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Contrato de Franquicia.Utilización y análisis jurídico.
Integrantes:
Nicolás Alberto Barrera Bustos.
Pedro Pablo Folch.
Nicolás Heríquez.
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I. INTRODUCCIÓN.
En la actualidad el derecho comercial tiene como una de sus funciones
primordiales la regularización, mediante normas, de instituciones ymecanismos comerciales dentro de un determinado ordenamiento
jurídico. Atendiendo al dinamismo del mercado, el legislador se ha
visto en la obligación de responder contingentemente a las
necesidades que del mercado mismo se han emanado, una serie de
situaciones que son menester estructurar funcionalmente; teniendo
siempre en vista la idea matriz del dinamismo comercial. Tal es la
labor del legislador, que debe tener especial cuidado en no caer en la
dicotomía sustancial de estancar la evolución del mercado en leyes
que petrifiquen este fenómeno, sino por el contrario, deberá propender
a regular una realidad que es siempre cambiante y en ningún caso
entorpecer la dinámica de las transformaciones.
No podemos, sin embargo, dejar en claro el gran esfuerzo que hanhecho los distintos ordenamientos jurídicos por estar acorde a esta
mutable realidad. Los beneficios que ello contrae, permiten dilucidar el
irrefutable labor que le derecho tiene en materias mercantiles, sea en
normas positivas propiamente tales o en la preeminente costumbre
existente en materia comercial.
Ante tal espectro, resalta dentro de este fenómeno, una operación de
carácter comercial, que sin perjuicio a ser relativamente joven, posee
un gran arraigo y gravitación dentro del mundo del comercio. Dicho
institución es la llamada “Franquicia Comercial” o en su traducción
pura al ingles “Franchising”. Podemos señalar a groso modo (ya que
se tratará a cabalidad en un apartado de este ensayo), que franchising
corresponde a “Una operación consistente en el traspaso de ciertos
derechos para distribuir o comercializar determinados productos o
prestar algunos servicios […]” .
El ensayo a continuación tratará el tema del franchising, con el objeto
de dilucidar tal operación inserta en el mercado y su relevancia para el
campo jurídico. La forma que operará la presentación, será mediante
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la siguiente temática. En primera instancia, veremos el franchising en
un ámbito histórico, su inicios y su regulación en distintas etapas,
luego de es pasaremos a analizar el la franquicia dentro de la ciencia
económica y su importancia para el mercado en general.
Posteriormente entraremos en materia jurídica propiamente tal. Para
ello, analizaremos el funcionamiento del franchising en el derecho
comparado, en países como: Alemania, Nueva Zelanda y Estados
Unidos. Luego de esto, dilucidaremos la operación dentro del
ordenamiento jurídico nacional, su regularización y forma en que se
utiliza.
II. HISTORIA DE LA FRANQUICIA.
Las franquicias, tal y como las conocemos ahora, tuvieron sus inicios
en los Estados Unidos de América, a pesar de que éstas existían hace
ya varios siglos atrás. Las franquicias se basan en la relación que
existe entre un "franquiciador" o "franquiciante" y el "franquiciado",pero esta relación, no comenzó siendo siempre igual. En Europa, en la
edad media, ya se ocupaba este concepto, el cual se adoptó de
algunas agrupaciones urbanas privilegiadas de nombre franquicias,
ubicadas en el Camino de Santiago francés, por alusión al origen
franco o francés de sus componentes. Franquicia, como franqueza,
alude al privilegio de los francos, frente a los demás pueblos de lastierras galas y en su origen. En todo caso, no fue hasta la década de
1860 cuando las franquicias comenzaron a expandirse, debido al
crecimiento de la industria textil de los estados del norte de Estados
Unidos, los cuales para solventar los problemas de distribución y
producción comenzaron a ocupar este sistema. Luego, en la década
de 1930, comenzó la real explotación de este mecanismo, cuando el
establecimiento de la electricidad, los vehículos y, en la década de
1950, el sistema de la autopista interestatal ayudó a impulsar el
establecimiento de franquicias, en especial la franquicia basada en
venta de alimentos o establecimientos de servicios. En un principio, en
los Estados Unidos se comenzaron a utilizar las franquicias, en la
industria de los autos vehículos, con marcas como Ford o General
Motors, los cuales aprovecharon de expandir su negocio a todos los
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rincones de norte América, y en Europa, se utilizó en industria textíl,
con empresas como La Lainiere de Roubaix, quienes se aseguraron la
salida comercial de sus productos creando la firma Pingouin. Lo
anteriormente mencionado, fue antes del periodo de guerras
mundiales, y luego de éste periodo, a mediados de 1950, estalló la
venta de franquicias de marcas de comida rápida, o fast food, tales
como Mc Donalds, Burger King o Kentucky Fried Chicken, las cuales
son, hasta el día de hoy, el modelo de franquicias más ocupado en el
mundo, ya que es en éste sector de la economía, donde más se
ocupan las franquicias para expandirse de manera global las distintas
empresas, esto se produce porque ya no basta con tener un producto
para lograr el acceso a un mercado, hace falta algo más, una
cualificación, una marca, un envoltorio personalizado, un emblema,
una idea o un formato innovador y atractivo, y la franquicia cubre todos
estos parámetros. Así, tomando a la marca como eje central, se
constituye el verdadero contrato de franquicia moderno, configurado asu vez con otros conceptos como el de la transmisión del “know-how”
o Saber Hacer, la asistencia permanente y la formación.
