Reajuste judicial del haber jubilatorio en la ley 24

Reajuste judicial del haber jubilatorio en la ley 24.241. Gua para hacer una demanda de reajuste previsionalJuregui, Guillermo J.

Publicado en: DT 2011 (junio) , 1503 DJ 15/06/2011 , 1 IMP 2011-7 , 205

Sumario: I. Una cuestin legal o un problema poltico?.- II. Los distintos tipos de prestaciones en la ley 24.241.- III. Reajuste de la Jubilacin.- IV. La situacin especial de los ex-afiliados del Rgimen de Capitalizacin.- V. Muchos juicios de reajuste no mejoran el haber de los actores. Razones.- VI. Necesidad de contar con ms plenarios de la Cmara Federal de la Seguridad Social.- VII. La informatizacin de la justicia previsional y la informatizacin de los estudios jurdicos previsionales.Pretender resolver un problema de poltica previsional por la va del juicio contra el Estado, no es ms que dilatar la solucin y cargar sobre los jueces una responsabilidad de los gobernantes".

I. Una cuestin legal o un problema poltico?

Si tenemos en cuenta que existen 450.000 pleitos en todo el pas, en cada uno de los cuales un jubilado le reclama al Estado el pago correcto de su haber, podramos pensar que adems de una pretensin jurdica individual se trata de un gran problema colectivo, que los distintos gobiernos desde 1981 en adelante no consiguieron solucionar. Cuando en un pas se produce por cualquier causa natural (catstrofes) o econmica (hiperinflacin, devaluacin, etc) un perjuicio que es sufrido por miles de personas, lo que individualmente es un problema jurdico, se transforma en un problema de poltica nacional.

Pretender resolver un problema de poltica previsional por la va del juicio contra el Estado, no es ms que dilatar la solucin y cargar sobre los jueces una responsabilidad de los gobernantes. La solucin argentina de mandar a los jubilados a reclamar a los tribunales, favorece a los abogados por el volumen de trabajo que les concede, pero a nivel nacional perjudica a millones de beneficiarios que se ven obligados a pagar costas en juicios que son generados por el Estado.

Dicho esto y como no creemos que la cuestin de los haberes mal liquidados a los jubilados se vaya a solucionar rpidamente, lo menos que podemos hacer es tratar de colaborar con todos nuestros colegas para que las demandas que inicien contra la ANSeS sean lo ms completas y eficaces para reparar el dao que sufren las vctimas, tambin llamadas beneficiarios.

II. Los distintos tipos de prestaciones en la ley 24.241 (1)

Ya que vamos a abordar el tema de los reajustes en la ley 24.241 debemos recordar que las posibles prestaciones reajustables son las siguientes:

* Jubilacin (Prestacin Bsica Universal-PBU; Prestacin Compensatoria-PC y Prestacin Adicional por Permanencia -PAP);

* Retiro por Invalidez;

* Pensin por muerte del afiliado en actividad;

* Pensin de PBU, PC y PAP (pensin correspondiente a un afiliado que estaba cobrando Jubilacin o que a la fecha de fallecimiento tena derecho a jubilacin);

* Pensin derivada de un Retiro por Invalidez (el causante estaba cobrando esa prestacin o tena derecho a la misma a la fecha del fallecimiento);

* Prestacin por Edad Avanzada para quien rene los requisitos legales en vida: 10 aos de aportes y 70 aos de edad;

* Prestacin por Invalidez en Edad Avanzada, para quien se incapacita despus de los 65 aos y no tiene derecho a jubilacin;

* Prestacin por muerte en edad avanzada, cuando el causante fallece despus de los 65 aos y no tiene derecho a jubilacin;

* Jubilacin Ordinaria o de Invalidez para Minusvlidos, conforme a la ley 20.475 y

* Prestacin Anticipada por Desempleo, conforme la ley 25.994.

III. Reajuste de la Jubilacin

Abordaremos en este trabajo el reajuste de la Jubilacin por ser el ms comn. En artculos posteriores nos ocuparemos de los reajustes de las restantes prestaciones

La jubilacin en la ley 24.241 est integrada por tres prestaciones que se suponen conocidas por el lector: PBU, PC y PAP.

III. 1. Reajuste de la PBU (2).

Cuando nos ocupamos del reajuste de la PBU debemos distinguir dos etapas: la del lapso 15.7.1994/28.2.2009, en el cual la PBU era igual a 2,5 Ampos, con un 1% de mejora por cada ao de aportes que excediera de 30 y un tope de 45 aos computables y un segundo perodo para las PBU generadas luego del 28.2.2009, que por la ley 26.417 ya son una suma fija sin la mejora del 1% y sin el tope de los 45 aos.|

III.1.1. Reclculo de la PBU inicial y movilidad, para jubilaciones con fecha de adquisicin del derecho anteriores al 1.3.2009 (Ley 26.417 y Res. 6/09-SSS).

En la redaccin original de la ley 24.241 el mecanismo de movilidad para todas las prestaciones era el AMPO - Aporte Medio Previsional Obligatorio (art. 32). En el artculo 21 de la misma ley se estableci que el AMPO se obtendr dividiendo el promedio mensual de los aportes establecidos en el artculo 39 (11%), ingresados en cada semestre, excluidos los aportes sobre el sueldo anual complementario, por el nmero total promedio mensual de afiliados que se encuentren aportando, de acuerdo con el procedimiento que establezcan las normas reglamentarias. Con los incrementos del AMPO deban ajustarse todas las prestaciones, incluida la PBU.

Como la PBU bsica equivala a 2,5 AMPOs (art. 20, inciso a), esta prestacin tuvo la siguiente evolucin:

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Luego que el AMPO fue sustituido por el MOPRE por el art. 1 del Decreto 833/97 (agosto 1997), ste se mantuvo fijo en $ 80 y la PBU se qued con la movilidad de la ley 24.463 desde el 1-4-95.

La PBU creada por la ley 24.241 tena a la movilidad insertada en su propia esencia, por cuanto se puede decir que equivala a dos veces y media el mdulo de la movilidad (AMPO).

Al mismo tiempo, el AMPO se mova conforme al incremento de las remuneraciones de los activos aportantes. Si se produca un aumento en las remuneraciones de stos (sea por mayor productividad o por inflacin) el AMPO suba y provocaba el incremento de las prestaciones. Con esto queremos significar que el efecto correctivo de cualquier ndice (ISBIC, Indice de Salarios del INDEC, etc.) es similar al que se concreta utilizando el AMPO, por cuanto ste tambin es un ndice de ajuste basado en el incremento de los salarios de los aportantes.

Si el criterio de la Corte en los fallos Badaro-Elliff es recalcular la PC y la PAP actualizando las remuneraciones histricas con el ISBIC, no se comprende qu impide el reclculo de la PBU inicial con la movilidad que el AMPO-MOPRE debi tener con ese ndice.

Siguiendo la doctrina que otorga solo la movilidad de Badaro a distintas PBU originales, con haber inicial en fechas sucesivas, ocurre lo siguiente:

Esto quiere decir que cuanto ms antigua es la PBU ms reajustar por aplicacin del fallo Badaro.

Pese a ello, existe una forma de reajustar esta prestacin para que cualquier PBU obtenida en cualquier fecha, termine siendo igual, al ser reajustada, a otra PBU reajustada con una fecha distinta de adquisicin. Para ello solo hay que badarizar el AMPO, esto es, actualizar los $ 80 con el incremento de Badaro, ms los aumentos a partir del 1.1.2006:

Ahora con este AMPO actualizado todas las PBU reajustadas son iguales al 1.1.2009 cualquiera sea la fecha en que se adquiri el derecho:

Con este procedimiento no slo se consigue la simple movilidad de la PBU, sino su reclculo y movilidad, eliminando la inequidad que se comete de reajustar ms a las PBU ms antiguas. Esto hace a la naturaleza jurdica de la PBU que por ser una prestacin universal debe ser igual para todos los beneficiarios. Sin embargo, con el procedimiento de reajustar slo la movilidad se genera una inexplicable desigualdad de la PBU, segn sea la fecha de adquisicin del derecho respectiva.

No se trata solamente de hacerle justicia a un jubilado individualmente (justicia conmutativa) sino de crear un rgimen de reajuste judicial del haber en la ley 24.241 que determine resultados iguales para la PBU reajustada aunque las fechas de adquisicin sean distintas (justicia distributiva o equidad).

III.1.2. Reclculo de la PBU inicial y movilidad, para jubilaciones con fecha de adquisicin del derecho posteriores al 28.2.2009 (Ley 26.417 y Res. 6/09-SSS). Badarizacin de la PBU existente al ao 2001

Como ya dijimos, el haber de la prestacin bsica universal estaba regulado en el art. 20 de la ley, que dispona que sera equivalente, para aquellos afiliados que acreditaran 30 aos de aportes, a 2.5 ampos/mopres, y se incrementara a razn del 1% por cada ao que excediera los 30 y hasta un mximo de 45 aos. Por el artculo 4to.de la ley 26.417, que modific el art. 20 de la ley 24.241, la PBU pas a consistir en una suma fija ($ 326), a partir del primero de marzo de 2009 ($ 364,10), que no recibe ninguna bonificacin por la prestacin de ms de 30 aos de servicios.

En tal sentido, la nueva norma no prev un clculo especfico de esta prestacin (tal como hasta ese entonces se realizaba= 2,5 x AMPO-MOPRE), sino que a partir de marzo de 2009 el monto de la PBU es fijo ($ 364,10), con la movilidad de los aumentos generales. Esto equivale a tomar una PBU de 200$ al 31.5.2006 y darle todos los aumentos ocurridos entre junio de 2006 y marzo de 2009 ($ 200 x 1,11 x 1,13 x 1,125 x 1,075 x 1,075 x 1,1169= 364,26), sin el aumento del 10% del 1.9.2004 para los que cobraban menos de $ 1000. Luego de esa fecha la PBU fija tuvo los siguientes valores: 1.9.2009=$ 390,82; 1.3.2010=$ 422,91; 1.9.2010: $ 494,38 y 1.3.2011: $ 580,06.

Lo que se ha hecho es convertir una prestacin que estaba atada al mdulo de movilidad AMPO-MOPRE, en una prestacin de monto fijo al 1.3.2009 y con la movilidad general a partir de esa fecha. Con esta reforma se deja sin actualizacin la PBU original desde el 1.1.2002/31.12.2006 que, con la doctrina del fallo Badaro que da un incremento del 88,57% en ese lapso (incremento del Indice de Salarios del INDEC), hara que la PBU del 1.1.2007 con el aumento del 13% representara $ 426,17 (200 x 1,8857 x 1,13) y trada hasta el 1.3.2009 llegara a $ 618,82 muy superior a los $ 364,10 fijados en la ley 26.417 y Res. 6/09-SSS. Se prescinde de la doctrina de Badaro, eludiendo el aumento del 88,57% y de esa forma se pone un escollo a la segura badarizacin de las PBU iniciales, porque ahora la ley no vincula ms el monto de la PBU con el AMPO-MOPRE.

