BOLILLA Nº 2. SOCIEDAD CIVIL

Tribunal: Cámara 3a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba (C3aCivyComCordoba)Fecha: 31/03/2009Partes: López, Hugo Enrique y otro c. Sociedad Civil - Villa Las PalmasPublicado en: LLC2009 (agosto), 755Cita Online: AR/JUR/3509/2009Hechos:Quienes sostuvieron ser accionistas de una sociedad civil constituida para la construcción de viviendas, promovieron acciones tendientes al recupero de las sumas de dinero que aportaron a tales fines, contra la sociedad civil y contra la administradora que a su vez era la promotora de la obra comprometida. Tanto la sociedad civil como la administradora opusieron excepción de falta de acción invocando los términos del contrato de sociedad que establecía la pérdida del aporte de capital, salvo el cumplimiento de algunos requisitos que no se encontraban reunidos. La administradora, a su vez, opuso falta de legitimación pasiva. En primera instancia se hizo lugar a la demanda, mediante decisión que es confirmada en la alzada.Sumarios:1. Si ha quedado demostrado que a través de un contrato de sociedad civil se pretendió encubrir un real contrato de venta de inmuebles por quien se asignó el carácter de administradora de la sociedad con amplísimas facultades, no pueden ser opuestas por el ente social las cláusulas impuestas en el contrato constitutivo por adhesión, por lo cual, habiéndose resuelto el contrato de venta, no cabe más que el reintegro de lo abonado hasta dicha instancia.2. Corresponde hacer lugar a la devolución de los importes abonados por quienes, con la intensión de acceder a una vivienda a pagar en cuotas, suscribieron un contrato de adhesión que implicó la constitución de una sociedad, porque la persona jurídica nunca existió atento la inexistencia de una voluntad asociativa, los socios ni se conocían y de los folletos de oferta, compromisos suscriptos, el contrato social y el reglamento interno, se colige que la signada administradora no era más que la vendedora, promotora, constructora y financista de la vivienda, quedando pues la situación amparada por el artículo 37 de la ley de defensa del consumidor que impone pautas de interpretación y obligaciones a cargo del oferente.

Texto Completo:2ª Instancia. # Córdoba, marzo 31 de 2009.1ª ¿Son procedentes los recursos de apelación interpuestos por la demandada y la tercera interesada? 2ª¿Qué resolución corresponde dictar?1ª cuestión. # La doctora Beatriz Mansilla de Mosquera dijo:1.- Los Sres. Hugo Enrique López y Clara Eladia Lescano de López, demandaron a la Sociedad Civil Villa Las Palmas, persiguiendo el cobro de la suma de $ 4.647,80 con más intereses legales desde la fecha de la demanda, sobre la base de la resolución parcial del contrato de sociedad civil acaecida a su respecto y en el entendimiento que las cláusulas 14, 15, 16 17 y 18 del contrato constitutivo deben ser morigeradas, por haberse vulnerado la buena fe contractual, la equidad y el equilibrio de partes. Requieren la citación como tercera interesada de la sociedad Rubín Diseños y Construcciones S.R.L., por ser la administradora irrevocable de la sociedad y la promotora del emprendimiento que indica el objeto social de la accionada. Al momento de contestar la demanda tanto la sociedad accionada como la tercera, solicitaron el rechazo de la pretensión oponiendo excepción de falta de acción, y la

última de las mencionadas, la de legitimación para ser citada en el carácter de tercera interesada.El Tribunal de primera instancia rechaza las excepciones sustanciales y hace lugar a la demanda, condenando tanto a "Sociedad Civil Villa Las Palmas" como a "Rubín Diseños y Construcciones SRL", a abonar a los actores la suma de $ 9.321,35, con más intereses desde la fecha del resolutorio hasta su efectivo pago, en veintisiete cuotas mensuales y consecutivas, y condena en costas a las vencidas. Para así decidir, el a quo se valió de las pruebas rendidas en el proceso, que lo llevaron a considerar que el contrato constitutivo de la accionada tiene los caracteres de un contrato de adhesión, concretado por los suscriptores con el propósito de acceder a la vivienda propia sin poder discutir las cláusulas impuestas por la Promotora del plan de vivienda "Rubín Diseños y Construcciones S.R.L.", auto designada administradora de la sociedad civil. Reconoce que existe desigualdad entre los derechos acordados a favor de las distintas partes del contrato a raíz de las amplias prerrogativas que se le otorgan a la sociedad administradora. Señala al efecto, el nombramiento con carácter irrevocable y la retribución por los servicios de administración (20% del total de ingresos mensuales hasta finalizar la obra), que calcula en un promedio mensual de $ 10.604,90, sobre la base del informe pericial, lo que a su entender desvirtúa la finalidad de obtener la vivienda sin fines de lucro, que inspiró a la adhesión. Destaca que la administradora no demostró haber cumplido con el procedimiento previsto contractualmente para concretar el reintegro de lo aportado, y que la respuesta de restituir el valor histórico de lo integrado por los socios excluidos, es abusiva y contraria a la buena fe, porque no surge de una expresa previsión contractual sino que se trata de suplir una situación no regulada. Desde esta perspectiva admite que está en juego, además del interés social de proseguir con la realización de la obra, el de recuperar y poder disponer del dinero por parte del excluido. Agrega en su razonamiento, que en caso de silencio u oscuridad debe estarse por la interpretación que sea más favorable al más débil de la relación contractual, carácter que reconoce en los suscriptores del contrato por adhesión. Concluye en que la solución más ajustada al principio de buena fe que debe regir a las relaciones contractuales, implica reconocer la pretensión de los actores.

2.- La sociedad civil demandada y la tercera interesada apelan el decisorio. La primera, arguye en su crítica:a) que la resolución carece de fundamentación por no dar motivos para calificar algunas cláusulas del contrato como abusivas, ni se especifica la desproporción entre las partes; b) que el sentenciante ha partido de premisas equivocadas, ya que, lo establecido en el contrato no se impone como una obligación a cargo de la sociedad para la transferencia de los aportes; c) que no se ha tratado la defensa de falta de acción por no haber cumplido los accionantes los requisitos que habiliten exigir la devolución del capital aportado; d) que se ordena la restitución de una suma sin deducir los gastos de administración a los que se habían obligado los actores, lo que supone un enriquecimiento sin causa; y e) que la resolución es contraria a derecho porque para decidir como se hizo debió tener por nulas las cláusulas contractuales que se insertan en escritura pública, indicando que la única forma de disponer sobre su nulidad es mediante el procedimiento de redargución de falsedad. Por su parte, Rubín Diseños y Construcciones S.R.L., al exponer sus quejas, denuncia como hecho nuevo haber renunciado como administradora de la demandada, habiéndose designado en su reemplazo el Sr. NéstorRoger Pereyra. Luego, anuncia sus agravios, quejándose en primer lugar, por el rechazo de la excepción de falta de legitimación que planteara. Indica que la causa del litigio no es común con la accionada, porque lo establecido en el contrato constitutivo hace a las relaciones entre los socios, siendo lo allí pactado, lo que vincula a los actores con la demandada, mientras que

con la exponente, existe una relación que se sustenta en el mandato otorgado como administradora de la sociedad, de manera que la resolución contractual operada es una cuestión entre la sociedad civil y los actores. Resalta que los aportes no ingresaron al patrimonio de la administradora sino al de la Sociedad Civil Villa Las Palmas, lo que vuelve inconsistente que se diga que el objeto de la acción -que no es otra cosa que el reintegro de las cuotas aportadas-, sea común a la tercera traída coactivamente al proceso, ya que para devolver es condición necesaria el ingreso al patrimonio del obligado.Indica que los actores no solicitaron indemnización alguna por eventual daño que les pudiera haber causado la administradora, por lo que tampoco se le puede ordenar pagar suma por tal concepto. La segunda queja se dirige a la condena en costas, apreciando que ha sido injusta la condena, producto de la confusión del a quo por lo que solicita que se revierta el decisorio en este sentido. Por último, marca como errores "in iudicando": que se considere que incumplió con la obligación de convocar a Asamblea de socios para fijar un valor de transferencia de las cuotas aportadas por los actores cuando no existió de aquélla parte intimación; que se diga que la sociedad civil se reservó la facultad de decidir la transferencia de las cuotas del socio excluido, siendo que la C. 14 utiliza la palabra "podrá"; que el sentenciante no se pronuncie sobre la morigeración de determinadas cláusulas del contrato; y, que se viole el principio de sana crítica racional en la evaluación de la prueba al haberse dado prioridad a la declaración de tres testigos frente a lo dicho por otro de ellos y lo expresado en el instrumento público en lo que hace a la lectura de la totalidad del contenido, advirtiendo que lo que se hace constar en el citado instrumento sólo podría ser desestimado por un incidente de redargución de falsedad. 3.- Los recursos de apelación no pueden ser admitidos sobre la base de los motivos que pasaré a exponer.a.- En primer lugar, es de aclarar que las críticas que se sostienen en vicios de la sentencia para acusar su nulidad, ningún sentido tiene que sean juzgada por la Cámara, ya que de todas maneras se debe pronunciar sobre la justicia del decisorio.En segundo término, encuentro preciso señalar, que siendo que el nudo central del conflicto planteado en la causa radica en desentrañar la verdadera relación contractual que liga a los actores con la accionada y con la tercera convocada coactivamente al proceso, es que por razones metodológicas analizaré en forma conjunta las críticas que le son comunes a los impugnantes, más allá de las particularidades que corresponderá ponderar sobre la base del interés defendido por cada uno de ellos.b.- En otras oportunidades, en que se encontraba en discusión contratos de similares características a la de autos, introduje en la reflexión, conceptos que estimo conveniente dejar asentados de manera preliminar. El Art. 1198 del C. Civil establece que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, de acuerdo a lo que las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión. Para la doctrina, la norma citada, tanto en su redacción originaria como en la actual, es el único texto que el Código Civil dedica a la "interpretación del contrato". No hay otro en material civil; sí existen preceptos en el Código de Comercio sobre interpretación (arts. 218 y concs.), los que resultan aplicables en virtud de lo dispuesto por el art. 16 (Mosset Iturraspe, Miguel A, Piedecasas, Código Civil Comentado, Contratos Parte General, pág. 391, Editorial Rubinzal Culzoni). Es corriente distinguir las normas que tienden a investigar la (presumible) intención común concreta de las partes, de las que tienden a eliminar dudas o ambigüedades, siendo que al primer grupo pertenecen al art. 218 incs. 1, 2 y 4, haciendo referencia a criterios de interpretación subjetiva.El contrato consiste en un acuerdo sobre una declaración de voluntad común (art. 1137), por lo que resulta fundamental investigar cuál es la intención común. Dentro de este orden de ideas, la propia conducta de las partes anterior, coetánea o posterior a la conclusión del

contrato y relacionada con él, puede ser en muchos casos una guía para establecer la verdadera intención, ya que todas ellas integran el contexto de situación (Fontanarrosa, Rodolfo, "Derecho Comercial Argentino, T. II, pág. 155 Editorial Víctor P. De Zavalía).Además, puede ocurrir que existan casos en que lo escrito es insuficiente o que reflejen aspectos diferentes a lo negociado. Cuando lo escrito es contradicho por otras fuentes como el comportamiento, se advierte una tendencia de no atar al juez, y dejar solamente el criterio de que debe interpretarse según la común intención de las partes, con lo cual se deja abierta la posibilidad de considerar que esa intención común se deduzca de materiales diferentes. Siguiendo este razonamiento, indica Lorenzetti, que se critica habitualmente una interpretación ajustada a lo escrito cuando hay conductas claras que demuestran lo contrario, y agrega, que en su función, es correcto señalar que la "intención común" no puede ser solamente lo que consta en un papel. Afirma el citado jurista, que el comportamiento de las partes anterior y posterior al acto, es "la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato" (art. 218 inc. 4 CCom.) (Lorenzetti, Ricardo, L., "Tratado de los Contratos" Parte General, pág. 467).La interpretación del contrato se completa con la aplicación del principio de buena fe, el que permite desentrañar el sentido y alcance del negocio que se ha querido. La buena fe subjetiva logra amparo cuando se protege a los contratantes que obran sobre la base de la confianza que suscita un derecho aparente; cuando se ampara a quien no puede advertir un error no reconocible; cuando, en fin, logra protección el contratante que se comporta de manera normal o habitual, conforme a lo que es de práctica en el mercado (Mosset Iturraspe, ob. cit. pág. 394).c.- Desde la perspectiva indicada, es que advierto, que no podría ser ignorada, para arribar a una solución justa, la realidad del negocio que buscaban concretar los firmantes del contrato de sociedad civil y a cuyas cláusulas acuden la accionada y tercera para oponerse al reclamo. Relatan los accionantes en el libelo introductorio del proceso, que previo a que se constituyera formalmente la Sociedad Civil Villa Las Palmas, con el anhelo de acceder a su vivienda familiar, concurrieron al domicilio de "Rubín Diseños y Construcciones SRL", por ser la promotora de la construcción de un complejo habitacional. Así es como con fecha 2/12/96 suscribieron un "compromiso de adhesión" en el que se obligaban a integrar una sociedad civil por una vivienda en el plan que promoviera la citada sociedad (fs. 131). Con fecha 8/07/00, fueron convocados a la Escribanía de la Esc. Ada N. Larcher de Parizer para suscribir el contrato constitutivo de la sociedad civil, y se dieron con dos o tres hojas de la parte final del instrumento. Dos días después, se les entregó una carpeta con el contenido total del contrato, sin haber podido intervenir en su confección, ni discutir las cláusulas que identifican como leoninas, por su marcado perjuicio para los adherentes y en beneficio exclusivo de la PROMOTORA, auto designada administradora con carácter irrevocable. Aclaran que el animus societatis sólo existió con miras a obtener la vivienda propia, pero que debieron someterse a la figura legal que diseñara enteramente la promotora. Indican que por ficción jurídica la sociedad civil Villa Las Palmas es Rubín Diseños y Construcciones SRL, razón por la que destaca la necesidad de que la última sea convocada en el carácter de tercera interesada. Señalan, que el capital social se conformaba con los aportes mensuales que cada socio se obligaba a integrar, para la compra del terreno y para la adquisición de la vivienda. A mi modo de ver, la supuesta expresión de voluntad dirigida a conformar una sociedad y obligarse a la prestación que surge del contrato social en calidad de "aporte", no refleja el verdadero propósito contractual de los suscriptores, conforme los hechos que se desprenden de los instrumentos escritos acompañados en la causa, como de las conductas desplegada por la oferente del negocio y de los signados "socios". De los referidos elementos puede extraerse, que en realidad lo que sucedió, es que los accionantes, atraídos por la posibilidad

