UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MÉXICO.

FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ACATLAN.

DIVISIÓN SISTEMA DE UNIVERSIDAD ABIERTA (SUA).

LICENCIATURA EN DERECHO.

GUIA ESTRATEGICA PARA EL APRENDIZAJE AUTODIRIGIDO (GEEA).

ASIGNATURA: HISTORIA GENERAL DEL DERECHO.

CLAVE: 1201

ASESOR: LIC. ALDO ESPINOZA GONZALEZ.

2º SEMESTRE.

Profesor: por favor revise su GEAA con la lista de cotejo para que no le falte ningún elemento. Los comentarios están en la unidad 1. Por favor aplíquelos a todas las unidades, así mismo, le sugiero que comente con Lic. Salvador cómo está utilizando las citas en la primera unidad para que le dé su punto de vista y si es necesario realizar algún cambio, lo pueda hacer en esta misma revisión.

Antes de la Introducción general va la Presentación general

INTRODUCCION

El presente compendio constituye un esfuerzo por dilucidar algunos de los temas fundamentales contemplados en el Plan de Estudios de la Licenciatura en Derecho de la FES Acatlán, en efecto entrelazar los conocimientos adquiridos por el estudiante, que desea iniciarse en la disciplina jurídica, resolviendo en este sentido, los diversos cuestionamientos que se plantean, es decir, quien aborda la disciplina jurídica, desea comprender entre otros aspectos: ¿por qué existe?, ¿dónde fue concebida?, ¿cuál es su finalidad?, ¿cómo se ha transformado hasta la modernidad ?

Es por todo ello, que se requiere puntualizar el origen, el desarrollo y la trascendencia del aspecto jurídico, así como su necesidad para la subsistencia del hombre en el transcurso del tiempo, y para ello resulta imprescindible examinar los diferentes medios legales que han regulado la conducta humana, puesto que la norma jurídica forma parte de todo un sistema, en el que interviene la psique del

ser humano, como punto de partida, así como la externación de un acto positivo o negativo de eficacia legal, como finalidad.

Esta tarea no menos fácil, le es atribuida a la Historia General del Derecho, disciplina encargada de auxiliar a la ciencia jurídica para establecer axiomas, aforismos, principios, teorías, que son fuente de inspiración en la creación de nuestra legislación, la cual no debe disminuir los ideales de equidad social. Por lo tanto, la historia del Derecho intenta enseñar la dependencia del Derecho respecto de diversos factores de la realidad: ¿en qué ha consistido el Derecho?, ¿cómo se conforma?, ¿qué factores lo condicionan?, ¿cómo ha ido cambiando?, es decir, tiene una función formativa para todo aquél que vaya a dedicarse a su estudio, para conocer su origen y sentido de las instituciones vigentes, para efectuar una adecuada interpretación de las normas jurídicas.

Pretendiendo de igual forma un estudio, no menos comparativo de las diversas formas que ha adoptado la ciencia jurídica en las civilizaciones de la antigüedad, los cuales nos permiten establecer su funcionalidad, para transformar la norma jurídica, ya que ésta, debe adaptarse a las necesidades del ser humano, que también se observan evolucionadas.

Todo ello, como respuesta a la ambiciosa búsqueda del perfeccionamiento, para conformar una disciplina que regulé los fenómenos sociales, los cuales como se ha mencionado, son de interés para la ciencia jurídica, dada la aspiración universal a un mundo mejor, en donde se establezcan relaciones más humanas.

INDICE GENERAL

UNIDAD 1.- HISTORIA GENERAL DEL DERECHO.

UNIDAD 2.- APARICION DEL DERECHO EN LA SOCIEDAD PRIMITIVA.

UNIDAD 3.- EL DERECHO EN LOS PUEBLOS DE ORIENTE.

UNIDAD 4.- EL DERECHO DE LOS PUEBLOS DE LA ANTIGÜEDAD CLASICA.

UNIDAD 5.- ROMA.

2

UNIDAD 6.- HISTORIA JURIDICA DE LA EDAD MEDIA,

UNIDAD 7.- EL RENACIMIENTO.

UNIDAD 8.- ABSOLUTISMO Y SU DECADENCIA.

UNIDAD 9.- LIBERALISMO Y REVOLUCION.

UNIDAD 10.- EL DERECHO DEL SIGLO XIX.

UNIDAD 11.- EL DERECHO CONTEMPORANEO.

CONCLUSIONES.

BIBLIOGRAFIA.

En la lista de cotejo y en el 123 de la GEAA aparecen las características que debe tener la portada de cada unidad, por favor revise dichos documentos

para que aplique las indicaciones.

UNIDAD 1.

HISTORIA GENERAL DEL DERECHO

OBJETIVO GENERAL.

El alumno analizará los cambios en los diferentes sistemas jurídicos de la antigüedad, distinguiendo las fuentes del Derecho más importantes.

CONTENIDO:

LA HISTORIA GENERAL DEL DERECHO COMO DISCIPLINA AUXILIAR DE LA CIENCIA JURIDICA.

UNIDAD 1. HISTORIA GENERAL DEL DERECHO.

3

OBJETIVO PARTICULAR.

El alumno formulará las características de la ciencia en general y de la Historia del Derecho y las relacionará con la ciencia jurídica.

El estudio de ésta unidad le permitirá:

Señalar las características de la ciencia jurídica. Señalar las características de la Historia del Derecho. Comprender la relación de la Historia del Derecho con la ciencia jurídica.

UNA MIRADA AL TEMA.

Todo hecho natural o jurídico, para su estudio requiere de un procedimiento especifico, metódico, en el que se establezca con certeza tanto su origen, como su rumbo, es por ello que en el presente tema se pretende establecer, como punto de partida donde nace la idea de que el derecho, resulta necesario para la vida del hombre en una sociedad; pretendiendo introducir al estudiante a la visualización de los diferentes fenómenos sociales que influyen en la formación de la ciencia jurídica.

Por favor revise los documentos señalados en los comentarios anteriores para que agregue lo que falta a este apartado.

LA HISTORIA GENERAL DEL DERECHO COMO DISCIPLINA AUXILIAR DE LA CIENCIA JURÍDICA.

Como lo señala Mario Bunge, mientras los animales inferiores sólo están en el mundo, el hombre trata de entenderlo, y sobre la base de su inteligencia intenta hacer de su vida algo más agradable. Como se sabe, el origen de todo conocimiento está en la curiosidad, en ese afán necesario y desinteresado de conocer, el conocimiento empírico, es el que adquirimos sólo por la experiencia sensible, al azar de los conocimientos de cada día, limitándose casi siempre, a comprobar fenómenos particulares, este conjunto de ideas llamado ciencia, puede caracterizarse como conocimiento racional, sistemático, exacto, verificable y por consiguiente, también falible.

No obstante ello, por medio de la investigación científica el hombre ha enriquecido su universo, creando un ambiente artificial para adaptarlo a sus propias necesidades, así como a sus sueños. Es por esto que la ciencia es un sistema de ideas establecidas provisionalmente (conocimiento científico), y también una actividad productora de nuevas ideas (investigación científica).

4

“En este sentido una ciencia, versa sobre conocimientos, obtenidos metódicamente y colocados dentro de un sistema; conocimientos que tengan un carácter general; y permitan percatarse de la realidad y determinar, hasta cierto grado, el resultado futuro de ciertos actos presentes. Este conocimiento debe ser objetivo en el sentido de que los posibles prejuicios y preferencias del especialista individual no impidan que cada uno saque de un mismo material conclusiones semejantes”.

“A la luz de lo anterior, es discutible que la historia sea una ciencia, y la incertidumbre respecto del carácter científico de ella, se presenta también en la historia del derecho. Sin embargo, el material con que trabaja la historia del derecho se convierte, en manos de un buen especialista, en un sistema de datos interconectados, relacionados en forma tal con la evolución del mundo de las ideas y de los hechos, que a menudo permite ir más allá de la mera narración, para explicar ciertos desarrollos del derecho”.

“Así la tarea del historiador del derecho no es simplemente la de exponer, sino también la de explicar determinados cambios en algún sistema jurídico, mediante la proyección de su fantasía hacía la plenitud de las circunstancias históricas, relacionadas con el derecho”. 1

“Una historia del derecho puede tener su punto de partida en la descripción de sus fuentes históricas, en cuyo caso se presenta la llamada “historia externa del derecho”. Si se trata, empero, de presentar la historia de las instituciones jurídicas, hablamos de una “historia interna del derecho”. Nuestra meta es, evidentemente, la de alcanzar cierta comprensión de esta historia interna (la historia externa es sólo un instrumento al servicio de la historia interna del derecho)”. 2

Es por ello que la ciencia del derecho ha sido definida como “una actividad

investigadora fundada sobre la experiencia de las proposiciones normativas jurídicas, encaminada a la comprensión de su significado y a la construcción del sistema jurídico”.3

Como ciencia, el derecho se ocupa principalmente de la dimensión normativa del derecho y de los problemas relacionados con la estructura del mismo, la no exclusiva preocupación sobre el aspecto normativo de lo jurídico hace que la ciencia jurídica tenga como zona central de trabajo al derecho vigente, en cuanto a su estudio, interpretación y aplicación, así como la descripción del ordenamiento jurídico.

El derecho es una ciencia que tiene su propia metodología, con características de generalidad y objetividad, para obtener conocimientos,

1 F. MARGADANT Guillermo, Panorama de la Historia Universal del Derecho, 3 edición, ed, Porrúa, México 1988, pp. 152 Ibidem.3DE PINA VARA Rafael, Diccionario de Derecho, 22 edición, Edit. Porrúa, México 1996. pp 156

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que buscan indudablemente la interpretación, la creación y la derogación de la norma jurídica.

EN SUMA.- El estudiante de la Licenciatura en Derecho, para poder interpretar la norma jurídica, debe tener cierta intuición acerca del impacto que algunos factores transitorios, pertenecientes ya al pasado, han tenido sobre la misma, cuya interpretación se busca, ya que el derecho es mutable a través del tiempo, por lo que para saber qué es el derecho, es necesario saber qué ha sido. Asimismo, la parte de la historia que estudia la actividad humana dentro de la sociedad, así como las relaciones entre la personas, es la que nos ayuda a entender el origen y desenvolvimiento del derecho, por lo tanto se considera que la historia del derecho analiza el origen y las transformaciones del derecho a través del tiempo.

UN CASO ILUSTRATIVO.

Imagina que te han encomendado un trabajo de investigación documental, respecto de la eutanasia o muerte asistida, por lo que una vez que realizaste la investigación de su concepto, su marco teórico, sus postulados, etc., y tienes que determinar tú opinión ¿Crees que ésta sea diferente a la que hubieras tenido inicialmente?.

ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE.-

¿Qué es la ciencia jurídica?Explica brevemente por qué la historia general del derecho es considerada como disciplina auxiliar de ciencia jurídica.¿Cuáles son las características fundamentales de la historia general del Derecho?

Las actividades de aprendizaje son diferentes a las actividades de evaluación (que deben ser incluidas en el apartado Para comprobar lo aprendido en esta unidad). Las actividades de aprendizaje deben intercalarse en el texto y buscan apoyar al alumno a “asimilar” el contenido. Las actividades de evaluación van al final de la unidad y buscan, como su nombre lo dice, ofrecerle al alumno un recurso para que se autoevalúe y verifique que efectivamente cumplió con los objetivos planteados al inicio de la unidad.

BIBLIOGRAFÍA

Es necesario diferenciar entre:- Bibliografía consultada (o bien, Fuentes de información consultadas)- Bibliografía básica - Bibliografía complementaria

La bibliografía consultada es aquella que usted utilizó y en la que se basó para escribir la unidad. Si usted ya incluyó la bibliografía consultada en los pies de página, ya no sería obligatoria incluirla nuevamente al final de la unidad.

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La bibliografía básica es aquella que el alumno debe leer obligatoriamente, además de lo que usted presenta en la GEAA. Esto implica que en algunas unidades quizás no haya bibliografía básica; esto podría suceder en las unidades en las que usted considera que para que el alumno cumpla los objetivos es suficiente con que estudie lo que usted escribió. Es importante que considere que todas las referencias de la bibliografía básica deben estar asociadas con alguna actividad de aprendizaje dentro del texto y que en la referencia debe incluir qué páginas o capítulos del libro debe leer el alumno.

La bibliografía complementaria es la que usted le sugiere al alumno si es que éste desea profundizar más en algún tema.

Con base en lo anterior: ¿qué tipo de bibliografía es la que presenta a continuación?

FLORIS MARGADANT Guillermo, Panorama de la Historia Universal del Derecho, 3 edición, Ed. Porrúa, México 1988, Pág. 483.DE PINA VARA Rafael, Diccionario de Derecho, 22 edición, Ed. Porrúa, México 1996. pág. 525.BUNGE Mario, La ciencia, su método y su filosofia, Ed, Siglo Veinte, Buenos Aires, Argentina, 1981, pág. 110.

UNIDAD 2

APARICION DEL DERECHO EN LA SOCIEDAD PRIMITIVA.

OBJETIVO PARTICULAR.- Explicará el proceso de manifestación del Derecho en las Culturas analizadas y el surgimiento de la costumbre jurídica.

CONTENIDO:

2.1 DE LA CULTURA TRIBAL A LA APARICIÓN DE LA URBE.

2.2 LA COSTUMBRE JURÍDICA.

UNIDAD 2. APARICION DEL DERECHO EN LA SOCIEDAD PRIMITIVA.

El estudio de la presente unidad le permitirá:

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Comprender la evolución de la sociedad primitiva, a la aparición de las primeras civilizaciones.

Analizar la importancia de la costumbre como fuente del derecho. Señalar la importancia del derecho como sistema moderador de la conducta humana.

UNA MIRADA AL TEMA.

Dentro del desarrolló de nuestra sociedad actual, se esconde la necesidad de que el hombre no puede vivir aislado, necesita agruparse a fin de que sus tareas cotidianas de supervivencia le sean más fáciles, es por ello que el hombre primitivo se fue agrupando en pequeñas tribus, de las cuales surgieron posteriormente las primeras civilizaciones de la antigüedad, y a su vez la sociedad actual.

Asimismo a fin de regular las conductas que el hombre tenía en la sociedad, se establece a la costumbre como fuente del sistema jurídico, para evitar las conductas consideradas como arbitrarias o contrarias a la sociedad, garantizando con ello la sana convivencia.

2.1 DE LA CULTURA TRIBAL A LA APARICIÓN DE LA URBE.

PALEOLITICO.-

De acuerdo al maestro Margadant, nuestro planeta tiene unos tres mil quinientos millones de años de edad, el cual fue evolucionando para permitir la maravilla de la vida. Asimismo hace sólo un millón de años, a fines del terciario, ya se presentan en Sudáfrica y en China unos casi hombres que utilizan huesos de grandes animales para matar a animales más pequeños, pero todavía no tenían la inventiva de hacer sus propias herramientas.

“Hace aproximadamente 700,000 años apareció el hombre de Java y el de Pekín, que supieron hacer uso del fuego.4

Como lo señala Margadant durante estos “centenares de milenios, en circunstancias sumamente duras, el hombre no sólo logra sobrevivir, sino que también continua la serie de inventos técnicos que le ayudan a arrancar a la naturaleza su subsistencia”.5

4F. MARGADANT Guillermo, ob cit. Pág. 23 5 Ibidem.

8

El hombre se idealizaba vulnerable frente a los animales, por lo que su defensa consistía en huir y ocultarse, se observa el totemismo y los rasgos animales de sus dioses primitivos, ello debido a la admiración por sus superiores capacidades.

“Como la cacería de los grandes animales se efectuaba en forma colectiva, fue esencial para la coordinación de las tareas, el desarrollo de idiomas primitivos diferentes según las diversas partes del mundo. Tanto el carácter colectivo de esta cacería, como la necesidad de distribuir la carne, en caso de éxito, suponen la existencia de un líder y una cierta jerarquía social, probablemente ligada a la existencia de familias primitivas.6

En este mismo orden de ideas señala Margadant que en esta etapa se encuentra utensilios adaptados de piedra, cuerno y hueso y también las primeras huellas de un arte primitivo, ligado a la magia y religiosidad, existiendo además entre los grupos diferenciaciones de clase social.

Es en esta etapa donde se inician las cuatro eras glaciales, las cuales corresponden de la siguiente forma:

PRIMERA.- De 600,000 a 540,000 años.

SEGUNDA.- De 480,000 a 430,000 años.

TERCERA.- De 240,000 a 180,000 años, en esta fecha se habla del hombre de Neanderthal, con ubicaciones en Europa, todavía se habla del hombre de Java en Sudáfrica y el de Pekín en China.

CUARTA.- De 120,000 a 10,000 años, se data a los restos humanos denominados del hombre de cromagnon, de aquí se sigue con el homosapien, de quien ya encontramos pinturas rupestres en España y Francia.

MESOLITICO.-

Señala el maestro Margadant que dicha etapa comienza con la fase interglacial en la que actualmente nos encontramos, época en la que retroceden los glaciares, se expanden los bosques, y se dan las condiciones más favorables para la vida, las cuales se encuentran ligadas a la inteligencia superior del hombre de cromagnon, “los hombres de la etapa del mesolítico, alrededor de 10,000 a.C., viven en chozas de paja y en grutas, reunidos en pequeñas comunidades; elaboran el hacha de piedra y la flecha; se desarrolla un primitivo comercio gracias a ciertos medios de transporte, tales como canoas y trineos; se perfecciona la alfarería; los adornos abstractos dan más personalidad a los utensilios y, lo más importante, se inicia el ennoblecimiento de ciertas plantas (granos uvas) y la domesticación de algunos animales (como el perro, el caballo o ciertas aves)”.7

6 Ibidem.7 Ibidem.

9

Hay una división del trabajo, en donde la mujer se dedica a las cuestiones del cultivo, por lo que se le asocia a la fertilidad, hay predominio del matriarcado. La mujer determinaba la línea familiar, a ella se le atribuye el invento del alcohol tal y como se narra en la Epopeya de Gilgamesh y en el Código de Hammurabi. Su derecho estaba basado en la costumbre, la división del trabajo sexual y la jerarquía de grupo, había un derecho de familia, el derecho penal era el tabú, algunas practicas derivadas de la magia y de la religión.

NEOLITICO.-

“Después del intervalo mesolítico, la humanidad inicia la fase neolítica en diversas épocas, según la región de que se trate: en América y en el norte de Europa, esta “revolución neolítica” se llevó a cabo miles de años después de haberse manifestado en el sur de Europa, en Egipto y en Mesopotamia”.8

“La “revolución neolítica”, o sea la transición hacía la agricultura, hace surgir la aldea y la necesidad de colaborar entre varias familias para vencer ciertas resistencias del medio ambiente. La agricultura sedentaria añade al panorama jurídico el derecho de propiedad y posesión”.9 Como producto de la última era glacial quedaron unos ríos que permiten el desarrollo de comunidades sedentarias: Mesopotamia con el Tigris y Eufrates; Egipto con el Nilo, China con el Yang-.Tse y el Huang ho, y la India con el Indo. Es de ésta forma como se realiza la transición de las primeras tribus en civilizaciones.

Para recordar lo esencial, la necesidad de congregarse del hombre, la agricultura y el sedentarismo fueron factores que propiciaron la transición de la figura tribal a la aparición de la urbe.

2.2 LA COSTUMBRE JURÍDICA.

Los primeros aspectos “jurídicos” de la vida primitiva son los referentes a las costumbres relacionadas con la convivencia sexual y, ligadas a ellas, con la jerarquía dentro del grupo de los que conviven sedentariamente o que forman parte del mismo grupo nómada. 10

Por costumbre ha de entenderse, aquella norma de conducta creada en forma espontánea por una colectividad o grupo social y aceptada voluntariamente por los individuos que la constituyen como rectora de determinadas relaciones (familiares, contractuales, etc.) La actividad según costumbre representa, frente a la situación de hecho o a una relación social, la reiteración de comportamiento observado por los miembros de una colectividad o grupo social ante hechos o relaciones 8 Ibidem.9 Ibidem10 Ibidem.

10

idénticos a aquellos ante los que se encuentren. Es por ello que la costumbre fue considerada por la escuela histórica del derecho como la manifestación más importante del derecho, pero en la actualidad se halla subordinada realmente a la ley. 11

Los elementos de la costumbre según la doctrina más generalizada son la inveterata consuetudo y la opinio iuris seu necessitatis. El primero (elemento objetivo) representa la existencia de una larga practica como origen de la costumbre; el segundo (elemento subjetivo) se reconoce como la convicción del que se somete voluntariamente a ella, de que está ajustando su conducta a una norma obligatoria. 12

Para recordar lo esencial, la costumbre es la práctica muy usada y recibida, que ha adquirido la fuerza de regla, precepto o ley, es el derecho no escrito.

EN SUMA.- El hombre para su supervivencia necesitó colegirse o agruparse, a fin de defenderse de los constantes peligros que lo asechaban, como los fenómenos naturales, los animales bravíos y del propio hombre, dada su naturaleza bélica, asimismo para cubrir sus necesidades primarias fue mediante la división de tareas, la forma más adecuada y propicia para satisfacerlas, creándose de esta forma las tribus, y con ello las primeras civilizaciones, las cuales se organizaron jerárquicamente. Es en esta etapa donde surge la costumbre como sistema jurídico, para garantizar la vida gregaria, ya que es la primera manifestación del derecho como forma de auto limitación de su conducta.

UN CASO ILUSTRATIVO.-

José Cardoso Oropeza, socio de una empresa importante de artículos deportivos desea exportar sus productos a corea del norte, circunstancia por la que esta en platicas con varias empresas de la ciudad de Pekín China. Se deberá informar de las costumbres locales del país, respecto a sus actividades comerciales?. ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE.

Elabora un cuado sinóptico en el que se establezcan las principales características de la costumbre jurídica.

Porque se considera a la costumbre como fuente de la ciencia jurídica. Elabora un cuadro sinóptico en el que señales los factores que influyeron

en la evolución de la tribu a la aparición de la urbe.

BIBLIOGRAFÍA

11 DE PINA VARA Rafael, ob cit. Pág. 200.12 Ibidem.

11

FLORIS MARGADANT Guillermo, Panorama de la Historia Universal del Derecho, 3 edición, Ed. Porrúa, México 1988, Pág. 483.

ECHEAGARAY, Jose Ignacio, Compendio de Historia General del Derecho, 2 edición, Ed. Porrúa, México 1996, Pág. 265

UNIDAD 3.

EL DERECHO DE LOS PUEBLOS DE ORIENTE.

OBJETIVO PARTICULAR.- Señalará las características generales de los pueblos Orientales estableciendo las semejanzas y diferencias entre sus Ordenamientos Jurídicos.

CONTENIDO.-

3.1 EL PENSAMIENTO PERSA (EL DERECHO EN MESOPOTAMIA, SU FILOSOFIA MORAL Y RELIGIOSA).3.2 EL CODIGO DE HAMMURABI.3.3 LA CULTURA HITITA.3.4 EGIPTO (ORGANIZACIÓN POLITICA Y SU ERECHO).3.5 INDIA (EL BRAHAMANISMO, EL CODIGO DE MANÚ)3.6 CHINA (CONFUSIO)3.7 EL DERECHO HEBREO.

UNIDAD 3.- EL DERECHO DE LOS PUEBLOS DE ORIENTE.

El estudio de la presente unidad le permitirá:

Describir las diferentes instituciones jurídicas, de las más destacadas civilizaciones de la antigüedad.

Analizar las características de su organización político social. Señalar la atribución teológica en los albores de la ciencia jurídica.

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UNA MIRADA AL TEMA.

Resulta indudable que las actividades propias del hombre civilizado, se encuentran relacionados con la aparición de las primeras instituciones jurídicas, ello es así, ya que necesariamente necesito la creación de normas jurídicas que tutelaran su vida, su libertad y sus posesiones, así tenemos la aparición de contratos, recibos, etc. Siendo de mayor relevancia la transición del derecho consuetudinario al derecho escrito.

3.1 EL PENSAMIENTO PERSA (EL DERECHO EN MESOPOTAMIA, SU FILOSOFIA MORAL Y RELIGIOSA). MESOPOTAMIA.-

(Tierra entre ríos), región irrigada por el Eufrates, el Tigris y sus afluencias, ahora territorio de Irak, se trata de una región con poca piedra natural, su población comenzó a construir aldeas de ladrillo, una vez que la agricultura permitió la vida sedentaria, a partir de unos diez mil a cinco mil años antes de Cristo. Tuvo una división social del trabajo basada en la diferencia sexual, a su vez tuvo un comercio intenso, lo que les permitió desarrollar conocimientos sobre el arte de contar, calcular y registrar, al mismo tiempo que tuvieron que desarrollar una escritura, misma que fue de lo pictográfico a lo fonético, la cual fue plasmada en tablillas de arcilla fresca.

UBICACIÓN GEOGRAFICA.-

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“Después de varias civilizaciones primitivas que se desarrollaron en esta región (la civilización Hassuna; la cultura Halafi; la Ubaidiana) que pronto recibió influencias semíticas, se establecieron allí alrededor del año 3500 antes de Cristo, los sumerios, pueblo no semítico, procedente de Asia Central. Ellos pronto llegaron a dominar sobre los demás pueblos que se encontraron en Mesopotamia meridional, y formaron la gran cultura de Sumeria”13

“La cultura primitiva de Mesopotamia fue de aldeas; algunas adquirieron prosperidad, con lo que surgió la envidia interregional y comenzaron, durante esta fase neolítica, las guerras en gran escala, que se manifiestan por el hecho de que, según los hallazgos arqueológicos, de pronto las aldeas aparecen circundadas de murallas. Los líderes militares que alcanzaron la victoria en tales empresas bélicas, regresaron a sus pequeñas ciudades con incrementado prestigio y fueron a menudo, durante los intervalos de paz, poderosos jueces. En esta combinación de general-juez podemos encontrar el comienzo de la figura del rey (desde aproximadamente 3000 a. c.) asistido por la nobleza y por los sacerdotes. La jerarquía militar, sin embargo, se fundía constantemente con la religiosa: para tener éxito en la guerra fue necesario contar con el favor de los dioses”.14

“En torno a los monarcas y a los sumos sacerdotes surgen palacios, templos y ciudades relativamente grandes, con sus ventajas y desventajas. La vida neolítica se vuelve complicada, y es desde este nuevo ambiente urbanizado que la

13 F. MARGADANT Guillermo, ob cit. Pág. 2414 Ibidem

14

humanidad comienza a recordar con melancolía la sencillez y libertad de la pasada “edad de oro”. 15

“Así, unos tres mil años antes de Cristo, cuando el neolítico cede a la época de bronce, encontramos en Mesopotamia varias ciudades estado de los sumerios, entradas alrededor de templos y dominadas por los lugales que eran simultáneamente, sumo sacerdotes, juez y jefe militar. Uruk, Eridú y Lagash son famosos ejemplos de estos primeros estados sumerios, consistentes en una gran ciudad con su hinterland agrario”16.

“Varias veces, algún rey de un estado-ciudad sumerio logró imponerse a sus vecinos y convertirse en Rey de los Reyes, o sea en “emperador”. Así, v. gr., entre 2500 y 2360 a. c., Lagash pudo convertirse en capital de un imperio sumerio”17.

“Con frecuencia creciente, empero partes de Mesopotamia son organizadas bajo el poder de invasores, a menudo semíticos, como el famosos Sargón, alrededor de 2300, que desde el territorio de Akkad, en el norte de Mesopotamia, unificó esta región y extendió su poder hasta la India, Egipto y Etiopía; luego, después de un nuevo florecimiento sumerio bajo Ur-Nammu y sus descendientes, los elamitas- no semíticos- y los amorreos (los babilonios) semíticos, hacen lo mismo. Sin embargo, los conquistadores absorben la cultura sumeria y conservan la lengua sumeria para fines religiosos (cf. La supervivencia del latín en la actualidad)”.18

“Los babilonios (semitas) predominaron en Mesopotamia desde 1728 a. c.; llegaron al poder gracias al famoso Hammurabi (1728-1686 a. c.). Después, los casitas, tribu no semítica, del Irán, tuvieron la hegemonia en Mesopotamia entre 1530 y 1160 a. c.; luego predominaron desde el norte de Mesopotamia los crueles asirios, que tenían a Nínive como capital. Desde 539 a. c., después de un brillante retorno de los babilonios (625-539), con reyes como Nabucodonosor II, quien provoca el primer exilio de los israelitas), viene el régimen de los persas, benigno y humano en comparación con el despotismo de los asirios”. 19

Como Señala Margadant la prosperidad originada por la presencia de los dos grandes ríos, la tierra fértil, la inteligencia de los sumerios y las favorables oportunidades para un comercio, atrajeron hacía Mesopotamia frecuentes invasiones, desde Arabia, el norte, e Irán, y esta circunstancia, en combinación con la falta de límites naturales (como serían el mar o los desiertos), dio a la citada región una historia turbulenta.

Efectivamente la división del trabajo dentro de la ciudad y entre la ciudad y el campo, provoca la necesidad de un comercio, ya no únicamente interregional, sino también dentro de las ciudades (los más antiguos documentos jurídicos de los que

15 Idem.16 Idem Pág. 25.17 Idem. Pág. 26. 18 Idem.19 Idem

15

se tiene conocimiento en la actualidad, son tablillas con letras cuneiformes, que se refieren precisamente a tal comercio: contratos, cuentas, recibos).

La religión es el reflejo fiel del carácter de esos pueblos, el hombre ha hecho dioses a su imagen y semejanza, como todas las sociedades primitivas, los semitas eran politeístas, al querer explicar los fenómenos de la naturaleza, así tenían a Ea, dios del mar, adorada en la ciudad de Eridú, Schamash en Larsa: era el dios solar, Sin, en Ur: era la diosa de la Luna, Nana, en Erech: la diosa de la fecundidad, Marduk, en Babilonia, cuya morada estaba en el planeta Júpiter. El pueblo creía que el Universo estaba lleno de espíritus, unos buenos y otros malos, para defenderse contra los espíritus malignos, acudían a la magia, ejercida por hechiceros, que pretendía dominar las fuerzas ocultas de la naturaleza.

