberal, residuo de oscuros periodos que basaban el juicio en la persona más que en el hecho. La mayor parte de los internos reside actualmente en los hospitales psiquiátricos judiciales, verdaderos manicomios penales supervisados también por la legislación derogatoria de las instituciones psiquiátricas totales, aprobada en Italia con la Ley nº 180 de 1978.     Hechas estas precisiones, pondremos ahora de manifiesto algunos datos en relación al tema del tratamiento reeducativo.

    El primero se refiere a la masiva presencia, en las prisiones italianas, de detenidos en espera de juicios, y que por tanto no están sujetos a la intervención educativa. Dicha presencia ha sido, hasta 1995, casi del 50%. Esto se debe, casi exclusivamente, a la excesiva duración de los procesos penales en nuestro Ordenamiento: en relación a ese tema, se están realizando, si bien de modo esporádico, pronunciamientos del Tribunal de Justicia Europeo que, estigmatizando el excesivo recurso a la prisión preventiva por parte del sistema penal italiano configuran la presencia de verdaderos casos de “detención ilegal”. Este tema también ha sido objeto de atención por parte del Comité Europeo para la prevención de la tortura y los Tratos Inhumanos y Degradantes.     Por otro lado hay que constatar la presencia masiva en las prisiones italianas de detenidos extracomunitarios respecto de los cuales se plantean particulares problemas de comunicación, pues partiendo de una dificultad lingüística a la que hay que añadir la escasa comunicabilidad de los códigos éticos y de comportamiento, a menudo sideralmente distantes. Es intuitivo que sobre tal tipología de detenidos una intervención “ordinaria”, esto es, calibrada sobre su utilidad en Italia o en los países de cultura europea, corre el riesgo de ser absolutamente ineficaz.     No se trata de un tema poco relevante si pensamos que este colectivo constituye el 40 % de la población reclusa.     Por último, hay que destacar la presencia –en torno al 30 %- de reclusos tóxico dependientes. Este último dato se revela particularmente alarmante bajo múltiples puntos de vista. En primer lugar se pone de manifiesto un primer tema que concierte a la seguridad misma del interno en las instituciones: el acogimiento y la atención al detenido toxicodependiente, pues sus crisis de abstinencia de sustancias estupefacientes que generan una serie de problemas de difícil solución ligados en primer lugar a las tentativas cotidianas de introducir sustancias estupefacientes en el interior de las prisiones; incluso se registran numerosos casos de personas que deliberadamente se hacen arrestar por delitos menores con la intención de introducir en el interior de las prisiones cantidades considerables de estupefacientes. Por otro lado, también en este caso, se corre el riesgo de que resulte ineficaz la intervención de personal que no se encuentre adecuadamente cualificado en relación a la específica problemática de la toxicodependencia.     Esta última reflexión me permite introducir el tema relativo al personal penitenciario específicamente destinado a efectuar intervenciones reeducativas sobre condenados e internos: componen lo que se denomina “Área de Tratamiento”. Está compuesta, en primer lugar, por la figura profesional del educador, cuya función son, al mismo tiempo, proyectar, coordinar y realizar las intervenciones sobre la población reclusa en general y sobre el recluso en particular: de este modo al educador se le encargan labores de relación e información relativas al desarrollo de la personalidad del detenido, para comunicarlas a la autoridad judiciaria de la que depende el detenido, esto es –en cuanto concierne a condenados e internos- el juez de vigilancia penitenciaria. Actualmente en Italia, con una población que se aproxima a los 52.000 detenidos, son más o menos 500 los educadores en activo, con una ratio trabajador/interno que gira entorno a la proporción 1 a 150. Ningún educador ha estado en servicio menos de doce años, pues durante este periodo no se han

convocado oposiciones para esta figura profesional. A dicho empleo en la Administración se accede con el Titulo de Enseñanzas Medias, no estando previsto entre los requisitos ni la Licenciatura ni una especialización en disciplinas pedagógicas.     La disciplina normativa relativa al contenido de las intervenciones de tratamiento, previstas en el art. 15 de la Ley Penitenciaria contiene simples indicaciones: “el tratamiento del condenado y del interno se desarrollará valiéndose principalmente de la educación, del tratamiento, de la religión, de las actividades culturales, recreativas y deportivas y favoreciendo los oportunos contactos con el mundo exterior y con la familia. Para los fines del tratamiento reeducativo, salvo en caso de imposibilidad, al condenado y al interno le será asegurado el trabajo. Los acusados serán admitidos a petición suya para participar en actividades educativas, culturales y recreativas y, salvo motivos justificados o indicación contraria por parte de la autoridad judicial, para desarrollar actividades laborales o de formación profesional, posiblemente de su elección y, en cualquier caso, en condiciones adecuadas a su posición jurídica”.     Dejando al margen el tema del trabajo en prisión, del cual nos ocuparemos más adelante, debemos destacar ahora la generalidad de esa declaración, que contrasta con las indicaciones que se contienen en el resto de la Ley. Por otra parte, es quizá oportuna una reflexión acerca del escaso valor práctico de la indicación relativa a la religión, probablemente no del todo coherente con la fragmentación de la actual realidad religiosa en las prisiones italianas, y según creo, europea. Esto no significa, evidentemente, una negación del derecho individual a profesar la propia confesión por parte del recluso, que debe ser garantizado con la máxima intensidad y energía; simplemente albergamos la impresión de que la religión no es un instrumento idóneo para el tratamiento penitenciario, por pertenecer a la esfera más intima y privada del individuo.     Según establece la normativa vigente, toda intervención del tratamiento debe corresponderse con una “observación científica de la personalidad” (art. 27 del Reglamento en vigor), una tarea que corresponde precisamente al “Equipo de Observación y Tratamiento”, compuesto por el Director de la Institución, el educador, el asistente social y el psicólogo. En sintonía con lo prescrito por la Ley de desmilitarización de la policía penitenciaria (Ley nº 1.395/1990), que en su artículo 5 asigna a quienes pertenecen al Cuerpo de policía labores de colaboración con el tratamiento penitenciario, en las reuniones del Equipo participa también un representante de la policía.     El organismo así configurado, después de haber procedido a “la adquisición de datos judiciales, penitenciarios, biológicos, psicológicos y sociales y a su valoración referida al modo en el que el sujeto percibe su propia experiencia y su disponibilidad para someterse al tratamiento penitenciario”, se formulará un programa individualizado de tratamiento antes de que transcurran nueve meses”.     Este es, precisamente, uno de los puntos en los que mayor distancia existe entre los que está previsto en la Ley y lo que efectivamente sucede en la práctica. En realidad, el número de planes de tratamiento elaborados según la normativa y aprobados por el juez de vigilancia penitenciaria, como preceptúa la Ley, es absolutamente irrisoria respecto al número de condenados e internos.    Solamente se respeta rigurosamente la legislación en los casos en los que el tratamiento incluya medidas en el exterior, como el laboro fuera de la prisión o los permisos de salida.     Baste pensar que, respecto a esta cuestión, el nuevo Reglamento se limita a introducir modificaciones de poca importancia, previendo –sustancialmente- un mecanismo de continuidad en la labor de tratamiento también cuando el recluso es sea trasladado de una prisión a otra, una continuidad a todas luces ausente, dado el incumplimiento del art. 26 que prevé la elaboración de un archivo personal del recluso que lo acompaña sea cual sea su situación en el sistema de prisiones.     Al contrario de lo que sucedía en el borrador del nuevo Reglamento, no existen modificaciones sustanciales sobre el contenido del tratamiento, y ello a pesar de la idea, contenida en la memoria explicativa elaborada por el Gobierno, según la cual “el Reglamento de desarrollo no puede extralimitarse respecto al mandato del texto vigente. El problema lo representa aquí la normativa, sino su aplicación, aún incompleta por la pobreza organizativa actual de la Administración penitenciaria”.

3. El trabajo de los reclusos

    Uno de los elementos esenciales del tratamiento está constituido, como ya comentamos, por la actividad laboral de algunos de los reclusos. Esta cuestión se presenta tan interesante como complicada, desde múltiples perspectivas. Una primera distinción atendería al trabajo así llamado “intramuros” y “extramuros”. En segundo lugar, el problema concierne casi exclusivamente a la reticencia de las empresas y entes competentes a asumir en sus propias dependencias, en un país que presenta hoy por hoy una tasa media de desempleo del 12 %, personas sometidas a medidas de carácter penal; en relación al tema del trabajo en el interior de la prisión, es preciso efectuar una serie de precisiones.    En cuanto al orden tradicional del equilibrio en el interior de la prisión, la asignación de los reclusos a los así llamados, “trabajos domésticos”, está prevalentemente acompañado de la policía penitenciaria, que usa tal poder para garantizarse información sobre los estados de ánimo, intenciones y proyectos en el interior de los módulos carcelarios. Este sistema, aunque por una parte puede incrementar la tasa de seguridad en el interior de la institución, rodeando el tradicional muro de silencio de los reclusos frente a los funcionarios de prisiones, supone, por otro lado, una serie de consecuencias negativas, reconducibles fundamentalmente a tres clases de problemas.     En primer lugar, esta organización del trabajo en prisión corre el riesgo de despreciar la función reeducativa del propio trabajo, que no puede ser concebido como un instrumento para una real y convincente oportunidad de cambio, sino por el contrario como una recompensa por la delación pura y simple. Esta observación que aquí –por exigencias de brevedad- no puede ser adecuadamente desarrollada nos conduce al problema complejo y delicado de la respuesta que la institución

estatal debe dar frente al fenómeno de la delación, un tema tan amplio que en Italia ha visto, y ve todavía, oscilaciones significativas en cuanto a la opción de política criminal, dependiendo de que momentáneamente prevalezcan las exigencias de seguridad pública o, por el contrario, de transparencia y coherencia en la relación entre el Estado y el individuo.     Se ha revelado además como el incremento de la seguridad carcelaria como consecuencia de tal gestión del trabajo en el interior de las instituciones, es –en realidad- más aparente que real. Uno de los primeros mensajes –si no el primero- que recibe quien ingresa en prisión por primera vez , es que no debe nunca relacionarse con los detenidos que trabajan, con los que mantiene únicamente charlas superficiales, si no fruto de la pura fantasía.     En definitiva, este modelo de gestión se arriesga a producir, paradójicamente, efectos totalmente opuestos a los deseados. En otros términos, es más fácil que el recluso trabajador, considerado por la policía como un hombre de confianza, recoja información sobre la organización de los funcionarios de prisiones, a que lo haga sobre sus compañeros reclusos y, en consecuencia, esté en posición de disponer de un flujo comunicativo en la dirección inversa a aquella prevista, es decir, un flujo comunicativo no para que los funcionarios reciban información sobre los reclusos, sino por el contrario para que los reclusos tengan información sobre la institución.     A la luz de estas observaciones, no tenemos duda de que la reciente redacción dada al art. 20 por la Ley nº 296 de 1993, que establece un rígido procedimiento de formación gradual de los reclusos aspirantes a un puesto de trabajo, representa un notable paso adelante en la consecución de una gestión más eficaz y transparente de la Institución penitenciaria en su conjunto. En concreto, el citado artículo prevé que la concesión de los sucesivos grados sea valorada por una comisión de la institución “compuesta por el Director, una representación de los inspectores o sobreintendentes del Cuerpo de Policía Penitenciaria y de un representante del personal educativo, cada uno electo por los miembros de la categoría a la que pertenecen”, así como dos representantes de los sindicatos de trabajadores más representativos respectivamente a nivel nacional y local, y finalmente por un representante del Ministerio del Trabajo. Tal Comisión debe basarse, para distribuir los trabajos, en los criterios objetivos de antigüedad en el desempleo involuntario y las cargas familiares de los aspirantes, y análogamente los establecidos en la normativa de régimen general para los trabajadores en paro que no privados de libertad que buscan trabajo. No obstante, a día de hoy, debe constatarse lamentablemente la completa falta de efectividad de esta norma, en parte por dificultades de carácter organizativo, en parte por la propia resistencia de la policía penitenciaria, unida al desinterés demostrado por los representantes sindicales y del Ministerio de Trabajo. La propia Memoria Explicativa del nuevo Reglamento se expresa con franqueza: “Se debe reparar una gravísima ausencia de recursos laborales para los internos. Consiguen trabajar menos del 15 % de los detenidos. Esto representa una violación de la norma contenida en el art. 20 de la Ley, por lo que respecta a condenados e internos, (...) también del art. 15 por lo que concierne a los imputados.     El camino seguido por el nuevo reglamento consiste en potenciar las llamadas profesiones artesanales, tradicionales actividades en el seno de instituciones penitenciarias, que habían caído últimamente un poco en desuso: carpintero, curtidor, mecánico, etc; en la previsión de la posibilidad del empleo de cooperativas sociales en el trabajo en prisión; y en la previsión del trabajo a domicilio por parte de los reclusos.

4.- Conclusiones:

    Ante estas breves e incompletas reflexiones sobre la solución normativa adoptada en la gestión de la ejecución de la pena en el interior de instituciones penitenciarias italianas, que he tratado de exponer aquí, cabe preguntarse sobre la preocupante distancia que separa los institutos jurídicos y su aplicación práctica. A tal interrogante -referido tanto a toda la materia, como a los dos temas que he tratado hoy-, no se puede responder, como con frecuencia se hace, con argumentaciones basada en la carencia de recursos humanos y materiales. Esta carencia existe sin duda, pero lejos de constituir la respuesta, parece plantear ulteriores y angustiosas preguntas. Así debe llegarse a una de estas dos conclusiones: o bien se conceptúa la confusión organizativa como un dato fisiológico e inmanente de cualquier función del aparato del Estado (y francamente no me parece que así sea, existiendo sin duda soluciones que salvaguarden eficacia y eficiencia, como sucede en otros sectores de la intervención pública); o bien por el contrario se acepta que las disfunciones en este campo no deben asumirse con carácter accidental, sino como elección política.    Se trata de una elección no declarada, sin duda, pero además -¿cómo decirlo?- in rebus ipsis. El sistema de ejecución penal corre el riesgo, en virtud de mensajes contradictorios e incoherentes por parte del poder político, de permanecer recluido en una suerte de esquizofrenia, entre la ley, tan ilustrada como inaplicable, y la práctica, tan difusa como desviada. Paralelamente a la norma escrita, que garantiza en nuestra cultura jurídica la certeza del derecho objetivo y la concreta reivindicabilidad del derecho subjetivo, crece y prospera una suerte de “Ordenamiento en la sombra”, discrecional e indefinido, inapelable y, en parte, imposible de conocer.     En este sentido dos hechos acaecidos recientemente resultan particularmente ilustrativos: el primero es el intento de crear el ombudsman o defensor cívico para el ámbito penitenciario. Se trataría sin duda de una innovación que podría conjugar una coexistencia pacífica entre la ley escrita y la conflictiva práctica. Por desgracia tal propuesta legislativa yace olvidada en algún lugar del parlamento desde hace algunos años, al igual que otra relativa a la introducción en el Código penal italiano del delito de tortura, como sugieren numerosas recomendaciones del la Unión Europea.     En segundo lugar, una reciente sentencia del Tribunal Constitucional italiano (nº 26 de 11 de febrero de 1999) reconoce el derecho del recluso a recurrir las decisiones de la Administración penitenciaria ante un órgano jurisdiccional, lo que condiciona el concreto ejercicio de las normativa específica por parte del órgano legislativo, pues ante cualquier actuación

irregular cabe la posibilidad de recurso por parte del ciudadano detenido.     En mi modesta opinión, esto depende, al menos en parte, de un problema de carácter cultural, que ha conducido a una especie de compromiso entre instancias políticas contrapuestas. En virtud de tal compromiso, ha sido posible eludir normas de gran apertura, que diseñan una ejecución respetuosa con la dignidad de la persona y orientada al posible cambio de unos modelos de vida desviados. Pero al mismo tiempo, a tales normas se les ha atribuido tácitamente un carácter programático, cuyo objetivo es más orientativo que de inmediata e ineludible aplicación. Esto es predicable tanto de la norma constitucional como de la ley penitenciaria. No obstante, me permito augurar que la suerte del nuevo reglamento penitenciario puede ser bien distinta, ya que puede convertirse en el instrumento de un auténtico salto cualitativo en la ejecución de las sanciones penales, para hacerla más coherente e inspirada en valores auténticamente democráticos.

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INSTITUCIONES, MODALIDADES Y TENDENCIAS DEL SISTEMA DE EJECUCIÓN PENAL ITALIANO: ELEMENTOS PARA SU COMPARACIÓN CON LA EXPERIENCIA ESPAÑOLA

Domenico Arena

RESUMEN:

PALABRAS CLAVES:

FECHA DE PUBLICACIÓN EN RECPC: 7 de agosto de 2000

Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología REFLEXIONESISSN 1695-0194 RECPC 05-r2 (2003)RECPC 05-r2 (2003) _ http://criminet.ugr.es/recpc _ ISSN 1695-0194CRIMINOLOGÍA Y PREVENCIÓN DEL CRIMENEN EL SIGLO XXI *Lawrence W. ShermanPresidente de la Sociedad Internacional de CriminologíaTraducción de J. L. de la Cuesta. Director del Instituto Vasco de Criminología___________________________________________________________________________* Versión original: Lawrence W. SHERMAN (1998). “Criminology and Crime Prevention in the 21st Century”,International Annals of Criminology, vol. 36, núms. 1/2, pp. 43-52.SHERMAN, Lawrence W. Criminología yprevención del crimen en el siglo XXI. RevistaElectrónica de Ciencia Penal y Criminología (enlínea). 2003, núm. 05-r2, p. r2:1-r2:9. De la CuestaArzamendi, traductor. Disponible en internet:http://criminet.ugr.es/recpc/recpc05-r2.pdf ISSN1695-0194 [RECPC 05-r2 (2003), 1 nov]RESUMEN: El autor expresa los objetivos depuesta en práctica que a su juicio debe plantearse lacriminología a través del recurso estilístico de unsueño premonitorio e utópico en el que se muestracómo a finales del siglo XXI la criminología hapenetrado la realidad cotidiana de la prevención deldelito en ámbitos como la justicia restaurativa, laaplicación de la estadística a la prevención, eldiseño de tácticas policiales, la evaluación de lasresoluciones judiciales y de los propios jueces, laprevención basada en la escuela, las aplicaciones dela criminología en la salud, criminología y desarrolloeconómico.PALABRAS CLAVES : Criminología, criminólogo,prevención del delito, justicia penal, policía.Fecha de publicación: 1 noviembre 2003___________________________________________________________________________________La pasada noche tuve un sueño. En mi sueño aterrizaba en un aeropuerto. No podríadecir en qué país, pero por la fecha de los periódicos era el 29 de agosto de 2098. Dealgún modo había viajado adelante en el tiempo unos cien años, al final del siglo XXI.Cuando salí del avión fui recibido por diversos estudiantes graduados que me llevarona una Comisaría de Policía en una gran ciudad. Me acompañaron a la Comisaría ysubiendo las escaleras a una oficina que llevaba el rótulo “Criminóloga del Distrito”.Cuando entraba en la oficina me encontré con una señora de mediana edad que dijo,“Bienvenido. Llega a punto para mi reunión de equipo”. Me llevó a una sala de conferenciascon las paredes cubiertas de mapas del distrito y con muchas gráficas y planos.Había tres criminólogos más en la sala. La señora abrió la reunión y pidió al primero desus ayudantes que presentara la agenda de la semana.Lawrence W. ShermanRevista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2003, núm. 05-r2, p. r2:1-r2:9 _ ISSN 1695-0194r2: 2JUSTICIA RESTAURATIVA“Tengo cuatro reuniones de justicia comunitaria restaurativa”, dijo. “La de hoy esun robo en casa habitada. Las demás son por robo a mano armada, un hurto de vehículosy un incendio intencionado. Estoy preparado para presentar en cada reunión losdatos más recientes sobre índices medios de reincidencia siguiendo cada una de lasopciones más comunes de compensación por parte de cada delincuente a la víctima”.La Criminóloga del Distrito preguntó a su ayudante si esperaba que hubiera algúnproblema en esos cuatro casos. El ayudante le respondió que el funcionario de policíaque dirigía la reunión de aquel día estaba un poco enfadado por las últimas listasjerarquizadas sobre efectividad de la policía elaboradas por la oficina de la Criminólogadel Distrito. “De acuerdo con el informe”, dijo el ayudante, los casos tratados poreste funcionario presentaban un índice de delincuencia repetida un 50% más alto que el

pronosticado atendido el factor medio de riesgo derivado de su trabajo, y con base enlas anteriores historias delictivas de los delincuentes. Este resultado le colocaba en elpunto más bajo de la lista de efectividad de todos los funcionarios de justicia restaurativacomunitaria.La mujer dijo: “Me gustaría preguntarles qué muestran sus datos sobre por qué estefuncionario está dando tan malos resultados en sus reuniones de justicia restaurativa”.Su ayudante respondió: “Mis datos procedentes de observaciones ponen de manifiestoque este funcionario dedica al delincuente mucho más tiempo que la media durante lasreuniones. No anima a la familia del delincuente a expresar sus sentimientos, e inclusono da a las víctimas mucha oportunidad de hablar sobre el daño sufrido. Como sabe,nuestra investigación muestra que estas prácticas producen como resultado mayoresíndices de delincuencia repetida, así como índices más bajos de efectiva compensaciónde la víctima por parte de los delincuentes”.La Criminóloga del Distrito indicó que se reuniría con el Comisario de Policía delDistrito para comentar los últimos índices, y que le iba a consultar sobre si ese funcionariodebería ser enviado a una actividad de formación permanente o transferido a unpuesto diferente de los de la justicia restaurativa.DETECCIÓN ESTADÍSTICA DEL CRIMENA continuación la mujer se volvió hacia el segundo ayudante para preguntarlecuáles eran los crímenes más importantes ocurridos durante el fin de semana. Elayudante respondió que había habido un asesinato durante el robo en la casa de unempresario inmigrante. La Criminóloga del Distrito le preguntó qué perfiles estadísticosestaba analizando de cara a la determinación de posibles sospechosos. “Losdetectives querían controlar sólo las últimas detenciones de sospechosos pertenecientesal mismo grupo étnico que la víctima”, respondió. “Pero también he controladolos detenidos por crímenes en casa habitada durante los últimos 20 años. Al cruzaresa lista con la lista de los condenados liberados de prisión en los últimos 6 meses,encontré tres coincidencias: Ninguna de ellas pertenecía al mismo grupo étnico quela víctima. Pero una de ellas tenía una historia de crímenes de odio contra miembrosCriminología y prevención del crimen en el siglo XXIRECPC 05-r2 (2002) - http://criminet.ugr.es/recpc/recpc05-r2.pdfr2: 3del grupo étnico de la víctima. Por consiguiente, en este momento, los detectives leestán buscando”.La mujer felicitó a su ayudante por su buen trabajo, y se volvió hacia el tercer criminólogo.MODELOS CRIMINALES Y EVALUACIONES TÁCTICAS“¿Estamos preparados para la reunión de mañana en las Oficinas centrales sobremodelos criminales?”, preguntó.“No”, respondió el ayudante. “Quiero presentar al Comisario de distrito un nuevomodelo de puntos calientes de agresiones juveniles basado en nuestra última encuestatelefónica anual de crímenes no denunciados del distrito. Pero el Comisario quiereponer más énfasis en los crímenes denunciados durante los últimos tres meses. Porconsiguiente tengo que quitar este punto caliente, un parque junto al Instituto, de lanueva lista de destinos de las patrullas extra dirigidas”.La Criminóloga del Distrito planteó entonces a su ayudante una serie de rápidascuestiones.Pregunta: ¿Cuántas peleas no denunciadas estableció la encuesta que se produjeronen el parque durante un año?Respuesta: 53Pregunta: ¿Cuántas peleas derivaron en lesiones graves?.Respuesta: Tres casos fueron llevados al hospital, uno con una mandíbula rota.Pregunta: ¿Cuál es el riesgo relativo de asesinato en una localidad con este perfil decrímenes, tanto denunciados como no denunciados, con base en los datos de losúltimos diez años correspondientes a la ciudad en su conjunto?Respuesta: Cincuenta veces más alto que la media, esto es, en torno a un 10% deriesgo de asesinato en esa zona durante el próximo año.Pregunta ¿En qué días de la semana y en qué momentos ocurren con mayor frecuencialas peleas?Respuesta: Más de dos tercios de las peleas se originan las noches de los viernes ylos sábados, entre las 8 y las 12, y en su mayor parte de mayo a septiembre.La Criminóloga del Distrito ordenó a su ayudante que mantuviera el parque en elmapa de puntos calientes para la reunión de las Oficinas centrales. “Comentaré el tema

con el Comisario” dijo. “Si todavía no está de acuerdo sólo podré volverlo a comentaren la reunión de las Oficinas Centrales ante el Concejal Delegado de Policía. Parececlaro que podríamos prevenir un asesinato a través de patrullas extras durante lasnoches de los fines de semana en épocas de clima templado. Sé que el Comisario tieneproblemas para hacer trabajar a los funcionarios de patrullas durante las noches de losfines de semana, pero esto no es nada nuevo”.El ayudante suscitó entonces otro problema. “Las tácticas que hemos estado usandocontra los carteristas junto a la estación central del tren no funcionan. Identificamos yregistramos ese modelo criminal hace seis meses, y asignamos un equipo de vigilanciapara coger a los carteristas en el acto. Pero sólo se han llevado a cabo diez detencionesLawrence W. ShermanRevista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2003, núm. 05-r2, p. r2:1-r2:9 _ ISSN 1695-0194r2: 4y se ha doblado el número de denuncias mensuales, pasando de 150 a 300. El Comisariodetective me pidió que recomendara algo diferente que pudieran hacer. Pero nopuedo encontrar ningún artículo de revista que informe sobre tácticas efectivas contracarteristas que operan ante aglomeraciones grandes de personas”.Otro de los ayudantes intervino entonces. “He oído que el Instituto Nacional deCriminología casi ha terminado un experimento en la capital sobre el control de carteristas.Los resultados todavía no han sido publicados porque aún son provisionales.Pero parece que un despliegue de policía encubierta con transmisores de radio escondidosen sus carteras produce un número de detenciones un quinientos por cien mayorque los equipos de vigilancia, y esto resulta en una reducción media de un 80% en losdelitos de carteristas denunciados. La señal de radio de la cartera con descodificadorpermite encontrar rápidamente a los carteristas una vez que la cartera ha sido robada”.“Bien”, dijo la Criminóloga del Distrito. “Deberíamos recomendar esta táctica alComisario detective del Distrito, y esperar que consiga suficientes microtransmisorespara colocarlos en las carteras. Con el mismo número de detectives -dijo- podría sercapaz de prevenir muchos más crímenes”.Entonces se levantó y me dio la mano. “Muchas gracias por su visita”, dijo. “Hayun coche que le espera abajo para llevarle a la Fiscalía”.PERSECUCIÓN BASADA EN DATOS PROBADOSMi sueño continuó mientras dirigía hacia el edificio de la Fiscalía. Fui recibido por unhombre de pelo cano con un elegante traje. Me llevó a una puerta con el rótulo “CriminólogoJefe”. Me ofreció un café y me entregó tres gráficas. La primera mostraba losíndices medios de repetición delictiva de todos los casos tratados por cada Fiscal de suOficina. Los índices estaban ajustados al riesgo, computando la diferencia entre lapredicción de reincidencia basada sobre los delitos anteriores, y la reincidencia realbasada en dos años de registro de detenciones tras el enjuiciamiento de cada caso. Lagráfica mostraba una columna para el índice de reincidencia asociado a cada Fiscal. En laparte superior de la columna estaba la cantidad de bonos salariales que cada Fiscal habíaganado por lograr un índice de reincidencia menor que el pronosticado en su expediente.Para Fiscales con índices de reincidencia un 200% más altos que los índices predichos apartir de sus factores de riesgo, la columna indicaba la fecha en que habían sido cesados.Miré al Criminólogo Jefe y le pregunté lo siguiente: “¿Sus Criminólogos no correnel riesgo de incluir datos falsos cuando registran las evaluaciones de los Fiscales?”“Sí”, respondió. “Precisamente el último año procesamos a uno de mis criminólogospor aceptar un soborno de un Fiscal dirigido al señalamiento de un índice dereincidencia menor que el realmente mostrado por los datos. Descubrimos el fraude enuna auditoría científica aleatoria sobre integridad de la Administración realizada por elInstituto Nacional de Criminología, que hace un seguimiento del trabajo de los Criminólogosque operan en las agencias de Justicia penal”. El Criminólogo Jefe de laFiscalía se centró a continuación en la segunda gráfica. Esta se parecía mucho a laprimera, excepto en el hecho de que la unidad de análisis no eran los Fiscales, sino losCriminología y prevención del crimen en el siglo XXIRECPC 05-r2 (2002) - http://criminet.ugr.es/recpc/recpc05-r2.pdfr2: 5Jueces. No había ningún bono salarial para los jueces cuyos casos presentaban uníndice menor de reincidencia que el esperado. Pero indicaba las condenas medias deprisión impuestas por cada Juez. Inmediatamente constaté que los Jueces que imponíancondenas más cortas de prisión o de cárcel daban lugar a índices de reincidenciamenores que aquellos Jueces que imponían condenas más largas. “¿Qué hizo con estos