de adquirir la vivienda que les ofrecía la promotora Rubín Diseños y Construcciones S.R.L, anunciándose como constructora, financiadora y garante de las mismas (fs. 134/135), por el precio que terminaba constituyendo su aporte en una sociedad civil, terminaron aceptando adherirse al contrato que se le imponía. Pese a lo que se expusiera en el instrumento constitutivo, no se corrobora que hubiere existido un libre acuerdo de voluntades entre los suscriptores, con la intención de constituir una sociedad que, entre otras cosas, les implicaba "asumir riesgos", tales como soportar "pérdidas" conforme su participación.Adviértase que la promotora, a más de ser la oferente del plan, es la redactora del contrato social, circunstancia que puede extraerse de los testimonios coincidentes de los Sres. Alcázar, Tulián, Girón, (vide fs.172, 174 y 177 respectivamente), como también puede inferirse, de las cláusulas cuarta y quinta del convenio de adhesión. Se aprecia así, que el contrato constitutivo de la sociedad civil se conformó con normas preestablecidas, a manera de adhesión, y que a la administradora-promotora, se le otorgaban facultades que naturalmente corresponden al órgano de gobierno de la sociedad.Revela la realidad de la operatoria, los folletos adjuntados a fs. 133/135 de autos, de los que se extrae, que la sociedad Rubín Diseño y Construcciones S.R.L., oferta en el carácter de constructora, financiera y garante, de unidades habitacionales por la suma de $167 mensuales, mostrando un plano de localización y distintos modelos de inversión de acuerdo a la extensión de la vivienda en los que se indica el valor de la cuota de adhesión y el del plan de pago y entrega. Paso siguiente, el atraído por la propuesta, suscribe un documento que se denomina "compromiso de adhesión" (vide fs. 131), que trata de un convenio celebrado entre Rubín diseño & Construcciones S.R.L., (promotora) y el interesado (adherente), del que se extrae que la entidad social mencionada promueve un plan de viviendas individuales a construirse; que lograda la suscripción de compromisos de integración de cerca del 90% de unidades o menos que la promotora considere suficiente, procederá a constituir la sociedad civil. Los adherentes se obligan a integrar la sociedad civil Villa Las Palmas, por una vivienda de dos dormitorios en dicho plan y a abonar a la "promotora", la suma de $ 200, con vencimiento el día 2 de Diciembre de 1996 (coincidente con el día en que se suscribe el compromiso), más 15 cuotas mensuales de $ 263, en el domicilio de la promotora, en concepto de cuota de aporte para la construcción de la vivienda suscripta. En el anverso, se inserta en manuscrito por debajo de la suma de $ 200 "más 15 ctas. De $ 167, más 120 ctas. de $ 263, más 24 ctas. de $ 188. ". En la cláusula quinta se agrega, que el concepto recibido como gasto de adhesión será devuelto en caso de no lograrse el cupo mínimo de adherentes en un plazo de 180 días, y que, si el adherente desistía del compromiso de integración perdería los montos aportados que quedarían de propiedad de la co-contratante en concepto de indemnización por daños y perjuicios (Rubín Diseño y Construcciones S.R.L.).Como puede apreciarse, si bien en la adhesión se hacía mención de la posible concreción de un plan de vivienda a través de la conformación de una sociedad civil, lo concreto es que la empresa convocante ofrecía determinados tipos de viviendas, fijando los precios para su adquisición, la modalidad de la operatoria, y más aún, cobró la cuota inicial como las subsiguientes, antes que se conformara la sociedad civil. Esta última circunstancia evidencia que, en realidad, lo que la oferente recibía, era el precio de la vivienda que ofertara, y que luego de constituida la sociedad, figura como aporte de capital. Los recibos adjuntados en la causa, dan cuenta que la promotora cobró las cuotas por las que se obligaron los actores por cerca de siete meses sin que se encontrara constituida la sociedad demandada, y si bien se ocupa de aclarar en los recibos que actúa por cuenta y orden de Sociedad Civil Las Palmas (fs. 42/52), lo cierto es que por esos meses el mencionado ente, no existía. Resulta también un indicio clarificante de la realidad del negocio que quisieron celebrar los accionantes, los recibos que emitía Rubín Diseños y Construcciones S.R.L. (fs. 45/51 y 128/130), a los fines

de instrumentar la recepción del pago de las cuotas convenidas con los adquirentes de la vivienda. Ello así, porque aparecen encabezando el documento el membrete de la administradora conteniendo datos que le pertenecen, tales como, fecha de inicio de actividad, número de CUIT y de ingresos brutos, mientras que se encuentra inserto en letra pequeña y al costado inferior izquierda de aquella, el texto que indica que el cobro se realiza por cuenta y orden de Las Palmas Sociedad Civil. Lo apuntado no es un dato menor, destaca lo incomprensible de que la administradora extienda recibos relacionados con el aporte de capital de la sociedad civil, valiéndose de instrumentos que parecen pertenecer a su contabilidad, ya que ninguna dato aportan de su representada. De tratarse realmente de aportes sociales, no hay dudas, en que deben ser emitidos en instrumentos que pertenezcan a la administrada.Otro dato a tener en cuenta, es que en la cláusula quinta del compromiso de adhesión, se regla que para el caso de que los adherentes desistiesen del compromiso de integración o no concurrieran a suscribir la escritura de constitución de la sociedad civil, pierden los montos aportados que quedan en propiedad de la co-contratante en concepto de indemnización por daños y perjuicios. La co-contratante en aquel convenio no es otra persona que la promotora oferente de las viviendas, lo que se traduce en la vendedora de las viviendas, y tanto es así, que en la cláusula penal asume la posición de parte contractual dañada a causa del incumplimiento del adquirente. Esta circunstancia, sumada a lo hasta aquí analizado, resalta la inconsistencia de la resistencia de la promotora para participar en la causa como tercera interesada, siendo que ha quedado develado que es la verdadera persona con la que se concertó la adquisición de la vivienda, amén que en lo formal, quedó desdibujado con el contrato de sociedad civil que se les impuso a los adquirentes.A mi juicio, no queda más que afirmar a modo de colofón, que la signada administradora no era más que la vendedora, promotora, constructora y financista de la vivienda, y que los "titulados socios" la adquirían obligándose al pago de cuotas mensuales conforme al plan optado, a las que se le dio la forma de cuotas sociales de una sociedad civil, que más allá de su formal constitución, nunca existió.d.- La conclusión expuesta recibe mayor respaldo al contemplar las cláusulas que rigen el contrato constitutivo de la sociedad civil accionante. La administradora se reserva absolutos poderes, tanto que no sólo administra sino que termina asumiendo el gobierno de la sociedad y los supuestos socios, ajenos a esta construcción jurídica, sólo son tenidos en cuenta en la responsabilidad económica que asumen y como beneficiarios eventuales de una vivienda, cuyo costo termina quedando sujeto a las directivas del órgano de administración, que en la realidad del negocio, como lo vengo anunciando, no es más que la vendedora de aquello que se está adquiriendo en cuotas.Situados en la lectura del contrato social, comencemos con las cláusulas relativas al capital (quinta y séptima), donde se dice que será formado por aportes que los socios integrarán en proporción con su participación, por cuotas de capital cuyo número será variable según el costo que demande la ejecución de la obra. Es decir, no se sabe cuánto es el capital social, ni la cantidad de cuotas en la que quedará representado, y se le otorga al administrador la posibilidad de aumentar el aporte cuando las circunstancias lo hicieran aconsejable. Se regla que los socios integrarán de acuerdo a su participación, por lo que debe plantearse ¿cómo se establece la participación de cada socio?; tal vez recurriendo a la cláusula tercera en la que se hace referencia al proyecto de construcción de viviendas indicando un precio aproximado, no definitivo, de un primer plan y la forma de pago, quedando la administradora facultada para modificar o reformar en el proyecto u obra, entre otras, por razones de orden técnico o de cualquier naturaleza, que se consideran aceptadas en forma irrevocable por los socios, agregando incluso, que tal modificación no alterara lo pactado en el acuerdo, a "excepción" del reajuste de costos en el aporte de capital social que pudiera corresponder. En

consecuencia, no se establece monto de capital, ni se determina su representación, aunque sí se preocupa por su integración, obligación de aporte, que no es más que el precio de la vivienda que se pretende adquirir, y que además es estimativo, puesto que se faculta a la mentada administradora-vendedora a su variación en forma unilateral. En la cláusula 7 in fine en forma contundente se expone que "Los aportes de los socios serán mensuales y en número variable según el costo definitivo que demande la ejecución de la obra hasta su total terminación".Otro factor a considerar y que despeja también la realidad del negocio jurídico, deviene de la obligación que se imponen a los socios de soportar los gastos derivados de honorarios de profesionales de todo tipo, escrituras, hipotecas, urbanización, impuestos, administración, seguro, como "cualquier otra que surja por cualquier concepto emergente de la construcción de la vivienda en particular que se le entregará al socio", que no integran el capital social. Por ende, si no son aportes, dentro del contexto de una sociedad civil, entonces: ¿qué carácter tienen? Obviamente que esta obligación extra societaria no se condice con la naturaleza de una sociedad porque simplemente se trata de parte de los costos de la vivienda adquirida, que integran el precio, amén del carácter aleatorio que presenta.Las cláusulas 24, 25, 26, 27 y 28, se ocupan específicamente de la administración de la sociedad. Basta su lectura para advertir la envergadura de las facultades que se le otorga, excediendo las que son propias a su ámbito específico y avanzando sobre decisiones que hacen al gobierno de la sociedad, como lo son las dispuestas en la cláusula 6 (reajuste del valor de las cuotas de capital), 7 (aumento de valor de aporte), 11 (decisión de solicitar el cumplimiento del aporte o la exclusión del socio moroso), 12 (decidir sobre transferencia de cuotas de capital del socio excluido, precio y forma de pago), 25 (rendición de cuentas no sometida a aprobación de la asamblea de socios), 29 (necesidad de anuencia para la convocatoria a asamblea), etc.Por otra parte, lucen al menos singulares las reglas dirigidas al funcionamiento del verdadero órgano de gobierno de la sociedad (voluntad que debe emanar de la reunión de socios), no sólo porque la expresión de la voluntad social queda sometida al libre arbitrio de la administradora, en cuanto lo estime necesario, sino también, por las condiciones que se imponen para que los socios logren conformar una asamblea. Se exige que la solicitud de convocatoria represente por lo menos el cincuenta por ciento de la superficie cubierta del total del complejo a construirse. Es un absurdo pretender que los socios deban recurrir a tales extremos para que funcione el órgano de gobierno, cuando deberían estar previstas en el contrato social, al menos las reuniones sociales para tratar asuntos ordinarios y de exclusiva incumbencia del órgano de gobierno. Desde otro costado, me atrevo a decir, que los requisitos impuestos al pedido de convocatoria dan a entender, que no existe intención de que la reunión de socios pudiera concretarse de no coincidir con la voluntad de la administradora.Adviértase que se les requiere que determinen en definitiva cuantos metros cubiertos representan en el complejo (me pregunto ¿podrán los interesados determinar tal representación respecto a los que no tienen vivienda adjudicada?, ¿Será tal vez estimativa de acuerdo al plan de adquisición al que se suscribió?, por último, ¿Qué costaba dejar expuesto en el contrato el número de socios que consideraba legitimado para la solicitud de convocatoria a asamblea? Ni qué decir del excesivo porcentaje exigido. En concreto, lo reglado trasluce que la posibilidad de que el órgano de gobierno se reúna y exprese, depende del sólo arbitrio de la administradora. En definitiva, incongruente con el real funcionamiento de un ente societario. Finalmente, si después de todo lo analizado, alguna duda pudiera quedar en lo que hace a la realidad contractual, la termina develando lo acordado en la cláusula 23 del contrato social de la accionada, al disponer que la obligación de escriturar a favor de los adquirentes, que quedaba al arbitrio de la administradora, para el caso que no se hubiere abonado la totalidad de los aportes al momento de la escrituración, el socio

adjudicatario, por el saldo de cuotas de aportes no obladas, debía constituir sobre las unidades adquiridas, hipoteca en primer grado a favor de Rubín Diseños y Construcciones S.R.L., la que se cancelaría de cumplimentarse todas las obligaciones a cargo de los socios (vide c. 23). A su vez, en la c. 7 del estatuto del Reglamente Interno se expresa que abonado el importe total de la vivienda el titular adjudicado podrá solicitar la cancelación de la hipoteca. Los citados dispositivos no hacen más que reflejar que la deuda de los "adquirentes socios", es con la administradora, lo que lleva a dejar inserto en el contrato que deba constituirse hipoteca a su favor por los saldos subsistentes luego de otorgarse la escritura.4.- Consecuentemente, y como lo vengo afirmando desde un inicio, la Sociedad civil Las Palmas en realidad no existe como tal. Los que constan como emisores de una voluntad asociativa, nunca pretendieron conformar aquélla sino que su real voluntad estaba dirigida a la compra de la vivienda. La mentada sociedad civil no es más que una armadura bajo la cual se esconde una compraventa, siendo las personas a las que se les adjudicó el ropaje de socios en realidad compradores de una vivienda, y ésta fue la verdadera intención que los llevó a suscribir el contrato que se le presentaba. En el otro extremo de la operación, su vendedora, la persona jurídica que convocó a aquéllos tras la oferta que da cuenta el folleto de fs. 184/185, propietaria del inmueble sobre el que se construirían aquéllas viviendas, financista, constructora y administradora de la obra a realizarse. Insisto, cabe reconocer que los que aparecen conformando una sociedad civil en el contrato constitutivo que oponen la demandada y tercera interesada, no tuvieron la voluntad de aunar esfuerzos con personas que ni siquiera conocían para conformar una sociedad, sino que, se disponían a adquirir la vivienda que se les ofrecía en cuotas mensuales, con un costo supuestamente determinado, y que, a causa de la suma de factores antes descriptos, terminaron atrapados -previa suscripción de solicitud de adhesión a un plan determinado de vivienda- en la apariencia del carácter de socios de una sociedad, dominada en todos sus aspectos por la sociedad oferente de las viviendas.Además, puede advertirse claramente de lo reseñado que el contrato social suscripto funcionó como contrato de adhesión, siendo que caracteriza a aquél que la redacción de sus cláusulas corresponde a una sola de las partes, mientras que la otra se limita a aceptarlas o rechazarlas sin poder modificarlas. Los interesados en las viviendas que ofrecía la sociedad Rubín Diseños y Construcciones S.R.L., terminaron suscribiendo el instrumento se le presentaba para formalizar su intención y anhelo de compra su vivienda. También aparece evidente que la oferente no podía desconocer la verdadera voluntad de los suscriptores, al tratarse de la hacedora de toda la instrumentación del negocio: Véase: vendía el terreno donde se construirían las casas, constituía la sociedad, lograba las "adhesiones" y administraba el funcionamiento completo de esta operatoria.Los hechos señalados evidencian que los adquirentes de las viviendas, demandantes en autos, se encuentran encerrados en los términos de un contrato que los posiciona como socios de una sociedad que no fue su voluntad conformar, ni conocían sus integrantes, siendo que su único objetivo era la compra de las unidades habitacionales que ofrecía la administradora de la accionante.5.- Cabe a la juzgadora, "iura novit curia", aplicar las directivas que emanan de la Ley de Defensa del Consumidor, en función de que el caso bajo análisis encuadra en el artículo que define su objeto (art. 1° inc. 3), por encontrarse vigente al momento de acaecer las circunstancias que llevaron a los accionados a suscribir un contrato impuesto a manera de adhesión.La referida legislación ha venido a enriquecer el contenido del negocio, y sostenido en la buena fe origina deberes de conducta como el que hace a la información en las etapas de negociación, diligencia y atención, seguridad, y conservación. Los hechos acreditados, importan una situación prevista en el último párrafo del art. 37 de la L.D.C., puesto que luce a