Esta reforma desnaturaliza el significado de la PBU, que en su origen representaba el 27,5% del haber medio de todos los trabajadores. Como el AMPO era el promedio de aportes de todos los trabajadores registrados y el aporte representaba el 11% del sueldo, la PBU de 2,5 AMPOS equivala a 2,5 x 0,11 del sueldo promedio de todos los trabajadores aportantes o lo que es lo mismo el 27,5% de dicho sueldo. Segn el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el sueldo medio de los asalariados privados aportantes al mes de abril de 2010 estaba en $ 3463 y en consecuencia a esa fecha la PBU debera ser $ 952 y no $ 422,91.

Por esas razones creemos que las PBUs posteriores a febrero de 2009, nacen confiscadas y esto es as, ya que la base de este monto fijo de $ 364,10 no es ms que la misma PBU anterior a la que se le adicionaron los aumentos generales de junio de 2006 a marzo de 2009, omitiendo el reajuste ordenado en el fallo Badaro. La insuficiente actualizacin de las prestaciones en el perodo 1.1.2002/31.12.2006, sealada y reparada por la Corte en Badaro, es plenamente aplicable a la nueva PBU fija porque sta, con la reforma de la ley 26.417, solo recibi en ese perodo el 16% de incremento.

Si no se corrigen las incorrectas PBUs nacidas desde el 1.3.2009, se genera una desigualdad entre las PBUs anteriores reajustadas con Badaro y aqullas que no reciben esta actualizacin.

Es importante recalcar que el hecho de que una norma establezca un monto fijo, no debe implicar que dicho monto sea incausado, discrecional, basado slo en la propia voluntad del que lo determina.

Sin duda, la prestacin previsional de la que la PBU es una parte debe cumplir con la garanta de integralidad del artculo 14 bis de la Constitucin Nacional, de all que el Estado no es libre de fijar cualquier monto para la PBU.

En tal sentido, establecer una prestacin profundamente devaluada, no hace ms que ratificar que el monto de la nueva PBU fue fijado con absoluta arbitrariedad (Diccionario de la Real Academia Espaola = arbitrariedad. (De arbitrario). 1. f. Acto o proceder contrario a la justicia, la razn o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho).

Pensamos que resulta conveniente, en los casos de adquisicin del derecho posteriores al 28.2.2009, pedir en la demanda que la PBU vigente a diciembre de 2001 ($ 200) se incremente con el porcentaje previsto en el fallo Badaro hasta el 31.12.2006 y luego los aumentos legales hasta la fecha de adquisicin del derecho. Con esto se obtendr una PBU inicial reajustada que respete el fallo de la Corte. Para la movilidad de la PBU se deben aplicar los aumentos concedidos en virtud de la ley 26.417, que hasta el momento no resultan inferiores a la evolucin del Indice de Salarios del INDEC que la Corte eligi en el fallo citado

Estado actual de la jurisprudencia de la Cmara Federal de la Seguridad Social para PBUs anteriores al 1/3/2009

Sala I: esta Sala ordena badarizar la PBU original que es lo mismo que badarizar el AMPO-MOPRE, con lo que se obtiene una PBU recalculada a la fecha de adquisicin del derecho. Para la movilidad tambin aplica Badaro en base a lo resuelto en Elliff. En la causa "Prez Jos", esta Sala el 10/3/2009, orden badarizar el AMPO-MOPRE.

Sala II: en esta Sala no se recalcula la PBU inicial. En la causa "Gialleonardo Hayde", esta Sala el 17/11/2009, resolvi no otorgar movilidad por separado a la PBU.

Sala III: en la causa: "Bruzzo, Romilio Amario (3) esta Sala el 28/04/10, actualiz el AMPO con el ISBIC hasta la fecha de adquisicin del derecho (Elliff) y luego moviliz la PBU con Badaro.

Corte: Existen en la Corte planteos sobre reclculo de la PBU que se encuentran pendientes de sentencia.

IIII.2. Reajuste de la PC y la PAP para los trabajadores dependientes.

III.2.1. Necesaria actualizacin de las remuneraciones. Su fundamento normativo. La cadena jurisprudencial Snchez-Badaro-Elliff.

El monto de la PC es de 1,5% por cada ao de aportes computado hasta el 30.6.1994, mientras que el monto de la PAP es el mismo porcentaje por todos los perodos con aportes luego del 30.6.1994. Hasta el 30.6.2007 el porcentaje de la PAP era de 0,85% por ao y a partir de esa fecha, por ley 26.222, pas a ser el mismo porcentaje que la PC (1,5%). Este porcentaje se aplica sobre el promedio de los ltimos 120 meses de remuneraciones actualizadas. Por ejemplo, un trabajador que compute 30 aos de servicios tiene derecho a una PC y PAP que representarn el 45% del citado promedio de remuneraciones.

En primer lugar debemos recordar que el artculo 24, inciso a), de la Ley 24.241, para el clculo de la PC, tambin aplicable a la PAP, habla del promedio de remuneraciones actualizadas.

Cabe analizar las diversas resoluciones emitidas por la Administracin Nacional de la Seguridad Social que pretenden dar respuesta a la necesidad de determinar un mecanismo de actualizacin de las remuneraciones dentro de la ley 24.241.

En primer trmino, la resolucin N 63/94 de fecha 31/01/94 (B.O. 04-02-94) califica como razonable la aplicacin como ndice salarial del Indice de Salarios Bsicos de Convenio de la Industria y la Construccin (promedio general personal no calificado), por ser el ms adecuado a los fines de la ley 24.241. Este criterio fue confirmado por la resolucin 918/94 de fecha 15-09-94 (B.O. 29-09-94 y por la resolucin N 140/95 de fecha 1-3-95 (B.O. 7-3-95). Este esquema de actualizacin est directamente vinculado con la ley 23.928 de convertibilidad del Austral y al caso "Chocobar", ya que se interpret en estas resoluciones que luego del 31-03-91 no era posible concebir ningn tipo de indexacin, tal como lo prescribe esa ley. Posteriormente, la Resolucin 298/08-ANSeS (RJP, TXVIII, 24), estableci un mecanismo de actualizacin de las remuneraciones histricas mediante el cual se indexan las mismas nicamente con los aumentos concedidos desde el mes de septiembre de 2004. Esta actualizacin no es suficiente porque no refleja el verdadero incremento en las remuneraciones de los trabajadores activos, razn por la cual en la demanda se debera solicitar la aplicacin de un ndice de actualizacin corrector de las remuneraciones histricas (segn el fallo Elliff de la Corte debera utilizarse el ISBIC).

III.2.2. El fallo Snchez de la Corte (4).

En el mbito del Poder Judicial, con la renovacin de la composicin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, se fueron plasmando en diversos fallos la declaracin de inconstitucionalidad del art 46 de la ley de riesgos del trabajo en el fallo "Castillo", la inconstitucionalidad del tope de la indemnizacin por antigedad del art 245 de la LCT en "Vizzotti", la inconstitucionalidad del art. 19 de la ley 24.463 en "Izcovich Mabel" de fecha 29.03.2005, y finalmente el fallo "Snchez Mara del Carmen", de fecha 17.05.2005, que constituye una de las sentencias ms importantes en materia de reajustes del haber previsional tanto en la ley 18.037 como en la comentada.

En este precedente, el ms alto Tribunal, ha manifestado en el considerando 3 que "..esta Corte ratifica los principios bsicos de interpretacin sentados acerca de la naturaleza sustitutiva que tienen las prestaciones previsionales y rechaza toda inteligencia restrictiva de la obligacin que impone al Estado otorgar "jubilaciones y pensiones mviles", segn el art 14 bis de la Constitucin Nacional y los fines tuitivos que persiguen las leyes reglamentarias en esta materia. Los tratados internacionales vigentes, lejos de limitar o condicionar dichos principios, obligan a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el progreso y plena efectividad de los derechos humanos...".

El voto mayoritario de los Ministros Petracchi, Belluscio, Fayt, Highton de Nolasco y Lorenzetti en el punto 4 del considerando establece que "La Constitucin Nacional exige que las jubilaciones y pensiones sean mviles ... Una inteligencia sistemtica de sus clusulas acordes con los grandes objetivos de justicia social que persigue el art. 14 bis, obsta a una conclusin, que a la postre, convalide un despojo a los pasivos privando al haber previsional de la naturaleza esencialmente sustitutiva de las remuneraciones que perciba el trabajador durante su actividad laboral".

En este fallo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin interpret que la ley 23.928 no implica la suspensin o derogacin de la movilidad del art .53 de la ley 18.037, como se sostuvo en el famoso fallo Chocobar, y en consecuencia se deben actualizar las remuneraciones histricas de quienes se jubilaron luego del 31-03-91, por la ley 18.037.

En suma, la Corte orden actualizar las remuneraciones histricas con el Indice del Nivel General de Remuneraciones hasta el 31.3.1995. La Secretara de Seguridad Social empalm dicho ndice, que se haba construido hasta el 30.9.93, con el Indice Combinado (Precios Minoristas y de Salarios Bsicos) hasta el 31.3.95. Con este fallo la Corte dej sin sustento el razonamiento bsico del lamentable precedente Chocobar.

III.2.3. El fallo Badaro de la Corte (5).

El 26.11.2007 la Corte se expidi en el caso Badaro, Adolfo Valentn, que puede considerarse una continuacin de la doctrina sentada en el citado caso Snchez. Mientras que en ste se utiliz la Encuesta Permanente de Remuneraciones empalmada con el Indice Combinado hasta el 31.3.1995, en el caso Badaro se completa el criterio de actualizacin de las remuneraciones y movilidad jubilatoria, empalmando la serie citada desde el 1.1.2002 con el nivel general del Indice de Salarios del INDEC (considerando 21). A partir del 1.1.2007, de conformidad con considerando 22) del fallo Badaro deben aplicarse los aumentos legales. Con la aplicacin conjunta de Snchez y Badaro la actualizacin de las remuneraciones y la posterior movilidad del haber se realiza con el empalme de los ndices del Nivel General de Remuneraciones hasta el 31.3.95 y con el Indice de Salarios del INDEC en el lapso 1.1.2002/31.12.2006. En el perodo 1.4.1995/31.12.2001, no hay incrementos. Luego del 31.12.2006 la Corte acept la aplicacin de los aumentos legales. Si bien Badaro es un caso de la ley 18.037, la doctrina que surge de Snchez-Badaro, antes del fallo Elliff, era aplicable tanto para la ley 18.037 como para ley 24.241.

III.2.4. El fallo Elliff de la Corte (6).

