franchising: en el derecho comparado y en chile

5/17/2018 Franchising: En el derecho comparado y en Chile - slidepdf.com

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Universidad Nacional Andrés Bello.

Facultad de Derecho.

Derecho Comercial.

1

Contrato de Franquicia.Utilización y análisis jurídico.

Integrantes:

Nicolás Alberto Barrera Bustos.

Pedro Pablo Folch.

Nicolás Heríquez.





Derecho Comercial.

2

I. INTRODUCCIÓN.

En la actualidad el derecho comercial tiene como una de sus funciones

primordiales la regularización, mediante normas, de instituciones ymecanismos comerciales dentro de un determinado ordenamiento

jurídico. Atendiendo al dinamismo del mercado, el legislador se ha

visto en la obligación de responder contingentemente a las

necesidades que del mercado mismo se han emanado, una serie de

situaciones que son menester estructurar funcionalmente; teniendo

siempre en vista la idea matriz del dinamismo comercial. Tal es la

labor del legislador, que debe tener especial cuidado en no caer en la

dicotomía sustancial de estancar la evolución del mercado en leyes

que petrifiquen este fenómeno, sino por el contrario, deberá propender

a regular una realidad que es siempre cambiante y en ningún caso

entorpecer la dinámica de las transformaciones.

No podemos, sin embargo, dejar en claro el gran esfuerzo que hanhecho los distintos ordenamientos jurídicos por estar acorde a esta

mutable realidad. Los beneficios que ello contrae, permiten dilucidar el

irrefutable labor que le derecho tiene en materias mercantiles, sea en

normas positivas propiamente tales o en la preeminente costumbre

existente en materia comercial.

Ante tal espectro, resalta dentro de este fenómeno, una operación de

carácter comercial, que sin perjuicio a ser relativamente joven, posee

un gran arraigo y gravitación dentro del mundo del comercio. Dicho

institución es la llamada “Franquicia Comercial” o en su traducción

pura al ingles “Franchising”. Podemos señalar a groso modo (ya que

se tratará a cabalidad en un apartado de este ensayo), que franchising

corresponde a “Una operación consistente en el traspaso de ciertos

derechos para distribuir o comercializar determinados productos o

prestar algunos servicios […]” .

El ensayo a continuación tratará el tema del franchising, con el objeto

de dilucidar tal operación inserta en el mercado y su relevancia para el

campo jurídico. La forma que operará la presentación, será mediante





Derecho Comercial.

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la siguiente temática. En primera instancia, veremos el franchising en

un ámbito histórico, su inicios y su regulación en distintas etapas,

luego de es pasaremos a analizar el la franquicia dentro de la ciencia

económica y su importancia para el mercado en general.

Posteriormente entraremos en materia jurídica propiamente tal. Para

ello, analizaremos el funcionamiento del franchising en el derecho

comparado, en países como: Alemania, Nueva Zelanda y Estados

Unidos. Luego de esto, dilucidaremos la operación dentro del

ordenamiento jurídico nacional, su regularización y forma en que se

utiliza.

II. HISTORIA DE LA FRANQUICIA.

Las franquicias, tal y como las conocemos ahora, tuvieron sus inicios

en los Estados Unidos de América, a pesar de que éstas existían hace

ya varios siglos atrás. Las franquicias se basan en la relación que

existe entre un "franquiciador" o "franquiciante" y el "franquiciado",pero esta relación, no comenzó siendo siempre igual. En Europa, en la

edad media, ya se ocupaba este concepto, el cual se adoptó de

algunas agrupaciones urbanas privilegiadas de nombre franquicias,

ubicadas en el Camino de Santiago francés, por alusión al origen

franco o francés de sus componentes. Franquicia, como franqueza,

alude al privilegio de los francos, frente a los demás pueblos de lastierras galas y en su origen. En todo caso, no fue hasta la década de