En conclusión Margadant puntualiza que los primeros grandes imperios del Medio Oriente, fueron gobernados por déspotas que derivaban su poder de los dioses es más: ellos mismos a menudo reclamaban el título de dioses. La arbitrariedad de estos déspotas quedaba suavizada por el anhelo de justicia social que se manifestaba desde las primeras legislaciones babilonicas, llegadas a nosotros en forma fragmentaria: el rey era, al mismo tiempo, el “buen pastor”. El poder monárquico era de índole militar, sacerdotal, justiciera y administrativa.

Para recordar lo esencial la figura del rey, también ejercía las atribuciones de general y juez, la ley se basa en el principio de reparación del daño, la división del trabajo provoca una necesidad del comercio.

3.2 EL CODIGO DE HAMMURABI.

Como acertadamente lo señala el maestro Margadant, las legislaciones más antiguas de las que tenemos fragmentos concretos son sumerias.

“El primer texto legislativo que ha llegado hasta nosotros es un fragmento del Codees Ur- Nammu, sumerio (la introducción y unas seis disposiciones relativas al derecho penal), expedido entre 2061 y 2043 a. c. Se tiene además unas 60 normas de los acadios, del Codees atribuidos al rey Bilalama (hipótesis controvertida) de la ciudad Eshnuna, de aproximadamente 1900 a. c. El Codex Lipit-Ishtar, que conocemos por su introducción y unas 39 disposiciones (en total debe haber tenido unas 200), es de aproximadamente 1800 a. c., y pertenece también a la cultura sumeria”. 20

“Un siglo después, cuando Hammurabi dicta su famoso código babilónico, que se conoce con bastante detalle, se observa, a menudo, un retroceso respecto de los derechos sumerio y acadio de aquellos fragmentos. Así, en caso de daño, Hammurabi establece como sanción la ley del talión, en tanto que el derecho sumerio, anterior a él, estaba basado en el principio de la reparación del daño.”21

20 Idem Pág. 4021 Idem. Pág. 41

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“Hammurabi, un rey, de acuerdo con las más recientes investigaciones, debe haber gobernado aproximadamente entre 1728 y 1686 a. c.”22 Posteriormente señala Margadant, que después de peligrosas aventuras militares, este rey de Babilonia se convirtió en dueño de Mesopotamia. Recordemos que se encontraba bajo el poder de los Asirios, no obstante ello, trató amistosamente a las regiones conquistadas y aprovechó su poder para establecer en esa región un socialismo de estado; apoyo a los campesinos y artesanos en contra de los sacerdotes y los señores feudales, repartió las tierras de los templos entre los pequeños campesinos y controló severamente la actividad de los comerciantes, que debían al rey un tercio de las ventas brutas y a los que prohibió hacer exportaciones en perjuicio del mercado nacional.

“Basándose en normas sumerias y acadias anteriores, Hammurabi codificó el derecho de su época, creando una obra legislativa que sobrevive en varios fragmentos y, sobre todo, en una estela encontrada en Susa (1901-1902), donde un rey elamita había hecho una colección de curiosidades procedentes de las regiones sojuzgadas. Esta estela contiene el texto íntegro del Código de Hammurabi. Después de una pomposa introducción mística, llena de autoalabanzas, vienen aproximadamente 280 preceptos, de los cuales unos 60 son ilegibles”. 23

En cuanto a su contenido señala Margadant, que contenía normas sobre deudas y aparcería, sobre delitos (con la ley del talión), matrimonio, divorcio, patria potestad y derecho sucesorio, y también acerca de los contratos de comisión, de prestación de servicios y de arrendamiento. Asimismo se detalla que la nobleza gozaba de muchos privilegios y al acreedor se le protegía bien (el deudor responde de su obligación, no sólo con su patrimonio, sino también con su persona). No obstante, la esclavitud de la esposa o la de sus hijos, por deudas del marido o del padre, en su caso, estaba limitada a tres años; el deudor agricultor no debía intereses después de un año de mala cosecha y tenía derecho a pagar la deuda mediante entrega de ciertos productos agrícolas, de acuerdo con tarifas oficiales.

También, se señala el hecho de que el estado fijaba los precios, los gastos de almacenaje, las rentas de animales, los salarios de los obreros y los honorarios de los profesionales, las relaciones entre comerciantes y comisionistas o portadores, son minuciosamente reglamentadas.

Se consigna también el principio de la actio redhibitoria en relación con los esclavos. Todo comprador debe tener en cuenta la reputación del vendedor, ya que prevalece el principio de que el comprador, poseedor de buena fe, no esta protegido contra la reivindicación por parte del verdadero propietario. Los contratos deben hacerse con testigos, a la luz de una plena publicidad; si no se observaba tal publicidad, el comprador de una cosa robada corre el riesgo de que

22 Idem 23 Idem. Pág. 42

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equiparado a un ladrón y de ser muerto. De la indemnización por robo cometido dentro del territorio de la ciudad y no aclarado, responde ésta. Las concesiones otorgadas por el rey a los altos funcionarios militares quedan fuera de comercio (el que las compre, no adquiere nada; simplemente pierde su dinero).

Las relaciones sexuales no juegan un papel tan importante, aunque, desde luego, se menciona el adulterio, que se castiga con la muerte de los culpables (salvo amnistía, otorgada por el marido o el rey). El matrimonio no es estrictamente monogámico: si la esposa es estéril debe dar al marido una esclava con la cual éste procreará hijos legítimos, los aspectos patrimoniales del matrimonio son tratados con amplitud, debido a la posibilidad de un repudio unilateral. Tal repudio, sólo era facultad del hombre. La enfermedad de la mujer la protege contra el repudio.

Si la mujer, en cambio, quiere terminar con el matrimonio, debe comprobar una buena causa para el divorcio. Se reglamentan, también, la adopción y el repudio de los hijos a causa de su comportamiento deshonroso. El derecho penal es primitivo: una mezcla de la ley del talión con adecuaciones, variando según el rango social de las personas de que se trate. El juicio de Dios figura entre los medios probatorios. En este derecho penal, tan simple y severo, gran parte de las disposiciones son sancionadas con la muerte. Sin embargo, ya se hace una distinción entre delito intencional y el meramente culpable.

Bajo el régimen de Hammurabi, el poder judicial fue arrancado a la clase sacerdotal y entregado, por primera vez a los jueces laicos.

Para recordar lo esencial, el Código de Hammurabi, es la compilación más antigua que se conoce, contiene 282 disposiciones sobre cuestiones civiles, penales, patrimoniales, de comercio, herencia, trabajo y familia entre otras. En el aspecto de impartición de justicia prevé la equidad entre los litigantes y un riguroso sistema de pena, así como disposiciones especiales para la tutela de los menores.

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3.3 LA CULTURA HITITA.

Los hititas establecieron la primera la civilización conocida en Asia menor, ahora territorio de Turquía, aproximadamente en el año 1900 a. c., Impusieron su lenguaje y cultura a los habitantes originales, estableciendo la tranquilidad mutua en la zona, se les reconoce también por sus avances en su sistema de gobierno, y en su sistema militar.

“De los hititas (raza indogermánica), conocemos varias normas legales aisladas, pero ningún código comprensivo al estilo de Hammurabi. Sin embargo sobrevive en dos versiones (no completamente concordantes) una obra bastante amplia, que los arqueólogos generalmente le atribuyen a la época de Telipinu (alrededor del año 1500 a. c.). No abarca todo el campo del derecho; falta la materia sucesoria, la adopción (ya conocida entre los hititas) y la compraventa: respecto de las demás materias encontramos soluciones casuísticas que dan la impresión de que se trata de un proyecto de innovaciones muy parciales, que debe leerse contra el fondo de un derecho panorámico existente. Este proyecto muestra una sociedad feudal, con señores y siervos, organizada bajo u rey que designa libremente a su sucesor, y con huellas de un matriarcado. El matrimonio es relativamente monogámico (también existen matrimonios entre hombres) y se vacila entre dos sistemas opuestos: que se pague un precio al suegro, o bien, que el suegro entregue una dote al yerno. Existe el levirato (obligación de contraer matrimonio con la viuda del hermano difunto, junto con la ficción de que el próximo hijo de la viuda es del difunto). Como tal levirato corresponde a la necesidad de que las tumbas sean cuidadas por un hijo del difunto, y los hititas, durante su original existencia indogermánica, de índole nómada, quemaban a los muertos, hay aquí un viraje por parte de los hititas hacia una manera de pensar, ajena a su tradición, pero explicable a la luz de su nueva forma de vida sedentaria”. 24

24 Idem Pág. 49.

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“El asesinato da lugar a relaciones jurídicas entre la familia de la víctima y la del culpable; la primera tiene que decidir si prefiere tomar venganza o recibir dinero. Por otra parte, en el caso de que el marido engañado no mate a los culpables, encontrados in fraganti, la decisión acerca del castigo corresponde al rey. En materia de daños el sistema sumerio, prehummurabiano, de una reparación, prevalece sobre la ley del talión, propia del Código de Hammurabi”. 25

“La justicia fue administrada democráticamente por jurados locales, pero para asuntos más importantes, representantes itinerantes del rey aseguraban la calidad técnica y la uniformidad de las decisiones (los jueces itinerantes del primitivo derecho anglosajón)”. 26

3.4 EGIPTO (ORGANIZACIÓN POLÍTICA Y SU DERECHO)

Durante aproximadamente cuatro mil años, una determinada civilización vivió en las orillas del río Nilo. Geográficamente, se encuentra ubicado al noreste del África y Suroeste de Asia, es muy probable que los primeros habitantes fueran de la raza camita, posteriormente llegaron otros pueblos de origen semita.

Al respecto señala el maestro Margadant, que la historia de Egipto, es la historia de la segunda gran cuna de la cultura neolítica: “Egipto, país cuyo nervio central es un río con una faja de tierra fértil a ambos lados y una delta, configuración geográfica debida a la terminación de la cuarta época glacial. La necesaria denominación del Nilo obligo a la coordinación de esfuerzos y a la planeación económica por parte de un estado central, burocráticamente organizado que, con

25 Idem. 26 Idem Pág. 50.

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altas y bajas, ha existido desde uno cuatro mil años antes de Cristo hasta la época actual”. 27

“La primera época, 3400-2050 a. c., o sea la del Viejo Imperio (1ª a 11ª dinastía), es la de grandes pirámides; muestra un socialismo de estado comparable al de los incas, con haciendas estatales puestas bajo la dirección central de un monarca hereditario, de origen divino, encarnación del Dios Magno (el halcón Horus) e hijo del Sol. Bajo la influencia de las necesidades de la burocracia del culto se desarrollo, también aquí, la escritura que asimismo se transformó de pictográfica en fonética. Durante la última fase del Viejo Imperio, los señores feudales combaten, con éxito, el poder central del faraón. Este logra restablecer la unidad, alrededor de 2050, con lo que se inicia el Imperio Medio (2050-1600 a. c) de la 12ª a la 17ª dinastía, con arquitectura (laberintos, templos), escultura (esfinges) y literatura notables. Entre perturbaciones internas e invasiones de los hicsos, termina el Imperio Medio. En 1580 un nuevo faraón enérgico expulsa a los hicsos y funda el Nuevo Imperio (18ª -24ª dinastía) que dura hasta 715”. 28

“Desde entonces, Egipto vive, total o parcialmente, bajo la dominación de extranjeros (abisinios, asirios, persas, Alejandro Magno, tolomeos, romanos, bizantinos, árabes)”. 29

La organización política era en Egipto bastante perfecta. Las clases sociales que se destacaban eran: Faraón, los comarcas, los escribas y el pueblo.

1.- El Faraón. Egipto era una monarquía de tipo teocrática, pues el rey era considerado como un dios, y la obediencia del súbdito venía a ser un deber religioso. El Faraón estaba a la cabeza del gobierno. Teóricamente, su poder era absoluto; pero, de hecho su poder estaba limitado por el prestigio de los sacerdotes y por el tenor del juicio después de la muerte. Si al morir se le juzgaba desfavorablemente, su cuerpo debía permanecer insepulto y, con esto, se le privaba de la inmortalidad.

2.- Los Comarcas: eran jefes de los nomos o provincias. Seguían en autoridad a los reyes. Un nomo era un principado hereditario perteneciente a una familia noble, de características análogas a los feudos medievales.

3.- Los escribas. Ayudaban al rey en la administración del Estado. Formaban una especie de clase media o aristócrata del talento; percibían los impuestos, gobernaban las provincias, dirigían las obras públicas, etc.,

4.- El pueblo: se componía de campesinos y artesanos.

Los egipcios tenían tres clases de culto: el de los dioses LOCALES, el de los GRANDES DIOSES y el de los MUERTOS.27 Idem. Pág. 2728 Idem Pág. 2829 Idem

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a) Culto de los DIOSES LOCALES: Todas las ciudades egipcias tenían sus divinidades propias, casi todas dioses animales: el fénix en Heliopolis, el Buiey Apis en Menfis, etc. Rendían también culto al gato, al cocodrilo, a las plantas (loto y cebolla). El sol recibía los nombres de Amón, Ra, Horus, Osiris, según las localidades.

b) Culto de los GRANDES DIOSES: Cuando una ciudad ejercía la hegemonia sobre todo Egipto, imponia el culto de sus propias divinidades. Así durante el imperio Tebano, el buey Apis fue el dios nacional. El buey Apis debía de tener una mancha blanca en la frente y en el dorso, una figura de gavilan con las alas extendidas. De todos los dioses el más popular fue AMON RA, de Tebas.

c) Culto a los muertos: Para los egipcios, la vida del hombre no acaba en la tierra. Por eso daban la mayor importancia a la vida futura: temían el juicio de Osiris y las penas de aquellos cuya vida en este mundo fue criminal; ya fueran pobres o ricos, su preocupación más inmediata era venerar a los muertos, proveer a sus necesidades, prepararse durante su vida un sepulcro inviolable donde su momia esperaría la vuelta del Doble (Ka) o el alma inmortal.

EL DERECHO EGIPCIO.

“Poco sabemos del primitivo derecho egipcio. A tarea de dominar colectivamente el Nilo debe haber dado lugar a una amplia legislación administrativa, de la que muy poco a llegado hasta nosotros”. 30

“Desde una gran organización de la justicia durante la quinta dinastía, unos 27 siglos a. c., hubo jueces de carrera, una corte suprema, un procedimiento escrito, y archivos judiciales. Paralelamente existía una justicia fiscal especial. La cúspide de la justicia era al mismo tiempo la cúspide de la administración: el visir, primer ministro del faraón”. 31

“Terminado el Imperio Viejo toda la administración judicial e derrumbó, disolviéndose e el disperso y confuso feudalismo que siguió a esta brillante fase de la historia egipcia. Cuando luego de una monarquía enérgica comenzó a combatir e feudalismo, la Corona intentó centralizar de nuevo la labor judicial mediante jueces ambulatorios. Observamos entonces de nuevo una organización de tribunales jerarquizados, pero distinta de la de Imperio Viejo, con tribunales superiores en Tebas y Heliópolis . También durante e Imperio Medio y el Nuevo, el visir jugaba un gran papel en materia judicial. Siempre debia dictar sus sentencias en presencia de los “cuarenta rollos de leyes”, indudablemente accesibles al pueblo en general, que desgraciadamente no han llegado hasta nosotros. Este

30 Idem. Pág. 4631 Idem.

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derecho era muy antiguo, en parte atribuido a los dioses. Si embargo sabemos que algunos faraones también dictaban normas nuevas”. 32

“Del Imperio Nuevo sabemos algo más. Parece haber existido un amplio sistema de registros, renovados todos los 15 años, respecto de todos los jefes de familia, en los que debía constar quienes eran miembros de cada hogar y cuánto poseía cada uno. Juramentos garantizaban lo correcto de los datos. También los testamentos debían ser registrados en el palacio del visir”. 33

“El capítulo 125 del Libro de los Muertos (entre 1570 y 1345 antes de Cristo), ofrece ciertos reflejos de la vida jurídica egipcia, al revelar el interrogatorio que habrá de tener lugar durante el último juicio, sugiriendo las contestaciones que el difunto tendrá que hacer a diversas preguntas que se le formulen acerca de su comportamiento durante la vida”. 34 Se sabe que contiene una parte litúrgica y otra de fórmulas mágicas y de encantamientos. Se atribuye a Thoth, Dios egipcio de la sabiduría, adorado en Hermúpolis (entre el Egipto Medio y Alto).

“De la misma época también se conservan normas sobre ciertas ceremonias palaciegas, con algunos datos de interés jurídico y el requisito de la forma escrita, para los contratos y las peticiones procesales. La primera ley egipcia que conocemos literalmente, gracias a una estela en Karnak, se debe al rey Haremhab (1350-1315 a.C.); se refiere a la corrupción de los funcionarios fiscales y contiene indicios de la idea de un “derecho natural”. 35

“Desde Haremhab hay tribunales fiscales especiales; también tenemos restos de una amplia legislación de aproximadamente el siglo VIII a.C., atribuida al rey Bokchoris. De la intentada codificación del derecho egipcio hecha por los conquistadores de Egipto, los persas (Darío), no subsiste nada”. 36

“La época anterior a Alejandro el Grande nos ha entregado, en total unos 300 fragmentos de papiros jurídicos egipcios, que permiten conocer la vida jurídica de mediados del último milenio antes de Cristo. Dan la impresión de la existencia de una sociedad en la que la mujer no está subordinada al hombre. El matrimonio es monogámico, la esposa conserva su patrimonio, pese a haber contraído matrimonio, y goza del derecho a una tercera parte de los bienes gananciales. Existe el sistema dotal; además, en ocasiones la viuda puede recibir en fideicomiso la herencia del marido en beneficio de los hijos. La mujer también participa en las sucesiones, sobre una base igual a la del hombre. Los contratos se celebran por escrito, en presencia de muchos testigos, y deben registrarse públicamente. Los registros públicos, detallados, también contienen datos sobre la propiedad inmueble. El hecho de que el comercio estuvo en las manos de los

32 Idem. Pág. 4733 Idem. 34 Idem. 35 Idem Pág. 4836 Idem

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griegos, parece haber constituido un impedimento para el desarrollo de un derecho egipcio de contratos y obligaciones”. 37

“Sabemos que hubo tribunales locales, dos cortes superiores y la suprema. Sin embargo, no sólo los Juicios de Dios, sino también la tortura, aplicada inclusive a los testigos inocentes para ayudarlos a apegarse a la verdad, y la evidente existencia de una llamativa corrupción judicial, sugieren un procedimiento con muchos defectos”. 38

Para recordar lo esencial, el pensamiento del Faraón era hacer el bien para poder ser inmortal en el cielo, por ello debe cumplir con las leyes de Osiris, puesto que es el Dios que trajo las leyes a la tierra; ya se tienen jueces de carrera, una corte suprema, procedimientos escritos, archivos, una justicia fiscal; después del Faraón estaba el visir, que era la cúspide de la justicia y de la administración, también grabaron parte de su derecho en la estela Haremhab.

3.5 INDIA (EL BRAHAMANISMO, EL CODIGO DE MANÚ).

Alrededor de 2500 años a. c., una civilización empezó a desarrollarse alrededor del rió Indo, en lo que es ahora Pakistán y el oeste de la India. Es demasiado extensa: casi 3 millones y medio de Km2; está demasiado poblada: más de 470 millones de habitantes.

37 Idem38 Idem.

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Tres Indias clásicas se han formado y sucedido lentamente:

a).- Una civilización INDO-ARIA, llamada Védica, de 1800 a. c. al siglo VII d de c.b).- Una civilización MEDIEVAL HINDU (el hinduismo) del siglo VII al XIII d de c.c).- Una civilización ISLAMO HINDU impuesta por el conquistador musulmán, del siglo XIII al XVIII después de Cristo.d) COLONIALISMO INGLES, a partir del siglo XVIII.

LA CIVILIZACION VEDICA.

Es la religión más antigua de la India, cuyos libros sagrados son los VEDAS (de sánc. Veda: ciencia, doctrina). El más importante, el Ring- Veda, se compone de 1028 himnos, dedicado a los dioses. En el se encuentra la religión primitiva de los hindúes.DIVINIDADES: El pueblo divinizó todas las fuerzas de la naturaleza: Indra, dios del trueno; Suyra, el sol; Varuna, dios del cielo, etc. Las imágenes de Vishnu y Shiva están sólo diseñadas. Los letrados conocieron al SER-UNO, infinito, alma de la tierra.

CREENCIAS: Creían en la inmortalidad del alma y en la metempsicosis, por lo que daban mucha importancia al rito de la sepultura. Tributaban culto a las almas de los antepasados (culto doméstico). También existían sacrificios públicos ofrendados por los sacerdotes.

EL BRAHAMANISMO.- Esta religión propia de la casta sacerdotal sustituyó al vedismo. Abarcó siete siglos, es decir, desde la composición de los brahamanes o comentarios rituales de los Vedas hasta la aparición de los Sutras o libros que fijaron los cánones destinados a regir la religión, el derecho, el pensamiento y la acción. El desarrollo ulterior del brahamanismo es el Hinduismo o forma más moderna de la religión india, seguida hoy por unos 250 millones de fieles.

CREENCIAS: a) adoran a la Trimurti o trinidad, constituída por Brama, Vishnu y Shiva. Según los hindúes, es Brama el dios indivisible, existente por sí solo. De Brama procede todo y todo vuelve a él (panteísmo). Vishnu es el dios redentor, del que se cuentan 10 encarnaciones; la novena es la persona de Buda; en la 10ª traerá a los hombres la bienandanza. La esposa de Vishnu, Lakshmi, es la diosa de la belleza y del matrimonio.

Shiva: es el dios destructor, pero preside también a la procreación.

b) El hombre:- Forma del ser universal pasa por una serie de transformaciones y vidas. La única esperanza debe ser el llegar por el conocimiento de la verdad, a una absorción completa en el seno de Brama. Sólo llegan a la inmortalidad los que practican la abstinencia, la continencia y la meditación.

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CASTAS: el régimen de castas que apareció por primera vez en el Código de Manú (s. IV de nuestra era)- hace que el pueblo esté dividido en cuatro colores (warna), castas o ramas, entre las cuales se elevan barreras infranqueables:

a) Los brahamanes o sacerdotes, proceden de la boca de Brahma.b) Los chatrias, rajasas o guerreros, salen del brazo de Brama.c) Los vaisyas, artesanos o comerciantes, surgen del muslo de Brama.d) Los sudras o siervos, proceden de los píes de Brama.

Estas cuatro castas se llaman puras porque proceden directamente de la divinidad. Existe además otra innoble y despreciable, engendrada por los espíritus malignos, los parias, seres impuros. La mezcla de estas castas según el Código de Manú acarrearía desastres terribles por lo que no puede en absoluto permitirse. Para recordar lo esencial la justicia del pueblo hindú, es impartida por los brahamanes, existiendo la división de castas de acuerdo al código de manú.

3.6 CHINA CONFUCIO.

Situada China en el extremo Oriente, entre la meseta de Parir y el Ocrano Pacífico, es el único Estado antiguo que ha durado hasta nuestros días y uno de los más viejos pueblos cultos de la tierra. Esta continuidad se explica por su aislamiento, por su estructura física y por las aptitudes de sus habitantes.

CRONOLOGIA.-

Pueden considerarse tres periosos:

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A).- El Prehistorico: El paleolítico: 100 m. a de c. El Neolitico: III m. a de c.

B).- El Protohistorico: de 3000 a 1122 a de c.

C).- El Histórico: de 1122 a de c. a 420 d de c.Dinastía Chou: de 1122 a 249 a de c.Dinastía Chin: 249 a 202 a de c.Dinastía Han: 202 a de c. a 226 d de c.Dinastía Chin: 226 a 420 d de c. RELIGIONES.-

La religión de los chinos fue en sus comienzos, un panteísmo naturalista: adoraban al cielo, a la tierra y a otros seres intermedios. Posteriormente, esta religión se transformó y completó por las doctrinas de Confucio, Laotsé, Menció Y Buda.

EL CONFUCIONISMO: Confucio (551-478, LLAMADO Kung-fu-tse (de la familia Kung), nació en el principado de Lu, provincia de Changtung. Gobernador (501) y luego ministro de Estado de Lu, se retiró de las funciones administrativas y estuvo peregrinando durante 14 años con un pequeño grupo de fieles discípulos. Unos años antes de su muerte, regresó a su patria, consagrándose a su trabajo literario y a la formación de sus adeptos. Confucio fue un político. Su doctrina fue elaborada por el maestro y por sus discípulos Tseu-tseu, nieto del fundador, y Meng-.tseu o Mencio.

CONCEPTO: El confucionismo es el conjunto de doctrinas morales, políticas y religiosas elaborado por Confucio y sus discípulos. Sistematizado en el siglo II a. de C., fue convertido en una especie de religión nacional por la dinastía Han. Con el tiempo, sufrió extrañas modificaciones e interpretaciones hasta que fue parcialmente desplazado por el taoísmo y budismo.

DIVINIDADES. El Confucionismo es una mezcla de culto a la naturaleza y a los antepasados, que se aproxima al monoteísmo. Las divinidades principales son: Tien, dios supremo que gobierna al mundo por la providencia y sólo castiga en la vida presente.

Yang, principio masculino, opuesto a Yin, principio femenino. Su exteriorización: Tien, dios supremo.

Dioses de la naturaleza (Tierra, Sol, Luna, etc.) se les ofrendan sacrificios; también a los antepasados y a los espíritus de grandes hombres.

ETICA: La moral de confucionismo estriba en el principio de que todos los hombres son buenos por naturaleza y que la bondad se desarrolla por el estudio

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de los clásicos. El fin del hombre: su perfeccionamiento. Las virtudes principales: amor, justicia, sabiduría, sinceridad y piedad filial.

El emperador es el padre y la madre del pueblo. Los oficiales gubernamentales son promovidos con base en un examen riguroso sobre los clásicos.

La regla fundamental del confucionismo: “No hagas a los demás lo que no quieres que te hagan a ti”. En síntesis: “formar buenos gobernantes y gobernados”

MENCIO: (371-289) fue el más grande discípulo de Confucio, en cuya doctrina infundió un espíritu democrático. Para el, el pueblo es la sustancia del Estado; considera la naturaleza del hombre como intrínsecamente buena.

Para recordar lo esencial el confucionismo se basa en el principio de que todos los hombres son buenos por naturaleza, siendo la base del perfeccionamiento del hombre en las virtudes principales: amor, justicia, sabiduría, sinceridad y piedad filial.

3.7 EL DERECHO HEBREO.

Palestina es un país de reducida extensión que se proyecta al sur de Siria, entre el desierto de Arabia y el Mar Mediterráneo. Cuenta apenas con 200 Km. de largo, 50 de ancho al norte y 150 al sur. Su superficie es de 25,000 Km. Cuadrados.

CRONOLOGÍA.-

La historia del pueblo hebreo, desde sus comienzos (2100) hasta la dispersión final por todo el mundo (70 d de c.) se divide en cuatro periodos:

1.- Época de Patriarcas hasta Moisés (2160-1520).2.- Época de Moisés y de los Jueces (1520-1018).3.- Época de los Reyes (1018-606).4.- Época de la dominación extranjera (606-70 d de c).

RELIGION.-

Los judíos fueron el primer pueblo de la antigüedad que supo concebir un dios único, universal y espiritual, creador del Cielo y de la Tierra, sin valerse del auxilio material de la imagen, ello aunque en el periodo nómada las ideas primarias de religiosidad las enfocaban en forma pagana, dioses, piedras sagradas, imágenes.

Dios destinó al pueblo de Israel para conservar, hasta la venida del Mesías, el depósito de la Revelación. La ley otorgada por Dios a Moisés en el Sinaí y conservada en la Biblia era a la vez política, religiosa y social. Su fundamento es el Decálogo. Los profetas no cesaron de recordar al pueblo la obligación de tenía

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de observar la ley de Dios y al mismo tiempo mantenían en él la esperanza de la venida del Mesías.

GOBIERNO Y ORGANIZACIÓN SOCIAL.-

El gobierno del pueblo de Israel fue teocrático, porque fue ejercido directamente por Dios, antes del tiempo de los reyes y, después, la autoridad religiosa de los sacerdotes ejerció el poder supremo.

En el pueblo de Israel no existió el sistema de castas, con excepción de la clase sacerdotal. Tampoco hubo esclavos, si alguien había vendido su libertad, la podía obtener cada siete años. La organización familiar estaba basada en una monogamia templada y en la moral más elevada. La propiedad evolucionó del régimen comunitario nómada a la propiedad privada y a la riqueza mercantil. “La antigua legislación hebrea, codificada en diversas épocas entre 900 y 600 a. c., se encuentra sobre todo en el libro Levítico y en el Deuteronomio (que contiene, Inter. Alia, el Decálogo). Cada siete años los hebreos entre sí debían perdonarse las deudas (Deut.15) y tenían que liberar alos esclavos hebreos (Deut.15). Si un miembro de la sociedad necesitaba un préstamo, el eventual acreedor no debía tomar en consideración la eventual cercanía del séptimo año. El embargo no podía recaer sobre ciertos objetos necesarios al deudor (Deut. 24.6); entre ellos, los hebreos no podían cobrar intereses (Deut. 23.19); y la gestio negotiorum era obligatoria (Deut.22). Además, cada cincuenta años se anulaban retroactivamente las operaciones de compraventa respecto de los inmuebles rurales, ya que Jehová era el verdadero propietario de la tierra y los hebreos eran sus usufructuarios, bajo condición de que cada cincuenta años se regresara a la original distribución de los naipes del juego (año del Jubileo, Levítico 25; el precio de la venta de inmuebles solía ajustarse según la mayor o menor cercanía de este año)”. 39

“Existía igualmente el principio del diezmo (Deut.14): la décima parte de la cosecha y los animales primogénitos debían ser consumidos por la familia en una fiesta religiosa, ante Jehová (el diezmo, por lo tanto, no es para el templo, sino para una fiesta religiosa doméstica). Los sacerdotes fueron sostenidos por los feligreses, pero debían vivir en pobreza. En virtud de ser todavía reciente la conquista de la domesticación de animales importante adelanto civilizatorio, algunas normas están destinadas a conservar la pureza de las razas obtenidas (Lev. 19.19; Deut. 22.9). Una vez cada siete años, la tierra debe descansar (año sabatico, Lev.25). Son curiosas las disposiciones sobre la dieta (Lev.; Deut.12.14) y las severas prescripciones en materia sexual (el adulterio se reprimía con m´´as rigidez que en el Código de Hammurabi (Lev.20.10). En materia penal se distinguía entre pecados por ignorancia y por malicia (Lev.5.15)”. 40

39 Idem. Pág. 50.40 Idem. Pág. 51.

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“Los sacerdotes eran los jueces supremos (Deut.17.9). Un solo testigo no era suficiente (Deut. 19.15); cfr. La fórmula romana testis unos, testis nullus. En materia de testimonios falsos, se aplica la ley del talión (Deut.19). Se establecieron tres ciudades que servían de asilo a los homicidas involuntarios (Deut.19). Las leyes de la guerra eran primitivas y crueles (Deut.20.16-18). La familia estaba basada en la poligamia y existía la posibilidad de repudiación a causa de vicios notables. Una curiosa institución entre los hebreos era también en levitario, ya antes explicado en relación con el derecho hitita (Deut.25,5 y ss)”. 41

“En materia privada cada paterfamilias tenía que observar que se cumpliera con la ley mosaica dentro de su hogar; en caso de pleitos entre dos familias funcionaba como arbitro un consejo de vecinos ancianos. Parece que no hubo jueces estatales para las controversias civiles”. 42

Se puede decir que la legislación mosaica está inspirada de un espíritu de solidaridad y de justicia social, más avanzado que el de otras sociedades contemporáneas de aquella legislación.