El 11 de agosto de 2009, la Corte Suprema dict el fallo Elliff, Alberto Jos, referido a un reajuste de la ley 24.241, por el cual confirm una sentencia de la Sala II de la CFASS, que haba ordenado actualizar las remuneraciones histricas hasta la fecha de adquisicin del derecho con la utilizacin del ISBIC (Indice de Salarios Bsicos de la Industria y la Construccin) y luego de esa fecha movilizar el haber inicial reajustado con el criterio de Badaro que aplica el Indice de Salarios del INDEC desde 1.1.2002 hasta el 31.12.2006 y luego reconoce los aumentos otorgados por el gobierno.

Con la aplicacin sucesiva de Badaro-Elliff, las remuneraciones histricas que entran en los ltimos 120 meses de trabajo dependiente se actualizan con las serie del ISBIC hasta la fecha de adquisicin del derecho. Luego de calculado el haber inicial se aplica Badaro.

Esto quiere decir que existen los siguientes supuestos:

Fecha de adquisicin del derecho anterior 1.1.2007: Se actualizan las remuneraciones histricas con el ISBIC para recalcular el haber inicial de la PC y PAP y luego para la movilidad se aplica el Indice de Salarios del INDEC hasta el 31.12.2006 y a partir de all los aumentos legales;

Fecha de adquisicin del derecho posterior al 31.12.2006: Se actualizan las remuneraciones histricas con el ISBIC para recalcular el haber inicial de la PC y PAP y luego para la movilidad se aplican los aumentos legales.

Aqu se presenta una especie de colisin entre Badaro y Elliff. En el primero la Corte ordena aplicar los aumentos legales desde el 1.1.2007 por no haberse demostrado que son incorrectos, pero en Elliff, por el hecho de haber adquirido el derecho antes del 31.12.2006, se ordena actualizar las remuneraciones con ISBIC y luego aplicar Badaro. Pero qu ocurre cuando la adquisicin del derecho, en lugar de ocurrir antes del 31.12.2006, se ubica por ejemplo en el ao 2011? En este caso para ser coherentes debera empalmarse el ISBIC desde el 31.12.2006 con los aumentos legales, porque si estos son correctos como lo sugiere Badaro, no deberan ser sustituidos por el ISBIC que no marca la evolucin del sueldo promedio de los trabajadores aportantes sino el aumento de los salarios bsicos de convenio que no son exactamente lo mismo.

Con esto, queremos decir, que las fechas de adquisicin del derecho posteriores al 31.12.2006 con la incidencia del ISBIC van a determinar haberes reajustados superiores a los haberes que surjan con fechas anteriores, an tomando las mismas remuneraciones computables, lo que no es del todo coherente a nivel clculo y afecta al principio bsico de la movilidad que bautizamos como la indiferencia del cese.

A fin de no tornar ilusorios principios de raigambre constitucional siempre vigentes, y a fin de respetar los principios de sustitutividad y proporcionalidad, se debera solicitar en la demanda que para el reclculo del haber inicial de la PC y la PAP se actualicen las remuneraciones histricas que entran en el clculo de estas prestaciones con las pautas de Elliff, esto es utilizando el ISBIC para indexarlas hasta la fecha de adquisicin del derecho.

Luego de recalculado el promedio de remuneraciones actualizadas y esas dos prestaciones, la movilidad de las mismas tambin debe solicitarse con el criterio de Elliff que consiste en otorgar los aumentos fijados en el fallo Badaro (Indice de Salarios del INDEC y aumentos o slo aumentos, segn el caso, como ya explicamos).

III.2.5. Anlisis de varios fallos vinculados a la remuneracin mxima computable para el clculo de la PC y la PAP

Existe en esta materia lo que podramos llamar remuneracin mxima sujeta a aportes. En este momento es de $ 13.879,25 (Res.58/2011-ANSeS). Si bien se pagan las contribuciones patronales sobre toda la remuneracin aunque exceda esa suma, los aportes personales se retienen hasta esa suma (Art. 9, primer prrafo Ley 24.241, segn art. 1, Decreto 491/04 y art. 1, ley 26.222).

Esta remuneracin mxima existe desde el 1.2.1994. Se presentan en la prctica los siguientes problemas:

III.2.5.1.-Personas que han aportado por encima de esa remuneracin mxima, porque trabajaron en provincias cuyos regmenes previsionales fueron absorbidos por la ANSeS, que no tenan ese mximo, y que aportaron por la remuneracin total:

En la causa: "Leiva, Jos Francisco c/ANSeS s/reajustes varios"(7), la Cmara Federal de la Seguridad Social, Sala II, 11/5/07, resolvi que toda vez que el afiliado ha cotizado al sistema previsional sin tope alguno hasta el 30 de abril de 1996, el clculo para obtener el promedio de las remuneraciones debe incluir el total de las remuneraciones percibidas sujetas a aportes y contribuciones por el lapso febrero de 1994 hasta abril de 1996 por haber estado excluido del mbito de aplicacin de la Ley 24.241 y regido en ese momento la legislacin provincial.

III.2.5.2.-Personas que aportaron por encima del tope porque tenan dos o ms trabajos simultneos, que en conjunto superaban dicho tope:

En la causa: "Rspoli, Luis Jorge s/reajustes varios"(8), la Cmara Federal de la Seguridad Social, Sala II, 21/10/2010, decidi: En tanto el actor percibi remuneraciones simultneas que independientemente consideradas no superaban la remuneracin mxima sujeta al pago de aportes, pero al realizar el clculo del haber la demandada limit el salario a considerar para establecer el promedio para calcular la PC y la PAP, a la remuneracin mxima sujeta al pago de aportes, ello signific desde el inicio la prdida de la debida relacin de proporcionalidad entre el salario percibido por el titular y su ingreso como jubilado. Debe declararse la inconstitucionalidad del art. 25 de la ley 24.241, en tanto se aplic el tope a la sumatoria de las remuneraciones percibidas, pues de confirmar la aplicacin del tope cuantitativo previsto por dicha norma se limitara la percepcin del beneficio, atentando contra la proporcin justa y razonable que debe existir entre el haber de pasividad y el de actividad, situacin que se vera afectada si en el clculo del haber jubilatorio no se reflejaran las variaciones que se produjeron en las remuneraciones. En virtud de la declaracin de inconstitucionalidad del art. 25 de la ley 24.241, debe verificar el organismo si por las remuneraciones percibidas por el actor se han efectivizado los aportes correspondientes y en caso contrario, formular el cargo pertinente.

III.2.5.3.-Personas que piden que se tome la remuneracin total percibida, aunque por la misma no se efectuaron los aportes personales, porque aqulla superaba al tope:

Este es el caso de trabajadores que perciben actualmente remuneraciones superiores al tope ($ 13.879,25) y en la demanda piden que se tome la remuneracin total para el clculo del promedio. En la causa: "Cruz, Oscar Tadeo c/Anses s/Reajustes varios"(9), la Cmara Federal de la Seguridad Social, Sala II, 5/10/10, resolvi.

El art. 25 de la ley 24.241 prev que para establecer el promedio de las remuneraciones no se considerar el sueldo anual complementario ni los importes que en virtud de lo previsto en el segundo prrafo del artculo 9 excedan el mximo fijado en el primer prrafo del mismo artculo limitacin que se aplica a las remuneraciones imponibles devengadas con posterioridad al 1 de febrero de 1994 (decreto 679/95)...Toda vez que, en el caso, las remuneraciones computables a los fines del art. 24 de la ley 24241, se situaron entre los aos 1990 y 1999 y de este modo, las comprendidas a partir del 10 de febrero de 1994 fueron limitadas en la suma de $ 4800, la aplicacin del tope cuantitativo previsto por el art. 25 limita la percepcin del beneficio, atentando contra la proporcin justa y razonable que debe existir entre el haber de pasividad y el de actividad, situacin que se ve afectada si en el clculo del haber jubilatorio no se reflejaran las variaciones que se produjeron en las remuneraciones... Corresponde declarar la inconstitucionalidad del artculo 25 de la ley 24.241 y su reglamentacin, en tanto su aplicacin irrestricta afecte la justa proporcionalidad entre el haber de actividad y el haber jubilatorio y su aplicacin importe una diferencia superior al 15%, apoderamiento que ha sido considerado confiscatorio. ...El art. 9 de la ley 24.241 limit los aportes personales, no siendo procedente cotizar en la medida en que la remuneracin del trabajador superara el tope previsto en dicha norma. Por tal razn, resulta procedente que en los casos en que se declare la inconstitucionalidad del artculo 25 de la ley 24.241, se autorice al organismo administrativo a retener los aportes que hubieran correspondido de computarse la totalidad de la remuneracin, utilizndose para ello los mismos paramentos de actualizacin.

En base a este fallo, un jubilado por la ley 24.241, puede pedir que para el clculo del promedio de remuneraciones se tome la remuneracin total aunque exceda del tope mximo sujeto a aportes y la ANSeS debera formular el cargo por los aportes adeudados y deducir la deuda de la jubilacin reajustada del interesado.

III.2.5.4. -Personas que perciben remuneraciones no registradas y que cuentan con una sentencia que condena al empleador evasor a pagar los aportes y contribuciones

El 8 de febrero de 2011, en la causa: "Real, Antonio Lorenzo c/Administracin Nacional de la Seguridad Social"(10), la Corte se expidi sobre el art. 25 de la ley 18.037, en el caso de un jubilado que haba percibido remuneraciones sin aportes (no registradas). En el caso el trabajador haba demandado al empleador por el pago de los aportes y contribuciones y obtenido una sentencia condenatoria de un tribunal laboral, aunque finalmente no se haba conseguido que se depositaran los aportes y contribuciones en cuestin. Dijo la Procuradora Fiscal en un dictamen que la Corte hizo suyo:

Corresponde dejar sin efecto la sentencia que ha obviado el estudio de serios y conducentes elementos que se aprecian en la causa, toda vez que las afirmaciones dirigidas a sostener que cualquier reconocimiento en la adecuacin de los haberes en relacin con la remuneracin de la actividad depende del cumplimiento de las cotizaciones de la seguridad social correspondiente y en tanto ello no se efecte es improcedente el reajuste, omite la prueba aportada en el expediente que tramit en sede laboral, en cuanto all se determin la obligacin de ingresar esos recursos al sistema por parte del empleador obligado.

Configura una aplicacin dogmtica del art. 25 de la ley 18.037 la efectuada por el organismo previsional para denegar el reajuste al afiliado con fundamento en la falta de retencin de aportes, si ignora que judicialmente se conden al empleador a realizar dichos aportes y contribuciones y tambin que el reclamante en la demanda laboral denunci los incumplimientos, con fundamento en normas posteriores al dictado de aqulla (art. 17 de la ley 24.013) cuya hermenutica debi adecuarse al caso en anlisis.