resultados?”, pregunté al Criminólogo Jefe.Como respuesta me alcanzó el tercer gráfico. Este mostraba los resultados de unexperimento controlado durante dos años en relación con las sentencias. Por cada unode los diez tipos de delitos, había dos columnas. Una mostraba los índices de reincidenciade aquellos casos que habían recibido períodos cortos de cárcel. El otro mostrabalos índices de reincidencia para casos similares, pero que habían recibido condenaslargas de prisión. Los resultados eran alarmantes. En los delitos contra la propiedad,los índices de reincidencia eran menores cuando se daban períodos de prisión máslargos que la media. Pero en los delitos de violencia, incluido el robo y la agresión, losíndices de reincidencia eran menores que con períodos medios de cárcel más cortosque la media. De nuevo pregunté: “¿Y como explica este dato?”.“Justicia Restaurativa”, replicó el Criminólogo Jefe. “Los jueces que aplican menortiempo de cárcel en casos violentos realizaron múltiples reuniones de Justicia Restaurativacomo alternativa a la cárcel. Los delincuentes violentos que pagaron la compensacióna sus víctimas presentaron índices de reincidencia menores que aquellos quefueron enviados a la cárcel, incluso por un período corto de tiempo. Los delincuentesencarcelados salieron de prisión buscando vengarse, y algunos de ellos acecharon a lamisma víctima. Las reuniones de Justicia Restaurativa, por el contrario, anticiparonaquel problema y lograron arreglos específicos para garantizar el alejamiento deldelincuente respecto a la víctima”.“¿Cómo reaccionaron los jueces a los resultados experimentales?” pregunté. “Bien”respondió el Criminólogo Jefe, “Supongo que en el siglo XX los jueces hubieran ignoradoun estudio de este tipo. Pero con el enjuiciamiento basado sobre pruebas y cuandocada juez es responsable de los índices medios de reincidencia de sus expedientes, losjueces dependen mucho más de los resultados de la investigación criminológica. Portanto cuando les mostramos los resultados de este experimento, casi todos ellos seconvirtieron hacia políticas de Justicia Restaurativa para los crímenes más violentos”.Le agradecí el café y me fui a mi nueva cita.PREVENCIÓN DEL CRIMEN CON BASE EN LA ESCUELAEn mi sueño conduje hacia un modesto edificio de oficinas, donde vi una placa quedecía “Matthias Kerner, Doctor, Licenciado por la Escuela de Criminología”. Fuirecibido amigablemente por el Dr. Kerner, que se parecía mucho a su abuelo. Me pidióque me sentara y que repasara con él su trabajo matutino.“Este es un proyecto consultor que estoy llevando a cabo para cuatro de mis escuelasclientes que se ocupan de niños entre diez y catorce años. El cuadro muestra el númerode denuncias de incidentes de amenazas escolares, por cada estudiante que ha sido algunaLawrence W. ShermanRevista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2003, núm. 05-r2, p. r2:1-r2:9 _ ISSN 1695-0194r2: 6vez denunciado por los profesores por peleas con otros estudiantes. Se limita a un grupode chicos de 12 años basados sobre datos de tres años. De 2.000 niños, cincuenta de ellostienen más de un incidente de esta suerte. Diez de los 50 tienen más de 20 incidentes cadauno, y han sido repetidamente expulsados de la Escuela”.“¿Qué puede hacer con estos datos?”, le pregunté. Me dijo que los datos le dabanacceso legal a los expedientes policiales relativos a los camorristas con cinco incidenteso más por año. Una vez que él veía cuán a menudo habían sido detenidos por delitoscometidos fuera de las Escuelas y por qué tipos de crímenes, él incluía sus perfilesestadísticos en una base nacional de datos.“¿Y qué le dice eso?”, le pregunté. Me explicó que los perfiles le podían indicar sihabía un riesgo alto o bajo de que el estudiante acabara provocando violencia grave conlesiones. Si el riesgo era alto el Estado autorizaba un nivel muy alto de gasto en programasde prevención positiva. Estos incluían terapia de asesoramiento familiar por laque los empleadores de los padres eran reembolsados por el tiempo en que éstosdejaban de asistir al trabajo para participar en las sesiones familiares. Me informó deque estaba demostrado que esta terapia reducía en más de un 60% el riesgo de violenciagrave entre chicos de alto riesgo”.“¿En qué más está trabajando?”, le pregunté. Me contestó que estaba evaluando unnuevo programa de apoyo comunitario y familiar para chicos menores de 12 años quehabían sido denunciados por uso de drogas, alcohol o por absentismo escolar injustificadoo vagabundeo fuera de la escuela. Una muestra de 200 niños con estos problemashabía sido repartida aleatoriamente en dos grupos: Uno había recibido clases estándartras la jornada escolar sobre los peligros de las drogas y de la bebida. El otro había sido

remitido a un grupo especialmente organizado de adultos y familias afectadas, próximoal menor. Este había mantenido reuniones de grupo mensuales, en un círculo enpresencia del chico. Las reuniones habían permitido a todos hablar sobre el comportamientoirregular del chico y acerca de las vías a través de las cuales podía prevenirse.Se había pedido al chico que participara y propusiera soluciones por sí mismo. Amenudo, los padres estaban bastante enfadados, y eran los demás adultos presentes enel grupo los que tenían que destacar los valores del chaval.“¿Qué resultados tiene hasta ahora?”, pregunté. Me contestó que los grupos quehabían llevado participado en las reuniones y hecho visitas domiciliarias habíanalcanzado menores índices de delincuencia repetida. Los chicos de esos grupos teníanun índice de detenciones del 50% respecto de aquellos chic os cuyos grupos sólocelebraron reuniones. Pero todos los chicos tratados a través de estos grupos especialespresentaban un índice de detención un 30% menor que los chicos que habían sidoenviados a clases tras la jornada escolar.Agradecí al Dr. Kerner el tiempo que me había dedicado y me dirigí a mi nueva cita.CRIMINOLOGÍA EN DESARROLLOEn mi sueño entré en un edificio denominado “Departamento de salud”. Fui saludadopor una mujer con una bata blanca de laboratorio que me llevó a su oficina, queCriminología y prevención del crimen en el siglo XXIRECPC 05-r2 (2002) - http://criminet.ugr.es/recpc/recpc05-r2.pdfr2: 7llevaba el rótulo de “Criminóloga médica”. Me hizo sentar y me entregó algunosresultados de su trabajo diario.“Esta es la última lista mensual”, dijo, “de todos los recién nacidos con factorescriminológicos de riesgo identificados durante el nacimiento y a través de la visitadomiciliaria inicial realizada por una enfermera del Departamento de salud durante lasdos semanas posteriores al nacimiento. Estos factores de riesgos han sido convalidadosa través de estudios de seguimiento de 30 años con una muestra de 100.000 niños.Estamos ahora mismo sacando los informes de cada caso individual para combinar losfactores de riesgo en un perfil estadístico”.Le pregunté qué podría hacer con estos perfiles. “Tenemos una amplia variedad deposibles intervenciones”, dijo. “Por ejemplo, si el chico tiene ictericia tenemos unadroga que bloquea las ondas anormales del cerebro que puede producir la ictericia. Acomienzo de la década de 2020 descubrimos que los niños con problemas de ictericiatenían índices más altos de delincuencia contra la propiedad cuando llegaban a sermayores. Aunque todavía no hemos encontrado una manera de prevenir la ictericia,hemos registrado el daño neurológico que la ictericia causa y hemos testado diferentesvías para bloquear ese daño. Los efectos colaterales son mínimos, y el niño sólo va anecesitar tomar la droga durante los dos meses siguientes a la desaparición de laictericia”.“¿Qué otros factores de riesgo puede Ud. determinar con base en pruebas de resultadosefectivos?”, le pregunté. “El mayor factor de riesgo que hemos encontrado sonlos padres que, al menos durante los seis primeros meses, no atendían a los niñoscuando lloraban. En el siglo XX, muchos médicos pensaron que se podía perjudicar alhijo si se le cogía en sus brazos siempre que lloraba. Pero en 2068 llevamos a cabo unexperimento aleatorio sobre los casos en que se cogía (o no) en brazos a los niñoscuando lloraban. Encontramos una gran variabilidad en la respuesta a corto plazo aestos tratamientos. Pero más de 2000 casos seguidos o controlados durante 30 añosmostraron un efecto relevante. Los niños que habían sido cogidos más veces en brazoseran menos susceptibles de cometer crímenes violentos contra sus amigos y familiares.Esto no tenía ningún efecto sobre violencia hacia extraños, como el robo con violencia.Pero había un efecto muy importante en relación con ataques domésticos o con lacontención de explosiones de rabia”.“Bueno y cómo intervinieron a partir de este experimento?”, le pregunté. Me dijoque las enfermeras visitantes formaban a los padres para coger rápidamente en brazos alos chicos. Si el niño comenzaba a llorar durante la visita, la enfermera le cogía yenseñaba a los padres cómo debían tratar de calmar al niño. Un experimento controladosobre los efectos de esa formación mostró que incrementaba sustancialmente el seguimientopor parte de los padres de la práctica recomendada, la cual reducía los índicesde agresión de los chicos hasta los 15 años.“Suponga que los padres no quieren permitir que la enfermera les visite”, pregunté.Me dijo que durante un tiempo habían hecho visitas legalmente impuestas o por orden

judicial. Pero la investigación mostró menor cooperación en las visitas coercitivas queen las visitas voluntarias y la ley fue derogada en 2070. Se sustituyó por un enfoque deLawrence W. ShermanRevista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2003, núm. 05-r2, p. r2:1-r2:9 _ ISSN 1695-0194r2: 8incentivo positivo: ofrecer ocho horas libres de babysitting por parte de la enfermerapor cada hora en que los padres permitían que la enfermera se reuniera con ellos y conel niño para mostrar a los padres cómo debían tratar al niño. “¿Cuál ha sido el índice decumplimiento?”, pregunté. En torno a un 90%, me respondió. “Cuando la ley obligabaa realizar las visitas, el índice de cumplimiento era sólo del 75%. Los resultadosconfirmaron las predicciones de la investigación anterior”.Le agradecí su atención y me dirigí a mi siguiente cita.CRIMINOLOGÍA Y DESARROLLO ECONÓMICOEn mi sueño el coche llegó frente al Departamento de Desarrollo Económico. Fuirecibido en la puerta por un señor que me llevó a una oficina que llevaba el rótulo“Criminología Económica”. Sobre las paredes de esta oficina había mapas con coloresllamativos que mostraban cada pequeño vecindario de la ciudad. Mirando al mapaencontré que los puntos calientes indicados con un rojo brillante correspondían avecindarios con más de un 50% de desempleo entre los residentes, mientras que en loscoloreados de una manera más suave los índices de desempleo caían por debajo del5%.En otro conjunto de mapas encontré gráficos con columnas sobre lugares comercialescon crímenes violentos repetidos. Uno de ellos era un almacén abierto 24 horas, quepresentaba 15 robos durante el último mes. Estaba situado en una avenida comercial enuna de las áreas de rojo más intenso de alto desempleo de la ciudad.“¿Qué hace con estos mapas?” pregunté al criminólogo. Me dijo que los llevaba alas reuniones de planificación para los programas de desarrollo laboral, donde informabasobre los resultados de sus evaluaciones.“En el año 2083”, dijo, “descubrimos una paradoja entre la relación de empleo ycrimen. Si el índice de desempleo caía del 50 al 25%, el índice de robos en el vecindariosubía. La gente que volvía de trabajar fuera del vecindario era un objetivo fácil paralos delincuentes locales, incluidos también algunos que tenían trabajo. Sólo cuando elíndice de desempleo en el vecindario caía por debajo del 15% los índices de robo y deviolencia doméstica comenzaban a bajar. Por consiguiente, hemos estado ensayandodistintas ideas desde entonces para crear una mayor y más rápida reducción del desempleosobre una base casi bloque por bloque, más que invirtiendo en programas dealcance para toda la ciudad que reduzcan el desempleo, pero que incrementen el índicede robos.Quería quedarme más tiempo pero tenía que marchar al XXXII Congreso Internacionalde Criminología sobre Prevención del Crimen que se iba a celebrar en Seúl,Corea. Cuando llegué a Seúl me encontré con que el Centro de Congresos estaba llenode criminólogos, más de 50.000. Llegué justo a tiempo para la ceremonia de entrega depremios. Se entregaba el Premio Durkheim a una vida de distinguida contribución a laciencia. Esto es lo que el presentador del premio dijo:“La Profesora Kim ha trabajado durante más de la mitad del siglo XXI buscandopruebas científicas sobre el modo de mejorar la seguridad pública. Ha diseñado yCriminología y prevención del crimen en el siglo XXIRECPC 05-r2 (2002) - http://criminet.ugr.es/recpc/recpc05-r2.pdfr2: 9llevado a cabo muchas e importantes experimentos, incluido el test piloto sobre losefectos de la pena capital. Su investigación llevó a la abolición de la pena capital entodas las naciones de la tierra. Su trabajo posterior sobre el uso voluntario de neurotransmisorespara prevenir la violencia doméstica ha sido un regalo divino para lasmujeres maltratadas. Sólo su investigación en estas dos áreas se estima que ha salvadomás de 500.000 vidas en todo el mundo. La Sociedad Internacional de Criminología sehonra verdaderamente en reconocer su trabajo con el Premio Durkheim”.Entonces me desperté.Constaté que todavía me encontraba en el siglo XX y que ninguno de los proyectoscon los que había soñado se había realizado todavía. Pero tenía una sonrisa en mi cara.Imagina tan sólo -pensé- que una décima parte de estos proyectos se convierta enrealidad.Mi sueño tal vez sea para alguien una pesadilla. Pero éste fue mi sueño. Y me gustó

mucho.Muchas gracias.BIBLIOGRAFÍABRAITHWAITE, J. (1998), « Restorative Justice », en TONRY, M. (ed.), Oxford Handbook ofcrime and punishment. N.Y.: Oxford University Press.SHERMAN, L.W. and WEISBURD, D.A. (1995), «The General Deterrent Effects of Police Patrolin Crime Hot Spots: A Randomized, Controlled Trial », Justice Quarterly, 12 : 625-648.SHERMAN, L.W. (1998), «Evidence-Based Policing », Ideas in American Policing Lecture,Washington, DC: Police Foundation.SHERMAN, L.W., GOTTFREDSON, D., MACKENZIE, D., ECK, J, REUTER, P. andBUSHWAY, S.D. (1998). Preventing crime: What works, what doesn't, what's promising. Washington,DC: National Institute of Justice. http://www.preventingcrime.orgSTRANG, H. and SHERMAN, L.W. (1997), «Victims Fare Better by Confronting Offenders.»,The RISE Working Papers. Australian National University, Research School of Social Sciences, LawProgram. http://www.aic.gov.au/links (look for « RISE »)

Conversaciones: Dr. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER Por Jesús Barquín Sanz    

      El doctor Enrique Bacigalupo nació en Buenos Aires, donde comenzó su trayectoria científica como discípulo del

profesor Luis Jiménez de Asúa. Posteriormente, las circunstancias trágicas por las que pasó la Argentina a partir de la década de los setenta determinaron que desarrollara un segundo tramo de su carrera académica en Alemania, fundamentalmente en la Universidad de Bonn, hasta que se incorporó a la Universidad Complutense de Madrid en 1978. Desde 1986 es catedrático de Derecho Penal y desde 1987 de modo ininterrumpido hasta el presente es Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (España), alta responsabilidad que ha desempeñado al tiempo que mantenido una incesante actividad investigadora y académica durante todos estos años.

Además de su ingente producción en el Tribunal Supremo, que constituye una referencia insoslayable en la jurisprudencia penal española de, al menos, la última década del siglo XX, el profesor Bacigalupo es autor de una veintena de libros y más de un centenar artículos publicados en España, Alemania, Argentina y otros países. De entre los primeros, cabe destacar su laureada tesis doctoral Delitos impropios de omisión (dos ediciones: 1970 y 1983), Delito y punibilidad (1983 y 1999), o los Principios de Derecho Penal (cinco ediciones desde 1985 hasta 1998).

Esta conversación se grabó el día 12 de diciembre de 2001 en el despacho que el magistrado Bacigalupo ocupa en la sede del Tribunal Supremo en Madrid, en un encuentro que nos dio nuevamente ocasión de comprobar que la calidad científica y la calidez humana son virtudes que suelen ir de la mano.    

JB: Quizás el rasgo más característico de su trayectoria académica sea la circunstancia de haberla desarrollado sucesivamente en tres países diferentes: Argentina, Alemania y España. Y, en cierto sentido, teniendo que recorrer más de una vez el mismo camino.

EB: Es cierto. Comencé mi carrera académica en 1958 en la Universidad de Buenos Aires, como ayudante primero y asistente después de don Luis Jiménez de Asúa, que era director del Instituto de Derecho Penal y Criminología. Mi relación con él fue muy estrecha y cotidiana y se prolongó hasta su muerte el 26 de noviembre de 1970. Fueron doce años de una relación discipular extraordinariamente intensa.

Luego, mi carrera fue alterada por los sucesos políticos argentinos y las intervenciones de los gobiernos militares en la universidad. En el año 1966, Jiménez de Asúa renunció a su puesto en la universidad protestando por una salvaje intervención del gobierno militar y todos sus asistentes renunciamos con él. Posteriormente, en 1971, obtuve una plaza de profesor ordinario, si bien desde 1967 hasta 1971 estuve la mayor parte del tiempo en Bonn. En 1974, se produjo otra situación académica, cuando el gobierno de Isabel Martínez, la mujer de Perón, “depuró”, por utilizar una expresión que es bien conocida en la experiencia histórica española, una lista de profesores de la universidad de Buenos Aires. Entonces volví a Alemania. En 1984, durante el gobierno presidido por Raúl Alfonsín, se declaró la ilegalidad del cese que me había perjudicado diez años antes.

En esta nueva estancia en Alemania permanecí hasta 1978, en la Universidad de Bonn y, en parte, también en el Instituto Max Planck en Friburgo, dedicado exclusivamente a tareas académicas. Tenía lo que llaman en Alemania un Lehrauftrag en la Universidad de Bonn, por lo que daba dos clases semanales de Derecho penal sobre temas específicos y el resto del tiempo lo dedicaba a trabajos que publiqué más adelante. Por ejemplo, Delito y punibilidad, que constituyó mi tesis doctoral española.

JB: ¿Por qué se doctoró por segunda vez? EB: Mis dos doctorados se vieron perturbados por razones burocráticas. Cuando terminé la licenciatura en Buenos

Aires, la Universidad había suspendido los estudios de doctorado y tuvieron que pasar ocho años para que los reimplantara. En España, las trabas burocráticas a un doctorado extranjero eran interminables. Teniendo en cuenta las circunstancias, un segundo doctorado era la solución más simple, pues no obstante los tratados internacionales sobre reconocimiento de títulos argentinos, de facto, el Ministerio no me reconocía mi título de doctor de la Universidad de Buenos Aires, que había obtenido con Delitos impropios de omisión. Así que, como le dije, utilicé parte de lo que había trabajado en Alemania e hice un nuevo doctorado en la Universidad Complutense de Madrid.

De esa manera pude concurrir a la oposiciones para profesor titular, todavía con el viejo sistema. Luego el Consejo de Universidades me dispensó de esperar tres años para acceder a una cátedra y oposité a la primera que se convocó, en la Universidad de Barcelona con destino en Lérida, la cual obtuve por unanimidad. Desde 1984 hasta 1987 fui letrado del Tribunal Constitucional y desde el 20 de noviembre de ese mismo año soy magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

JB: ¿Hasta qué punto están ligadas su actividad jurisdiccional y su trayectoria científica?

EB: Tienen mucho que ver porque, en primer lugar, soy magistrado por ser catedrático; ingresé por el llamado quinto turno, que muchos creen un invento reciente, pero que siempre existió en el TS y es el procedimiento por el que fueron designados Magistrados de la sala de lo Penal D. José Antón Oneca y D. Antonio Quintano Ripollés, entre otros. Y, en segundo lugar, porque he aprendido muchísimo como letrado del Tribunal Constitucional y en los años que llevo en el Tribunal Supremo. Creo que han sido los años de mayor originalidad en mis trabajos precisamente por la influencia de la experiencia práctica.

JB: Tengo la impresión de que el trabajo cotidiano en el Tribunal Supremo es más cercano al propio del investigador científico en cuanto al planteamiento de los problemas dogmáticos que, por ejemplo, a la tarea más apegada a los hechos de un juez de instrucción.

EB: Seguramente es así, aunque pienso que los jueces de instrucción y los jueces de instancia deben también tener una preocupación dogmática: por ejemplo, admitir a trámite una querella lleva consigo un juicio sobre la tipicidad de los hechos denunciados, que no se puede hacer sin un conocimiento de los tipos penales aplicables al caso.

Precisamente Jakobs me preguntaba un día cómo podía compatibilizar mis obligaciones en la Sala Segunda del Tribunal Supremo con el trabajo sobre cuestiones dogmáticas y le respondí que no son dos cosas distintas. Aquí estamos constantemente preocupados por los conceptos dogmáticos empleados en las resoluciones. Seguramente muchas veces nos equivocaremos y algunas sentencias puede que no sean acertadas desde el punto de vista dogmático. Otras serán al menos discutibles. Lo mismo ocurre con la producción teórica de las universidades. Pero mi tarea aquí no es distinta de la que tendría que desempeñar si estuviera exclusivamente en la Universidad. En el recurso de casación, numéricamente la tarea más significativa del Tribunal Supremo, no es posible introducirse en las llamadas cuestiones de hecho, por lo tanto no hay más trabajo que el dogmático y la subsunción. Con una ventaja sobre la universidad: no tenemos la separación absolutamente rígida entre el Derecho Penal y el Derecho Procesal vigente en ésta. Yo he tenido la suerte de poder ocuparme no sólo del Derecho Penal sustantivo sino también del Derecho Procesal Penal, de los aspectos constitucionales del Derecho Penal e incluso, en menor escala, del Derecho Penal de ejecución.

En el fondo, no hago más que poner en práctica una idea fundamental de Jiménez de Asúa con respecto a la formación de sus discípulos: que lo importante no es sólo la teoría del delito (aunque así pueda parecer al examinar su obra), sino el sistema penal en general. Jiménez de Asúa tenía una gran preocupación por la utilización procesal de los conceptos de la teoría del delito. A él debo agradecerle que nos obligara a estudiar temas como el del Derecho Penal Internacional, por ejemplo, que a mí en particular me parecían entonces menos interesantes, hasta que escuché cuatro conferencias que dio en el Instituto de Extensión Universitaria de la Universidad de Buenos Aires. Todas las cuestiones de competencia que se resuelven en el Tribunal Supremo se basan en idénticos fundamentos que los que informan el Derecho Penal Internacional que, en definitiva, se ocupa de los conflictos de leyes por el lugar de comisión del delito o por la nacionalidad del autor. Para él lo importante era abarcar un espectro muy amplio y debo decir que mi experiencia aquí me ha permitido o, mejor dicho, me ha exigido no apartarme de ese ideal de formación.

JB: ¿Cómo era Jiménez de Asúa personalmente? Ya debía de ser mayor cuando usted lo conoció.EB:. Yo lo conocí con 66 o 67 años y su fuerza vital y su capacidad de trabajo eran abrumadoras. Murió con casi 82

años, pero hasta una semana antes de morir mantuvo unas energías envidiables. Él siempre trabajaba y escribía mucho más que todos nosotros. La transmisión oral de su magisterio era más importante que todo el Tratado en su conjunto. Hay que decir que como maestro era muy exigente, sobre todo con la prosa jurídica, que tenía un valor muy importante para él. A menudo contaba que los primeros intentos de Rodríguez Muñoz, tanto desde el punto de vista oral como escrito, eran muy malos y cómo Rodríguez Muñoz, impelido por la estricta importancia que a estas cosas le daba Jiménez de Asúa, llegó a ser el muy buen escritor de Derecho Penal que evidentemente fue. También creo que fue un brillante orador, pero nunca tuve ocasión de escucharlo hablar, porque había fallecido nueve años antes de mi primera visita a España en 1963.

JB: ¿Percibió durante aquellos años en que compartió el día a día con Jiménez de Asúa una relación fluida con España?

EB: Tremendamente fluida. Él mantenía una relación muy estrecha y afectuosa con Quintano, y muchos contactos con Juan del Rosal, que era su abogado y apoderado para los problemas derivados de las confiscaciones y la persecución a que se le sometió tras la caída de la República. Tenía también mucha relación con la gente joven, inclusive en épocas duras aquí. En su biblioteca, que está en el Instituto de Criminología de la Universidad Complutense, se pueden encontrar volúmenes enviados por profesores entonces jóvenes, lógicamente con dedicatorias que no pudieran comprometerlos. Vale la pena ver esos libros, hoy afortunadamente al alcance de todos.

JB: También trabajó en Bonn directamente con Welzel en una época de cierta disgregación del finalismo. EB: Welzel es mi otro maestro. Fue una influencia muy importante. Cuando yo llegué a Bonn, la escuela del finalismo

estaba en una etapa que llamaría más bien de desarrollo y transformación. Stratenwerth ya había dado pasos importantes y se veía que Jakobs, todavía asistente, no era exactamente un continuador repetitivo de Welzel, sino un continuador en una

línea muy innovadora. Por otra parte, en aquella época, lo que se podía llamar ontologismo, en el sentido en que lo había concebido Welzel en la década de los treinta y desarrollado entre el cuarenta y el cincuenta, ya era algo en cierto sentido superado internamente. En este sentido, es importante un libro que no ha sido tomado suficientemente en cuenta: el de Zielinski, que es la versión más extrema de una concepción subjetiva del injusto, pero que, al explicar el fundamento de la distinción entre la acción y los elementos relevantes para la conciencia de la antijuridicidad en el ámbito de la culpabilidad, deja ver con claridad que la separación no tiene un fundamento ontológico.

Armin Kaufmann postulaba, sobre todo en el artículo del homenaje a Welzel, una posición de subjetivismo probablemente menos extremo que el de Zielinski, pero de todos modos llevado hasta sus últimas consecuencias (probablemente ésta era la característica principal de su pensamiento: llevar las ideas a sus últimas consecuencias con un rigor lógico notable) y, cuando hace este desarrollo, pone en tela de juicio lo que Zielinski dice al respecto. Por supuesto, en este sentido la de Stratenwerth era una línea que a cualquiera le obligaba a plantearse qué era lo que quedaba a principios y mediados de los años sesenta del ontologicismo inicial dentro de la propia escuela de Welzel.