“Aunque atribuida a Moisés, esta legislación muestra varias capas históricas. La más antigua se encuentra en el Exodo 21.2-22-19, el Decálogo y el Deuteronomio 22.13-19. A menudo se atribuye su formulación a la primera mitad del siglo IX a. c”. 43

“La segunda capa está en Deuteronomio 21.1-26.15); su origen se calcula entre 700 y 560 a. c. En parte repite lo anterior, pero con modificaciones y añadiduras. A esta capa corresponde el levirato, ya mencionado”. 44

“La tercera capa contiene tabúes rituales (Levítico 17-24; Éxodo 31.13-14; Números 10, 15.38-41). Es de la época del exilio babilónico”. 45

“La cuarta capa, de aproximadamente el siglo III a .c., ha dejado huellas en Ezequiel 40-48. Los especialistas creen encontrar además, una serie de interpolaciones de la fase posterior al exilio babilónico en Éxodo, Levítico y Números”. 46

Para recordar lo esencial, las obras jurídicas más importantes del pueblo hebreo se encuentran contenidas en el Pentateuco (5 Libros), entre los que destacan el Levítico y el Deuteronomio.

Concluyendo lo anterior la literatura hebrea se clasifica en:

41 Idem.42 Idem.43 Idem. Pág. 5244 Idem. Pág. 5345 Idem.46 Idem.

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Génesis: trata del origen de la humanidad y de las cosas.Éxodo: es la historia de la emigración del pueblo hebreo.Levítico: contiene códigos pequeños de los sacerdotes.Números: narra la conquista del país transjordánico y la genealogía del pueblo hebreo. Deuteronomio: es el segundo libro de la Segunda Ley, participada por Moisés a su pueblo.

EN SUMA.-

Las dos más antiguas civilizaciones fueron las de Egipto y Mesopotamia, cuya historia esta basada en testimonios escritos que pueden remontarse hasta el IV milenio antes de Cristo. Pero en diferentes puntos de la tierra y en distintas épocas hubo otros pueblos creadores de importantes civilizaciones. Estas culturas presentan algunos caracteres comunes: Todas ellas surgieron en parajes donde el clima y la naturaleza del terreno facilitaron la vida humana, fueron creadas por pueblos sedentarios y agricultores, diferenciándose en su mentalidad y en su organización social.

UN CASO ILUSTRATIVO.-

Alondra, es una mujer perteneciente a una congregación indígena y campesina, cuyo culto a la divinidad se encuentra reflejada en el consumo del peyote, motivo por el que enfrenta un proceso penal, deberá considerarse su ideología, por el Juzgador para que se resuelva su situación jurídica?.

ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE.

Elabora un cuado comparativo en el que se establezcan las principales características de las civilizaciones analizadas, en el que incluyas su forma de organización social, filosofía, y sus instituciones jurídicas.

Quién impartía la justicia en el pueblo Egipcio?. En que consiste la doctrina del Confucionismo.

BIBLIOGRAFÍA

FLORIS MARGADANT Guillermo, Panorama de la Historia Universal del Derecho, 3 edición, Ed. Porrúa, México 1988, Pág. 483.

ECHEAGARAY, Jose Ignacio, Compendio de Historia General del Derecho, segunda edición, Ed. Porrúa, México 1996, Pág. 268

GUZMAN LEAL Roberto, Historia de la Cultura, 15 edición, Ed. Porrúa, México 1991. Pág. 483.

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UNIDAD 4.

EL DERECHO DE LOS PUEBLOS DE LA ANTIGÜEDAD CLASICA.

OBJETIVO.- Explicará la aparición del fenómeno jurídico en relación con la formación de la Polis Griega del Derecho Público con la posición contemporánea.

CONTENIDO.-

4.1.- LA CONCEPCION GRIEGA DEL DERECHO INTRINSECAMENTE VALIDO O NATURAL.4.2.- EL CONCEPTO DE DERECHO SEGÚN SOCRATES.4.3.- APORTACIONES DE PLATON CON RELACIÓN A LA TEORIA GENERAL DEL DERECHO Y DEL ESTADO.4.4 EL PENSAMIENTO ARISTOTELICO.

UNIDAD 4 EL DERECHO DE LOS PUEBLOS DE LA ANTIGÜEDAD CLÁSICA.

El estudio de la presente unidad le permitirá:

Destacar las aportaciones de la antigua Grecia al desarrollo del la ciencia jurídica.

Analizar los conceptos de la ciencia jurídica, desde el punto de vista de la filosofía.

Señalar el desarrollo de la ciencia política y su relación con la ciencia jurídica.

UNA MIRADA AL TEMA.

No se podría hablar de nuestra materia de estudio, sin soslayar la cultura griega, ya que en su trascendencia histórica, radica en ser la cuna de la meditación, de la metafísica, de la ética, de la política, etc., cuyo efecto también repercutió en el desarrollo de la ciencia jurídica, al establecer las nociones propias que dieron origen a la filosofía del derecho.

4.1 LA CONCEPCIÓN GRIEGA DEL DERECHO INTRÍNSECAMENTE VALIDO O NATURAL.

“El derecho de la antigüedad griega no es un derecho sistemático que se asiente en principios o teorías jurídicas globales; es un derecho práctico, como lo muestran las normas del derecho mercantil que sobresalen entre las del derecho privado. Es, por otro lado, un derecho codificado, lo cual facilita su expansión: los

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comerciantes y colonizadores llevan consigo sus normas y formularios que son adaptados a las circunstancias mediante la incorporación de nuevas cláusulas. 47

“La ley aparece esencialmente como la limitación del poder, arbitrario en si, de la autoridad. Las Leyes son, pues, instrucciones dadas al magistrado con objeto de proteger al individuo en contra de esa arbitrariedad. Los ciudadanos deben conocer la ley y, para ello, ésta debe ser publicada y colocada en un lugar visible. Sin embargo si la ley ha de predominar debe reconocérsele como dotada de un poder superior al de los hombres: es de naturaleza divina y el legislador está inspirado por los dioses”. 48

“El nomos es la ley en sentido general, pero los griegos nunca llegan a alcanzar una concepción unitaria y racional de las fuentes de lo jurídico, puesto que en Grecia, los teóricos del derecho, no son juristas, sino filósofos. Las fuentes del derecho son, tanto leyes, como las costumbres y los juicios, sin que se establezca una distinción bien clara, ya que por nomos se entiende lo mismo la ley que la costumbre, y por sephisma, ya la acción de legislar, ya el juramento ante los tribunales”. 49

“Lo que Grecia aporta al Derecho corresponde, sobre todo a dos temas: su experimentación con el régimen constitucional de las diversas Estado- ciudades (poleis) y su discusión filosófica acerca de temas directa o indirectamente jurídicos”. 50

Debemos recordar que el derecho griego a decir de los especialistas no era un derecho unificado, ya que cada poleís tenía su propio derecho, y sobre la posible existencia de un fondo jurídico común panhelénico, las opiniones discrepan.

El maestro Margadant, señala que otro inconveniente del Derecho griego, es que es relativamente indeterminado, y no tan fijado por legisladores como otros derechos de la antigüedad. De acuerdo con los griegos las autoridades debían dictar sus sentencias con base en una percepción de la justicia, sin obstaculizarse por normas legisladas. Además las ideas sobre “lo justo” forman parte de la filosofía general, al lado de reflexiones sobre lo bello, lo ético, etc.

“Con la decadencia de la polis y la absorción de Grecia en un gran estado territorial, a partir de Alejandro Magno la filosofía griega adaptándose a su nueva situación desarrolla entre los cínicos y los estoicos un cosmopolitismo universal, la idea de una hermandad entre todo lo humano. Esto fue un factor para la humanización del derecho durante los siglos siguientes (por ejemplo la legislación a favor de los esclavos) y preparaba el ambiente para la unión de todo el

47 ECHEAGARAY, José Ignacio, COMPENDIO DE HISTORIA GENERAL DEL DERECHO , 2 edición, Ed. Porrua, México 1996 Pág. 1548 Ibidem.49 Ibidem.50 MARGADANT, Ob cit, Pág. 60

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mediterráneo en una comunidad imperial romana en la que desaparecería, paulatinamente el predominio de Roma”. 51

“Al lado de las teorías griegas sobre cuestiones políticas y de derecho público debemos mencionar, para la filosofía del derecho en general, la intuición de un derecho natural no escrito, superior al derecho positivo (cf. Antígona de Sófocles) y las famosas distinciones que hace Aristóteles (moral a Nicomaco) entre derecho y equidad, entre justicia conmutativa y justicia distributiva”. 52

“En la antigua Grecia, grandes pensadores como Pitágoras, Heráclito, Demócrito, Homero y Sófocles vinculaban la ley humana con el orden universal y natural, mismo que era dado por los dioses”. 53

“Heráclito propone como suprema virtud obedecer a la naturaleza y las leyes humanas no son más que ensayo de la realización divina. Pitágoras introduce la noción de la “igualdad armónica” como “armonia numerica”. Democrito apunta como finalidad humana la serenidad del ánimo o euritymia, lo cual se consigue por el amor a la justicia”. 54

“El dramaturgo Sófocles, plantea el conflicto entre las leyes del Estado y el derecho, cuando el mismo antífona entierra a su hermano Polinice, sabiendo que esto le costaría su vida, invocando las leyes de los dioses que están por encima de las humanas”. 55

“Plantear la problemática entre el Estado y el derecho natural, Sófocles plantea la invalidez de las malas leyes positivas y su personaje concluye que no debe obedecerlas. Esto no es propiamente un conflicto entre dos sistemas válidos, sino un conflicto en el interior del sujeto”. 56

“Hípias, gobernante y tirano de Atenas, dice que hay leyes tácitas, eternas e inmutables, que pueden ser violadas por el hombre, como lo era la esclavitud en esos tiempos. Incluso los sofistas a pesar de su relativismo o escepticismo, no descartaban la idea de un orden mayor al legal”.57

“Los cínicos (Antistenes, Diógenes) negaban obediencia a las leyes y fueron enemigos de todo convencionalismo y orden establecido, proclamando los dictados de la naturaleza por arriba de los estatales”. 58

51 Ibidem.52 Idem.53 WWW. MONOGRAFIAS, COM/TRABAJOS17/DERECHO-NATURAL/DERECHO-NATURAL.SHTML#DEREHISTO.54 Ibidem.55 Idem.56 Idem.57 Idem58 Idem.

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“Platón, discípulo de Sócrates, concibe la república como un Estado en que se realiza plenamente toda eticidad y bondad. Imagina una organización ideal que es resultado de la obra educativa, a la que concede gran importancia y que puede desarrollarse hasta prescindir de las leyes. Esta organización, en la que todo esta planeado, sería un corolario del Estado perfecto. El propio Platón reconoció el carácter imaginativo de su república, pues los gobernantes no pueden ser perfectos. Las leyes también son imperfectas, reflejos o remedios de la idea, pero son útiles y deben estar por encima del soberano”. 59

“DERECHO NATURAL.- I. Es el conjunto de normas jurídicas que tienen su fundamento en la naturaleza humana, esto es, de juicios de la razón práctica que enuncian un deber de justicia. El derecho natural está presente a lo largo de toda la historia de la filosofía del derecho como la respuesta a la exigencia racional de la existencia de una justicia absoluta y objetiva, para evitar caer en el absurdo de hacer depender la verdad y la justicia de la voluntad, tal vez caprichosa del legislador; sosteniendo la existencia de reglas naturales de la convivencia |humana, fundadas en la misma naturaleza del hombre, como un conjunto de reglas universales y necesarias a la vida social”. 60

“El derecho natural es una parte de la ley natural, es la participación, en lo que corresponde al hombre, de la ley eterna (ordenación general del universo), puesta por Dios (ordenador, Creador o como se le quiera llamar) en la naturaleza del hombre; cuyos principios conocemos no por revelación directa de Dios, sino únicamente por medio de nuestra razón. Así la ley natural es el “conjunto de leyes racionales que expresan el orden de las tendencias o inclinaciones naturales de los fines propios del ser humano, aquel orden que es propio del hombre como persona.” 61

“Ya Aristóteles distinguía en el derecho una parte permanente y otra mudable, esta última es la afectada por la historicidad. Los principios supremos del derecho natural son inmutables ya que se fundan en las exigencias ontólogicas de la naturaleza humana, la que por necesidad es inmutable, esto es, para que el hombre pueda ser un ser histórico es necesario que cuente con un núcleo permanente que sustente el cambio, dicho núcleo permanente es precisamente su naturaleza en la que tiene su fundamento los principios del derecho natural (como también los de la moral), que al ser aplicados al caso concreto son afectados por la historicidad, adecuándose a las circunstancia histórica en la medida de su indeterminación. El principio permanece, es el mismo (p. e. La protección de la vida, de la libertad, etc.), lo que cambian son las circunstancias, el momento histórico en que se aplica paz, estado de guerra, grado de civilización, etc.)”. 62

59 Idem.60 Diccionario Juridico Mexicano, INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS UNAM, Tomo D- H, 9 edición, Ed. Porrúa,Pág. 1015.61 Ibidem Pág. 1016.62 Idem.

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Para recordar lo esencial el derecho natural, es el conjunto de normas de carácter eternas, inmutables, universales y generales, que son propias de la naturaleza del ser humano, las cuales son trasladadas al nacimiento del iusnaturalismo, corriente filosófica dedicada a la contemplación reflexiva del universo.

4.2 EL CONCEPTO DE DERECHO SEGÚN SÓCRATES.

Sócrates (469-399 antes de c), dedico gran parte de su vida a conversar con sus conciudadanos, aún los más humildes, para ilustrarlos acerca de sus verdaderos intereses. Su método de enseñanza consistía en interrogar hábilmente al interlocutor a fin de que éste, por si mismo, lograse alcanzar la verdad, desempeñando así un papel que el mismo calificada de partero de espiritus. Tal método comprendía una parte critica, a la que el llamaba ironia (eironeia), consistente en llevar al interlocutor, por medio de preguntas a reconocer el error en que estaba, y una parte positiva, llamada mayeutica (del gr, maieutiké, alumbramiento), por medio de la cual se llevaba al sujeto a descubrir por si la verdad. Desdeñando las audaces especulaciones de sus predecesores, dio la máxima importancia a la moral, que intentó fundar sobre bases racionales. El fin principal de su enseñanza es hacer que el hombre se conozca a si mismo. Aunque no escribió obra alguna, ejerció extraordinaria influencia sobre sus conciudadanos, y sus enseñanzas prepararon el nacimiento a las grandes escuelas filosóficas.

“En las enseñanza socrática la idea del derecho natural adquiere un cariz nuevo. Sócrates refiere las exigencias de tal derecho a la voluntad divina, y distingue las leyes escritas, o derecho humano, de las no escritas e inmutables, establecidas por la divinidad. Esta tesis, a la que podemos dar el nombre de concepción teológica del derecho natural, fue también defendida por un contemporáneo del moralista ateniense, el gran trágico Sófocles”. 63

Sócrates acepto la existencia de normas de conducta de validez absoluta, que todos pueden reconocer si se interrogan a si mismos o contrastan sus juicios con los ajenos de buena voluntad. Afirmaba que la moral consiste en el conocimiento del bien; sólo por ignorancia se comete el mal, su punto de vista era que la ciudad y las leyes son necesarias y responden a la naturaleza humana. Hay en la ciudad un convenio tácito entre los ciudadanos, por lo cual debe el ciudadano, obediencia a cambio de protección, han de obedecerse siempre las leyes de la ciudad, pues esto constituye un deber ya que hace posible la vida del ciudadano. Esto no va en contra de la justicia, ya que en su pensamiento la ciudad es una realidad ética fundada en el orden divino de las cosas. Antes se debe obediencia a la divinidad que a los hombres.

63 GARCIA MAYNEZ Eduardo, INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO, 39 edición, Ed. Porrúa, México 1988 Pág. 41.

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“En el derecho natural clásico, es decir, en las doctrinas de los siglos XVII Y XVIII, se recoge y desenvuelve en múltiples sentidos la vieja idea defendida en la época de Sócrates por los sofistas griegos de que el verdadero derecho tiene su fundamento en la naturaleza, por lo cual representa, frente a los ordenamientos positivos, un conjunto de principios eternos e inmutables. Sólo que en las citadas teorías la noción de naturaleza es concretamente referida al ser humano. Se parte de la convicción de la unidad esencial de la especie y se pretende descubrir los rasgos constantes de aquél, para desprender de tal estudio los principios universalmente válidos del derecho natural”. 64

“Una vez que uno se ha percatado de que el derecho no es una emanación del orden divino, sino un simple producto humano, mejorable a la luz de la razón, se abre la puerta a una amplia experimentación y discusión: Esto sucedió en Grecia (contrariamente a lo acontecido en otros países del Medio Oriente, que recibieron su derecho por canales sobrenaturales y que no contaban con libertad para modificarlo). De este modo, el concepto del derecho como producto humano, variable, en combinación con la frecuente tendencia griega hacía una constante discusión pública de todo asunto de interés colectivo, produjo una gran diversidad de sistemas de derecho privado en las diferentes poleis de la antigua Grecia. Esta dispersión explica que Grecia no nos haya legado una obra semejante al Hábeas Iuris o siquiera a las Instituciones de Gayo”. 65

Para recordar lo esencial, Sócrates refiere que el derecho es resultado de la voluntad divina; distingue las leyes escritas, o derecho humano, de las no escritas e inmutables, establecidas por la divinidad.

4.3 APORTACIONES DE PLATON CON RELACION A LA TEORIA GENERAL DEL DERECHO Y DEL ESTADO.

Platón (428-347 antes de C.). La filosofía de Platón procede de las enseñanzas deSócrates. Platón perfecciona el método de su maestro (dialéctica), aplicándolo a los problemas metafísicos. Toda su doctrina gravita alrededor de una tesis central: la teoría de las ideas. Las ideas son los principios eternos y perfectos de todas las cosas, y que éstas no son sino imitaciones pasajeras e imperfectas de aquellas. La idea es, para las cosas, el principio de la existencia. La más elevada de esas ideas es la del Bien, modelo de todos los actos justos y buenos. La filosofía es la busca del Bien, que ha de lograrse en una ciudad perfecta gobernada por una aristocracia de filósofos.

“Platón toca varios importantes temas de la teoría política y del derecho en sus diversos Diálogos. Giorgias tiene importancia a causa de la crítica que allí se hace de la democracia, considerada por Platón como demasiada materialista. La República, visiblemente inspirada en los ideales de Esparta, contiene, asimismo, importantes consideraciones acerca de la justicia, así como dudosas ideas

64 Ibidem. Pág. 42.65 MARGADANT, Ob cit, Pág. 73.

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utópicas sobre la organización de un estado, formado por tres clases: la del pueblo (políticamente hablando qunatité negligeable), la de los guardianes (que viven bajo un régimen de cuartel, en un ambiente de comunismo amonetario, con comunidad de mujeres) y de la de los sabios gobernantes (seleccionados de la clase de los guardianes mediante varias pruebas). En esta obra, Platón pasa revista a los diversos sistemas políticos, prefiriendo, desde luego (de acuerdo con su propio origen) la aristocracia, pero describiendo igualmente cómo ésta puede degenerar en timocracia-cuando se infiltra la ambición en el rango de los gobernantes; en oligarquia, cuando el grupo reducido que está en el poder comienza a explotar indebidamente a los underdogs; en democracia, cuando la cantidad se impone a la calidad; y, por último, en tíranía a causa de los abusos de la democracia”. 66

“En la política, Platón aboga por u gobierno de leyes, en vez de un gobierno de hombres y, finalmente, en Las Leyes, Platón presenta su concepción acerca, ya no de un remoto estado ideal de carácter utópico, sino de lo que sería un buen régimen jurídico en un futuro inmediato. El resultado de esto es una especie de teocracia totalitaria con acento sobre la educación del ciudadano, que también muestra unos rasgos democráticos (por ejemplo, algunos magistrados importantes deberán ser elegidos por sufragio secreto)”. 67

“En todas estas obras de Platón, se manifiesta una marcada preferencia por la aristocracia y una profunda desconfianza de la democracia, lo anterior sólo da una impresión muy incompleta de la riqueza de sus gestiones que ofrece la obra de Platón para la teoría general del derecho y del estado”. 68

Para recordar lo esencial, Patón considera tres tipos diferentes de hombres: los de oro, los de plata y los de bronce, los primeros han de gobernar, ya que se encuentran representados por los sabios, los cuales serán guiados por el rey filósofo, quien deberá encaminar la justicia. Los de plata estarán encargados de la defensa del Estado, estarán representados por los guerreros, y por último los de bronce, los cuales estarán compuestos de campesinos y artesanos, el hombre justo es resultado de la conjunción de las siguientes virtudes: sabiduría, valor y templanza.

4.4 EL PENSAMIENTO ARISTOTÉLICO.

Aristóteles (384-322 antes de C.) Discípulo de Platón, Aristóteles es, ante todo un naturalista, en tanto que su maestro era un espíritu. Atribuye gran importancia a la documentación, y su obra es, en gran parte, una clasificación enciclopédica. Es el creador de la lógica y el autor de un sistema moral, con frecuencia basado en la observación.

“Este filósofo es, sin embargo, menos especulativo que su preceptor. Antes de exponer su teoría sobre gobierno y estado en la política, hace un estudio de las 66 Ibidem Pág. 7067 Idem Pág. 71.68 Idem.

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constituciones de 158 ciudades griegas y no griegas. Finalmente presenta el famoso esquema de las tres clases de constituciones (correspondientes a monarquías, aristocracias y democracias) que pueden dar lugar a tres formas de degeneración (tiranía, oligarquía y demagogia). No presenta receta alguna para un tipo ideal, pero recomienda una crecida clase media, ya que esta, generalmente será un factor de equilibrio y moderación”. 69

“En su obra aparece también por primera vez, la teoría de los tres poderes, es decir, el deliberativo, el judicial y el ejecutivo. Aristóteles analiza cómo funciona estos poderes bajo los diversos modelos de gobierno que hemos señalado, pero no exige aún su separación absoluta, como lo hará Montesquieu dos milenios más tarde”. 70

“Aristóteles sugiere tres formas de gobierno respaldando en que el hombre es social por naturaleza, por tanto si la vida en sociedad es innata, el llega a deducir que no solamente se debe gobernar por la razón, también se debe utilizar otros medios. Utilizando regimenes ya propuestos y clasificándolos por su valor y sentido, escoge a la monarquía, aristocracia y democracia, como las mejores formas de gobierno, pero se deben aplicar cada una a un diferente estrato social”. 71

“Siendo formas justas de Gobierno, cree que armonizadas estas tres da como resultado un gobierno perfecto, así sugiere un régimen mixto que sea democrático en las instituciones inferiores, aristocrático en la minoría directora y monárquico en el poder supremo”. 72

Para recordar lo esencial, Aristóteles establece como factor de equilibrio a la clase media, ello para evitar los excesos de poder de la clase alta, frente a la clase baja, asimismo propone el principio de división de poderes, como forma de organización política.

EN SUMA.-

Como se advierte las aportaciones de la polis griega al fenómeno jurídico, radican es establecer la concepción teológica del derecho, al señalar que las normas son derivadas de un ente supremo, en el que se debe proteger como valor preponderante la esencia humana (derecho natural); Asimismo Platón considera como gobierno ideal el organizado bajo la Aristocracia, pero describiendo sus degeneraciones en timocracia, Oligarquía, Democracia y Tiranía, siendo su opositor Aristóteles, quien no descarta el origen divino del derecho, al que le agrega que es resultado de la razón humana y señala como estado ideal la monarquía, la aristocracia y la democracia.

69Idem Pág. 72 70 Idem.71 WWW. MONOGRAFIAS, COM/TRABAJOS17/DERECHO-NATURAL/DERECHO-NATURAL.SHTML#DEREHISTO.72 Ibidem

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UN CASO ILUSTRATIVO.-

Saúl Domínguez, Diputado local de la Asamblea Legislativa, ha propuesto como iniciativa de ley, que se despenalice la figura de Aborto, ya que lo considera viable para el control del crecimiento de la natalidad, de aprobarse dicha propuesta cual crees que seria su efecto en la sociedad, desaparecería el aborto clandestino?, es posible decidir sobre la vida de un no nato?.

ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE.

Elabora un cuado sinóptico en el que señales las formas de gobierno de Platón, y su aspecto negativo.

Elabora un cuado comparativo que contenga las formas de gobierno de Aristóteles y su aspecto negativo.

BIBLIOGRAFÍA

FLORIS MARGADANT Guillermo, Panorama de la Historia Universal del Derecho, 3 edición, Ed. Porrúa, México 1988, Pág. 483.

ECHEAGARAY, Jose Ignacio, Compendio de Historia General del Derecho, segunda edición, Ed. Porrúa, México 1996, Pág. 268

GARCIA MAYNEZ Eduardo, INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO, 39 edición, Ed. Porrúa, México 1988 Pág. 41

Diccionario Juridico Mexicano, INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS UNAM, Tomo D- H, 9 edición, Ed. Porrúa,Pág. 1015

WWW. MONOGRAFIAS, COM/TRABAJOS17/DERECHO-NATURAL/DERECHO-NATURAL.SHTML#DEREHISTO.

UNIDAD 5.

ROMA.

OBJETIVO.-Describirá las principales formas del Gobierno e Instituciones Políticas y Jurídicas de Roma en sus distintas épocas, la influencia del Cristianismo y la importancia de la Codificación Justinianea.

CONTENIDO.-

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5.1 LA MONARQUIA.5.2 LA REPUBLICA.5.3 EL IMPERIO.5.4 RECEPCION DEL DERECHO ROMANO EN ORIENTE Y OCCIDENTE.

UNIDAD 5 ROMA

El estudio de la presente unidad le permitirá:

Examinar las instituciones jurídicas y Políticas de Roma. Analizar los elementos formativos del Derecho romano. Señalar la influencia del Cristianismo en Roma. Destacar la importancia codificadora de Justiniano para el desarrollo de la

ciencia jurídica.

UNA MIRADA AL TEMA.

Por su situación geográfica, por ser un Estado organizado, por ser un Estado conquistador, por sus dotes de administración, al asimilarse Roma y transmitir al mundo la cultura griega, a la vez que su sabia legislación, ha sido la Nación que ha dejado la huella más profunda en la civilización moderna.

5.1 LA MONARQUIA. (753-510 a. c.)

“De acuerdo con la leyenda, Rómulo y Remo, hijos de Marte, fundaron la ciudad de Roma en el año 753. Fueron siete los reyes que la gobernaron en el curso de las dos centurias subsiguientes, siendo etruscos los tres últimos de esos monarcas. En el 510 fue derrocado el postrero, Tarquino el Soberbio, estableciéndose la república. Muchos de los relatos referentes a esta época son legendarios, ya que hasta finales del siglo III, cuando la ciudad ya había establecido su predominio en la península, los romanos se interesaron por averiguar su historia, reconstruyéndola a partir de datos tan escasos y rudimentarios como los tomados de algunas crónicas sacerdotales, de ciertas listas de magistrados y de los relatos de las proezas atribuidas de las familias más antiguas”. 73

“Según la tradición, Roma fue fundada sobre una de las colinas que dominan el vado del Tíber, punto más allá del cual este río cesa de ser navegable. Pequeños grupos de pastores y granjeros, avecindados en esas colinas, se unirían para

73 ECHEAGARAY, José Ignacio, Ob cit. Pág. 28

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integrar una comunidad agrupada, al principio, en torno a la Roma Quadrata, urbe erecta por Rómulo en el monte Palatino”. 74

“La organización social de los primeros tiempos era la correspondiente a la de una aristocracia rural, basada en la propiedad de tierras y ganado. El populus Romanus Quiritium, como se le llamó desde la época más remota, estaba compuesto por diversos clanes, gentes, unidos en la entidad superior de las civitas, los cuales pretendían descender de las tres tribus originales: Ticienses, ramnenses y lúceres”. 75

“Las cabezas de dichos clanes, los patres integraron el senado, cuerpo colegiado que elegía al rey. Los patres y sus familias formaban la clase patricia, de la cual dependían los clientes, quienes veían a los patricios como sus patronos y les debían lealtad y servicio. Los clientes, según algunos autores formarían la clase de los plebeyos, hombres libres aunque carentes de derechos políticos, ya que sólo los patricios podían participar en los comicios, asambleas deliberantes y legislativas, convocados por el rey o por el senado”. 76

“El rey era elegido de entre los patres y sus funciones eran las de juez, caudillo y sumo sacerdote. Estaba envestido del imperium, expresión de la suprema autoridad ejecutiva, el cuál debía ser confirmado por los genios tutelares de la ciudad, a través de los auspicios y los augurios. Su cargo era vitalicio y a su muerte, gobernaba el senado en tanto se elegía al nuevo monarca”. 77

“Esta estructura política es denominada res pública, en oposición a res privada, lo exclusivamente pertinente a los intereses particulares de los ciudadanos. Al imperium del rey en los asuntos considerados de interés público, correspondía, en el derecho privado, la patria potestas, expresión del poder absoluto del patre sobre su mujer y todos sus descendientes y que comprendía, inclusive, el derecho de vida y muerte, ius vitae necisque”. 78

FAS.-

“Por fas se entiende la expresión de la voluntad de los dioses, el derecho divino que rige los destinos de la ciudad y cuyas normas sólo pueden ser interpretadas por los pontifices. Por el contrario, nefas designa lo que no es grato a la divinidad y que, por lo tanto, debe ser evitado por los hombres. En ciertos días del mes, por ejemplo, no son propicios los dioses: en el curso de ellos deben abstenerse los ciudadanos de efectuar determinados actos o negocios. Tales días, nefasti, son cuidadosamente señalados en el calendario, mensualmente elaborado por el colegio pontifical”. 79

74 Ibidem Pág. 29. 75 Idem.76 Idem.77 Idem.78 Idem. Pág. 3079 Idem.

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“En este periodo surge el ius civilis, así denominado por ser el propia de las civitas, y que, al igual que sus murallas y sus dioses, la ciudad ha recibido como herencia de los antepasados. Sus normas, mos maiorum, revisten un carácter sagrado y, como las del fas, únicamente pueden ser conocidas cabalmente por los pontífices”. 80

“De esta sacrilidad del ius se sigue que sus preceptos sean inmutables, iderogables y eternos, aunque se admita que pueden ser aplicables a nuevas situaciones. Corresponde a los pontifices el determinar cuándo esas aplicaciones se conforman a la estructura de las instituciones y al avance jurídico, y cuando se contraponen a tales supuestos”. 81

El maestro Eugene Petit, señala que la fuente cierta del derecho en este periodo fue la costumbre, la falta de precisión en sus reglas favoreció al arbitrio de los magistrados patricios, quienes estaban encargados de administrar justicia, tanto de derecho privado, como para reprimir crímenes y delitos. Los tribunos en representación de la plebe, pidieron la redacción de una ley que rigiera igualmente para todos los ciudadanos, posteriormente los patricios se vieron obligados a ceder el senado y los tribunos convinieron que se redactara la Ley de las XII tablas.