Corresponde dejar sin efecto la sentencia que rechaz el pedido de reajuste de una jubilacin con fundamento en el art. 25 de la ley 18.037 sin tener en cuenta la condena que pesaba sobre la empleadora de abonar tanto las diferencias salariales denunciadas, como a efectuar las contribuciones previsionales ajustadas a las conclusiones de la sentencia y el certificado correspondiente, pues al estar firme dicho pronunciamiento, el razonamiento de la cmara implic soslayar cuestiones ya decididas en una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada en sede laboral.

III.2.5.5.-Personas que perciben sumas no remunerativas tanto en la actividad privada, a veces por aplicacin de convenios colectivos, o en la actividad pblica;

El 2 de marzo de 2011 en los autos: "Rainone de Ruffo, Juana Teresa Berta c/ANSeS s/reajustes varios"(11), la Corte volvi sobre el art. 25 de la ley 18.037, y resolvi que para el clculo del haber jubilatorio se deben tomar tambin las sumas certificadas por la ANSeS (Rainone de Ruffo era funcionaria de la ANSeS) como "remuneraciones sin aportes" en el clculo del haber inicial. Segn la Corte: ...la actora tiene derecho a que se tengan en cuenta todas las sumas efectivamente percibidas en actividad a los fines del clculo del haber inicial del beneficio de acuerdo con lo dispuesto en el art. 49 de la ley 18.037, norma a cuyo amparo obtuvo la jubilacin y segn la cual "el haber mensual de las jubilaciones ordinaria y por invalidez ser equivalente a un porcentaje...de las remuneraciones actualizadas", disposicin que debe ser interpretada en concordancia con el art. 10 de ese estatuto, que prev que debe considerarse remuneracin "todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o especie susceptible de apreciacin pecuniaria, en retribucin o compensacin o con motivo de su actividad personal...Que en tales condiciones, y habida cuenta de que la propia demandada ha calificado tales retribuciones como "remuneraciones" en la certificacin respectiva y que, al contestar la demanda, no se ha opuesto de manera concreta y especfica al cmputo de dichas sumas, corresponde admitir la pretensin de la recurrente y ordenar que dichos montos sean incorporados en el clculo del haber inicial ordenado por el juez de primera instancia, sin perjuicio del cargo por aportes omitidos y de las contribuciones que deban realizarse con destino a la seguridad social.

En este fallo la Corte ha sentado la doctrina en materia de conceptos no remunerativos, segn la cual aunque no se hayan realizado los aportes, ni efectuado la denuncia que prescribe el art. 25 de la ley 18.037, las remuneraciones son computables para el clculo del haber jubilatorio.

Hasta la emisin de este fallo rega lo previsto en el citado artculo 25 segn el cual: No se computarn ni reconocern los servicios ni remuneraciones posteriores al 31 de diciembre de 1976, respecto de los cuales el empleador no hubiera efectuado la correspondiente retencin en concepto de aportes. Salvo que dentro de los 90 das de ocurrida la omisin, el trabajador formulare la pertinente denuncia ante la Direccin Nacional de Recaudacin Previsional o la Caja.

Tanto en este fallo como en el anterior, la Corte reelabor su doctrina sobre el art. 25 de la ley 18.037, estableciendo excepciones a su aplicacin estricta en caso de conceptos no remunerativos (sin aportes), como en el supuesto de trabajo o remuneraciones no registradas.

Estos cinco fallos constituyen una fuente de doctrina que hace sentir sus efectos en muchas situaciones vinculadas con la remuneracin computable para determinar el promedio a considerar para el clculo de la PC y de la PAP y deberan ser invocados en todos los casos en los cuales el actor se encuentre en una situacin similar a la descripta en los mismos. Al mismo tiempo, debe acompaarse toda la prueba documental existente que avale lo peticionado en la demanda (certificaciones de servicios, recibos de sueldo, etc.).

III.2.6. El 70% del promedio actualizado de las remuneraciones como piso del total del haber reajustado. El fallo de la Sala III CFSS Betancur (12).

En fecha reciente, 19/10/2010, la Sala III de la CFSS dict una sentencia en los autos Betancur, Jos, Sala III CFSS, en la cual dispuso que nunca el haber total inicial reajustado judicialmente (PBU, PC y PAP) debe ser inferior al 70% del promedio actualizado de las remuneraciones de los ltimos diez aos de servicios.

Esto funcionara como un piso en el reajuste judicial, que busca respetar la relacin sustitutiva del haber reajustado con el promedio actualizado de las remuneraciones conforme al criterio judicial. Consideramos que es muy til pedirlo en la demanda para resguardar los derechos de nuestros representados.

III.2.7. El problema de los distintos topes dentro de la ley 24.241.

Existen en la ley 24.241 una serie de topes que deberan ser impugnados al iniciarse la demanda, si afectan al haber reajustado del actor. Es imprescindible contar con la resolucin de ANSeS en donde se detallan los servicios dependientes y autnomos computados (antes y despus del 1.7.94) y las remuneraciones consideradas , para comprobar si se superan los diversos topes que a continuacin se describirn. A veces se impugnan topes no superados y en otras ocasiones no se cuestionan topes que afectan el clculo del haber.

III.2.7.1. El tope de la remuneracin mxima sujeta a aportes que ya analizamos.

Sin perjuicio de lo expuesto existe otro aspecto de este tope y est vinculado con el tema de la indexacin de la remuneracin histrica. Si, cuando se aplica cualquier ndice de actualizacin, la remuneracin actualizada supera al tope vigente en ese mes o al vigente a la fecha de adquisicin (Res.6/2009-SSS) (13), tambin conviene impugnarlo porque existe la posibilidad de que si no se lo cuestiona la ANSeS aplique el tope mximo respectivo a la remuneracin actualizada.

III.2.7.2. El tope conjunto de la remuneracin mxima cuando existen remuneraciones y rentas autnomas.

Segn la ltima reglamentacin del art. 24 de la ley 24.241, aprobada por la Res.6/09-SSS:

c) Si durante los meses considerados en el caso de servicios en relacin de dependencia existiera simultaneidad con aportes por actividades autnomas, se sumarn las remuneraciones y rentas correspondientes a los servicios en relacin de dependencia y autnomos. Si tal suma supera el mximo establecido en el primer prrafo del artculo 9 de la Ley N 24.241, modificado por el artculo 1 de la Ley N 26.222 vigente a la fecha de cesacin entendida en los trminos del apartado 1, el excedente resultante se descontar de manera proporcional de las remuneraciones y rentas de cada uno de los meses considerados.

Esto quiere decir que si un afiliado percibi una remuneracin y una renta autnoma que sumadas superan al tope, pese a haber realizado aportes por la sumatoria, la ANSeS aplicar el tope a esa suma conjunta. En la causa Esterovich, Dardo c/ANSeS s/prestaciones varias, del Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social N 7, 27/12/04, RJP TXV, 159, se sostuvo que el tope debe ser aplicado en forma independiente para la remuneracin y luego para la renta autnoma. Nosotros preferimos pedir en la demanda la inaplicabilidad de los dos topes porque los aportes se realizaron sobre la sumatoria de remuneraciones y rentas sin ninguna limitacin contempornea. Habiendo aportado por las dos sumas que no superaban el tope, es violatorio del derecho al clculo correcto del haber, imponer un tope que no se aplic al momento de aportar.

III.2.7.3. El tope de los 45 aos de aportes para la PBU (art. 20 de la ley 24.241 antes de la reforma de la ley 26.417).

Este tope existi hasta el 28.2.2009, ya que luego de transformarse la PBU en una suma fija (Ley 26.417), como ya se explic, no existe ninguna posibilidad de mejorarla con el cmputo de aos superiores a los 30. Pese a ello, cuando analizamos casos de reajustes con fechas de adquisicin del derecho anteriores a aqulla fecha, debemos plantear la inconstitucionalidad de esta limitacin si afecta al beneficiario.

III.2.7.4. El tope de 35 aos para la PC.

El art. 24 de la ley 24.241, que determina el importe de la PC, establece una cantidad mxima de 35 aos para el clculo de la misma. Si el beneficiario comput ms de 35 aos, se debe pedir la inconstitucionalidad de este tope, porque se traduce en una disminucin del haber de la PC, equivalente a 1,5% del promedio por cada ao excedente.

La Sala I de la CFSS, en la causa "Ferrero Juan Carlos" del 23/9/2009, declar la inconstitucionalidad del artculo 24 de la ley 24.241. Seal que: "Si de las constancias de autos se desprende que al momento de calcular la Prestacin Compensatoria, la Administracin solo tuvo en cuenta los 35 aos fijados como tope por el artculo 24 de la ley 24.241, sin considerar la totalidad de los aportes efectuados por el actor al sistema (en el caso, 38 aos y casi 4 meses), surge evidente el perjuicio constitucional. Ello as, porque el no cmputo del excedente apuntado conspira contra el carcter integral e irrenunciable que la CN reconoce a los derechos de la seguridad social, la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad resguardados en los arts. 14 bis, 16 y 17 de la Carta Magna, por cuanto el beneficiario es acreedor al importe de la prestacin sin mengua alguna".

III.2.7.5. El tope de un AMPO por ao para la PC.

En el art. 26 de la ley 24.241 se establece que la PC tiene un haber mximo equivalente a un AMPO por cada ao con aportes antes del 1.7.1994. Por ejemplo, si comput 20 aos , el tope es igual a $ 1600 (80 x 20). Si la jubilacin es de un trabajador dependiente y el promedio de sueldos da $ 6000, la PC ser de $ 1800 (20 x 0,015 x 6000). Hasta el 28.2.2009 y por aplicacin de este tope la PC, en este caso, no puede superar los $ 1600.

A partir del 1.3.2009 este tope se reform ya que por el art.13 de la ley 26.417 se sustituyeron todas las referencias al Mdulo Previsional (MOPRE) existentes en las disposiciones legales vigentes, las que quedaron reemplazadas por una determinada proporcin del haber mnimo garantizado a que se refiere el artculo 125 de la Ley 24.241.

La reglamentacin realizada por la Res.6/09-SSS estableci que, a los fines de determinar el haber mximo de la prestacin compensatoria a que refiere el artculo 26 de la Ley 24.241, se fija a partir del 1 de marzo de 2009 la suma equivalente a 0,208 haberes mnimos, por cada ao de servicios con aportes computados.

Dado los haberes mnimos vigentes a partir del 1.3.2009, surgen en consecuencia los nuevos lmites de PC por ao computable

Este tope de la PC por ao computable es uno de los ms difciles de detectar cuando se analiza la posibilidad de un juicio de reajuste previsional. Puede ocurrir que la PC administrativa original no se vea limitada por este tope, pero ya sea, al recalcular la PC inicial reajustada o al darle la movilidad conforme el caso Elliff, este tope se supere. El carcter dinmico de este tope es la causa por la cual abogados previsionalistas expertos pasen por alto la incidencia y el perjuicio que ocasiona este tope en el reajuste de la PC. Existen muchos casos de reajustes judiciales con sentencias firmes que, al no contener la inaplicabilidad o inconstitucionalidad de este tope, reducen el haber de la PC en una magnitud considerable. Se puede cuestionar siempre mecnicamente la inaplicabilidad o inconstitucionalidad de este tope o todos los topes, pero nos parece que debera hacerse en el caso concreto en que los mismos perjudiquen al beneficiario.