1860 cuando las franquicias comenzaron a expandirse, debido al

crecimiento de la industria textil de los estados del norte de Estados

Unidos, los cuales para solventar los problemas de distribución y

producción comenzaron a ocupar este sistema. Luego, en la década

de 1930, comenzó la real explotación de este mecanismo, cuando el

establecimiento de la electricidad, los vehículos y, en la década de

1950, el sistema de la autopista interestatal ayudó a impulsar el

establecimiento de franquicias, en especial la franquicia basada en

venta de alimentos o establecimientos de servicios. En un principio, en

los Estados Unidos se comenzaron a utilizar las franquicias, en la

industria de los autos vehículos, con marcas como Ford o General

Motors, los cuales aprovecharon de expandir su negocio a todos los





Derecho Comercial.

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rincones de norte América, y en Europa, se utilizó en industria textíl,

con empresas como La Lainiere de Roubaix, quienes se aseguraron la

salida comercial de sus productos creando la firma Pingouin. Lo

anteriormente mencionado, fue antes del periodo de guerras

mundiales, y luego de éste periodo, a mediados de 1950, estalló la

venta de franquicias de marcas de comida rápida, o fast food, tales

como Mc Donalds, Burger King o Kentucky Fried Chicken, las cuales

son, hasta el día de hoy, el modelo de franquicias más ocupado en el

mundo, ya que es en éste sector de la economía, donde más se

ocupan las franquicias para expandirse de manera global las distintas

empresas, esto se produce porque ya no basta con tener un producto

para lograr el acceso a un mercado, hace falta algo más, una

cualificación, una marca, un envoltorio personalizado, un emblema,

una idea o un formato innovador y atractivo, y la franquicia cubre todos

estos parámetros. Así, tomando a la marca como eje central, se

constituye el verdadero contrato de franquicia moderno, configurado asu vez con otros conceptos como el de la transmisión del “know-how”

o Saber Hacer, la asistencia permanente y la formación.

II. FRANCHISING EN LA CIENCIA ECONÓMICA.

Según Meyer, H. en su libro titulado “Marketing, ventas al por menor”

define las franquicias, concesiones o licencias, como un acuerdo

contractual mediante el cual una compañía matriz (franquiciadora) le

concede a una pequeña compañía a un individuo (franquiciador) el

derecho de hacer negocios en condiciones específicas.

Por tanto podemos señalar, que el franchising desde la perspectiva

económica, no se aparta de un enfoque jurídico propiamente tal, en

cuanto corresponde a la licencia que hace el franquiciante alfranquiciado de los derechos de la marca de un determinado producto

o servicio. Entendido esto y afiliándose al espíritu de código civil, quién

nos señala que para comprender las palabras técnicas de toda ciencia

o arte se tomarán en el sentido que le den los que profesan la misma

ciencia o arte, podemos entender dicho concepto como una relación





Derecho Comercial.

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de carácter comercial que tiene por objeto, crear vínculos entre dos

empresas legalmente distintas.

III. EL CONTRATO DE FRANQUICIA EN EL DERECHO

COMPARADO.

1. Sobre la responsabilidad del franquiciador.

Los mercados para funcionar correctamente necesitan de instituciones

que los apoyen, es así como una economía de mercado, necesita

tener una adecuada noción de derecho de propiedad; el cual solemos

entender como el conjunto de leyes, jurisprudencia, doctrina,

costumbres y el uso de delimitar los derechos de cada individuo en

relación con la apropiación o utilización de intercambio de bienes y

servicios producidos, requieren los particulares.

Dentro de las instituciones encontramos el contrato de franquicia, y

lograremos dilucidar en que países industriales este contrato goza de

una amplia difusión en las pequeñas y medianas empresas. Dentro de

los países que se logran ver incorporado el sistema de franquicias,

encontraremos países como Bélgica, Francia, Italia, España y Grecia.