En resumen la fuente del derecho en este periodo además de la costumbre, se presenta el fas y el ius, uno de carácter divino y el otro de carácter humano, el fas, se funda en la voluntad de los dioses, el ius descansa en la voluntad del pueblo.

El maestro Echeagaray, señala que en el curso del siglo VI, los etruscos, que ya dominaban el centro y el norte de la península, apreciaron la importancia estratégica del sitio en el cual se ubicaba la ciudad de Roma. A través de la familia de los Tarquinos se apoderaron del trono, siendo apoyados por los plebeyos, posteriormente al florecer la industria y el comercio produce el aumento de la población urbana y la transformación de la comunidad rural en una sociedad más civilizada. Sin embargo, en 510 una revuelta de los patricios derroca a los Tarquinos y se inicia la etapa de la historia de Roma conocida como la República.

Esta reestructuración trasciende en la evolución de la sociedad romana, ya que permite a los plebeyos el acceso al suffragium, en los comicios centuriados, de importancia comparable a las de las primitivas asambleas de las curias, propias de la época monárquica.

Para recordar lo esencial, la organización política de la Roma monárquica fue la continuación de 7 siete reyes de origen etrusco en el poder, quienes gobernaban junto al senado; el derecho florece en la costumbre, el fas y el ius.

80 Idem.81 Idem.

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5.2 LA REPUBLICA.

“El régimen que sucede a la monarquía, netamente aristocrático, incrementa la autoridad del Senado, el cual interviene en todos los asuntos públicos y legisla con la participación, más teórica que real, de los comicios. El imperium, poder ejecutivo antes reservado al rey, es delegado en dos magistrados senatoriales, consules elegidos anualmente. En caso de que las circunstancias exijan la unidad en el mando, pueden ser sustituidas por un dictador, cuyo ejercicio se limita a un máximo de 6 seis meses”. 82

“Hacía 366, son creadas cuatro magistraturas menores: El cuestor, el edil, el censor y el pretor. Los cuestores originalmente simples auxiliares de los consules, se convierten en recaudadores y administradores del erario, Los ediles tienen a su cargo la supervisión y mantenimiento de las obras públicas, de los mercados y transportes, los censores, elegidos cada cuatro años para el recuento de la población, distribuyen las cargas impositivas, certifican los contratos, reglamentan el servicio militar y velan por el orden público y la pureza de las costumbres. Los pretores administran justicia al principio sólo entre los ciudadanos, más tarde entre éstos y los extranjeros, peregrini. La actividad de los pretores resultará de capital importancia en la evolución del derecho de Roma”. 83

“Los dos primeros siglos de la República se caracterizan por las luchas entre los patricios y los plebeyos. El primer episodio del que se tiene noticia, lo constituye la retirada de la plebe al monte Aventino, como protesta ante el abrumador poderío de los magistrados. Tal retirada, registraba en 493 dará origen al establecimiento de los tribuni plebis”. 84

“La plebe carecía de derechos políticos y sufría restricciones en cuanto al disfrute de derechos privados. Así aún cuando los plebeyos poseyesen el ius commercii y pudieran ejercitar las legis actiones, no gozaban del connubium, requisito indispensable para contraer las iustas nuptias, fuente de la institución matrimonial. Por otro lado la elaboración del calendario, la interpretación del ius, al estar reservadas a los miembros del colegio pontifical, colocaban a los plebeyos en la absoluta sujeción a los patricios. A resultas de la retirada ya referida la plebe logra que sea instituidos los tribunos, que serán sus defensores ante las civitas y los magistrados. Los tribunos no poseen el imperiium y no pueden convocar al Senado, ni a los comicios, pero, a cambio, tienen el poder inmenso que les da la facultad cualquier decisión que lesione los intereses plebeyos, ya que su función esencial es el auxilium plebis”. 85

82 Idem. Pág. 3283 Idem.84 Idem.85 Idem. Pág. 33

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“El tribuno es persona sacrosancta: su casa es lugar de asilo, sus pertenencias y vestidos son sagrados, el que le pone la mano o lo amenaza, o le interrumpe cuando está en uso de la palabra, comete sacrilegio. Esta sacralidad puede ser extendida a toda cosa o persona que en virtud del ius auxilii, quieran parar el tribuni, el cual mediante la intercessio, goza además, del derecho al veto: puede paralizar las órdenes de los cónsules, las deliberaciones del senado, los votos de los comicios. Puede, igualmente, previa la provocatio ad populum, hacer arretar a cualquier magistrado, inclusive a un cónsul, y hacerle condenar a muerte por el populus. La única limitación a su inmenso poder es que sólo puede ejercerlo en Roma, lo cual indicaría la composición urbana de la plebe”. 86

“Los concilia plebis son asambleas independientes que toman decisiones obligatorias para los plebeyos, plebiscita, que a partir del 287 obligarán también a los patricios. Con ello la plebe se convierte en un órgano de derecho público, que es la expresión de una realidad social: la república esta integrada por diversos elementos que tienen su lugar de encuentro en los comicios por centurias”. 87

“Con la fusión de las clases, iniciada por la lex Canuleia que concede el connubium a los plebeyos, con sus posteriores conquistas –suffragium, ius ad honorum, publicidad de las respuestas de los pontífices- se va menguando el poder de la gens. Sin embargo, la institución familiar perdurará a través de la historia de Roma, aunque las atribuciones del patriciado decaigan ante la aparición de la novelitas, y de los novi homini. Como afirma Ellul, el primitivo derecho quiritario evoluciona hacía el derecho civil”. 88

De esta forma se visualiza la organización política de Roma en a etapa de la república, con un gobierno dirigido por dos consules y el Senado, creándose con posterioridad de forma auxiliar las magistraturas menores, los ediles, los pretores, los censores, los cuestores.

LA LEY DE LAS XII TABLAS.-

“Para limitar la prepotencia de los pontífices, los plebeyos exigieron la redacción de un derecho escrito, lo que llevó a realizar la compilación conocida como la ley de las XII tablas (451-450), obra de los decenviros, magistrados envestidos con plenos poderes para redactar un código. Las tablas grabadas en bronce fueron colgadas en el forum y su contenido ratificado en 449, por los comicios centuriados. Poco después, la lex Canuleia, ya mencionada removió la barrera que se levantaba entre las clases al permitir las iustas nuptias entre patricios y plebeyos. Estos, sin embargo, continúan luchando por obtener el ius ad honorum o sea el derecho al desempeño a los cargos públicos: el consulado se les abre en 367 y al año siguiente se erige en una ladera del Capitolio, el templo de la Concordia, como símbolo de la unidad alcanzada. Finalmente en 300 es abolida la

86 Idem.87 Idem.88 Idem.

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última de las restricciones, con la admisión de los plebeyos a los cargos sacerdotales”. 89

“La promulgación de la Ley de las XII tablas inicia la desacralización del derecho y, al consignar por escrito algunos principios fundamentales, sustrae no pocas cuestiones jurídicas a la iniciativa sacerdotal, lo cual no impide que la intervención de los pontífices continúe siendo decisiva en lo referente, de modo especial, a la evolución del derecho privado”. 90

“La actividad de los juristas laicos se despliega en tres direcciones similares a la ejercida por los pontífices y se expresa mediante los verbos respondere, cavere y agüere”. 91

“Respondere comprende las opiniones emitidas acerca de la interpretación de un contrato o un testamento, del alcance de los derechos y obligaciones establecidos por la costumbre o por la ley, de la posibilidad de intentar, en ciertas hipótesis, la acción más adecuada”. 92

“Cavere indica la preparación de los esquemas de los negocios jurídicos que serán los idóneos para lograr los resultados apetecidos. Esta actividad, que adapta los viejos modelos a las nuevas circunstancias, es designada como jurisprudencia cautelar”. 93

“Agere consiste en asistir al profano en la elección y adaptación de los modelos procesales más adecuados a sus intereses, indicándole la actio oportuna. Luego se dará al término el sentido de defensa ante el tribunal, especialmente en asuntos penales”. 94

“La jurisprudencia laica es, fundamentalmente, gratuita y pública. El estudioso del derecho no persigue otra finalidad, al menos al principio, que la de proporcionar al consultante los medios técnicos más apropiados para la consecución de sus propósitos. Cifra su orgullo en el número de personas que acude a su casa a pedirle consejo y ahí mismo da pública respuesta a las consultas, con lo cual imparte enseñanza en provecho de todos los presentes. Se inicia así la sistematización de los estudios jurídicos, surgida de la actividad diaria del jurista, cuya exposición es seguida atentamente por aquellos jóvenes que desean adquirir competencia en la interpretación del derecho; anotan las respuestas, solicitan aclaraciones y escuchan los comentarios en torno a casos teóricos, aunque análogos, en cierta manera, a los resueltos en la practica. Siguiendo esa trayectoria, se divulgan las respuestas de los juristas, eliminando los nombres de las partes. Esta divulgación es realizada, unas veces por el propio maestro, otras por sus discípulos, reuniéndose las respuestas de acuerdo a un orden sistemático

89 Idem Pag. 34.90 Idem. Pág. 3791 Idem. Pág. 3892 Idem. 93 Idem.94 Idem.

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que será tradicional: testamentos, mancipationes, regimenes de la dote y la tutela, obligaciones de carácter contractual y delictivo”. 95

“La jurisprudencia de la época republicana, ya pontifical, ya laica, no tiene como misión exclusiva el procurar un conocimiento más amplio del derecho vigente; persigue, además, el extraer del ius, de las costumbres antiguas, la forma y la regulación de las nuevas relaciones jurídicas, corrigiendo o perfeccionando los usos primitivos y las leyes existentes. De ahí que la interpretatio sea la manifestación concreta de la costumbre como fuente de derecho”. 96

EL IUS GENTIUM O DERECHO DE GENTES

“Las relaciones jurídicas, entre hombres pertenecientes a diversas ciudades, no pueden regularse del mismo modo que las que se establecen entre los ciudadanos de Roma: lo que es eficaz, según el derecho de la ciudad de una de las partes, puede no serlo en la de la otra. Además, al ser exclusivas de cada ciudad las formas solemnes que revisten los juicios, no pueden los extranjeros intentar acción alguna ante un tribunal que le es ajeno. Estos factores obligan a las partes a confiar en la recíproca buena fe, la cual vendrá a ser, así generadora de efectos jurídicos”. 97

“El tribunal que fallará se compone de tres o cinco miembros, denominados recuperadores por la función que se les asigna de restituir a cada quien lo suyo. Tal sistema funciona mientras son relativamente escasos los negocios entre miembros de diferentes ciudades, pero resulta inoperante cuando la actividad comercial se extiende más allá del litoral itálico y cuando los mercaderes sirios, griegos y egipcios pululan en Roma. Ello lleva, en 242, a la creación del pretor peregrino, con jurisdicción en los negocios entre romanos y extranjeros”. 98

“Para distinguirlo del derecho civil, normativo de las relaciones entre romanos, este nuevo derecho, nacido de las necesidades del comercio internacional, es denominado ius gentium, ó “derecho de gentes”. Sus normas son aplicables, al principio, únicamente por el tribunal del pretor peregrino; al ser extendidas a las relaciones entre los ciudadanos de Roma, son aceptadas por el pretor urbano y, así, el derecho de gentes pasa a ser parte integrante del derecho civil”. 99

EL DERECHO HONORARIO O DERECHO PRETORIO

“De mayor importancia aún, pues transforma ampliamente la aplicación del derecho privado, es el proceso histórico que crea el nuevo sistema del derecho honorario o derecho pretorio. La primera denominación, más técnica y general, indica la estrecha relación de este sistema con el ius ad honorum, característico

95 Idem. Pág. 3996 Idem.97 Idem. Pág. 4098 Idem.99 Idem.

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de los magistrados; la segunda se refiere a la más rica de sus fuentes, la actividad jurisdiccional del pretor urbano, quien, ante la necesidad de resolver situaciones nunca antes presentadas, participa en la evolución de la costumbre mediante la interpretación extensiva y analógica, o mediante la creación de nuevos principios, encaminados a preparar futuras acciones, o a paralizar las ya concedidas por el derecho civil”. 100

“El pretor no procede arbitrariamente durante el desempeño de su función, ni su actividad queda desconectada de la de sus predecesores en la magistratura. Se rige por criterios generales establecidos por el propio pretor al comienzo de su encargo, que dura un año, y los cuales hace del conocimiento de la ciudadanía mediante la publicación de un edictum, proclamación, destinada a regir durante el curso de todo ese periodo, por lo que se le denomina Edictum perpetum. Puede ser complementado con disposiciones secundarias, conocidas como edicta repentina, adoptadas ante circunstancias imprevistas. El texto del Edicto se consignaba en unas tablas de madera blanca, album, que se colgaba en el foro”. 101

LA MULTIPLICIDAD DE SISTEMAS EN EL DERECHO ROMANO

“La fuente primigenia del derecho romano es el ius civilis, heredado de los fundadores de la ciudad; sus normas y formularios tienen un carácter sagrado y unicamente pueden ser conocidos cabalmente por los pontífices. Son por su sacralidad, normas iderogables y eternas que, sin embargo, pueden ser aplicadas a nuevos supuestos, de acuerdo al criterio de dichos pontífices, únicos intérpretes del ius”. 102

“Al cesar el monopolio pontifical, surgen los juristas laicos, a quienes se les reconoce competencia para interpretar el sentido y el alcance de las normas, y cuyos dictámenes harán de la interpretatio la manifestación concreta de la costumbre como fuente del derecho”. 103

“Igual importancia que el derecho civil, tiene el ius gentium, o derecho de gentes, sustentado en una necesidad racional que es confirmada por el consenso de diversas ciudades. Al llegar a ser aplicado entre los romanos, se le considera parte integrante del derecho civil, al cual no deroga, sino que lo enriquece con la adición de nuevas instituciones”. 104

“Finalmente, surge el ius honorarium o derecho pretorio, cuyas normas se fundan exclusivamente en la facultad discrecional del magistrado iusdicente, quien –por motivaciones distintas a las del mero acatamiento del derecho civil- formula

100 Idem. Pág. 41101 Idem. 102 Idem. Pág. 42103 Idem.104 Idem.

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soluciones más acordes a la equidad y a las circunstancias, a la vez que coadyuva al perfeccionamiento de la técnica jurídica”.105

Es en esta etapa donde se da a conocer la etapa conquistadora de Roma, expandiéndose por casi toda Europa, y el norte de África.

Para recordar lo esencial, después de la ratificación de la ley de las XII tablas por los comicios centuriados, son fuente del derecho romano: la costumbre, los plebiscitos, la interpretación de los jurisconsultos (jurisprudencia), los edictos de los magistrados.

La etapa de transición de la republica al Imperio, es resultado de luchas internas, civiles por la permanencia y obtención del poder, ello con la aparición de los triunviratos, es en esta etapa donde se da a conocer la etapa conquistadora de Roma, expandiéndose por casi toda Europa, y el norte de África. 5.3 EL IMPERIO.

“El advenimiento de Octavio, en 27 A.C., a la magistratura suprema, señala el surgir de un nuevo estado: Roma cesa de ser una república aristocrática, al adoptarse un régimen en el cual la autoridad religiosa, política y militar residirá exclusivamente en el princeps, el primero de los ciudadanos”. 106

“Los títulos del príncipe son: augustus, consagrado por los augures; imperator, comandante del ejército; pontifex maximus, sumo sacerdote. Es cónsul y también tribuno, por lo que en uso de la tribunicia potestas, puede interponer su veto a todo acto gubernativo de los demás magistrados, así como convocar a los concilios. Además, como titular del imperium proconsulare maius, tiene autoridad sobre los procónsules que gobiernan las provincias”. 107

“Sin embargo, su poder no es absoluto, ya que debe gobernar juntamente con el Senado, dentro del sistema denominado diarquía: de una parte, los comicios y las magistraturas republicanas controladas por el Senado, y de la otra, el príncipe asistido de sus funcionarios. La gestión del erario, tesoro del pueblo romano, continúa siendo de la competencia senatorial, en tanto que la administración del fisco, tesoro personal del príncipe, será confiada a sus funcionarios. Teóricamente permanece la división entre provincias senatoriales e imperiales, aunque el príncipe, como ya se indicó, tenga jurisdicción sobre unas y otras”. 108

“Las reformas de Augusto no implicaban la abolición de las instituciones republicanas, sino la implantación de un nuevo concepto de soberanía, encaminado a tutelar la permanencia de los órganos de las civitas, origen y fundamento del derecho público y privado. La república, formalmente intacta,

105 Idem.106 Idem.107 Idem. Pág. 49108 Idem.

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subsiste amparada por el poder del príncipe. Octavio se considerará como el restaurator respublicae”. 109

“El Senado, los comicios y las magistraturas continúan funcionando, aunque su independencia y prestigio declinen conforme crece la influencia del emperador, como ya se designa al príncipe por disponer, a su arbitrio, de la enorme fuerza que representan las legiones. El Senado, a más de administrar el tesoro público y elegir a los magistrados, ratifica los títulos y prerrogativas del príncipe, aunque esta atribución no tarde en convertirse en una mera formalidad. Los comicios, por otra parte, no son ya los órganos electorales y legislativos adecuados al gobierno de un territorio cada vez más vasto y pierden toda su importancia antes de que finalice el primer siglo de nuestra era. Los magistrados quedan limitados al desempeño de tareas meramente administrativas y judiciales, que desahogan al lado de los funcionarios imperiales, nombrados directamente por el príncipe”. 110

“Para la mejor administración de las provincias. Augusto las divide en dos categorías: las senatoriales, de más antigua adquisición, que siguen siendo gobernadas por los procónsules designados por el Senado, y las imperiales, que comprenden los territorios ubicados en las fronteras y que son gobernadas por el emperador, a través de legados y procuradores. De hecho, al estar sujetos los procónsules al imperium proconsulare maius, el emperador ejerce también la autoridad sobre las provincias senatoriales”. 111

“No obstante la magnitud de sus atribuciones, los emperadores de los dos primeros siglos se distinguirán por su respeto, tanto de la personalidad jurídica de las ciudades del Imperio, encarnada en la institución municipal que es la expresión concreta de la polis de la antigüedad clásica, como de la dignidad ciudadana; será a finales del siglo III, cuando Dioclesiano instaurará un gobierno verdaderamente despótico. De ahí que, al período histórico correspondiente al Imperio Romano, convenga dividirlo en dos épocas bien diferenciadas: el principado, de Augusto hasta Marco Aurelio, y el Dominado, que ya se columbra bajo los severos y que culmina con Diocleciano y Constantino”. 112

“Con el Principado se inicia la reorganización de la administración pública inspirada en los sistemas adoptadas por las monarquías helenísticas fundadas en Oriente por los sucesores de Alejandro”. 113

“Para el desempeño de los más altos cargos militares, así como para el gobierno de las provincias, el emperador cuenta, en principio, con aquellos senadores que han accedido a las magistraturas mayores, sin embargo, no pueden ser considerados como subordinados del príncipe, en virtud, precisamente, de la posición que ocupan: para integrar un cuerpo de funcionarios adictos y eficientes,

109 Idem.110 Idem.111 Idem.112 Idem Pág. 50.113 Idem.

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el príncipe habrá de recurrir, tras la desastrosa experiencia tenida con los libertos, a la clase de los ecuestres, cuya nobleza es sólo inferior a la de los senadores. En dicha clase recaerá, entre otros, el cargo de procurador, agente responsable de la recaudación fiscal en las provincias imperiales y de la supervisión de la contratación y realización de las obras públicas en las mismas”. 114

“La categoría superior de los funcionarios imperiales la constituyen los prefectos, siendo los más importantes el prefecto pretoriano, jefe de la guardia personal del príncipe, y el prefecto urbano, responsable de la policía de la ciudad y dotado de jurisdicción en lo criminal. Entre los prefectos menores, estará el encargado del abastecimiento de Roma, con jurisdicción en delitos tales como el acaparamiento de mercancías y la adulteración de pesas y medidas, y el jefe de los bomberos, praefectus vigilum, investido, más tarde, de una jurisdicción especial relacionada con la vivienda y los desahucios. Funcionarios inferiores, aunque dotados de amplísimas atribuciones, son los curatores, responsables de las vías de comunicación, las aguas y los trabajos públicos, y los procuratores, a quienes se confía buena parte de la administración pública”. 115

“Se instituye así una verdadera carrera de servicio público, que iniciada con el desempeño de algún cargo administrativo o militar, puede culminar con el de las más altas prefecturas, pasando por procuradurías de mayor o menor importancia”. 116

LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL PRINCIPADO

“Augusto intentó que las asambleas continuaran su labor legislativa y, en ejercicio de la potestad tribunicia, propuso a los concilios de la plebe, en 18 y 17 A.C., una serie de leyes de carácter público y privado, tales como la lex sumptuaria, destinada a reprimir el lujo excesivo, particularmente en los banquetes y en los vestidos femeninos; la lex julia de marintandis ordinis, que combatía la corrupción de las costumbres y la disminución de la natalidad entre los ciudadanos; las dos leyes de iudiciorum privatorum y de indiciorum publicorum, para reglamentar diversos aspectos del procedimiento civil y penal. A través de los cónsules, presentó ante los comicios centuriados diversos proyectos de ley, como la lex Fufia Canina que limitaba el número de las mamumisiones y establecía sus condiciones jurídicas, y la lex papia poppea que insistía en los objetivos de la Julia de meritandis ordinis, ampliando sus disposiciones”.117

“Esta actividad legislativa es de escasa duración, ya que en los últimos años del reinado de Augusto la convocatoria a los comicios y concilios se hace cada vez más rara. De la época de sus inmediatos sucesores, sólo se recuerda una docena

114 Idem.115 Idem.116 Idem.117 Idem. Pong. 52.

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de leyes votadas por la ciudadanía; las últimas pertenecerán al reinado de Claudio (41-54)”. 118

“En cambio, a partir del décimo año de nuestra era, aumenta notablemente el número de senadoconsultos, reformadores particularmente del derecho privado. Aún cuando, como durante la República, sigan siendo sugestiones que el Senado hace al pretor, llega a ser frecuente que los senadores actúen directamente, mediante normaciones a las que se llegará a atribuir una eficacia equiparable a la de las leyes”. 119

“Sin embargo, el caudal más considerable en la producción del nuevo derecho lo representa la propia participación del príncipe mediante las constituciones principum, o constituciones imperiales, que pueden reducirse a cuatro categorías: edictos, mandatos, rescriptos y decretos”. 120

“Los edictos son expedidos por el príncipe en ejercicio del imperium proconsulare y tienen validez en una o varias provincias; su contenido va desde una simple comunicación de hechos que se estiman de interés general, hasta la creación de una nueva norma legal. Los mandatos son instructivos remitidos por el príncipe a los gobernadores o a los funcionarios fiscales de las provincias senatoriales e imperiales. En un principio, su vigencia está limitada a la vida del principe que los ha dado; más tarde, pasarán inalterados de un emperador a otro, mandata translaticia, y llegan a constituir un vastísimo código, cuyas disposiciones contienen importantes innovaciones jurídicas. Los rescriptos son las opiniones que emite el príncipe acerca de puntos controvertidos, a petición de las partes o del juez, pues se sabe que el consultado cuenta con un cuerpo de asesores de reconocido prestigio: Los decretos son aquellos fallos que pronuncian el príncipe el litigios sometidos a su conocimiento, bien porque hayan de resolverse extra ordinem, o porque entienda de ellos en vía de apelación, contando en ambos casos con la intervención de sus asesores”. 121

“Finalmente, resulta importantísima, como fuente del derecho en este período, la labor de los juristas, cuya interpretatio ya era, desde de la época republicana, el medio idóneo para proceder a la recta aplicación de las normas del derecho civil y al uso oportuno de las acciones legales”.122

“Augusto consagra la actividad jurisprudencial al crear el ius respondendi, concedido a los más distinguidos jurisprudentes, quienes así quedan facultados a emitir opiniones exauctoritate sua. Tales dictámenes vinculan al juez, razón por la cual sus autores son considerados como “aquellos a quienes les está permitido

118 Idem.119 Idem.120 Idem.121 Idem. Pág. 53.122 Idem.

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establecer el derecho”, exigiéndose, como es de suponerse, que toda respuesta lleve el sello personal del jurista”. 123

LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA

“Los prudentes, a más de desarrollar esa actividad de asesores y consultores, así como de ocuparse en las que fueran propias de los juristas republicanos, llevan a cabo la preparación y publicación de obras científicas. Aquellos que están investidos del ius respondendi, publican sus propias opiniones, responsa, ordenadas sistemáticamente; reúnen también las questiones, o se las decisiones dadas a petición de sus discípulos sobre supuestos ficticios, elegidos para demostrar el alcance de los principios jurídicos; tanto las respuestas, como las cuestiones, se recogen en colecciones que reciben el nombre de digesta”. 124

“De igual importancia resultan los comentarios sistemáticos que hacen al derecho civil, a las leyes antiguas o recientes y a las fuentes del derecho honorario. También publican monografías acerca de la competencia de magistrados y funcionarios, de las apelaciones, delitos y penas. Publican igualmente, sus instituciones, obras destinadas a la enseñanza del derecho”. 125

“En esta época, las leyes que emana del Senado (senadoconsultos) suelen aprobarse allí a petición del emperador (oratio principis). Frente a esta legislación imperial-senatorial se retiran los comicios; a partir de Nerva (96-98) ya no se ocupan en los asuntos legislativos, y desde Trajano (98-117) ya no se reúnen. Sin embargo, después de la desaparición de las leyes rogatae y de los plebiscitos, no sólo los senadoconsultos llenan este vacío, a su lado se observa la creciente corriente de las constituciones”. 126

“Como la antigua Roma carecía de una constitución escrita, no se pudo determinar con claridad cuáles fueron los órganos del Estado con derecho para legislar. A medida que el poder del emperador crecía, en comparación con el del Senado y el de los comicios fue natural que el emperador comenzara a legislar, sin preocuparse demasiado acerca de la opinión de la asamblea popular (comicios) oi de la asamblea aristócrata (senado): De esta manera pronto surge dentro del panorama general del derecho romano imperial una nueva fuente del derecho: las llamadas constituciones, o sean normas expedidas autónomamente por el emperador. Estas normas se manifiestan en diversas formas: los decreta son sentencias que emanan del tribunal imperial, y son importantes como antecedentes para casos futuros: los edicta son medidas expedidas por el emperador en calidad de alto magistrado; los mandata son instrucciones que enviaba el emperador a sus funcionarios personales, incrustados en la administración pública ; fueron una importante fuente del derecho administrativo; además , mediante las subcriptiones (contestaciones al pie de la solicitud) o los

123 Idem.124 Idem.125 Idem.126 MARGADANT, Ob cit, Pág. 97.

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rescripta o epistolae, (contestaciones en una hoja aparte), el emperador contestaba a las dudas que tuviera el público, lo cual le permitía hasta cierto grado influir en el desarrollo jurídico”. 127

Para recordar lo esencial, son aportaciones jurídicas de la etapa del imperio romano los senadoconsultos en el principado, y posteriormente las constituciones imperiales.

Si nos atenemos a las distintas formas de gobierno que el pueblo romano tuvo como tal, podemos observar etapas de la evolución del Derecho Romano según se aprecia en el siguiente cuadro:

Etapa   Conceptos distintivos del Derecho Romano

Monarquía

  Condiciones sociales: Gobierno ejercido por reyes (Rómulo, Numa Pompilio, Tulo Hostilio, Anco Marcio, Tarquino el Antiguo, Servio Tulio Tarquino el Soberbio).Condiciones legales: Se constituye el Senado; se institucionaliza el expansionismo; se crean los comicios por centurias y tribus, se da la figura del mandato popular; se distribuye en distintas entidades el proceso legislativo (el rey propone, los comicios aprueban y el senado ratifica).El Derecho Romano se basa originariamente en la costumbre como fuente principal de sus disposiciones.