Luego del 1.3.2009 el tope causa una reduccin menor que el anterior del AMPO por ao. Para aplicar el nuevo tope a partir de esa fecha es necesario tener en cuenta lo que podramos llamar la PC pura, esto es como evolucion la PC original sin topes y al 1.3.2009 aplicar el nuevo tope sobre esa PC pura.

Tanto la Sala II como la Sala III de la CFSS han declarado la inconstitucionalidad del artculo 26 de la ley 24.241.

En este sentido, la Sala III en la causa "Bruzzo Romilio" del 28/4/2010 seal que: "Corresponde hacer lugar al planteo que ataca la validez constitucional del artculo 26 de la ley 24.241, que limita el importe de la PC a un mximo de un ampo por ao de servicio o fraccin mayor de seis meses computable para su clculo, teniendo en cuenta que su aplicacin al caso conduce a una merma confiscatoria del haber por cuanto reduce su cuanta a un casi 40%, de modo que resulta vlido en la especie el temperamento adoptado por el Tribunal sobre los efectos del derogado artculo 55 de la ley 18.037".

La Sala II en la causa "Cruz Oscar Tadeo", del 5/10/2010, declar la inconstitucionalidad del artculo 26 de la ley 24.241, siempre que la diferencia resulte mayor al 15%, por ser dicho porcentaje el criterio considerado por la Corte Suprema de la Nacin como confiscatorio.

III.2.7.6. El tope del haber mximo total.

Este tope fue fijado en el art. 9 de la ley 24.463 y actualmente representa la suma de $ 8994,95. Seria el tope a aplicar sobre la suma de PBU, PC y PAP reajustadas y tambin debe impugnarse en la demanda cuando el mismo limita al haber total.

La Sala II de la CFSS declar tambin en el citado fallo "Cruz Oscar Tadeo", del 5/10/2010, la inconstitucionalidad del artculo 9 de la ley 24.463. Entendi que: "...como lo ha sealado el Alto Tribunal de la Nacin en innumerables precedentes slo se considera razonable cualquier reduccin que no supere el 15% del haber liquidado, como una contribucin solidaria a la Seguridad Social por parte de quienes poseen mayor capacidad econmica. En consecuencia, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artculo 9 de la ley 24.463 en la medida que su aplicacin determine una merma en el haber del interesado superior al lmite del 15% admitido por nuestro Mximo Tribunal de Justicia (Fallos 331:1620)".

III.2.7.7. El tope del art. 79 de la ley 18.037.

El art. 79 de la ley 18.037, que se considera vigente por aplicacin del art. 154 de la ley 24.241, prescribe:

Las prestaciones derivadas de servicios prestados por dos o ms personas o de distintos servicios prestados por un mismo titular, en ambos casos a condicin que no existiere impedimento legal en la acumulacin, son acumulables hasta el monto del haber mximo de la jubilacin.

Esto quiere decir que si el beneficiario cobra otra prestacin dentro del rgimen de reciprocidad jubilatoria nacional, este tope impedir que la suma de las prestaciones exceda el tope mximo ya mencionado. En esos casos se debe pedir la inconstitucionalidad o no aplicacin de este tope.

III.2.7.8. El tope del haber en caso de acumulacin de retiros militares y jubilaciones civiles.

Por la ley 22.477 se agreg al art. 80 bis de lal ey 19.101 (ley para el personal militar el siguiente inciso:

2. El personal militar podr acumular a su haber de retiro, una jubilacin emergente de regmenes para trabajadores autnomos o en relacin de dependencia, no pudiendo la suma de los haberes de las prestaciones acumuladas, superar el haber mensual y suplementos generales mximos del grado de General de Brigada. A tal efecto, cuando corresponda, se reducir, exclusivamente, el haber del beneficio civil hasta que, adicionando al de la prestacin militar que perciba el beneficiario, alcance el lmite sealado salvo que de ese modo aquel beneficio quedara reducido a un monto inferior al mnimo legal. En este ltimo supuesto, el haber del beneficio civil ser igual al mnimo que otorgue el rgimen previsional de que se trate.

Si el beneficiario est percibiendo, adems del haber civil nacional, un retiro o pensin militar se debe plantear la inconstitucionalidad de este tope.

En la causa: "Cebral Fernando Carlos A. s/jubilacin"(CSJN Fallos 315:772), sentencia de fecha 21.4.92, el Tribunal Supremo, consider que resultaba procedente el reclamo basado en la invalidez del art. 80 bis de la ley 19.101, toda vez que se encontraba demostrado en la causa de manera inequvoca que la aplicacin automtica de dicha normativa haba provocado una disminucin en la prestacin civil de tal magnitud que importaba prcticamente su desconocimiento, siendo ello contrario a los principios constitucionales que resguardan la integridad del haber.

Por su parte, la Cmara Federal de la Seguridad Social recept dicha postura. Por ejemplo la Sala III en la causa "Pita Manuel Carlos c/Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Polica Federal s/personal militar y civil de las fuerzas armadas y de seguridad", sentencia de fecha 25.11.04 (publicada en Boletn de Jurisprudencia de la CFSS, nro.40), consider que resultaba procedente declarar la invalidez del art. 80 bis si su aplicacin generaba una confiscatoriedad mayor al 15%.

Para terminar de ilustrar el tema en debate, conforme la jurisprudencia aplicable en la materia, es dable destacar que, posteriormente al dictado del precedente "Cebral", el Mximo Tribunal ratific su postura en la causa: "Dondi Mario Alberto c/Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Polica Federal", sentencia de fecha 31.8.1999 (CSJN S.C.D.217.XXXIII).

III.2.7.9. El tope especial para las pensiones Por el Decreto 764/06 se modific el tope especial para las pensiones establecido en la ley 22.611 y 23.570 conforme a la siguiente norma.

Art. 6 Sustityese el artculo 2 de la Ley N 22.611, texto segn el artculo 9 de la Ley N 23.570, por el siguiente:

"El haber mximo como tambin el lmite de acumulacin de la o las pensiones otorgadas o a otorgar a que tengan derecho el o la cnyuge suprstite o el o la conviviente, que contrajere matrimonio o hiciere vida marital de hecho, ser equivalente al haber mximo o lmite de acumulacin que corresponda aplicar a las prestaciones otorgadas por el Rgimen Previsional Pblico del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, instituido por la Ley N 24.241 y sus modificatorias".

Cuando nos encontramos con reajustes de pensiones de beneficiarios que ya tienen otra pensin conviene impugnar este tope especfico para que la cuestin no quede sin resolver y luego nos apliquen el tope.

III.2.7.10. El tope del caso Villanustre (14).

Este tope es una creacin pretoriana pensado para la ley 18.037. En esta ley el haber consista en un porcentaje que variaba del 70 al 82% del promedio de los tres mejores aos de remuneraciones (art. 49 de esa ley). Lo que dice este precedente es que si la persona se jubil con el 70%, por ejemplo, el haber reajustado judicialmente no debe ser superior al 70% del sueldo que cobrara el beneficiario si estuviera en actividad. En la ley 24.241 ya no existe este porcentaje y la determinacin del haber total es un procedimiento ms complejo. Por tal razn, algunos piensan en la aplicacin del mismo 70% del sueldo del activo y otros creen que se debe limitar el haber reajustado con el 100% de dicho haber. En la demanda deberamos oponernos a la aplicacin del caso Villanustre porque est pensado para otra ley, pero es difcil de sostener que el haber reajustado resulte superior al haber que estara cobrando el jubilado de encontrarse en actividad.

A fin de oponerse a la aplicacin del precedente "Villanustre" (comparacin del haber emergente de la sentencia con el importe que surja de aplicar el porcentaje de ley general sobre el sueldo del activo), resulta importante tener en cuenta los siguientes fallos dictados por la CSJN.

En la causa "Mantegazza Angel Alfredo c/Anses s/ejecucin previsional " sentencia del 14.11.06, la CSJN sostuvo que "carece de respaldo fctico la aplicacin mecnica de la doctrina de la Corte Suprema sentada en la causa "Villanustre Ral Flix", ya que si bien es un principio en esta materia que el haber de pasividad debe guardar una adecuada proporcionalidad con los salarios de los activos, debe acreditarse en la causa que las mensualidades derivadas del fallo pasado en autoridad de cosa juzgada arrojen resultados que desvirten la prestacin previsional hacindola alcanzar niveles irrazonables".

En cuanto a la carga de la prueba, la Sala I de la CFSS in re:"Asensio Eduardo Marcelo c/Anses s/reajustes por movilidad" (Sent. Interloc. de fecha 21.11.06) ha considerado que la misma debe recaer sobre quien alega la desproporcin entre el haber del pasivo y del activo por cuanto aparecera como abstracta la simple objecin formulada por la Anses por la incorrecta aplicacin de la doctrina "Villanustre".

Recientemente, la Sala I de la CFSS in re: "Fernndez Nstor Alberto c/Anses s/reajustes varios" sentencia del 30.6.10 dispuso en una sentencia de reajuste de haberes de la ley 24.241 que el haber redeterminado "...deber tener en cuenta el lmite que impide todo reconocimiento de un monto mensual del beneficio que supere el haber de actividad (conforme in re "Villanustre Ral Flix del 17.12.91 y "Mantegazza Angel Alfredo c/Anses" sentencia del 14.11.06), de donde corresponde diferir su tratamiento". Igual criterio sostuvo Sala III de CFSS in re: "Jara Lombardi Modesto Julian c/ANSeS" del 1/12/2010.

III.2.7.11. La declaracin de inconstitucionalidad de los topes y la cosa juzgada.

Cabe preguntarse qu puede ocurrir si un profesional omite plantear la inconstitucionalidad de uno de los numerosos topes descriptos y se produce una sentencia firme que no los trata.

En la causa Bazn, Pedro Benito (15) el actor haba obtenido una sentencia de cmara que declar la inconstitucionalidad del art. 53 de la ley 18.037, sobre movilidad de los haberes, y orden el reajuste de stos aplicando un indicador mixto tomando como base el haber inicial determinado por el organismo previsional. Una vez firme el pronunciamiento, el interesado introdujo en sede administrativa una nueva solicitud de reajuste, planteando la inconstitucionalidad del art. 49 de la ley citada (haber inicial). Desestimado el nuevo planteo por afectar el principio de la cosa juzgada, el rechazo de la peticin fue confirmado por otra resolucin de cmara.