II. FRANCHISING EN LA CIENCIA ECONÓMICA.
Según Meyer, H. en su libro titulado “Marketing, ventas al por menor”
define las franquicias, concesiones o licencias, como un acuerdo
contractual mediante el cual una compañía matriz (franquiciadora) le
concede a una pequeña compañía a un individuo (franquiciador) el
derecho de hacer negocios en condiciones específicas.
Por tanto podemos señalar, que el franchising desde la perspectiva
económica, no se aparta de un enfoque jurídico propiamente tal, en
cuanto corresponde a la licencia que hace el franquiciante alfranquiciado de los derechos de la marca de un determinado producto
o servicio. Entendido esto y afiliándose al espíritu de código civil, quién
nos señala que para comprender las palabras técnicas de toda ciencia
o arte se tomarán en el sentido que le den los que profesan la misma
ciencia o arte, podemos entender dicho concepto como una relación
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de carácter comercial que tiene por objeto, crear vínculos entre dos
empresas legalmente distintas.
III. EL CONTRATO DE FRANQUICIA EN EL DERECHO
COMPARADO.
1. Sobre la responsabilidad del franquiciador.
Los mercados para funcionar correctamente necesitan de instituciones
que los apoyen, es así como una economía de mercado, necesita
tener una adecuada noción de derecho de propiedad; el cual solemos
entender como el conjunto de leyes, jurisprudencia, doctrina,
costumbres y el uso de delimitar los derechos de cada individuo en
relación con la apropiación o utilización de intercambio de bienes y
servicios producidos, requieren los particulares.
Dentro de las instituciones encontramos el contrato de franquicia, y
lograremos dilucidar en que países industriales este contrato goza de
una amplia difusión en las pequeñas y medianas empresas. Dentro de
los países que se logran ver incorporado el sistema de franquicias,
encontraremos países como Bélgica, Francia, Italia, España y Grecia.
Estos países cuentan con un régimen legal; pero a su vez existen
países que no tienen mayormente regulado este contrato como es el
caso de Alemania y Austria, no obstante estos países logran instaurar
las franquicias en el mercado por medio de una profunda tradición jurisprudencial, mezclando sus diferentes tipos contractuales y marcos
legales, como el derecho comercial, laboral y de los carteles, logrando
en mayor o menor medida una configurar el contrato de franquicia.
Pero existen casos como el de Colombia o Vietnam, donde su marco
jurídico es muy reducido frente al tema y se adopta una postura no
muy favorable a la inversión extranjera
1
. Hasta el 1 de enero del 2008las inversiones extranjeras en el sector de las franquicias en Vietnam
fueron bastante limitadas. Solo podían otorgarse franquicias a través
de una sociedad constituida en Vietnam, en la cual su participación no
debe ser superior al 49 %. Con posterioridad el 1 de enero del 2008 se
1 Cámara De Comercio e Industria de Stuttgard (Alemania) disponible en
http://www.stuttgart.ink24.de (citado: el 13 de julio de 2009). Los decretos 23 y 35del 2007.
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elimino ese porcentaje máximo, manteniéndose el requisito de
partición local. A partir del 2009 la partición del franquiciador extranjero
es de un 100%.