República

  Condiciones sociales: El rey es reemplazado por 2 cónsules elegidos por cada año. Crece el dominio romano sobre el Mediterráneo hasta Asia Menor y Egipto. Comienza la migración del campesino romano a la capital del imperio. Comienza el subsidio popular a las clases menesterosas capitalinas. Condiciones legales: Con el incremento de la pobreza surgen ideas del reparto de las tierras (Licinia Sexta). Se acota la competencia de los cónsules. Se crean nuevas magistraturas para la administración de la ciudad (Pretores, cuestores, censores y ediles).El Derecho Romano constituye entre sus fuentes a la ley, los plebiscitos y los edictos de los magistrados. Los tribunos de la plebe logran la Ley de las XII tablas como expresión formal del Derecho Romano (primer código romano)convirtiendo el derecho en laico.

Imperio   Condiciones sociales: Inicia con César Augusto a través de un principado (Emperador y senado). Su segunda parte se caracteriza por le preeminencia del Soberano dejando al senado como una figura decorativa, pasando a ser un imperio absoluto.Condiciones legales: Predomina la oralidad en los conflictos

127 Ibidem.

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que se tornan legales, florece la literatura jurídica, se fortalece el principio de equidad, las fuentes del derecho pasan de ser los senados consultos la jurisprudencia y las constituciones imperiales a sólo esta última figura.El Derecho Romano se instituye como codificado gracias a los esfuerzos de la clase gobernante mediante obras como el Edicto perpetuo, el Digesto, el código Gregoriano, el código Hermogeniano el código Teodosiano, etc.

5.4 RECEPCION DEL DERECHO ROMANO EN ORIENTE Y OCCIDENTE

“Diocleciano, general también ilírico, que gobierna de 284 a 305. Ante la creciente dificultad que representa la administración y defensa del territorio del Imperio, este emperador lo divide en dos partes, la de Oriente y la de Occidente, separadas por una línea imaginaria, trazada desde la cuenca inferior del Danubio hasta la ribera del Mar Adriático, al sur de iliria. Se reservó el gobierno de la parte oriental y encomendó el de la occidental a Maximiano, general que le era adicto”. 128

“Ambos añaden a sus títulos el de Augusto, dotado de una connotación política y administrativa, y no meramente honorífica; en un intento de evitar la agitación registrada a la proclamación de cada nuevo emperador, se implanta un sistema conocido como tetrarquía, por el cual cada Augusto comparte el gobierno con un colega, César, que le sucederá en el trono, a su muerte o a su retiro”. 129

“Internamente, el imperio se divide en cuatro prefecturas: Galias, Italia, Iliria y Oriente, subdivididas en diócesis (administración, en griego) y éstas, a su vez, en provincias cuyos límites corresponden a los de las ya establecidas. La administración se reorganiza en base a una escala gradual de funciones y responsabilidades que enlaza al más modesto de los burócratas, a través de numerosos puestos intermedios, con la persona misma del emperador, cuyos dependientes inmediatos son los oficiales palatinos: el ministro de justicia, el encargado de la correspondencia con los funcionarios provinciales y dos ministros de Hacienda, de acuerdo a la distinción tradicional que se hace entre los bienes propios del erario y los que constituyen el patrimonio del príncipe”. 130

“Perviven, igualmente, las magistraturas republicanas, sólo que, con la declinación del Senado, los nombramientos respectivos se equiparan con los de los funcionarios civiles, designados por el emperador”. 131

“Un edicto de Diocleciano se ocupa de los precios de los artículos de primera necesidad y de los de lujo, de los jornales de los obreros, de los honorarios profesionales, de los transportes marítimos y terrestres”. 132

128 ECHEAGARAY, José Ignacio, Ob cit. Pág. 63129 Ibidem.130 Idem.131 Idem Pág. 64.132 Idem. Pág. 65

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“Diocleciano, de acuerdo al compromiso adquirido al instituir la tetrarquía, se retira a la vida privada en 305, siendo sucedido en Oriente por su colega Galerio. Sus esperanzas en la eficacia del sistema se ven fallidas al surgir la lucha por el poder entre Majencio y Constantino, hijos, respectivamente, de Maximiano y Constantino Cloro, tetrarcas de Occidente. Se enciende de nuevo la guerra civil, a la que pone fin la victoria de Constantino en la batalla del Puente Malvio (313). Este episodio será el preludio remoto del Imperio Bizantino, al permitir el acceso de Constantino la magistratura suprema, como único soberano de Oriente y Occidente en 323”. 133

“Sin embargo, entre 323 y 395 (año en el que el Imperio se dividirá, a la muerte de Teodosio I, entre sus hijos Honorio y Arcadio) se observan siete décadas de una intensa actividad espiritual que entraña un cambio radical en todos los órdenes del mundo antiguo y que inaugura esa etapa de la historia de Roma que autores posteriores designarán como el Imperio Cristiano”. 134

El maestro Margadant, señala que la única fuente del derecho romano, que seguía adecuando el derecho a las exigencias de la nueva época eran las constituciones imperiales. En ellas se observan los cuatro grandes cambios de la vida jurídica que se presentaron en la época posclásica:

a) La cristianización del derecho que se manifiesta, sobre todo, en materias tales como el matrimonio, el divorcio, las donaciones, la creciente ocupación del derecho imperial con la organización eclesiástica, las frecuentes referencias a funcionarios de la Iglesia en relación con los temas procesales, con la ejecución de testamentos, etcétera, el desarrollo de piadosas fundaciones y algunos temas de derecho penal.

b) La socialización del derecho (Dioclesiano implantó un socialismo de Estado.)

c).- La helenización del derecho: Constantinopla, la segunda capital, y la única capital imperial que queda después de la caída del Imperio de Occidente, era una ciudad netamente helenística, oriental, de manera que no es sorprendente que penetraran en el derecho romano, a través de este centro de legislación, mucha ideas no romanas del Levante. Desde ahora el derecho romano también se puede llamar derecho bizantino.

d) La vulgarización o sea la degeneración del derecho clásico, se manifiestan por la ineptitud de manejar el aspecto conceptual de los clásicos, tales como las sentencias de Paulo, ni son sentencias ni son de Paulo.

A fin de que, los particulares y los jueces pudieran conocer y aplicar el derecho vigente, a finales del siglo III, se realizan colecciones de las constituciones

133 Idem. 134 Idem

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llamadas códices, ó códigos, que llevan el nombre de sus compiladores, así tenemos al Codex Gregorianus, Codex Hermogenianuis, Codex Theodosianus.

LA COMPILACION JUSTINIANEA.-

Señala de igual forma Margadant, que en el año 527, el emperador Justiniano inicia su reinado en Constantinopla, quizó poner orden en las fuentes de l derecho romano-bizantino, teniendo para ello como colaborador a Triboniano, un prospero abogado de Constantinopla, Justiniano ordena una modernización del Codex Theodosianus; así surgió el Código de Justiniano, redactado entre 527 y 529 d. C.

Animado por el buen resultado así obtenido, Justiniano ordenó seleccionar los fragmentos más importantes de la Ley de Citas, modernizándolos mediante interpolaciones, donde considerará necesario, promulgándose de esta forma el Digesto, que también se le denomina Pandectas y las instituciones de Justiniano, y como existían contradicciones entre éstas obras, fue necesario elaborar una nueva edición del código de Justiniano, realizando de igual forma nuevas leyes a las que les denominó Novellae.

El derecho de la antigua Roma, después de cierta influencia helenistica, es el origen del sistema neorromanista, uno de los tres grandes sistemas jurídicos que se tiene en la actualidad, esto se debe al Corpus Iuris Civiles, la gran compilación jurídica elaborada por Justiniano, en Constantinopla, en el siglo VI d. C.

En este mismo orden de ideas señala el maestro Echeagaray, que, en el siglo quinto, el Imperio Romano de Occidente sucumbe ante los bárbaros, el de Oriente sobrevive, sus instituciones difieren de aquellas que son propias de la República y el Principado. A partir de Constantino, el absolutismo, característica del dominado, adquiere auge, teniendo como concepto de la monarquía de derecho divino. Se instituye una teocracia, en la cual el monarca es un rey-sacerdote. Es el defensor de la iglesia por lo que se le titula de “emperador ortodoxo y apostólico”; su patrimonio constituye la propiedad Divina, su corte reside en el Palacio Sagrado, sus edictos son “los mandatos celestiales” y efectúa la distribución de las cargas fiscales por delegación divina. Precisamente se publicaron en 533, las Institutiones de Justiniano, inspiradas en las de Gayo y otros autores clásicos, como Marciano, Paulo y Ulpiano; a los compiladores de la época de Teodosio II, en el siglo quinto, y del reinado de Justiniano, en el sexto, se deben las grandes codificaciones mediante las cuales el legado de la jurisprudencia romana sería conocido por las posteriores generaciones. A fin de que, tanto los particulares como los jueces, puedan conocer el derecho vigente, se procede desde finales del siglo III a la publicación de las constituciones en forma de colecciones llamadas códices, o códigos, que llevan el nombre de los respectivos compiladores.

EL SIGLO DE ORO DE LA CULTURA BIZANTINA

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En el curso del siglo V, el imperio de Occidente se dispersa en múltiples fracciones, los godos establecen reinos independientes en los territorios que fueran provincias romanas, en tanto que los vándalos dominan el Mediterráneo. Al este, los pueblos sujetos a Constantinopla empiezan a identificar sus nacionalidades y Imperio Bizantino adopta la religión monofisita, es decir seguidora de la herejía que sostiene que Cristo no tiene más naturaleza que la divina. Este hecho fue llevado a cabo por Justiniano, Emperador de oriente de 527 a 565, cuyo reinado señala el renacer de la influencia occidental, iniciado con la restauración de las relaciones con la iglesia de Roma, interrumpidas por treinta y cinco años.

LA ELABORACIÓN DEL CORPUS IURIS

Corresponde a Justiniano el realizar la codificación completa del derecho vigente, en la cual se nombra una comisión que habría de elaborar un nuevo código, utilizando el contenido de los tres anteriores –Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano-, así como las constituciones imperiales que fuesen posteriores a esa compilaciones. Esta compilación conocida como Digesto, o Pandectas, es concluida, ello a pesar del extenso material consultado en más de 1200 libros, en tres años exactamente, al ser publicada en diciembre de 533, mediante una constitución, en latín y griego, dirigida al Senado y a todos los pueblos.

El Digesto consta de cincuenta libros, divididos en títulos, dentro de cada título, los textos de los jurisconsultos se suceden unos a otros, el conjunto de las compilaciones de Justiniano será conocido, en siglos posteriores, como el Hábeas iuris, o también como el Hábeas iuris civilis, para diferenciarlo del Hábeas iuris canonici, perteneciente a las normas e instituciones eclesiásticas.

Para recordar lo esencial, el Código de Justiniano es la compilación ordenada y fusionada del derecho antiguo, con el acaecido en la republica y el imperial, dando lugar a una obra magnifica, que se propago por todo el mundo, a raíz de la caída de Roma.

EN SUMA.-

El derecho romano fue transformándose desde su origen, creándose de esta forma un sinnúmero de leyes, las cuales fueron compiladas y organizadas por Justiniano para su utilidad práctica, no obstante ello, éste derecho no es de naturaleza pura, ya que sufrió interpretaciones y adecuaciones (interpolaciones), por los glosadores, quienes bajo la encomienda de Justiniano crearon el Corpus iuris civiles, tan conocido en la actualidad por su enorme contenido jurídico y trascendencia en el desarrollo de la ciencia jurídica.

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UN CASO ILUSTRATIVO.-

Pablo Landeros, secretario proyectista, le han solicitado que realice la sentencia de un delito de robo, en un juzgado penal, en el cual se encuentran desahogadas la mayoría de las pruebas de acusación, como de la Defensa, considerando que debe efectuar un estudio comparativo de los elementos probatorios para arribar a la responsabilidad penal o su ausencia, que sucedería si existe una prueba pendiente de desahogo?. Consideras que de recopilarse dicha probanza cambiaria el sentido de la resolución?.

ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE.

Elabora un cuado sinóptico en el que señales las tres formas de gobierno de la organización política de Roma.

Elabora un cuado comparativo que contenga las magistraturas romanas acaecidas en Roma y sus actividades.

BIBLIOGRAFÍA

FLORIS MARGADANT Guillermo, Panorama de la Historia Universal del Derecho, 3 edición, Ed. Porrúa, México 1988, Pág. 483.

ECHEAGARAY, Jose Ignacio, Compendio de Historia General del Derecho, segunda edición, Ed. Porrúa, México 1996, Pág. 268

PETIT, Eugene, Tratado Elemental de Derecho Romano, 4 edición, Ed. Porrúa, México 1988. Pág. 717.

UNIDAD 6.

HISTORIA JURIDICA DE LA EDAD MEDIA.

OBJETIVO.- Analizará los principales elementos de la Historia Jurídica de la Edad Media a través de la comparación de sus instituciones jurídicas y Políticas con las existentes en épocas anteriores.

CONTENIDO.-

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6.1.- ELEMENTOS FORMATIVOS DEL DERECHO EN LA EDAD MEDIA.6.2.- EL DERECHO MEDIEVAL.6.3.- PRINCIPALES INSTITUCIONES.6.4.- FORMACION DE LAS NACIONES EUROPEAS.6.5.- DEL ESTATUTO PERSONAL AL ESTATUTO REAL.6.6.- RECEPCION DEL DERECHO ROMANO.6.7.- EL DERECHO EN LOS PAISES DE EUROPA OCCIDENTAL, ESPECIALMENTE EN ALEMANIA, FRANCIA, ITALIA, ESPAÑA E INGLATERRA.

UNIDAD 6 HISTORIA JURÍDICA DE LA EDAD MEDIA.

El estudio de la presente unidad le permitirá:

Identificar las instituciones jurídicas y Políticas de la Edad Media. Analizar los elementos formativos del Derecho medieval. Establecer un análisis comparativo del derecho medieval en Francia, Alemania,

Italia, España e Inglaterra. UNA MIRADA AL TEMA.

Es la época histórica que ocupa el lugar intermedio entre la Antigüedad y los Tiempos Modernos. Abarca un periodo de diez siglos. Se extiende de acuerdo con los historiadores, desde la caída del Imperio Romano de Occidente (476) hasta la toma de Constantinopla por los turcos (1453), o hasta los comienzos de la Reforma (1517). La Edad media fue una etapa de transición de la civilización clásica a la renacentista, en síntesis es un periodo de tinieblas y de barbarie.

6.1.- ELEMENTOS FORMATIVOS DEL DERECHO EN LA EDAD MEDIA.

“Uno de los leitmotive de la Edad Media es la lucha por la recuperación organizatoria y cultural del occidente de Europa, después de la disolución del Imperio de Occidente, en 476 d. c.” 135

“Europa es el resultado de la compenetración de lo mediterráneo (conjunción grecorromano-hebrea) y lo germánico. El impulso para esta mezcla vino por parte de los hunos, que pusieron en movimiento las complicadas olas migratorias que a partir de 375 d. C, atribularon al viejo Continente durante dos siglos, olas acompañadas de un considerable descenso en el nivel de la civilización. Cuando, finalmente, en el siglo VI, a este movimiento sigue cierta calma, aparecen varias tentativas de volver a unir bajo un solo poder el occidente de Europa. Los ostrogodos hicieron un primer intento (recuérdese el reinado de Teodorico en Italia), a comienzo del siglo VI, pero fracasaron; Los visigodos se aproximaron más a la meta (recuérdese su reino, en lo que hoy corresponde a Francia y España, al comienzo del siglo VI), pero fueron vencidos, primero por los francos (507) y más

135 MARGADANT, Ob cit, Pág. 131

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tarde por los árabes (711); con el tiempo, el rey de los francos, Carlomagno, a quien el Papa había entregado la corona imperial de occidente, vacante entonces, logró formar la “primera Europa”, pero la técnica de las comunicaciones no permitió un conjunto político homogéneo de tal tamaño y, en 843, el tratado de Verdún dispuso la desintegración de este superestado de los francos. Surgen luego, bajo distintas coronas, la Francia Occidentales (Francia), la Francia Orientales (Alemania) y una región intermedia, Borgoña; luego el feudalismo, con su descentralización del poder y su fusión del derecho privado con el público, toma el lugar de aquel estado centralizado que los francos habían tratado de crear; entramos en la Alta Edad Media”. 136

Posteriormente señala Margadant, que con anterioridad, durante los siglos oscuros (desde 476 hasta alrededor del 1000), la declinación cultural y la de la civilización del Occidente fue en desmedida, los bárbaros tenían que encontrar, un lugar donde establecerse, y a su vez debían ajustarse al modo de vida de sus vecinos, y civilizarse. En cuanto a nuestra materia una característica de dicha etapa es que la inseguridad predominó y el derecho se deteriora a un estado de confusión y vulgarización.

A su vez menciona el maestro Margadant que otra característica del a Edad Media fue que era demasiado salvaje, inhabitable, no sólo al aspecto de ausencia de salubridad, sino a la falta de libertad personal y a las frecuentes guerras llenas de crueldad. De esta forma observamos.

El primer lugar, existen las luchas entre el emperador y el Papa. Desde el reconocimiento del cristianismo como religión estatal (380). En el siglo V la controversia se manifiesta en el mundo de la doctrina Gelasio, (Papa que expone en una carta al emperador Anastasio I, La teoría de que el sacerdocio sea superior al poder secular, lo cual dio lugar a una discusión sobre las dos espadas). Pero se muestra de manera más sangrienta seis siglos más tarde, ello aconteció en tiempos del Papa Gregorio VII (1073-1083), en donde detona el nombramiento de los Obispos. Sin embrago, hasta mediados del siglo XIII continúa esta controversia, cuyo resultado fue debilitar el poder del emperador frente a los señores feudales del Imperio. Luchas que posteriormente fueron sucumbidas en el olvido de la humanidad.

Se generan una segunda serie de luchas entre el emperador y los reyes, quienes no quieren reconocerle soberanía dentro del ámbito cristiano, así los juristas del rey de Francia apoyan la teoría que dentro de su reino, un rey es emperador. La desconfianza del rey francés hacía las acciones del emperador, conllevan a una apreciación negativa del imperial derecho romano. De esta forma se ordena la prohibición papal de enseñar este derecho en la Universidad de París (1219), fortaleciéndose de esta forma el derecho germánico del norte de Francia, frente al derecho romano.

136 Ibidem. Pág. 132

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En tercer lugar, se provocan frecuentes luchas entre el emperador y los señores feudales alemanes, quienes tratan de conservarlo en el nivel de primero entre sus iguales, elegido por una élite de feudales y sometido a una junta feudal, la Dieta.

En cuarto lugar los reyes también sostienen guerras contra los señores feudales. Después de una derrota de éstos, el rey inglés triunfa sobre el faudalismo durante la Guerra de las Rosas (1455-1485). El rey francés, el cual desde el año 987 hasta la revolución francesa, ha sido siempre un miembro de la familia de los Capeto, originariamente quedó reducido al nivel de un mero Conde de París, su titulo de rey de Francia, sólo era solemne hasta Enrique IV (1553-1610). A partir de los Reyes Católicos (Isabel de Castilla, 1474- 1504, y Fernando II de Aragón, 1479-1516) la Corona de Castilla- Aragón se transforma en un centro de poder enérgico. Mientras que en el imperio germánico, el emperador no logró imponerse a los señores feudales.

Una quinta categoría de luchas medievales corresponde al conflicto entre el feudalismo y las ciudades. La burguesía comercial (gremios), tenían una psicología e interés contrario al feudalismo. Las ciudades autónomas ayudan al rey en su lucha contra los señores feudales, recibiendo a cambio un lugar en los parlamentos (surgimiento del bicamarismo). En España, las ciudades sufrieron derrotas en gran medida por la Corona.

En sexto lugar, se dieron también las guerras de los señores feudales entre sí, por lo que el emperador se vio obligado a proclamar la no intervención en estas luchas.

En séptimo Lugar, existían luchas contra los peligros que amenazaban a la Europa civilizada de manera exógena: las invasiones vikingas (790 hasta aproximadamente 1000), los magyares o Hungaros (siglo X), los mongoles y otros ataques desde el oriente. La Alta Edad Media corresponde a un periodo de calma en el mundo islámico, entre su expansionismo y el florecimiento de los musulmanes, posteriormente los turcos ocupan tierra santa, provocando las cruzadas, a partir de 1096, que se vieron representadas en el reino cristiano de Jerusalén (1099-1187), (sólo la primera cruzada tuvo éxito, además de la quinta provocando como resultado la recuperación temporal de Jerusalén y un derecho de paso para los peregrinos). A este catalogo de luchas pueden agregarse las guerras entre ciudades, los conflictos dentro de las ciudades entre la aristocracia local y el pueblo, el movimiento conciliar que trato de democratizar la Iglesia, el origen de la Inquisición y el orden de los Dominicos.

Para recordar lo esencial, fue la lucha armada, la búsqueda del poderío entre emperadores y señores feudales, así como entre emperadores y la Iglesia, que conllevo a la formación de los principales Estados de Europa y la mezcla de su idiosincrasia como fuente del derecho. 6.2.- EL DERECHO MEDIEVAL.

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“Ya se dijo que durante la Edad Media, lo germánico se mezclo íntimamente con lo mediterráneo; de este modo se formó Europa. También en materia jurídica, se refleja esta circunstancia. Los derechos germánicos de Inglaterra, de Alemania y del norte de Francia, recibieron influencias latinas, en tanto que el derecho romano de España, de Italia y del sur de Francia recibieron infiltraciones germánicas. El derecho del oriente de Europa muestra un desarrollo similar, ya que allá la influencia de los vikingos (germanos) quedó combinada con un fondo de derecho bizantino. El derecho escandinavo conservó hasta mediados del siglo pasado su carácter germánico en forma bastante pura; de Suiza valió lo mismo, aunque en menor grado”. 137

“El derecho medieval es un fenómeno espontáneo, expresado a través de las costumbres locales y elaborado al margen de toda voluntad doctrinal y de toda orientación sistemática; sin embrago, ciertos conceptos abstractos ejercen su influencia en la solución práctica de no pocas cuestiones, como los de equidad y justicia, introducidos por los glosadores y canonistas en el siglo XII”. 138

“Por otro lado, el derecho no es una noción de aplicación general y uniforme, sino un conjunto de sistemas derivados de la costumbre, del derecho canónico y de las normas particulares a cada uno de los órdenes sociales. Así, el derecho de la nobleza comprende las reglas pertinentes al desempeño de la función militar, lo cual condiciona el matrimonio, la tutela, la mayoría de edad. El derecho del clero tiende a la afirmación de los preceptos espirituales y morales, en los cuales predomina la búsqueda de la justicia y el humanitarismo. El derecho de la burguesía gira en torno de la actividad económica, del comercio y del régimen patrimonial. Cada uno de estos órdenes cuenta con su propio tribunal: el eclesiástico, para el clero; el de los pares, para los señores; el municipal, para los burgueses”. 139

Savigny, citado por Margadant, señala en su obra el derecho romano en la edad media, que entre la caída de Roma de occidente y los 1,000 años de posteriores de oriente, el Derecho vulgar romano sobrevive en el código de Todosio, en el breviario de Alarico, la lex romana Burgundionum, la lex romana curiensis que es similitud con la compilación de Justiniano.

En ese tiempo, surge un monje filólogo de la Universidad de Bolonia que encuentra un ejemplar del digesto de Justiniano en Pisa, éste monje de nombre Irnerio lo estudia, convirtiéndose de esa manera en un gran jurista de la época (es probable que haya apoyado al emperador en Worms en el año 1122 d.C. en el concordato), Irnerio pasó sus conocimientos a la segunda generación de glosadores, donde están Búlgaro, Martino, Hugo y Jacobo.

La facultad de Derecho de Bolonia se hace el centro de estudio a nivel internacional en materia de Derecho, aprovecha el favor del emperador que quiso subrayar con ello ser el sucesor de los emperadores romanos (se cuestionaba la dudosa legalidad de la concesión del Papa a Carolingo en el 800 d.C. y en 962

137 Idem. Pág. 138138 ECHEAGARAY, José Ignacio, Ob cit. Pág. 127.139 Ibidem. Pág. 128

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d.C. a Orto I), así se dio dinero a cambio de leyes imperiales en la facultad en comento, esto hizo sospechoso al derecho romano, en especial a los franceses que desarrollarán el 'mos gallicus' como respuesta.

La tercera generación marca una evangelización ius-romanista desde Bolonia con apóstoles como Placencia en Montpellier y Vacario en Oxford, también figuran Bazanio y su alumno Azo y Bracton que da la primera exposición panorámica del derecho anglosajón.

La última generación será con Acursio y su 'Gran glosa' de 1227 d.c., El logro de los glosadores fue sistematizar la obra de Justiniano en siglo y medio (1090-1230 d. C.), puesto que antes no estaba en orden los artículos, uno llevaba a otro, y ellos realizaron notas al pie 'glosas'.

En el siglo XIII en la Universidad de Orleáns y la escuela ultramontini están Jacques Revigny y Juan Faber, quienes aplican los principios del Derecho romano a casos concretos, éste realismo influyó en Ciño, amigo de Dante Alighieri y tetrarca, Ciño fue maestro en Bolonia, allí enseñó a bartola Sassoferrato, éste último es creador de derecho, y los primeros glosadores sólo desarrollaron las reglas. Bartola es un postglosador, fue maestro de Perugia, con él estuvieron Ubaldo de Ubaldis, Paulo de Castro, Becio y Yasón de Maino.

Es indudable que el derecho al inicio de la edad media fuera de carácter costumbrista, sin embrago fue a través de los glosadores y postglosadores que se logró rescatar el corpus iuris, el cual fue enriquecida con nuevas interpretaciones modernizantes del derecho justinianeo.

6.3 PRINCIPALES INSTITUCIONES.-

DERECHO CANONICO.-

Margadant señala como segundo elemento del derecho medieval, al derecho canónico, ya que desde los orígenes de la organización eclesiástisca cristiana, había surgido una gran cantidad de “canones”, producto de concilios, sínodos, actividad papal, etcétera. Asimismo señala que en la misma época en la que Irnerio enseñaba en Bolonia el derecho justinianeo que había redescubierto, otro monje, igualmente maestro de esta escuela de Bolonia, decidió porner orden en el laberinto de normas elaboradas para el régimen interno de la Iglesia, y para aquellas materias externas en las que ésta tenía jurisdicción. Así surgió aproximadamente en el año 1140, el Decreto Gratiani. En tiempos de Acursio, en 1234, el papa Gregorio IX decidió completar esta colección de canones (normas) mediante cinco libros de Decretales. Posteriormente el papa Bonifacio VIII añade el liber sextus (1297 d. C.), naciendo con ello los principios generales del derecho, tal como en el corpus iuris civiles, posteriormente el papa Juan XXII añade a esas colecciones las normas procesales que trascienden hasta nuestro juicio sumario, las cuales fueron llamadas Clementinas, todas estas disposiciones se conjuntaron y se publica el Corpus iuris Canonicis, en el cual se contiene una idea casi completa del derecho de personas, familia, derechos reales, contratos,

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obligaciones, sucesiones, penal, administrativo y procesal. Desde luego estaba relacionado con el derecho romano, ya que sus lagunas en el panorama canonico se llenaban con el Corpus Iuris Civiles, siempre que no fuera contratio a la dogmatica cristiana medieval y al espíritu general del derecho canonico. A esta conexión de ambos códigos entre el derecho romano y el canónico debemos interesantes innovaciones como la teoría de rebus sic stantibus, la extensión de la laesio normis hacía la protección del comprador, la teoría del pacta sunt Servando. En materia penal se debe a la iglesia la tendencia de encarcelar en vez de ejecutar, para ofrecer al culpable una oportunidad de rehacer sus cuentas con el otro mundo.

DERECHO GERMANICO.-

Asimismo refiere Margadant, que la primera fase de ésta familia de sistemas jurídicos la encontramos en el derecho germánico primitivo, el cual es totalmente consuetudinario, terminando alrededor del año 500 d. C., cuando los germanos se establecen en forma definitiva en el suelo del antiguo Imperio. Fue un derecho de tribus, en gran medida todavía nomadas, cuya actividad era la ganadería y escasamente la agricultura, su grupo social se componía d libres, libertos y siervos, su vida politica tomaba la forma de asambleas de libres (los Dinge).

De este derecho se destaca que en caso de crímenes, encontramos un derecho de venganza de clan a clan, siempre que la familia de la víctima no aceptara un Wergeld, una indemnización. Los tribunales tenían la forma de jurados populares, entre los medios de prueba existían los cojuradores (personas dispuestas a que en caso de que el reo saliera culpable, se les imponían penas de falso testimonio) y los juicios de Dios (ordalias) que se aplicaban en forma de duelos judiciales.

La unidad del derecho era la Sippe, es decir, el titular del derecho de propiedad, del derecho de venganza, de la tutela y de cierto poder disciplinario sobre sus miembros. Sus rasgos importantes fueron, en materia de inmuebles, la posesión equivalía a título, a las sucesiones no se les aplicaba el principio de primogeniatura, las mujeres podían participar concurrentemente con los hombres en la sucesión del padre, existen prestamos con hipoteca sobre el cuerpo del deudor y existía la esclavitud por deudas.

Para recordar lo esencial el derecho medieval, fue resultado del rescate y de la mezcla, del derecho romano, el derecho canónico y del derecho germánico.

6.4.- FORMACION DE LAS NACIONALIDADES EUROPEAS.-

Margadant, apunta que las migraciones que sucedieron a partir del siglo IV d. C., obligan al pueblo germánico a organizarse mejor. Finalmente encontramos a los ostrogodos en Italia, donde son conquistados por los longobardos en el siglo VI d. C; los francos se establecen en el norte de Francia y conquistan en 507 el sur de este país, en perjuicio de los visigodos. Los borgoñeses llegan a dominar en un

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amplio y próspero territorio alrededor del valle de Roma; los vándalos crean una civilización lujosa en el norte de África y los sajones quedan en el norte de lo que actualmente es Alemania, desde donde una parte de ellos ocupa Inglaterra, junto con los anglos.

Por su parte los visigodos llegan en el año 429 a España y son derrotados por los moros en 711. Siendo Toledo la capital visigoda, donde desde el año 589 reside un parlamento, el cual estaba compuesto de sacerdotes y seglares, es decir, aquel organismo que elegía al monarca y legislaba.