Para la Corte la tacha de invalidez respecto del clculo del haber inicial resulta fruto de una reflexin tarda, puesto que el actor no impugn el primer pronunciamiento de la alzada que concedi el reajuste sobre la base del monto inicial determinado por el organismo administrativo. Por aplicacin del principio de la cosa juzgada se produjo el rechazo de la inconstitucionalidad del art. 49 de la ley 18.037 que hubiera permitido el reclculo del haber inicial y la mejora del haber (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, B. 223. XXXVI, 9/8/01).

Este principio de la cosa juzgada hace aconsejable plantear en la demanda todas las cuestiones vinculadas al reajuste, sin dejar nada pendiente, ni supeditado a un clculo posterior o al proceso de ejecucin de sentencia, porque se corre el peligro de que el juez que deba interpretar la sentencia firme se limite a ejecutar lo que literalmente dice el fallo en ejecucin.

III.2.7.12. La aplicacin del precedente Actis Caporale (16) a los topes de la ley 24.241

Un tema interesante es la aplicacin del fallo de la Corte conocido como Actis Caporale, dictado para un caso de la ley 18.037 y su extensin a la ley 24.241. En aquella ley haba un solo tope para el haber de la jubilacin. Entonces era simple decir que la aplicacin del tope se traduca en una confiscacin si la quita que se produca con relacin al haber sin tope superaba el 15%. Pero, cuando existen la cantidad de topes descripta se producen las siguientes alternativas:

Declarar la inconstitucionalidad de cada tope si se produce una quita en el haber superior al 15%, analizando la quita de cada tope individualmente, o

Declarar la inconstitucionalidad de todos los topes si la aplicacin conjunta de todos ellos ocasiona una quita superior al 15% en el haber reajustado sin topes.

Nos inclinamos por esta segunda solucin por la complejidad en el clculo de la primera variante. Para usar el criterio de Actis Caporale, en la ley 24.241, se debera calcular el haber reajustado con todos los topes aplicables y controlar luego si el resultado produce una quita confiscatoria (mayor al 15%).

III.3. Reajuste de la PC y la PAP para los trabajadores autnomos (17).

En el ao 1985 se dict el fallo Volont, Luis Mario (18) de la Corte Suprema, en el cual se sent la doctrina que iba a inspirar durante muchos aos a toda la jurisprudencia previsional. Se trataba de un empresario a quien le haban liquidado la jubilacin mnima a pesar de haber aportado toda su vida por montos superiores al aporte mnimo.

Con gran acierto, el Procurador Fiscal de la Corte, Dr. Mximo I. Gmez Forgus, seal que la igualacin que ahora se pretende hacerle, abonndole el monto de la categora mnima del rgimen... altera la igualdad proporcional que debe respetarse para asegurar la justicia conmutativa. Privar de sus efectos al cumplimiento de la obligacin de aportar, satisfecha en la medida que marca la ley, implica despojar al acto cumplido de sus consecuencias necesarias o sea, la obtencin de un beneficio que guarde relacin con lo ingresado por el afiliado y que se halla en consonancia con la escala econmica de las prestaciones, simtrica a la de aportes.

Y en un prrafo destacable seal la verdadera causa de la desproporcin:

Pero, es de observar que la economa del sistema result trastornada por efecto del envilecimiento del signo monetario, lo que llev a la autoridad a incrementar el monto mnimo del rgimen pero sin mantener la proporcin respecto de las categoras superiores, de resulta de lo cual los haberes de cmputo, como en el caso ocurre, de categoras ms altas quedaron sumergidos bajo la cota de la categora mnima del rgimen.

A su vez la Corte expres:

Si la ley autoriza a realizar voluntariamente aportes mayores al mnimo exigido a fin de lograr una situacin de mayor estabilidad econmica y tranquilidad durante la vejez, ese esfuerzo debe verse reflejado obviamente en el monto del haber, pues de lo contrario la norma respectiva resultara violatoria de las garantas constitucionales invocadas, al impedir que se conserve su naturaleza sustitutiva, que es uno de los pilares fundamentales en que se apoya la materia previsional.

Luego, la Corte mantuvo la misma doctrina en los fallos, Rodrguez, Emilio (19) y Makler, Simn (20) y en todos ellos ratific el concepto de la equivalencia. Con este fallo se puso en prctica la vinculacin entre la renta por la cual se efectuaron los aportes y los haberes mnimos vigentes en cada mes. La equivalencia se obtiene dividiendo el monto de la renta de la categora aportada por el haber mnimo vigente a ese momento. Por ejemplo, si la renta presunta por la que se aporta es igual a $ 2000 y el haber mnimo es $ 1000, la equivalencia es igual a 2. Al final del perodo autnomo se obtiene el promedio de todas las equivalencias mensuales, por ejemplo 2,3 y se fija como haber inicial reajustado en la ley 18.038 un monto de 2,3 haberes mnimos, para una jubilacin con servicios exclusivamente autnomos.

Si bien en la ley 18.038 era fcil establecer el haber inicial en base a las equivalencias, no ocurre lo mismo con la ley 24.241. Por el contrario, en la ley 24.241 ya no hay un solo monto del beneficio de jubilacin. La existencia de la Prestacin Bsica Universal (PBU), la Prestacin Compensatoria (PC) y la Prestacin Adicional por Permanencia (PAP), obligan a realizar una adaptacin inevitable para lograr los fines del reajuste en base a las equivalencias.

En el caso de la PBU, sta no puede ser ajustada con las equivalencias porque no guarda ninguna relacin con las rentas presuntas. Como ya lo expresamos, el procedimiento para actualizar la PBU consiste en actualizar el AMPO mediante un ndice o, lo que es igual, actualizar toda la PBU con un ndice.

Con relacin a la PC debemos partir de la frmula del decreto 679/95 (21):

Frmula de clculo de la PC para servicios sucesivos o simultneos en relacin de dependencia y autnomos

siendo:

N = aos computados para la PC (servicios con aportes anteriores al 1/7/1994), que no pueden exceder de 35 aos.

n: nmero de meses de servicios con aportes nicamente en relacin de dependencia, correspondientes a perodos anteriores al 1/7/1994.

m: nmero de meses de servicios con aportes nicamente como autnomos, correspondientes a perodos anteriores al 1/7/1994.

p: nmero de meses de servicios simultneos, autnomos y en relacin de dependencia, correspondientes a perodos anteriores al 1/7/1994.

W: remuneracin promedio para las actividades en relacin de dependencia.

R: renta promedio para las actividades como autnomo.

Para que se pueda comprender el reajuste autnomo en la ley 24.241 es necesario trabajar con la citada frmula para desentraar lo que sera la PC autnoma, en la cual se refleja el esfuerzo contributivo del trabajador autnomo. En un trabajo anterior [17] demostramos que se puede aislar la PC autnoma (cuando no hay servicios dependientes) que quedara expresada as:

PC autnoma = 0,015 x N x R

Esto se puede leer as: "La PC autnoma (cuando no hay servicios dependientes) es igual a 1,5% por cada ao de aportes anteriores al 1.7.1994 sobre la renta presunta promedio administrativa".

La variable R, que refleja el valor actual del promedio de las rentas autnomas (a la fecha de adquisicin del derecho), por las cuales aport el trabajador autnomo, es lo que debe reajustarse si queremos aplicar la equivalencia entre las categoras y el haber mnimo. Si la equivalencia es de 2,5, por ejemplo, la nueva renta reajustada R ser igual a 2,5 haberes mnimos a la fecha de adquisicin del derecho.

R' = Coeficiente de equivalencia x Haber mnimo vigente a la fecha de adquisicin del derecho

Una vez obtenida la R' (Renta presunta promedio con equivalencias) es necesario compararla con la R (Renta presunta promedio administrativa). Si R es mayor o igual a R' (Renta presunta promedio con equivalencias), quiere decir que la renta con las equivalencias (R') no mejora a la renta presunta legal o administrativa y, en consecuencia la misma no puede ser impugnada. Si, en cambio, R' supera a R, sta debe ser sustituida, para que el haber inicial reajustado se calcule en base a las equivalencias entre las rentas aportadas y los haberes mnimos correspondientes a lo largo de la vida laboral autnoma. De esta forma se cumplira con el procedimiento y la doctrina sentada por la Corte en los fallos citados.

La doctrina de las equivalencias para el reclculo del haber inicial autnomo ha sido aceptada desde hace mucho tiempo por la Cmara Federal de la Seguridad Social y tambin por muchos de los juzgados de primera instancia. No ha sido aceptada hasta ahora la movilidad del haber inicial reajustado autnomo aplicando las equivalencias, es decir, si el haber inicial representa 2,5 haberes mnimos nunca (segn nuestros conocimientos) se fij esa cantidad de haberes mnimos como movilidad del haber inicial, vale decir, que siempre al haber inicial reajustado con equivalencias se le aplic un ndice de movilidad. El problema de la movilidad del haber autnomo inicial reajustado, actualmente se encuentra superado porque con Elliff desde el 1.1.2007 se aplican los aumentos legales y desde el 1.3.2009 los haberes mnimos se mueven con esos aumentos, razn por la cual la movilidad con Elliff y la movilidad con equivalencias resultan iguales.

Si, en el caso de los trabajadores dependientes es inevitable actualizar las remuneraciones con el ISBIC, en el caso de trabajadores autnomos se debe hacer el clculo de las equivalencias ya descripto para determinar a cuntos mnimos equivale la renta autnoma (R'). En la prctica diaria se observa que, muchas veces, para disminuir la deuda por aportes, se utilizan la prescripcin, la ley 25.321 o la ley 24.476, para eliminar meses con deuda, preferentemente los de las categoras mayores. Este inters por bajar la deuda antes de obtener el beneficio, luego conspira contra el reajuste con equivalencias. Pero como las equivalencias tienen grandes variaciones segn las letras de las categoras y los distintos perodos entre 1955 y la actualidad, es imposible formular generalizaciones sobre la conveniencia del reajuste autnomo.

Advertencia: Todo lo expuesto sobre el reajuste de la renta presunta de los trabajadores autnomos y las equivalencias, se debe tener presente cuanto estamos frente a un reajuste exclusivamente autnomo para no iniciar demandas improductivas.

Como un dato ilustrativo, porque slo rigen desde marzo de 2007, es conveniente sealar que las rentas presuntas actuales de las categoras I a V son bajas, al punto que solo dos de ellas claramente superan a la unidad. El resto se mueve entre el 0,29 y 1,16 mnimos.

III.3.1. Perodo a considerar para calcular el promedio de la renta presunta y las equivalencias. Rodrguez [19] o Mkler [20]?

En el fallo Rodrguez, Emilio s/jubilacin, del 31/10/89, la Corte estableci.

Atendiendo que en el rgimen de trabajadores en relacin de dependencia, para determinar el monto del haber inicial se toma el promedio de las remuneraciones de los tres mejores aos extrados de los ltimos diez aos, en el caso de los trabajadores autnomos se debern considerar los ltimos 15 aos para efectuar el prorrateo que seala el art. 36 de la ley 18.038.