ojos vista de las constancias documentales referidas en el análisis efectuado, que la sociedad Rubín Diseños & Construcciones S.R.L., en calidad de oferente y promotora, no se ha conducido con la buena fe que exige la ley, dirigiendo ofertas al público en general a los fines de que haga suya una vivienda, a un precio supuestamente determinado, para luego terminar instrumentando el negocio con los que se interesaron en la propuesta de la vivienda prometida, a través de un contrato social en el cual pasaba la oferente a ser administradora de una sociedad, en la que ninguna responsabilidad, salvo la administración, le cabía con relación a las viviendas comprometidas, transformando el precio de la vivienda en aporte de capital sujeto a modificaciones sometidas al arbitrio de la oferente, todo lo cual denota lo alejado que se encuentra lo suscripto de lo propuesto inicialmente en la publicidad. En el folleto publicitario se llama a adquirir la casa, surgiendo como constructora, financiadora y garante la oferente Rubin Diseños & Construcciones S.R.L. Y si bien se menciona la necesidad de conformar una sociedad civil nada se explica con relación a las cláusulas que la integrarían.El contrato social en cuestión fue utilizado como contrato de adhesión, redactado unilateralmente por la promotora-administradora-vendedora, sin que los adquirentes tuvieran posibilidad de revisar su contenido o bien perdían lo aportado conforme el convenio de compromiso, lo que refleja el desnivel en el negocio, por cuanto sólo bajo esa forma se podía acceder a la vivienda que se le ofrecía ó para no perder lo pagado. Esta situación es contemplada también por la L.D.C. en su art. 38, con la finalidad de proteger al consumidor de una realidad innegable: existe una gran masa -la inmensa mayoría de personas- que al realizar las operaciones normales de la vida diaria, referidas principalmente a la adquisición de bienes y servicios, cuya posición frente al ente o empresa organizados no se encuentra en situación de igualdad ni de equilibrio. Messineo explica, que el contrato por adhesión existe debido a una situación inicial de disparidad entre las partes; una, dotada de una particular fuerza contractual, impone su esquema a la otra, en el sentido de "lo tomas o lo dejas", sin otra posibilidad para ésta que aceptarlo tal cual o rechazarlo (citado por Farina Juan M., "Defensa del Consumidor y del Usuario", pág. 378, Editorial Astrea, Segunda Edición).6.- Los hechos corroborados, son en definitiva, lo que han señalado los accionantes en su exposición, aun cuando se asignen el título de socios y se hable de aportes en vez de precio, justificado en el ropaje en que quedaron entrampados.Por ende, mal puede la sociedad Rubín Diseños y Construcciones S.R.L., alegar ausencia de legitimación pasiva para ser convocada en la causa. Sólo bajo el velo de la apariencia podría alegar que su gestión se ha limitado a la labor de administradora de la sociedad, siendo que ha quedado evidenciado, que fue la promotora y vendedora de las viviendas ofrecidas, posición que revela su responsabilidad por las consecuencias derivadas de la resolución contractual, habiendo implicado esta última, más que una desvinculación con la supuesta sociedad, el haber dejado sin efecto la adquisición de la vivienda, lo que conlleva el derecho a que le sea devuelto lo que hubieren abonado por dicho concepto.Tampoco resulta admisible la distinción patrimonial sobre la que pretende desconocer legitimación pasiva la llamada como tercera, desde que como quedó fijado en el análisis efectuado en los considerandos precedentes, parte de las cuotas ingresaron a su patrimonio, al haber sido abonadas antes de la constitución del ente social, y el resto no puede afirmarse que formen parte de un patrimonio social, puesto que son ingresos de los que dispone en forma absoluta la administradora, conforme las omnímodas facultades que le reconoce el contrato, las que revelan que en definitiva, no es mas que la real receptora de los fondos que destina a cobrar "su comisión" (ganancia por el negocio) y al desarrollo del emprendimiento comprometido, en los que la sociedad creada a modo de ficción, no tiene ninguna injerencia.Por otra parte, el hecho nuevo denunciado no la exime de responsabilidad en su calidad de promotora, oferente y vendedora. En efecto, la renuncia como administradora de una

sociedad civil, que no es más que una ficción jurídica que sirvió de cobertura al verdadero negocio concertado con los demandantes, ninguna incidencia trae a la cuestión de fondo, porque no cambia la relación contractual que la liga a los demandantes de acuerdo a la conclusión ut-supra arribada.7.- Desde las perspectivas indicada, vale analizar si resulta justa la condena dispuesta por el a quo, reconociendo derecho a los accionantes a que le sean restituida la suma entregada para la adquisición de la vivienda, llamadas aportes, al conformarse el ente social demandado. La resolución contractual, es un hecho admitido por la demandada y tercera, como también los aportes efectivizados por los demandantes, siendo que la queja radica en que, a su entender, el sentenciante debió admitir la ausencia de acción que opuso, porque no habían sido respetados los pasos impuestos en el contrato social para la devolución de lo aportado. Pero, en función a todo lo que vengo analizando desde un inicio, mal se le podría oponer al los accionantes las cláusulas del contrato que dispone la constitución de un ente social bajo adhesión, si en definitiva lo que allí figura como convenido no es mas que una vestimenta con la que se cubre un verdadero contrato de venta y que el ente social no funciona como tal. Sin perjuicio de lo apuntado, aún si fuera cierta la sociedad que se invoca, encuentro que todo lo reglado en el contrato constitutivo revela un verdadero abuso a favor de la administradora en detrimento de los socios, llegando a reconocerle facultades absolutas e incluso de naturaleza dispositiva. Este abuso se refleja en las cláusulas que hacen a la conducta que debe desplegar el socio saliente para recuperar lo aportado, llegando al silencio para el caso que las gestiones que se le imponen no arribaran a resultados positivos. Menos puede aceptarse la pretensión de la demandada que por ausencia de cláusula expresa se entendiese que el saliente para recuperar su aporte debiera esperar a la liquidación del ente. Ni siquiera en una cooperativa, ente que se caracteriza por la cooperación para satisfacer las necesidades colectivas de sus asociados, se autoriza semejante solución para estos casos.De todas maneras, y como lo afirmara inicialmente, no puede ser opuestas por el ente social las cláusulas impuestas en el contrato constitutivo por adhesión, siendo que ha quedado develado que a través de aquél se pretende encubrir un real contrato de venta. Por ende, resuelto el contrato de venta, no cabe más que el reintegro de lo abonado hasta dicha instancia, siendo responsabilidad de la accionada, que se identifica con la tercera responsable de la venta.En nada obsta a la solución anunciada que el contrato se encuentre formalizado en Escritura Pública, porque la inoponibilidad de lo allí escrito nada tiene que ver con la redargución de falsedad a la que alude la apelante, acción que procede para atacar la veracidad de lo inserto en el instrumento, mientras que lo que aquí se dice, es que la realidad contractual es otra.La tacha de la demandada en lo que hace a la cuantía de la condena tampoco puede prosperar, porque los aportes efectuados se identifican con el precio de la vivienda, de lo que se infiere que ante la resolución contractual corresponde restituir a los socios salientes ó adquirentes, lo que hubieren abonado sin que exista justificativo para que le sea restado el porcentaje destinado a pagar los servicios de la administradora, promotora, vendedora.Conforme las conclusiones arribadas, deviene improcedente también la critica que dirigiera la tercera en lo que hace a la condena en costas, ya que no ha logrado revertir el carácter de vencida que la lleva al deber de tener que responder por aquellas (art. 130 del CPC). Consecuentemente, voto por la negativa.El doctor Julio L. Fontaine dijo:Adhiero al voto de la Dra. Beatriz Mansilla de Mosquera.El doctor Guillermo E. Barrera Buteler dijo:Adhiero a las consideraciones manifestadas por la Sra. Vocal del primer voto.2ª cuestión. # La doctora Beatriz Mansilla de Mosquera dijo:

En mérito a la posición asumida, de lograrse mayoría propongo: Rechazar los recursos de apelación interpuestos por la demandada y tercera interesada, con costas a cargo de las apelantes vencidas (art. 130 del C.P.C.). A tales fines se regulan los honorarios profesionales de los Dres. A. H. S. y R. E. C., en conjunto y proporción de ley, en la suma de pesos Un mil cuatrocientos cincuenta y cinco ($ 1.455), resultante de aplicar un diez por ciento sobre el monto de la condena calculado a la fecha (arts. 36, 39, 40, 29 a contrario sensu y conc. de la ley 8226 aplicable en el caso en atención al tiempo en que fueron efectuadas las tareas y lo reglado por el art. 125 de la ley 9459).El doctor Julio L. Fontaine dijo:Adhiero al voto de la Sra. Vocal preopinante.El doctor Guillermo E. Barrera Buteler dijo:Adhiero a la decisión que propone la Dra. Beatriz Mansilla de Mosquera en su voto.Por el resultado de los votos que anteceden el Tribunal RESUELVE: Rechazar los recursos de apelación interpuestos por la demandada y tercera interesada, con costas a cargo de las apelantes vencidas (art. 130 del C.P.C.). A tales fines se regulan los honorarios profesionales de los Dres. A. H. S. y R. E. C., en conjunto y proporción de ley, en la suma de pesos Un mil cuatrocientos cincuenta y cinco ($ 1.455), resultante de aplicar un diez por ciento sobre el monto de la condena calculado a la fecha (arts. 36, 39, 40, 29 a contrario sensu y conc. de la ley 8226 aplicable en el caso en atención al tiempo en que fueron efectuadas las tareas y lo regladopor el art. 125 de la ley 9459). # Beatriz Mansilla de Mosquera. #Julio L. Fontaine. # Guillermo E. BarreraButeler.

BOLILLA Nº 3: PERSONALIDAD SOCIETARIA

3.1.- "INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA C/ FRACCHIA RAYMOND S.R.L."

AUTOS: "Inspección General de Justicia c/ Fracchia Raymond S.R.L."TRIBUNAL: CNCom.; Sala EFECHA: 3/5/2005Dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara:Excma. Cámara:1. Fracchia Raymond SRL apeló la resolución nº 1270 del Inspector General de Justicia (publicada en la Revista Electrónica de Derecho societario, R.E.D.S. nº 21, www.societario.com doc. ref. nº 4743). El funcionario denegó la inscripción de la sociedad en el Registro Público de Comercio hasta tanto recomponga la pluralidad sustancial de sus integrantes. Estimó que la distribución del capital en un 99,9999 % para un socio y 0,0001 para el otro, evidenciaba que se trata de una sociedad ficticia destinada a limitar la responsabilidad patrimonial de un único titular.2. La apelante expresó sus agravios a fs. 43/7. Sostuvo que el inspector desconoce la realidad económica imperante en nuestro mercado, relativa a la sociedad unipersonal. Alegó la importancia de la costumbre como fuente del derecho comercial y que el Código Civil admite la simulación lícita. No obstante, señaló que no se trata de una simulación sino de un negocio jurídico indirecto. Sostuvo la apelante que la tendencia universal es la aceptación de las sociedades unipersonales y que el derecho societario argentino y el organismo de control se empeñan en no admitirlo. Por último, dijo que si el acto de constitución adolece de alguna clase de nulidad, ésta sólo puede ser declarada por un juez, a pedido de parte.

3. A mi modo de ver, el memorial sólo constituye una expresión de disconformidad con la resolución apelada, que no es idónea para el progreso del recurso. Ello es así, por cuanto el apelante no logra demostrar que lo resuelto por el Inspector se aparte del derecho vigente.3.1. A mi modo de ver, el inspector no ha exorbitado su competencia, como invoca la apelante. Ha ejercido sus funciones registrales, que conllevan el deber de realizar un control de legalidad, con fundamento en las disposiciones de los arts. 4, 6 y 7 ley 22.315; art. 34 Cód. de Comercio y art. 5 y 6 ley 19.550.En un contrato privado entre dos o más personas, las partes pueden elegir sus reglas de comportamiento y formas de interacción. Sin embargo, aún en el ámbito contractual, existen muchos actos en que los intereses involucrados suscitan el interés público o comprometen los derechos de terceros. Frente a ellos, el Estado toma un rol preponderante regulando ciertos aspectos de su instrumentación o ejecución.La observancia de los recaudos legales para constituir una sociedad no es disponible para los particulares. Si así fuera, el legislador no habría establecido una autoridad de control estatal para comprobar su cumplimiento (art. 6 ley LS y art. 3 ley 22.315). Ello revela que la preocupación del Estado por el acatamiento de la ley, en esta materia, es de un grado mayor. No la ha dejado librada a la mera iniciativa de los particulares. La defensa de la legalidad asume tal relevancia pública que se ha encomendado su custodia a un órgano especial.3.2. En el caso, está fuera de discusión que la ley de sociedades establece como requisito esencial para su constitución, la pluralidad de otorgantes (arts. 1, 11 y conc. ley 19.550). La aserción del inspector, sobre que este requisito no es meramente formal, está fundada en lo dispuesto por el art. 37 LS, por derivación de la exigencia de integrar efectivamente los aportes. Sobre el particular, señaló Halperín, que la inclusión de la pérdida de la pluralidad como causal de disolución –que no estaba prevista en el Código de Comercio- vino a corroborar que se requieren por lo menos dos socios, reales, que deben mantenerse por toda la duración de la sociedad (conf. "Sociedades Anónimas", pag. 72, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978).A tenor de las normas mencionadas, estimó que está vedada en nuestro derecho la constitución de sociedades de cómodo. Según Cricenti, con esta expresión se designan dos categorías de sociedades: I) aquellas que presentan una desviación respecto al requisito objetivo de la causa (en el sentido de que tienen un propósito distinto del típico, de desarrollar una actividad económica con fines de lucro); II) aquellas que presentan una desviación respecto al requisito subjetivo de la pluralidad de socios (problemática de la sociedad con socio único). Se considera que en ambos casos, se trata de un uso indirecto de la sociedad, para obtener una finalidad que no es aquélla asignada por la ley al ente y al contrato constitutivo (conf. Cricenti Giuseppe "I contrati in frode alla legge" pág. 273, Ed. Giuffrè, Milano, 1996).La doctrina italiana ha distinguido diversas hipótesis que pueden verificarse en los casos identificados como sub II), a saber: a) la pluralidad inicial de los socios es solamente ficticia; en realidad el accionista es único; b) la pluralidad de los fundadores es efectiva, sin embargo algunos socios asumen la obligación fiduciaria de transferir sus acciones a uno de ellos, que así se transforma en el único accionista; c) los otros socios, son sociedades controladas del único socio persona física; d) los socios fundadores son dos, pero uno tiene una participación casi total (en hipótesis del 99% y otro un porcentual irrisorio (por lo tanto, del 1%) (v. Cricenti, ob. Cit., pág. 280).En el caso, el inspector estimó que el porcentaje atribuido al segundo socio, de 0,0001%, es tan insignificante, que revela que su participación no es real. La apelante admite ese carácter ficticio. Dice expresamente que se trata de una empresa individual que busca beneficiarse con la responsabilidad limitada.En esas condiciones, considero que el recurso debe ser desestimado.