Estos países cuentan con un régimen legal; pero a su vez existen

países que no tienen mayormente regulado este contrato como es el

caso de Alemania y Austria, no obstante estos países logran instaurar

las franquicias en el mercado por medio de una profunda tradición jurisprudencial, mezclando sus diferentes tipos contractuales y marcos

legales, como el derecho comercial, laboral y de los carteles, logrando

en mayor o menor medida una configurar el contrato de franquicia.

Pero existen casos como el de Colombia o Vietnam, donde su marco

jurídico es muy reducido frente al tema y se adopta una postura no

muy favorable a la inversión extranjera

1

. Hasta el 1 de enero del 2008las inversiones extranjeras en el sector de las franquicias en Vietnam

fueron bastante limitadas. Solo podían otorgarse franquicias a través

de una sociedad constituida en Vietnam, en la cual su participación no

debe ser superior al 49 %. Con posterioridad el 1 de enero del 2008 se

1 Cámara De Comercio e Industria de Stuttgard (Alemania) disponible en

http://www.stuttgart.ink24.de (citado: el 13 de julio de 2009). Los decretos 23 y 35del 2007.

http://www.stuttgart.ink24.de/







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elimino ese porcentaje máximo, manteniéndose el requisito de

partición local. A partir del 2009 la partición del franquiciador extranjero

es de un 100%.

2. El contrato de franquicia en el ámbito empresarial.

El concepto de franquicia, que inicialmente fue visto como un

exención para no pagar derechos por mercancías, se concreta hoy en

términos de mercado como un sistema de comercialización de

productos y servicios2. por esto el régimen actual se enfoca en mejorar

el régimen de ventas, distribución, mercantilización, dentro de un

mercado. De esta manera los mercados han encontrado una mejor

forma de cadenas de distribución, que leguen a un mayor número de

consumidores. La franquicia también promueve la creación de redes

de establecimientos íntegros y con ellos la competitividad, con ello

conseguir eludir la presión de grandes empresas multinacionales que

controlan el mercado3, le da la posibilidad a pequeños comerciantes

de entrar al mercado, con una empresa ya que tienen un éxitogarantizado.

Desde el punto de vista del franquiciador, la franquicia es una forma

de establecer una red de sucursales, ya que por este medio el

empresario maneja el control de los comportamientos económicos de

los distribuidores, sin tener que asumir el alto costo de creación de

nuevas sucursales.Incluso siguiendo la doctrina alemana no se requiere de forma escrita,

o la denominación expresa de las partes de que es un contrato de

franquicia para que los tribunales de justicia lo catalogan como tal, es

decir si existe un acuerdo de cooperación vertical bajo un sistema de

distribución de mercado, en el que existe un control por parte por una

de las partes, y la prestación a cargo de esta comprende un sistema

de organización de mercado y de concesión u otorgamiento de

protección de derecho4.

3. En el caso alemán.

2 JAIME ARRUBLA PAUCAR, Contratos Mercantiles, vol. III, 319 (6 ed., biblioteca jurídica dike, medellin 2006).3 AURORA HERNADO JIMENEZ, El Contrato de Franquicias de Empresas 45

(civitas, Madrid, 2000). 4 Tribunal superior del territorio judicial de Koln, juicio de 16,05,1994.





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Según el derecho alemán, cada parte del contrato debe informarse de

lo que se produce o acontece al momento de contratar, ya sea de sus

cosas buena como malas, mientras que en legislaciones como

Estados Unidos, España y Francia, la ley de forma expresa nos da a

conocer el deber precontractual del deber por parte del franquiciador.