También habían aparecido algunos elementos que el propio Welzel habría querido repensar. Recuerdo que Welzel lo primero que me dijo al comenzar mi trabajo en su seminario fue que leyera un artículo sobre el problema de los automatismos en la acción. Luego apareció el libro de Schewe, al que Stratenwerth se refiere especialmente en el homenaje a Welzel. Es un tema que para la teoría finalista constituía una verdadera complicación que, en el fondo, me parece que ha llevado lentamente a revisiones de la teoría de la acción que de una u otra manera desembocan en la teoría negativa de la acción. Esto es, que en el fondo lo que hay son omisiones en posición de garante. Herzberg comienza con esa línea, que sigue algún discípulo de Jescheck. Stratenwerth, Jakobs y los demás se oponen básicamente a una teoría negativa de la acción, pero cuando uno va a los resultados, es preciso reconocer que la idea de evitabilidad, en el fondo, conduce a gran parte de las consecuencias de la teoría negativa de la acción: el sujeto no evitó lo que debía evitar en posición de garante.

Estos aspectos me parece que deberían servir, primero, para comprender que, por lo menos en la conversación personal y en algunos seminarios de Welzel, él estaba preocupado por el tema. En segundo lugar, dentro de la escuela de Welzel, empezando por el propio Stratenwerth, al tratar las cuestiones de los automatismos (tanto en su artículo para el homenaje a Welzel como en las cuatro ediciones de su Lehrbuch), éste era un tema importante que debería todavía ser profundizado para comprender los últimos desarrollos de la teoría de la acción. El tema, sin embargo, no ha sido motivo de grandes investigaciones entre nosotros.

JB: ¿Cómo cabe situar a Jakobs con respecto a Welzel?EB: Cuando yo llegué a Bonn, Jakobs era asistente, como también lo eran entonces Schreiber, Loos, Zielinski, que era

asistente de Kaufmann. Jakobs devino un discípulo heterodoxo que, de todas formas, no puede explicarse sin el presupuesto de Welzel. Algunos puntos fundamentales del pensamiento de Welzel, como la adecuación social, son de gran trascendencia en el pensamiento de Jakobs. Y sin eso, sin la idea de estudiar y desarrollar la adecuación social desde puntos de vista novedosos, me parece que Jakobs no sería comprensible. Hay, de todos modos, una diferencia en la teoría de la pena: Welzel no postulaba una teoría preventivo general (positiva). Pero ¿ hasta qué punto esta diferencia es esencial en el pensamiento de ambos?

JB: ¿A qué atribuye que la construcción teórica de Jakobs no encuentre tanto eco en Alemania, a diferencia de lo que ocurre en otros países?

EB: No pienso que sea exacto que hoy en día el pensamiento de Jakobs esté aislado en Alemania, pues ¿quién hay que no siga, dentro del pensamiento alemán, la teoría de la prevención general positiva en versión Hassemer, en versión Jakobs, en versión Kindhäuser? Todos estos casos son esfuerzos de realización de una dogmática basada en esa teoría de la pena. El propio Roxin no ha presentado gran resistencia, a pesar de ser quien encarnó la transformación de la dogmática de Welzel en otra más orientada a la finalidad instrumental de la pena. Me parece que éste ha sido un gesto de gran madurez en su pensamiento.

JB: ¿Ya entonces había una cercanía entre las posiciones de Jakobs y las suyas o, hasta llegar al punto actual en el que se aprecia un paralelismo notorio entre sus posiciones y el funcionalismo sistémico tal como Jakobs lo aplica a la dogmática, el proceso de identificación se ha producido de forma gradual?

EB: Gran parte de los seminarios que hizo Welzel en su última etapa eran sobre filosofía del derecho, con lo que se trataban los temas nucleares, metodológicos: la libertad de voluntad, el problema de la posibilidad de un conocimiento libre de valoraciones, a través de reflexiones de Loos, de Schreiber y del propio Jakobs. En esos seminarios aprendí o por lo menos vislumbré que había una problemática detrás del Derecho Penal que iba a conducir a reformas importantes del pensamiento. ¿Cuándo se produce en mí la convergencia? Tengo que pensarlo. También estuve en muchísimos seminarios de Armin Kaufmann, pero su línea de trabajo nunca me resultó convincente. Si se considera mi crítica a la tesis de Kaufmann en la teoría de las normas, que está expuesta en Delito y punibilidad, creo que se verá que nunca me convenció

esa línea. Por supuesto, tampoco la de Hirsch, que no es una línea diferente de la de Kaufmann, sino, más bien, una custodia ortodoxa, un esfuerzo de gran valor por demostrar que es innecesario cambiar. Debo reconocer que he aprendido mucho de Kaufmann, que era un dogmático excepcional, con una inteligencia poderosísima. Pero siempre tuve inclinación a las renovaciones que me parecían imprescindibles dentro del finalismo. Yo ya pertenecía a otra generación. Uno de los temas básicos de mi preocupación era precisamente la estructura del sistema y, en este sentido, la distinción entre lo que corresponde a lo ilícito como elemento de la acción y lo que corresponde a la culpabilidad. Eso, que es uno de los puntos nucleares de la concepción ontologicista de Welzel, siempre tenía respuestas que no eran ontológicas, al menos en un sentido primario de la palabra. Kaufmann me sugirió como tema de investigación la cuestión de la punibilidad, que él había vislumbrado en su teoría de las normas. Mis conclusiones fueron completamente diversas de lo que Kaufmann esperaba y ponían en duda sus propias concepciones sobre la estructura de la teoría del delito. Siempre me pareció que, en realidad, sus explicaciones deberían haberlo conducido a la teoría limitada de la culpabilidad en materia de error de prohibición, una teoría que yo, como él y como Welzel, en verdad no compartía. Mi tesis sobre el error de punibilidad no podía ser compartida por Kaufmann, pero tenían un germen que permitía acercarse a Jakobs, aunque quizás sin saberlo.

JB: También cabe plantearse: ¿a qué nos referimos cuando decimos ‘ontología’? EB: En una primera aproximación hablamos de ontología para referirnos a las cosas tal como son. En el contexto de la

teoría finalista, entiendo que ontología significaba considerar que el ser de la acción humana era el definido por las ciencias de la acción humana en una época del pensamiento en la que lo humano se caracterizaba por su diferencia específica respecto de lo natural, y por lo tanto de la mera causalidad. No hay que olvidar que antes de 1920 ya Max Weber definía la acción humana en términos perfectamente compatibles con el finalismo. En aquellos tiempos, el contacto con la filosofía de Nicolai Hartmann constituía un buen referente para estos temas, sobre todo su Ética y su ontología. El ontologismo de Welzel, por otra parte, se debe completar con una premisa metodológica básica: las normas, con su valoración de la acción, no transforman el ser de ésta, por lo que no puede haber un concepto “jurídico” de acción distinto del concepto de la acción de las ciencias específicas. Este punto central en el pensamiento de Welzel desde el principio, fue desarrollado especialmente en la polémica con Mezger. Si uno admite que la ciencia no tiene puntos de partida demostrables y excluyentes, como lo sostiene Popper y gran parte de la filosofía actual, creo que no hay que escandalizarse por el paso del ontologismo al normativismo. Ambos son puntos de partida legítimos: nadie puede asegurar que partir de la estructura de la forma del comportamiento (acción y omisión) sea más legítimo que partir de las estructuras normativas (responsabilidad por la propia organización y responsabilidad institucional).

JB: En sus Principios, al argumentar a favor de la prevención general positiva en la versión cercana a Jakobs que usted defiende, subraya como una de sus principales ventajas la de que esta teoría permite superar cualquier crítica relativa a la falta de verificación empírica. Esto se debe lógicamente a que en un discurso puramente normativo la verificación empírica no tiene nada que decir. ¿No es ésta una forma de rehuir el problema de para qué sirven y para qué se emplean de hecho las penas encapsulándolo, aislándolo de la realidad social y resolviéndolo en un ámbito cerrado que no rinde cuentas a nada ni a nadie?

EB: Cada vez me parece más difícil saber qué es la realidad, porque cada vez es más difícil separar el sujeto del objeto. No obstante creo que la teoría de la prevención general positiva no se aísla de la “realidad” social. Tal vez todo lo contrario: si las teorías de la prevención especial no han logrado ninguna comprobación empírica razonable que las legitime, cabe preguntarse ¿cuál es la realidad a la que nos acercan? ¿En qué se diferencian de las teorías que renuncian a la comprobación empírica? Probablemente sólo en la intensidad con la que permiten sostener la esperanza de abolición del derecho penal. Probablemente ni siquiera en ello, pues me parece que sería erróneo creer que la teoría de la prevención general positiva no deja espacio para tales esperanzas. Aunque pueda parecer que la cuestión va más allá del objeto de la pregunta, no hay que olvidar que la prevención especial sirvió para extender el ámbito del Derecho Penal, limitando correlativamente la libertad, aunque sea de manera plausible. No creo que en estos momentos se pudiera pensar en una política criminal sin medidas de seguridad. Pero deberíamos reiniciar a la luz de la nueva situación científica una discusión que en Alemania Köhler, entre otros, ha puesto nuevamente sobre el tapete y que, entre nosotros, ha contado con valiosos antecedentes. Más aun si tenemos en cuenta que ya se está hablando de sistemas de triple o de cuádruple vía. Son temas básicos, en el sentido de que a partir de ellos se construye un sistema. Quien hoy en día esté dispuesto a cuestionar el desarrollo del Derecho Penal bajo la influencia -larguísima en el tiempo, más de cincuenta años- de las teorías de la prevención especial (creo que Jiménez de Asúa lo comprendió en su última época, cuando reelaboró el concepto de culpabilidad) debe plantearse estas cuestiones, que están pendientes de una reflexión profunda. La regulación en el CP 1995 de las medidas de seguridad así lo demuestra, pues las decisiones político criminales que las sostienen no son totalmente convincentes.

JB: Por otra parte, apenas si se están aplicando.

EB: Desde la Sala, en las segundas sentencias, cuando casamos una sentencia en cuestiones que tienen que ver con semi-imputabilidad, solemos indicar al tribunal de instancia que por lo menos estudie si es necesario imponer, además, una medida de seguridad. Hemos hablado informalmente con la Secretaría General Técnica de la Fiscalía General del Estado para ver si es posible que el Ministerio Fiscal las contemple en sus conclusiones, cuando sea el caso, para resolver los problemas que el principio acusatorio podría generar en esta materia.

JB: Seguramente pasa en todos lo órdenes sociales, pero en la Justicia Criminal el peso de la inercia es probablemente desmesurado.

EB: En un código como el anterior, que carecía de un verdadero sistema de medidas de seguridad, en la práctica el problema de la peligrosidad, que, como tal, existe, tenía difícil solución. Cuando era necesario absolver a un esquizofrénico muy violento, que cada vez que ve a una persona se le echa al cuello para matarla, era patente que se debía contar con una medida de reemplazo de la pena. El problema de la tendencia al delito (la habitualidad y la reincidencia) se resolvía por medio de una discutible circunstancia agravante. Esto explica que la falta de un sistema de medidas de seguridad en el Código de 1973 haya condicionado la concepción extremadamente restrictiva de la jurisprudencia respecto de la inimputabilidad y que sólo muy lentamente se haya reducido el alcance de la agravante de reincidencia. Por tal motivo eran pocas las sentencias que declaraban a una persona incapaz de culpabilidad. Al menos terminológicamente, se llegó a confundir las causas que excluyen la imputabilidad con las que excluyen la acción.

Ahora, con un sistema de medidas de seguridad, aunque esté apoyado en bases teóricas probablemente discutibles, ya no es necesario mantener criterios tan restrictivos en materia de inimputabilidad. Es de esperar, por lo tanto, un desarrollo, quizás lento, pero seguro, de una nueva concepción de la capacidad de culpabilidad, mucho más amplia que la aceptada en la práctica del Código anterior.

JB: También en el Derecho muchas veces las circunstancias de la práctica condicionan el análisis teórico. EB: Pienso que sí. Muchísimo. Teóricamente es lo que quieren expresar los sistemas que niegan una separación

absoluta entre dogmática y política criminal, que, en realidad, lo que verdaderamente quieren decir es que es preciso conectar los conceptos dogmáticos con la teoría de los fines de la pena.

JB: En la dogmática funcionalista sistémica, que desvincula la validez jurídica de consideraciones ajenas a las referencias propiamente normativas, ¿cómo se integran los principios fundamentales y los derechos humanos? ¿Hay algún criterio metodológico que permita negar la consideración de Derecho para identificar como meros ejercicios del poder un sistema que impone la lapidación de las adúlteras u otro que somete a juicios secretos y sin garantía alguna a los supuestos enemigos militares?

EB: Ésta es una cuestión crucial. Yo diría que en estos momentos la discusión fundamental en torno a estos temas tiene que plantearse en torno a los problemas de legitimidad del ordenamiento jurídico, por un lado, y de legitimidad del pensamiento sobre el ordenamiento jurídico. Es decir, que hay dos niveles distintos.

El orden jurídico talibán, por ejemplo, me parece absolutamente injusto y, además, no legítimo, puesto que no tiene los criterios de legitimación democrática que justifican, a mi juicio, la vigencia de una norma. Ésta es una cuestión. La otra es: los jueces que tienen que aplicar un ordenamiento jurídico ilegítimo, ¿con qué criterios lo hacen? Probablemente con los mismos criterios con que se aplica un ordenamiento jurídico legítimo. Se trata de un problema que ha sido objeto de un amplio debate en Alemania después del nazismo y después de la unificación de la República Federal y la Democrática en 1989. Algo similar podríamos preguntarnos respecto de nuestra historia jurídica posterior a la IIª República: ¿en qué cambió técnicamente la orientación de la dogmática penal que propuso Jiménez de Asúa en 1930 cuando cayó la República? ¿Qué dogmática se hacía para el código de 1973, que no era el código penal de la República? ¿Sirvió o no la dogmática que von Liszt, Beling, Max Ernst Mayer, Radbruch o Jiménez de Asúa postularon para interpretar y aplicar un código sin legitimación democrática? Está clara la distinción entre la legitimidad del orden posterior a la república, que era un orden sin legitimación, y la validez de los conceptos para aplicar ese orden jurídico. En muchos casos, precisamente gracias a la validez de los conceptos dogmáticos se pudieron limar las peores atrocidades de ese orden jurídico ilegítimo. Hasta cierto punto, naturalmente. Esta tarea la cumplieron notablemente muchos penalistas españoles que se esforzaron en elaborar una dogmática seria que limitara los efectos ilegítimos del orden jurídico dictatorial.

Pienso que la cuestión de la legitimidad del orden jurídico no se debería mezclar con la cuestión de la idoneidad de los conceptos para la aplicación del Derecho. Esto ha sido ya planteado hace mucho tiempo; es uno de los grandes problemas de las ciencias jurídicas. Por ejemplo, Kelsen comienza su Teoría pura del Derecho afirmando que la legitimidad del Derecho es una cosa y su análisis normativo es otra. Radbruch no pensaba de manera distinta, aunque no seguía una teoría pura del derecho en el sentido de Kelsen. Si busco los ejemplos de Radbruch y de Kelsen es porque son dos personas de indiscutibles convicciones democráticas, ambos perseguidos por el nazismo, ambos expulsados de sus cátedras y de Alemania por los nazis. Esto deberíamos tenerlo en cuenta ahora, cuando la separación entre la legitimidad del orden jurídico y la idoneidad de los conceptos teóricos para entender el orden jurídico son otra vez subrayados por un autor

como Jakobs. Yo creo que, por lo menos en la historia del pensamiento jurídico moderno, esta cuestión no se puede resolver ligeramente. No se puede decir que Kelsen no era un demócrata ni que Radbruch, al darle prioridad a la seguridad sobre la justicia, no era un demócrata. Yo, al menos, no lo diría; en todo caso, si se discrepara de ellos en ese aspecto, sólo se podría decir que eran demócratas equivocados. Es decir, la vinculación constante de los conceptos de la dogmática con supuestas fidelidades ideológicas es una cuestión que habría que discutir más de lo que se discute. Esto no debe justificar, sin embargo, ciertas actitudes morales aberrantes, como las que últimamente se han denunciado de algún dogmático, cuya influencia en España no ha sido pequeña.

JB: Pero, ¿no parece demasiado extremo expulsar por completo de la discusión jurídica tanto la fundamentación política como las referencias a los valores?

EB: Probablemente sí. Pero yo, por ejemplo, no defiendo la teoría de los bienes jurídicos como un criterio absoluto de legitimación del Derecho Penal. Se dice que no puede haber ningún derecho penal legítimo que no proteja bienes jurídicos. Sin embargo, por qué razón la concepción del delito como lesión de bienes jurídicos, sería más legítima que la que piensa que el delito es la lesión de derechos ajenos, como creía Feuerbach. Y además: ¿cuáles son los tipos penales que no protegen bienes jurídicos? En la práctica se ha aceptado que todos los delitos protegen algún bien jurídico, porque tengo la impresión de que, de hecho, la teoría del bien jurídico en la formulación de von Liszt, entre nosotros, se ha ido transformando en una teoría de la finalidad de protección de la ley. Una cosa es el bien jurídico concebido por von Liszt, que se encontraba en la sociedad y otra cosa completamente distinta es la idea de que toda ley tiene una finalidad de protección y que esa finalidad de protección tiene que ser, entonces, el bien jurídico. El problema es complejo y probablemente todos los intentos de limitar el Derecho Penal, que yo comparto íntegramente, tienen que ver con la necesidad de revisar los criterios con los cuales se limitó el Derecho Penal desde la Ilustración hasta hoy. Por lo pronto creo que el criterio sociológico de von Liszt ya no tiene vigencia.

Bien es verdad que la teoría de los bienes jurídicos impide que alguien pueda ser condenado por decir que no es católico o que no es judío, pero para eso no hace falta ninguna teoría del bien jurídico.

JB: ¿Qué criterios propone entonces para limitar la intervención del Derecho Penal? EB: Mi idea es que en esa materia de los límites admisibles del Derecho Penal en un Estado de Derecho, que es algo

verdaderamente preocupante sobre todo teniendo en cuenta la fuerza expansiva que hoy tiene el Derecho Penal, la dogmática penal debería adoptar un aspecto de la dogmática de los derechos fundamentales. Es decir, todo Derecho penal es una limitación de la libertad. ¿Hasta dónde tolera la Constitución la limitación de la libertad? Un buen punto de partida puede ser la idea de que todo aquello que no perjudique a otro debe estar permitido en un Estado de Derecho. Este es el punto de partida de la filosofía penal de la Ilustración y de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Así se lograría un criterio mucho más eficaz que la teoría de los bienes jurídicos. No cualquier protección de un bien jurídico mediante el derecho penal es legítima. Creo que esta es una dirección cercana a la línea de los trabajos de Amelung y Rudolphi, que, lamentablemente, han tenido poca influencia en nuestra dogmática.

JB: ¿Cómo puede integrarse en un enfoque normativista de la dogmática la perspectiva científica? Me refiero a los descubrimientos que hacen cambiar la realidad, o más bien la percepción o el conocimiento que se tiene de la realidad, que pueden influir en la previsibilidad y la evitabilidad de hechos. Un ejemplo reciente es el del SIDA, en relación con el cual fueron los avances en la investigación los que determinaron la fecha a partir de la cual se podía imputar a alguien la transmisión a otra persona del VIH. Una aproximación normativa, que quiere desvincularse de premisas ónticas, ¿no le parece que corre el riesgo de caer en un relativismo epistemológico similar al que ha querido impulsarse desde el llamado posmodernismo?, ¿de querer superar la ciencia y defender que cualquier método de conocimiento es legítimo por el mero hecho de ser coherente con sus propias referencias internas o culturales? Sin duda, no se trata de la misma cosa, pero quizá se atisbe cierto paralelismo entre ambos procesos intelectuales.

EB: Ningún normativismo está obligado a desvincularse de nada, de modo que no tiene por qué haber tampoco una desvinculación de la “realidad”. Una cosa es determinar el contenido de la norma y otra cosa es criticar la norma para impedir su incorporación a un sistema de valores o para provocar su expulsión del mismo. Precisamente la legitimidad depende de la coincidencia con un sistema de valores aprobado y se plantea cuando es necesario adaptar la norma a nuevas situaciones. Son cuestiones que pueden ser en cierto sentido externas al planteamiento dogmático normativista. Cuando en el Código Penal español existía, por ejemplo, el delito de adulterio, los jueces que lo aplicaban no tenían más remedio que admitir que el adulterio estaba en el Código Penal. Me parece que era una obligación del científico del Derecho Penal establecer limitaciones a esa norma a través de los métodos interpretativos de que disponemos. Pero la norma existía y no había más remedio que aplicarla de alguna manera. Ningún normativismo impediría esta interpretación restrictiva. No es una cuestión del sistema, sino de la interpretación de las normas. Inclusive para quienes estaban en contra de esa u otras normas insoportables, como podían ser también las relativas a las asociaciones políticas prohibidas,

eso justificaba una crítica, cuya expresión dogmática era la limitación máxima de esas normas, cuya existencia en el ordenamiento no se podía negar.

JB: Yo apuntaba el tema también a propósito de la imputación objetiva y del querer resolver el problema de la conexión entre un acto y un efecto que se haya podido producir a través de criterios puramente normativos y con independencia del avance científico en cuanto a la determinación de las leyes causales.

EB: Esos criterios puramente normativos hay que matizarlos. Por lo menos en una nota, Jakobs hace referencia a la importancia de los conocimientos científicos de la causalidad en el sistema de imputación. Y Jakobs, que no tuvo que resolver los problemas que planteó en España el caso de la colza, lo expresa en un sentido muy tradicional y además asumiendo allí todos los elementos propios de la evolución científica. El segundo problema, el de la imputación objetiva, está en otro nivel de análisis. Se plantea en la selección de la causalidad imputable al sujeto. Pero no afecta a la causalidad como tal; la determinación de la causalidad sigue siendo un problema extrapenal condicionado por conocimientos científicos y que no admitiría en ese sentido limitaciones. Las limitaciones normativas vienen después de la causalidad; no modifican la causalidad sino que determinan, en todo caso, la atribución de ciertas consecuencias, causalmente perceptibles, a un sujeto determinado.

A propósito: creo que, en efecto, el de la causalidad es otro de los temas acuciantes en la práctica, porque todas las teorías de la causalidad están elaboradas sobre problemas muy simples de causalidad. Cuando la causalidad es (científicamente) problemática es precisamente cuando la cuestión deviene muy compleja. Y las formas modernas del Derecho Penal, sobre todo las que tienen que ver con la protección del medio ambiente, por ejemplo, plantean unas cuestiones de causalidad de muy difícil solución para la teoría y por lo tanto también para los tribunales. Federico Stella acaba de publicar un libro en Italia donde se ocupa en gran parte de estos problemas e insiste en la necesidad de mantener los conceptos más clásicos de causalidad, como la teoría de la condicio sine qua non. Sí, yo coincido totalmente con la teoría de la condicio sine qua non, pero el problema es que, para poder aplicarla, se necesita saber cuál es la ley causal, lo que en determinados delitos, como los delitos contra el medio ambiente, es un problema de una complejidad extrema. Y, en cuanto me encuentro con formas de producir resultados que no son el disparo que le da en una zona vital a la víctima o el golpe que le produce la herida, la solución del caso se complica, hasta el punto de que no se sabe muy bien si lo que se está utilizando es un criterio encubierto de peligro más o menos concreto. Y un peligro concreto en cierto modo simbólico, porque tampoco tiene una fundamentación del todo clara.

JB: ¿Cómo ve la situación académica del Derecho Penal en España? EB: Pienso que asistimos a una cierta transformación, pues parece que comienza a ser descubierta la existencia de

nuestros problemas, los propios de nuestro ámbito cultural. Esta situación es nueva y es consecuencia de casi un siglo de trabajo científico que ha ido centrando la discusión en nuestras ideas, sin negar naturalmente las de otras dogmáticas nacionales. Es claro que yo no creo en la “nacionalidad” de las dogmáticas, porque los problemas que presenta la aplicación de la norma que prohíbe matar a otro o sustraer cosas ajenas es en cualquier parte el mismo. Creo que los conceptos de la dogmática tienen valor supranacional, como traté de demostrar en mi contribución del Homenaje a Roxin. Pero me interesa resaltar que nuestra situación es distinta de la de nuestros maestros.

En general, la actitud espiritual que acompañó la gran revolución científica que produjo Jiménez de Asúa en el Derecho Penal, no es un episodio aislado de la cultura española, sino que está vinculado también a lo que significaron Ortega y Gasset o Gaos, por ejemplo, en la Filosofía, o a las concepciones del regeneracionismo en su época. En 1916, cuando Jiménez de Asúa tenía 27 años y escribió La unificación del derecho penal en Suiza, ya en el prólogo de la obra es fácil percibir que él, en el fondo, consideraba que en España no existía en ese tiempo una teoría jurídica susceptible de ser objeto de discusión. Su propósito era trasladar aquí el pensamiento proveniente de Alemania, porque todo debía comenzar desde cero. En este sentido, Jiménez de Asúa establecía su diálogo con los puntos de vista de Binding, de von Listz, de Beling, de Max Ernst Mayer, de Radbruch, de los juristas italianos, pero no con españoles. ¿Cómo se le iba a ocurrir rebatir las teorías de su antecesor en la cátedra de Madrid? Nunca Jiménez de Asúa llegó a decir que lo hecho antes estaba mal y que a partir de entonces había que hacer las cosas de otra manera. No; se limitó a decir qué había que hacer, considerando inexistente o insignificante lo demás.

Era el espíritu de los intelectuales de su tiempo a los que él se sentía ligado. Probablemente no le faltara razón, pues no había un pensamiento con consistencia teórica suficiente como para una discusión metodológica, porque el método no había sido un problema de los juristas del Derecho Penal hasta entonces. Esa actitud no se puede tener ahora, aunque creo que todos, de una u otra forma, hemos caído en la tentación de establecer el diálogo sólo o muy preponderantemente con los grandes referentes alemanes de cada momento. Creo que actualmente estamos obligados, sobre todo las generaciones más jóvenes, a rectificar, puesto que ya existe una discusión entre nosotros que tenemos que desarrollar con los mejores métodos posibles. Eso no quiere decir que se deba negar ahora nuestra vinculación con el estilo de trabajo de la dogmática alemana. Al contrario, el ejemplo a tomar es que allí nadie publica nada sin agotar la información sobre el tema y

conectándose con los problemas reales. Creo que convendría insertar nuestras investigaciones en la discusión de nuestros problemas, aunque luego utilicemos un aparato conceptual alemán o italiano. Es conveniente en este sentido que la información sobre nuestros problemas no sea reducida arbitrariamente y todas las opiniones sean tratadas, por supuesto críticamente, es decir, con criterios.

Alguna experiencia reciente he tenido a propósito de ciertos comentarios a una sentencia sobre imputación objetiva de la que yo había sido ponente. En el fondo, para resolver los problemas de la imputación objetiva, los que comentaban la sentencia recurrían a criterios que implícitamente eran criterios de la teoría del estado de necesidad. La cuestión central, por lo tanto, era aclarar las relaciones entre el peligro permitido y la justificación. En realidad, estos problemas tendríamos que haberlos abordado hace mucho tiempo, porque ya Juan Bustos decía que los problemas de la imputación objetiva son problemas de antijuridicidad. De esa manera quedaba planteada una cuestión a la que nadie había prestado atención. Yo no compartía el punto de vista de Bustos, pero era necesario no eliminarlo de la discusión. En Alemania este problema no está bien resuelto todavía. Si la teoría de la imputación objetiva se resuelve en criterios que reproducen las categorías del estado de necesidad o de alguna causa de justificación, habría que aclarar qué relación hay entre las causas de justificación y la imputación objetiva.