2. El contrato de franquicia en el ámbito empresarial.
El concepto de franquicia, que inicialmente fue visto como un
exención para no pagar derechos por mercancías, se concreta hoy en
términos de mercado como un sistema de comercialización de
productos y servicios2. por esto el régimen actual se enfoca en mejorar
el régimen de ventas, distribución, mercantilización, dentro de un
mercado. De esta manera los mercados han encontrado una mejor
forma de cadenas de distribución, que leguen a un mayor número de
consumidores. La franquicia también promueve la creación de redes
de establecimientos íntegros y con ellos la competitividad, con ello
conseguir eludir la presión de grandes empresas multinacionales que
controlan el mercado3, le da la posibilidad a pequeños comerciantes
de entrar al mercado, con una empresa ya que tienen un éxitogarantizado.
Desde el punto de vista del franquiciador, la franquicia es una forma
de establecer una red de sucursales, ya que por este medio el
empresario maneja el control de los comportamientos económicos de
los distribuidores, sin tener que asumir el alto costo de creación de
nuevas sucursales.Incluso siguiendo la doctrina alemana no se requiere de forma escrita,
o la denominación expresa de las partes de que es un contrato de
franquicia para que los tribunales de justicia lo catalogan como tal, es
decir si existe un acuerdo de cooperación vertical bajo un sistema de
distribución de mercado, en el que existe un control por parte por una
de las partes, y la prestación a cargo de esta comprende un sistema
de organización de mercado y de concesión u otorgamiento de
protección de derecho4.
3. En el caso alemán.
2 JAIME ARRUBLA PAUCAR, Contratos Mercantiles, vol. III, 319 (6 ed., biblioteca jurídica dike, medellin 2006).3 AURORA HERNADO JIMENEZ, El Contrato de Franquicias de Empresas 45
(civitas, Madrid, 2000). 4 Tribunal superior del territorio judicial de Koln, juicio de 16,05,1994.
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Según el derecho alemán, cada parte del contrato debe informarse de
lo que se produce o acontece al momento de contratar, ya sea de sus
cosas buena como malas, mientras que en legislaciones como
Estados Unidos, España y Francia, la ley de forma expresa nos da a
conocer el deber precontractual del deber por parte del franquiciador.
Mientras que en Alemania todo contrato de franquicia carece de
regulación, ya que por lo general el contrato contiene aparejada
clausulas penales que obliga a guardar silencio sobre la convención
de franquicia. Esto se produce porque no se cuenta con la
jurisprudencia necesaria para lograr normar de forma clara a través de
la costumbre. Pero el BGH ha desarrollado el concepto de deber
precontractual de aclaración y ha establecido que el franquiciador
tenga que dar a conocer la rentabilidad de la franquicia, solo se puede
excusar en los casos que el franquiciante ya se desempeñaba en el
mismo sector. La jurisprudencia alemana ha sido clara en cuanto a los
deberes precontractuales del franquiciador, pero no de la misma formacon los deberes precontractuales de los franquiciados, no obstante de
esto, en los tribunales se han aceptado la concurrencia de culpas, y
consecuente mente la disminución de la indemnización a cargo del
franquiciador, siempre y cuando este no haya obrado con dolo5.
Lo anterior mente relacionado se corrobora con lo depuesto en el 254
del BGB que contiene las concurrencias de culpas y a su vezestablecen una serie de disposiciones: eliminar perjuicios por quien los
ha inferido, así al repáralo debe ir hasta el punto en que el decremento
ha sido ocasionado por el perjudicado, la disposición anterior, también
tiene aplicación en los eventos que el afectado debía observar
especial cuidado, frente a quien ocasionó el perjuicio.
Adicionalmente, los tribunales han advertido la prohibición de “venire
contra factum proprium ” que dispone que nadie puede ir contra su
conducta previa, es decir la personas están obligadas a actuar de
buena fe 242 del BGB. La doctrina en genera a acordado, tan pronto
como se incia la etapa precontractual, las partes tienen el deber
resiproco de informarse, de aquellos hechos que puedan determinar
en el proceseder de su contraparte, de lo contrario se dara paso a la
5 Tribunal superior del territorio judicial de Munchen , njw 1994, 667ff.
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denominad “culpa in contrahendo” la que genera una indemnización
aun cuando las negociaciones contractuales lleguen a termino6.