4. A mi modo de ver, el Inspector ha ejercido su deber de efectuar el control de legalidad, con fundamento en la ley vigente, ya que el rechazo de la inscripción se fundó en la falta de cumplimiento del recaudo legal relativo a la pluralidad de socios (art. 1 ley 19.550).El temperamento adoptado, en el sentido de considerar que no existe pluralidad de socios si la participación social es insignificante, constituye una interpretación de la ley aplicable que no cabe tachar de irrazonable. Recordemos que la "insignificancia" ha sido estimada en reiteradas oportunidades por los tribunales para privar a un acto de sus efectos o consecuencias jurídicas. Por ejemplo, para no calificar como abusivo el ejercicio de un derecho (CSJN, Fallos 308:1796); en caso de acción negatoria (CSJN, Fallos 185:105); de estupefacientes (CSJN disd. Fallos 313:1333); ante el despido por justa causa (CNAT, Sala VI, autos "Espinoza Graciela" del 31-5-94), etc.No desconozco que la doctrina también predica una interpretación contraria -igualmente válida- sobre que la ley no exige expresamente un porcentaje mínimo para la participación social. Sobre esa base, anteriores titulares del organismo admitieron la registración de sociedades en esas condiciones. Pienso que la adopción de uno u otro criterio, constituye una decisión propia de la política de control desarrollada por la autoridad de aplicación, que concierne a la esfera de su discrecionalidad.Considero, que mientras la política elegida por el titular halle fundamento legal y no sea arbitraria o irrazonable, su revisión se halla excluida del control judicial, por las razones que a continuación expongo:5. Bidart Campos señaló que el principio de legalidad nos remite al principio de razonabilidad. El congreso cuando legisla, el poder ejecutivo cuando administra, los jueces cuando dictan sentencia, deben hacerlo en forma razonable. El acto irrazonable o arbitrario es defectuoso y es inconstitucional. El derecho judicial emanado de la Corte Suprema en materia de control judicial de la razonabilidad se limita a verificar si el `medio´ elegido para tal o cual `fin´ es razonablemente proporcionado y conducente para alcanzar ese fin; pero no entra a analizar si ese `medio´ elegido pudo o puede ser reemplazado por otro que, igualmente conducente y proporcionado al mismo `fin´, resulte menos gravoso para el derecho o la libertad que se limitan" (Bidart Campos, Germán "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", Tº I, pág. 361, Ediar, Buenos Aires, 1993, y sigts).En este contexto es ejercido el poder de policía -en el caso, atribuido al Inspector General de Justicia- que debe ser entendido como el poder genérico y ordenador que tiene el Estado para que los derechos constitucionales sean ejercidos en forma armónica y compatible con los derechos fundamentales de todos los ciudadanos (Bianchi, Alberto B. "El Estado de Sitio Económico", Rev. del Colegio de Abogados de Buenos Aires, Tº 50, págs 13 y sigts., mayo, 1990).No sólo tiene una fase visible que sería la prohibición, sino que tiene además la iniciativa de proteger los derechos, que es precisamente su fundamento último. De tal suerte, que se busca a través de él un equilibrio entre los individuos que componen la sociedad.Se manifiesta a través de la sanción de leyes formales y se ejecuta mediante la actividad policial que forma parte de la función administrativa.La potestad restrictiva, será el estímulo que justificará una fuerza en sentido contrario. Por ello, impulsará la creación en el ordenamiento jurídico de la técnica de la "autorización de policía". Los particulares necesitarán en todos esos casos, de un acto administrativo por el cual la administración preste su consentimiento, que posibilite el ejercicio de sus derechos.En cuanto a su naturaleza jurídica, la teoría de la preexistencia del derecho ha sido expuesta por Entrena Cuesta, para quien "la autorización de policía es una declaración de voluntad de la Administración Pública con la que se permite a otro sujeto público o privado el ejercicio de un derecho, de que ya era titular, previa valoración de la oportunidad de tal ejercicio con relación a aquella zona del orden público que el sujeto autorizante debe tutelar" ("El Servicio

de Taxis", Revista de Administración Pública, Nº 27, Septiembre-Diciembre de 1958, Madrid, pág 29).Observa el autor citado, que la preexistencia del derecho por parte del sujeto autorizado, es el dato sustancial que caracteriza las autorizaciones de policía.En nuestro país, Fiorini subrayó que "En la autorización existe el reconocimiento de un derecho preexistente pero que no puede ejercerse sin previa conformidad de la administración" (...) "La autorización es un acto administrativo que impone respeto por los derechos que reconoce, tanto a laautoridad administrativa que la dictó como a los terceros ajenos al acto" ("Poder de Policía, Teoría Jurídica", Segunda Edición, Editorial Alfa, Bs. As. 1962, p. 300).Tal concepción, supone un derecho subjetivo del particular, que puede ser ejercido si cumple con los requisitos previamente exigidos por la ley, o el reglamento de policía.Su otorgamiento, en consecuencia, no es constitutivo, sino declarativo de derechos, ya que la autoridad administrativa no podría vedarlo si el particular se aviene a realizar todos los requisitos objetivos exigidos por la norma.Para esta posición la actividad reglada del órgano de control se limita a cotejar que el solicitante haya cumplido con todos los requisitos impuestos.Ello, teniendo en cuenta la preexistencia de un derecho subjetivo a favor del particular. Por tal motivo, resultaría obligatorio para la administración acordarlo, cuando verifique el fiel cumplimiento por parte del administrado de las exigencias establecidas por el ordenamiento positivo.A pesar de su valioso aporte a la construcción de una teoría general de la autorización, esta corriente clásica ha sido cuestionada debido a su imposibilidad de responder a las críticas que se le han formulado.En efecto, la intensidad de los poderes discrecionales que la Administración se reserva frecuentemente en la materia, con la consiguiente libertad de otorgar o denegar las autorizaciones que se le solicitan, hacen cada vez más ilusorio la imagen de un derecho preexistente (Conf. García De Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón T. II, p. 121, Segunda Edición, Madrid, 1986).En el supuesto que la administración decidiera denegarla -en el ejercicio de su potestad discrecional-, quedaría verificado que tal derecho subjetivo no tendría ningún fundamento.En ese caso, la autorización se transformaría en constitutiva y no declarativa de derechos y se derrumbaría, en lo sustancial, la base sustentadora de esta teoría.Este esquema tradicional, subsistió sin mayores inconvenientes mientras el poder de policía se limitaba a garantizar la seguridad, la salubridad y la moralidad de los habitantes. Es decir, en el esquema de un estado abstencionista que vigilaba sólo el "orden público" y no se inmiscuía en el desenvolvimiento económico del mercado.Pero cuando la administración, comenzó su injerencia en el complejo campo de las actividades económicas, se produjo su crisis.Con la intervención en la economía, esta técnica, comenzó a jugar un papel que no se reduce ya al simple control negativo del ejercicio de derechos. En cambio, se extiende a la regulación misma del mercado, con el propósito decidido de orientar y encauzar positivamente la actividad autorizada en el sentido de objetivos previamente programados o, al menos, implícitamente definidos por las normas aplicables.La decisión de no autorizar la registración de una sociedad, al valorar que resulta manifiesto que es ficticia la pluralidad de socios exigida por la ley de sociedades, constituye una decisión discrecional de la Inspección General de Justicia, fundada en la legislación vigente y en el ámbito de su competencia de control y fiscalización (arts. 3, 4, 6 ley 22.315). Esa interpretación de la ley no aparece irrazonable, en tanto se ha fundado en el propósito de evitar que el empresario individual evada las amplias responsablidades que el Código de

Comercio le ha impuesto en el ejercicio de su profesión y erradicar las sociedades ficticias y los negocios simulados (ver cons. 11 y 12, Res. I.G.J. Nº 1270/2004).En consecuencia, el ejercicio de esta potestad constituye, en principio, una esfera de libertad de la administración en cuanto a su intrínseca decisión meritoria. Su valoración es un ámbito exento de control judicial. Salvo que se determine en sede judicial que la administración actuó arbitraria o irrazonablemente, circunstancia que no se observa se halla producido en el caso.El meollo de la cuestión radica en responder acerca de la extensión de las facultades de los magistrados. Es decir, si pueden, además de anular la opción elegida por la administración en ejercicio de su libertad, realizar su propia elección y ordenar a la administración que aplique una solución determinada.La discrecionalidad –explicó Luciano Parejo Alfonso-, no puede ser entendida como un ámbito de decisión administrativa puramente provisional, recaída siempre a reserva de la posibilidad de otra definitiva y distinta del juez ("Administrar y Juzgar: dos funcionares constitucionales distintas y complementarias", Ed. Tecnos, Madrid, 1993).No compete al Juez, reconstruir el proceso valorativo realizado por el administrador; sólo le asiste, en mi opinión, la posibilidad de determinar si la decisión adoptada por éste está debidamente justificada (Comandira, Julio Rodolfo, "La actividad discrecional de la Administración Pública. Justa Medida de Control Judicial", eldial.com, DC2 BO).Una de las misiones más delicadas del Poder Judicial es saber mantenerse en la esfera de sus funciones, no invadiendo las atribuciones del Departamento Ejecutivo (CSJN, Fallos 313:863). Una actuación jurisdiccional que sustituya de oficio el criterio del órgano con competencia para ejercerla, sería transgresora del principio de división de poderes.En el derecho español, por ejemplo, el artículo 71 de la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) de 1998 zanjó definitivamente la cuestión al establecer que "Cuando la sentencia estimase el recurso contencioso-administrativo ... d) Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados".Por último, destaco que el temperamento adoptado en el caso (se trata de una sociedad que pide su registración inicial admitiendo que se trata de una empresa individual) no implica adelantar opinión sobre el criterio aplicable ante otros extremos fácticos o cuando medie afectación de derechos adquiridos u otros dignos de protección jurídica.6. Por las consideraciones expuestas, concluyo que el acto administrativo dictado por el Inspector General de Justicia (Resolución I.G.J Nº 1279, fs. 16/24), se encuentra adecuadamente estructurado en los aspectos referidos a la competencia, al objeto, la forma y el fin —elementos reglados— y sustentado en los antecedentes de hecho y derecho que le sirvieron de fundamento.Por los fundamentos expuestos, opino que V.E. debe desestimar el recurso.Buenos Aires, 17 de febrero de 2005.ALEJANDRA GILS CARBÓ. FISCAL DE CÁMARAFallo de Cámara:Buenos Aires, mayo 3 de 2005.Y VISTOS:1. Por resolución 1270 dictada por el Inspector General de Justicia a fs. 16/24 se denegó la inscripción en el Registro Público de Comercio de "Fracchia Raymond S.R.L." hasta que se recomponga la pluralidad sustancial de sus integrantes y se cumpla la totalidad de las observaciones efectuadas.2. Para así decidir, el Inspector General ponderó que la sociedad se había constituido con un capital de $ 10.000, dividido en 10.000 cuotas; que la misma se encontraba integrada por

María Angélica Fracchia, quien aparecía como titular de 99.999 cuotas, representativas del 99,9999% del capital social, y la abogada Ana Elisabeth Corrarello, como titular de 1 sola cuota social, representativa del 0,0001 del capital referido.Destacó que la apoderada de la sociedad reconoció que la misma constituía un emprendimiento inmobiliario unipersonal de la socia Fracchia, quien recurrió a esta vía como único modo de obtener el beneficio de la limitación de responsabilidad por los riesgos que supone el negocio.Sostuvo a continuación que el requisito de la pluralidad de socios previsto por la ley 19.550 no constituía una exigencia meramente formal, sino sustancial; que el mismo ordenamiento impone la obligación a los socios de realizar efectivos aportes a la sociedad, que deben ser reales y serios; y que ello excluía la admisibilidad del aporte de solo un peso.Rechazó la posibilidad de recurrir al llamado "negocio jurídico indirecto" en la constitución de sociedades anónimas con el fin de limitar la responsabilidad de sus integrantes; y concluyó que la constituida en el caso era una sociedad simulada, que nada tiene de tal; que la simulación debía considerarse absoluta e ilegítima; y que la aceptación de la sociedad unipersonal en otros países no podía conducir a la tácita derogación de previsiones legales que exigen la pluralidad de integrantes como requisito de existencia de toda sociedad.3. Contra dicha resolución se alza la presentante de fs. 31/5, persiguiendo su revocación a tenor de los agravios de que da cuenta dicha pieza.Arguye que la sociedad unipersonal y la limitación de responsabilidad del empresario individual constituyen fenómenos ya incorporados a la realidad económica imperante en el mercado; que la costumbre es la primera inspiradora del derecho mercantil y no debe ser soslayada; que la constitución de la sociedad respondía a un negocio jurídico indirecto que no contrariaba la legislación vigente; que no podía presumirse la existencia de simulación y que, en todo caso, la misma resultaba lícita para, finalmente, cuestionar las facultades de la Inspección General de Justicia para dictar la resolución atacada.4. La Representante del Ministerio Público ante esta Cámara postula la desestimación de los agravios mediante el dictamen que obra precedentemente.5. Comparte la Sala los fundamentos expuestos por el Ministerio Público Fiscal en el dictamen que antecede, en orden al ejercicio del control de legalidad del acto constitutivo de la sociedad cuya inscripción se persigue.Ello por cuanto, en el caso particular, el mismo se ha ejercido dentro del ámbito de las facultades legalmente atribuidas a la Inspección General de Justicia como órgano administrativo a cargo de aquél (cfr. arts. 4 y 6 de la ley 22.315; 5 y 6 LSC; y 36, inc. 3 Ccom.).Esta función no debe considerarse acotada al examen de la regularidad formal de los requisitos de constitución de una sociedad, pues abarca el control de legalidad sustancial o de los requisitos de fondodel negocio constitutivo más allá de las formas documentales exteriores (cfr. dictamen del Fiscal de Cámara Dr. Di Iorio y pronunciamiento concordante de la CNCom. Sala C, in re "Macoa S.A. y otras", LL 1979-C-285 y ss.; íd., Butty, "Acerca del Control Estatal sobre las Sociedades Comerciales", Suplemento Especial La Ley, abril de 2005, p. 173).Siempre, claro está, en el marco del sistema normativo o reglamentario adoptado en la materia, que no se advierte exorbitado en el caso.6. Expuesto lo anterior, resulta incontrovertible que el ordenamiento jurídico vigente en nuestro país exige la pluralidad de socios -"dos o más personas"- para la constitución de sociedades comerciales o civiles (cfr. art. 1 LSC y art. 1648 Cciv).También lo es que esta pluralidad debe mantenerse durante toda la existencia del ente puesto que, en caso de reducción a uno del número de sus integrantes con posterioridad a la