A estos visigodos se les reconoce una serie de leyes, primeramente en 475 codifican sus costumbres germánicas en el Codex Euricianus, del cual sólo le sobrevive un fragmento. Posteriormente debido a la personalidad del derecho se codifica el derecho romano que se usaría en los tribunales visigodos, en el Brevario de Alarico, creándose de igual forma el Fuero Juzgo, de derecho visigodo con introducciones romanas y cristianas, basadas en el principio de territorialidad del derecho.

Para recordar lo esencial, la formación del derecho romano fue adquiriendo nuevos matices con las codificaciones propias de cada uno de los Estados que se fueron formando.

6.5.- DEL ESTATUTO PERSONAL AL ESTATUTO REAL.

El maestro Margadant, señala que las guerras medievales de la época franca, debilitaron al pequeño campesino, ello en comparación con el gran señor, y así se preparo el camino para el feudalismo que caracterizó a la Alta Edad Media, época que sigue a la de la decadencia del Imperio Carolingio. Por su parte en el occidente de Europa, este régimen floreció durante los siglos IX, X y XI, luego su decadencia ocupó siglos.

El feudalismo se representa con los siguientes rasgos típicos, se organiza la sociedad, mediante una jerarquía con una descendencia hereditaria de hombre a hombre, cuya cabeza es ocupada por guerreros especializados, junto con un fraccionamiento extremo del derecho de propiedad, del cual surge una jerarquía de diversos derechos inmuebles, su esencia consistió en la permuta que hacían los vasallos libres, sacrificando parte de su independencia, a cambio de una seguridad vinculada a la tierra, perteneciente al señor feudal, sin que tal sacrificio de su independencia les rebajara al nivel de siervos. De esta forma el señor feudal brindaba protección y ventajas materiales al vasallo y éste ofrecía obediencia, servicio militar y otros servicios, como dar consejos y comunicar todo lo que pudiera ser importante para él, constituyendose de igual forma como rehén si su señor fuera capturado o bien aportar el dinero para liberarlo y contribuir a los gastos cuando se casara su hija o cuando su hijo fuera nombrado caballero, quedando de igual forma obligado a acompañar al señor a las cruzadas, a formar parte del tribunal que el señor convocaba, pagando regalías por moler trigo en los molinos del señor y por exprimir las uvas en su prensa, también pagaba

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impuestos, debiendo permitir que el señor tomara ciertos objetos de las herencías que se dieran en la familia del vasallo, Conocido como derecho de pernada.

Asimismo como el contrato feudal se perfecciona mediante juramento, el cristianismo llegó a ser un elemento esencial de este sistema, ya que la excomunión lo privaría de sus derechos feudales. Todo ello era necesario para llevar una vida soportable, mezclándose de ésta forma el derecho privado con el público, De esta forma la corona de Francia, España e Inglaterra logró convertirse en señor feudal de los señores feudales, ello en la cúspide de la pirámide feudal.

En este mismo orden de ideas, podemos afirmar que el rey, en tanto que señor feudal, es simplemente un dominus superior, de quien dependen aquellos señores que le han rendido el homenaje y a los que les exige, entre otros, el servicio de hueste que no pueden negarle en virtud del pacto de vasallaje. La justicia que imparte el rey en su dominio es la correspondiente a la de todo tribunal señorial, y los impuestos que cobra no difieren en naturaleza, de aquellos que recaban los feudales dentro de los límites de sus respectivos señoríos.

De esta forma se puede señalar que, al lado de su condición señorial, en la persona del rey convergen todos los lazos y jerarquías feudales, ya que, mediatamente, todo señor depende del monarca, cuya protestad no se deriva del homenaje, sino del ejercicio de la función que les proponía como caudillo y guardián del pueblo de Dios. A principios del siglo XII, se afirmaba que el rey no es un señor como los demás: cuando recibe un feudo, por el cual debería rendir homenaje, se le dispensa de hacerlo por ser el rey, así como de prestar los servicios de vasallaje derivados del mismo, aunque esta dispensa no opere de pleno derecho. Sino en virtud de un convenio al respecto, celebrado entre el monarca y el señor. La función primordial del rey es hacer reinar la paz y la justicia, tal como lo ha jurado en su consagración. La ejercen en forma exclusiva y en beneficio de todo el reino.

Para recordar lo esencial es la jerarquía de la organización social del feudalismo, en donde se tiene en la pirámide al rey, en segundo lugar al señor feudal y en tercer lugar al pueblo, creándose un sistema de vasallaje.

6.6.- RECEPCION DEL DERECHO ROMANO.

Estudiar la recepción del derecho Romano en Europa es labor ardua y por demás compleja. Para tener posibilidad de comprenderla es necesario aludir con frecuencia a la problemática histórica, económica y filosófica de cada sitio y de cada época, pues tal fenómeno se injerta en todos esos aspectos de la cultura europea.

Al derecho, como elemento de la cultura de un pueblo se le aplica por tanto el mismo principio. Ya en diversas ocasiones hemos tratado de la recepción de la cultura y del derecho de Grecia en Roma es ese quizás el ejemplo hasta ahora hemos manejo más. También nos hemos referido a la fusión de las dos culturas;

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Romana y Germana por un lado y Bizantina y Turca por el otro, con un intervalo de casi mil años.

Podemos afirmar que la recepción se opera también en forma lenta mediante un proceso del que el pueblo en cuestión no es plenamente consciente. Caso bien distinto es el de la imposición de un derecho que viene a producir una sustitución de ordenamientos, pues en tal caso estamos simplemente frente a un impuesto de hegemonía política, que se produce violentamente y por lo mismo consciente, aunque no libremente.

Se puede así decir que la recepción de un derecho, es la aceptación de un sistema jurídico que se produce mediante un proceso de adaptación del pueblo que lo recibe. En la recepción deben distinguirse diversos momentos de acuerdo con la dinámica del proceso correspondiente:

a. Conocimiento del derecho que recibiráb. Primer contacto entre ambos derechosc. Difusión del derecho recibidod. Concentración del mismo derechoe. Integración plena en el resto del sistema.

Es fácilmente explicable que el tiempo que transcurre el proceso en pasar del primer estadio al último, depende en gran parte de los factores que propician, aceleran y obstaculizan la recepción; para comprender cabalmente esta problemática es preciso considerar que en muchos casos no solo se da un alto grado de conciencia del fenómeno que se esta produciendo, si no que es hasta posible suspender voluntariamente ese proceso, como lo muestra en múltiplos casos la experiencia histórica. Estos factores deberán ser localizados en las siguientes áreas:

1.- Propician y aceleran la recepción.

a. El poder de adaptación que el derecho por recibir presenta, ya que toda recepción supone un cierto grado de mezcla o combinación, de lo contrario se trataría de una mera fisión.

b. El valor intrínseco del derecho por recibirse.c. Las circunstancias políticas, socio-económicas,

ideológicas etc. Del momento correspondiente.d. La característica y peculiar psicología del pueblo que

recibe el nuevo derecho.e. La aceptación y buena acogida que del derecho romano

hizo la iglesia en la edad media. No debe pasarle por alto esta circunstancia, dado que es esa fase de historia europea, iglesia y estado son las dos sociedades que en su dialéctica explican toda la problemática política de entonces.

2.- Obstaculizan y retardan la recepción:

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a. El espíritu conservador del pueblo en cuestión, muchas veces poco permeables a recibir cambios en su sistema de vida.

b. La capacidad que el propio derecho tenga de asimilarse a aquel que esta por recibirse ya que en tanto mas puedan convivir los dos sistemas, la respectiva recepción producirá los posibles siguientes resultados: una mezcla de ambos ordenamientos y una casi total sustitución en beneficio del derecho que logre imponerse en atención a los factores que antes se explicaron.

Para recordar lo esencial, mediante la recepción del derecho romano, se estudia el origen del derecho de cada nación, en el que se parte de un mismo punto en común, al que se agrega una mezcla de idiosincrasias, nuevas leyes y costumbres locales, formando un derecho propio e independiente, característico de la territorialidad.

6.7.- EL DERECHO EN LOS PAISES DE EUROPA OCCIDENTAL, ESPECIALMENTE EN ALEMANIA, FRANCIA, ITALIA, ESPAÑA E INGLATERRA.

EL DERECHO EN ALEMANIA.-

“Como juez de primer instancia, el emperador tenia la facultad de intervenir en cualquier controversia judicial de la que tuviera conocimiento, tenia, además, funciones de juez de apelación. En los condados, el conde participaba cada vez menos en el tribunal que de él dependía, delegando sus funciones en escabinos, entre los cuales encontramos un creciente porcentaje de romanistas, formados en las universidades italianas”. 140

“Bajo el control del Tribunal del Condado se encuentra una variada colección de tribunales inferiores, con facultades para imponer solo sanciones ligeras”. 141

“Los famosos Fehmgerichte eran una reacción popular de la gente decente contra el mundo del crimen, organizaciones semisecretas, en las que siete sinodales buscaban los casos de delitos que se habían quedando sin castigo, citaban a los sospechosos, y por lo general, llegaban a estrangularlos o a horcarlos en caso de que no se presentasen o no justificasen su conducta. A medida que mejoraba la justicia local los Fehmgerichte retrocedían”. 142

Margadant, señala que es característico del derecho Alemán, que en materia procesal, se crean pruebas tan irracionales como la ordalía (duelo judicial, prueba del fuego, del féretro, del agua, etcétera) o los cojuradores (personas que, sin haber sido testigos de los hechos en cuestión, arriesgaban su salvación eterna por afirmar que determinado acusado era inocente). Posteriormente se impone un 140 MARGADANT, Ob cit, Pág. 172141 Ibidem.142 Idem.

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procedimiento sumamente formalista, con reglas estrictas para la evaluación de las pruebas y un sinfín de pequeñas fases procesales, también se observa la diferenciación de los testimonios según la clase social de los testigos, y el hecho de que el testimonio por parte de los siervos, judíos, etcétera, estuviese prohibido. “En la baja Edad Media continúa la lucha contra la venganza privada y comienza a diferenciarse el proceso civil del penal. Se inicia la racionalización de la materia probatoria, al ser trasladada hacía la parte actora la carga de la prueba respecto de los hechos de la acción, al sustituirse los cojuradores por testigos, y a eliminarse poco a poco la ordalía”. 143

“La necesidad de dos buenos testigos del hecho mismo, o de una confesión por parte del reo, para que éste pudiera ser condenado a penas corporales impulsaba la práctica procesal-penal hacía la aplicación de la tortura en los múltiples casos en los que era inverosímil que el reo era culpable, pero no había testigos y el inculpado lo quería confesar”. 144

“La Iglesia abogaba por penas de privación de libertad, más bien que ejecuciones, para dar al condenado una oportunidad de reconciliarse con la Divinidad, ofendida por sus delitos. Durante el siglo XIII, empero la Iglesia se pone severa frente a delitos (pecados) y herejías, estableciendo la inquisición (primero obispal, 1215, luego papal, 1231), y en aquel siglo el Estado y la Iglesia coinciden en utilizar ampliamente la tortura, para ayudar a los culpables a confesar)”. 145

EL DERECHO EN FRANCIA.-

Desde luego, lo que se ha mencionado acerca del derecho de la época franca, tiene relevancia, tanto para la historia jurídica de Alemania (que era la “Francia orientales”) como para la de Francia (o sea “Francia occidentales”).

“Pero, sobre todo desde Luís VI (1108-1137), los reyes de Francia hacen este país cada vez mas independencia de el Reich, de manera que la jurídica de los países comienza a tomar caminos muy distintos desde la Alta Edad Media”. 146

“Desde 987 Francia tiene un rey, poderoso a causa de los amplios de la corona, pero durante barios siglos amenazados por la posible insubordinación por parte de los grandes de Francia. Señores de territorios extensos, ricos y capazmente administrados (Bretaña, Normandia, Flandes, Aquitania, Borgoña, etc.), algunos de los cuales están ligados en unión personal a la Corona Inglesa. Sin embargo, contrariamente a lo que hemos observado en relación con el emperador del Reich, el rey de Francia paulatinamente logra imponerse a la nobleza, aprovechando ciertas posibilidades, ofrecidas por el derecho feudal Francés, para aumenta su poder”. 147

143 Idem. Pág. 174.144 Idem.145 Idem. Pág. 175.146 Idem. Pág. 179147 Idem. Pág. 180

70

“Además, para contrarrestar el poder de la nobleza, el rey solía ayudar a las ciudades (política que a veces podía resultar peligrosa, como vemos por la crisis de 1358, en la que el antifeudalismo de la burguesía, grato al rey, va acompañado de la tendencia de colocar al rey bajo el control de una asamblea representativa)”. 148

Señala el maestro Margadant, que el sur de Francia conserva la tradición jurídica romana, aunque no exclusivamente en forma justinianea: las fuentes de este derecho romano son el Código de Teodosio, el Brevario de Alarico y las Instituciones de Gayo, asimismo el Código de Justiniano y su Codex, además algunas Novellae, asimismo encontramos el derecho canónico, al lado del derecho romano vulgar y del justinianeo.

En este mismo orden de ideas, el norte de Francia muestra algo distinto, predominando las costumbres de índole germánica, con costumbres locales o regionales.

EL DERECHO EN ESPAÑA.-

“Cuando, a causa de su derrota a manos de los francos (507), fracaso el senado político de los visigodos, de crear un imperio en España y Francia, este pueblo Germánico se retiro tras los pirineos y estableció allí un reino bastante bien organizado que, aunque no es exactamente un ejemplo de democracia o justicia social, perduro hasta la llegada de los musulmanes, dos siglos después. Ya antes de dicha derrota, la corte visigoda había codificado el derecho consuetudinario visigodo en el codex euricianus (475) y el derecho romano (necesario para ellos en virtud del principio de la personalidad de derecho) en el ya mencionando Breviario de Alarico (506). Mas tarde, durante la segunda mitad del siglo VII la corte visigoda promulgo el fuero juzgo (primera versión en 654, segunda en 681 y quizás una tercera en 694). Este contiene un derecho visigodo con influencias cristianas y Romanas, que debió aplicarse en todo el territorio, tanto a personas de raza Germánica como a las razas autóctonos, de manera que es el primer código nacional de España”. 149

Apunta de igual forma el maestro Margadant, que las autoridades musulmanas, permitieron a los cristianos y judíos radicados en España mahometana, que conserven su propio derecho privado, generalmente tomado del Fuero Juzgo y de la colección canónica “hispana”, por lo que se refiere a los cristianos y del Talmud, en cuanto a los judíos. De esta forma la España musulmana aceptaba el sistema de la personalidad del derecho.

EL DERECHO EN INGLATERRA.-

148 Idem.149 Idem. Pág. 185

71

“Durante la ocupación Romana, Inglaterra había recibido el derecho de Roma, seguramente con ciertas variantes como las que siempre se han infiltrado en el derecho Romano fuera de Italia”. 150

“Las tropas Romanas se retiraron de Inglaterra al comienzo del siglo V; luego entraron allí varias tribus Germánicas, tales como los anglos, los sajones y porúltimo los daneses (838), tribus que trajeron sus propias costumbres jurídicas; venganza de Sippe a Sippe, asambleas populares (witan) y reyes electivos”. 151

“El triunfador sajón sobre los daneses (878), Alfredo el grande (871-899), logro codificar el derecho anglosajón. Sus sucesores reunieron finalmente bajo su corona todo el territorio de la actual Inglaterra (es decir: toda la isla sin Gales y Escocia) reorganizando el sistema administrativo: evitaron cuidadosamente la peligrosa función de mayordomo, y balsearon la tradición división feudal (de ealdormes con sus earls) mediante una nueva división administrativo-judicial de shires (cfr; la palabra inglesa: share, parte) bajo sheriff hereditarios, que debían bajar entre los tribunales locales para impartir la justicia del rey, y que cobraban los diversos tributos; además de este sistema administrativo, y del derecho anglosajón legislado, hallamos en aquella Inglaterra el derecho canónico, completado por el Romano introducido por Inglaterra a raíz de su cristianización, desde el siglo VII”. 152

Su Tendencia era a la centralización del poder en el rey, en 1641 se elimina el tribunal especial para casos de subversión de Eduardo IV y se afirma en su lugar la técnica legislativa parlamentaria moderna con su sistema de iniciativas, proyectos publicaciones, etc., Enrique VIII, quiere un derecho romano al estilo alemán, su intención era liberarse de la Carta Magna pero fracaso en el intento. Un éxito fue la separación de la iglesia romana; crea así el statuto of uses de 1536 para el trust, the statute of vill de 1540, y el statute of proclamation de 1539, con ello los Tudor avanzan, crean además leyes de atención social y ayuda a la pobraza; desarrollan un sistema balanceado entre una corona y un bicamarismo, éste periodo terminó en el año de 1603 al terminar la dinastía Tudor y comienza la de los Estuardo con Jacobo I.

EL DERECHO EN ITALIA.-

Es un derecho disperso entre dos fuerzas: el Mos Italicus y el derecho canónico, que son ingredientes de su derecho común, el italicus no enraizó y su fomentador principal Alciato salió para Francia.

Es decir, no logró unificarse, entre otras circunstancias, a causa de las pretensiones del Papa de conservar el poder secular sobre un amplio territorio del centro de la península. El anhelo de los italianos por encontrar a un superhombre, 150 Idem. Pág. 188151 Idem.152 Idem.

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capaz de organizar la unificación nacional y la paz, se manifiesta en EL Príncipe, de Maquiavelo, obra que por su realismo y neutralidad moral puede considerarse como típico producto renacentista, de tono contrario al característico espíritu moralizador de la literatura medieval.

EN SUMA.-

El derecho romano, no perdió vigencia durante la etapa de oscurantismo y barbarie, propias de la edad media, ya que sobrevivió a las nuevas costumbres y leyes que fueron adoptadas, transformándose gracias a la mezcla de culturas derivadas de las guerras sostenidas entre los diversos pueblos, de esta forma se puede señalar que los principios jurídicos fueron enriquecidos o modernizados y a su vez identificados con un lugar determinado, a lo que se llamo principio de territorialidad.

UN CASO ILUSTRATIVO.-

Raúl Jiménez, abogado realiza un examen de oposición para ser Juez Civil de primera Instancia en el Distrito Federal, el cuál también es sustentado por otros abogados provenientes de distintas entidades federativas de nuestro país. Podría considerarse en ventaja, por tener alguna identidad o conocer el criterio de resolución que se ha adoptado en la ciudad de México?.

ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE.

Elabora un cuado sinóptico en el que señales las características principales del derecho en la Edad Media y su división.

Realiza la lectura de las páginas 87 a la 155 del libro cuya cita es

Echeagaray, Jose Ignacio, Compendio de Historia General del Derecho, 2 edición, Ed. Porrúa. México 1996.

BIBLIOGRAFÍA

FLORIS MARGADANT Guillermo, Panorama de la Historia Universal del Derecho, 3 edición, Ed. Porrúa, México 1988, Pág. 483.

ECHEAGARAY, Jose Ignacio, Compendio de Historia General del Derecho, segunda edición, Ed. Porrúa, México 1996, Pág. 268.

UNIDAD 7.-

EL RENACIMIENTO.

73

OBJETIVO.- Describirá el Derecho en el Renacimiento y su incidencia sobre los Sistemas Jurídicos Europeos y Americanos.

CONTENIDO.

7.1.- LAS CORRIENTES RENACENTISTAS.7.2.- LA IGLESIA Y EL DERECHO.7.3.- EL HUMANISMO JURIDICO.7.4.- SU INFLUENCIA EN AMERICA.7.5 EL PROBLEMA DE LA NACIONALIDAD DE LOS JUDIOS.

UNIDAD 7. EL RENACIMIENTO.

El estudio de la presente unidad le permitirá:

Destacar las instituciones jurídicas del Renacimiento. Comparar los elementos jurídicos del Renacimiento, con los caracteristicos de

la Edad Media. Analizar los elementos que acaecieron en los sistemas jurídicos de América y

Europa.UNA MIRADA AL TEMA.

El renacimiento es un conjunto de fenómenos que abarcan todos los aspectos de la actividad humana y se caracteriza por el renacer de la cultura clásica grecolatina y de los principios e ideales que formaron la vida de los griegos y de los latinos, se considera como la evolución de los pueblos del medievo, que salen de los centros eclesiásticos, generalizándose a través de las Universidades, a la imprenta y a un elevado nivel de vida, en el que se considera que se reinicia una nueva era, la cual se aparta de las ideas de la época medieval.

7.1 LAS CORRIENTES RENACENTISTAS

“Durante el renacimiento se observa la formación de estados nacionales, cristalizados frente a una Corona. Tanto el feudalismo como el anhelo por un nuevo imperio de Occidente, bajo el poder mancomunado del papa y del emperador, desaparecen definitivamente”. 153

“En este movimiento hacía los estados centralizados modernos, Alemania se quedó atrás: el rey de Alemania, es decir, el emperador, no logro triunfar sobre el feudalismo, como lo hicieron los reyes de Francia, Inglaterra y España, y la guerra de treinta años confirmó en 1648, la victoria de la descentralización de Alemania. Italia tampoco logro unificarse, entre otras circunstancias, a causa de las

153 Idem.

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pretensiones del papa de conservar el poder secular sobre un amplio territorio del centro de la península. El anhelo de los italianos por encontrar a un superhombre capaz de organizar la unificación nacional y la paz, se manifiesta en El Príncipe, de Maquiavelo, obra que por su “realismo” y neutralidad moral puede considerarse como típico producto renacentista de tono contrario al característico espíritu moralizador de la literatura medieval”. 154

“La creciente importancia del monarca resucita las antiguas controversias acerca del origen de su poder: ¿viene de Dios? (“el derecho divino de los reyes”), o bien, ¿es producto de una delegación hecha por el pueblo? En esta discusión los hugonotes franceses se encontraban del lado de la teoría demócrata, y sus argumentos fueron compilados finalmente en una obra anónima, que pertenece a los clásicos de la literatura revolucionaria; las Vindiciae contra tirannos. En la Holanda calvinista florece esta literatura antimonarquica, con autores como Altusio y Grocio (en 1581, Holanda abjuró a su soberano, convirtiéndose en República)”. 155

Juan Bodeno ofrece en su obra Les Livres de la République (1576), enla que menciona que la soberanía, traducida en el poder supremo sobre los ciudadanos y súbditos, no sometido a las leyes, corresponde por derecho natural al rey: los demás órganos políticos sólo pueden dar consejos, que de ningún modo son obligatorios para el monarca.“El rechazo de los tradicionales libros de autoridad, el nuevo racionalismo y el estímulo que recibía la fantasía por los descubrimientos geográficos, propiciaban el camino hacía varias importantes utopías, en las que el pensador renacentista especulaba sobre una organización de la sociedad, basada estrictamente en la razón y en la naturaleza humana. Conocidos ejemplos de este género de literatura política son: la Utopia de Tomás Moro (1516=, Christiarnópolis de I. V. Andrea 81619), la ciudad del Sol de Tomás Campanella (1623), y la Nova Atlantis 8obra fragmentada de Bacon (1627). Como remoto antecedente de esta corriente debe mencionarse, desde luego la República de Platón”. 156

7.2 LA IGLESIA Y EL DERECHO

“El derecho canónico debe al renacimiento una importante compilación: el corpus luris canonici, primero en forma de la edición de 1500 (chapuis), luego en la bonita edición Romana de 1582. Esta obra comprende el Decretum Gratiani de aproximadamente 1140, las Decretales (1234), el liber sextus (1298), las Clementinae (1317) y diversos cánones extravagantes o sea vagarosos (varios de ellos expedidos por Juan XXII”. 157

“Las añadiduras posteriores al derecho canónico ya no se agregaron a las adiciones posteriores de este corpus luris canonici. El Concilio Tridentino, celebrado en varias etapas, entre 1595 y 1563, tuvo una importancia fundamental

154 Idem.155 Idem. Pág. 208 156 Idem.157 Idem.

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para la organización interna de la iglesia. Tuvo relevancia, además, para la historia del derecho civil, por haber revisado los requisitos canónicos del matrimonio y por definido ciertos impedimentos al respecto, pero sus canones no entraron en el corpus luris canonici”. 158

“Esta compilación canónica dio lugar a famosos comentarios renacentistas, como el de Lancelotti (1522-1590). Observemos finalmente que la formación de los estados nacionales durante el renacimiento fue perjudicial a la jurisdicción de los tribunales eclesiásticos, y por lo tanto a la aplicación del derecho canónico; los nuevos estado reclamaban para sus tribunales muchos de los asuntos de los que, antes, se había ocupado el poder judicial eclesiástico. Además el gran Cisma que el movimiento renacentista provoco en el cristianismo occidental, y la independización de la iglesia anglicana, quitaron mucho terreno al derecho canónico católico”. 159

7.3 EL HUMANISMO JURÍDICO

“Con su versión a la edad media y su entusiasmo por la antigüedad grecorromana como el renacimiento produjo varios juristas que rechazaron las interpretaciones del derecho romano hechos por los glosadores y posglosadores; pretendían regresar a la interpretación original del corpus luris o mas aun al fondo clásico, de tres siglos antes de Justiniano, además, estos humanistas no veían por que habrían de limitar su interés a los textos compilados por Justiniano; dirigieron la mirada al Codex Theodosianus y otras fuentes del derecho antiguo”. 160

“Esta tendencia no floreció en Italia donde estaba tan arraigada la tradición de los posglosadores nacionales, si no que encontró su hogar en Francia, especialmente en la universidad de Bourges. Los primeros grandes autores de la escuela humanista fueron, Alciato (1492-1533) de origen Italiano; el Francés Budaeus (14467-1540) y Ulrico Zasius (1461-1535), que trabajaría después en Alemania (en Friburgo); sin embargo, los principales representantes de esta tendencia fueron Cuyacius (1522-1590) y Donellus (1527-1591), quien emigro a holanda y a Alemania perseguido por razones religiosas. Los cultos Godofredo, padre e hijo emigraron a Ginebra por la misma razón. Merece especial mención Hottomanus, autor del anti-tribonianus (1567), título significativo para toda esta escuela: rechaza el medieval diluvio gótico de reinterpretaciones del corpus luris, critica las interpolaciones hechas por Triboniano en los textos clásico, productos de un lacayo sin carácter, de un emperador sin carácter, inclusive rechaza varias ideas del periodo clásico por su sabor tiránico. El ideal de Hottomanus es el ambiente republicano, el de los grandes juristas patricios senatoriales; según él, el verdadero derecho romano había sido un derecho “noble”, de grandes señores; sin embargo, este valioso derecho había quedado enterrado bajo tantas influencias nefastas, posteriores, que cabe considerar al Corpus Iuris como una mina llena de una mezcla de ideas utilizables u de las ideas desechables, por lo 158 Idem.159 Idem.160 Idem.

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que debería formarse un código francés basado en lo que podría aprovecharse del Corpus Iuris, a lo que habría que agregar algunas ideas modernas, sistematizando luego debidamente todo este resultado”. 161

“En la práctica forense, el impacto de esta actitud erudita, universitaria, de Mos Gallicus, fue modesto. Los jueces y abogados querían el Mos Italicus, aquel derecho romano basado en las reinterpretaciones de los postglosadores. Consideraban los esfuerzos intelectuales de Cuyacius y de su escuela como pertenecientes a la historia y a la filosofía, más no algo que les interesaba para su practica diaria. Creían que no era la tarea del jurista contemporáneo el devolver a los antiguos romanos su propio derecho puro sino que convenía utilizar una reinterpretación del Corpus Iuris, generalmente aceptada y modernizada, a fin de perfeccionar la previsibilidad de las sentencias que emanaban de los tribunales”. 162

7.4 SU INFLUENCIA EN AMÉRICA

Francisco López de Gómara cronista del siglo XVI afirma en su historia general de las Indias que el hallazgo de estas fue el mayor hecho en la historia del mundo, después de su creación, con la sola excepción de la encarnación y muerte del que lo creo. Esta aseveración, tantas veces citada, expresa el sentir general de la época con respecto al descubrimiento de América y la ulterior penetración europea en sus tierras. Dicha penetración daría lugar a la incorporación del nuevo mundo al derecho occidental, mediante las normas trasplantadas, adaptadas y luego creadas que, a lo largo de tres siglos, rigieron los dominios del imperio Español. Ese conjunto de normas, como afirma el profesor Alfonso García Gallo en su artículo Génesis y desarrollo del derecho indiano, nace antes de que se conozca, incluso, antes de que se sepa que existe, el país que a de regir.

En efecto, tres meses y medio de que colón zarpando de palos inicie su viaje de descubrimiento y casi seis meses antes de que tocando en la isla de Guanahani este sea una realidad, los reyes católicos, en las capitulaciones consedidad a Colón en Santa fe el 17 de Abril de 1492 y en los documentos despachados en los días siguientes establecen las bases jurídicas del gobierno del nuevo mundo. Como es natural, esta regulación previa no se establece en consideración a las condiciones propias del país en que a de regir, que se desconocen, sino de acuerdo con los principios jurídicos medievales entonces imperantes.

“Tipica de la España renacentista es la labor de los teólogo juristas Francisco de Vitoria, Francisco Suarez, Luis de Molina y Domingo de Soto, conocidos sobre todo por sus teorías acerca del carácter y la extensión del derecho del colonizador sobre los indígenas paganos y sus propiedades den los territorios recién descubiertos, pero también importantes por sus especulaciones

161 Idem.162 Ibidem.

77

sobre el derecho en general, el derecho natural, las relaciones entre el Estado y la Iglesia y el Derecho internacional(teorías sobre la guerra justa). Algunos autores modernos han acuñado el término de Segunda Escolástica para esta corriente, que muchos consideran como la contribución más importante y original de España al Derecho”. 163

7.5 EL PROBLEMA DE LA NACIONALIDAD DE LOS JUDIOS.

“Después de la derrota de los judíos en 70 d. C y peor todavía alrededor 135 d. c., estos tuvieron que abandonar su región, colonizada luego por otras tribus semitas y absorbida por el mundo mahometano, desde el siglo VII, quedando bajo el poder de Turquia hasta la derrota de este país en 1918, para ser administrada luego por Inglaterra, por mandato de la Sociedad de Naciones, y después por la Organización de las Naciones Unidas, hasta 1947. Durante Esta fase, el derecho turco, de carácter feudal, se mezclaba con doctrinas jurídicas mahometanas y con medidas administrativas inspiradas por el poder británico. Desde el 143 de mayo de 1948, Israel es el nuevo estado judío”. 164

“A su derecho han sido añadidas, desde entonces, ciertas normas inspiradas en la practica religiosa judía (Antiguo Testamento, Talmud), así como una moderna legislación israelita, inspirada, y en la tradición neorromanista, ya en la anglosajona, con amplios experimentos sociales. Los tribunales civiles y religiosos tienen generalmente competencias separadas (siendo competente el tribunal religioso, sobre todo en materia de matrimonio, de divorcio, y de alimentos), pero a veces también concurrentes, como en el caso de la materia testamentaria”. 165

EN SUMA.- Las corrientes renacentistas establecieron una barrera en contra del derecho proveniente de la Edad Media, tratando de recoger el espíritu natural del derecho romano, el cual a decir de la psicología de la época, se había mancillado con las interpolaciones, glosas y traducciones que se le habían efectuado por Justiniano, es decir, se tiene la firme intención de volver y recapitular las normas romanistas del pasado, pretendiendo crear de nueva cuenta la edad ilustre del derecho. Dichas teorías trascendieron en América a través de la colonización, ya que fueron los conquistadores los que implementaron el Derecho de Indias, a los territorios descubiertos.