Mientras que en Alemania todo contrato de franquicia carece de

regulación, ya que por lo general el contrato contiene aparejada

clausulas penales que obliga a guardar silencio sobre la convención

de franquicia. Esto se produce porque no se cuenta con la

jurisprudencia necesaria para lograr normar de forma clara a través de

la costumbre. Pero el BGH ha desarrollado el concepto de deber

precontractual de aclaración y ha establecido que el franquiciador

tenga que dar a conocer la rentabilidad de la franquicia, solo se puede

excusar en los casos que el franquiciante ya se desempeñaba en el

mismo sector. La jurisprudencia alemana ha sido clara en cuanto a los

deberes precontractuales del franquiciador, pero no de la misma formacon los deberes precontractuales de los franquiciados, no obstante de

esto, en los tribunales se han aceptado la concurrencia de culpas, y

consecuente mente la disminución de la indemnización a cargo del

franquiciador, siempre y cuando este no haya obrado con dolo5.

Lo anterior mente relacionado se corrobora con lo depuesto en el 254

del BGB que contiene las concurrencias de culpas y a su vezestablecen una serie de disposiciones: eliminar perjuicios por quien los

ha inferido, así al repáralo debe ir hasta el punto en que el decremento

ha sido ocasionado por el perjudicado, la disposición anterior, también

tiene aplicación en los eventos que el afectado debía observar

especial cuidado, frente a quien ocasionó el perjuicio.

Adicionalmente, los tribunales han advertido la prohibición de “venire

contra factum proprium ” que dispone que nadie puede ir contra su

conducta previa, es decir la personas están obligadas a actuar de

buena fe 242 del BGB. La doctrina en genera a acordado, tan pronto

como se incia la etapa precontractual, las partes tienen el deber

resiproco de informarse, de aquellos hechos que puedan determinar

en el proceseder de su contraparte, de lo contrario se dara paso a la

5 Tribunal superior del territorio judicial de Munchen , njw 1994, 667ff.





Derecho Comercial.

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denominad “culpa in contrahendo” la que genera una indemnización

aun cuando las negociaciones contractuales lleguen a termino6.

El la doctrina niega la garantía de rentabilidad a cargo del

franquiciador, sustentándose en el riesgo propio del contrato, a su

parecer el franquiciador no esta obligado a garantizar un determinado

éxito de la franquicia en el mercado 7 . Por otro lado el profesor

Christian Joerges sostiene que el franquiciado debe ser considerado

como un empresario autónomo en sus decisiones, y por tal soportar el

riesgo de las mismas, sin que por ello el franquiciador pueda

suministrar la información8.

3.1. Deber de información de las condiciones económicas de la

franquicia.

No es claro por parte de la jurisprudencia alemana, hay algunos que

sostiene que es desde el primer contacto entre las partes; por otro

lado la Asociación Alemana de franquicias, considera que un plazo de

10 días es un plazo razonable, y para otros establecen que un plazode 4 semanas seria un plazo adecuado.

No debe confundirse este deber con una garantía de rentabilidad para

la empresa del franquiciado, el incremento de este deber genera al

franquiciado la posibilidad de solicitar indemnización de perjuicios.

Así mismo la doctrina genera una frontera en relación con la

información a proporcionar y el deber de asesoría. Así mismo seentiende que cuando el franquiciador debe indemnizar por formular

datos erróneos, no puede alegar concurrencia de culpas por parte de

franquiciado, por haber obrado de manera irreflexiva o imprudente, y

haber confiando en las recomendaciones del franquiciador 10. Si se

llega a producir un daño con ocasión del deber de aclaración, el

derecho civil reconoce la capacidad de impugnar dicho negocio

alegando dolo, según el 1232 de BGB .

No obstante, el franquiciador tiene derecho a descontar del reintegro,

el enriquecimiento que haya tenido el franquiciado con la franquicia 11.

6 ibidem, p.114f.7 Prof. Jens Ek Kenga en: Diem Inhaltskontrolle Von Franshise – Vertragen,1990,p. 149 njw 1994, 10 – 635 pp.8 Prof. Frank Braun, en Aufklarungspflichten Des Franshisegebers Bei DenVertragsverhand Lungen. Njw 1995, 8 – 504 pp.