constitución, se configura causal de disolución salvo que se recomponga la pluralidad en el plazo de tres meses (art. 94 inc. 8 LSC).Y si mediara vicio que afecte la voluntad de uno de los otorgantes del contrato constitutivo de una sociedad de dos socios, este último resultaría anulable en virtud de lo dispuesto por el art. 16, 2do. párr. de la ley citada.7. Ahora bien, aquella pluralidad dista de ser una exigencia formal de la ley.En efecto, la propia Exposición de Motivos de la ley 19.550, transcripta en la resolución atacada, al referirse al art. 94 inc. 8 caracterizó a la pluralidad de socios como un "...requisito esencial, superando toda discusión en punto a la pretendida legitimidad de las sociedades de un solo socio...".Tal concepción, lejos de ser aislada, fue acompañada por importante doctrina:Halperín sostenía que "Los constituyentes deben ser socios reales: el prestanombre es un socio aparente... y si por su intervención desaparece la pluralidad, se dará una constitución in fraudem legis..." que reputó "...sociedad inexistente en razón de ausencia de esa pluralidad fundamental..." (v. "Sociedades Anónimas", Ed. Depalma, 1978, p. 73).También concluía la exclusión en nuestro derecho de las llamadas "...sociedades de cómodo, es decir, empresarios individuales que sólo aparentemente actúan como entes societarios, sea por vía de la simulación de la pluralidad o por el denominado negocio indirecto..." (v. "El concepto de sociedad en el proyecto de ley de sociedades comerciales", RDCO 1969, p. 268).Por su parte, Zaldívar y otros, afirmaban que lo que "...resulta indudable de todo el contexto de la ley es la necesidad de la existencia real -no meramente formal- ... de la pluralidad de socios...", que incluyeron dentro de los elementos específicos del contrato de sociedad, para agregar a renglón seguido que "Los socios deben ser, realmente, dos o más; ello excluye la legitimidad de la sociedad formada con prestanombres..." (v. "Cuadernos de Derecho Societario", Vol. I, p. 72, Ed. Abeledo Perrot, 1980).Sasot Betes y Sasot hicieron suya la reflexión precedentemente transcripta (v. "Sociedades Anónimas, Constitución, modificación y extinción", Ed. Abaco, p. 94).Finalmente, y a fin de acotar esta breve reseña del panorama de la doctrina nacional sobre el criterio referido, Matta y Trejo postulaba que "La falta de pluralidad de socios de acuerdo a nuestra legislación vigente produce la inexistencia de la sociedad, pues el acto constitutivo es solo aparente. No se trata de un supuesto de atipicidad, sino de inexistencia, ante la prescindencia de un requisito esencial para que exista sociedad..." (v. "En torno al control administrativo en la constitución de sociedades anónimas", LL 1979-C-285 y ss.).8. El temperamento referido fue el adoptado en el conocido fallo citado "ut supra", en el que se confirmó la denegatoria de la conformidad administrativa para la inscripción de una serie de sociedades preordenadas o para mantener en cartera a efectos de negociar la transferencia de su estructura con posterioridad.En dicho precedente la Sala C de este Cuerpo calificó a aquéllas como "sociedades ficticias" en tanto ninguno de sus constituyentes "...pasaría de ser un testaferro..." o, yendo todavía más lejos, señaló que serían sociedades nulas o inexistentes, "...porque ninguno de los firmantes del contrato de sociedad ha querido ser socio, ni realizar actividad alguna, ni efectuar aportes para el cumplimiento de una empresa...", para agregar que se estaría "...frente a sociedades que se han constituido sin originaria pluralidad de accionistas o lisa y llanamente sin accionistas; sociedades simuladas o sociedades nulas..." (v. voto del Dr. Anaya, LL 1979-C cit., p. 299 y ss.).Y si bien el caso no es idéntico al que viene a examen de este Tribunal, algunas de las reflexiones allí formuladas resultan de aplicación al "sub lite".Ello acontece en particular, con la consideración del negocio jurídico como simulado, cuando las partes han querido solo su declaración y no sus efectos; cuando faltan "elementos esenciales del negocio societario cuya inexistencia lo vician desde el momento mismo del

acto de su constitución" como la voluntad de asociarse; de intervenir efectivamente en la sociedad en el caso del prestanombre, que persigue mantenerse al margen de toda actividad productiva común; y de participar en los resultados.También, en cuanto concluye el vocal preopinante que dicha simulación no puede considerarse lícita en nuestro derecho por resultar violatoria de la concepción contractual de la sociedad y del régimen del patrimonio, toda vez que "...el legislador no ha querido...permitir que a través de este medio los individuos puedan ser titulares de una pluralidad de patrimonios afectados a sus diversas empresas...".9. Bien presente cabe tener en el marco de lo que aquí se decide que, como se adelantó, la propia recurrente reconoció expresamente que la sociedad que se pretende constituir importa un emprendimiento unipersonal y que la vía elegida persigue como única finalidad la limitación de la responsabilidad de su única integrante.A la luz de las consideraciones formuladas "ut supra", queda en evidencia que los contrayentes no quisieron asociarse, ni formar parte de un emprendimiento conjunto, ni contribuir mediante aportes reales a la formación de un fondo común, ni participar en la distribución de utilidades o contribuir a soportar las pérdidas, lo que constituye simulación en los términos del CCiv:955 y 956.En efecto, el supuesto configurado en el "sub lite" encuadra en varias de las hipótesis expresamente contempladas por el primero de los preceptos citados (vgr: en el caso, el acto contiene cláusulas insinceras; y por él se constituyen derechos a favor de interpósita persona, el prestanombre, que resulta ser solo un socio aparente y no real).En la misma línea se sostuvo que el acto constitutivo social resulta pasible de simulación y se incluyó dentro de los ejemplos de aquélla el supuesto de ausencia de pluralidad real de socios inicialmente exigida por la ley, configurada en el "sub lite" (v. Gagliardo, "Derecho Societario", ed. Ad-Hoc, p. 64/5, con cita de Mosset Iturraspe, "Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios", ed. Ediar 1974, T. I., p. 109, y de CNCiv., Sala D, ED 86:401, bien que sin descartar las alternativas referidas en el mismo trabajo; íd., Otaegui, "Invalidez de Actos Societarios", Ed. Abaco, p. 277 y ss.).Destácase, por lo demás, que el argumento recursivo de que la simulación no puede presumirse resulta inatendible cuando, como sucede en autos, existe confesión expresa de parte interesada de los extremos que llevan inexorablemente a concluir su existencia, sin que pueda pretenderse que la autoridad de control deba asistir impávida a la constitución de sociedades que se desvían ostensiblemente de los fines pretendidos por el legislador y de los recaudos a los que se sujeta aquella constitución, toda vez que se encuentra comprometido el interés público cuya tutela constituye el fundamento mismo del control que se pretende cuestionar.10. En el contexto descripto, es evidente que el fin perseguido resulta contrario al ordenamiento jurídico vigente en tanto sujeta la constitución de sociedades al cumplimiento de una serie de requisitos esenciales e indisponibles para las partes -los mencionados sub 9, 2do. párr.-, insatisfechos, que suponen una pluralidad real de socios también exigida por la ley e igualmente incumplida.Al margen de la elusión de tales recaudos, no se advierte menos relevante que en nuestro derecho no es admisible la limitación de responsabilidad del empresario individual por vía de la constitución simulada -ante la inexistencia de pluralidad de socios- de una SRL, tal como acontece con la que se pretende inscribir.Sucede que la simulación no puede reputarse "inocente" en la medida en que persiga estatuir una irresponsabilidad parcial en apartamiento de la ley y con potencial afectación del derecho de los terceros cocontratantes, quienes no van a poder contar con el patrimonio íntegro del comerciante individual como prenda común por las obligaciones contraídas mediante la

sociedad simulada, lo que la convierte en ilícita (arg. C.S.J.N., 3/4/80, diario ED 27/8/90, citado por Gagliardo, op.cit.).La propia "causa simulandi" resulta pues contraria al ordenamiento jurídico positivo vigente y sus efectos, potencialmente perjudiciales para terceros, por lo que el acto debe considerarse "reprobado por la ley" (cfr. CCiv:957).Tal parece haber sido la conclusión de la Sala A del cuerpo al confirmar la declaración de nulidad del acto constitutivo de cierta sociedad por simulación ilícita y padecer como vicio intrínseco la infracción a la pluralidad de sujetos exigida por la ley de sociedades comerciales (v. "D'Angelo, Aída S. c/Aída S. Fernández de D'Angelo y otros", del 4/10/84, ED 111:684 y ss.).Y que no se diga que la cuestión encuentra adecuada respuesta en el régimen de responsabilidad del socio aparente -LSC:34- o en la inoponibilidad de la personalidad jurídica -LSC:54, 3er.párr.- o en otros institutos, por cuanto los mismos aparecen reservados para una eventualidad ulterior y su procedencia no resulta excluyente de la solución adoptada en el caso, que se ajusta estrictamente a la detección de los vicios apuntados durante el iter constitutivo.11. No ignora este Tribunal la existencia de múltiples manifestaciones en el derecho comparado que admiten expresamente la constitución de sociedades unipersonales e, incluso, reiterados proyectos de reforma de la legislación societaria nacional en este mismo sentido.Al margen de ello, lo cierto es que tales regímenes suelen contemplar la regulación de los recaudos de procedencia de la unipersonalidad; así como reglas específicas para el funcionamiento de estas sociedades y soluciones correctivas de su infracción u otras previsiones en materia de responsabilidad (v. voto del Dr.Anaya, citado "ut supra") y que el ordenamiento jurídico positivo actualmente vigente en la República, malgrado los intentos de reforma referidos, resulta contrario a la constitución de sociedades unipersonales.12. Tampoco ignora la Sala la existencia de doctrina autorizada que preconiza la aplicación del concepto del negocio jurídico indirecto e incluso, del negocio fiduciario en la constitución de sociedades unimembres o con un solo socio real (v. Garrigues, "Negocios Fiduciarios en el Derecho Mercantil", Ed. Civitas, p. 49 y ss., con cita de Ascarelli, "Il negocio indiretto e le società comerciali", en Studi di Diritto commerciale en onore de Cesare Vivante, T. I, p.68; y en nuestro país, Yadarola, "El negocio indirecto y la sociedad anónima con un solo accionista", en Homenaje a Yadarola, T. II, p. 371).El negocio indirecto aludido puede concebirse en términos generales como aquél en el que para la consecución de un fin, se hace uso de una vía oblicua o transversal (cfr. Cariota Ferrara, "El Negocio Jurídico", Ed. Aguilar, p. 212), pero el mismo exige como presupuesto un negocio causal típico, realmente querido por las partes, aún cuando persiga fines diversos de aquél, y este recaudo difícilmente puede considerarse satisfecho ante la propia ausencia genética de voluntad de asociarse y de participar en un emprendimiento común (cfr. Dominedo, "Le anonime apparenti", referido por Garrigues en op. cit.).Al margen de lo anterior, lo cierto es que la validez del negocio indirecto, que supone una discordancia entre la causa final prevista por el ordenamiento y la perseguida por las partes, también se encuentra sujeta a que esta última merezca el reconocimiento y la tutela del ordenamiento jurídico (cfr. Rivera, "Instituciones de Derecho Civil", Parte General, T. II, p. 611/2, Ed. Abeledo Perrot), lo que no ocurre en el caso por mediar apartamiento inequívoco de la legislación actualmente vigente.Nótese que incluso quienes admiten esta calificación jurídica alertan sobre la posibilidad de que el negocio fiduciario constituya un fraude a la ley (v. Garrigues, op. cit., p. 72 y ss.) o directamente concluyen que este negocio indirecto resulta inconciliable con nuestro régimen societario vigente (v. Gagliardo, op. cit., p. 77).

13. La solución adoptada pues es la que se impone en el marco de aquél y de la interpretación sistemática y armónica de las normas que lo integran.Un temperamento contrario, lejos de resultar congruente con esta interpretación, importaría un liso y llano apartamiento de la normativa vigente que resulta inadmisible, toda vez que se encuentra vedado a los jueces el examen de la conveniencia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito de las atribuciones que le son propias (C.S.J.N., "Sichel, Gerardo Federico c/Massuh S.A.", del 8/6/89, Fallos 312:888).De modo que debe primar la interpretación tendiente a dar pleno efecto a la intención del legislador, claramente expresada en el caso (C.S.J.N., "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Provincia de Corrientes y banco de Corrientes", del 3/3/92, Fallos 315:158).14. Destácase, finalmente, que la invocación de la costumbre en apoyo de la pretensión de la recurrente no hace más que evidenciar la generalización de un fenómeno patológico de uso abusivo y desviado de un recurso legal -la constitución de sociedades- con el exclusivo y deliberado propósito de limitar la responsabilidad del comerciante individual (entre otras hipótesis igualmente extrañas a la finalidad que tuvo en cuenta el legislador en la regulación de los tipos sociales que permiten la limitación de responsabilidad apuntada).Sin embargo, la costumbre "contra legem" no puede generar derechos ni constituir fuente de aquéllos (cfr. C.S.J.N., "Descole, Alicia Noemí y otros c/Empresa Ferrocarriles Argentinos s/recurso de hecho", del 2/4/98, D. 282 XXXIII; íd. CNCom. Sala B, "Dirección Provincial de la Energía de la Ciudad de Santa Fe c/Banco de Crédito Rural Argentino s/ord.", del 3/8/90), lo que sella la suerte adversa del recurso.Por todo lo expuesto y de conformidad con los fundamentos de la representante del Ministerio Público en el dictamen que antecede, desestímanse los agravios y confírmase la resolución atacada, con costas a la recurrente vencida (CPr:69).Notifíquese y, oportunamente, devuélvase a la autoridad de origen.ÁNGEL O. SALA - MARTÍN ARECHA - RODOLFO A. RAMÍREZ.Fernando G. D’alessandro. Secretario.