UN CASO ILUSTRATIVO.-José Cortes, tiene un proyecto sobre la construcción de una casa, por lo que decide acudir por orientación con un Arquitecto que es amigo suyo, éste previo análisis de la superficie del terreno, le da una investigación de costo que se sale de su presupuesto, circunstancia por la que decide tomar otra opinión al respecto, luego de consultar a otros especialistas del área, descubre que la cotización que le habían efectuado en primer término se encuentra elevada, en comparación con la 163 Idem. Pág. 229.164 Idem Pág. 469.165 Idem.

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segunda y posteriores, denotando que la única diferencia radica, en que en la primera le dan garantía contra cualquier defecto de fabricación y en la otras no. Por cual se debe decidir para la construcción de su vivienda?.

ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE. Realiza un resumen de las páginas 205 a 230 del libro F. MARGADANT

Guillermo, Panorama de la Historia Universal del Derecho, 3 edición, ed, Porrúa, México 1988, Pág.483

Elabora un cuado sinóptico en el que señales las características principales del derecho en el Renacimiento.

Realiza un cuadro comparativo del Renacimiento y de la Edad Media, en la

que consideres organización política y elementos jurídicos de ambas épocas.

BIBLIOGRAFÍA

FLORIS MARGADANT Guillermo, Panorama de la Historia Universal del Derecho, 3 edición, Ed. Porrúa, México 1988, Pág. 483.

ECHEAGARAY, Jose Ignacio, Compendio de Historia General del Derecho, segunda edición, Ed. Porrúa, México 1996, Pág. 268.

UNIDAD 8.

EL ABSOLUTISMO Y SU DECADENCIA.

OBJETIVO.- Analizará el periodo histórico referido, infiriendo la influencia de éste, sobre los Sistemas Jurídicos de la Época.

CONTENIDO.-

8.1.- GENERALIDADES.8.2 INFLUENCIA SOBRE LOS SITEMAS JURIDICOS Y POLITICOS EN EUROPA.8.3.- INFLUENCIA SOBRE LOS SISTEMAS JURIDICOS Y POLITICOS EN AMERICA.

UNIDAD 8. EL ABSOLUTISMO Y SU DECADENCIA

El estudio de la presente unidad le permitirá:

Destacar las instituciones jurídicas y políticas del Absolutismo.

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Analizar los elementos que influyeron en los sistemas jurídicos de América y Europa.

UNA MIRADA AL TEMA.

El Absolutismo, una época que marca un retroceso en la ciencia jurídica de carácter ideológicamente, ya que la filosofía estriba en considerar que el monarca tiene una autoridad divina, la cual emana del propio Dios, quién ha querido gobernar al mundo a través de los reyes, los cuales no tienen limitación alguna, más que las derivadas de la ley divina y de los principios del Derecho natural. Por lo tanto la monarquía es absoluta ya que el poder público actúa al margen de todo control, sin que los súbditos le puedan pedir cuantas al rey, toda vez que su autoridad no la comparte con nadie, así se trate de señores, cortes, parlamentos o villas.

8.1 GENERALIDADES

Las condiciones que permiten el desarrollo del absolutismo, precisa Ellul, citado por Echeagaray, son diversas: primero. La doctrina de la Monarquía que se fortifica en el siglo XVI y cuyos preceptos los reyes y sus ministros tratan de poner en practica; segundo, la ley de crecimiento intrínseco de las instituciones, las cuales tienden a desarrollarse por sí mismas y alcanzar el máximo grado de eficiencia, organización y especialización; tercero, el conflicto de clases, ya que la ascendente burguesía choca con los señores y los nobles. El rey facilita su ascenso, la hace participar en la vida política, al tiempo que se apoya en ella, aprovechándose de su dinamismo y poderío económico. Cuando se llega a establecer un equilibrio de fuerzas y el rey las enfrenta, fungiendo como arbitro entre ambas; cuarto la guerra contra el extranjero, que hace necesario contar con un gobierno centralizado que organice y mantenga un ejército permanente, recaude impuestos y dirija las acciones bélicas. Finalmente, el concepto de la realeza, emanado del Concilio de Trento, según el cual se debe obedecer al príncipe como se obedece a Dios; formula que, al triunfo del catolicismo, es adoptada en todos los países fieles a Roma y que influirá de modo importante en el desarrollo de los regímenes absolutistas de toda Europa.

“Se puede distinguir, continúa Ellul, un absolutismo jurídico, obra de juristas como Le Bbret, que propugnan la noción de un estado ilimitado, de un absolutismo pragmático, obra de políticos como Richeliu y Luís XVI. Según los juristas del siglo XVI, el rey encarna el ideal nacional y, en ejercicio de los atributos tradicionales de la soberanía, logra eliminar los otros poderes que limitan, de hecho y de derecho, su autoridad y sus posibilidades de actuar. Su poder absoluto, responde a la necesidad de un poder público que haga frente a las guerras con otros reinos, a los conflictos que dividen a las grandes dinastías señoriales y a los que se dan entre la nobleza y la burguesía; sin embargo, este absolutismo se encuentra limitado por los derechos de las corporaciones y comunidades, así como los derivados de los contratos, costumbres y privilegios”. 166

166 ECHEAGARAY, José Ignacio, Ob cit. Pág. 185

80

Por otra parte, el rey representa el ideal renacentista del prototipo humano, del héroe que colocado en la cumbre del poder y de la acción, esta dotado de una omnipotencia en virtud de la cual las leyes se formulan según la voluntad del rey, único fundamento de la actividad legislativa. El absolutismo pragmático de Richeliu se funda en el poderío como el único elemento necesario al Estado; el monarca no puede tolerar oposición alguna y dispone, en exclusiva, de los instrumentos principales de ese poderío: el militar y el financiero, aunados a la reputación de la que goza la institución monárquica. Para cumplir con su misión, el poder debe ser absoluto, es decir liberado de toda obligación y carente de límites, lo que motiva la acción del rey es únicamente la razón del estado, la primacía del interés estatal sobre la de cualquier otro.

“De hecho, esta razón de estado, llevada al extremo, puede identificarse con la arbitrariedad en el ejercicio del poder, ya que, al no requerir de justificación alguna, la acción política se legitima solo por los logros que alcanza al acrecentar el poderío estatal; el riesgo lo reconoce Richelieu, al afirmar que abre la tiranía a los espíritus mediocres. Sin embargo el abuso de poder representa un mal menor ya que en ese caso solo los particulares lo resentirán, mientras que si se debilita el Estado, es el cuerpo social y la nación los que peligran”. 167

8.2 INFLUENCIA SOBRE LOS SISTEMAS JURÍDICOS Y POLÍTICOS EN EUROPA

Si el absolutismo respeta el derecho consuetudinario, señala Echeagaray, tiende también a la codificación de las costumbres, previa a la sanción regia. Con ello la única fuente del derecho viene a ser la voluntad del monarca, expresada a través de ordenanzas, cédulas, pragmáticas, autos, instrucciones.

De esta forma solo se refieren en asuntos del derecho público, ya que el privado lo reglamentan las costumbres, a partir del siglo XVII el rey intervendrá en forma creciente en la evolución del derecho privado, puesto que se considera imperativa la adaptación en las instituciones a las nuevas circunstancias. El derecho consuetudinario se esteriliza y con miras a remediar el caos resultante de la multiplicidad de sus normas, tomándose como modelo aquellos ordenamientos supletorios de las lagunas de la costumbre.

Asimismo señala Echeagaray, que en Inglaterra el parlamento, que interviene en la gestión pública de manera más amplia que los parlamentos de Francia o que las cortes de España, se enfrentará al rey, movidos por los miembros de la cámara de los comunes por los asuntos económicos y políticos con los religiosos: Oliverio Cromwell inicia la guerra civil (1642-1648), la cual termina con la ejecución del rey en junio de 1649. Se restaura la monarquía en 1960, el absolutismo ingles se transforma en un régimen que comparte el poder

167 Ibidem.

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con el parlamento y consagra al “Common Law” como la fuente primordial del derecho público y privado.

En Francia, la reacción de los parlamentos y de la nobleza, corre con mejor suerte en contra de la prepotencia estatal –llevada al extremo por el cardenal Mazarino durante la regencia de Ana de Austria-origina las guerras de Fronda (1648-1653) Mazarino concluye la obra de Richeliu y le allana el cambio al absolutismo personal de Luís IV.

Difiere igualmente, la evolución del absolutismo Español: tras el reinado de Felipe II la dirección de los asuntos públicos recae no en la burguesía si no en los representantes de una aristocracia íntimamente ligada a la corte; tal sería el caso de los ministros llamados “validos”, como el conde de Lerma y el Conde-Duque de Olivares, concientes de su incapacidad para gobernar descansaran Felipe III y Felipe IV respectivamente. El “Valimiento” se convertirá en una institución que permita al monarca entregar sus propios poderes al “Valido”. Con el advenimiento de los borbones, el estilo del absolutismo francés será adoptado en España y dará lugar al despotismo ilustrado español representado por Carlos III y su ministro el Conde de Aranda.

8.2 INFLUENCIA SOBRE LOS SISTEMAS JURÍDICOS Y POLÍTICOS EN AMÉRICA

La ocupación de las tierras descubiertas se legitima, por la intervención del papado, consignada en las tres bulas de Alejandro VI, del 3 y 4 de mayo de 1493 y del 25 de septiembre del mismo año, en la primera se les concedía a los reyes católicos y a sus sucesores, la navegación de las indias occidentales con las mismas prerrogativas otorgadas a los reyes de Portugal. En la segunda se hacia donación a los reyes de castilla de todas las islas y tierra firme del mar océano por descubrir al occidente, medio día y septentrión, así le correspondió a los portugueses la colonización de Brasil.

La intervención papal fue objeto de controversias, no faltando quienes impugnaran esas concesiones a favor de castilla y Portugal como el rey Francisco I de Francia. Al margen de los argumentos en pro y en contra tanto las bulas como el tratado, evitaron un conflicto que aparecía inevitable entre Castilla y Portugal, e hicieron posible la pacifica convivencia en América de las nuevas potencias trasatlánticas.

Francisco López Gómara, citado por Echeagaray, señala en su Historia General de las Indias que el hallazgo de éstas fue el mayor hecho en la historia del mundo. Esta aseveración, expresa el sentir general de la época con respecto al descubrimiento de América y la ulterior penetración europea en sus tierras.

“Dicha penetración daría lugar a la incorporación del Nuevo Mundo al derecho occidental, mediante las normas transplantadas, adaptadas y luego creadas, que

82

rigieron los dominios del Imperio Español. Ese conjunto de normas, como afirma el profesor Alfonso Gallo en su artículo Génesis y desarrollo del Derecho Indiano, nace antes de que se conozca- incluso, antes de que se sepa si existe-el país que ha de regir. En efecto, tres meses y medio antes de que Colón zarpando de Palos inicie su viaje de descubrimiento y casi seis antes de que tocando en la isla de Guanahani éste sea una realidad, los Reyes Católicos, en las capitulaciones concedidas a Colón en Santa Fe el 17 de abril de 1492 y en los documentos despachados en los días siguientes, establecen las bases jurídicas del gobierno del Nuevo Mundo, Como es natural, esta regulación previa no se establece en consideración a las condiciones propias del país en que ha de regir, que se desconocen, sino de acuerdo con los principios jurídicos medievales entonces imperantes”. 168

En la nueva etapa, que se inicia en 1499, la ordenación de la vida en el caribe continua ajustándose al derecho castellano y al derecho común romano-canónico sin discutir nunca la valides de los principios que inspiran uno y otro. Obliga en estos sistemas jurídicos soluciones diferentes de las seguidas en la etapa anterior o adoptar las existentes a las peculiares condiciones del nuevo medio.

Al respecto señala Echeagaray, nadie duda del derecho de los reyes de Castilla a someter a los indios, Incluso por la violencia y de hecho, la ocupación se identifica con la conquista y la guerra, sin perjuicio de que se afirme y proclame la libertad personal de los naturales, aunque para asegurar la mano de obra en las explotaciones agrícolas o mineras, se implante el trabajo obligatorio, haciendo para ello el repartimiento de Indios.

Posteriormente menciona que las normas más importantes del Derecho Indiano, se coleccionaron en la Recopilación de Leyes, de los Reinos de las Indias de 1680, dicha recopilación consta de nueve libros, subdivididos en doscientos dieciocho títulos, los cuales se refieren a la Iglesia, a los clerigos, a los diezmos, a la enseñanza y a la censura, a las normas en general, al consejo de Indias, a las Audiencias y al Juzgado de Bienes de Difuntos, asimismo al Virrey y a los asuntos militares, al derecho municipal, tributos, encomiendas, repartimientos y normas laborales, así como fiscales derivadas del comercio con la metrópoli. Es de esta forma como los conquistadores implantaron un derecho romano-canónico en los pueblos avasallados o conquistados, cuya legislación eminentemente fue realizada por los Reyes de España.

EN SUMA.- El absolutismo, fue una época, cuya característica en cuanto a su organización política y jurídica, radica en las ideas acaecidas de la Edad Media, consistentes en el poder absoluto y centralizado en una sola persona (en rey), puesto que es la encarnación del Dios vivo, cuyas ordenanzas y decretos, tienen repercusiones sociales y religiosos, dichas ideologías tienen un trasfondo de carácter jurídico y cultural ya que fueron transportadas al nuevo mundo, por la colonia, puesto que

168 Idem. Pág. 193.

83

fueron los conquistadores los que implantaron el Derecho de Indias, a los territorios descubiertos.UN CASO ILUSTRATIVO.-

Raúl Sánchez Carrillo, socio mayoritario de la empresa Cartones Troquelados S, A de C. V., acaba de asumir la Presidencia del Consejo de Administración, y debido a que no tiene la mayor experiencia en el ramo, ha iniciado estudios universitarios de administración. Podría afectar en el proceso económico de su empresa, las decisiones que realice? Crees que sus logros académicos le sirvan para tomar las decisiones más acertadas?

ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE.

Realiza un resumen de las páginas 184 a 203 del libro, ECHEAGARAY, Jose Ignacio, Compendio de Historia General del Derecho, 2 edición, Ed. Porrúa, México 1996, Pág. 265.

Realiza un cuado sinóptico del Absolutismo, en el que incluyas su organización política y sus características jurídicas.

Realiza un cuadro comparativo del Renacimiento, la Edad Media y Absolutismo, en la que consideres organización política y elementos jurídicos de éstas épocas.

BIBLIOGRAFÍA

FLORIS MARGADANT Guillermo, Panorama de la Historia Universal del Derecho, 3 edición, Ed. Porrúa, México 1988, Pág. 483.

ECHEAGARAY, Jose Ignacio, Compendio de Historia General del Derecho, segunda edición, Ed. Porrúa, México 1996, Pág. 268.

UNIDAD 9.

LIBERALISMO Y REVOLUCION.

OBJETIVO.- Distinguirá el Liberalismo y su relación con la Revolución de 1789 y los movimientos americanos de independencia.

CONTENIDO.-9.1 LA REVOLUCION FRANCESA.

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9.2.- EL PENSAMIENTO JURÍDICO Y LOS MOVIMIENTOS LIBERTARIOS EN AMERICA.

UNIDAD 9. LIBERALISMO Y REVOLUCION.

El estudio de la presente unidad le permitirá:

Analizar los elementos que influyeron en la Revolución Francesa. Destacar la influencia de la Revolución Francesa en la Independencia de

América. Señalar la organización política acaecida de la Revolución Francesa, y sus

elementos jurídicos.

UNA MIRADA AL TEMA.

En el presente apartado, se analiza los orígenes de la democracia moderna, ya que se detalla el principio de división de poderes, derivado de las Ideas liberales de Montesquieu y Rousseau, aparecen las grandes revoluciones como la Inglesa, la Norteamericana y la Francesa, las cuales terminan por derrocar el poder absolutista del rey, aparecen de las primeras constituciones, y se realiza una transición del sistema monárquico al republicano. 9.1.- LA REVOLUCION FRANCESA.-

A decir de Margadant, la Revolución francesa tuvo tanta importancia en el desarrollo del derecho, para muchos países europeos y fue acreditada también fuera del viejo continente, su divulgación se debe a las conquistas napoleónicas, las cuales aceleraron, en los países ligados al imperialismo napoleónico, la liquidación de ciertas tradiciones políticas y jurídicas.

Agrega que, a pesar de la prosperidad de Francia, la gloria de Luis XIV había minado la solidez fiscal, y debido a la ineptitud de Luis XV, empeoro la situación se sobregravaban a los campesinos, quienes tenían que pagar los diezmos de la Iglesia y someterse a restricciones de índole feudal, mientras que la nobleza gozaba de importantes exenciones y la Iglesia sólo pagaba de vez en cuando, voluntariamente, además el producto de los impuestos desaparecía en la amortización de la deuda pública y el sobrante se utilizaba en la pompa monárquica.

Los inconformes podían encontrar suficientes argumentos para su causa en los escritos de los más famosos tratadistas nacionales (Diderot y d” Alembert, con su Enciclopedia; Voltaire, Montesquieu, Rosseau). Todo el país comenzaba a organizarse en salones, clubes, grupos masónicos, para discutir la situación y formular las múltiples quejas. Luego varios factores desafortunados como desempleo, depresión económica llevaron al pueblo hacía la violencia

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(linchamiento del alcalde de París; ataque sobre la Bastilla, una vieja prisión, ya casi vacía, pero símbolo del régimen antiguo: 14 de julio de 1789.

Posteriormente señala Margadant, que la noche del 4/5 de agosto de 1789, los nobles espantados por numerosas revueltas campesinas renunciaron a sus derechos feudales, ante la Asamblea constituyente y el 26 de Agosto de 1789 fue promulgada la famosa Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Luego, después de la confiscación de los bienes del clero y de los nobles que habían huido del país. El 3 de septiembre de 1791 se promulga la nueva Constitución, todavía monárquica, parlamentaria, que prevé un sufragio de base amplia y la elección popular de funcionarios, jueces y jurados. Los jacobinos, minoría ruidosa, lograron el 10 de Agosto de 1792 la abolición de la monarquía, de esta forma en 1799 termina la Revolución Francesa y se inicia la historia de Francia.

A decir del maestro Margadant, la revolución francesa produjo una serie de experimentos de derecho constitucional, en el que destaca el dogma de igualdad de todos ante la ley. Esta principio tuvo importantes consecuencias para los derechos civil, penal, procesal, fiscal y administrativo.

Destaquemos en primer lugar la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 26 de agosto de 1789, la cual se encuentra inspirada por constituciones locales de las repúblicas norteamericanas, el Hill of Rights inglés y las ideas de Locke y de Rosseau. Asimismo la constitución del 3 de septiembre de 1791 estuvo basada en la separación de poderes, era todavía monárquica, pero con una posición débil del rey, quien era sólo delegado perpetuo, ejecutivo de la nación soberana, tenía el poder de vetar las decisiones legislativas y de designar a sus ministros, pero por lo demás es la sombra de lo que había sido en el antiguo régimen. Los dominios del rey ya habían sido nacionalizados, de forma tal que el rey recibía ahora un salario. Las elecciones para la legislatura eran indirectas y el sufragio, en esta Constitución, quedaba limitado a los ciudadanos activos, es decir, habían requisitos de edad, duración en el domicilio, inscripción par el servicio militar e ingresos mínimos. }

El maestro Echeagaray señala que la Declaración de 1789 considera como derechos naturales e imprescriptibles del hombre, la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión, en tanto que la Declaración de Independencia sólo nos habla de la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad.

“El principio de la igualdad se contiene en el artículo 1º : los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. El Artículo 4º da una definición negativa de la libertad: La libertad consiste en poder hacer todo lo que no dale a los demás. Esta noción de la libertad se encuentra estrechamente vinculada a la de propiedad, de la cual se ocupa el artículo 17: Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de e´l, a no ser que la necesidad pública, legalmente constituida, lo exija con toda evidencia y bajo la condición de una justa y previa indemnización. La Declaración de 1789 indica una ruptura

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definitiva de las doctrinas absolutistas que sostenían que el monarca era el propietario del reino”. 169

“Se afirma no sólo la soberanía de la nación, sino la ilegitimidad de una política basada en los cuerpos intermedios, según el artículo 3 de la Declaración, el principio de toda soberanía reside esencialmente en la nación. Ningún cuerpo, ningún individuo puede ejercer autoridad que no emane expresamente de ella. De la soberanía de la nación deriva la soberanía de la ley”. 170

Asimismo menciona Echeagaray que la Declaración de los derechos racionalista y deísta, a decir de Touchard, es la suma de la filosofía de las luces, Algunos pasajes hacen pensar en Montesquieu, como la referencia a la separación de los poderes en el artículo 16; otros a Rousseau, como la referencia a la voluntad general en el artículo 6º: La ley es la expresión de la voluntad general.

9.2.- EL PENSAMIENTO JURIDICO Y LOS MOVIMIENTOS LIBERTARIOS EN AMERICA.

Señala el maestro Margadant, que en materia jurídica, existe una reforma (6/24 de agosto de 1790), con una unificación nacional del sistema, elección popular de jueces, estímulo para el arbitraje privado, tribunales civiles, de familia, penales, y de comercio (pero por lo demás con prohibición de tribunales especiales), y limitaban de recursos (sólo una apelación y luego casación). En materia civil se establecieron los jueces de paz, los de distrito (con apelación horizontal, ante otros jueces de distrito) y desde 27 de noviembre y 1º de diciembre de 1790 el Tribunal de Casación, sólo para cuestiones de derecho. En materia penal se establecieron jurados de acusación y jurados de decisión, al ejemplo inglés: de acuerdo con la opinión del jurado de decisión, los jueces condenaban o absolvían. Luego hubo varias reformas parciales al nuevo sistema (como en las constituciones de 1795 y del año VIII), y finalmente sobrevino la remodelación de esta materia por los códigos de procedimientos civiles (1806) y penales (1808) de Napoleón, El 25 de septiembre de 1791 se añadió a la anterior un código penal.

Asimismo menciona que sobreviene la laiquización del registro civil (20/25 de septiembre de 1792), junto con la conversión del matrimonio en un contrato civil (21 de septiembre de 1792), la introducción del divorcio (por causa comprobada o mutuo consentimiento) y la abolición de la separación, institución de derecho canónico, que no disuelve el vinculo matrimonial. El 28 de agosto de 1792 se declara que la patria potestad (que en las partes romanistas de Francia, en el sur, todavía duraba hasta que muriera el padre) terminará con la mayoría de edad.

En este mismo sentido menciona Margadant, que varias medidas se refieren a la materia sucesoria. Primero, el 8/15 de abril de 1791, se suprimen los privilegios para los primogénitos y se establece, en esta materia, la igualdad de sexos.

169 Idem. Pag. 224.170 Idem.

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También medidas posteriores tienden a garantizar la igualdad entre los hijos, prohibiendo legados y donaciones a descendientes, etcétera; agregando que también se muestra una curiosa influencia germánica en su sucesión de órdenes: primero los descendientes del de cujus; a falta de éstos, los descendientes del padre de del cujus; a falta de éstos los del abuelo de de cujus, etcétera.

Posteriormente señala que, desde el 12 brumario del año II, los hijos naturales son equiparables a los legítimos (salvo los hijos adulterinos, que sufren todavía cierta discriminación legal). Paret de las citadas leyes pasaron al régimen napoleonico, y los ejércitos franceses ayudaron a divulgarlas en Europa occidental. Y, además, ésta legislación revolucionaria influyó luego a través de los tratadistas en los legisladores y constituyentes del mundo europeo y americano. Así la revolución francesa soltó el ambien6te y preparó el camino para medidas que ayudaron a sustituir sistemas y autoridades tradicionales, por instituciones más modernas.

El mito de la Revolución Americana, menciona Echeagaray, adquirió forma en Francia, mucho antes de que los Estados Unidos adquiriese forma política, y ejerció mayor influencia que estos en la opinión pública y en el desarrollo de los ideales democráticos, de esta forma la Declaración de Independencia , redactada por Jefferson, presupone la validez eterna de la ley natural; afirma que los hombres poseen ciertos derechos inalienables: la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; si el Gobierno no cumple con la misión de preservar estos derechos, los gobernados tiene el derecho de sublevarse, para cuando sucedió la toma de la Bastilla, ya en América se había promulgado una constitución, por los pueblos de Norteamérica, en cuyo documentos se estableció la lista de derechos individuales inviolables, obra de Jefferson, la cual fue conocida en Francia, en medio de la intelectualidad política revolucionaria y seguramente influyó en aquel famoso preámbulo, de agosto de 1789, a la futura constitución, producto de la primera época de la Revolución francesa, esta constitución separo Estado e Iglesia y suprime últimos restos del feudalismo inglés.

EN SUMA.-

La revolución Francesa, fue resultado de las nuevas ideas liberales provenientes de la Ilustración, en las que el pueblo se subleva ante los abusos del poder monárquico, hecho que trajo como consecuencia un desarrollo considerable de la ciencia jurídica, al desarrollarse una sustitución del poder teocrático, representado por el rey, al de de la república donde impera la razón humana y los principios del derecho natural, con la declaratoria de derechos del hombre y del ciudadano, bajo la premisa todos los hombres son iguales.

UN CASO ILUSTRATIVO.-

Alfredo Jiménez Aguilar, de nacionalidad paraguaya, desea ingresar como trabajador al sindicato de la empresa telefónica Telmex S. A de C. V, motivo por el cual le han solicitado su carta de naturalización para obtener derecho a los

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beneficios que se otorga en la mencionada agrupación. Podría considerarse que se le ha afectado su libertad de agremiarse, ante la referida cláusula de exclusión?

ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE.

Realiza un análisis de las páginas 204 a 249 del libro, ECHEAGARAY, Jose Ignacio, Compendio de Historia General del Derecho, 2 edición, Ed. Porrúa, México 1996, Pág. 265.

Realiza un cuado sinóptico de la Revolución Francesa, en el que incluyas sus características jurídicas.

Realiza un cuadro comparativo del Absolutismo y de la Revolución Francesa, en la que consideres organización política y elementos jurídicos de estas épocas.

BIBLIOGRAFÍA

FLORIS MARGADANT Guillermo, Panorama de la Historia Universal del Derecho, 3 edición, Ed. Porrúa, México 1988, Pág. 483.

ECHEAGARAY, Jose Ignacio, Compendio de Historia General del Derecho, segunda edición, Ed. Porrúa, México 1996, Pág. 268.

UNIDAD 10

EL DERECHO EN EL SIGLO XIX.

OBJETIVO.- Explicará el surgimiento y desarrollo del Constitucionalismo y su relación con los procesos sociales de la época.

CONTENIDO.-

10.1.- EL CONSTITUCIONALISMO.10.2.- LOS MOVIMIENTOS SOCIALES DEL SIGLO XIX.10.3.- LOS MOVIMIENTOS SOCIALES DEL SIGLO XX.

UNIDAD 10.- EL DERECHO EN EL SIGLO XIX.

El estudio de la presente unidad le permitirá:

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Destacar la constitución como elemento basal de la ciencia jurídica y organizacional del Estado moderno.

Señalar los movimientos sociales más destacados del siglo XIX y su influencia en la ciencia jurídica.

Señalar los movimientos sociales más destacados del siglo XX y su influencia en la ciencia jurídica.

UNA MIRADA AL TEMA.De gran trascendencia, resultan las ideas liberales de la Revolución Francesa para el Mundo, ya que a través de la Declaración de los derecho del hombre y del Ciudadano se crean los principios constitucionales del Estado; en el presente apartado se analiza la creación del Estado moderno, y el desenvolvimiento de los movimiento sociales de la época.

10.1.- EL CONSTITUCIONALISMO

Señala el maestro Margadant, que para la dogmática jurídica, el siglo XIX fue eminente: ahí están la Escuela Historica, la Pandectística alemana; los grandes tratados exégeticos de los derechos civil y penal franceses, el desarrollo de la teoría moderna del derecho internacional privado; la elaboración de una teoría del derecho mercantil y el surgimiento del derecho comparado. Igualmente, para la practica legislativa, el siglo XIX ha sido sobresaliente dada su importancia legal: es el siglo de las grandes codificaciones, desde le Código de napoleón (1804) hasta el Código Civil alemán (1900) y, por consiguiente, en muchos países, el siglo de la unificación nacional del derecho.