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Finalmente para verificar el alcance de la declaración del deber

precontractual, puede tomarse en cuenta el código europeo de ética

para el contrato de franquicia, que surge en 1972, como alternativa a

limitar los que regulaban la franquicia en algunos países. Fue

elaborada por european franchise federation (EFF) en sintonía con la

comisión de la unión europea y la asociación nacional de franquicias

de Alemania, este código ha sido reconocido por la comisión europea,

por los tribunales de justicia europeos y la jurisprudencia francesa y

alemana.

Otro de los caso u ocasiones dignos de analizar serán los contratos

de adhesión, la regulación y protección dada por la jurisprudencia

alemana, a puesto atención a la debilidad de una de las partes frete a

la subscripción de este contrato, ya que una de las partes presume de

la otra un actuar de buena fe, es así como el BGB en sus artículos 305

y 310 ha normado los contratos de adhesión, pero es finalmente la

jurisprudencia la que regula los abusos, en el ámbito propio de laprotección al consumidor, para prohibir clausulas abusivas en el

contrato de franquicia.

4. Common Law en Nueva Zelanda.

Las normas que se aplican a los administradores y directores de

franquicias, provienen de el caso Williams vs Natural Healt Foods, unapersona compro una franquicia en la que el administrador de esta (mr.

Mistlin) le proporcionó un información en cuanto a la proyección

económica de la franquicia, pero finalmente el negocio no trajo las

ganancias previstas, una vez sucedido esto el franquiciado quiso

demandar al franquiciador pidiéndole la indemnización por

responsabilidad al administrador mistli. “The House of Lords” en Nueva

Zelanda estableció que aunque mistli actuara a través de una

estructura corporativa no lo absolvía de su responsabilidad personal,

los acuerdos entre el administrador y la compañía no eran un

fundamento para condenar responsabilidad civil extra contractual.

En este caso debemos tener en cuenta que se produce una conducta

negligente por parte del administrador mistlin, en elación con la





Derecho Comercial.

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promoción del negocio, el cual seria constitutivo de delito bajo el

companies act 1993 de Nueva Zelanda.

Otro estatuto que analiza la responsabilidad de los administradores es

el fair trading act, en este estatuto se produjo un caso muy similar al

anterior, pero la corte de apelaciones fue clara en que comerciar de

forma corporativa no vencería la operación del fair trading act, “será

raro que el caso donde el administrador que participe directamente en

las transacciones de su compañía, sea capaz de evitar la

responsabilidad únicamente sobre la base que se estaba actuando

solo a nombre de la empres”9. De la misma forma el “fair trading act”

hace la distinción entre que el administrador del negocio promueva la

franquicia, a que así lo hiciera un promotor, pero a partir del 1998 se

incorpora una mayor responsabilidad legal a los promotores de

negocios de las empresas.

Por lo general , las leyes de contratos son ejecutada por el estado enque se celebro la convención conforme al sistema del common law , o

al código de uniforme de comercio (UCC). Según el sistema del

common law la gran parte de los contratos comerciales se rigen por el

derecho consuetudinario de cada estado, es decir las leyes o

mandatos judiciales de cada estado que se vuelven parte del sistema

local. En cuanto al código de comercio uniforme, este va a regular todavez que el comon law no se pronuncia en un determinado tema.

Independencia empresarial y responsabilidad del franquiciante durante

el contrato

A pesar de ser un contrato de colaboración donde es necesario que

las parte se asistan estrechamente, pero una de las principales

características de la franquicia es la independencia empresarial, que

impregna la relación franquiciador y franquiciado.

Esta independencia y la no comunicación de la responsabilidad entre

las partes, son el punto central para el éxito de la figura como

9 NAVAS HERRERA y MOSQUERA MORENO, “Contrato de Franquicia” aporte y

tendencia en el derecho comparado sobre la responsabilidad del franquiciador,recep 1/09 /2009, 291 pp.





Derecho Comercial.

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expansión en el ámbito comercial, pero cada empresa conserva su

estructura legal e independiente.