El la doctrina niega la garantía de rentabilidad a cargo del
franquiciador, sustentándose en el riesgo propio del contrato, a su
parecer el franquiciador no esta obligado a garantizar un determinado
éxito de la franquicia en el mercado 7 . Por otro lado el profesor
Christian Joerges sostiene que el franquiciado debe ser considerado
como un empresario autónomo en sus decisiones, y por tal soportar el
riesgo de las mismas, sin que por ello el franquiciador pueda
suministrar la información8.
3.1. Deber de información de las condiciones económicas de la
franquicia.
No es claro por parte de la jurisprudencia alemana, hay algunos que
sostiene que es desde el primer contacto entre las partes; por otro
lado la Asociación Alemana de franquicias, considera que un plazo de
10 días es un plazo razonable, y para otros establecen que un plazode 4 semanas seria un plazo adecuado.
No debe confundirse este deber con una garantía de rentabilidad para
la empresa del franquiciado, el incremento de este deber genera al
franquiciado la posibilidad de solicitar indemnización de perjuicios.
Así mismo la doctrina genera una frontera en relación con la
información a proporcionar y el deber de asesoría. Así mismo seentiende que cuando el franquiciador debe indemnizar por formular
datos erróneos, no puede alegar concurrencia de culpas por parte de
franquiciado, por haber obrado de manera irreflexiva o imprudente, y
haber confiando en las recomendaciones del franquiciador 10. Si se
llega a producir un daño con ocasión del deber de aclaración, el
derecho civil reconoce la capacidad de impugnar dicho negocio
alegando dolo, según el 1232 de BGB .
No obstante, el franquiciador tiene derecho a descontar del reintegro,
el enriquecimiento que haya tenido el franquiciado con la franquicia 11.
6 ibidem, p.114f.7 Prof. Jens Ek Kenga en: Diem Inhaltskontrolle Von Franshise – Vertragen,1990,p. 149 njw 1994, 10 – 635 pp.8 Prof. Frank Braun, en Aufklarungspflichten Des Franshisegebers Bei DenVertragsverhand Lungen. Njw 1995, 8 – 504 pp.
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Finalmente para verificar el alcance de la declaración del deber
precontractual, puede tomarse en cuenta el código europeo de ética
para el contrato de franquicia, que surge en 1972, como alternativa a
limitar los que regulaban la franquicia en algunos países. Fue
elaborada por european franchise federation (EFF) en sintonía con la
comisión de la unión europea y la asociación nacional de franquicias
de Alemania, este código ha sido reconocido por la comisión europea,
por los tribunales de justicia europeos y la jurisprudencia francesa y
alemana.
Otro de los caso u ocasiones dignos de analizar serán los contratos
de adhesión, la regulación y protección dada por la jurisprudencia
alemana, a puesto atención a la debilidad de una de las partes frete a
la subscripción de este contrato, ya que una de las partes presume de
la otra un actuar de buena fe, es así como el BGB en sus artículos 305
y 310 ha normado los contratos de adhesión, pero es finalmente la
jurisprudencia la que regula los abusos, en el ámbito propio de laprotección al consumidor, para prohibir clausulas abusivas en el
contrato de franquicia.
4. Common Law en Nueva Zelanda.
Las normas que se aplican a los administradores y directores de
franquicias, provienen de el caso Williams vs Natural Healt Foods, unapersona compro una franquicia en la que el administrador de esta (mr.
Mistlin) le proporcionó un información en cuanto a la proyección
económica de la franquicia, pero finalmente el negocio no trajo las
ganancias previstas, una vez sucedido esto el franquiciado quiso
demandar al franquiciador pidiéndole la indemnización por
responsabilidad al administrador mistli. “The House of Lords” en Nueva
Zelanda estableció que aunque mistli actuara a través de una
estructura corporativa no lo absolvía de su responsabilidad personal,
los acuerdos entre el administrador y la compañía no eran un
fundamento para condenar responsabilidad civil extra contractual.
En este caso debemos tener en cuenta que se produce una conducta
negligente por parte del administrador mistlin, en elación con la
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promoción del negocio, el cual seria constitutivo de delito bajo el
companies act 1993 de Nueva Zelanda.