3.2.- LAFFONT, JORGE R. Y OTRO C. YOSEMITE S.A. Y OTRO

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C(CNCom)(SalaC)Fecha: 23/08/2006Partes: Laffont, Jorge R. y otro c. Yosemite S.A. y otroPublicado en: LA LEY 02/03/2007, 02/03/2007, 11 - LA LEY2007-B, 804 - Cita Online: AR/JUR/6374/2006

Hechos: El juez de grado rechazó la acción deducida contra una sociedad comercial y su

representante mediante la cual se solicitó la declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad codemandada respecto de la inscripción dominial de un inmueble. Apelada la sentencia por los actores, la Alzada hizo lugar a la inoponibilidad solicitada en razón del carácter extra societario del inmueble adquirido.

Sumarios: 1. Toda vez que los actores persiguen el cobro de una suma de dinero de su deudora resulta procedente la acción de inoponibilidad de la personalidad jurídica de una sociedad respecto a la inscripción dominial de un inmueble que fue adquirido por la deudora en su carácter de presidente del directorio del ente, cuando se encuentra acreditado el fin extrasocietario al que fue destinado, porque no integró el giro empresarial de la sociedad sino que desde su

adquisición fue utilizado como residencia habitual de la deudora y de su familia. 2. La inoponibilidad de la personalidad jurídica que prevé el art. 54 de la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319) no supedita la desestimación de la personalidad societaria a la concurrencia de causa ilícita en la constitución o gestión posterior del ente, pues basta que la actuación de este encubra la persecución de una finalidad extrasocietaria aunque ésta pueda ser lícita, en el sentido de no fraudulenta.

Texto Completo: 2ª Instancia. — Buenos Aires, agosto 23 de 2006.¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 512/516?El doctor Caviglione Fraga, dijo:I. La sentencia de fs. 512/516 rechazó la demanda deducida por Jorge R. Laffont y

Edgardo J. Zarlenga contra Yosemite S.A. y María Teresa Rossi, mediante la cual solicitaron que se declare la inoponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad codemandada respecto de la inscripción dominial del inmueble sito en Av. Santa Fe 5046, 4° piso "D", que sería de propiedad de la codemandada Rossi, deudora de los demandantes.

Para resolver en el sentido indicado, el magistrado "a quo" señaló que la prescindencia de la personalidad jurídica es un recurso excepcional cuya procedencia debe evaluarse con criterio restrictivo. Desde esa perspectiva, el sentenciante ponderó especialmente que la deuda que mantiene María Teresa Rossi con los actores, en concepto de honorarios, es de fecha posterior a la adquisición del inmueble por Yosemite S.A. Sobre esa base, el "a quo" concluyó que no existían pruebas que acrediten fehacientemente que el inmueble perteneciente a Yosemite S.A. hubiese sido utilizado con fines extrasocietarios por la codemandada Rossi.

II. Contra dicho pronunciamiento apelaron los actores, quienes expresaron agravios en fs. 530/540, los que fueron respondidos por María Teresa Rossi en fs. 543.

Los recurrentes cuestionan, en primer lugar, que en la sentencia no se hayan considerado las pruebas que se produjeron ni los argumentos que plantearon. Sobre este punto, consideran que fue acreditado el destino extrasocietario que se dio al inmueble, pues señalan que probaron que allí tiene su domicilio real María Teresa Rossi, quien lo habita junto con su familia. También entienden que se demostró que Yosemite S.A. nunca utilizó el inmueble objeto de autos para su actividad comercial. Los actores se agravian, además, porque en la sentencia se valoró que la deuda que mantiene Rossi con ellos es posterior a la compra del inmueble por la sociedad demandada. A este respecto, expresan que el departamento no se destinó a la producción e intercambio de bienes o servicios de Yosemite S.A., sino que en realidad es de propiedad de María Teresa Rossi. Por último, cuestionan el argumento de que el dictado de una decisión de inoponibilidad de la personalidad jurídica causa un estado de inseguridad jurídica, puesto que se trata de una afirmación meramente dogmática.

III. Cabe señalar, en primer término, que el inmueble de Av. Santa Fe 5046, 4to. piso "D", fue adquirido por la sociedad demandada, Yosemite S.A., según resulta de la escritura copiada en fs. 116/118. En el acto de otorgamiento de la escritura traslativa del dominio Yosemite S.A. fue representada por la codemandada Rossi, en su carácter de presidente del directorio (v. fs. 116). Además, no se encuentra controvertido que la señora Rossi es accionista de Yosemite S.A.

En oportunidad de contestar la demanda, la Sra. Rossi denunció como su domicilio real el inmueble de Av. Santa Fe 5046, 4to. piso "D", cuya titularidad se encuentra registrada a nombre de Yosemite S.A. (v. contestación de demanda de fs. 209, e informe de dominio de fs. 47). A su vez, el encargado del edificio en el que se encuentra el departamento en cuestión declaró que en éste reside María Teresa Rossi junto con su familia (v. fs. 152 respuesta a la pregunta 3, fs. 404).

Asimismo, cabe tener por acreditado que el inmueble no es utilizado por Yosemite S.A. para su actividad empresaria, sino que se encuentra destinado a vivienda de la Sra. Rossi. En ese sentido, cabe señalar que el testigo antes mencionado declaró que en dicho inmueble nunca hubo una oficina de Yosemite S.A. (v. fs. 152, respuestas 4 y 5) y además expresó que nunca recibió correspondencia dirigida a dicha sociedad, sino únicamente a nombre de la Sra. Rossi (v. fs. 152 respuesta a las preguntas 7 y 8).

Lo expresado por dicho testigo es coincidente con lo informado por la administradora del consorcio del edificio, María Siverino, quien expresó que las expensas del departamento las abona la codemandada Rossi, asimismo expresó que no le consta que en el inmueble se realicen operaciones vinculadas con el giro comercial de Yosemite S.A. y que el reglamento de copropiedad del edificio prohíbe la instalación de oficinas (v. fs. 393).

IV. Por su parte, las demandadas no produjeron probanzas que desvirtúen dichas conclusiones, pues las ofrecidas fueron tenidas por desistidas o declaradas negligentes en la producción de las pruebas que ofrecieron a tal efecto (v. informe de fs. 372/373). Entre dichas probanzas se encontraba una prueba informativa ofrecida por Yosemite S.A. a efectos de determinar el origen de los fondos con los que la sociedad adquirió el inmueble (v. fs. 226 vta.); sin embargo, ese aspecto de la controversia no pudo ser esclarecido en virtud del desinterés evidenciado por la sociedad demandada en la producción de la prueba en cuestión.

A lo que corresponde agregar que Yosemite S.A. omitió poner a disposición del experto contable sus libros de comercio en tiempo oportuno, a fin de que pudieran ser evacuados los puntos de pericia propuestos por los demandantes, lo que impidió la realización del peritaje respectivo. Dicha actitud omisiva debe ser evaluada en esta oportunidad como una presunción en su contra (cfr. art. 388, Cód. Procesal; v. fs. 406, 409, 412 y 422/424). Especialmente, toda vez que la circunstancia de no poder contar con los libros de la sociedad demandada no permitió que el experto contable se expidiera sobre aquellos puntos dirigidos a determinar la actividad económica que desarrollaría la sociedad y los ingresos que habría obtenido.

Con tales elementos de juicio, cabe concluir que el inmueble objeto de autos no ha sido destinado al giro empresarial de Yosemite S.A., sino que desde su adquisición por dicha sociedad fue utilizado por la Sra. Rossi y su familia como residencia habitual. En consecuencia, resulta evidente el fin extrasocietario dado al inmueble, pues está destinado a la satisfacción del interés personal de María Teresa Rossi.

V. En un caso análogo al de autos, ésta Sala, en voto del doctor Di Tella, consideró aplicable el instituto de la inoponibilidad de la personalidad previsto por el art. 54, 3er. párrafo, de la ley 19.550, en cuanto establece que "la actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios (...) se imputará directamente a los socios o controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados" (v. "Ferrari Vasco c. Arlinton S.A.", del 10.5.95, La Ley, 1996-B-599).

En efecto, la norma antes transcripta autoriza a imputar un derecho —en el caso, la propiedad de un inmueble— a un socio o controlante de modo que permita satisfacer al tercero su derecho contra ese socio o controlante. En otras palabras, la titularidad de un bien se declara inoponible a un tercero, quien puede hacerla imputar al socio o controlante (cfr. Manóvil, Rafael M., "Grupos de sociedades en el derecho comparado", ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1998, págs. 1012/3).

Se ha sostenido que la noción de fines "extrasocietarios" debe obtenerse en contraposición a la de fines "societarios", que son aquellos vinculados con la producción o intercambio de bienes o servicios a la que debe aplicarse el capital social (cfr. art. 1, ley 19.550), es decir, los fines que se refieren al carácter esencialmente empresario de la sociedad comercial (v. Halperín-Butty, "Curso de derecho comercial", ed. Desalma, Bs. As., 2000, vol. 1 págs.

340/341). Dicho carácter empresario resulta acentuado en el Proyecto de Reforma a la Ley de Sociedades Comerciales elaborado por los doctores Anaya, Etcheverry y Bergel, en cuanto propone la modificación del actual art. 1 de la ley 19.550 al definir a la sociedad comercial por su finalidad de producir o intercambiar bienes o servicios "destinados al mercado" (v. López Raffo, "La inoponibilidad de la personalidad societaria según el Proyecto de Reforma a la Ley de Sociedades Comerciales", E.D. 16.9.05, pág. 2).

VI. En el caso de autos, a pesar de la amplitud del objeto social previsto en el estatuto de Yosemite S.A. (v. fs. 133/134), la utilización del inmueble antes mencionada no resulta compatible con la actividad de "cría de ganado bovino, extracción de productos forestales de bosques nativos" con la cual dicha sociedad se encuentra registrada en la A.F.I.P. (v. contestación de oficio de fs. 386).

Por otro lado, cabe señalar que no resulta óbice para la estimación de esta acción la circunstancia de que la adquisición del inmueble por la sociedad haya sido anterior al nacimiento del crédito de los actores. Ello es así pues la inoponibilidad de la personalidad jurídica que prevé el art. 54 de la ley 19.550 no supedita la desestimación de la personalidad societaria a la concurrencia de causa ilícita en la constitución o gestión posterior de la sociedad. Basta que la actuación de la sociedad encubra la persecución de una finalidad extrasocietaria, aunque ésta pueda ser lícita, en el sentido de no fraudulenta (cfr. Butty, Enrique M., Inoponibilidad", en "Derecho societario y de la empresa", Fespresa, Advocatus, Córdoba 1992, t. II págs. 643/4).

Así se ha señalado que la desestimación de la personalidad jurídica con base en que la actuación de la sociedad —encubre la consecución de fines extrasocietarios constituye un supuesto de simulación, aunque no necesariamente debe estar presente la ilicitud (v. Manóvil, Rafael M., ob. cit., págs. 1024/5; Butty, Enrique M., ob. cit., págs. 643/645; Molina Sandoval, Carlos A., "La desestimación de la personalidad jurídica societaria", ed. Abaco, Bs. As. 2002, págs. 85/87).

En consecuencia, no se advierten motivos que justifiquen vedar el ejercicio de esta acción a los demandantes, habida cuenta de que la acción de simulación puede ser ejercida por cualquier interesado aunque su crédito no sea de fecha anterior a la celebración del acto impugnado (v. Llambías; Jorge Joaquín, "Tratado de derecho civil, parte general", ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 2001, t. II, págs. 484/5 apartados 1865/7).

VII. Por último, cabe señalar que el crédito de los demandantes fue parcialmente cancelado, habida cuenta que el co-actor Edgardo Zarlenga Solá compensó parte de su crédito con la demandada al adquirir un inmueble en la subasta realizada en los autos "Mateu Gaetano Egidio s/quiebra s/inc. de realización de inmuebles" (v. informe de fs. 365/6). Sin embargo, el importe por el que fue adquirido el bien no alcanza a cubrir los créditos alegados por los actores, que no fueron controvertidos en esta causa. Por consiguiente, la subsistencia de los créditos resulta suficiente para acreditar el interés de los demandantes en el ejercicio de la presente acción, puesto que la extensión de las acreencias deberá ser eventualmente debatida en las causas en que se ejecute la presente sentencia.

En virtud de lo expuesto, corresponde estimar la apelación y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda incoada por Jorge R. Laffont y Edgardo J. Zarlenga y declarar inoponible respecto de los actores la inscripción dominial a nombre de Yosemite S.A. del inmueble sito en Av. Santa Fe 5046, 4° piso "D", en cuanto al cobro de las acreencias invocadas en el libelo inicial.

VIII. Por ello, voto por la revocación de la sentencia apelada y, en consecuencia, estimar la demanda con los alcances indicados en el considerando VII, con costas de ambas instancias a las demandadas vencidas (cfr. arts. 68 y 279 del Código Procesal).

Por análogas razones el doctor Monti adhiere al voto que antecede.

Por los fundamentos del acuerdo que antecede: se recova la sentencia de fs. 512/516 y, en consecuencia, se hace lugar a la demanda con los alcances indicados en el considerando VII, con costas (arts. 68 y 279, Cód. Procesal).

El doctor Di Tella no interviene en el presente acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.). —José L. Monti. —Bindo B. Caviglione Fraga.

BOLILLA N º4: SOCIEDAD DE HECHO.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L(CNCiv)(SalaL)Fecha: 02/11/2009Partes: Larguía Hilarion, Pedro Gastón c. Dillon, Stella Maris y otrosPublicado en: DFyP 2010 (junio) , 129, con nota de Graciela Ignacio;  Cita Online: AR/JUR/69113/2009

Hechos: Un arquitecto que integra junto a su cónyuge una sociedad de hecho, celebró un contra de

locación de obra. El comitente rescindió el contrato en virtud de la paralización de la obra, demandó a uno de los socios y verificó la deuda motivada en dicho incumplimiento en el concurso del otro. El socio solvente opuso excepción de falta de legitimación pasiva. El Juez de primera instancia rechazó la excepción opuesta y condenó al socio solvente a devolver al actor la suma abonada de la siguiente forma: una mitad en dólares y la otra pesificada según la teoría del esfuerzo compartido. La Cámara confirmó el fallo apelado, salvo en cuanto al cómputo de los intereses.

Sumarios: 1. Resulta improcedente la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta, por un integrante de una sociedad de hecho, en el marco de una demanda por incumplimiento contractual pues, si bien el contrato de locación de obra incumplido fue firmado por otro socio, la obligación asumida por uno de los socios administradores dentro de su mandato y conforme al objeto de la sociedad, obliga a ambos integrantes. 2. La sola circunstancia de que los dos miembros de un estudio de arquitectura sean cónyuges no obsta, a que puedan responder frente a terceros por los daños producidos en el ejercicio de la profesión cuando integran como socio una sociedad de hecho. 3. Si bien la ley de sociedades comerciales solo permite a los cónyuges integrar sociedades anónimas o por acciones, en el ámbito del derecho civil, propio del ejercicio de profesiones liberales, los esposos pueden integrar sociedades de hecho para optimizar el ejercicio profesional y reducir costos, lo cual se condice con el espíritu de aunar esfuerzos para la manutención de los esposos y de los hijos, es decir que, ello no importaría violar el régimen de la sociedad conyugal. 4. Cuando uno de los socios de una sociedad civil cae en insolvencia, la cuota que le corresponde en la deuda social debe ser dividida y soportada por los consocios a prorrata, se trata de obligaciones indistintas, y no solidarias, cada socio está obligado por el todo, porque en caso de quiebra, la ley obliga a los restantes socios a asumir el quebranto. 5. Al mediar independencia entre las deudas de los socios de una sociedad civil, lo resuelto en el concurso del socio insolvente respecto al monto adeudado, no hace cosa juzgada en la relación del tercero con los demás socios, es decir que, no es aplicable lo previsto en los arts.