No obstante esta independencia, el franquiciador encuentra en su lista

de derechos dentro de la relación contractual el de ejercer control y

auditoria permanente de la operación que realiza el franquiciador, es

así como el franquiciador puede pedir informes periódicos y detallados

donde se pueda constatar el cumplimiento de manuales.

5. En el caso de EE.UU.

El origen de las franquicias tal y como las conocemos hoy en día, se

dio en los Estados Unidos de Norteamérica, donde se da una

definición legal de ella a nivel federal y estatal, al igual que en Canadá.

Su primera definición en Europa, nace de una sentencia del Tribunal

de Bressier, en Francia el año 1973, la cual la define como “un método

de cooperación entre una compañía que ofrece una franquicia por una

parte y otra o muchas compañías que actúan como franquiciadas, por

la otra. Para el franquiciante esto involucra primeramente la propiedad

de un nombre de comercio, de símbolos distintivos, de una marca de

comercio o de servicio, así como cierto know-how que son confiados al

franchisee”. En el caso norteamericano, se trata de una regulación

sobre las ofertas públicas de franquicias y sus requisitos entre loscuales se indican: los antecedentes del franquiciante, , las

características del negocio que ofrece, no sólo en cuanto al objeto del

mismo sino también su rentabilidad, a la competencia en el rubro y en

general una serie de detalles que tienden a cautelar el interés del

franquiciado.

Volviendo al caso de E.E.U.U, se han dado varias definiciones endistintos Estados, entre ellos Minnesota, California y Nueva York, con

pequeñas diferencias entre ellas y también la ha definido la doctrina,

pero como la franquicia comercial, que es la concesión de una marca

de productos o servicios a la cual se le agrega la concesión del

conjunto de métodos y medios propios que permitan a la empresa

franquiciada asegurar la explotación racional de la concesión y de





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administrar su gestión comercial que es su soporte, en las mejores

condiciones de rentabilidad para sí misma y el franquiciante.

En la doctrina nacional, se ha definido franquicia como un contrato por

el cual un fabricante o, más en general, un prestador de servicios que

se llama franchisor nombrémosle también concedente – da a un

comerciante independiente llamado franchisee –llamado también

concesionario –, el derecho a explotar o a comercializar una marca

sobre un determinado producto o sobre un servicio

comprometiéndose, además, a asistirlo en la organización, en la

formación, en las técnicas de comercialización, etc., mediante el pago

de un precio.

Hay quienes creen que la franquicia es una operación y no un simple

contrato, debido a que ella contiene una serie de actos jurídicos,

como el contrato de licencia sobre uso de marca comercial, el contrato

de suministro de know-how o saber cómo y el contrato de prestación

de asistencia técnica, por mencionar sólo algunos.En los Estados Unidos de Norteamérica, de donde es originaria la

operación que nos ocupa, se distingue entre product franchising y

format franchising, siendo el primero un sistema de distribución, se

entiende la entrega de un producto para comercializarlo y el segundo

el traspaso de la información completa para operar un negocio de

venta de productos o de prestación de servicios. En Alemania sedistingue también entre Produkfranching y Vertriebfranchising.

Ahora, ya dicho lo que son las franquicias, las vamos a diferenciar de

otros contratos y operaciones. La franquicia está inserta en el campo

de la distribución mercantil, pero tiene caracteres propios que la

diferencian de otras operaciones y contratos que aparentemente

resultan muy similares a ella, tales como la agencia, el contrato de

distribución y la concesión, por señalar sólo los más conocidos, es

más, en nuestra jurisprudencia, y a parecer propio, se suelen confundir

en ciertas sentencias, los conceptos de franquicia y concesión. La

diferencia con el contrato de distribución se basa en que el distribuidor

tiene el derecho exclusivo de reventa, pero comúnmente no tiene la

prestación de garantía y de otros beneficios como pueden ser la

asistencia técnica, que el franquiciado adquiere mediante la operación





Derecho Comercial.