Otro estatuto que analiza la responsabilidad de los administradores es
el fair trading act, en este estatuto se produjo un caso muy similar al
anterior, pero la corte de apelaciones fue clara en que comerciar de
forma corporativa no vencería la operación del fair trading act, “será
raro que el caso donde el administrador que participe directamente en
las transacciones de su compañía, sea capaz de evitar la
responsabilidad únicamente sobre la base que se estaba actuando
solo a nombre de la empres”9. De la misma forma el “fair trading act”
hace la distinción entre que el administrador del negocio promueva la
franquicia, a que así lo hiciera un promotor, pero a partir del 1998 se
incorpora una mayor responsabilidad legal a los promotores de
negocios de las empresas.
Por lo general , las leyes de contratos son ejecutada por el estado enque se celebro la convención conforme al sistema del common law , o
al código de uniforme de comercio (UCC). Según el sistema del
common law la gran parte de los contratos comerciales se rigen por el
derecho consuetudinario de cada estado, es decir las leyes o
mandatos judiciales de cada estado que se vuelven parte del sistema
local. En cuanto al código de comercio uniforme, este va a regular todavez que el comon law no se pronuncia en un determinado tema.
Independencia empresarial y responsabilidad del franquiciante durante
el contrato
A pesar de ser un contrato de colaboración donde es necesario que
las parte se asistan estrechamente, pero una de las principales
características de la franquicia es la independencia empresarial, que
impregna la relación franquiciador y franquiciado.
Esta independencia y la no comunicación de la responsabilidad entre
las partes, son el punto central para el éxito de la figura como
9 NAVAS HERRERA y MOSQUERA MORENO, “Contrato de Franquicia” aporte y
tendencia en el derecho comparado sobre la responsabilidad del franquiciador,recep 1/09 /2009, 291 pp.
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expansión en el ámbito comercial, pero cada empresa conserva su
estructura legal e independiente.
No obstante esta independencia, el franquiciador encuentra en su lista
de derechos dentro de la relación contractual el de ejercer control y
auditoria permanente de la operación que realiza el franquiciador, es
así como el franquiciador puede pedir informes periódicos y detallados
donde se pueda constatar el cumplimiento de manuales.
5. En el caso de EE.UU.
El origen de las franquicias tal y como las conocemos hoy en día, se
dio en los Estados Unidos de Norteamérica, donde se da una
definición legal de ella a nivel federal y estatal, al igual que en Canadá.
Su primera definición en Europa, nace de una sentencia del Tribunal
de Bressier, en Francia el año 1973, la cual la define como “un método
de cooperación entre una compañía que ofrece una franquicia por una
parte y otra o muchas compañías que actúan como franquiciadas, por
la otra. Para el franquiciante esto involucra primeramente la propiedad
de un nombre de comercio, de símbolos distintivos, de una marca de
comercio o de servicio, así como cierto know-how que son confiados al
franchisee”. En el caso norteamericano, se trata de una regulación
sobre las ofertas públicas de franquicias y sus requisitos entre loscuales se indican: los antecedentes del franquiciante, , las
características del negocio que ofrece, no sólo en cuanto al objeto del
mismo sino también su rentabilidad, a la competencia en el rubro y en
general una serie de detalles que tienden a cautelar el interés del
franquiciado.
Volviendo al caso de E.E.U.U, se han dado varias definiciones endistintos Estados, entre ellos Minnesota, California y Nueva York, con
pequeñas diferencias entre ellas y también la ha definido la doctrina,
pero como la franquicia comercial, que es la concesión de una marca
de productos o servicios a la cual se le agrega la concesión del
conjunto de métodos y medios propios que permitan a la empresa
franquiciada asegurar la explotación racional de la concesión y de
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administrar su gestión comercial que es su soporte, en las mejores
condiciones de rentabilidad para sí misma y el franquiciante.
En la doctrina nacional, se ha definido franquicia como un contrato por
el cual un fabricante o, más en general, un prestador de servicios que
se llama franchisor nombrémosle también concedente – da a un
comerciante independiente llamado franchisee –llamado también
concesionario –, el derecho a explotar o a comercializar una marca
sobre un determinado producto o sobre un servicio
comprometiéndose, además, a asistirlo en la organización, en la
formación, en las técnicas de comercialización, etc., mediante el pago
de un precio.
Hay quienes creen que la franquicia es una operación y no un simple
contrato, debido a que ella contiene una serie de actos jurídicos,
como el contrato de licencia sobre uso de marca comercial, el contrato
de suministro de know-how o saber cómo y el contrato de prestación
de asistencia técnica, por mencionar sólo algunos.En los Estados Unidos de Norteamérica, de donde es originaria la
operación que nos ocupa, se distingue entre product franchising y
format franchising, siendo el primero un sistema de distribución, se
entiende la entrega de un producto para comercializarlo y el segundo
el traspaso de la información completa para operar un negocio de
venta de productos o de prestación de servicios. En Alemania sedistingue también entre Produkfranching y Vertriebfranchising.