Posteriormente en Makler, Simn, el 20/5/03 la Corte admiti los agravios del actor contra el lmite de quince aos de aportes que, segn el fallo de cmara, debe tomarse en cuenta para determinar el nivel inicial de la prestacin, pues de tal modo se excluyen del clculo extensos perodos anteriores durante los cuales se aport por categoras superiores. Por lo tanto, la Corte Suprema orden que en el cmputo respectivo se tomen en consideracin la totalidad de los aportes autnomos realizados.

Nosotros consideramos que la regla es tomar el perodo de los ltimos quince aos y la excepcin es Makler, otros consideran que la regla es Makler. A los fines del clculo es necesario hacerlo con los ltimos quince aos y con todo el perodo y ver lo ms conveniente para el jubilado. Porque, puede ocurrir que al no pedir lo ms conveniente, luego tengan que hacerse nuevos planteos para corregir lo resuelto, con el riesgo ya descripto de se aplique el principio de la cosa juzgada.

III.3.2. A qu fecha se debera hacer el clculo de las equivalencias

Otro tema que ha generado discrepancias es a qu fecha se deben calcular las equivalencias. En el fallo Said Moiss (22) de la Sala I, del 27/4/10, la Dra. Prez Tognola recuerda que cuado estaba a cargo del Juzgado N 6 de Primera Instancia de la Seguridad Social, sigui las pautas del precedente "Makler, Simn hasta julio de 1994 y de all en adelante lo dispuesto en el caso "Snchez, Mara del Carmen" y agrega sin embargo, un nuevo estudio de la situacin me lleva a considerar adecuado reformular mi criterio anterior. En ese sentido, estimo que corresponde extender el criterio de "Makler" hasta la fecha de adquisicin del beneficio. Coincidimos con la nombrada en que la mejor forma de reflejar el mayor esfuerzo contributivo es calcular la equivalencia con el haber mnimo de la fecha de adquisicin del derecho.

III.3.3. El tema del haber mnimo a considerar para el clculo de las equivalencias y las rentas presuntas antiguas. (23)

En el perodo 1.9.84/31.3.91, adems del llamado haber mnimo exista un suplemento que al sumarse configuraba el haber mnimo total. En el citado fallo Rodrguez Emilio [19], la Corte descart la aplicacin de las resoluciones que desdoblaban el citado mnimo y dijo:

De tal modo, no se aplicarn las resoluciones que conduzcan a desvirtuar el criterio expresado, tal como la dictada por la S.E.S.S. 90/89, que establece un desdoblamiento del haber mnimo sin que se adviertan razones valederas que lo justifiquen ya que tales normas desvirtan los fundamentos de esta decisin.

Por tal razn, para calcular las equivalencias se debe tomar el mnimo total que incluye el suplemento.

III.4. Reajuste de la PC y la PAP para servicios mixtos (dependientes y autnomos)

Cuando se calcula el haber jubilatorio de una persona que ha trabajado en forma dependiente y tambin como trabajador autnomo, la frmula de la PC ya explicada, proporciona el resultado del haber conforme a la cantidad de servicios de cada tipo. Generalmente, el promedio de las remuneraciones dependientes es superior al promedio de las rentas autnomas, por lo ya expuesto. Entonces, cuando tenemos un reajuste mixto, debemos considerar que cuantos menos sean los servicios dependientes el haber reajustado ser menor, en la medida que ingresan ms servicios autnomos con una renta promedio inferior.

Otra cuestin interesante es remarcar que, en estos casos, se debe pedir el reajuste tanto de la parte dependiente como de la autnoma, esto ltimo si se comprueba que las equivalencias favorecen al haber inicial. Porque es frecuente ver que en las demandas se razona exclusivamente el tema dependiente, dejando sin plantear el reajuste de la parte autnoma. En esas condiciones, los jueces de oficio no pueden reemplazar la ausencia del pedido del actor.

IV. La situacin especial de los ex-afiliados del Rgimen de Capitalizacin

Con la Ley 26.425, sancionada el 20/11/08 y promulgada el 4/12/08 (B.O. 9/12/08), desapareci en nuestro rgimen previsional la Capitalizacin Individual que fue una de las caractersticas principales de la ley 24.241.

La introduccin de la Capitalizacin Individual en nuestro rgimen previsional fue objeto de grandes controversias y ha dejado a quienes estaban en ese sistema en situaciones que pasamos a describir:

IV.1. Afiliados en la Capitalizacin que al 5 de diciembre de 2008 no se encontraban jubilados.

Estas personas estn amparadas por lo previsto en el Artculo 3 de esta ley conforme al cual los servicios prestados bajo relacin de dependencia o en calidad de trabajador autnomo correspondientes a los perodos en que el trabajador se encontraba afiliado al rgimen de capitalizacin sern considerados a los efectos de la liquidacin de los beneficios establecidos en el artculo 17 de la Ley 24.241 y sus modificatorias como si hubiesen sido prestados al rgimen previsional pblico.

Esto significa que luego de obtener el beneficio de PBU, PC y PAP podrn iniciar el juicio de reajuste como si hubieran pertenecido siempre al rgimen de reparto.

IV.2. Afiliados en la Capitalizacin que al 5 de diciembre de 2008 ya se encontraban jubilados, sea cobrando rentas vitalicias o retiros programados.

IV.2.1. Afiliados que se encontraban percibiendo la jubilacin bajo la modalidad de retiro programado.

Conforme la ley 26.425, art.4to. Los beneficios de jubilacin ordinaria, retiro por invalidez y pensin por fallecimiento que, a la fecha de vigencia de la presente, sean liquidados por las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones bajo las modalidades de retiro programado o retiro fraccionario sern pagados por el rgimen previsional pblico. El importe de las prestaciones de los actuales beneficiarios de las prestaciones por invalidez, pensin y jubilacin ordinaria del rgimen de capitalizacin ser valorizado conforme el valor cuota ms alto vigente entre el 1 de enero de 2008 y el 30 de septiembre de 2008. Estas prestaciones en lo sucesivo tendrn la movilidad prevista en el artculo 32 de la Ley 24.241 y sus modificatorias.

Esta transferencia del Rgimen de Capitalizacin al de Reparto, significa que el retiro programado que venan cobrando, luego del reclculo del mismo con el valor cuota ms alto, pasa a ser una prestacin del Reparto.

Ahora bien, si los servicios con aportes en la capitalizacin de cada beneficiario comprendido en esta situacin fueran considerados a los efectos de la liquidacin de los beneficios establecidos en el artculo 17 de la Ley 24.241 y sus modificatorias como si hubiesen sido prestados al rgimen previsional pblico, estas prestaciones transformadas en PAP del Reparto seran muy superiores.

Esto produce un perjuicio econmico que no tiene justificacin alguna, a poco que se comparen los montos de dicha Jubilacin Ordinaria y la Prestacin Adicional por Permanencia que -con las mismas remuneraciones y tiempo de servicios le corresponde a un afiliado al Rgimen de Reparto. El monto de la prestaciones que estas personas cobraran de haber pertenecido siempre al Rgimen de Reparto es muy superior a los retiros programados (ahora) del Reparto que estn cobrando. Este perjuicio es inaceptable teniendo en cuenta las propias razones pblicas expuestas en el mensaje con el cual el Poder Ejecutivo envi al Congreso de la Nacin, el proyecto que luego fue la ley 26.425 (Mensaje 1.732/08-PEN, Proyecto de estatizacin de las AFJP -RJP TXVIII, 486). En virtud de ello, consideramos que al practicarse el reajuste del actual retiro programado estatal debe considerarse que los anteriores aportes a la Capitalizacin se deben tomar como si se hubiesen efectuado al rgimen previsional pblico y ordenarse que a los efectos del reclculo del haber inicial y la movilidad se consideren la totalidad de los aos de servicios prestados con posterioridad al 30.06.1994. De all que en forma expresa, debe solicitarse que el retiro programado se reajuste como si fuera una PAP sustituta, desde su haber inicial como Jubilacin Ordinaria, colocndola en el mismo valor que tendra de percibir una Prestacin Adicional por Permanencia original del Reparto, respecto de cuya determinacin inicial y movilidad se debern aplicar las pautas antes sealadas en este trabajo. Se debe reclamar entonces, cargo de ANSES, las diferencias desde su primer haber de Jubilacin Ordinaria entre la suma que el beneficiario percibi y la que hubiera percibido con una PAP reajustada del rgimen de reparto.

Interpretando la ley de esta forma se estara cumpliendo la garanta expresada en el art. 2 de la ley segn el cual el Estado nacional garantiza a los afiliados y beneficiarios del rgimen de capitalizacin la percepcin de iguales o mejores prestaciones y beneficios que los que gozan a la fecha de la entrada en vigencia de la presente ley.

Con esta interpretacin se le otorga sentido a la palabra mejores que aparece dentro de la garanta y queda a resguardo el derecho de igualdad (art. 16 de la Constitucin Nacional) que debe existir entre un afiliado de la capitalizacin que se encontraba jubilado con retiro programado a la fecha de vigencia de la ley y otro que se jubila al da siguiente.

IV.2.2. Afiliados que se encontraban percibiendo la jubilacin bajo la modalidad de renta vitalicia.

En los casos de beneficiarios que estaban cobrando rentas vitalicias al momento de la vigencia de la ley, se aplica el art. 5 de la misma, segn el cual los beneficios del rgimen de capitalizacin previstos en la Ley 24.241, que se liquiden bajo la modalidad de renta vitalicia previsional continuarn abonndose a travs de la correspondiente compaa de seguros de retiro.

Esto equivale a decir que todos estos beneficiarios quedan al margen de la seguridad social en materia haberes mnimos y movilidad. Solo por va judicial consiguen que les aseguren el haber mnimo (caso Fragueiro (24) y Kevorkian (25)), pero an la justicia no se ha expedido sobre la aplicacin de la movilidad general a las rentas vitalicias mencionadas.

Los ajustes peridicos que se aplican a las rentas por va del reparto de las utilidades que producen las reservas matemticas muchas veces son nfimos y los rentistas ven como sus ingresos se van diluyendo por obra de la inflacin, mientras que tambin comprueban que el resto de los beneficiarios del rgimen pblico percibe una movilidad razonable.

Esto les produce un perjuicio econmico que no tiene justificacin alguna, a poco que se comparen los montos de dicha Jubilacin Ordinaria y la Prestacin Adicional por Permanencia que -con las mismas remuneraciones y tiempo de servicios le corresponde a un afiliado al Rgimen de Reparto. Este perjuicio es inaceptable teniendo en cuenta las razones expuestas en el punto anterior, pero fundamentalmente a partir de las razones pblicas que la motivaron. Los beneficiarios que optaron por percibir su JO bajo la modalidad de Renta Vitalicia, quedaron excluidos de la garanta de movilidad del artculo 14 bis de la CN, lo que -sin duda- resulta un inadmisible absurdo (artculo 5 de la Ley 26.425, en comparacin con lo dispuesto en el artculo 4, in fine, de la misma norma que da movilidad a los retiros programados). De all que, en forma expresa, se debera reclamar que -a cargo del Estado, por ser quien primero propici y luego derog, el rgimen de capitalizacin del SIJP- se le reconozca al actor la diferencia entre la suma que percibi hasta el presente y percibir en el futuro como Jubilacin Ordinaria bajo la modalidad de Renta Vitalicia y la suma que le hubiera correspondido como PAP reajustada con el criterio judicial.