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de franquicia comercial, por mencionar algunos contratos. Se debe

aclarar que la franquicia contiene varios contratos dentro de ella, por

tanto se suelen confundir, pero lo principal es destacar la importancia

que ha adquirido abriendo puertas a nuevos pequeños y medianos

empresarios. Es por esto, que se deben identificar claramente los

derechos del franquiciante, los cuales vendrían siendo el derecho de

establecer la forma y decoración del establecimiento mercantil del

franquiciado, derecho a determinar los procedimientos y técnicas de

comercialización; derecho a determinar la calificación técnica y

comercial del personal; derecho a fijar zonas de exclusividad territorio

al; derecho a fijar volúmenes mínimos de venta; derecho de abastecer

exclusivamente al franquiciado de sus existencias o a indicar fuentes

de abastecimiento complementarias, y derecho a establecer precios,

catálogos, etc, los cuales están contemplados en el Decreto Ley Nº

211 en nuestro ordenamiento jurídico10.

III. FRANCHISING EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

NACIONAL.

En el derecho chileno no existen normas que regulen la operación del

franchising; al estar compuesta por una gran cantidad actos jurídicos o

contratos, deberán observarse sobre ellas, las regla y principios del

derecho común.11 Entre ellos, destacan las siguientes características:i. Son de carácter oneroso pues la prestación de la marca o

servicio, estará aparejada a su respectivo sacrificio pecuniario a

favor del franquiciante.

ii. No requiere de solemnidades para su celebración.

iii. No se encuentran positivizado en la ley.

iv. Pose una carácter eminentemente consensual, aunque no sedescarta la posibilidad de que el consentimiento de los sujetos

que intervienen se realice mediante un firmas que va a facilitar la

utilización de contratos o documentos.

10 DERECHO COMERCIAL Tomo III v2, R. Sandova. Edit. Jurídica de Chile, 2010.pp 99. 11 DERECHO COMERCIAL Tomo III v2, R. Sandova. Edit. Jurídica de Chile, 2010.pp 73.





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v. Son actos jurídicos bilaterales al concursar dos voluntades en la

creación del acto o contrato.

vi. Las obligaciones son de tracto sucesivo ya que las obligaciones

que sé generan para cada parte no se agotan en el momento de

la celebración del contrato sino que perduran más allá de éste.

vii. El derecho de dominio de la marca o producto, sin perjuicio a

que exista una prestación, el derecho de propiedad permanece

siempre al franquiciador.

IV. FUENTE DEL FRANCHINGSING.

1. Autonomía de la voluntad como punto de partida.

Principio consagrado en muchas deposiciones de nuestro código Civil

(12, 1545, etc.), corresponde a la fuente en donde emana el derecho a

celebrar esta operación. Es gracias a la libertad contractual,

consecuencia propia del principio de la autonomía de la voluntad,

quién permite la creación de esta determinada figura comercial.

V. CONTRATO DE FRANQUISIA.

Ya se ha dicho con antelación que la franquicia, como un acto de

carácter comercial, debe ser emanada de la voluntad conjunta de la

partes, y es en virtud de la autonomía de la voluntad el principio quenos permite entender dicha operación. Si bien es cierto, un acto o

contrato tiene por objeto crear relaciones jurídicas entre los

particulares, el contrato de franquicia tiene características que le son

propias de los contratos civiles. Tales características serán analizadas

a continuación.

i. Concepto: el contrato de franquicia es un documentoprivado suscrito por dos partes, el franquiciador y el

franquiciado, en el que se recoge por escrito el “acuerdo de

franquicia”12. Por dicho acuerdo, una empresa (el franquiciador)

cede a otra (el franquiciado) el derecho a la explotación de un

determinado sistema para comercializar ciertos productos y/o

12 L.M. PALACIO PEREZ, Derecho Comercial Contratos, edit. Salamanca, 1997. pp. 26ss.





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servicios, todo ello a cambio de una contraprestación económica.