36 y 37 de la ley 24.522. 6. A diferencia de lo que acontece con las obligaciones solidarias, cuando una de las deudas concurrentes se extingue de manera insatisfactoria para el acreedor, las demás deudas no se alteran, y desde el punto de vista de los deudores, la cosa juzgada emergente de un juicio seguido contra el deudor no afecta a los demás. 7. Toda vez que el juez interviniente en el concurso de uno de los socios de una sociedad de hecho, dispuso la pesificación de la suma adeudada, resulta improcedente modificar el criterio pesificador al resolver la demanda promovida contra el otro socio, ello atento la autoridad de la cosa juzgada que importa la verificación del crédito. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Pérez Pardo)

Texto Completo: 2ª Instancia. — Buenos Aires, noviembre de 2009.La Dra. Pérez Pardo dijo:I.- Contra el decisorio de fs. 485/496, fundó su recurso la demandada a fs. 514/526,

contestado a fs. 528/533.El fallo hizo lugar a la demanda incoada condenando a la arquitecta Stella Maris Dillon a

devolver al actor la suma de U$S100.000 de la siguiente forma: 50.000 en dólares estadounidenses, y el remanente, pesificado según la teoría del esfuerzo compartido; debiéndose descontar los importes que hubiesen sido percibidos en el concurso de su cónyuge arq. Terzaghi. Rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta.

En este instancia la demandada se agravia por considerar que la sentencia recurrida resulta arbitraria a rechazar todos argumentos expuestos al contestar la demanda y fundar la falta de legitimación; porque no se indicaron los presupuestos fácticos y jurídicos que permitirían atribuirle responsabilidad; porque con anterioridad al inicio de este proceso no fue requerida ni intimada por Larguía a cumplir prestaciones derivadas del mismo. Niega ser socia e integrante de una sociedad de hecho con su cónyuge, sosteniendo que entre cónyuges sólo puedan integrar sociedades por acciones o de responsabilidad limitada; refiere que no se adjuntaron documentos que acrediten la existencia de la sociedad, y que la actora desistió del proceso contra el estudio “DT Arquitectura” por lo cual no podría seguirse la acción contra ella. Se queja de la inadecuada valoración de la prueba de autos; subsidiariamente expone sobre aspectos de la paralización de la obra, pone de relieve la crisis que por aquel entonces vivía el país, se agravia del monto por el cual prosperó la acción, la condena en moneda extranjera y la aplicación de la teoría del esfuerzo compartido. Entiende que al haberse verificado el total del crédito ante el Juez del concurso de su esposo, ello importó la existencia de cosa juzgada en este proceso respecto del contrato de autos, señalando que el actor, en el concurso no invocó la existencia de una sociedad de hecho a la cual extender los efectos del mismo. Cuestiona por último los intereses.

II.- Liminarmente considero que la quejosa se equivoca al imputar el no tratamiento de las defensas opuestas por la demandada, ya que la juez con sobrados argumentos detalló y analizó las probanzas rendidas en la causa e hizo mérito de ellas para dictar el fallo (conf. art. 386 del Cód. Procesal).

Por una razón de orden metodológico entiendo que corresponde analizar primero si de la documentación suscripta y la prueba arrimada puede inferirse que el vínculo contractual se generó sólo con el arq. Terzaghi o si por el contrario involucró también a otras personas; luego y en su caso, deben analizarse los alcances y efectos que pueda tener esa obligación, conforme la prueba arrimada.

III.- Se encuentra reconocido en autos el acto jurídico bilateral que originó e nacimiento de derechos y obligaciones para las partes. Según fs. 55, tuvo lugar el 23 de agosto de 2001 y fue suscripto entre “el comitente” Hilarión Larguía y el “contratista” arq. Eduardo Jorge

Terzagui (hoy concursado, ver fs. 382/384) con el objeto de llevar a cabo la construcción de la obra allí detallada (cláusula primera). EL precio total se estipuló en U$S200.000 (cláusula segunda) que el comitente se comprometió a abonar de la siguiente manera: U$S50.000 al momento de celebración; U$S50.000 el 7 de septiembre de 2001 y el saldo, en siete cuotas mensuales, iguales y consecutivas de U$S12.500 cada una; con vencimiento la primera, el día de inicio de la obra (conf. cláusula tercera). El contratista se comprometió a iniciar la obra dentro de los cinco días hábiles contados a partir de la fecha de aprobación de los planos por las autoridades del Ayres de Pilar (cláusula sexta). Por último, el comitente podría rescindir el contrato, en caso de que no se realizaran tareas en la obra durante siete días corridos (conf. cláusula novena).

Sabido es que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entienden o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (art. 1198 del Cód. Civil).

El firmante del contrato con el carácter de contratista fue el arq. Terzaghi (ahora desvinculado de la causa a raíz de la verificación del crédito realizada por el actor en su concurso - art. 32 L.C.Q.). Aún así, interpretó la “a quo” que su esposa arq. Stella M. Dillon integraba con éste una sociedad de hecho para la construcción de la obra encomendada, convirtiéndose ésta en una obligación cuyo incumplimiento podía reclamarse a la socia, razón por la cual desestimó la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la arq. Dillon.

Las sociedades de hecho se caracterizan por su informalidad; por carecer de instrumentación en la cual los socios presten su consentimiento y por lo general acuerdan verbalmente realizar determinada actividad con distintos grados de participación; en este caso, se habría acordado la construcción de la obra encomendada por el actor al arq. Terzaghi, participación; en este caso, se habría acordado la construcción de la obra encomendada por el actor al arq. Terzaghi, participando todo el estudio integrado también por la arq. Dillon para lograrlo. En general resulta un tanto dificultoso probar su existencia, ya que al negar sus integrantes el vínculo societario, debe recurrirse a cualquier otro medio de prueba con el fin de comprobar su conformación (conf. arts. 1648, 1665 y cctes. del Cód. Civil).

Se considera de manera unánime que la enumeración del art. 1665 Cód. Civil es meramente ejemplificativa, puesto que la existencia de una sociedad de hecho, aunque su capital exceda el que, según el Código, requiere escritura pública, puede probarse por cualquier medio, incluso por testigos, estimándose que existe una remisión práctica directa a los arts. 1190 y 1193 Cód. Civil, o sea a las normas generales de la prueba de los contratos. También se coincide en que en este artículo Vélez no ha hecho más que ejemplificar cuatro medios de prueba. Las palabras “tales como” no dejan lugar a duda: no se trata de una enumeración taxativa, sino tan sólo de una enumeración de modos que podrían utilizarse ante la necesidad de probar la existencia de una sociedad de hecho o irregular” (conf. Bueres-Highton, en “Código Civil”, Tº 4 C, pág. 531/533). La existencia de sociedad entre los accionados para lograr la construcción de obras como la encomendada, hace solidaria la obligación y por ende, la responsabilidad frente a los daños causados a terceros.

Respecto de la existencia de la sociedad de hecho en sí, las fotografías certificadas por notario ilustran que en el lote figura cartel de dirección de obra “Dillon – Terzaghi Arquitectura”, de modo que el apellido de la accionada figura en la razón social del estudio.

El mismo logo luce como encabezamiento de la instrumental (ficha técnica) obrante a fs. 66/67 bis –ver también logotipo superior donde lucen las letras “D” y “T”-; margen inferior de los planos de fs. 68/79; recibos provisorios de fs. 81/82; y misiva de fs. 91 dirigida a Dillon Terzaghi Arquitectura. Del mismo modo se desprende de la transferencia de fondos de fs. 88 (referencia: 5003/6 Dillon Terzaghi). A fs. 80 obra fax comunicando depósito enviado

por “Dillon Terzaghi”. Tampoco cabría prescindir del indicio que surge de la documental de fs. 47 –que fuera reconocida a fs. 225 vta.-.

Por otra parte, obra declaración testimonial a fs. 120 (con firma certificada por escribano y no obstante oportunamente), en la cual el testigo Gonzalo Santos Mendiola expresó: “los clientes se quejan por el incumplimiento del arq. Terzaghi y su socia Stella Dillon” (sic). También surge declaración testifical a fs. 124 –con firma certificada por Actuario- donde relacionó a ambos arquitectos como integrantes de un mismo estudio. De igual modo, en la declaración de fs. 269/270 la testigo María Mercedes Pérez relató: “si conoce al actor, lo conoce ya que fue al estudio “Dillon-Terzaghi” –estudio de arquitectos- para construir una casa” (sic); “Eduardo Terzaghi y Estela Dillon, eran los dueños del estudio, luego había empleados” (pret. tercera); “Eduardo Terzaghi y Estela Dillon, todos cumplían las decisiones que ellos daban” (sic. pret. cuarta); “la chequera del Boston autorizaba la libranza de cheques en forma indistinta a Eduardo Terzaghi y/o Stella Maris Dillo” (pret. quinta); “ambos estaban al frente del estudio ” (sic. pret. décimo primera). A fs. 299/300 declaró Tobías Medina quien indicó: “se conocen desde septiembre u octubre de 2000 a través del estudio de arquitectos Dillon - Terzaghi” (sic); “el estudio de arquitectura de los codemandados, estaba dividido en dos partes, una la parte “proyectual” a cargo de la arq. Dillon y otra parte la de “dirección de obra” a cargo del arq. Terzaghi” (sic).

Estos testimonios no fueron objeto de oportuno cuestionamiento, motivo por el cual no corresponde tratar de atacarlos en esta instancia.

Valoro también la información suministrada por Ayres de Pilar a fs. 271, donde se hace referencia al estudio “Dillon-Terzaghi”, como el acta de constatación de escribano (fs. 83/84) donde se indica que hay un cartel de la empresa constructora que dice: Dillon Terzaghi Arquitectura. Las mismas tampoco merecieron observación alguna en la instancia previa.

De igual modo que lo expresado por la juez de grado, también entiendo que la existencia del estudio de arquitectura fue reconocida tácitamente de los términos del responde de demanda (conf. fs. 142/148), de conformidad con lo normado por el art. 356, 386 y ctes. del Cód. Procesal y 919 del Cód. Civil.

Surge así que de las probanzas arrimadas a la causa que la existencia de la sociedad civil de hecho que dio legitimidad al reclamo indemnizatorio contra la arq. Dillon, como bien lo interpretó la anterior sentenciante, se trata de una sociedad para el ejercicio autónomo de la profesión que tienen cada uno de ellos, sin que en este ámbito -el del ejercicio profesional- resulte relevante frente a terceros, que los profesionales sean cónyuges. Es una sociedad destinada a celebrar fundamentalmente contratos de locación de obra vinculados a la profesión liberal que tienen, que la ubica así, en el ámbito del derecho civil.

Debe repararse también que en la legislación civil argentina no hay normativa alguna que genéricamente, autorice ni prohíba la celebración de contratos entre esposos (conf. Zannoni – Belluscio, en “Cód. Civil ”, Tº 6, pág. 42 y sgtes.); sólo se prohíben algunos contratos y otros parecen permitidos (cond. art. 1807, 1820, 1358 Cód. Civil, entre otros y lo dispuesto por el art. 27 de la Ley de Sociedades Comerciales nº 19.550 y art. 1276, párrafo 3º; 1259 Cód. Civil entre otros) existiendo discrepancias doctrinarias respecto de aquellos sobre los cuales la ley guarda silencio. Los art. 1217 a 1219 del Cód. Civil sólo se refieren a los contratos de matrimonio.

Si bien la ley de sociedades comerciales únicamente permite a los cónyuge integrar sociedades anónimas o por acciones, en el ámbito del derecho civil, propio del ejercicio de profesiones liberales, entiendo que los esposos –que tienen la plena administración y disposición de los bienes propios y los gananciales que adquieren con su trabajo personal según el art. 1276 Cód. Civil – pueden válidamente integrar sociedades de hecho para optimizar el ejercicio profesional, y reducir así costos y gastos (de personal, alquiler, por

ejemplo), lo cual, además, se condice con el espíritu de aunar esfuerzos para la manutención de los esposos y de la prole, propios del matrimonio; ello no importaría violar el régimen de la sociedad conyugal (ver también Bueres – Highton, “Cód. Civil ...” Tº 4 “C”, pág. 382, citas nº 121, 123 y 124).

A diferencia de la sociedad comercial en que la responsabilidad de los socios es solidaria e ilimitada, en la sociedad civil aquella es en principio ilimitada pero no solidaria; es simplemente mancomunada conforme al art. 1747 Cód. Civil; de modo que las deudas se dividen en tantas partes iguales como socios tenga la sociedad. Los socios carecen, en principio, del beneficio de excusión -conf. art. 1713 Cód. Civil- (conf. Bueres – Highton, “Cód. Civil...”, Tº 4 “C”, pág. 338).

Por otro lado, sería un despropósito imponer a los esposos la obligación de asociarse siempre con terceros antes que entre sí, para ejercer la profesión con el fin de no generar problemas a los contratantes que importen una reducción de la responsabilidad por daños.

De igual modo, para los terceros, sería también irrazonable obligarlos a investigar si los integrantes del estudio con el cual van a contratar se encuentran casados entre sí.

De modo tal que la sola circunstancia que los dos integrantes del estudio de arquitectura sean cónyuges no obsta, en principio, para que puedan responder frente a terceros por los daños producidos en el ejercicio de la profesión cuando integran como socios una sociedad de hecho. A ello se suma lo que se desprende “prima facie” de la documental reconocida de fs. 47 que aludiría a la existencia de una sociedad anónima.

Podemos concluir en base a lo expresado precedentemente, coincidiendo con la juez “a quo”, y luego de analizar y apreciar estas probanzas de acuerdo a las reglas de la sana crítica, que si bien la arq. Dillon no suscribió el contrato de fs. 55, la sola firma del arq. Terzaghi comprometió al estudio “Dillon – Terzaghi Arquitectura” del cual los nombrados formaban parte como socios y que asumió la concreción de la obra, tratándose así de una deuda que aún asumida por uno de los socios administradores de la sociedad, dentro de su mandato, y conforme al objeto de la sociedad (conf. art. 1676, 1677, 1678, 1679, 1694, 1631 y conc. del Cód. Civil) obligó a ambos integrantes del estudio. Debe repararse en que el apellido “Dillon”, junto al del arq. “Terzaghi”, integraba el nombre del estudio y así era públicamente conocido.