Ahora, ya dicho lo que son las franquicias, las vamos a diferenciar de
otros contratos y operaciones. La franquicia está inserta en el campo
de la distribución mercantil, pero tiene caracteres propios que la
diferencian de otras operaciones y contratos que aparentemente
resultan muy similares a ella, tales como la agencia, el contrato de
distribución y la concesión, por señalar sólo los más conocidos, es
más, en nuestra jurisprudencia, y a parecer propio, se suelen confundir
en ciertas sentencias, los conceptos de franquicia y concesión. La
diferencia con el contrato de distribución se basa en que el distribuidor
tiene el derecho exclusivo de reventa, pero comúnmente no tiene la
prestación de garantía y de otros beneficios como pueden ser la
asistencia técnica, que el franquiciado adquiere mediante la operación
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de franquicia comercial, por mencionar algunos contratos. Se debe
aclarar que la franquicia contiene varios contratos dentro de ella, por
tanto se suelen confundir, pero lo principal es destacar la importancia
que ha adquirido abriendo puertas a nuevos pequeños y medianos
empresarios. Es por esto, que se deben identificar claramente los
derechos del franquiciante, los cuales vendrían siendo el derecho de
establecer la forma y decoración del establecimiento mercantil del
franquiciado, derecho a determinar los procedimientos y técnicas de
comercialización; derecho a determinar la calificación técnica y
comercial del personal; derecho a fijar zonas de exclusividad territorio
al; derecho a fijar volúmenes mínimos de venta; derecho de abastecer
exclusivamente al franquiciado de sus existencias o a indicar fuentes
de abastecimiento complementarias, y derecho a establecer precios,
catálogos, etc, los cuales están contemplados en el Decreto Ley Nº
211 en nuestro ordenamiento jurídico10.
III. FRANCHISING EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
NACIONAL.
En el derecho chileno no existen normas que regulen la operación del
franchising; al estar compuesta por una gran cantidad actos jurídicos o
contratos, deberán observarse sobre ellas, las regla y principios del
derecho común.11 Entre ellos, destacan las siguientes características:i. Son de carácter oneroso pues la prestación de la marca o
servicio, estará aparejada a su respectivo sacrificio pecuniario a
favor del franquiciante.
ii. No requiere de solemnidades para su celebración.
iii. No se encuentran positivizado en la ley.
iv. Pose una carácter eminentemente consensual, aunque no sedescarta la posibilidad de que el consentimiento de los sujetos
que intervienen se realice mediante un firmas que va a facilitar la
utilización de contratos o documentos.
10 DERECHO COMERCIAL Tomo III v2, R. Sandova. Edit. Jurídica de Chile, 2010.pp 99. 11 DERECHO COMERCIAL Tomo III v2, R. Sandova. Edit. Jurídica de Chile, 2010.pp 73.
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v. Son actos jurídicos bilaterales al concursar dos voluntades en la
creación del acto o contrato.
vi. Las obligaciones son de tracto sucesivo ya que las obligaciones
que sé generan para cada parte no se agotan en el momento de
la celebración del contrato sino que perduran más allá de éste.
vii. El derecho de dominio de la marca o producto, sin perjuicio a
que exista una prestación, el derecho de propiedad permanece
siempre al franquiciador.
IV. FUENTE DEL FRANCHINGSING.
1. Autonomía de la voluntad como punto de partida.
Principio consagrado en muchas deposiciones de nuestro código Civil
(12, 1545, etc.), corresponde a la fuente en donde emana el derecho a
celebrar esta operación. Es gracias a la libertad contractual,
consecuencia propia del principio de la autonomía de la voluntad,
quién permite la creación de esta determinada figura comercial.