El contenido esencial del contrato de franquicia viene

determinado por tres elementos que caracterizan a la franquicia

como se expuso anteriormente y sirven para diferenciarla de

otras figuras jurídicas:

a. Marca: El uso de una denominación o rótulo común y una

presentación uniforme de los locales y/o medios de

transporte objeto del contrato.

b. Know-how: La transmisión al franquiciado de un Know-How

(o conjunto de conocimientos o procesos prácticos

verificados por el franquiciador y fruto de su experiencia.

c. Apoyo continuado: La prestación continua por el

franquiciador de asistencia comercial y técnica durante la

vigencia del acuerdo de franquicia.

El contrato de franquicia deberá contener con claridad los elementosesenciales de todo contrato y, además, una regulación detallada del

contenido básico de este tipo de acuerdos.

ii. Elementos principales en todo contrato de franquicia:

a. El encabezamiento: las partes que intervienen. Los datos

del encabezamiento tienen enorme importancia en todo

contrato. Aquí encontraremos datos tales como el lugar yfecha del contrato y los datos identificativos de

franquiciador y franquiciado. Es frecuente que una de las

partes (o las dos) sean sociedades, debiendo prestarse

especial atención a todos los datos de la sociedad, así

como a los de la persona física que la representa y de su

capacidad para contratar válidamente en nombre de lasociedad.

b. Los expositivos: Precedidas de la expresión “exponen”,

“manifiestan” u otra similar, es normal hacer constar

determinadas afirmaciones o manifestaciones. Así por

ejemplo, sobre la titularidad de la marca, el cumplimiento

de requisitos administrativos (registro, información

precontractual), independencia empresarial de las partes,





Derecho Comercial.

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etc). Si bien estas manifestaciones no suelen tener un

contenido obligacional, resultan extremadamente útiles

para verificar un consentimiento eficaz, para especificar el

objeto del contrato y los fines de las partes, para facilitar la

interpretación del contrato en caso necesario, etc.

c. Las estipulaciones: Esta sección es la más extensa e

importante. En ella se detalla el contenido de los

compromisos y obligaciones de ambas partes. Aquí es

donde se regulan, entre otros, aspectos como: la cesión

del uso de las marcas y diferentes signos distintivos

(logotipos, colores corporativos, tipografías, etc.), así

como las normas para su correcto uso. Aquí es donde se

regulan, entre otros, aspectos como:

La cesión del uso de las marcas y diferentes signos distintivos

(logotipos, colores corporativos, tipografías, etc.), así como las

normas para su correcto uso. La transmisión del know-how de la franquicia y sus

concreciones: Manual de operaciones, formación inicial y

continuada, etc.

Los requisitos que debe cumplir el local comercial

La determinación de la oferta de producto que podrá ofrecer el

franquiciado, así como sus condiciones de suministro La exclusividad territorial de la franquicia

El uso de la tecnología (software, etc.) y la prestación de soporte

técnico correspondiente

Los procesos y obligaciones de información y control

Las campañas publicitarias por ambas partes

El soporte y apoyo al que vendrá obligado el franquiciador Las condiciones económicas de la relación. Garantías. Seguros.

La duración del contrato de franquicia.

Las posibles causas de terminación de la relación.

Las consecuencias de la extinción tempestiva o anticipada del

contrato.

Lugar y forma de las notificaciones, disposiciones interpretativas,





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medios de resolución de conflictos, etc.

En definitiva, el contrato es auténtica “ley entre las partes”, que

regirá la relación entre ellas durante años. Por ello es tan

importante realizar un análisis exhaustivo del contenido de cada

una de sus cláusulas antes de firmar13.

13 Análisis realizado por un estudio detallado de un contrato de franquicia modelo.Adjuntado al ensayo.

franchising: en el derecho comparado y en chile

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