La actitud de intelectuales como Ortega o Jiménez de Asúa a principios del siglo XX no es necesario que sea mantenida hoy. Puedo suponer que ellos mismos no la mantendrían. Hay un desarrollo propio de la doctrina española como para comenzar una discusión entre nosotros, aunque sin necesidad de encerrarnos en nosotros.

JB: Entonces, cree que debe darse preferencia a la literatura española, antes de confrontarse, por ejemplo, con la alemana.

EB: En primer lugar, hoy en día es posible hacer una tesis doctoral sin leer alemán, siempre que trate sobre alguno de los muchos temas sobre los que existe abundante información. Pero no es serio publicar algo sin considerar antes, y a fondo, todo lo escrito en España sobre la materia. En este punto yo noto con frecuencia que en las publicaciones hay lagunas de información bibliográfica nacional que demuestran, lamentablemente, poca seriedad del autor. Por ejemplo, se han escrito libros sobre condiciones objetivas de punibilidad que no han citado, ni para descalificarlo, ni tan siquiera en la bibliografía, mi libro sobre Delito y punibilidad.

JB: En realidad, no debería ser necesario insistir en estos presupuestos de la investigación científica, de puro elementales.

EB: Sin duda, porque en muchos casos parece que se trata de manifestaciones de un cierto sectarismo teórico que cumple el papel de las anteojeras. Todo lo que se ha publicado ha de ser considerado críticamente, porque de esa consideración crítica se extrae el verdadero problema. La evolución científica se impulsa por la actitud de insatisfacción con una determinada situación; por ello, si no se identifica aquello de lo que se discrepa, es inútil continuar. Silenciar no es serio. Uno debe agotar el análisis de lo que hay sin limitaciones ajenas al objeto mismo de la investigación.

JB: Antes aludió a que su experiencia en el Tribunal Constitucional y, por el número de años, sobre todo en el Tribunal Supremo, le ha servido para aprender mucho y para profundizar en el Derecho. Quizás este paso por las altas magistraturas judiciales es un factor decisivo en su concepción del sistema penal y de cómo debe acercarse uno metodológicamente a él, ¿o considera que más bien son las estructuras teóricas las predominantes en su producción científica?

EB: Pienso que existe una relación recíproca entre lo teórico y lo práctico, Las teorías (inclusive las extranjeras) ayudan a ver los problemas de la práctica y las necesidades de la práctica a comprobar los límites de las teorías. Este círculo se rompe, muchas veces, con una transformación de la práctica y otras con una renovación de la teoría. Las cuestiones de método siempre me han preocupado especialmente, quizás porque mi vida como penalista comenzó en medio de la gran discusión metodológica sobre la elaboración del concepto de acción y la renovación de la teoría del delito. Mis primeras impresiones sobre la ciencia del derecho penal se refieren a su “movilidad” conceptual. Por otra parte, en los primeros años de actividad académica fui asistente, al mismo tiempo que lo era de Jiménez de Asúa, de la Cátedra de Filosofía del Derecho de Ambrosio Gioja, donde fui compañero de Bulygin, Alchurrón, Bacqué, Nino y otros. También he vivido un tiempo en el que creo que habría que destacar especialmente un aspecto que para mí es fundamental: la evolución que se ha producido en las teorías de la pena, es decir, una cuestión de filosofía penal. Los cambios dogmáticos van siempre acompañados de cambios en la teoría de la pena, y, consecuentemente, de la filosofía penal, de la “forma de ver” el derecho penal. La etapa inmediatamente posterior a Welzel se caracterizó por la prevención especial en el sentido novedoso de la resocialización, pero al final de mi estancia en Alemania ya nadie creía que la resocialización pudiera ser alcanzada por medio de la ejecución penal. Sea por la razón que sea, la recuperación de una persona por el tratamiento penitenciario se había convertido en una utopía difícil de creer. Esto obligó a buscar una salida, que fue la teoría de la prevención general positiva, que probablemente se diferencia muy poco de una teoría absoluta: en el fondo, se podría decir que es una construcción de raíz hegeliana. Es lógico que estos cambios teóricos hayan influido en la práctica. Pero,

en todo caso, lo que me gustaría subrayar es que las teorías tienen la función de racionalizar la práctica y, por lo tanto, de servir a una práctica racional. Por tal razón una práctica sin fundamento teórico corre el riesgo de conducir, insensiblemente, a soluciones arbitrarias, así como una teoría sin conexión con la práctica suele ser de notoria inutilidad.

JB: Del mismo modo que existe un paralelismo entre la función judicial en el Tribunal Supremo y la académica, ¿no hay también una cierta tensión entre la perspectiva del científico, que exige estar en un estado de duda y de revisión constante y tener siempre las conclusiones por provisionales, con la tarea judicial, que exige certeza o casi certeza y en la que, desde luego, una vez puesta la sentencia, no es posible volver atrás? Uno puede modificar los puntos de vista expuestos en un artículo, pero las sentencias quedan para siempre tal como se dictaron.

EB: Esa tensión existe y con ello tiene que ver que, por regla, nunca me animo a proponer soluciones que no tengan más o menos garantizada la aceptabilidad para un cierto sector de la opinión científica y práctica del Derecho Penal. Aunque también he propuesto cambios que no han sido bien interpretados. Por ejemplo, ciertas aproximaciones en materia de autoría y participación que han sido malinterpretadas por los defensores -aún mayoría probablemente- de la teoría formal objetiva, una teoría que creo insostenible.

JB: ¿Hasta qué punto es correcto atribuir la autoría de las resoluciones judiciales al ponente, como tendemos a hacer a menudo en el ámbito académico?

EB: En general, las sentencias no son del ponente. Hoy en día, si se trata de un caso difícil, nadie entra a una deliberación en el Tribunal Supremo con una absoluta seguridad de cuál va a ser el resultado de su proposición. Puede que ésta sea aceptada o puede que no. Tampoco en todos los casos se justifica un voto particular, con lo que a menudo el ponente acepta el punto de vista mayoritario y lo expresa como puede.

JB: Desde que los repertorios de jurisprudencia reproducen las resoluciones completas, desde los antecedentes hasta, si procede, la segunda sentencia, se ve cómo a menudo los recurrentes traen a colación problemas fundamentales de la dogmática (por ejemplo, recuerdo una reciente sentencia de la que usted fue ponente en la que se reclama que no hay base positiva para penar el dolo eventual como dolo y no como imprudencia). De igual forma, en ocasiones da la sensación de que se dejan en el tintero inmejorables argumentos.

EB: En el Tribunal Supremo, los casos suelen tener esas facetas. Por regla general, los abogados plantean en la casación cuestiones que no tienen solución en la casación. Por poner un ejemplo extremo, se prefiere alegar que no se ha probado el dolo del acusado de homicidio por haber arrojado una piedra contra una estatua, en lugar de decir que una estatua no es una persona y que arrojarle una piedra no puede ser una tentativa de homicidio, sino, en todo caso, de daños materiales. En gran medida la sentencia recurrida y el recurso contra ella condicionan la sentencia de casación. No es infrecuente encontrarse con que, en relación con una sentencia concreta, algún comentarista reproche al Tribunal Supremo haber omitido pronunciarse sobre tal o cual cuestión. Por ello, no deja de ser conveniente recordar los límites que tiene la casación. Un magistrado no puede introducir un tema que no venga al caso, entre otros motivos, porque los demás magistrados no lo aceptarían. Y con razón.

JB: Precisamente sobre el tema del dolo eventual, la existencia de una zona borrosa en la relación entre el dolo y la imprudencia convierte a ésta en una materia muy proclive a la discusión dogmática y en la que el Tribunal Supremo ha dado un giro significativo en la pasada década.

EB: Creo que el criterio que usa la Sala en los últimos diez años es más claro que antes. Cuando la Sala insistía mucho en la teoría del asentimiento, basada en la teoría del dolo de la voluntad, se veía obligada a operar con presunciones indemostrables. Lo mismo sucedía con la teoría de la representación, pues la distinción entre lo representado como probable y como posible es casi impracticable en el proceso. Ambas teorías fueron siempre objeto de críticas en Alemania por estas razones procesales. Por el contrario, parece que es más seguro saber si, en las condiciones en las que el sujeto actuó, podía tener noción de que su comportamiento representaba un peligro concreto para la lesión del objeto protegido o no, porque ésta es una cuestión que puede ser establecida de una manera más o menos clara, siempre que se pueda determinar la concreción del peligro que generó la acción. Si uno admite este punto de vista, en realidad no sólo se resuelve el problema del dolo eventual, sino los del dolo en general.

Lo que, por otra parte, creo que coincide con la realidad, como creo que lo demuestra un antecedente importante. En la regulación del delito de lesiones anterior al año 83 la gravedad del resultado producido era determinante de la pena. Entonces se pensaba que el dolo del delito de lesiones llegaba solamente hasta la realización de la acción, siendo el dolo ajeno al resultado. A mí siempre me pareció una solución dogmáticamente equivocada, pero tenía algo de la experiencia cotidiana que no se puede negar, y es que nadie puede saber muy bien hasta donde va a llegar el resultado, pero lo que no puede ignorar es la magnitud del peligro que genera. La evolución en materia de dolo acerca notablemente el concepto a lo que los tribunales pueden establecer con seriedad en un proceso. En todo caso me parece erróneo suponer que de esta manera el concepto de dolo experimenta una extensión a costa del de imprudencia. En modo alguno.

JB: ¿Cómo ha percibido la evolución del Tribunal Supremo en los últimos lustros, en relación con la de la ciencia penal en España? ¿Cree que se han desarrollado en paralelo o piensa por el contrario que los procesos se han producido por separado?

EB: No sé cómo se la percibirá desde fuera, pero desde dentro diría que hay una tendencia en la jurisprudencia posterior a 1985 -que yo encontré al incorporarme al Tribunal Supremo y de cuyo impulso probablemente el mérito principal es de Enrique Ruiz Vadillo- a acercarse cada vez más a la evolución de la dogmática científica del Derecho Penal. Pienso que esta situación se mantiene en la actualidad. Cierto que el Tribunal Supremo no se deja impresionar, en principio, por la evolución de la dogmática, pero sí es muy receptivo con lo que está pasando. Sobre todo porque ha habido unas reformas legales que lo han obligado a aceptar ciertas categorías, como en el caso de la distinción entre error de prohibición y de error de tipo, lo que tiene consecuencias muy importantes en el sistema. La nueva definición de las formas de autoría ha tenido influencia en la consolidación de la teoría del dominio del hecho en las cuestiones de participación.

JB: Quizás esta permeabilidad provoca que la evolución, aunque no se produzca al mismo ritmo, sí sea paralela. EB: Yo diría que pretende ser paralela, pero también crítica. A veces lo logra, otras veces no lo logra. Pero en estos

momentos, no hay, que yo sepa, ningún punto esencial de la dogmática moderna que choque frontalmente con decisiones del Tribunal Supremo. La crítica de los dogmáticos a las sentencias del Supremo son un importante motor de esta situación.

Ahora bien, nunca una transformación profunda, como por ejemplo un cambio de paradigma en la dogmática, afecta de forma total a las consecuencias de la aplicación del Derecho Penal a los casos concretos: habría que ver en cuántos casos el normativismo sistémico de Jakobs cambia la solución aceptada y en cuántos de lo que se trata es de dar otra fundamentación a la misma solución. En el fondo hay cierto tipo de cuestiones sobre las que todo el mundo está de acuerdo, aunque se difiera en la forma de fundamentar el resultado al que se llega. Esto permite, naturalmente, que haya ciertas dispersiones marginales con las cuales se puede disentir. Pero no son tantas. En la mayor parte de los casos se mantienen las mismas soluciones finales que todo el mundo admite como razonables.

JB: ¿Podría aventurar un pronóstico acerca de qué enfoque va a ser dominante en la evolución del método de la dogmática penal en el futuro más o menos cercano?

EB: En la actualidad, no percibo impulsos desestabilizadores de una dogmática penal que cada vez está más asentada en la idea de prevención general positiva. Supongo que esto va a cambiar en el momento en que se ponga en tela de juicio la teoría de la prevención general positiva. No lo sé, pero no me parece que esto vaya a pasar muy pronto. Predecir es arriesgado.

JB: Parece, no obstante, que las formulaciones de la prevención general positiva que ahora tienen más aceptación no son probablemente las mismas que se defienden desde un punto de vista más fuertemente normativista.

EB: En esta materia creo que lo que ha escrito Hassemer es importante, al igual que lo que ha escrito Jakobs. A pesar de que yo no niego mi cercanía con la obra de Jakobs, tampoco puedo afirmar una coincidencia absoluta con él, ni con Hassemer. Sin duda hay diferentes acercamientos a la prevención general positiva, pero me da la sensación de que el paradigma actual está muy influido por una determinada concepción de la pena, por una concepción de la imputación objetiva mucho más amplia que la mera relación entre la acción y el resultado, por una discusión bastante abierta en el ámbito de la culpabilidad, donde las soluciones no están del todo definidas. Esta situación no me parece que se pueda modificar a corto plazo. Pero, claro, repito, es muy difícil acertar.  

 

Conversaciones: Dr. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERPor Jesús Barquín Sanz

RESUMEN: El profesor Enrique Bacigalupo comenta el desarrollo de su rica trayectoria académica en Argentina, Alemania y España, incluyendo informaciones de primera mano sobre la persona del profesor Jiménez de Asúa, su maestro junto a Welzel, con quien coincidió en Bonn. Entre un buen número de cuestiones del mayor interés para cualquiera que esté relacionado con el Derecho Penal en sus diferentes facetas, el doctor Bacigalupo comenta las relaciones entre la actividad jurisdiccional en la Sala Segunda del Tribunal Supremo y la dogmática científica del Derecho Penal, las medidas de seguridad, la imputación objetiva y los desarrollos del finalismo posterior a Welzel y el normativismo sistémico de Jakobs.

PALABRAS CLAVES: derecho penal, dogmática, teoría del delito, finalismo, normativismo, delitos, penas, justicia criminal. 

FECHA DE PUBLICACIÓN EN RECPC: 28 de enero de 2002

Conversaciones: Dr. FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Por Jesús Barquín Sanz y Miguel Olmedo Cardenete

El doctor Francisco Muñoz Conde nació en Fuentes de Andalucía, pueblo de la provincia de Sevilla, ciudad a cuyas universidades ha permanecido vinculado durante toda su trayectoria académica. Primero, un largo período en la Universidad de Sevilla, desde que comenzó su andadura con el profesor Navarrete Urieta hasta la segunda mitad de los años noventa, cuando decidió trasladarse a la recién creada Universidad Pablo de Olavide. Asimismo, parte importante de su etapa de formación como penalista se realizó en la Universidad de Munich.

Hasta el momento presente, el punto culminante de su vida científica es la concesión en noviembre de 1999 del Premio Mutis Humboldt de Ciencias Jurídicas, que le fue entregado en ceremonia oficial en Bayreuth, en abril del 2000. Hasta llegar a ello -y también posteriormente- es autor, entre otras muchas aportaciones, de decenas de libros, entre los que destaca particularmente su Derecho Penal. Parte especial, que va por la decimotercera edición y del que se han vendido más de cien mil ejemplares. Otras referencias importantes son: El error en Derecho penal (1989), Derecho Penal. Parte general (cuatro ediciones, escrito junto con la profesora García Arán), así como los libros escritos en colaboración con el profesor Hassemer: Introducción a la Criminología y al Derecho Penal (1989), La responsabilidad por el producto en Derecho Penal (1995) e Introducción a la Criminología (2001).

El presente escrito resume una larga conversación celebrada el día 26 de febrero de 2002 en la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla (España). Como ha venido siendo regla general en esta serie de conversaciones con importantes penalistas, debemos expresar nuestro especial agradecimiento al profesor Muñoz Conde, por su cálida acogida y por la generosidad con que compartió su tiempo con los autores de estas líneas.

MO:¿Quiénes son sus maestros? MC: Creo que debo mucho a Navarrete en la medida en que me orientó hacia Alemania. Él era discípulo de Mezger y

estaba casado con una alemana. Como penalista, la verdad es que no escribió gran cosa, a pesar de ser un tipo muy inteligente, pero también muy abúlico. Aunque nuestros caminos discurrieron muy separados, incluso totalmente opuestos, creo que aprendí mucho de él. Era un hombre con sensibilidad cultural, que siempre me sugería cosas, que descubrió en mí la faceta de preocupación por asuntos intelectuales. Desde luego muy pocas veces hablaba con él del dolo o del concepto ontológico de acción a pesar de que se había formado con Mezger. A uno le da la impresión, después de haber estudiado la implicación de Mezger en el nacionalsocialismo, de que realmente Navarrete con Mezger hablaba mucho más sobre planteamientos criminológicos que de dogmática. En aquella época sorprendía que, siendo discípulo de Mezger, no entrara en la polémica sobre el finalismo y el causalismo, y yo pienso que él en el fondo sabía bien que a Mezger no le preocupaban mucho estos temas.

MO: ¿Cuáles fueron sus primeros pasos en la carrera de profesor universitario?MC: Navarrete me vinculó a Alemania. Él me dijo que me fuera para allá en vez de orientarme a Italia o tenerme en

Sevilla sentado en una silla a su lado. Yo he sido siempre muy aficionado a la música, incluso casi me siento más músico que jurista y al principio, allí en la patria de la música, me dedicaba a la música clásica fundamentalmente. Tocaba el clarinete, el piano... lo que me abrió unas perspectivas impensables en aquella España cutre y aislada. Aunque fuera un país tan conservador como Alemania, la verdad es que era un gran país. El alemán es un idioma difícil, pero a mí no me preocupaban los idiomas y lo estudié muy a fondo, por mi cuenta. Siempre he sido autodidacta. En aquella época contacté con Maurach, que era el que estaba, ya muy mayor, en Munich.

JB: ¿Fue también en Munich donde conoció a Roxin?MC: Sí, siempre he estado vinculado a Munich. Y tuve la enorme suerte de encontrarme allí con la llegada de Claus

Roxin. Había conseguido por fin una beca Humboldt, en principio con una carta de Maurach, pero éste se había jubilado y su sucesor, en contra de la voluntad del propio Maurach, fue nada más y nada menos que Roxin. Ésa fue mi salvación, porque a partir de aquel momento, en Septiembre de 1971 (celebramos nuestro trigésimo aniversario en Seúl el día 11 de Septiembre del 2001, el mismo día del atentado a las Torres Gemelas de Nueva York), cuando él acababa de llegar como catedrático, vi unas posibilidades que no había visto hasta entonces. Su Kriminalpolitik und Strafrechtssystem fue la primera traducción de una monografía alemana que publiqué, también publiqué algunas cosas en alemán sobre el desistimiento voluntario que era un tema en el que trabajaba también Roxin entonces. Yo creo que mi destino ya estaba desde ese momento completamente formado.

JB: ¿Desde el punto de vista de la relación entre la dogmática y la política criminal, se podría decir que es usted roxiniano?

MC: La dogmática es útil y necesaria para todo jurista, una especie de gramática que se debe dominar como es preciso dominar la gramática de la propia lengua para poder ser buen escritor. Hay que conocer bien la dogmática, lo que apunta a la dogmática alemana, que es la mejor elaborada. Ahí Roxin aporta una dogmática impregnada de política criminal, abierta a la prevención, a las teorías de la pena, una forma de argumentación muy brillante sobre los temas de siempre, pero que en sus escritos y en sus conferencias y en sus clases siempre quedan magistrales, perfectamente ilustrados y redondeados con opiniones incluso muy novedosas. Todo ello es lo que me hizo ser un roxiniano hasta la médula. Roxin es mi verdadero maestro.

Pero no sólo por ello. Como ven, la única fotografía que tengo en mi despacho es una en la que aparezco con el maestro Roxin, con quien nunca he tenido la menor relación incómoda, siempre ha sido de amistad creciente, somos amigos de tú, yo le llamo Claus, él me llama Paco. Es la relación más importante que ha quedado de una larga trayectoria en la que he perdido a otros maestros y amigos, e incluso en la que amigos de antes se han convertido en enemigos.

Creo que hice un favor también en ese momento a la ciencia penal española al introducir a Roxin y al introducir algunos planteamientos de Roxin en la renovación de la dogmática penal. Ésta estaba demasiado centrada en la polémica finalismo / causalismo, que antes de Roxin había dominado de la ciencia penal alemana de la posguerra con el protagonismo de Mezger y Welzel.

MO: ¿Cómo se planteó el regreso a España?MC: Volví a un país que no me gustaba, que había que cambiar, en el que me comprometí políticamente con el partido

comunista de entonces, radicalmente antifranquista. Entré en la dinámica española de las guerras académicas, que en los primeros enfrentamientos me llevaron a sacar muy

pronto (1974) una plaza de profesor agregado (una especie de catedrático sin cátedra), en una plaza que evidentemente no era para mí, pero que gracias a estas polémicas de presentarse un catedrático entonces excedente de Granada pues determinó que yo recurrí y al final la gané. Los mismos que me dijeron que recurriera y que me jugara mi vida académica en aquel momento son los que después hicieron lo mismo que el profesor a quien tanto criticábamos, pero entonces era una lucha contra los que se servían de la universidad para fines extraacadémicos.

JB: ¿Cuál fue su universidad de destino entonces? MC: Sevilla. Me metí de nuevo en ese ambiente universitario, donde tuve grandes disgustos con mi antiguo maestro que

me llevaron al exilio interior a otra universidad, me desdotaron la cátedra de Sevilla y una serie de avatares a lo largo del tiempo que... Con decir que aquí estoy en Sevilla, pero en otra universidad, con eso lo explico todo. Pero eso es la parte cutre de la vida académica. En todo caso, no hay más remedio que acudir a las guerras; unas veces se gana, otras veces se pierde. Pero creo que nunca he renunciado a lo que era fundamental en mi vida que es ser un profesor universitario, no he querido ser otra cosa. Enseñar y escribir, que es la única manera de estar un poco actualizado y dar información de las cosas que uno va leyendo y elaborando.

JB: ¿Nunca le ha atraído ejercer, ni la judicatura?MC: Claro que me ha tentado en algún momento, sobre todo cuando pagan y pagan muy bien. Porque el derecho penal,

sobre todo en determinados ámbitos (narcotráfico y delitos económicos) ha dejado y deja mucho dinero. He hecho dictámenes y algunas veces he cobrado, incluso he cobrado bien. Podríamos decir que siempre he intervenido por la parte de los buenos, pero de todas formas un dictamen es un postulado, una hipótesis que se formula, favorezca a quien favorezca.

Ahora bien, yo creo que se debe tener vinculación con la praxis, se puede ejercer de juez sustituto, se puede colaborar de muchas maneras. Yo he estado muy vinculado y he participado incluso en decisiones judiciales, todo salvo firmarlas, y en discusiones con abogados. También he colaborado sencillamente dando mi opinión, incluso llevando un caso hasta el mismo momento del juicio oral.

Creo que eso es bueno en la etapa de formación. Más adelante, es muy difícil combinar a fondo las dos actividades. El modelo alemán así lo corrobora: al comienzo se pasa el tiempo de referendario y se vincula uno con la praxis, antes de hacer el segundo examen definitivo y de quedarse en la universidad o en cualquier otra profesión. Eso no lo tenemos en España.

El problema está en que en España el sistema es el de la exclusiva. No me gustaría estar engañando al erario publico con una falsa exclusiva, hay que cumplir ese mínimo ético del que hablaba Jellinek. Y si no es posible ejercer directamente cuando se tiene la exclusiva, pues no es posible. Eso me ha impedido asumir algún caso que me hubiera interesado incluso por razones exclusivamente profesionales como penalista, no económicas.

MO: ¿Ha tenido ofertas de algún despacho?

MC: No, es muy difícil porque yo siempre he tenido un carácter muy especial. Pero el problema fundamental es que yo, que soy de Fuentes de Andalucía, me haya sentido tan vinculado al modelo alemán representado fundamentalmente por el maestro Roxin. Él no ha ejercido nunca que yo sepa, incluso a pesar de que ha tenido ofertas y de que su mujer es una gran abogada en Munich.

Fíjense en el caso de Italia. Los grandes maestros italianos han perdido el alto nivel que tenían, precisamente porque casi todos son abogados. En cambio, empieza a haber gente de buen nivel como Paliero o Donini debido a que no son abogados y tienen el perfil del profesor alemán.

Por otra parte, yo estoy tan gratificado y tan lleno de trabajo sólo pensando en la renovación de la parte especial para la próxima edición, los manuales, compromisos, viajes, libros, traducciones, coordinar el libro de las ponencias de Berlín, revisar las traducciones que han hecho los jóvenes, tesis doctorales, cuestiones académicas, profesor invitado en Estados Unidos, en Alemania, en Japón. ¿Para qué voy a ejercer? Mi tiempo libre lo dedico a la música, a aprender idiomas, a estudiar japonés, esas cosas. De hacerlo, lo haría por dinero, fundamentalmente. Pero no entra dentro de mis preocupaciones ese dinero.

MO: ¿Piensa que es incompatible ejercer con ser un buen universitario?MC: Tampoco tanto. Hay quien ha intentado ponerme en contra de los que ejercen como si yo concibiera el derecho

como algo abstracto, despegado de la realidad diaria de los que la aplican y de los que intervienen en su aplicación. No se trata de eso, sino de que cada uno toma sus opciones y en un momento determinado la mía no ha sido el ejercicio. Sobre todo, cuando he visto que los compañeros que ejercen son aquéllos con los que no se puede contar para los tribunales, que siempre ponen problemas de fechas, tienen juicios que duran meses, que deben de tener incluso dificultades para el cumplimiento de sus obligaciones académicas, y en su biografía se ve claramente que su calidad científica baja a partir de dedicarse a la abogacía, un nivel que indudablemente era muy superior al mío. Me estoy refiriendo a penalistas que considero mucho más inteligentes y con mucha mayor categoría científica de la que yo pueda tener. Pero está claro que, como profesores universitarios de tiempo completo, no dan el nivel que da por ejemplo el catedrático alemán con el que siempre se puede contar como académico porque, en principio, no tiene otra actividad fuera de la academia.

JB: Pero seguramente los criterios de valoración o, si se prefiere, de prestigio, no son tan meritocráticos en el ambiente universitario latino como en el anglosajón y centroeuropeo. Quizás en nuestro ámbito no hay tantos incentivos para perseverar en la vía académica.

MC: Evidentemente, no tantos como en Alemania.  Allí hay una tradición de filtros y de controles superpuestos que generan objetividad. Por ejemplo, he estado en varias comisiones de tesis doctorales, que resuelven el acto normalmente en media hora y sin trascendencia casi, pero en cambio destacan los controles previos: tiene que haber dos catedráticos independientes -incluso opuestos y enemigos- que informen. O, últimamente, he participado en la comisión de asesoramiento sobre la dirección del Max-Planck-Institut; en el proceso hay tantos filtros, tantos controles, que al final la decisión no es atribuida a nadie en particular, se van sopesando criterios de antigüedad -a lo mejor en contra del candidato más antiguo porque ya no tiene posibilidades de hacer un proyecto de investigación a largo plazo-, etc. En la provisión de las cátedras, puede suceder que a una universidad le interese más una orientación en derecho penal económico, y no es ilícito que incluso habiendo otro que tenga más categoría profesional o mas currículo en general, ese perfil, que aquí se ha utilizado habitualmente para colocar a amigos, allí se utilice justamente para abrir un nuevo horizonte en esa materia e incluso se pague más o se provean medios especiales, de modo que pueda ser más estimulante desde el punto de vista científico ser catedrático de Tubinga, por ejemplo, que catedrático de Berlín o de Munich. En resumen, otro mundo. En esto soy de un germanismo radical. Creo que la universidad alemana sigue siendo la mejor, por esos estímulos que ofrece a la gente para que la carrera académica sea realmente gratificante.