V. Muchos juicios de reajuste no mejoran el haber de los actores. Razones

Si bien existen 450.000 juicios de reajuste previsional en todo el pas, miles de ellos no representarn ninguna mejora para quienes los promovieron. Existen muchas razones para que ello ocurra:

Solo el 10% de las demandas que se inician por reajuste, se acompaan con algn clculo que demuestre que el haber actual es superado por el haber reajustado. Esto demuestra que la mayor parte de los profesionales que inician estos pleitos no han verificado concretamente que el juicio representar una mejora del haber.

La complejidad del reajuste de la ley 24.241, comparada con la ley 18.037, determina que muchas veces no se solicite el levantamiento de todos los topes existentes aplicados en el caso, reduciendo o eliminando el reajuste posible.

Los casos de reajustes de trabajadores autnomos (monotributistas, amas de casa y otros), en donde las rentas presuntas son bajas, no generan reajustes aunque se pida la equivalencia de las categoras con el haber mnimo (caso Volont). Muchas veces ni siquiera se pide la equivalencia en reajustes autnomos o mixtos, con lo cual tampoco se producen mejoras en el haber

Algunos sectores de trabajadores como los ferroviarios, los afiliados del gremio de Luz y Fuerza, y los docentes no universitarios, por tener los primeros haberes mnimos superiores al resto, los segundos un mejor haber vinculado al sueldo del activo, y los ltimos por su rgimen especial, muchas veces no reajustan los haberes que estn cobrando.

La complejidad del control de las liquidaciones de la retroactividad generada por el reajuste, hace que a veces no se impugnen stas y los actores se conformen con la mejora recibida aunque tengan derecho a una suma superior.

La existencia de demandas que no cuestionan el reclculo del haber inicial tanto de la PBU (es raro ver la solicitud de reajuste de la PBU), como de la PC y PAP, hace que en las sentencias no se analice esta cuestin otorgando nicamente la movilidad del haber inicial administrativo con la doctrina Elliff.

Una forma de disminuir la existencia de juicios de reajustes previsionales que estn destinados al fracaso sera posible si se pudiera aplicar el artculo 67 de la ley 18.345 de procedimiento de la justicia laboral. Examen previo de la demanda ...Si la demanda tuviere defectos de forma, omisiones o imprecisiones, intimar el actor que los subsane en el plazo de tres das, bajo apercibimiento de tenerla por no presentada, sin ms trmite ni recurso.

Pero no hay ninguna duda que podra aplicarse el Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial, que en su art. 34 sobre deberes y facultades de los jueces, en el inciso 5 establece el deber de dirigir el procedimiento, debiendo dentro de los lmites expresamente establecidos en este Cdigo: ...b) Sealar, antes de dar trmite a cualquier peticin, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar o sanear nulidades.

El actual volumen de trabajo que colapsa los tribunales previsionales impide por el momento que se concrete este control, pero mucho bajara la cantidad de juicios si se hiciera un control previo de la viabilidad de cada demanda que se inicia y un clculo tentativo del haber reajustado.

VI. Necesidad de contar con ms plenarios de la Cmara Federal de la Seguridad Social

Espero que no se molesten mis colegas de la Excma. Cmara Federal de la Seguridad Social, pero me veo en la obligacin de decir que el nico plenario que existe (caso Bord), fue dejado de lado por las distintas salas hace mucho tiempo y que, en cambio, sera de mucha utilidad que se unificara la jurisprudencia de la Cmara en una gran cantidad de temas que no viene al caso inventariar y que contribuira a una mayor precisin y certidumbre sobre muchas cuestiones que hoy tienen un trato desigual.

VII. La informatizacin de la justicia previsional y la informatizacin de los estudios jurdicos previsionales (26).

Todos los das vemos los avances de la informtica en el campo previsional tanto en la esfera de la ANSeS, como en la esfera judicial. La materia previsional por su carcter masivo se presta a la estandarizacin de procedimientos tanto administrativos como judiciales. No pueden ser ajenas a ese fenmeno la administracin y direccin de un estudio jurdico previsional. Fruto de esta situacin ha sido la idea de elaborar una demanda de reajuste previsional utilizando un software ad-hoc. Lo que se ha vertido en esta nota es la consecuencia del anlisis legal realizado para construir ese software y revela la importancia que tienen, para el trabajo de investigacin en el derecho, las herramientas de la programacin informtica.

(1) Ver Requisitos necesarios para la obtencin de las prestaciones en la Ley 24.241(Actualizacin), Juregui, G.J. RJP TVI, 293.

(2) Reajuste de la PBU en la Ley 24.241, Juregui G.J., RJP TXIX, 603.

(3) Breve comentario del caso "Bruzzo, Rominio Amaro" de la Sala III de la Cmara Federal de la Seguridad Social, Juregui G.J., RJP TXX, 205; y sentencia en la causa: "Bruzzo, Romilio Amario c/ANSeS s/reajustes varios", Cmara Federal de la Seguridad Social, Sala III, 28/04/10, RJP TXX, 260.

(4) Causa: Snchez, Mara del Carmen c/ANSeS s/reajustes varios, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 17/5/05 y 28/7/05, RJP TXV, 327 y 519.

(5) Causa: "Badaro, Adolfo Valentn c/ANSeS s/reajustes varios", Corte Suprema de Justicia de la Nacin, B. 675. XLI., 8/8/06 y 26/11/07, RJP TXVI, 476 y TXVII, 656 (La Ley, 2008-C, 143).

(6) Causa: "Elliff, Alberto Jos c/ANSeS s/reajustes varios", Corte Suprema de Justicia de la Nacin, E.131.XLIV, 11/8/09, RJP TXIX, 428 (La Ley 2009-F, 220).

(7) Causa: "Leiva, Jos Francisco c/ANSeS s/reajustes varios", Cmara Federal de la Seguridad Social, Sala II, 11/5/07, TXVII, 397.

(8) Causa: "Rispoli, Luis Jorge s/reajustes varios", Cmara Federal de la Seguridad Social, Sala II, 21/10/2010, RJP TXX, 836 (DT Online).

(9) Causa: "Cruz, Oscar Tadeo c/Anses s/Reajustes varios", Cmara Federal de la Seguridad Social, Sala II, 5/10/10, TXX, 732 (DT 2011, marzo, 665).

(10) Causa: "Real, Antonio Lorenzo c/Administracin Nacional de la Seguridad Social", Corte Suprema de Justicia de la Nacin, R.1647.XLII, 8/2/11, RJP TXX; 828 (DT, 2011, marzo, 697).

(11) Causa: "Rainone de Ruffo, Juana Teresa Berta c/ANSeS s/reajustes varios", Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 2/3/11 -La Ley Online-.

(12) Caso "Betancur". El haber inicial reajustado no debe ser inferior al 70% del promedio de las remuneraciones de los ltimos 10 aos. Juregui, G.J., TXX, 624 y causa: "Betancur, Jos c/Anses s/Reajustes varios", Cmara Federal de la Seguridad Social, sala III, 19/10/10 RJP TXX, 737.

(13) Resolucin 6/09 - SSS. Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA). Movilidad de las prestaciones. Comienzo de la aplicacin de la ley 26.417 y beneficios comprendidos en sus disposiciones. Reajustes dispuestos por sentencia judicial. Elaboracin por ANSeS del ndice de movilidad (art. 32, ley 24.241). Monto mensual de la PBU. Rentas de referencia (art. 8, ley 24.241 y art. 3, ley 26.417). Liquidacin del suplemento por movilidad. Suministro de informacin estadstica sobre ndices salariales. Reglamentacin de los arts. 24 y 32 de la ley 24.241, RJP XVIII, 829.

(14) Causa Villanustre, Ral Flix s/jubilacin-recurso de hecho, C.S.J.N., V.30.XXII, 17/12/91, RJP TII, 219 (La Ley Online).

(15) Causa: Bazn, Pedro Benito c/ANSeS s/reajustes por movilidad, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, B. 223. XXXVI, 9/8/01, RJP TXIII, 714.

(16) Causa: Actis Caporale, Loredano Luis Adolfo c/INPS - CNPICAC s/reajustes por movilidad, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, A. 403. XXXII, 19/8/99, RJP TIX, 587 (DT, 200-A, 165; DJ, 2000-1-1339).

(17) Reajuste de haberes autnomos en la Ley 24.241, Juregui G.J., RJP TXVI, 357.

(18) Causa: "Volont, Luis Mario s/Jubilacin", CSJN, 28/03/85 (La Ley Online).

(19) Causa: "Rodrguez, Emilio s/jubilacin", CSJN, 31/10/89.

(20) Causa: Makler, Simn c/ANSeS s/inconstitucionalidad ley 24.463, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, M. 427. XXXVI, 20/5/03, RJP TXIII, 428.

(21) Decreto 679/95. Reglamentacin de los arts. 19, 20, 22, 24, 30, 34 bis, 35 y 38 de la Ley 24.241 y del art. 4 de la Ley 24.347. Reingreso en la actividad. Reajuste de la prestacin. Servicios con aportes. Disposiciones relativas a la PBU. Normas atinentes a la PC. Clculo del haber de la PAP. Disposiciones sobre la prestacin por edad avanzada. Pago de asignaciones familiares. Declaracin jurada. Jubilacin ordinaria parcial. Despido del jubilable, RJP TV, 236.

(22) Causa: "Said, Moiss c/ANSeS s/reajustes varios", Cmara Federal de la Seguridad Social, Sala I, 27/4/10, RJP TXX, 420.

(23) Remuneracin dependiente computable para el clculo de la PC y PAP. Inconstitucionalidad del art. 25, Ley 24.241. Casos "Leiva", "Rspoli", "Cruz" y "Real", Juregui G.J., RJP TXX, 753.

(24) Causa: "Fragueiro, Juan Manuel c/ANSeS - Binaria Seguros de Ret. S.A. -Arauca Bit AFJP S.A. s/Amparos y sumarsimos",Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social N 7, 21/02/07, RJP, TXVII, 154 y Cmara Federal de la Seguridad Social, Sala I, 27/8/07, RJP TXVII, 544.

(25) Causa: "Kevorkian, Eduardo Manuel c/ANSeS s/amparos y sumarsimos", Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social n 1, 9/4/08, RJP TXVIII, 148.

(26) La litigiosidad en cifras. Braghini, Alicia I. y Celli, Pablo, TXX, 613.