V. CONTRATO DE FRANQUISIA.
Ya se ha dicho con antelación que la franquicia, como un acto de
carácter comercial, debe ser emanada de la voluntad conjunta de la
partes, y es en virtud de la autonomía de la voluntad el principio quenos permite entender dicha operación. Si bien es cierto, un acto o
contrato tiene por objeto crear relaciones jurídicas entre los
particulares, el contrato de franquicia tiene características que le son
propias de los contratos civiles. Tales características serán analizadas
a continuación.
i. Concepto: el contrato de franquicia es un documentoprivado suscrito por dos partes, el franquiciador y el
franquiciado, en el que se recoge por escrito el “acuerdo de
franquicia”12. Por dicho acuerdo, una empresa (el franquiciador)
cede a otra (el franquiciado) el derecho a la explotación de un
determinado sistema para comercializar ciertos productos y/o
12 L.M. PALACIO PEREZ, Derecho Comercial Contratos, edit. Salamanca, 1997. pp. 26ss.
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servicios, todo ello a cambio de una contraprestación económica.
El contenido esencial del contrato de franquicia viene
determinado por tres elementos que caracterizan a la franquicia
como se expuso anteriormente y sirven para diferenciarla de
otras figuras jurídicas:
a. Marca: El uso de una denominación o rótulo común y una
presentación uniforme de los locales y/o medios de
transporte objeto del contrato.
b. Know-how: La transmisión al franquiciado de un Know-How
(o conjunto de conocimientos o procesos prácticos
verificados por el franquiciador y fruto de su experiencia.
c. Apoyo continuado: La prestación continua por el
franquiciador de asistencia comercial y técnica durante la
vigencia del acuerdo de franquicia.
El contrato de franquicia deberá contener con claridad los elementosesenciales de todo contrato y, además, una regulación detallada del
contenido básico de este tipo de acuerdos.
ii. Elementos principales en todo contrato de franquicia:
a. El encabezamiento: las partes que intervienen. Los datos
del encabezamiento tienen enorme importancia en todo
contrato. Aquí encontraremos datos tales como el lugar yfecha del contrato y los datos identificativos de
franquiciador y franquiciado. Es frecuente que una de las
partes (o las dos) sean sociedades, debiendo prestarse
especial atención a todos los datos de la sociedad, así
como a los de la persona física que la representa y de su
capacidad para contratar válidamente en nombre de lasociedad.
b. Los expositivos: Precedidas de la expresión “exponen”,
“manifiestan” u otra similar, es normal hacer constar
determinadas afirmaciones o manifestaciones. Así por
ejemplo, sobre la titularidad de la marca, el cumplimiento
de requisitos administrativos (registro, información
precontractual), independencia empresarial de las partes,
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etc). Si bien estas manifestaciones no suelen tener un
contenido obligacional, resultan extremadamente útiles
para verificar un consentimiento eficaz, para especificar el
objeto del contrato y los fines de las partes, para facilitar la
interpretación del contrato en caso necesario, etc.
c. Las estipulaciones: Esta sección es la más extensa e
importante. En ella se detalla el contenido de los
compromisos y obligaciones de ambas partes. Aquí es
donde se regulan, entre otros, aspectos como: la cesión
del uso de las marcas y diferentes signos distintivos
(logotipos, colores corporativos, tipografías, etc.), así
como las normas para su correcto uso. Aquí es donde se
regulan, entre otros, aspectos como:
La cesión del uso de las marcas y diferentes signos distintivos
(logotipos, colores corporativos, tipografías, etc.), así como las
normas para su correcto uso. La transmisión del know-how de la franquicia y sus
concreciones: Manual de operaciones, formación inicial y
continuada, etc.
Los requisitos que debe cumplir el local comercial
La determinación de la oferta de producto que podrá ofrecer el
franquiciado, así como sus condiciones de suministro La exclusividad territorial de la franquicia
El uso de la tecnología (software, etc.) y la prestación de soporte
técnico correspondiente
Los procesos y obligaciones de información y control
Las campañas publicitarias por ambas partes
El soporte y apoyo al que vendrá obligado el franquiciador Las condiciones económicas de la relación. Garantías. Seguros.
La duración del contrato de franquicia.
Las posibles causas de terminación de la relación.
Las consecuencias de la extinción tempestiva o anticipada del
contrato.
Lugar y forma de las notificaciones, disposiciones interpretativas,
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medios de resolución de conflictos, etc.
En definitiva, el contrato es auténtica “ley entre las partes”, que
regirá la relación entre ellas durante años. Por ello es tan
importante realizar un análisis exhaustivo del contenido de cada
una de sus cláusulas antes de firmar13.
13 Análisis realizado por un estudio detallado de un contrato de franquicia modelo.Adjuntado al ensayo.