MO: ¿Cómo cree que la nueva ley de universidades va a influir en el futuro de la universidad española? ¿Qué opina sobre el sistema de selección de profesorado?

MC: Como aclaración previa, basada también en la experiencia alemana, diré que yo no creo mucho en los sistemas sino en las personas que tienen que aplicarlos. En Alemania, por ejemplo, uno se habilita en la propia universidad sin grandes dificultades si tiene el apoyo de su maestro y tiene currículo y publicaciones. Pero nadie puede ser catedrático en el lugar donde se ha habilitado, por lo menos como primer llamamiento. Eso no está escrito en ninguna parte, es simplemente una costumbre que se lleva a rajatabla y que, de entrada, evita la endogamia.

El sistema que hemos tenido hasta ahora en España indudablemente ha favorecido la endogamia, para bien y para mal, y a veces yo creo que para bien. Hay que tener en cuenta que nuestra asignatura ha tenido una brillantez impresionante en estos últimos 20 años, justamente al amparo de este sistema. Yo no he visto nunca mayor nivel que el de ahora en el derecho penal académico español, por el número y la calidad (lógicamente desigual) de trabajos que se escriben: continuamente recibo monografías, artículos, revistas, libros, tesis doctorales, sobre temas que hace cinco años ni siquiera existían en el código penal y no tenían ni siquiera un mal artículo de nadie. Lógicamente, no puedo decir que el sistema

que ha favorecido esto haya sido malo. Si eso ha sido así en las demás materias, jurídicas o no jurídicas, ya no lo sabría decir.

En cuanto al futuro, yo me daría con un canto en los dientes si la nueva ley permite mantener en derecho penal el nivel de partida.  Y si no, lo deploraré, porque entonces la ciencia del derecho penal española, que ha llegado al punto más alto de su historia, volvería a caer, como suele suceder en este país de movimientos pendulares en el que no cuesta nada pasar de la gloria al más profundo infierno.

JB: Usted que siempre se ha presentado como una persona con actitud rebelde ante la vida, ¿piensa que el derecho penal la actitud rebelde pasa por más derecho penal o por menos derecho penal?

MC: Yo creo que hay demasiado derecho penal para algunos tipos de delincuencia, y demasiado poco para otros tipos de delincuencia, que también lo son conforme al código penal vigente. Creo que sigue habiendo un derecho penal de la gente pobre para la gente pobre, un derecho penal para el yonqui, para el narcotraficante a pequeña escala, para los delincuentes contra la propiedad, lo que enlaza con el tema del narcotráfico a pequeña escala, la inmigración ilegal, etc., un derecho penal que desgraciadamente no cumple las garantías mínimas de respeto a derechos fundamentales, tanto en su persecución como en el cumplimiento de las penas. Ese derecho penal sigue siendo clasista y a mí me parece excesivamente duro y brutal, quizás porque es un derecho de defensa social frente a gente que no está integrada en la sociedad y que molesta y produce inseguridad ciudadana. Espero que no lleguemos a los niveles del nacionalsocialismo, pero ahí es donde se está reclamando más derecho penal. Yo pediría en cambio más asistencia social, más asistencia a los menesterosos, a los pobres, a los inmigrantes ilegales, más integración, y menos derecho penal y menos policía. Que la respuesta al aumento de la criminalidad sea un aumento en cinco mil efectivos de la plantilla de guardias civiles y policías, significa sencillamente más derecho penal. Eso lo critico.

En cambio, el derecho penal se debe también aplicar efectivamente a una criminalidad que está dentro del sistema, pervirtiéndolo, y que erosiona las pocas posibilidades de distribución de la riqueza que pueda tener el sistema capitalista. Delitos económicos, de acaparación, de especulación, delitos en el mercado de valores, y tantos otros que tienen el nombre genérico de delincuencia económica y delincuencia de cuello blanco. En este terreno, como en ámbitos empresariales y de criminalidad organizada, el derecho penal tiene que cumplir una función realmente preventiva y, si no hay más remedio, represiva. Si no nos ocupamos de ello, entonces estamos haciendo el juego, ocupándonos del hurto, del robo, de la delincuencia de los pobres que no tiene solución por vía penal, y vamos a seguir en una nube teórica sin que la menor efectividad práctica.

Si a alguien le parece que esto que acabo de decir es demagógico, que vaya a cualquier centro penitenciario español y vea cuántos penados lo son por delitos de cuello blanco y cuánta gente está allí por los delitos típicos de la delincuencia de marginalidad y saque sus propias consecuencias.

De modo que más para unas cosas y menos para otras, o a la inversa, menos derecho penal para un tipo de delincuencia que necesita de ayuda y de asistencia social, y quizás dirigir el instrumento punitivo más selectivamente a un tipo de criminalidad que puede ser muy perjudicial para las bases del estado social y democrático de derecho.

JB: ¿Ha creído alguna vez en el abolicionismo?MC: Hombre, es una idea bonita. La famosa frase de Radbruch siempre ha sido una forma brillante de terminar una

conferencia: el futuro no será un derecho penal mejor, sino un futuro sin derecho penal. Es bonito pensar en la posibilidad remota de una sociedad en la que no fuera necesario recurrir a la pena y a la represión para imponer las normas básicas de convivencia. Hoy por hoy, yo eso lo considero imposible. Ahora bien, ya que el instrumento de represión es necesario, que se utilice siempre con criterios de justicia y desde luego que no sea mucho derecho penal para los más débiles, y muy poco derecho penal para los poderosos.

JB: A propósito de la frase de Radbruch, también es ya muy conocido el retruécano de Naucke acerca de que eso distinto al derecho penal ya ha llegado, sólo que es mucho peor que el derecho penal.

MC: Ése sería el peligro del abolicionismo radical, de los criminólogos que prescinden de las garantías jurídicas con planteamientos bienintencionados de exclusiva tutela social. El derecho penal garantista es el único al final en que se puede creer un poco, garantías que son irrenunciables en el estado de derecho y que tienen carácter procesal más que penal material.

En este tema, Naucke es muy radical porque considera que el derecho penal moderno es casi igual que el derecho penal nacionalsocialista y que la explosión del derecho penal ha desembocado en algo peor que el derecho penal. No, yo no creo eso, creo que incluso en algunos sectores donde se pude discutir la presencia del derecho penal, lo que no se puede discutir es que en todo caso sí tiene que ser un derecho penal garantista, un derecho penal con principios que limiten el poder punitivo del Estado: legalidad, irretroactividad, contenido material del injusto, culpabilidad, y con estricto respeto de las garantías procesales.

MO: En ese contexto, ¿cree que puede estar justificada su utilización en términos simbólicos?

MC: A veces, lo que parece simple función simbólica a corto plazo, es sin embargo efectivo a largo plazo. Yo creo que el derecho penal, sin ser la única fuerza configuradora de las costumbres, sí que ayuda a formar conciencias. Por eso, me he esforzado en dar siempre un contenido sociológico a las teorías de la motivación y de la prevención general.

Por ejemplo, en materia de medio ambiente, el control administrativo de las empresas polucionadoras, de carácter preventivo, es mucho más eficaz que un derecho penal que prácticamente es simbólico. Pero ¿quién renuncia ahora al derecho penal en este ámbito? Habrá que configurarlo mejor, construyendo los delitos de peligro no como meras infracciones de peligro abstracto. Ahí está el reto y ahí están las dificultades. Puede ser que muchas veces el derecho penal llegue tarde y mal, pero hoy no se puede renunciar a culminar el edificio de protección del medio ambiente.

De modo que depende de lo que entendamos por simbólico. Naturalmente, no a cualquier cosa que sea puramente simbólica. Pero sí a lo que es simbólico en el sentido de que aún no tiene una gran eficacia práctica, pero poco a poco va a contribuir a configurar una mentalidad de protección de ciertos bienes jurídicos fundamentales.

JB: Dando un pequeño salto a otro tema: en el derecho penal, ¿tiene algún sentido hablar de modernidad? ¿Qué es para usted la modernidad en derecho penal?

MC: Como actitud, a mí me encanta la modernidad, porque lo que ya se conoce es aburrido frente a lo moderno, siempre más divertido. La modernidad es también la informática, Internet, los medios de comunicación, los medios de transporte, el avión... En derecho penal, las grandes construcciones realizadas sobre delitos clásicos (contra la vida, la integridad física o la propiedad), que hoy día no son los únicos ni los más importantes siquiera, nos obliga a ver si ese arsenal teórico sirve también para enfrentarse con el uso de la informática para cometer fraudes financieros, o blanqueo de capitales, o el tema medioambiental, o la clonación. Por ejemplo, hace 5 años quién se podía plantear la clonación como algo tan importante y acuciante como es hoy; reconozco que, cuando se hizo el nuevo código penal, también fui de los que dijeron que no era necesario regularlo, si acaso en una ley especial. No creo que se vaya a aplicar ahora todos los días, pero evidentemente empieza a ser ya bastante más factible.

La actualización es inevitable, como sucede con el vigente código penal español que, aunque criticable por otras razones, refleja el derecho penal moderno: mucho medio ambiente, muchos delitos de riesgo colectivo, mucha delincuencia económica, delitos de manipulación genética. En ese sentido es el código penal de su época. Yo creo que ahora mismo, si se hiciera un código penal entero en Alemania, sería inevitable que abordara los mismos temas. A eso es a lo que yo le llamaría modernidad en el mejor sentido de la palabra: adaptación, en este caso del derecho penal, a los retos y a las exigencias de su tiempo.

MO: Enlazando con esto último, me gustaría plantearle, como penalista de formación germana y a la vez estudioso de la parte especial, el relativo atraso de algunas cuestiones en Alemania. A mí me llaman muchísimo la atención ejemplos como la vigencia de la ley de castración voluntaria para delincuentes sexuales reincidentes, el dato de que hasta 1998 se exigiera el carácter extramatrimonial como requisito del tipo de violación o el hecho de que, después de haber sufrido el caso Contergan, no se aprovechara la sexta ley de reforma penal alemana para introducir un delito como el de lesiones al feto que tenemos nosotros ya. ¿No hay un gran abismo entre la elaboración de la dogmática en la teoría del delito en Alemania y su dedicación a la parte especial?, ¿no cree que ésta está olvidada, que es la hermana pobre del derecho penal alemán?

MC: Total y absolutamente. Está en manos de los comentaristas aunque sean tan buenos como quienes colaboran en el comentario de Schönke-Schröder. Eso es algo tan evidente, que hasta alguien ha elogiado en Alemania mi parte especial como algo que ellos no tienen. Alguna excepción hay, pero realmente la parte especial que ellos manejan es la de los comentaristas. Fundamentalmente, Schönke-Schröder.

En cuanto a la ley de castración, también hay que reconocer que nosotros tenemos la posibilidad de una esterilización de deficientes mentales un tanto cuestionable. La ley de castración viene de la época nazi, aunque ahora con el requisito de una voluntariedad más que discutible, ya que la alternativa es pasarse el resto de sus días en un centro de máxima seguridad. Conociendo los orígenes de esta medida en el nacionalsocialismo, las dudas acerca de su legitimidad me vuelven a surgir con mayor contundencia si cabe. Desde luego tienen atrasos enormes: por ejemplo, el que la violación dentro del matrimonio se halle excluida expresamente en España hubiera sido una de esas reformas que se habrían eliminado en los Pactos de la Moncloa, inmediatamente después de la dictadura franquista, como se eliminó el adulterio o los estupros de la mujer menor de 23 años y tantas otras cosas.

Tiene mucho que ver con que realmente los grandes maestros alemanes no se han ocupado de la parte especial. Roxin últimamente está trabajando sobre el derecho penal de la medicina, sobre todo con el tema de la eutanasia, en la parte especial de los delitos básicos, que tampoco es que sea muy diferente de lo que se trabaja en la dogmática de la parte general. De hecho su trabajo sobre la eutanasia, brillante como todos los suyos, tiene un enfoque más dogmático que político-criminal, queriendo resolver por la vía de la elaboración y la argumentación dogmática temas que a mi juicio sólo encuentran respuesta adecuada con tipologías y preceptos específicos del código penal. Y que conste que Roxin intervino

en el proyecto alternativo, ya desde los años sesenta, y fue quien abrió la posibilidad de plantear las opciones político-criminales junto con la dogmática y por lo tanto en la parte especial, de lo que pocos se han ocupado. Los mejores comentarios de sectores como la legislación penal medioambiental, la responsabilidad por el producto, etc. está en manos de los prácticos, no en manos de los grandes maestros.

La historia no obliga a que esto sea así: Binding escribió un gran tratado de parte especial y Maurach también. Aun así, es algo se le puede reprochar también a algunos grandes maestros españoles. Sin citar nombres (aunque tampoco creo que se sintieran ofendidos), recuerdo que, cuando en las discusiones en Alemania con gente de mi generación, yo les decía las muchas cosas que se me ocurrían del código penal español entonces vigente, ellos me miraban con cara de sorpresa: ni se les había ocurrido ni les interesaba, como si fueran simples cuentos e historietas sin importancia. Tengo por seguro, y tampoco citaré nombres, que muchos de esos grandes compañeros no suelen explicar parte especial. La parte especial la dan los jóvenes, los ayudantes. Ellos explican parte general.

Pues bien, creo que hoy en día el que no explique parte especial, no puede saber lo que es un delito societario, lo que son delitos contra la administración pública, lo que son delitos fiscales, estafas de subvenciones, delitos contra los derechos de los trabajadores, inmigración ilegal, informática, genética, etc. Estos grandes dogmáticos no conocen un sector muy importante del actual derecho penal. Algo similar sucede con Jakobs, que sólo ha escrito una monografía aislada sobre falsedades documentales.

JB: También tiene el trabajo sobre suicidio y eutanasia que usted mismo ha editado en España.MC: Sí, pero en realidad ése es un texto destinado a demostrar que, cuando uno crea su propio ámbito de competencia,

incluso aunque pida a otro que lo mate, no se trata más que de un suicidio en división de trabajo, lo que es una argumentación extrema que me hace pensar que el problema concreto le importa un comino. Me parece significativo que ni siquiera se plantee el dato real de que en otros países, la mayoría, se castiga incluso la ayuda y la inducción al suicidio. En lo que tiene razón es al señalar que apenas si hay diferencia entre darle a alguien un tóxico para que se lo tome por sí misma y administrárselo directamente cuando la persona no está en condiciones de hacerlo. Yo valoro mucho a Jakobs, que es muy inteligente, aunque no estoy de acuerdo en muchos de sus planteamientos y últimamente lo estoy criticando bastante en el tema del derecho penal de enemigos.

JB: Hablemos, si le parece, de su manual de parte especial. Teniendo en cuenta su deuda intelectual con Roxin, ¿sería acertado considerar que este libro viene a ser la realización de un derecho penal orientado a la política criminal?

MC: No. Se trataba simplemente de cubrir las necesidades pedagógicas para no tener que explicar el libro de Rodríguez Devesa, ni mucho menos el enorme tratado de Quintano, por no decir ya el Cuello Calón y algunos otros. En general, casi toda mi obra general no tiene otra pretensión que la pedagogía. Yo diría como Kurt Weil -músico que admiro profundamente y que disfruto mucho interpretando- cuando le preguntaron su opinión por Schönberg, con el que había estado a punto de irse a estudiar antes de decidirse por la música de cabaret en el Berlín de los años veinte: “¿Schönberg? Schönberg escribe música para la eternidad, yo la escribo para cada día”. Pues mi libro cumple solamente esa función, yo creo que ha servido tanto para alumnos como para muchos colegas, que lo tienen muy en cuenta, algunos incluso sin citarme. Por otra parte, el éxito editorial lo demuestran las cifras.

MO: Sus otras obras generales, ¿están escritas con la misma finalidad de claridad expositiva?MC: Sí, la misma tengo en la parte general, que también está vendiéndose muy bien, y ahora en la criminología con

Hassemer. Son libros que pretenden ilustrar a un público amplio. Es muy importante retener que los estudiantes de derecho son el público a que nos debemos. Si hiciera falta, yo haría

también un manual de proceso penal, porque a mí me gusta, me interesa y he publicado algunas cosas. Yo no quería hacer una parte general, hasta que un día me di cuenta de que mis alumnos no entendían los libros que yo recomendaba de la parte general, y yo no era capaz de explicárselos muy bien porque tampoco estaba muy de acuerdo. Son libros buenos, pero muy difíciles para un alumno de segundo de licenciatura, que al mismo tiempo debe enfrentarse a tantas asignaturas. Así que hice un esfuerzo y saqué la teoría del delito, un libro que elaboré sin ninguna pretensión y que se ha vendido bastante bien. De la teoría general del delito tengo coleccionadas más de diez ediciones, algunas piratas, en Latinoamérica. La edición española, que ya incorporé al libro de parte general, tengo intención de adaptarla porque hay mucha gente que necesita saber eso de que el delito es la acción típica, antijurídica y culpable, a lo mejor un sociólogo, o un psicólogo, o un estudiante que no ha vuelto a tocar el derecho penal, pero que en un momento determinado tiene un tema de penal. Se trata de una divulgación a nivel de estudiante universitario, no de programa de radio. Yo a veces me enfrento con temas del derecho del trabajo, de derecho mercantil, etc. y echo de menos un equivalente al Muñoz Conde de teoría del delito mercantil o laboral.

Mi sensibilidad para problemas de política criminal sin duda se ve mejor en la parte especial que en otros temas. Por ejemplo, el libro de criminología con Hassemer lo he escrito en Alemania este verano pasado, prácticamente de un tirón.

¿Por qué? Pues porque tengo más sensibilidad y porque tenía una finalidad muy clara de divulgación, de plasmación de las ideas básicas de la criminología.

JB: Su relación con Hassemer también se remonta a hace muchos años, ¿no?MC: Sí. De hecho, me suelen invitar a los muchos homenajes que se le han hecho, donde figuro, más que como

discípulo, casi como hermano suyo. Él es hoy un hombre de gran prestigio e importancia en Alemania y parece que lo van a nombrar vicepresidente del tribunal constitucional. Siempre ha ido por la vía de la filosofía, heredero directo de Radbruch, porque Artur Kaufmann fue el último discípulo de Radbruch y él se siente como el nieto científico de Radbruch, de quien está editando las obras completas.

A Hassemer lo conocí cuando era ayudante de Artur Kaufmann en Munich, pero no nos llegamos a hacer amigos hasta que nos volvimos a ver diez años más tarde, en unas jornadas en Barcelona. Él acababa de publicar la introducción a los fundamentos del derecho penal, que a mí me pareció un libro extraordinario, novedoso, que buscaba nuevos puntos de vista a través de la integración del proceso penal, las teorías de la pena, las teorías criminológicas, todo. Le propuse traducirlo y a partir de entonces me invitó a Frankfurt, donde estaban en pleno apogeo los que fueron más cualificados representantes de aquella escuela, hoy ya jubilados: Lüderssen, Naucke y él, que era el más brillante sin duda. Y empecé a asistir a sus conferencias y al seminario, me hice también amigo de Herzog, su discípulo principal. Todo ello, con el contacto continuo desde mediados de los años ochenta, ha cimentado una relación de profunda amistad.

MO: ¿Cómo surgió la idea de escribir libros conjuntamente en calidad de coautores? MC: Esto es algo que me parece importante y que no siempre ha sido bien entendido. Con Hassemer y con el

consentimiento de Hassemer, he querido demostrar que cabe el diálogo académico entre españoles y alemanes en un plano de igualdad, que no sólo hay que incorporar traducciones, sino también trabajar de modo simultáneo, sin que necesariamente lo de uno tenga que estar a priori por encima de lo del otro. Bueno, ustedes dos acaban de hacer algo parecido en su libro sobre Eutanasia con Mantovani y Roxin.

En España ha habido a veces un mimetismo reverencial, injustificado, ante colegas alemanes que son mediocres, que no son tan importantes, frente a lo cual la colaboración con los verdaderamente grandes es un gesto de gran importancia humana. Ahora hay quien dice que el libro de criminología lo he escrito yo (a lo mejor es verdad), pero también hay quien dice que yo lo copié de Hassemer. En todo caso que sigan preguntándoselo a Hassemer, que no me lo pregunten a mí. Probablemente ya dentro de unos meses haré la segunda edición y está traduciéndose al brasileño y al italiano. En fin, yo creo que he acertado, a la vista del éxito obtenido y de que hay otros libros que van en esa misma línea de colaboración en pie de igualdad y de libros que se editan simultáneamente en España y en Alemania, y libros-homenaje en los que aparecen los nombres de los españoles en los mismos términos que los de los alemanes. Todo eso me parece que es un giro muy importante al que me alegro de haber contribuido.

JB: Quizás el que la perspectiva de Hassemer no sea puramente dogmático-penal sea un factor que ayudó al acercamiento entre ustedes.

MC: Creo que sí. Hassemer tiene una orientación más bien de teoría general del derecho, tiene una formación filosófica desde la que se ha comprometido con una crítica, a veces criticable a su vez, del moderno derecho penal expansivo.

Pero es que las grandes construcciones hay que verlas en sus grandezas y en sus miserias. Recientemente, lo de Mezger me ha ayudado mucho a ver también el lado negativo de esos grandes edificios dogmáticos. Además, si alguien me ha ayudado espiritualmente en lo de Mezger, ha sido, aunque también Eser, sobre todo Hassemer. Él me ha animado a seguir adelante, se ha mostrado muy sorprendido cuando le he comunicado mis descubrimientos y me ha dicho: “Yo no lo sabía, y me avergüenzo de no saberlo”. Cuando se llega a ese nivel de confianza, entonces tienes claro que hay una verdadera amistad.  No voy a igualarme nunca a Hassemer en cuanto a nivel intelectual o teórico-jurídico, pero sí en el nivel humano. Tengo que añadir que los alemanes no son tan secos, sino también personas muy afectivas, sólo que a veces la dificultad idiomática es una barrera difícil de superar.

Pero también era necesario alcanzar este equilibrio, porque lo contrario era humillante y he conocido otras formas de ser de los alemanes, arrogantes, absolutamente inadmisibles, simplemente porque llegaban a tierra conquistada de bárbaros. Yo he procurado demostrarles que, de bárbaros, nada, sino que de igual a igual, con todo el respeto, y con todo el afecto. También he procurado que ellos me expliquen a mí por qué han hecho ciertas cosas que no son nada virtuosas, y por qué sin embargo no las han criticado y ni siquiera han llegado a reconocer que lo que se hizo en aquella época no estuvo bien hecho. Por eso quizás el tema de Mezger en los últimos años ha sido tan revelador para mí.

MO: En relación con esto, usted viene sugiriendo en sus últimos trabajos que la polémica entre causalismo y finalismo que dominó el escenario jurídico-penal a partir de los años 50 del pasado siglo fue en realidad una cortina de humo. ¿Se trata de una exageración para que el tema reciba la atención que cree que merece o piensa realmente que fue así?

MC: En el caso de Mezger fue una cortina de humo que sirvió para poder ocultar su muy oprobioso pasado en una época en la que colaboró hasta el cuello con el nacionalsocialismo. Ésa es mi opinión y creo que la he argumentado

sobradamente. Después de una implicación tan brutal, cruda y directa en el nacionalsocialismo como la que tuvieron algunos famosos dogmáticos, la reacción fue subirse a los conceptos ontológicos y abstractos para evitar el compromiso con la realidad política que había tenido tan desagradables consecuencias en la etapa anterior.

La ciencia del Derecho Penal está contextualizada en las exigencias de cada época y no puede sustraerse a ellas, de modo que tiene dos opciones: una es ser consciente de la trascendencia política de sus decisiones e intentar elaborarlas y saber a qué política se sirve; la segunda es hacer como que no se entera. Decía Jardiel Poncela que en el mundo se puede ser feliz de dos maneras, una siendo tonto, la otra es haciéndole pasar a la gente por que uno es tonto. Yo creo que en los años 50 algunos de los ilustres dogmáticos alemanes se hicieron pasar por tontos o nos hicieron pasar a los demás por tontos. Es cierto, sin duda, que discutir con ese apasionamiento sobre la posición sistemática del dolo tuvo el efecto de afinar el pensamiento dogmático, pero del mismo modo que la filosofía y la teología se nutrieron de la discusión absolutamente inútil en la edad media sobre el sexo de los ángeles. En todo caso, es un tema sobre el que ya hay bastante polémica por escrito y seguiré contestando las críticas también por escrito, siempre que me parezca necesario.  

MO:¿Cuál es su opinión acerca del estado actual de la ciencia penal alemana?, ¿siguen bebiendo de unos cuantos grandes maestros?, ¿qué opina de los jóvenes penalistas que están forjándose ahora?

MC: La época de los grandes dogmáticos me parece que ha pasado. El último gran dogmático, el más grande pero el último, es Roxin. Jakobs también sería el último en su línea, pues no ha tenido grandes continuadores. Sus discípulos no llegan al nivel del maestro. En el Congreso de Berlín de octubre de 1999 sobre “La Ciencia Jurídico-Penal Alemana en el Cambio de Milenio”, al que acudí junto con el Prof. Cerezo Mir como representantes de habla española, hubo una ponencia muy brillante de Burkhardt en la que llegó a ridiculizar los centenares de teorías que hay en cada uno de los diferentes ámbitos de discusión de la dogmática, lo que provocó gran irritación en Jakobs y una intervención final de Eser muy dura, criticando las posiciones de Jakobs.

Hoy en día, las posibilidades de la construcción dogmática del derecho penal son limitadas, por ejemplo en la Unión Europea, donde los alemanes tienen tanto peso y se juegan tanto en lo político y lo económico. Los problemas que constituyen el pan nuestro de cada día de la dogmática penal alemana (diferencia entre error de tipo y error de prohibición, importancia de la tripartición de la teoría del delito en tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, la teoría del dominio del hecho, la distinción entre autoría y participación, entre las distintas formas de autoría, etcétera) son absolutamente desconocidos en países que no se puede decir que estén atrasados ni política, ni económica, ni cultural, ni mucho menos jurídicamente, como el Reino Unido, Francia, los países escandinavos, etc. No les interesa.

En cambio, como en una ponencia descarnada señaló Fletcher -el único anglosajón que conoce y admira la dogmática alemana y que ha intentado introducirla en el sistema jurídico del Common Law, con muy poco éxito, aunque los propios norteamericanos le reconozcan su brillantez- la dogmática alemana tiene que reconocer que al vecino no le interesa y que donde ha tenido verdadero éxito ha sido en países con una fuerte impronta de sistemas políticos autoritarios y muy influenciados por el espíritu conservador de la Iglesia Católica: España, Portugal, Italia y la mayoría de los países latinoamericanos. ¿Quién puede discutir esa afirmación?

JB: ¿Piensa entonces que la dogmática está, de cara al futuro, en un callejón sin salida?MC: Pienso que vive una crisis que probablemente necesitará de un cambio de orientación y también que difícilmente

tendrá durante un tiempo los grandes hombres que ha dado el siglo XX en este terreno. Ahora bien, Alemania es un país ordenado, donde la gente cumple con su deber, donde los profesores se dedican seriamente a la academia y también puede suceder que pase lo de siempre. Como, cuando ya la polémica entre finalismo y causalismo estaba agotada, surgió Roxin con nuevas orientaciones que abrían una dimensión completamente nueva, y después el propio Jakobs y sus personales puntos de vista o Hassemer en teoría del derecho aplicada al derecho penal. Cuando hay quinientas personas trabajando concienzudamente, tiene que salir un genio, tiene que salir uno por lo menos que marque una pauta y una orientación que después seguirán otros muchos, trabajando y robusteciendo esa línea. Ahora mismo sin embargo, no lo veo, y puede ser que el penal tenga un bajón, o que, en sus nuevas orientaciones, se centre más en cuestiones particulares: derecho penal de la informática, económico, medioambiental, planteamientos criminológicos, ley penal del menor, etc., con lo que quedaría un poco de lado la dogmática.