“También en este siglo, un país tras otro recibe una constitución; el sufragio, se crea el derecho social, se otorga la libertad de coalición (sindicatos, partidos políticos) y a la liquidación del feudalismo. Esta desaparición se manifiesta en la abolición de los servicios personales, la eliminación de la obligación de recabar permisos del señor para ciertos cultivos, de la obligación de pagar peajes, de la de moler trigo en lugares especialmente asignados y en la extinción de las vinculaciones fideicomisarias; ya no figuran en el código de Napoleón los términos de olor feudal, tales como el fideicomiso, e inclusive el de servidumbre real. Prusia elimina el feudalismo en varias etapas a partir de 1807. Austria acelera la liquidación del feudalismo desde 1848. Sigue allí un periodo en el que el campesino recibe, cuando menos, la libre disposición mortis causa de su tierra, y la libertad de división. Sin embargo, en el transcurso de las siguientes generaciones, a menudo era necesario retroceder, e imponer ciertas limitaciones a la libre disposición de la tierra, para evitar su acaparamiento en manos de latifundistas o para evitar una excesiva subdivisión”. 171

171 MARGADANT, Ob cit, Pág. 307

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“Fue también el siglo de la desamortización de los bienes eclesiasticos, de la reglamentación de la expropiación y de las limitaciones de la propiedad a favor del interés común. Además el progreso administrativo del siglo XIX se manifiesta en la multiplicación de los registros públicos de la propiedad”. 172

Asimismo agrega Margadant, que en materia de personas y familia se observa una liberación respecto de ciertos principios canónicos anticuados: en muchos países el matrimonio llega a ser un contrato civil, su disolución sufrió altas y bajas; luego es suprimido en Francia y en la mayoría de los países neorromanistas, para regresar finalmente casi en todos, En el derecho de obligaciones se independiza el contrato de trabajo, en la que se restringe la autonomía de la voluntad.

10.2.- LOS MOVIMIENTOS SOCIALES DEL SIGLO XIX.

A decir del maestro Margadant, tres han sido las revoluciones que dieron su perfil al panorama inicial del siglo XIX, las cuales son: la Industrial, que surgió en Inglaterra, alrededor de 1750; la norteamericana de 1776, y la francesa de 1789.

”El enorme desarrollo de la industria en algunos países, combinado con una verdadera revolución en los medios de transporte, provoca en muchas partes el problema interno del peligro de monopolios, y conduce en el nivel internacional al imperialismo económico, con su lucha contra el autoaislamiento de ciertos países soberanos (recuérdese la escandalosa “Guerra del opio”, para abrir China 1840-1842, y el viaje del comodoro Perry, 1854, para abrir el Japón), pero también se manifiesta en un colonialismo menos sutil: el 1858, Inglaterra incorpora la India formalmente en su Imperio, pero también otorga en 1867 una importante promoción a Canadá, convirtiéndola de colonia en dominion, con alto grado de autogobierno); Francia, que había perdido su primer imperio colonial en los siglos anteriores y en 1803 (venta de Luisiana a los Estados Unidos), construye un segundo imperio colonia en Africa y en el sureste de Asia, entre 1830, 1870; en 1882, Inglaterra coloca Egipto bajo su protectorado; la conferencia sobre el Congo (Berlín 1884/1885) concede este territorio a Bélgica, y en aquellos mismos añoñs Alemania consigue aún unas colonias en África. Rusia se dedica con éxito a su ampliación hacía el sur, aprovechando la progresiva desintegración del Imperio otomano”. 173

Agrega el maestro Margadant, que los países de Latinoamérica con excepción de Cuba y Puerto Rico, lograron su independencia durante este siglo y se organizaron como repúblicas, salvo Brasil que conservó, durante la mayor parte del siglo, la forma imperial, asimismo en este siglo se logra prohibir el comercio transoceánico de los esclavos (1807) y luego , en un país tras otro, la esclavitud; se producen también las unificaciones nacionales tardías la de Alemania, (1871) y

172 Ibidem.173 Idem. Pág. 299

91

la de Italia (1861-1871) y las dos otras guerras que perturban el ambiente del siglo comprendido entre el Congreso de Viena (1815) y la Primera Guerra Mundial, cuya dureza produjo como reacción la creación de la Cruz Roja y de las reglas de París sobre la guerra marítima; la Guerra Civil estadounidense (1861-1865), que lleva también hacía el sur la abolición de la esclavitud, sustituyendo este problema por otro el de integración racial.

10.3. LOS MOVIMIENTOS SOCIALES DEL SIGLO XX.

Señala Margadant, la presencia de dos guerras mundiales (1914-1918) y 1939-1945), una depresión económica que afectó a todos los países desarrollados (1929-1935) y dos revoluciones (la china 1911 y la rusa 1917), han dado al mundo del siglo XX mucho de su impulso y la mayor parte de sus problemas.

LA REVOLUCIÓN CHINA

En 1908, murió la emperatriz T zu-his, el partido de oposición, el Kuo Ming- Tang, toma el poder. Esta agrupación dirigida por Sun Yat Sen, estuvo basada en la tríada de:

a) Democracia (a la Rousseau, dirigida por una élite que sabe realmente la voluntad general del pueblo).

b) Nacionalismo (contrario al ambiente supranacional del marxismo).c) Socialismo (en el sentido de una economia dirigida por el poder ilustrado,

orienta hacía el bienestar de las grandes masas y no obedeciendo a órdenes procedentes del mercado).

La nueva república consideraba que el ya mencionado código de los Tsing o Tsa Ts ing Lu LI, revisado en 1910, como derecho tradicional, ya no correspondía a las necesidades de la nueva China; por lo tanto entre 1912 y 1931 se elaboró un Código Civil que también comprende el derecho mercantil, al que añade un código procesal civil.

Cuando muere el doctor Sun Yat-Sen, le sucede como líder del partido el general Chiang Kai shek, que combatió con éxito la izquierda radical, hasta que el ataque por parte del Japón produjo de nuevo, a partir de 1937, una colaboración entre socialistas y comunistas, dentro de su partido. Después de la Segunda Guerra Mundial, la antigua divergencia resurge, de manera que desde 1949 la China socialista, con Chiang Kai-shek, se organizó en Formosa (Taiwan), mientras que la China comunista, bajo Mao, en convivencia con la ideología de Moscú, se dedica a organizar el territorio de la China continental, alcanzando un notable éxito económico, basado sobre todo en el cooperativismo en los años de 1955 a 1959 y sufriendo luego cierta recesión económica, que como sucede casi siempre, provocó problemas políticos internos, que a veces evocaron el espectro de una nueva guerra civil y llevó hacía los excesos de la Revolución Cultural (1966-1970). Después de la muerte de Mao (1976) La China continental adoptó, con altas y

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bajas, una actitud ligeramente más favorable a los valores occidentales, cuando menos en lo económico.

LA REVOLUCION RUSA.-

El Fracaso total del gobierno tsarista en relación con la política internacional, la economía y el progreso social, había creado un ambiente de descontento, latente, o no tan latente desde comienzo del siglo, especialmente desde la derrota rusa en manos del Japón (1904-1905). El curioso interludio palaciego con el cínico mago Rasputin y las victorias alemanas y austriacas sobre los rusos, en la Primera Guerra Mundial, agravaron la situación. En marzo de 1917 estalló la revolución. El tsar abdicó y determinados aristócratas liberales y burgueses intelectuales se organizaron para crear una moderna Constitución parlamentaria, eventualmente también monárquica. Paralelamente, unos soviets (consejos) de trabajadores se organizaron tratando primero de colaborar con el gobierno provisional, liberal-burgués, dirigido por Kerensky. Luego los soviets se independizan bajo Lenin, el cual, en abril de 1917, había regresado a Suiza y contaba con la capaz asesoría de León Trotsky.

La idea de estos lideres fue la de realizar en Rusia la sociedad socialista, instruida por Marx. En noviembre de 1917, Lenin y Trotsky derrotaron al gobierno provisional del Kerensky, colocando el país bajo el poder de un congreso panruso de soviets. En 1917 y 1921 observamos en la URSS una mezcla turbulenta de medidas administrativas con normas emocionales. Es la epoca heroica de las grandes nacionalizaciones; trabajos forzados, pago en especie e intentos por suprimir el dinero, prohibición del comercio privado, abolición del derecho sucesorio, separación de la Iglesia y Estado y eliminación de toda jurisdicción eclesiástica en materia de familia.

En 1922 y 1923 fueron promulgados: una ley sobre la organización de los tribunales, Los códigos civil, penal, agrario, de procedimientos civiles y penales, respectivamente y el código de Trabajo. En 1923, una constitución Federal estableció claramente las relaciones entre diversas repúblicas soviéticas.

LA PRIMERA GUERRA MUNDIAL.

Margadant, menciona que ésta guerra fue la consecuencia del imperialismo económico que se observa desde 1880, es decir, la expansión de la propia industria mediante la conquista de mercado o fuentes de suministro en el extranjero, que luego serían reservados para el país en cuestión.

Otra consecuencia del imperialismo económico fue la lucha por la distribución de África y Sudamérica, entre zonas de cacería reservada para ciertos grandes poderes industriales. El original conflicto entre Austria y Servia, por el asesinato del sucesor al trono austriaco en Sarajevo, 1914 no pudo quedar limitado a su campo inicial. Una invasión alemana en Francia fue detenida en la terrible batalla

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del Marne (1914). En 1915, Italia se juntó a los aliados, a cuyo lado se colocó también Japón y cuando Estados Unidos se agrego al conflicto en 1917, la pérdida por parte de los centrales (Alemania, Austria y Turquía) fue segura.

El presidente estadounidense Wilson, anunció en catorce puntos las posibles bases conciliatorias para una futura paz estables. Pero Alemania rechazó esta última oportunidad para una solución conciliatoria y prefirió luchar hasta la derrota final, que fue acompañada de unas revoluciones de marinos, soldados y obreros. En 1919 se firmo una paz que restituyó Alsacia-Lorena a Francia, desmilitarizo la orilla alemana del Rin, separó las Prusias oriental y occidental mediante el corredor de Polonia; impuso graves indemnizaciones a Alemania y la privó de sus colonias. En otros tratados de paz, la antigua Austria fue dispersada sobre nuevas repúblicas, y fue liquidado el imperio turco, colocándose, así como las colonias de Alemania bajo el mandato de los grandes poderes vencedores, que al respecto deberían aceptar cierta vigilancia por parte de la Sociedad de Naciones.

Entre las consecuencias jurídicas de la Primera Guerra Mundial sobresale la Liga de las Naciones. Esta creación de Wilson, incorporada en el Tratado de Versalles, nació mutilada, cuando el Senado estadounidense, saboteando la política del Presidente, no quiso permitir que Estados Unidos participara en éste organismo.

Las demás consecuencias jurídicas de la Primera Guerra Mundial están relacionadas con el movimiento general hacía la izquierda, que provocó esta guerra, (legislación social y extensión del sufragio hacía grupos proletarios).

LA GRAN DEPRESION.-

Entre la dos guerras se presentó una calamidad económica, la Gran Depresión que comenzó en 1929 y que duró en la mayoría de los países occidentales, unos 5 o 6 años. Las consecuencias jurídicas de esta Depresión son:}

a) El incremento de la legislación social yb) El aumento del intervencionismo económico.

La Gran Depresión, además de provocar o estimular el fascismo en algunos países, causó en otros movimientos de emergencia con características más democráticas, como el New Deal (1933-1938) en los Estados Unidos y el Frente Popular (1936) de Blum, en Francia.

LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL.-

Estalló en 1939, Después de iniciales éxitos de Alemania, la guerra terminó en una derrota para ella, debido a su cambio de actitud respecto de la URSS en 1940 y a la entrada e Estados Unidos en el conflicto de 1941.

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Resultado de esta guerra fue la bipartición de Alemania, la formación de una serie de satélites de la URSS en el oriente de Europa, la liquidación de los grandes imperios colonialesy el aumento de la solidaridad noratlántica (Plan de Marshall, OTAN) y Europea (Mercado Común).

Asimismo agrega que la segunda guerra mundial tuvo un efecto democratizador semejante al de la primera; también en un plan internacional, contribuyendo a la liquidación del colonialismo inglés, francés y holandés, respectivamente. Un importante aspecto de ésta Segunda Guerra Mundial fue el uso que, por primera vez, se hacía de armas nucleares, motivo que despertó la conciencia mundial respecto de los tremendos riesgos que corre la humanidad a causa de la obvia distancia existente entre su desarrollo técnico y su condición política o psicológica. La liquidación del colonialismo ha dado lugar a la formación de unas veinte nuevas repúblicas africanas (la balcanización de África).

EL FIN DE LA GUERRA FRIA.

En 1989, a partir de la apertura de la frontera entre Austria y Hungría y la caída del Muro de Berlín, y con la valiente actividad de Gorbachof, en la URSS, con su glasnost se inició aquella perestroika, con el desmantelamiento de las dictaduras socialistas del oriente de Europa y el comienzo de la democratización de aquella parte del mundo. Esto significaba al mismo tiempo el fin de aquella larga tensión entre Washinton y Moscú, La Guerra fría que había frenado por cuatro décadas el desarrollo de la economías de los actores involucrados.

EN SUMA.-

Los cambios tanto políticos como sociales, han influido notablemente en la ciencia jurídica, ello es notable ya que se han establecido las bases constitucionales de los gobiernos republicanos en la mayoría de los países, los cuales reconocen un mínimo de derechos para el ser humano, no obstante ello los diversos acontecimientos sociales y militares, han constituido de igual forma el desarrollo del derecho internacional, al establecer las relaciones comerciales y sociales entre los diversos pueblos del mundo.

UN CASO ILUSTRATIVO.-

Armando Quintana y Benito Ruiz, socios de una sociedad mercantil, cuyo objeto social radica en la importación y distribución de bebidas alcohólicas, y debido a una mala administración se han declarado en banca rota, por lo que deciden liquidar a sus empleados. Deberán tomar en consideración las prestaciones que se estipularon en el contrato de trabajo para la indemnización?

ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE.

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Realiza un cuadro comparativo de las aportaciones jurídicas de la Primera y Segunda Guerra Mundial.

Realiza un cuado sinóptico de los derechos tanto individuales y sociales reconocidos en la Constitución de México.

BIBLIOGRAFÍA

FLORIS MARGADANT Guillermo, Panorama de la Historia Universal del Derecho, 3 edición, Ed. Porrúa, México 1988, Pág. 483.

ECHEAGARAY, Jose Ignacio, Compendio de Historia General del Derecho, segunda edición, Ed. Porrúa, México 1996, Pág. 268.

UNIDAD 11

EL DERECHO CONTEMPORANEO.

OBJETIVO.- Analizará el periodo histórico señalado, la influencia de los cambios producidos por los conflictos armados, resaltando las características sobresalientes del Derecho Contemporáneo en el mundo Occidental.

CONTENIDO.-

11.1.- EL DERECHO DE LA POSGUERRA.11.2.-LA CONSIDERACION DE LOS SISTEMAS.

UNIDAD 11.- EL DERECHO CONTEMPORANEO.

El estudio de la presente unidad le permitirá:

Destacar la influencia de los conflictos armados para el desarrollo de la ciencia jurídica.

Señalar las características sobresalientes del derecho de la postguerra. UNA MIRADA AL TEMA.

En el presente apartado de puede analizar el desarrollo de la ciencia jurídica, desde el punto de vista de la fenomenología bélica, ya que sus matices en tiempo de guerra y de paz, establecieron un sin numero de normas y acuerdos que permiten la convivencia en el plano internacional.

11.- EL DERECHO DE LA POSGUERRA.-

ALEMANIA.-

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Señala Margadant, que después de la guerra, Francia, Inglaterra, Los Estados Unidos u la URSS ocuparon Alemania y organizaron el comienzo de la desnazificación, la cual fue planeada desde el año 1943; su fase más brillante fue la de los procesos de Nurenberg, 1945-1946.

“La colaboración entre las potencias de ocupación no fue ideal. Inglaterra y los Estados Unidos se unieron al respecto, formando “bisonia”, territorio que se transformo, primero en “trizonia” (por la añadidura de la zona francesa), y desde 1949, en la Republica Federal de Alemania, con capital en Bonn, que conquistó su autonomía entre 1949 y 1955 y logro etrar en la OTAN y en el Mercado Común. La constitución respectiva es interesante, Inter. Alia, por su lista de garantías individuales, entre las cuales figura el derecho de no prestar el servicio militar por objeciones de conciencia, así como igualdad jurídica del hombre y la mujer y la prohibición de toda discriminación en perjuicio de los hijos ilegitimos”. 174

Asimismo otro dato importante, señala Margadant, fue el desarrollo laboral debe mencionarse el éxito de los sindicatos al obtener, a partir de 1951-1952, en varias industrias importantes, un poder codeterminante en la administración. Un espiritú más socialista en el derecho de la Republica Federal Alemana, es la Ley del 26 de marzo de 1952, que autoriza al juez a modificar los términos de un contrato para restablecer el debido equilibrio entre prestación y contraprestación.Otro dato sobresaliente es que en la zona de ocupación rusa, se llevaron a cabo, durante los primeros años de la posguerra, amplias expropiaciones y nacionalizaciones; varias fábricas fueron trasladadas a la URSS por concepto de “reparaciones” de los daños causados durante la guerra. En 1949, recibió la zona rusa igualmente personalidad internacional y se convirtió en la República Democratica Alemana, con una Constitución cuyo texto no sugiere la gran diferencia que existió en realidad entre las dos Alemanias. Cuando la República Federal fue beneficiada por el Plan Marshall, la República Democratica inició el plan quinquenal (1951-1955), que exigió de la población obrera esfuerzos tan severos que dio lugar a la rebelión de 1953.

No obstante ello, la prosperidad popular logró desarrollarse, aunque más modestamente que en Alemania Occidental, circunstancia que provocó un exodo hacía el occidente, que finalmente dio lugar a la construcción del famoso Muro de Berlín-ciudad que había sido puerta abierta entre el oriente y el occidente de Alemania. En 1989, en el marco de la Perestroika en general, este muro fue derribado, y se emprendió la compleja tarea de la reunificación de Alemania, tan difícil por el desnivel económico que desde 1945 había surgido entre la Alemania liberal y la Alemania socialista.

ITALIA.-

174 Idem. Pág. 444.

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Menciona Margadant, que después de perder la guerra Italia se convirtió de monarqupia en república en virtud de un refrendo de 1946. La Constitución de 1948 contiene vagas concesiones al federalismo y al corporativismo. Prevé, para ciertos casos, a petición de un mínimo de ciudadanos, la organización de un refrendo popular. Aunque el catolicismo es la religión oficial, existe en Italia libertad religiosa; además el legislador hizo concesiones al aborto, se legalizo el divorcio y el prestigio de la santa sede fue sacudido por escándalos financieros como el de l Banco Ambrosiano y las discusiones abiertas sobre los privilegios impositivos de los que goza la Iglesia en Italia. Una reforma agraria, condensada en la ley de 1948, fue trasladada a la realidad, a apartir de 1950, bajo el impacto de rebeliones campesinas.

ESPAÑA.-

Señala Margadant, que España a pesar de sus relaciones con el Eje, logró conservar su neutralidad durante la Segunda Guerra Mundial; al terminar ésta, no pudo participar en el plan Marshall, pero recibió, a partir de 1951, importante ayuda economica especial por parte de Estados Unidos; tampoco pudo participar en la OTAN, pero celebró con los Estados Unidos, en 1951, un convenio militar especial. Aprovechando la guerra fría para rehacer su prestigio, la España fascista logró finalmente un nivel económico apreciable. Su transición hacía una monarquía parlamentaria, después de la muerte de Franco (1975), causó la admiración de muchos observadores. La figura del Ombudsman también se ha desarrollado en la Nueva España, que entre tanto ha sido aceptada como miembro de la Comunidad Europea.

FRANCIA.-

Aunque haya triunfado en la Primera Guerra Mundial, la posguerra, a decir de Margadat, fue muy difícil para este país, las reparaciones impuestas a Alemania, no llegaron, el franco inició una serie de devaluaciones, las perturbaciones sociales y los frecuentes cambios de gobierno crearon un ambiente de inseguridad. Después de la Segunda Guerra Mundial, Francia inaugura su cuarta República, con la Constitución de 1946. El plan Marshall mejoró algo la situación del país, que también entró en la OTAN. La comunidad francesa no logró conservar una unidad espiritual y económica comparable a la que se observa en el Commonwealth.

“Posteriormente el retiro de Francia, en Vietnam, llevó a los Acuerdos de Ginebra (1954), acerca de la suerte de este país. Luego, la fricción entre el norte vietnamés (comunista) y el sur (demócrata), en combinación con la SEATO, de la forman parte también los Estados Unidos, produjo la fracasada intervención estadounidense en Vietnam”. 175

ESCANDINAVIA Y LOS PAISES BALTICOS.-

175 Idem. Pag. 450.

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“Durante la segunda posguerra hasta 1991 estos países pertenecieron a la familia socialista, pero en la actualidad tienen un sistema pluralista y un derecho de tipo neorromanista”.176

INGLATERRA.

Menciona Margadant, que, la primera posguerra fue difícil para Inglaterra; hubo grandes huelgas y un inquietante nivel de desempleo. La gran Depresión también hirió duramente a Inglaterra, ya que tuvo que abandonar el talión de oro en 1931. Durante la segunda posguerra, los laboralistas obtuvieron primero una amplia nacionalización de la infraestructura, asimismo obtuvieron el seguro social nacional y la generosa legislación acerca de la educación y la vivienda. Si Inglaterra logró convertirse en un país de apreciable prosperidad popular, esto se debe a la ayuda del Plan Marshall y a los grandes prestamos que recibió de los Estados Unidos. Actualmente el país forma parte de la Unión Europea Occidental, de la OTAN, de la SEATO, y de la ONU.

En relación con el derecho privado tiene especial importancia la propertý Act de 1925, que acaba con el ambiente medievalista (restos del espíritu feudal), que habría quedado en el sistema británico de propiedad de Inmuebles y en la parte octava de la Supreme Court of judicature, de 1925, encontramos la modernización del derecho de familia, a cuyo respecto también es importante la Adoption Act de 1926, por la cual el derecho inglés recogió de la tradición romanista la institución de la adopción. En 1999 se eliminó el carácter hereditario de ciertos curules d la cámara de los Lores.

ESTADOS UNIDOS DE AMERICA.-

Este país es el único de los triunfadores de la Primera Guerra Mundial cuya economía, según refiere Margadant, logró desarrollarse satisfactoriamente durante la primera posguerra; en 1929 comenzó un retroceso económico que pronto se convirtió en grave depresión. A ella se debe el ascenso de los demócratas.

Durante la segunda posguerra, esta nación no regreso al aisalcionismo de la primera posguerra, colaboró eficazmente en la estructuración de las Naciones Unidas, reconstruyó al Japón, ayudó a muchos países europeos mediante el Plan Marshall, se ocupó intensivamente de su guerra fría contra el comunismo, e intensificó su interés por el mundo asiático , por su política frente al Japón, por su actitud en el problema de las Chinas, en el Corea y por su esfuerzos de evitar una victoria comunista en Vietnam.

11.2 LA CONSIDERACION DE LOS SISTEMAS.-

176 Idem.

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De acuerdo con el maestro Margadant, al hacer un resumen de lo sucesos transcurridos en el siglo XX, podríamos señalar lo siguiente:

1.- Nació una nueva familia de sistemas jurídicos, que trascienden la antigua dicotomía entre Oriente y Occidente que nunca se encontrarán: en el mundo del derecho socialista, con una diferencia importante entre el derecho de la China socialista, el derecho soviético y el de los satélites soviéticos de la Europa oriental. El Derecho de la Cuba socialista se presenta, además, como un derecho sui generis, algo diferente de las señaladas tres grandes ramas.

La Perestroika y la subsecuente disolución de la URSS (1991), y democratización de las repúblicas resultantes y de los ex satélites del oriente de Europa, desde luego debilitaron la familia socialista (ahora básicamente finacda en la China continental, el Norte de Corea, Cuba y algunas repúblicas del sureste de Asia). Los países excomunistas se movieron generalmente hacía la familia neorromanista.

2.- Observamos, dentro de la familia del derecho anglosajón, una creciente diferenciación entre el derecho estadounidense y el inglés.

3.- Se nota mejor conocimiento recíproco entre los derechos neorromanistas y los derechos anglosajones, con mutuas infiltraciones. Enriquecimiento ilegitimo; traslado de la adopción hacía el campo anglosajón y del patrimonio de familia hacía códigos neorromanistas, etcétera.

4.- Surgieron varios rasgos de derecho uniforme, sobre todo en materia mercantil (por ejemplo, en relación con los títulos de crédito). Bajo influencia de la Liga de Naciones, al comienzo de los treinta se obtuvo una apreciable uniformación mundial de las reglas sobre cheques, letras y pagares, y los Cork.Antwerp rules, nacidas de la iniciativa privada, aportaron uniformidad al derecho de los conocimientos de embarque.

5.- Se hicieron nuevos experimentos, sobre todo en relación con el derecho de familia (liberalización del divorcio, moderación y vigilancia de la patria potestad, reducción del limite de la mayoría de edad, igualdad de sexos, la atribución de cada vez más consecuencias jurídicas al concubinato, la custodia de los hijos después de un divorcio, la adopción interracial, o por personas que viven solas, las uniones de personas del mismo sexo, la liberalización del aborto, experimentos con la eutanasia, etcétera. Además la ciencia moderna presenta sugerencia al derecho, que no podemos desechar (clonación, bancas de óvulos fertilizados, inseminación artificial, cambio de sexo, arrendamiento de la matriz, etcétera). El derecho público también recibió su cuota de innovaciones, vías procesales alternativas del procedimiento judicial, mecanismos forenses para dar eficacia a los derechos esenciales del individuo: ombudsman; igualdad racial, y en general protección a las ideas de minorías, mayor equidad fiscal mediante refinamiento en los impuestos directos, tribunales electorales, sistemas de proporcionabilidad electoral, justicia administrativa.

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6.- Inclusive en los sistemas tradicionales del mundo liberal-burgués, se introdujeron rasgos sociales, tanto en los países neorromanistas como en los anglosajones (protección laboral, libertad de huelgas, tribunales especiales para la justicia laboral.

7.- Aun en los países no socialistas, el derecho administrativo está ocupando un campo un campo cada vez más amplio de la legislación.

8.-En muchos países se ha experimentado con reformas agrarias.

9.-En los derechos socialistas, ya antes de la Perestroika se pudieron ver elementos que podrían interpretarse como de occidentalización, lo cual es considerado por algunos autores como confirmación de la teoría de la convergencia-la teoría de que semejantes condiciones tecnológicas tienden a crear semejantes ambientes jurídicos.

10.-En Estados Unidos se ha fortalecido el poder director de la Suprema Corte en la evolución del derecho. Preocupandose por fortalecer el poder federal contra los poderes de los Estados, y por unificar económicamente el territorio nacional, también en la aclaración de dudas acerca de las garantías individuales, igualdad racial, equidad en materia penal, la religión en las escuelas, proporcionalidad electoral y la revolución sexual.

11.- Se ha extendido el sufragio, manifestándose la tendencia de la igualdad de sexos y a la rebaja del límite de la mayoría de edad.

12.- En materia penal, además del auge del positivismo Italiano, con su especial interés por los problemas personales de los reos, se observan experimentos renovadores de los sistemas penitenciarios y en el Occidente una tendencia a aumentar las garantías del inculpado. Además surgieron durante este siglo varios nuevos delitos (ecológicos, de computación, de piratería aérea, etcétera) mientras que algunos antiguos delitos van de bajada (blasfemia, adulterio, homosexualidad, aborto). El feminismo tiene a aumentar la penalidad de la violación.

13.- El derecho japonés, desde 1945, ha recibido un impacto revitalizador occidentalizante, con tonos estadounidenses, la nueva constitución, el derecho laboral y la reforma del derecho de familia, ahora más individualista.

14.- Nuevas naciones han surgido, por descolonización o por otras causas. Los derechos de estos países son a menudo eclécticos.

15.- El derecho hindú y el clásico chino han perdido mucho de su campo de acción; el primero queda reducido al derecho de familia de la India y el segundo, en la China continental, quedó suplantado por un derecho socialista.

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16.- Existen tendencias de construir por encima de los estados tradicionales una cúpula de instituciones político-jurídicas supranacionales-mundiales o regionales.

17.- La cantidad de datos relevantes para la práctica jurídica local, y para la disciplina del derecho comparado, ha crecido y sigue creciendo, en forma exponencial.

18.-El jurista del Siglo XX, se encuentra en la necesidad de estar en contacto perpetuo con los especialistas de las demás ciencias sociales y de comprender, cuando menos, el abecedario de éstas en forma suficiente como para hacer posible un fructífero intercambio de ideas y una constructiva colaboración; por lo tanto se observa ahora un verdadero auge en el campo de las investigaciones interdisciplinarias.

EN SUMA.-

En la posguerra, se establecen diferentes corrientes ideológicas, y económicas que influyeron en el desarrollo de la ciencia jurídica, principalmente en el plano internacional, al cual se le agregó el estudio comparado de los diferentes sistemas jurídicos vigentes en el mundo, de esta forma se dividió el globo terráqueo, en diferentes escuelas ideológicas o familias jurídicas, mismas que son fuente de inspiración de la creación, interpretación y aplicación de las diferentes normas legales. UN CASO ILUSTRATIVO.-

Alfredo Macías, migrante mexicano, se encuentra interno en el Centro de Readaptación Social del condado de Dallas Texas, y lo han sentenciado a la pena capital, por la muerte de un ciudadano americano. Tendrá derecho a que se le revise su proceso por el cuerpo diplomático de nuestro país?.

ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE.

Realiza un cuadro comparativo del derecho de la posguerra en los diferentes Estados Internacionales.

Realiza un cuado sinóptico de la consideración de los sistemas a que se refiere el maestro Margadant.

Elabora un cuadro comparativo de las diferentes familias jurídicas.

BIBLIOGRAFÍA

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FLORIS MARGADANT Guillermo, Panorama de la Historia Universal del Derecho, 3 edición, Ed. Porrúa, México 1988, Pág. 483.

ECHEAGARAY, Jose Ignacio, Compendio de Historia General del Derecho, segunda edición, Ed. Porrúa, México 1996, Pág. 268.

CONCLUSIONES.-

La Historia General del Derecho, es aquella disciplina jurídico social, que tiene como objeto de estudio, el análisis de la evolución del hombre, sus ideales y de los hechos que son fuente de inspiración de la ciencia jurídica.

Han sido de gran importancia los conocimientos que se han logrado descifrar con un orden sistemático, y con una metodología científica propia, por este medio se puede introducir uno, a los ideales que tuvieron vigencia en un momento y lugar determinado, desde la ópoca neóliticaconocimientos Es por ello que para poder explicarnos determinados cambios en algún sistema jurídico, debemos adentrarnos a señalar los

BIBLIOGRAFIA GENERAL.-

Aquí debe “vaciar” la bibliografía básica y complementaria de cada unidad.

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