JB: En cualquier conversación sobre el momento actual de la dogmática aparece necesariamente Jakobs, lo que desde luego demuestra la importancia de sus aportaciones, pero ¿no es difícil de digerir que en buena medida su sistema se construya sobre la base de una distinción entre quien es persona y quien no lo es? Al margen del contenido que atribuye a esta dicotomía, ¿no le parece inquietante el mero recurso lingüístico o incluso revelador de una cierta actitud personal del autor?  

MC: Independientemente de la actitud intelectual que puedan tener algunas construcciones de Jakobs, siempre sugerentes, en este caso creo que la expresión incluso del derecho penal de enemigos (Feindstrafrecht) en todo caso suena muy mal. Suena muy mal porque recuerda inmediatamente la teoría de Carl Schmitt sobre amigo y enemigo, que

fundamentó la teoría política del estado nazi, y suena muy mal porque lo contrapone a un derecho penal para ciudadanos, en el que sí existirían las garantías y en el que el poder punitivo del Estado quedaría limitado. En cambio, en el derecho penal para enemigos se trataría ante todo de establecer seguridad cognitiva, puesto que el enemigo no es persona, expresión desafortunada con la que quiere decir que no es sujeto de derecho igual que los que son normales ciudadanos. Como esta formulación parece tan dura, hago un primer esfuerzo de interpretación diciéndome “no, no es tan duro lo que dice”, pero la verdad es que sí lo es: emplea esa expresión de ‘no personas’ y lo vuelve a repetir y realmente eso es lo que suscitó la fuerte crítica de Eser en el Congreso de Berlín, después de una discusión fuerte entre Jakobs y Burkhardt en la ponencia de éste y a raíz de la ponencia de Jakobs, en la que desarrolló, amplió y justificó la tesis del derecho penal de enemigos con gran contundencia y brillantez.

Jakobs se ampara en que él ni apoya ni critica, sino que describe. Pero limitarse a describir el presente contexto, después del 11 de Septiembre, equivale a amparar barbaridades como el derecho penal excepcional del Sr. Bush para todo lo que suene a amenaza para el sistema norteamericano (no para otros sistemas), eliminando las garantías procesales en un país que se ha caracterizado siempre por su respeto de las mismas, sometiendo a los presos talibanes a un tratamiento rayano en los delitos contra la integridad moral. Porque lo que lo justifica es la presunta necesidad de un derecho penal dirigido contra los enemigos del sistema. Todo esto es muy peligroso, porque además no hay límites en la definición del concepto de enemigo: ¿quién es el enemigo?, ¿los asociales en el nacionalsocialismo, los judíos?, ¿los inmigrantes ilegales?, ¿los talibanes?,¿son enemigos los somalíes para el sistema norteamericano? Lo que conduce a que, según la coyuntura política, definamos como enemigos a quienes nos convenga.

Realmente a mí me preocupa el funcionalismo extremo de Jakobs en muchos temas, pero especialmente en éste, sabiendo que el derecho penal puede ser tan terrorista casi o más desde el Estado que los que atacan al Estado, sabiendo por lo que pasó Alemania en el nacionalsocialismo, con leyes que ocasionaron tanto sufrimiento y costaron tantas vidas humanas. Por eso, coincido con Eser cuando, en el congreso de Berlín, en sus palabras finales, después de citar el caso de Mezger, se dirigió directamente a Jakobs y le dijo: “Señor Jakobs, no nos convence con su propuesta de derecho penal de enemigos, eso es muy peligroso, usted no nos define quién es el enemigo. El derecho penal no puede renunciar frente a nadie a las garantías que son intrínsecas al sistema del Estado de Derecho. Usted, señor Jakobs, mantiene unas ideas que no nos gustaría que fueran representantes de la ciencia penal alemana del momento presente, etc.” En todo caso, las ponencias aparecerán pronto publicadas en un volumen en español del que ya estoy corrigiendo las traducciones.

Yo admito que Jakobs puede ser perfectamente un demócrata y que su punto de referencia sea el de la democracia de la República Federal Alemana, pero el peligro de estos desarrollos de su teoría es manifiesto y debe ser criticado.

MO: La influencia del pensamiento penal de Jakobs es creciente en algunos países latinoamericanos y en España.MC: Claro, de ahí que no se trate meramente de un peligro lejano. Jakobs tiene gran influencia en muchos penalistas

latinoamericanos en cuyos países se está practicando ese derecho penal para enemigos, como Colombia o  Perú. Incluso en un país como Argentina, donde ahora mismo hay una debacle económica, política y social, el libro de texto en la universidad de Buenos Aires es el libro de Jakobs. A mí me parece que hay que advertir a la gente de que esa construcción no es inocente ideológicamente.

JB: Se trata nuevamente del tema de las implicaciones políticas y prácticas que tienen las soluciones hipotéticamente neutras, habida cuenta de que el derecho penal, en principio, es un método severo de intervención en los conflictos.

MC: Aunque comparto la analogía entre las reglas de la dogmática y las de la gramática que proponen Hirsch o Roxin, no hay que perder de vista que la aplicación de penas no es lo mismo que el hecho de utilizar la lengua. El objeto de la dogmática es muy conflictivo y, aunque esa gramática jurídica que es la dogmática podría en teoría ser neutra, el objeto de referencia es un objeto profundamente ideologizado, con una cantidad de conflictos y de contradicciones no fácilmente solucionables, como pasa por ejemplo en el tema de la eutanasia. Resolver el problema de la eutanasia con criterios exclusivamente dogmáticos es prácticamente imposible. Hay que ser conscientes -ya lo he dicho antes- de que cualquier decisión dogmático-penal tiene consecuencias político-criminales. El siguiente paso es incluir esas consecuencias jurídico-criminales en la elaboración de la dogmática, que fue el planteamiento genial que hizo Roxin en su monografía del año 70. La alternativa es hacerse el tonto y pensar que no tiene ninguna consecuencia política y que puede ser completamente desvinculada.

Vean ustedes por ejemplo el trabajo de Hirsch titulado ‘Cien años de dogmática penal alemana’. En él uno ve cómo se va formando el concepto de injusto, el de culpabilidad, cómo se discute sobre imputación objetiva, causalidad, el problema de la discusión entre finalismo y causalismo, etc. Durante esos cien años, Alemania pasó por el imperio prusiano con Bismarck, el canciller de hierro (por cierto, cuando von Liszt era catedrático de Berlín), hubo la primera guerra mundial, en la que Alemania perdió y fue humillada con unas condiciones inaceptables en el tratado de Versalles, hubo la caída del imperio, una república sin demócratas que fracasa y que produce un gran caos social y económico, con siete millones de desempleados. Llegó Hitler al poder, justamente para poner un poco de orden en aquel país que se había

ido casi a pique y subir el nivel de la economía que también había sufrido la crisis económica de 1929. Hitler es la gran aventura y, al final, el gran desastre. Intenta renovar y poner en marcha de nuevo un gran país, pero a costa de anular derechos, garantías y valores jurídicos básicos de la propia cultura jurídica moderna, y mientras revitaliza Alemania, la mete en una aventura atroz y en prácticas genocidas, hasta conseguir la destrucción, esta vez total, física y materialmente, de Alemania, incluyendo las ciudades más pequeñas. Imaginémonos que, dentro de un año, en Granada no existiera la Alhambra, en Sevilla no existiera la Giralda, que la Mezquita de Córdoba hubiera quedado arrasada; así quedó Alemania después de la Segunda Guerra Mundial, con Dresden humeando, Berlín hecha trizas, con el país dividido en dos naciones opuestas antagónicamente en una guerra soterrada. Y no vuelve a unirse hasta hace prácticamente diez años. Ésa es la historia de Alemania en los últimos cien años. Ahora lean el artículo de Hirsch sobre los cien años de dogmática penal alemana y busquen a ver si alguno de estos acontecimientos tremendos de la historia alemana del último siglo están reflejados en él. No estamos hablando de los usos lingüísticos, sino de una materia como el derecho penal, absolutamente condicionada por todos los acontecimientos históricos trascendentales de la historia de ese gran país. Pues bien, el derecho penal estuvo todo el tiempo discutiendo sobre la concepción subjetiva o objetiva de lo injusto, sobre la teoría normativa o psicológica de la culpabilidad, sobre si la acción era final o era causal y sobre las consecuencias de esa teoría de la acción en el sistema de la teoría del delito. No estoy criticando directamente a Hirsch, a quien quiero y respeto como uno de los grandes dogmáticos, quizás dentro de los parámetros del finalismo el más grande continuador de la obra de Welzel.

Pero llega un momento en el que uno no puede seguir ignorando, como no podemos ignorar ahora lo del 11 de septiembre y tantas otras cosas terribles que están ocurriendo continuamente. Y eso es lo que yo veo que no se refleja ni siquiera en los mejores tratados de la dogmática penal alemana actual. Además, si el derecho penal se diferencia de la filosofía del derecho, de la que bebe mucho, es que está dirigido a resolver realmente problemas específicos de las personas. El derecho penal es algo eminentemente práctico.

Conversaciones: Dr. FRANCISCO MUÑOZ CONDEPor Jesús Barquín Sanz y Miguel Olmedo Cardenete

RESUMEN:  En la presente entrevista, el Prof. Muñoz Conde explica los inicios de su vinculación con la universidad, sus relaciones con Roxin y Hassemer, su opinión sobre el estado actual de la ciencia penal en España y Alemania, su visión de un derecho penal que no puede elaborarse al margen de sus propias implicaciones sociales y políticas, una crítica al llamado derecho penal de enemigos que viene planteando Jakobs, entre otras cuestiones de interés.

PALABRAS CLAVES: derecho penal, dogmática, teoría del delito, criminología, funcionalismo, política criminal, delitos, penas

FECHA DE PUBLICACIÓN EN RECPC: 30 de julio de 2002

LA CIENCIA Y PRÁCTICA PENITENCIARIA EN UNA SOCIEDAD EN CAMBIO:  Apuntes para una reflexión de futuro

Francisco Benito Rangel Paloma Espartero Martínez

José Antonio García Marijuán Alfredo Garrido Martínez José Félix López-Araujo

Funcionarios del Cuerpo Técnico de Instituciones Penitenciarias

SUMARIO: I. El marco jurídico-penal y penitenciarioI I. Nuevas formas de delincuencia  

1. Violen cia de jóvenes de carácter "gratuito".   2. Delincuencia asociada a las nuevas tecnologías.  

III.- Etiología del delito. Necesidad de profundizar en sus bases.1. La transformación de la estructura social penitenciaria.

IV.- Las políticas socialesV.- Posibles aspectos que debemos afrontar los profesionales penitenciarios en el siglo XXI.VI.- Conclusión.  

El último cuarto de siglo de la Historia de España, que acaba de terminar, ha sido lo suficientemente rico en acontecimientos de gran calado en todos los ámbitos: políticos, sociales, económicos, culturales, como para intentar realizar una reflexión serena acerca de los mismos y de las implicaciones de futuro en lo que a nosotros nos afecta en cuanto profesionales con vocación analítica, por no decir científica,  de una realidad, que es la nuestra: la penitenciaria.

Hacer esta reflexión, en estos momentos y sin la perspectiva histórica adecuada puede implicar caer en el oportunismo, la improvisación y por qué no, la precocidad de vislumbrar un futuro próximo que no lejano, en nuestra Institución Penitenciaria. No cabe la menor duda, que ésta ha sido partícipe de todos los cambios que se han producido en la sociedad. Así el marco jurídico tiene como primera norma la Constitución Española de 1978, desarrollada por la Ley Orgánica 1/1979 que aprueba el Parlamento Español con la unanimidad de todos los grupos, y sus posteriores desarrollos reglamentarios: 1981, su reforma parcial en 1984 y la reforma completa de 1996; La Ley Orgánica 10/95 del Código Penal; el Real Decreto 690/1996 por el que se establecen las circunstancias de la ejecución de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad y arresto de fin de semana; la ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores; y las normas que regulan la transferencia, en materia penitenciaria, a la Comunidad Autónoma de Cataluña.

Estas reseñas legales y reglamentarias constituyen el marco jurídico que queda en nuestra memoria colectiva y que con toda probabilidad, como después intentaremos analizar, experimentará modificaciones ante los cambios sociales en los que estamos inmersos. No obstante nos surgen interrogantes que esperamos desarrollar en trabajos posteriores y que tienen que ver con la estructura social que da soporte a la estructura jurídica citada: ¿estas normas han ido por delante o se han visto impulsadas por una realidad social que las ha demandado?, ¿Cómo fue posible lograr la unanimidad de todos los grupos políticos en torno a la Ley Orgánica 1/1979, y tardar 17 años en "consensuar" el Código Penal de la Democracia?, ¿los retos de las nuevas penas: arresto de fin de semana y el trabajo en beneficio de la comunidad, serán alternativas del siglo XXI o quedarán en el discurso residual de lo que pudo haber sido el siglo XX y no fue?...

Las transformaciones que se están viviendo en la “aldea global”, en nuestro país se están dando: a) en el ámbito laboral: nuevas formas de contratación relacionadas con mayor flexibilidad laboral como variable que, según doctrinas económicas actuales, han de tender hacia el pleno empleo; b) en el ámbito de la estructura familiar: nuevas formas de familia que convivirán con la familia nuclear, hasta ahora dominante (pensemos por ejemplo que del total de matrimonios celebrados por varones en el año 1.998 en España, los casados de más de 44 años en un porcentaje superior al 50% del total de matrimonios, se correspondía con personas divorciadas; en mujeres se da a partir de los 45 años); c) ámbito formativo: la incipiente sociedad tecnológica que se está tejiendo en nuestro alrededor de forma tan acelerada y que obliga a procesos de adaptación y formación continuos. En definitiva movilidad, laboral, social y familiar, según los casos, formarán parte de la vida cotidiana.

Estos cambios, junto con el debate entre los conceptos de multiculturalidad y la identidad como formas de cohesión de las sociedades modernas (fenómeno migratorio cada vez más importante y que afecta a todas las esferas sociales del ciudadano...) estarán cada vez más presentes en nuestra realidad inmediata.

Lo descrito, por su relevancia, pensamos que son hechos sociales pues tienen una incidencia capital en las nuevas formas en las que se articulará nuestra sociedad y por tanto las relaciones entre sus miembros, e influirán de una u otra forma en el ámbito penitenciario. Por ello el esfuerzo de reflexión sobre la realidad social ha de ser continuo y permanente.

El objetivo de este artículo, pues, no deja de ser más que la reflexión de sus autores, eso sí, de forma continua y a veces recurrente sobre como estos cambios sociales afectan directamente a las Instituciones Penitenciarias, y la

necesidad, una vez más, de que la acción penitenciaria se tenga que adaptar a nuevas realidades sociales, cada vez más complejas y dinámicas.

A continuación iremos enumerando y desgranando algunos de estos cambios que ya inciden en las diferentes variables del ámbito penal y penitenciario.

I.- El marco jurídico-penal y penitenciario.

En el siglo XXI, el marco jurídico, penal y penitenciario, pensamos que será objeto de una evolución importante como consecuencia de los cambios sociales experimentados en nuestra sociedad; ello ha de implicar una reflexión sosegada que permita admitir y asumir esos cambios, para que podamos centrar nuestra atención en el diseño de la estructura que habrá de asumir el cumplimiento de las diversas sanciones penales que hay actualmente, con la idea de que la clasificación actual de penas ha de ir modificándose conforme lo exige la sociedad. Y por esos mismos motivos, la acción penitenciaria debe ir acomodándose a los criterios y demandas que la sociedad plantea.

El cambio social, en la medida en que ha relativizado los valores sociales, permite una mayor libertad individual y, al mismo tiempo, genera más conductas desadaptadas, provocando mayor número y mayor diversidad de conductas delictivas.

Desde esta perspectiva, la delincuencia no es otra cosa que el desajuste respecto a determinadas normas que una sociedad concreta establece y se plasma en una normativa legal: Código Penal, fundamentalmente. Preguntarnos cómo se ha conformado el Derecho Penal español en nuestra sociedad, sin duda nos alumbrará sobre como se han construido socialmente los valores sociales que el Derecho protege, y si estos están correlacionados bien con los conflictos sociales o bien con los ajustes y equilibrios de convivencia que las fuerzas políticas y sociales han tenido que establecer.

Estas normas legales, como cualquier norma, son asumidas por la mayoría de la población, en grado diverso e intensidad variable, en la medida en que son congruentes con los valores sociales que los individuos “interiorizan” e incorporan en su repertorio de comportamientos.

En los últimos años el proceso de cambio de los valores sociales se ha acelerado de manera desconocida hasta ahora, provocando una relativización de los mismos.

Para quienes nos dedicamos, de una u otra forma, a “los desadaptados” es un motivo de reflexión científica esta ausencia de valores sociales hegemónicos, que si bien limitan o condicionan, a veces con fuerza, ciertas particularidades individuales, ciertos comportamientos minoritarios; también facilitan la identificación de lo “socialmente correcto” (se asuma o no), procurando una percepción bastante próxima del grado de ajuste social de la propia conducta.

II.- Nuevas formas de delincuencia.

Una sociedad sin valores hegemónicos claros facilita la expresión de la diversidad, fomentándola de paso. Promueve el “afloramiento” de conductas que, al no ser rechazadas contundentemente desde el principio , pueden consolidarse y llegar a convertirse en conductas asumidas socialmente, favoreciendo así el cambio social. Pero, por otro lado, también favorece, especialmente en edades tempranas, que en la búsqueda de la satisfacción personal se llegue a incurrir, con mayor frecuencia que cuando existen límites precisos y tajantes, en conductas delictivas, algunas veces auténticamente aberrantes.

El surgimiento como problema social de figuras delictivas en el seno familiar en su doble vertiente: violencia intergeneracional “gratuita” y violencia doméstica; el declive, en términos cuantitativos, de la delincuencia juvenil y su modificación en términos cualitativos; la transformación de España en país de inmigración: inmigrantes de los países del Este con sus familias; latinoamericanos con fuerte presencia femenina e integrados en la sociedad española; y norteafricanos (fundamentalmente varones) que intentan acceder a nuestro país ilegalmente a través de las desvencijadas pateras; el delincuente cibernético que con su acción individual puede ocasionar graves pérdidas económicas en la red, no solo a nivel local sino en el ámbito global; así como el perfeccionamiento tecnológico, que nos lleva a adecuar nuestra formación de forma permanente, definen que, como diría Heráclito, que lo permanente es el cambio. Estos hechos sociales tienen la suficiente entidad para plantearse la adecuación del sistema penal; incluso, se podría considerar más adecuado decir que afectan directamente a las líneas maestras de la ejecución de las sanciones penales.

Por ello, Estabilidad, fijeza, permanencia, lazos fuertes y estables, grupo social, grupo familiar, compañía, largo plazo; son conceptos emparentados en un campo semántico que podríamos etiquetar como “Estabilidad” están dejando de caracterizar la escala de valores de nuestra sociedad, desplazados por sus antagónicos que podríamos agrupar como “Inestabilidad”: inestabilidad, cambio, eventualidad, ausencia de lazos o lazos débiles y variables, familia monoparental o ausencia de familia, individualidad, corto plazo.

Los valores del grupo “Estabilidad” han venido siendo considerados fundamentales para la adaptación social de los condenados a penas privativas de libertad. Tradicionalmente se venía considerando el grado en que un interno los poseyera o los mostrase en su comportamiento como un buen predictor del éxito de su reinserción.

Sin que esté justificado considerar que esto ya no es así, sí que nos vemos ante la necesidad de estudiar hasta qué punto son cuestionados por el cambio social en el que estamos inmersos.

Y este cuestionamiento debe serlo en dos direcciones: por una parte hay que preguntarse hasta qué punto explican realmente lo que hemos pensado que explican: cuál es la correlación entre el cambio en los valores sociales y el cambio en el número y tipo de delitos.

Por otra parte la Ciencia Penitenciaria debe reflexionar sobre cómo definir nuevos objetivos operativos que permitan conseguir la adaptación a un medio en el que los valores dominantes están dejando de ser los del grupo “Estabilidad”. No se puede programar, por ejemplo, el desarrollo de habilidades para la adaptación a un trabajo fijo cuando, aún para quien trabaje la mayor parte del tiempo, el cambio de trabajo, el cambio de empresa, la eventualidad, parece ser la pauta más común en el mercado de trabajo.

Al igual, el perfil de las personas a las que un Tribunal impone una pena, sea privativa o restrictiva de derechos, ha cambiado de manera sustancial; criterios universales como la marginación o la desestructuración familiar, que hasta ahora se habían considerado fundamentales para intentar explicar la etiología del fenómeno delictivo, parecen tener una base menos firme de lo que se pensaba.

1. Violencia de jóvenes de carácter "gratuito".

La violencia actual de grupos de jóvenes podríamos considerarla de carácter gratuito al no funcionar los mecanismos de inhibición cultural que todo proceso de socialización satisfactoria conlleva y que a pesar del descenso de la natalidad ha adquirido una relevancia digna de ser analizada.

Estos casos, si fuesen fenómenos aislados, se les daría esa consideración, al ser repetitivos en el tiempo y con características próximas por no decir similares, pueden convertirse en alarmas de nuevas formas de delincuencia, que tengan características distintas a las de jóvenes de generacionales anteriores.

La violencia y ensañamiento en la actuación con las víctimas, de jóvenes con una vida normal, víctimas que en la mayoría de los casos son elementos integrantes del círculo social donde se mueven: del más próximo: familia, al de amigos.

Jóvenes con las necesidades materiales y formativas cubiertas, cuyas familias están perfectamente integradas en la estructura social de referencia, la necesidad de búsqueda de nuevas experiencias al borde del límite "no respetar la vida de los demás", hacen que sea necesario estudiar y seguir estos casos para establecer las estrategias adecuadas de intervención, ya que no responden al perfil del interno que antes entendíamos por "común", término que debe ser olvidado en este momento.

2. Delincuencia asociada a las nuevas tecnologías. 

El desarrollo de la red de redes, internet, en un mundo en cambio permanente implicará inevitablemente un cambio cualitativo en las relaciones sociales. Las relaciones virtuales, van adquiriendo cada vez más intensidad y ocuparán un mayor tiempo de consumo individual. La generalización del comercio electrónico con volúmenes cada vez mayores de transacciones económicas, y el consiguiente incremento de las medidas de seguridad, darán lugar a un ámbito económico donde un tipo de delincuente no formado no tendrá lugar para la comisión de estos delitos. Ello, nos lleva a plantearnos que el posible delincuente sea una persona con una formación superior, individualista o perteneciente a grupos minoritarios, con perfecto conocimiento del funcionamiento de la red, y con una potencialidad destructiva bastante considerable donde su campo de acción es ilimitado: "la globalidad".

Los virus informáticos, los ataques a determinadas páginas web, la introducción de páginas web con incitación a la violencia..., son algunos ejemplos de este tipo de actividad delictiva.

Este espacio ilimitado como campo de acción nos lleva a la paradoja de que si bien la acción es individual, las víctimas pueden ser incontables. Ello nos lleva a plantearnos una modificación sustancial del tipo de delito en relación con el delincuente que actualmente tenemos en los centros penitenciarios: la relación delincuente - víctima se transforma en relación delincuente individual - víctimas infinitas, virtuales y anónimas. Las víctimas pueden ser desde organizaciones empresariales y usuarios individuales, pasando por la propia Administración.

Al ser las víctimas personas jurídicas o físicas anónimas, probablemente se pierda la dimensión y magnitud del hecho delictivo. No tener conciencia del hecho implicará franquear la inhibición que uno pueda tener a la hora de transgredir determinadas normas sociales y no recibir el rechazo social.

Un aspecto más a tener en cuenta: plantearse el ciberdelito como un reto en sí mismo, un intento de dominar la máquina, un intento de superar la programación y de descifrar sistemas informáticos. Lo que en un momento puede comenzar por ser un reto personal, un juego, puede provocar daños irreparables en la red.

Si bien en la actualidad estos casos son escasos en cuanto volumen, en la medida que se universalice el acceso a la red de redes, se normalicen las transacciones económicas y de conocimientos... nos podríamos encontrar con un número cada vez mayor de ciberdelincuentes. Por tanto, consideramos necesario que se generen foros sobre las nuevas tecnologías y como estas pueden afectar a nuestra Institución. Lo virtual es una realidad emergente: el sexo, estudiar en la Universidad, comprar, relacionarse con la ventanilla única de la Administración, asistir a juicios en videoconferencia desde la prisión... todo ello se hace a distancia y por medios tecnológicos, ¿el cumplir condena, también?.

La formación ha de ser continua en procesos de cambios continuos. Si, como dicen los expertos la red de redes está comenzando, está en "pañales", habrá que anticiparse a los cambios que albergará en la próxima década.

En esa actualización de la administración vemos ejemplos que ya funcionan en otros países, y que es imprescindible en España: la licencia europea de utilización de ordenadores (e.c.d.i.) que no es otra cosa que la acreditación europea que reconoce la posesión de una formación en informática de usuario.

Lo manifestado con anterioridad, no quiere decir que las tecnologías son nuevas, que estamos en un nuevo mundo que acaba de nacer. No, la red de redes, surge en un mundo tecnológico perfectamente sofisticado, donde los métodos de

control son cada vez más perfectos, y donde el ciudadano cada vez está más informado. (Perder una tarjeta de crédito no supone congoja individual y miedo a que pueda ser utilizada de forma fraudulenta, sino que la primera acción consiste en su anulación). Este ejemplo práctico que es relativamente frecuente, nos indica hasta que punto nuestra actividad cotidiana esta mediatizada por la tecnología. "La calle ha cambiado mucho", le decía un funcionario de prisiones a un interno con más de 20 años de condena. ¿Qué está indicando esta frase?. Que la población interna que tenemos en prisión pertenece a una España que no tiene nada que ver con la España del siglo XXI que mencionábamos en la introducción.

Los atracos frecuentes en los años 80 a bancos, gasolineras, farmacias, en la actualidad están disminuyendo al mejorar enormemente los dispositivos de seguridad convirtiéndose el robo, el atraco, con frecuencia, en trabajo de ingeniería.

III.- Etiología del delito. Necesidad de profundizar en sus bases.

Evidentemente, el perfil de las personas a las que un Tribunal impone una pena, sea privativa de libertad o restrictiva de derechos, ha cambiado de manera sustancial. Criterios universales como la marginación o la desestructuración familiar, que hasta ahora se habían considerado fundamental para intentar explicar la etiología del fenómeno delictivo, parecen tener una base menos firme de lo que se pensaba.

Por ello los cambios, ya citados, en las relaciones laborales y en la familia; así como el espectacular aumento de la inmigración son variables con un peso importante que deben obligarnos a los profesionales penitenciarios a escudriñar este nuevo orden social que poco a poco se va tejiendo.

1. La transformación de la estructura social penitenciaria.

La transformación de la estructura de edad de la población reclusa nos hace pensar que el incremento en la edad media de los internos, ha de potenciar la adopción de medidas que faciliten su inserción social, a través fundamentalmente de la vía laboral. El trabajo productivo ha de ser eje fundamental de su actividad. La disminución del volumen de población joven, aunque cualitativamente su actividad delictiva sea importante, conllevará la posibilidad de intervenir en este colectivo de cara a superar aquellas carencias para promover su plena integración social cuando finalicen su condena. Para ello es importante que sepamos leer el tiempo en el que vivimos; donde las transformaciones en la estructura familiar y social hacen que debamos superar clichés de los años ochenta.

IV.- Las políticas sociales.

Los déficits tradicionales en equipamiento o en políticas preventivas, sin haber sido corregidos totalmente, si que han cedido en gravedad: los barrios periféricos de las grandes ciudades han cambiado enormemente en cuanto a equipamientos sociales: las políticas preventivas e intervencionistas respecto de la drogadicción van dando sus resultados; la cualificación profesional y educativa de la sociedad en general se ha elevado; los procesos migratorios a los barrios de aluvión en las grandes ciudades finalizaron; las partidas para gastos sociales en los presupuestos de las Instituciones tanto de la Administración General del Estado, como de las Comunidades Autónomas y Ayuntamientos son importantes en relación con el resto de las partidas.

Estas actuaciones tienden a argumentar que los nuevos perfiles delictivos parecen responder menos a las subculturas delincuenciales clásicas, que a nuevos factores vinculados con las transformaciones sociales aceleradas de los últimos años, especialmente en el ámbito de las relaciones familiares.

En resumen, el vandalismo vinculado a los espectáculos deportivos o no, la violencia "gratuita" entre jóvenes, a veces niños; el maltrato a mujeres; las agresiones a emigrantes.... Todas estas son prácticas delictivas que deben obligar al sistema penal y penitenciario a renovar sus instrumentos de actuación, desde los conceptos explicativos hasta los procedimientos de intervención.

V.- Posibles aspectos que debemos afrontar los profesionales penitenciarios en el siglo XXI.

Algunas cuestiones sobre las que resulta imprescindible poder formular conclusiones científicamente sólidas y a las que los profesionales penitenciarios hemos de responder, podrían ser, entre otras:

La mayor movilidad laboral que caracteriza al mercado de trabajo, su desregulación ¿perjudica o no a un sector de población que se ha caracterizado, precisamente, por su falta de fijeza en el empleo?.

¿Qué criterios y estudios deben plantearse sobre las nuevas penas que permitan una progresiva sustitución de las privativas de libertad?.

En todo lo relacionado con las drogas hay distintos planos sobre los que se puede incidir: tráfico, consumo, rehabilitación, aspectos urbanísticos (zonas de consumo o tráfico preferente), delitos, etc; de todo ello se deriva la dicotomía: establecimiento penitenciario - centro de deshabituación. En el aspecto teórico la distribución de los afectados es fácil, pero se convierte en sumamente complejo cuando nos trasladamos al aspecto práctico, en este caso muchas veces su distribución requiere un análisis minucioso.

¿Cuál es la mejor estrategia de capacitación profesional dadas las características actuales del mercado de trabajo? ¿Hasta qué punto la ausencia de una vida familiar integrada y estable puede considerarse hoy un factor de desajuste

social, un predictor negativo de reinserción?

¿Existe hoy algún modelo de familia adaptada?. Si existiese ¿cuál sería?. ¿Puede legítimamente intentarse el cambio cultural en minorías inmigrantes, en aquellas cuestiones en que chocan

con la cultura española legalmente definida, ejemplo clarísimo: la relación con las mujeres en la cultura islámica? ¿Hay algún tipo de delincuencia y/o marginalidad específicamente interrelacionado con minorías inmigrantes? Puede incrementarse esta relación de preguntas con cuestiones que día a día se van presentando.

VI.- Conclusión.

Los profesionales penitenciarios somos los primeros que debemos acomodar nuestros planteamientos a estas nuevas circunstancias de cambio permanente. Si queremos ofrecer a la sociedad una eficaz actuación en esa parcela de la Administración que tiene encomendada la ejecución de las penas impuestas por los tribunales, no podemos permanecer ajenos a esa evolución. Ello permitirá que se cambie la creencia, errónea, de que en nuestro ámbito, el único objetivo es el encarcelamiento como forma exclusiva de cumplimiento de las penas privativas de libertad.

Sin olvidar que todavía, hay un porcentaje muy alto de penas privativas de libertad, que requieren una atención preferente, precisamente por el derecho fundamental que suprime.

En conclusión, hemos de dar el primer paso que consiste en ser conscientes, mediante el análisis concienzudo de la situación, así como de los aspectos concretos que conforman todo el entramado de la realidad social sobre la que trabajamos; si no hacemos ese análisis y asumimos

esa realidad, difícilmente avanzaremos. Pero este análisis de la situación no se puede realizar de forma colectiva. Todos y cada uno de los que nos dedicamos

a esta actividad pública debemos empezar ya a asumir y comprender este cambio, por ello cada uno debe reflexionar en esta dirección, si no el análisis colectivo será imposible.

Nosotros damos este primer paso producto de una elaboración individual que después ha sido estudiada por todos los autores de esta reflexión.

Madrid, 23 de Enero de 2002  Funcionarios del Cuerpo Técnico de Instituciones Penitenciarias: Francisco Benito Rangel, Sociólogo

;Paloma Espartero Martínez, Jurista; José Antonio García Marijuán, Psicólogo; Alfredo Garrido Martínez,Psicólogo; José Félix López Araujo, Jurista.

LA CIENCIA Y PRÁCTICA PENITENCIARIA EN UNA SOCIEDAD EN CAMBIO: Apuntes para una reflexión de futuro

Francisco Benito Rangel et al.

RESUMEN: En los albores del siglo XXI, el marco jurídico-penal y penitenciario es objeto de una evolución importante como consecuencia de los cambios experimentados en la sociedad; ello exige una reflexión sosegada que permita admitir y asumir esos cambios, para que podamos centrar nuestra atención en el diseño de la estructura que habrá de asumir el cumplimiento de la diversidad de sanciones penales que hay actualmente, con la idea de que la clasificación actual de penas ha de ir modificándose conforme lo exija la situación social.

PALABRAS CLAVES: cambio social, nuevas formas delictivas, nuevas tecnologías, estructura familiar 

FECHA DE PUBLICACIÓN EN RECPC: 4 de marzo de 2002

DE LA CRÍTICA A LA CÁRCEL A LA CRÍTICA DE LAS ALTERNATIVAS (*)

José Daniel Cesano Profesor de Derecho Penal. Universidad Nacional de Córdoba (Argentina)

      SUMARIO: I. INTRODUCCIÓNII. LAS ALTERNATIVAS FRENTE A LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTADIII. LA CRÍTICA A LAS ALTERNATIVAS A LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTADIV. LOS EFECTOS DE ESTA CRÍTICA    1. El principio de oportunidad    2. Los programas de mediaciónV. ¿HAY PROYECCIONES DE ESTA TENDENCIA EN NUESTRO SISTEMA POSITIVO?     1. El principio de oportunidad    2. Los programas de mediaciónVI. CONCLUSIÓN    I. INTRODUCCIÓN

Entre los postulados de una política criminal alternativa ocupa un lugar preponderante la siguiente tesis: la necesidad de buscar una “contracción” del sistema penal. Claro que, cuando nos referimos a este concepto, no queremos significar una verdadera “superación” del derecho penal (1) sino, más bien, lo que, con toda precisión, describe Alessandro Baratta como una “(...) contracción y superación de la pena antes de superación del derecho que regula su ejercicio” (2).

El propósito de la presente contribución se orienta, precisamente, a describir cómo surge este postulado y si, y en caso en que la respuesta fuese afirmativa, en qué medida se ha proyectado en las manifestaciones de nuestro sistema penal positivo.

Metodológicamente, es conveniente precisar cómo abordaremos el objetivo trazado:a)      En primer lugar, comenzaremos por analizar una de las principales respuestas que, frente a la crisis de las penas

privativas de la libertad, encontraron desarrollo en la política criminal europea a partir de la década de los años setenta. Nos referimos, concretamente, a las reacciones penales sustitutivas de la prisión.

b)      En segundo lugar, abordaremos las críticas formuladas a la orientación de los sustitutos de la pena privativa de libertad; esforzándonos en puntualizar, no sólo algunas de las razones de estas críticas, sino , también, las respuestas diseñadas a partir de esa nueva concepción.

c)      Por fin, trataremos de vincular estos desarrollos con nuestra realidad legislativa más reciente, intentando auscultar el grado de aceptación de aquellas en ésta.

 II. LAS ALTERNATIVAS FRENTE A LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

Los primeros años del último tercio del siglo XX fueron testigos de una crisis doctrinal generalizada de la pena de privación de libertad. Obviamente, no es este el ámbito – por elementales razones de extensión – para ocuparnos del desarrollo de los distintos factores que llevaron a esta crisis. Por eso, nos limitaremos solamente a enunciarlos (3):

Las penas de prisión constituyen un fracaso histórico: no solamente no socializan, sino que, a partir de las investigaciones sociológicas desarrolladas desde el enfoque del interaccionismo simbólico, se han aportado valiosos datos para demostrar lo contrario. En tal sentido, los trabajos desarrolladas por Erving Goffman (4) y Donald Clemmer (5), han puesto de manifiesto los efectos deteriorantes de las instituciones totales (6).

Por otro lado, es dable advertir que las prisiones no sólo constituyen un perjuicio para los reclusos, sino, también, para sus familias; especialmente cuando el internamiento representa la pérdida de ingresos económicos del cabeza de familia.

Asimismo, y sobre todo respecto del ámbito de la criminalidad no grave, a la víctima del delito no le importa – o no le importa primordialmente – la respuesta carcelaria que ofrece el sistema penal; observándose ciertas tendencias a una preferencia por construir la respuesta frente al delito a partir de consecuencias que no signifiquen – como ocurre en el modelo del derecho penal convencional - la internación de quien delinquió.

Otro aspecto que ha coadyuvado a la crisis actual viene dado por la falta de interés social por el problema de las prisiones. Apatía que no se limita al ámbito del ciudadano común sino que - lo que es mucho

más grave – se extiende a quienes tienen a cargo la conducción del Estado. En tal sentido, y más allá de loables excepciones, es patente la falta de voluntad política de los Estados en cumplir sus propias (y buenas) leyes de ejecución (7) y sus propios compromisos internacionales en materia de sistemas penitenciarios. En este ámbito, tanto el derecho penal como el derecho internacional pertenecen, al menos parcialmente, al ámbito del derecho simbólico, promulgado para dar la apariencia de que el Estado o la Comunidad de Estados asumen la función de defensa de la sociedad que la propia sociedad reclama.

Por fin, al lado de estos cuestionamientos, observamos una crítica no menos profunda. Nos referimos, más concretamente, a aquella concepción que censura la denominada “ideología del tratamiento” por considerarla como un mero “conductismo” ; una manipulación de la personalidad del interno; una negación de sus derechos y libertades fundamentales, en donde el sistema normativo de los Estados asume, más bien, una postura propia de una moral autoritaria que la de un ordenamiento jurídico democrático. Esta crítica fue muy bien captada, desde los inicios mismos de la orientación político criminal que, desarrollada al amparo de la crisis de la prisión, postuló la formación de un nuevo sistema de reacciones penales. Así, el Comité Nacional Sueco para la prevención del delito, en Julio de 1978 produjo el informe Nº 5, que lleva por título, precisamente, “Un nuevo sistema de penas. Ideas y propuestas” . Allí, sobre este tema, se dijo: “(...) las críticas contra la idea del tratamiento no suponen una oposición al tratamiento como tal, una negativa a suministrar a los delincuentes servicios y tratamientos de tipo diverso. Lo que, ciertamente, no es justificable, es fundamentar la concreta intervención penal elegida en una supuesta necesidad de tratamiento. Lo que, desde luego, se permite, e incluso es necesario, es que, al intervenir penalmente, se le ofrezca al delincuente, en la medida en que sea posible, el servicio o tratamiento que pueda precisar. Quizá de este modo puedan lograrse ciertos resultados rehabilitadores, en especial sí, de acuerdo con el delincuente, se establecen diversas formas de ayuda social. Pero este argumento no justifica la obligación de la realización de tales ofertas. Los individuos sometidos en la actualidad a las sanciones penales más completas son, con frecuencia, personas no privilegiadas en muy distintos sentidos (...)” (8). Dicho en palabras de Francisco Muñoz Conde: “(...) el tratamiento (...) es un derecho que tiene el afectado por él, pero no una obligación que pueda ser impuesta coactivamente. El deber de someterse a un tratamiento implica una especie de manipulación de la persona, tanto más cuando este tratamiento afecte a su conciencia y a su escala de valores. El ‘derecho a no ser tratado’ es parte integrante del ‘derecho a ser diferente’ que en toda sociedad pluralista y democrática debe existir. Si se acepta este punto de vista, el tratamiento sin la cooperación voluntaria del interno deberá considerarse simple manipulación, cuando no imposición coactiva de valores y actitudes por medio de sistemas más o menos violentos. El tratamiento impuesto obligatoriamente supone, por tanto, una lesión de derechos fundamentales reconocidos en otros ámbitos” (9).

Frente a esta crisis de las penas privativas de libertad comenzó a desarrollarse, primero en Europa y, luego, con suerte dispar, en nuestra región, una orientación político criminal caracterizada por la búsqueda de sustitutos penales que permitieran una utilización más acotada y racional de las penas privativas de libertad. Esta búsqueda de sustitutos penales para la prisión, asumió, en síntesis, dos formas básicas de manifestación:

La primera consistió en lo que Luis Cousiño Mac Iver describiera como la intensificación del uso de sanciones ya consagradas en los catálogos represivos, sea a través del incremento de su conminación en los tipos de la parte especial; ora estableciendo cláusulas de preferencia respecto de esas sanciones y en detrimento de las penas de encierro (10) . Un muy buen ejemplo de esta tendencia lo constituye lo que ocurrió con la pena de multa. En tal sentido, a partir de la 2ª ley de reforma al Código Penal Alemán (de la entonces república Federal), sancionada el 4 de julio de 1969 ( pero en vigencia a partir del 1º de Enero de 1975 ) el legislador estableció lo que Jescheck (11) denomina como una regla de prioridad a favor de la pena de multa. En tal sentido, el parágrafo 47, apartado II, 1ª disposición (12) de dicho texto legal expresa: “Cuando la ley no imponga ninguna multa y no se contemple una privación de libertad por seis meses o más, el tribunal impondrá una multa, cuando no sea indispensable una privación de libertad de acuerdo al apartado I.” . Igual orientación se observa en la legislación penal austriaca según el Código de 1974 (parágrafo 37) y en la de Portugal, a través de su texto de 1982 (art. 43.1) (13).

Pero junto con esta orientación, también comenzaron a tomar fuerza sanciones que – al menos al momento en que se producía tal debate – no aparecían como formas convencionales de reacción penal. Tales sanciones se caracterizaron por afectar bienes jurídicos diversos a la privación de la libertad ambulatoria o bien, aún cuando limitaran esa libertad, no lo hacían con la intensidad que caracteriza a las penas de encierro

tradicionales. Es así que, por ejemplo, en el ámbito jurídico del derecho penal inglés, tuvo un impulso vigoroso la pena conocida como “community service”. En Inglaterra, esta sanción se configura en la actualidad como pena autónoma, aunque – como lo recuerda Barbara Huber – “(...) inicialmente se incorporó a la legislación (en 1972 ...) como alternativa a la corta pena de prisión.” (14). La características de esta sanción, en aquella legislación, pueden sintetizarse de la siguiente manera: “Consiste en que el autor es condenado a la prestación de determinados servicios durante un período que oscila entre cuarenta y doscientos cuarenta horas, siendo necesario su consentimiento. Esta última exigencia se explica, entre otros motivos, porque la imposición de un trabajo contra la voluntad del condenado se considera poco adecuada desde un punto de vista resocializador. El mal de la pena reside en la privación del tiempo libre del delincuente. Junto a ello se llama la atención , también, sobre el carácter reparador que el trabajo social representa para la comunidad. Por otra parte, se entiende que esta pena facilita la resocialización en la medida que el delincuente permanece en su entorno social, fomentándose un comportamiento favorable al trabajo mediante la realización de una actividad habitual. Además, se espera que por esta vía el condenado consiga una mayor confianza en sí mismo y desarrolle el sentido de la responsabilidad social” (15). Otra de las proyecciones de esta manifestación estuvo dada por la estructuración de nuevas penas que, aunque afectaran, en cierta forma, la libertad ambulatoria, no lo realizaban con la rigurosidad de la clásica prisión. Es ese orden, mencionamos, a título de ejemplo, el arresto de fin de semana que fue considerado en el Proyecto Español de 1980. Sobre tal previsión, Enrique Gimbernat Ordeig diría: que se trata de una sanción que “(...) aún siendo una pena corta privativa de libertad, es perfectamente sostenible también desde un punto de vista de prevención especial, pues el arresto de fin de semana no obliga al delincuente ni a abandonar su familia ni a dejar su trabajo” (16).

III. LA CRÍTICA A LAS ALTERNATIVAS A LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTADCuando ya había comenzado a materializarse aquella propuesta político criminal que bregaba por la utilización de

medidas penales sustitutivas de la prisión, comenzó a gestarse un movimiento crítico a aquella concepción.Uno de los momentos centrales de esta crítica estuvo representado por la aparición de dos obras fundamentales. Nos

referimos, concretamente, a la investigación de Andrew Scull, bajo el título “Decarceration. Community treatment and the deviant- a radical view” (“Descarcelación. Tratamiento comunitario y la desviación. Un punto de vista radical”) , en 1977 y, años más tarde, en 1985, a la de Stanley Cohen, intitulada “Visions of Social control” (“Visiones de control social”). Ambos trabajos, si bien tuvieron por objeto analizar el cambio maestro que representó el paso a la denominada era de la “desinstitucionalización” (17) , se caracterizaron, también, por mostrar, muy bien, el surgimiento de nuevas formas de control social: el control dentro de la institución cerrada daba paso , ahora, a redes de control dentro de la ciudad (18).

A partir de estas elaboraciones, comenzó a repararse en que, las alternativas a la cárcel redundaban en unas redes más fuertes, amplias e intensas que comportaban un mayor control social. De esta manera, como refiere Elena Larrauri, “(...) las alternativas permitían abarcar a un mayor número de clientes, (...) estaban más difundidas y (...) resultaban más intromisivas y disciplinarias. Todo el arsenal de alternativas acababa configurando (...) un ‘archipiélago carcelario’. Quizás sí desaparecería la cárcel pero ésta sería sustituida por una sociedad disciplinaria (...)” (19).

No menos pesimista con relación a este problema se muestra Massimo Pavarini, si se repara en el siguiente pasaje: “(...) la circunstancia de que el ordenamiento contemple abstractamente algunas medidas alternativas de aplicación discrecional, no da ninguna seguridad respecto a su actuación efectiva. Al mismo tiempo, la ampliación de la gama sancionatoria, favorece la posibilidad de punir ‘de todas formas’ donde, en ausencia de alternativas entre privación de libertad y libertad, consideraciones de oportunidad hubieran sugerido no castigar. En conclusión, no se sabe si, siguiendo esta estrategia de alternativas, las alternativas a la cárcel serán aplicadas en lugar o junto a la cárcel: ¿alternativas a la privación de libertad o alternativas a la libertad?” (20).

Sobre la base de estas críticas se pudo decir que las alternativas, más que sustitutos para las penas de encierro, constituían un auténtico complemento de la cárcel. Y este efecto de “complemento” parecía deberse a varios motivos (21) :

En primer lugar, por su presunta benevolencia, las alternativas eran aplicadas más frecuentemente de lo que hubiera sido una condena de cárcel. Pero, como al mismo tiempo, el cumplimiento del sustituto penal, normalmente, se aseguraba con una prisión subsidiaria, en forma paralela surgían nuevos motivos de encarcelamiento si aquellos no se ejecutaban. Así, para poner sólo un ejemplo, en Inglaterra, la “community service”, en caso de incumplimiento, conduce a la imposición de penas privativas de libertad. Y de hecho,

Huber señala, en base a literatura específica, que, en 1991, cerca de un tercio de las ordenes no cumplidas acabaron en una pena privativa de libertad (22).

En segundo lugar por cuanto, al descomprimir inicialmente el número de condenas a prisión, la cárcel, al poco tiempo, expandía su capacidad, por lo que, los tribunales, nuevamente podían sentenciar a esa pena.

Por fin, el fracaso de estas alternativas respecto de los considerados delincuentes duros relegitimaba que, para éstos, la cárcel era la única posibilidad.

IV. LOS EFECTOS DE ESTA CRÍTICA¿Cuál fue la principal consecuencia de esta crítica?Pareciera que la consecuencia más importante ha sido la elaboración de una propuesta que implique una alternativa

global al sistema de control penal, superando la dicotomía entre pena- medida, y sin que ello signifique una renuncia a las garantías de la persona que es el otro problema de las alternativas globales.

Por eso, si tuviéramos que sintetizar esta evolución en unas pocas palabras, diríamos que: de la crítica a la cárcel se pasó a una crítica de las alternativas y, como consecuencia de esta última, más que alternativas a la cárcel, se busca, ahora, alternativas a la forma convencional de manifestación del castigo penal; es decir, alternativas a la pena en general.

Y en este marco, ha sido Juan Bustos Ramírez quien, en nuestro criterio, ha perfilado mejor la nueva propuesta. Así, este autor, en un reciente trabajo, expresó: “(...) dado que el derecho es proceso y el derecho penal es proceso penal antes que nada, resulta que una alternativa global tiene que partir de esta consideración, es decir, ella ha de ser buscada fundamentalmente en el interior del sistema procesal penal. Ello significa, en primer lugar, dar amplia cabida al principio de oportunidad, de modo de evitar que el control penal se ejerza sobre una gran cantidad de hechos en que la ilegitimidad de la intervención aparece más patente y que realmente pueden encontrar ubicación en otros ámbitos del derecho o de la convivencia social. En segundo lugar, dar amplia cabida a las formas de mediación dentro del proceso penal, de modo de llegar a una conciliación entre víctima – autor y Estado, con utilidad para los tres intervinientes en la interacción punitiva. Para la víctima en cuanto se siente realmente reparada y amparada por el sistema en sus derechos, para el autor porque logra una reconciliación con el otro y para el Estado tanto por el hecho de que el autor se integra en forma voluntaria de modo positivo como en cuanto mediante la administración de justicia vela por los derechos y las garantías de los ciudadanos, que es su papel primigenio” (23).

Sin duda, no puede pasar desapercibido que el programa propuesto se inscribe, a su vez, en una tendencia que, desde hace unas décadas, viene marcando a los distintos esfuerzos por construir respuestas frente al conflicto penal. Nos referimos, puntualmente, a la reasunción del protagonismo de la víctima, como una figura central en la búsqueda de aquella solución. En este marco, precisamente, se ha comenzado a hablar, desde hace algunos años, de un nuevo concepto que, nos parece conveniente recordar aquí. Hablamos de la idea de una “Justicia reparatoria” que, como bien la conceptualiza Fortete “(...) incorpora a la víctima y a la comunidad en la solución del conflicto, ya que parte de la definición del crimen como un problema de orden interrelacional. En este modelo, entre todos debe intentarse reparar la relación quebrada; cuando alguien delinque, no sólo viola una norma, un bien jurídico abstracto, sino que lesiona concretamente a una persona, a una comunidad, y es por ello que en el proceso de reparación deben intervenir activamente todas las partes involucradas” (24).

Pero esta propuesta, ¿tiene, ya, alguna recepción legislativa?Veamos, en primer lugar, lo que ocurre en el derecho comparado. 

1. El principio de oportunidad. Si nos limitamos al derecho continental europeo, el panorama permitirá advertir la convivencia de orientaciones que

sostienen una legalidad más estricta junto con otros sistema legislativos que admiten, con mayor o menor extensión, la introducción de criterios de oportunidad como excepción a aquélla.

Entre los primeros – esto es: quienes parecen sostener la legalidad como principio, sin otorgar mayores concesiones a la oportunidad – se mencionan los casos de España (25) e Italia. Sobre todo, con relación a la situación de este último país, existe una previsión de carácter constitucional que – según la opinión de cierta doctrina - constituiría un serio obstáculo para dar cabida a los criterios de oportunidad. Nos referimos, concretamente, al artículo 112 de la Constitucional Italiana (26).

La implementación del principio de oportunidad , sin embargo, también tiene, y desde hace bastante tiempo, concretas manifestaciones en los sistemas jurídicos de aquél ámbito cultural. Así, por ejemplo, lo que sucede en Alemania y Francia.

No es nuestro propósito describir aquí, en detalle, cada una de estas experiencias.

Sin embargo, nos parece conveniente, a titulo ilustrativo, recordar el caso alemán, por cuanto – como se ha dicho – “la influencia reciente que la evolución de su legislación procesal ha tenido (...) en los documentos de (los países) de la Comunidad Europea” (27) justifican su , brevísima consideración

Según el parágrafo 152, acápite 2, de la Ordenanza Procesal penal vigente, la Fiscalía “Está obligada, en tanto que no haya sido determinada otra cosa legalmente, a proceder judicialmente debido a todos los delitos perseguibles, en tanto que tengan cabida suficientes puntos de apoyos reales.” Como se advertirá, se ha establecido aquí, como principio, la legalidad. Sin embargo, como bien lo recuerda Claus Roxin, “(...) el principio mencionado es quebrantado por tantas excepciones que en el ámbito de la criminalidad más leve y, en gran parte, también en el de la criminalidad media, rige, en la práctica el principio de oportunidad” (28).

En efecto, a partir del parágrafo 153, el legislador alemán ha previsto un nutrido grupo de criterios de oportunidad que debilitan, en grado sumo, la fuerza de la legalidad procesal, proclamada como principio. Estos criterios, que dependen de una decisión del órgano promotor (esto es: la fiscalía) sintéticamente expuestos, se refieren a (29):

Cuando el reproche por el hecho es insignificante y no existe ningún interés en la persecución penal; Cuando el interés en la persecución penal puede ser satisfecho de otro modo; Cuando a la persecución penal se le opone intereses estatales prioritarios ; o Cuando el ofendido puede llevar adelante por sí mismo la persecución penal.

2. Los programas de mediación.También en Europa Continental encontramos – dentro de los marcos de la legislación procesal penal común- distintos

modelos legislativos que han receptado propuestas mediadoras para el derecho penal.Así, en Francia, junto con los criterios de oportunidad, la ley de enjuiciamiento penal, prevé el instituto de la

mediación.En efecto, la ley 93-2 del 4 de Enero de 1993 añadió un último párrafo al artículo 41 del Código de Procedimiento

Penal que señala: “el Fiscal puede, con carácter previo a su decisión sobre la acción pública y con el acuerdo de las partes, decidir recurrir a una mediación si estima que tal medida es susceptible de asegurar la reparación del daño causado a la víctima, de poner fin al problema resultante de la infracción y a contribuir a la rehabilitación del autor de la infracción”.

Se trata - como se ha reconocido en la literatura especializada - de la oficialización de la mediación penal, que pone en manos del Fiscal, y dentro del marco de uno de los institutos tributarios del principio de oportunidad, una nueva opción respecto al curso a dar al ejercicio de la acción penal (30). De esta manera, el Procurador, cuando avizora como posibles los fines de la norma (reparación – solución del conflicto – rehabilitación del infractor), decide de común acuerdo con las partes, habilitar la instancia , la que es realizada por un mediador especial, dependiente del aparato judicial. Éste notifica al Procurador del éxito de su misión y el caso se archiva (sin que se continúe el proceso formal). Si la mediación fracasa, en cambio, el Ministerio Público puede continuar , libremente, con el ejercicio de la acción penal (31).

Programas con esos matices también pueden observarse en Gran Bretaña (32) . 

V. ¿HAY PROYECCIONES DE ESTA TENDENCIA EN NUESTRO SISTEMA POSITIVO?  1.- El principio de oportunidad.

La doctrina especializada más reciente, y sobre todo, teniendo a la vista lo utópico de la realización práctica del rígido principio de legalidad procesal derivado del artículo 71 del Código Penal vigente [ utopía demostrada, incluso, empíricamente (33)] , se viene pronunciando, decididamente, a favor de la incorporación en nuestro sistema positivo de criterios de oportunidad.

La conveniencia político criminal de la adopción de un tal sistema ha sido sintetizada, adecuadamente, por Jorge De la Rúa:

        De una parte, la incorporación de criterios de oportunidad evitará (o , al menos, intentará evitar) el colapso del sistema judicial. En efecto: “No hay Estado en el mundo contemporáneo que pueda admitir una regla que someta a juzgamiento y condena a todos los autores de todos los delitos que se cometen en el ámbito de ese Estado. La aplicación de la regla (de la legalidad) en la fase inicial de la promoción de la acción genera tal cantidad de causas que obviamente el sistema no puede absorber y consecuentemente provoca algo que es quizás uno de los factores más perturbadores de la eficiencia de nuestro sistema judicial: el descrédito de la sociedad” (34).

        Pero, además, a ese factor se le suma una razón no menos atendible; cual es: “(...) la regla que a todo delito debe juzgárselo y aplicársele una pena no aparece como el desideratum de un sistema jurídico, sino que debe examinarse qué

casos por su insignificancia, por su falta de efecto de prevención especial o por su perjudicialidad ameritan que no se realice el proceso” (35).

Pese a estas muy atendibles razones que, por nuestra parte, también compartimos (36), lamentablemente y dentro de la estructura del Código Penal, hasta la fecha, no se ha establecido un auténtico principio de oportunidad a semejanza de lo que puede observarse en algunas de las experiencias legislativas extranjeras de la que dimos cuenta en el acápite precedente (particularmente, el caso alemán).

Encontramos sí, algunos institutos que pueden considerarse, en cierta forma – y según la interpretación que de ellos se realice - , como casos próximos a la disponibilidad de la acción penal. Así, la suspensión del proceso a prueba que introdujo la ley 24.316, ha sido considerada por algunos autores, como una hipótesis de disponibilidad (37); interpretación favorecida por la doctrina judicial al interpretar que la falta de conformidad fiscal a que alude el párrafo 4º del artículo 76 bis, resulta vinculante para el órgano jurisdiccional en el sentido de no permitir , en tal hipótesis, la concesión del beneficio (38).

Asimismo, y dentro de nuestra legislación penal económica, algunos intérpretes han calificado al artículo 16 de la ley 24.769 ( que se refiere a la posibilidad de extinguir la acción penal sí el obligado tributario acepta la liquidación o determinación realizada por el organismo recaudador y paga el monto de la misma en forma incondicional y total antes de formularse el requerimiento fiscal de elevación de la causa a juicio) como un caso de oportunidad (39).

Sin embargo, si el principio de oportunidad es entendido, en un sentido más estricto, como aquellos casos en los cuales el Ministerio Fiscal, como titular de la acción penal, dándose todas las condiciones para promover y ejercer la acción penal tendiente a la condena y aplicación de pena al autor de un delito, dispone no promover o ejercer dicha acción, tal concepto no se adecuaría en forma muy exacta a los supuestos casos de disponibilidad arriba individualizados. Ello, por cuanto la viabilidad de ambos institutos está supeditada a una decisión jurisdiccional (40).

No obstante lo dicho, existen distintos proyectos que, derechamente, están tratando de introducir este principio, con perfiles propios, en nuestro Código Penal. 

Veamos un caso.Por resolución del Ministerio de Justicia de la Nación Nº 420/1997, se designó una comisión con el objeto de que

preparase un “Proyecto de ley de reformas puntuales al Código Penal de la Nación”. El 21 de Diciembre de 1998, la Comisión (integrada por David Baigún, Edgardo Donna, Carlos Chiara Díaz, Mario Liporace, Oscar Roger, Marta Paz y Nelson Pessoa) elevó el texto del anteproyecto al Sr. Ministro de Justicia (Dr. Raúl E. Granillo Ocampo).

En su exposición de motivos, y con relación al tema de nuestro interés, la Comisión expresó: en el modelo “(...) propuesto, los poderes discrecionales del Ministerio Público Fiscal se circunscriben a la posibilidad de renunciar a la persecución penal; no promoviendo la acción o desistiendo de su ejercicio, cuando le es permitido, si ya hubiera sido promovida. Asimismo, proponemos que las condiciones para la aplicación del principio de oportunidad se encuentren taxativamente enunciadas en la ley, para lo cual se detallan los casos en varios supuestos que se incorporan como un nuevo artículo 74 del Código Penal” (41).

El mencionado artículo 74 dispone que la acción penal podrá renunciarse o suspenderse únicamente cuando: Así lo prevea una ley especial; Si el hecho investigado se encuentra amenazado con una pena menor de tres años de prisión ; y

siempre que: a) el imputado no registrare condena, b) sí por la naturaleza de los hechos y el daño causado, el interés público en la persecución resultare insignificante, c) si el imputado reparare adecuadamente el daño causado u ofreciere hacerlo en la medida razonable de sus posibilidades ; y

Cuando el hecho cometido por imprudencia, negligencia o impericia hubiese tenido como consecuencia directa para el autor un daño físico o moral grave, y a causa de ello, la pena fuera inadecuada.

El federalismo jurídico propio de nuestra forma de Estado, sin embargo, ha llevado a la curiosa circunstancia de que, aun cuando el principio de oportunidad no ha sido acogido, efectivamente, en el marco de nuestro Código Penal, algunos Estados Provinciales ya lo han hecho, o están en vías de hacerlo, a través de sus sistemas procesales.

Por cierto que esta realidad merece nuestro reparo desde una estricta óptica constitucional, por cuanto consideramos que la regulación de los mecanismos jurídicos vinculados al ejercicio y extinción de la acción penal constituyen materia propia del Código Penal y, como tal, competencia exclusiva del Congreso de la Nación (42).

Sin embargo, no sólo justo es reconocer que esta tesis (es decir: la que postula que las Provincias pueden válidamente legislar en materia de ejercicio de la acción penal pública) tiene algunos prestigiosos defensores, como es el caso de Alberto M. Binder (43); sino que la vigencia de estos casos exige que, al menos, los mencionemos.

Puntualmente:

El Código Procesal Penal de la Provincia de Mendoza (ley 6730, sancionada el 16/11/1999 y promulgada el 24/11/1999) establece, en su artículo 26, distintos criterios de oportunidad. Algunos de ellos se caracterizan por subsumir bajo esa denominación institutos de fondo o de forma ya conocidos y que no encuadrarían con el concepto más estricto que hemos dado con relación a la oportunidad (así, se mencionan como casos de oportunidad la suspensión del proceso a prueba – inciso 3º - o el juicio abreviado – inciso 4º - ). Pero otros configuran auténticos casos de oportunidad similares a los previstos , por ejemplo, en la Ordenanza Procesal Alemana o en el “Anteproyecto” de reformas puntuales al Código Penal. Tal las hipótesis de: insignificancia (inciso 1º) o solución de conflicto (inciso 2º).

También constituye un típico caso de oportunidad el previsto por el artículo 64 de la ley de protección integral de niños y adolescentes de la Provincia del Neuquen (Nº 2.302). Allí, dentro de las disposiciones que regulan el enjuiciamiento penal de niños y adolescentes, el mencionado artículo 64 establece, en sus párrafos 3º y 4º : “Tanto si la denuncia ha sido interpuesta ante la policía como ante el fiscal, éste último, sin perjuicio de la investigación que sea necesaria en cada supuesto, podrá promover la acción penal o solicitar el archivo de las actuaciones. Si el juez de garantía se opusiere al archivo, la causa será enviada en consulta al fiscal de cámara, quién acordará intervención a otro fiscal u ordenará el archivo definitivo. Si se le hubiere acordado intervención a otro fiscal, éste último tendrá plena libertad de promover la acción penal o insistir en el archivo. La insistencia en el archivo será irrevisable. La solicitud de archivo tomará en consideración las circunstancias que se vinculen con la gravedad del hecho, la forma o grado de participación, la reparación del daño causado en la medida de lo posible o el compromiso de reparación asumido por el niño o sus padres, las consecuencias del hecho, el contexto familiar y social de aquél, y el pronóstico sobre el logro de los objetivos de mantenimiento o fortalecimiento de los vínculos familiares y comunitarios”.

Por fin, y también en la Provincia del Neuquen, el Proyecto de reforma del Código Procesal Penal, actualmente elevado a la Cámara de Diputados para su consideración, igualmente introduce casos de oportunidad. En efecto, en su artículo 37 (44), prevé los siguientes: a) insignificancia; b) casos que encuadrarían en el instituto que se conoce como “pena natural”; c) cuando la pena a imponerse carezca de importancia en consideración a la pena ya impuesta o a la que pueda esperarse por los restantes hechos y d) en los delitos patrimoniales sin grave violencia física o en los culposos, cuando exista conciliación entre las partes y el imputado haya reparado el perjuicio causado. Como nota característica de este proyecto, debe mencionarse lo dispuesto en el artículo 38 en orden a los efectos que produce la aplicación, por parte del Ministerio Público Fiscal, de estos criterios de oportunidad. Dice la mencionada norma: “La decisión que prescinda de la persecución penal pública por aplicación de criterios de oportunidad, permitirá declarar extinguida la acción penal pública con relación al participante en cuyo favor se decide”.

2. Los programas de mediación.Sabido es que la ley 24.573, en su artículo 2º, expresamente excluyó la mediación en casos penales. Y como bien lo

reconoce la doctrina más reciente que se viene ocupando de estas cuestiones, las disposiciones provinciales que, de manera específica, se ocupan de los temas de mediación, por regla, han seguido esa tesitura (45).

La provincia de Córdoba, sin embargo, a través del artículo 3º de la ley 8.858, posibilita que la acción civil articulada en sede penal, pueda ser remitida a mediación y resuelta en ese ámbito. Tal disposición, empero, como se ha reconocido, “no se trata de una instancia de mediación, en el aspecto estrictamente penal, sino a una cuestión accesoria pero de relevante importancia como es la reparación del daño” (46).

La situación hasta aquí descripta no debe ser entendida en el sentido que nuestro sistema penal sea totalmente ajeno a la instancia de mediación. Bien es verdad que, como se acaba de ver, ni la ley nacional específica ni las disposiciones provinciales en la materia la han consagrado. Más, una reciente reforma de la parte especial del Código Penal ha previsto lo que la doctrina denomina como “la primera admisión legislativa de conciliación en materia penal” (47). Nos referimos, concretamente, al nuevo artículo 132 del Código Penal, texto según ley 25.087.

Tal disposición consagra, acotada al ámbito de ciertos delitos contra la integridad sexual, la figura del avenimiento entre víctima y victimario.

Obviamente, uno de los puntos más delicados, para que se produzca el avenimiento en esta forma de delincuencia, está dado por la necesidad de lograr que el acercamiento ente víctima y ofensor se realice en un auténtico pié de igualdad. Cuestión muy difícil de lograr porque, por una parte, nada garantiza la libertad de decisión de una víctima que puede estar fuertemente condicionada tanto por la relación afectiva preexistente cuanto por el agravio sufrido en el ataque sexual. De otra parte, la intervención del juez es posible pero, como también se ha señalado con agudeza, siendo el avenimiento el

resultado de un proceso, a veces, largo y complejo, el recargo de tareas de la magistratura penal puede colisionar con aquella otra exigencia, pudiendo frustrarse los fines del instituto. Por eso ha podido expresar Cafure de Batistelli que, en estos casos, “La mediación penal aparece como una herramienta muy útil para una justa resolución. Interviene un tercero imparcial, adiestrado en las técnicas de la comunicación humana, que investiga en el campo de los intereses de las partes y que es capaz de proponer el mejor acuerdo negociado, que tienda a proteger los interese del menor y a lograr el arrepentimiento del desviado evitando su recaída en el delito” (48).

En cuanto al contenido de la propuesta, se remarca – correctamente – que puede ser muy variado: “Al no fijar la ley como única forma de avenimiento ‘el casamiento con la ofendida’, se abre un catálogo de soluciones alternativas, por ej. : reconocimiento de paternidad, pago de cuota alimentaria, ofrecimiento de vivienda, reparación económica del daño material y moral causado, asistencia con fines educativos (...)”, etcétera (49).

Pese a este novedoso instituto, debemos señalar que, en la materia de mediación penal, nuestro país, aún se encuentra bastante rezagado.-

Sin embargo, es de esperar que, en un futuro no muy lejano, este instituto encuentre una difusión mucho más extensa. Quizá, el legislador pueda apreciar que la opinión pública está muy lejos de rechazar estas formas de solución del conflicto penal.

Mas aún: de hecho, y en forma informal, estos procedimientos conciliadores se realizan con resultados francamente alentadores respecto a delitos considerados normativamente de menor gravedad, como lo ha demostrado la escrupulosa y muy sólida investigación llevada a cabo por Norberto Barmat, en el ámbito del interior de la Provincia de Córdoba y con relación a la justicia de paz y a la instancia policial (50). Otra razón más para pronosticar un buen futuro para estas nuevas orientaciones.

VI. CONCLUSIÓN

Llegamos así al final de nuestra exposición. Sólo nos gustaría insistir con una idea. Hace casi ciento veinte años, en 1882, Franz Von Liszt describió, en Marburgo, su célebre Programa. Allí, este autor, entre muchos otros conceptos, expresó el siguiente: “Nuestra concepción de la pena como protección jurídica de bienes exige inexcusablemente que, en el caso de que se trate, se aplique la pena (en contenido y alcance) que sea necesaria, para que a través de ella, se proteja el mundo de los bienes jurídicos. La pena correcta, es decir, la pena justa, es la pena necesaria (...)”; y, enseguida, coronaba su razonamiento diciendo: “No es posible concebir un mayor pecado (…) que un dispendioso uso de la pena, como atentado contra la existencia corporal, ética y económica de un ciudadano, en situaciones en que no sea exigida por las necesidades del ordenamiento jurídico” (51).

Y si, en definitiva, intentamos mantenernos coherentes con este principio consustancial con el nacimiento mismo del derecho penal moderno, en el sentido de que la pena es sólo una necesidad, la conclusión que se impone no es otra que la siguiente: habrá que prescindir de la pena cada vez que se muestre como innecesaria; incluyendo, dentro de esta idea, no sólo la manifestación convencional del ius puniendi; esto es, la cárcel; sino, también, aquellas penas sustitutivas que se han ideado en su lugar.

Para la realización de este modelo, las vías procesales que hemos reseñado, naturales, ya, en ciertos sectores del derecho extranjero y balbucientes aún, entre nosotros, nos están mostrando un buen camino para mantener esa coherencia.

NOTAS(1) Como sí lo hacen las orientaciones abolicionistas.(2) Cfr. Baratta, "Criminología Crítica y crítica del Derecho Penal", Ed. Siglo XXI , México, 2000, pág. 219.(3) Seguimos, en esta enunciación, el esquema que realiza Francisco Bueno Arús, "Panorama moderno de la pena de prisión", en Boletim da Facultade de Direito, Universidad de Coimbra, Vol. LXX, 1994, pp. 247/266.(4) Cfr. Erving Goffman, "Internados. Ensayo sobre la situación social de los enfermos mentales", Amorrortu Editores, Bs. As., 1994.(5) Cfr. Donald Clemmer, "The prison community", Rinehart & Winston, New York, 1958 (2ª edition). (6) Una síntesis de estas investigaciones puede consultarse en nuestro trabajo "Consideraciones sobre el trabajo penitenciario: Interpretación criminológica de un fallo", Revista Zeus, Año XXVIII, Tº 86, boletines nº 6686 y 6687, del 28 y 29 de mayo de 2001, Rosario, pág. 4 y 5 (del boletín nº 6687).(7) El problema, como se aprecia, no es de falta o deficiencia de instrumento legal. Los instrumentos están y son, en algunos casos, bastante buenos. En tal sentido las reformas penitenciarias que tuvieron lugar en ciertos países europeos en la década de los setenta ( Así: Francia e Italia en 1975; Suecia en 1976; Alemania en 1977; España y Portugal en 1979) ,

al menos, "en el plano teórico (...) alcanzaron una considerable altura" (Así, Bueno Arús, op. cit., supra, nota nº 3). (8) Cfr. "Un nuevo sistema de penas. Ideas y propuestas", Comité sueco para la prevención del delito. Informe nº 5. Estocolmo, Suecia, Julio de 1978 (Traducción al español: José Luis Diez Ripollés. Introducción a la versión española: José Cerezo Mir), Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tº XXXII, Fascículo 1. Enero - Abril de 1979, pág. 195.(9) Cfr. Francisco Muñoz Conde, "La resocialización del delincuente. Análisis y crítica de un mito", en: AA. VV., "Política criminal y reforma del derecho penal", Ed. Temis, Bogotá, 1982, pág. 148. De hecho, los autores han señalado que, una de las ideas que deben inspirar a una política penitenciaria progresista está dado, precisamente, por el denominado principio de "democratización", según el cual es necesario y conveniente obtener la participación voluntaria del interno en los programas resocializadores. Sobre este principio, Cfr. Borja Mapelli Caffarena, "Presupuestos de una política penitenciaria progresista" , en: AA. VV., "Francesco Carrara. Homenaje en el centenario de su muerte", Ed. Temis, Bogotá, 1988, pág. 249 y ss. Sobre en qué medida se introdujo este principio en nuestra ley de ejecución 24.660, Cfr. nuestro trabajo "Los objetivos constitucionales de la ejecución penitenciaria", Ediciones Alveroni, Córdoba, 1997, pág. 147 y ss. (10) Cfr. Cousiño Mac Iver, "La crisis de las penas privativas de libertad. Sistemas supletorios", Revista de Ciencias Penales, Tercera Época, 1978 - 1981, Tº XXXVII - Vol. II, Instituto de Ciencias Penales, Santiago de Chile, pág. 219 y ss. (11) Cfr. Hans Heinrich Jescheck, "La crisis de la política Criminal", Doctrina Penal, Año 3, 1980, pág. 50.(12) Actualmente vigente después del proceso político de unificación. Para el texto legal, Cfr. Emilio Eiranova Encinas, "Código Penal Alemán (StGB) - Código Procesal Penal Alemán", con introducción de Claus Roxin , Ed. Marcial Pons, Barcelona, 2000.(13) Sobre estas tendencias, Cfr. nuestro trabajo "La multa como sanción del derecho penal común : realidades y perspectivas", Alveroni Ediciones, Córdoba, 1995, pág. 195 a 207.(14) Cfr. Huber, "Sanciones intermedias entre la pena de multa y la pena privativa de libertad (Sobre la discusión en torno a las penas ambulatorias y de contenido humanitario", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Septiembre - Diciembre , 1994, pág. 163 yss.(15) Cfr. Huber, "Sanciones intermedias (...)", op. cit., pág. 164.(16) Gimbernat Ordeig, "El sistema de penas en el futuro Código Penal", en: AA. VV., "Política criminal y reforma del derecho penal", op. cit., pág. 338.De hecho, el Código Penal vigente, la prevé como pena "menos grave" en la enumeración que realiza en el art. 33, acápite 3, letra "i". A su vez, el actual art. 88 autoriza a la sustitución judicial de las penas de prisión que no excedan un año por la de arresto de fin de semana. Para el texto de los artículos mencionados, Cfr. "Código Penal y legislación complementaria". 23ª edición actualizada a Septiembre de 1997, Ed. Civitas, Madrid, 1997. (17) Así lo expresa Darío Melossi, "El estado del control social", Siglo XXI Editores, México, 1992, 161. (18) Cfr. Melossi, "El estado (...)", op. cit., pág. 161.(19) Cfr. Larrauri, "Las paradojas de importar alternativas a la cárcel en el Derecho Penal español", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, Enero - Abril de 1991, pág. 46. (20) Pavarini, ""Los confines de la cárcel", Carlos Alvarez Editor, Montevideo, 1995, pág. 96.(21) Seguimos, en este punto, los lineamientos de Larrauri, "Las paradojas (...)", op. cit. pág. 46.(22) Cfr. Huber, "Sanciones intermedias (...)", op. cit., pág. Pág. 164 y nota nº 36.(23) Cfr. Bustos Ramírez, "La problemática de las medidas sustitutivas y alternativas", en: AA. VV., "De las penas", Libro homenaje al Profesor Isidoro De Benedetti, Ed. Depalma, Bs. As., 1997, pág. 94 y 95.(24) Cfr. César Fortete, "La diversión: Una vía alternativa para la resolución de conflictos penales", en "Ley , Razón y Justicia", Año 2, Nº 2, Neuquen, Septiembre de 1999 - Enero de 2000, Ediciones Alveroni, pág. 110 y 111.(25) En donde incluso, a nivel doctrinario, encontramos opiniones abiertamente contrarias a la implementación de la oportunidad. Sobre este aspecto, Cfr. Dulce María Santana Vega, "Principio de oportunidad y sistema penal", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, Mayo - Agosto de 1994, pág. 105 y ss.(26) Así piensan Gabriel I. Anitúa - Mariano H. Borinsky, "Principios de legalidad y oportunidad en los sistemas procesales penales europeos", en: Edmundo S. Hendler (Director), "Sistemas procesales penales comparados", Ed. Ad - Hoc, Bs. As., 1999, pág. 467. También, haciendo alusión a la norma constitucional, Mireille Delmas - Marty (y colaboradores), "Procédures Pénales d'Europe", Presses Universitaires de France, 1995, pág. 383: "L'article 112 de la Constitution énonce que 'Le ministère public a l'obligation d' exercer l'action pénale', ce qui signifie qu'il ne peut de faÇon discrétionnaire se refuser à soumettre les faits dont il acquiert connaissance, dès lors qu'ils entrent dans une qualification légale, à l'appréciation du juge". (27) Cfr. Anitúa - Borinsky, "Principios de legalidad (...)", op. cit., pág.463. (28) Cfr. Roxin, "Derecho Procesal Penal", Editores del puerto, Bs. As., 2000, pág. 90.(29) Seguimos , aquí, los desarrollos de Roxin, "Derecho Procesal (...)", op. cit., pág. 90 y ss.(30) Cfme. María Begoña San Martín Larrinoa, "La mediación como respuesta a algunos problemas jurídico - criminológicos. Del presente Francés al futuro Español", Gobierno Vasco, Departamento de Justicia, Economía, Trabajo y

Seguridad Social, 1997, pág. 101/102. (31) Cfme. Anitua - Borinsky, "Principios de legalidad(...)", op. cit., pág. 471.(32) Cfr., al respecto, Marie - Clet Desdevises, "L'évaluation des expériences de médiation entre délinquants et victimes: l'exemple britannique", Revue de Science Criminelle et de Droit Pénal Comparé, nº I, Enero - Marzo, 1993, pág. 60: "L'accord sur la réparation des intérêts civils peut avoir une incidence sur les poursuites pénales. Selon l' étape de la procédure au cours de laquelle est organisée la médiation, les effets sur l'action publique sont variables: un rapport sur la médiation est transmis aux autorités chargées de la mise en oeuvre des poursuites, qui peuvent juger inutile de les exercer (...)". (33) Sobre esto, no puede dejar de mencionarse - a pesar de sus años - porque constituye un auténtico hito en las investigaciones criminológicas desarrolladas en nuestro medio, el trabajo de Gustavo Cosacov, "El mito de la no impunidad", Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, 1988.(34) Cfr. Jorge De la Rúa, "Disponibilidad de la acción penal", en "Tribuno", publicación bimestral del Colegio de Abogados de la Ciudad de Córdoba, Año II, Nº 9, sección doctrina, pág. 242.(35) Cfr. De la Rúa, "Disponibilidad (...)", op. cit., pág. 242 y 243.(36) Cfr. nuestro trabajo "La incorporación del principio de oportunidad en la legislación penal argentina: sugerencias para la construcción de un modelo", Revista "Zeus", Año XXV, Tº 77, Boletines nº 5928 y 5929, Rosario, 18 y 19 de Mayo de 1998, pag. 2 a 4. (37) Cfr. Gustavo L. Vitale, "Suspensión del proceso penal a prueba", Editores del puerto, Bs. As., 1996, pág. 29 y ss.(38) Así, Cámara Nacional de Casación Penal, Plenario Nº 5, in re "Kosuta", L.L. Tº 1999 - E, pág. 828 y ss. (39) Así, Carlos A. Chiara Díaz, "Ley penal tributaria y previsional Nº 24.769", Ed. Rubizal - Culzoni, Santa Fe, 1997, pág. 307 a 309.(40) Así lo piensa De la Rúa, "Disponibilidad (...)", op. cit., pág. 243. (41) Para el texto del anteproyecto y su exposición de motivos, Cfr. Gladis Nancy Romero, "Proyecto de ley de reformas puntuales al Código Penal de la Nación", en ""Algunas cuestiones de Derecho Penal", Fabián J. Di Plácido Editor, Bs. As., 1999, pág. 167 y ss.(42) Cfr. De la Rúa, "Disponibilidad (...)", op. cit., pág.244; Cesano, "La incorporación (...)", op. cit., pág. 4 (Boletín nº 5928).(43) Cfr. Binder, "El régimen de la acción penal como derecho público Provincial", en : "Ideas y materiales para la reforma de la Justicia Penal", Ed. Ad - Hoc, Bs. As., 2000, pág. 291 a 293. Muy interesantes reflexiones sobre esta materia pueden leerse en María Susana Frascaroli, "¿Legalidad o disponibilidad de la acción penal en el derecho argentino?", "Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminología", Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, Nueva serie, N° 3, Ed. Lerner, Córdoba, 2000, pág. 129 y ss. (44) Utilizamos la versión publicada en Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, Año VI, Nº 10 - B, Ed. Ad - Hoc, Bs. As., 2000, pág. 684. (45) Cfr. María Esther Cafure de Batistelli, "Mediación penal", "Pensamiento Penal y Criminológico", Año II, Nº 2, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2001, pág. 37. Por cierto que, esta situación, quizá sea - por lo menos en ciertos ámbitos provinciales - meramente provisoria. Ello por cuanto, como desarrollamos en el acápite anterior, si algunas legislaciones locales, vinculan los criterios de oportunidad con supuestos de soluciones conciliatorias, no es improbable que, también esas provincias, tomen iniciativa en esta materia. (46) Cfr. Cafure de Batistelli, "La mediación", op. cit., pág.37.(47) Así, Víctor F. Reinaldi, en adiciones a la obra de Ricardo C. Núñez, "Manual de Derecho Penal. Parte Especial", 2ª edición actualizada, Ed. Lerner, Córdoba, 1999, pág. 127. (48) Cfr. Cafure de Batistelli, "Mediación penal", op. cit., pág. 40.(49) Cfr. Cafure de Batistelli, "Mediación penal", op. cit., pág. 40. (50) Cfr. Norberto Daniel Barmat, "La mediación ante el delito. Una alternativa para resolver conflictos penales en el siglo XXI", Ed. Lerner, Córdoba, 2000.(51) Cfr., Franz Von Liszt, "La idea de fin en el Derecho Penal", Edeval, Valparaíso, 1984, pág. 106 y 107.

(*) Conferencia pronunciada por el autor el 27 de Septiembre del 2001 en el marco de las actividades programadas para conmemorar el 10º Aniversario de la creación de la Cátedra de Criminología, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba

   

DE LA CRÍTICA A LA CÁRCEL A LA CRÍTICA DE LAS ALTERNATIVAS José Daniel Cesano

 

RESUMEN: El presente trabajo se propone, básicamente, describir la evolución de una tendencia de la política criminal moderna que, partiendo de la crisis de las penas privativas de libertad, intentó, primero, acotar el ámbito de aplicación de aquéllas a través de penas alternativas y, luego, frente al cuestionamiento teórico de estos sustitutos penales, ha emprendido la búsqueda de soluciones al conflicto penal de base preponderantemente conciliatoria (v.gr. mediación penal, con la intervención de autor - víctima) o procesales (consagración del principio de oportunidad). Luego de analizar los distintos tramos de esta evolución, se realiza un estudio de las proyecciones del fenómeno en la legislación positiva de Argentina.    PALABRAS CLAVES: Penas, sustitutos de la prisión, crisis de las medidas sustitutivas, mediación penal, principio de oportunidad.   FECHA DE PUBLICACIÓN EN RECPC: 3 de noviembre de 2001