La circunstancia que Dillon y Terzaghi fueran matrimonio no debe interesar a los terceros contratantes y ambos integrantes del estudio asumieron su rol de “dueños” para el resto del personal. Más allá que sólo uno de ellos manejara los fondos depositados en el extranjero, ambos manejaban los fondos depositados en el país. Sea quien fuere de ellos que firmara el acuerdo, seguramente, el otro colaboraría en la medida y/o con las tareas que acordaran verbalmente entre sí ya que en el caso, según el testimonio de fs. 269/270, la Sra. Dillon se ocupaba más del área de proyectos y el Sr. Terzaghi lo hacía más en la parte comercial y de dirección de obra (ver fs. 270, resp. 11).

Así el tercero contrató con alguien que cuenta con el respaldo y la colaboración de un estudio integrado por otros arquitectos especialmente si -como en el caso- algunas gestiones y charlas sobre esta obra se llevaron a cabo con la presencia e intervención de la arq. Dillon.

Desde otro punto de vista, la normativa sobre el régimen de bienes del matrimonio sólo rige entre los esposos y frente a terceros ambos podrían integrar una sociedad de hecho que responda por el accionar de cualquiera de ellos en función principalmente, de la autonomía profesional que cada uno tiene y de los empleados o colaboradores comunes con que ambos puedan contar (ver fs. 269 vta., resp. 3º y 4º); muy especialmente si no se acreditó que la arq. Dillon fuera empleada del estudio.

Por último, la circunstancia que el actor hubiera desistido de demandar a la sociedad de hecho a fs. 215, no quita responsabilidad a ambos integrantes, quienes pueden ser objeto de

reclamación en forma separada o conjunta, ya que son obligados directos, mancomunados (arts. 1713, 1745, 1746, 1747 y cctes. del Cód. Civil).

Sin embargo cabe resaltar que esta regla general tiene su excepción en los casos de insolvencia de un socio, ya que en éste supuesto tienen responsabilidad ilimitada en razón de lo normado por los arts. 1731 y 1751 Cód. Civil. Encuadrándose el presente caso en éste último supuesto, frente a la insolvencia del socio co-demandado, prevalece la aplicación del arts. 1731 y 1751 Cód. Civil, propios de la Sociedad Civil, por sobre lo normado en general por los arts. 694 y 677 del Cód. Civil. Por ello, los agravios sobre la existencia de sociedad y la falta de legitimación deben ser desechados y así lo he de proponer a mis estimados colegas.

IV.- Con relación a los agravios referentes al monto de condena y a al paralización de la obra, se encuentra reconocido tanto el importe entregado (U$S100.000) como la circunstancia que la obra fue suspendida (conf. fs. 142 vta., tercer y cuarto párrafo y fs. 143 vta. segundo párrafo) dando derecho así al reclamo de autos (cláusula 9º del contrato de fs. 55), con el alcance excepcional vinculado al concurso del socio arq. Terzaghi.

Con respecto a la suspensión de la construcción, valoro tanto las fotografías con certificación de escribano público y la carta documento de fs. 93 donde se reconoció expresamente el atraso y se intentó una renegociación.

Recordemos que el contrato fue suscripto el 23 de agosto de 2001. Que el contratista se comprometió a iniciar la obra dentro de los cinco días hábiles contados a partir de la fecha de aprobación de los planos (cláusula cuarta); que el plazo total se estipuló en 210 días (cláusula sexta) y que el comitente podría rescindir el contrato en caso de no efectuarse tareas en la obra durante 7 días (cláusula novena).

Como expresé anteriormente, el demandado reconoció que le actor abonó en forma y plazo la suma de U$S100.000. Esto es, la mitad del importe total de la obra. Restaban siete cuotas de U$S12.500 con vencimiento la primera de ellas, al comienzo de los trabajos.

Ayres de Pilar informó a fs. 271/272 que el plano fue presentado el 23 de agosto de 2001, acompañado por uan carta firmada por el Sr. Larguía. El 03 de septiembre de 2001 se le envió la aprobación definitiva de los planos de obra según mail adjunto -fs. 274-. Posteriormente el día 11 de septiembre de 2001 se entregó y corrigieron los planos heliográficos para ser presentados ante la municipalidad, cuya aprobación final según plano sellado por el municipio de Pilar exp. nº 8488 año 01, fue el 24 de septiembre de 2001.

Se tomó como inicio de la obra el 27 de septiembre de 2001 por ser el primer día hábil en el cual ingresó personal para comenzar con los primeros pasos de la construcción; este trabajo les tomó dos días, y no se produjo más actividad hasta el 22 de octubre en que se ingresó con una máquina a realizar un movimiento de suelos, trabajo que finalizó al día siguiente con una segunda máquina. A partir de ese momento se detuvo nuevamente la obra hasta el día 21 de noviembre en que retomaron las obras para hacer el armazón para el encofrado y colocar mallas de la futura plataforma, continuando el trabajo hasta el 04 de diciembre de 2001 (ver informe de fs. 271/272).

Las fotografías certificadas de la obra datan del 28 de enero de 2.002. Las mismas reflejan a simple vista que la construcción distó mucho de demostrar un avance acorde al plazo de inicio, ya que habían transcurrido aproximadamente 120 días desde la aprobación final de los planos por parte de Ayres de Pilar (conf. fs. 271/272). Tiénese en consideración que se estipularon 210 días totales de trabajo (conf. cláusula sexta), y los noventa que retaban para culminar la casa –a ese ritmo- no hubieran permitido en mi criterio, cumplir con la obligación asumida por el contratista en el tiempo acordado.

También debe ponderarse el acta de constatación realizada por la escribana S. de fecha 28 de enero de 2002.

Teniéndose en consideración estas circunstancias, el hecho que desde el inicio de la obra

sólo se efectuaron algunos trabajos durante dos días, para luego retomar los mismos casi un mes después a fin de realizar movimientos de suelos (durante dos días) y habiéndose paralizado nuevamente la obra hasta el 21 de noviembre, hacen claras las circunstancias que colocaron al actor en un razonable estado de incertidumbre sobre el futuro de la obra teniendo en cuenta que ya había abonado la mitad de la suma pactada, sin que se reflejaran en el terreno avances concretos y acorde a los tiempos establecidos, por lo que entiendo que está justificada la rescisión unilateral del contrato en orden a lo dispuesto por el art. 1204 del Cód. Civil.

Cae por ello el argumento de la demandada, quien trató de fundar su actitud ante la falta de pago de la primera cuota, cuando en verdad ya contaba la sociedad con el pago de la mitad de dinero estipulado, sin haber cumplido acabadamente con la obligación asumida.

Por otro lado, los lamentables sucesos acaecidos en el país en el mes de diciembre de 2001 en nada pueden justificar el incumplimiento mencionado, desde que se encuentra comprobado que el dinero fue percibido con anterioridad, no se probó que el mismo haya permanecido indisponible y la mitad del importe fue percibido en dólares estadounidenses (U$S50.000) depositados en el exterior (conf. fs. 86/88) lo cual dio suficiente margen de acción respecto de la disposición de tan importante suma.

En cuanto a las obras realizadas, el perito indicó que en la parcela se efectuaron trabajos vinculados a la elevación del terreno producto de un probable movimiento de suelos (conf. fs. 312, pto. A); que el sitio en toda su extensión se encuentra cubierto de césped, por lo que a esa fecha (4 de abril de 2.003) no pudo verificar al existencia de trabajo alguno.

Entiendo que si bien el perito a fs. 311 pto. 1 A) in fine señala que de autos no surge la elaboración de croquis preliminares, no parece razonable según los usos y costumbres en esta materia, considerar que estos trabajos no se hicieron. También dice respecto del anteproyecto, que el arq. Terzaghi cumplió parcialmente y que no hay constancia de la memoria y del presupuesto estimativo. Sin embargo en autos, las partes no han cuestionado el monto final de la obra ni lo abonado en forma efectiva, lo cual implica que tenían clara idea del presupuesto de la obra, sin perjuicio de los argumentos ulteriores de la accionada respecto de la modificación de las estimaciones. Consecuentemente, en mi entender, estas etapas del “croquis preliminar” (fs. 311 pto. 1 A) y “anteproyecto” (fs. 311 pto. 1 B); se cumplieron totalmente.

Por su parte, no puede prescindirse de lo consignado en la cláusula primera del contrato de construcción que en copia obra a fs. 2/10 y que no fue impugnado por las partes.

Respecto del proyecto de obra y lo expuesto por el perito a fs. 312, la informativa de fs. 271/272 de Ayres de Pilar, no cuestionada da cuenta concretamente de la aprobación definitiva de los planos de obra de los restantes requisitos necesarios que debieron cumplirse para comenzar a construir en el lote.

Dicho informe incluía también un mínimo de obras realizadas en el mismo además de los movimientos de suelos que indica el perito a fs. 312 punto 2 A y B.

De allí que las impugnaciones formuladas a la pericia de fs. 342/346 serán parcialmente admitidas.

En cuanto al valor en pesos que tenía la obra al hacerse la pericia (año 2.003 según fs. 312 vta.) resulta cierto que el perito no indicó cómo llegó a la suma global dada y no discriminó las sumas que correspondían a tareas profesionales, a materiales y a contratación de personal y mano de obra. Por tal razón prescindiré de tales conclusiones.

Sentado ello y atendiendo a estos rubros mencionados, a sí como a la contestación dada por el perito a fs. 358 tercer párrafo, y lo demás señalado “ut supra”, estimo equitativamente, que incluyendo las tareas previas y preparativas de la construcción realizadas según cláusula primera con anterioridad a la firma del contrato, las tareas se concluyeron en un 25% del

total.De esto se deduce que si el valor total asignado para la obra fue de U$S200.000 (ver fs. 2,

cláusula 2) y sólo se cumplió el 25 por ciento equivalente a U$S50.000, la condena a pagar daños y perjuicios como consecuencia del incumplimiento contractual debe sólo ser respecto de los U$S50.000 que en más fueron percibidos por los arquitectos sin justificación, debiéndose deducir también los pagos que fueron percibidos en sede comercial.

Por ello considero que los agravios sobre el punto deben ser parcialmente admitidos.V.- La juez de grado ordenó la devolución de lo adeudado pero señaló que el 50% debía

reintegrarse en dólares y la suma restante debía devolverse pesificada con aplicación de la teoría del esfuerzo compartido, fundado todo ello en que la mitad de las sumas integradas fueron depositadas en el exterior y quedaron exentas de los alcances de las medidas de emergencia dispuestas en nuestro país, además de considerar los recibos obrantes a fs. 81/82.

Resulta claro que el acreedor no ha desistido –ni expresa ni tácitamente- del reclamo ilimitado de la obligación puesto que siempre accionó por el total del crédito; y ello fue así tanto en sede civil como en sede comercial.

Según se desprende de fs. 382/384 y demás constancias de autos, surge que el actor verificó en el concurso del arq. Terzagui, su crédito insinuado de U$S100.000, y que por disposición del juez comercial interviniente que hizo aplicación de la normativa de emergencia económica, se pesificó en la proporción 1 peso = 1 dólar estadounidense dándosele el carácter de crédito quirografario.

En mi criterio, existiendo en principio una obligación de restituir dólares, por la autoridad de la cosa juzgada que importa la verificación del crédito, debe pesificarse el total de lo adeudado en la forma dispuesta por el juez del concurso sin que corresponda en este proceso modificar el criterio pesificador (conf. art. 36 LCQ), ni admitir una condena a pagar una parte en dólares y otra parte en pesos.

Por lo demás, tratándose de una excepción introducida por la codeudora y en su beneficio, puede ser válidamente opuesta por ésta contra el acreedor que intervino en aquél litigio, aún cuando ella no haya participado en el proceso concursal (conf. Bueres – Highton “Cód. Civil ...” Tº 2 “A”, pág. 700). En cuanto a los intereses, tratándose de una cuestión accesoria a una obligación en principio mancomunada, entiendo que en función de lo dicho y lo normado por el art. 697 Cód. Civil, nada obsta que en atención a la existencia del concurso de uno de los obligados, los intereses corran para él según lo dispuesto por las normas del concurso y puedan correr de otro modo para el deudor no concursado -en este caso, la arq. Dillon-.

Por tal razón no veo impedimento jurídico alguno para que a su respecto, los intereses corran desde lo mora (5/3/2002 conf. carta documento de fs. 91) hasta el efectivo pago, según tasa del 18% anual, ya que la fijada por el juez de grado, resulta reducida. En esto también cabe modificar la sentencia.

VI.- Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo la modificación de la sentencia, en el sentido que se condene a la arq. Dillon a abonar la suma de U$S50.000 que serán pesificados en la proporción 1 dólar = 1 peso, conforme lo dispuso el juez del concurso de su cónyuge, devengando una tasa del 18% anual desde la mora (5/3/2002) hasta el efectivo pago; y confirmándola en todo lo demás que fue materia de agravios; con costas de primera y segunda instancia por su orden (art. 68 Cód. Procesal) por tratarse de vencimientos parciales de pareja envergadura.

El Dr. Liberman dijo:I.- Estimo necesario agregar algunas apreciaciones acerca de la sociedad entre cónyuges.Al menos estando a la ley, mujer y hombre son, en la Argentina actual, iguales. Ahora no

hay diferencias entre los esposos en cuanto a derechos y obligaciones. Tampoco subsiste discriminación alguna en punto a la capacidad para ejercer una actividad lucrativa.

A mi entender, las teorías negativas podían, tal vez y sólo por hipótesis, justificarse en otra época. Uno de los ejemplos típicos de sociedad civil es la de profesionales, que es el caso en estudio. Seguramente en tiempos de Vélez Sarsfield no podría haberse dado una sociedad de profesionales cónyuges, simplemente porque no había mujeres profesionales.

Hay que diferenciar: no cabe calificar de sociedad como la legislada en los arts. 1648 y siguientes a la conyugal. Y no sería válida una sociedad así para el manejo de los bienes de la pareja o, de cualquier modo, para modificar lo estatuido acerca del régimen patrimonial del matrimonio. Pero si los cónyuges son profesionales universitarios, ejercen una actividad profesional y lo hacen en forma conjunta, asociada, con los caracteres propios de una sociedad civil, nada impide que así pueda ser considerada.

Esto debe ser especialmente evaluado cuando la forma asociativa está totalmente probada, no sólo por el funcionamiento de los arquitectos en cuestión hacia los terceros (sustancia) sino adicionalmente por la apariencia (forma) evidenciada en cartelería, papelería y demás elementos de uso del estudio en su vinculación y exteriorización hacia clientes y potenciales clientes. La importancia de esta forma, esta apariencia, mal podría ser minimizada -como se hace en el escrito de agravios- a la luz de lo previsto en el art. 8 de la ley de defensa del consumidor.

II.- Discrepo con mi apreciada colega en lo referente a la incidencia de los trabajos que realizara el Estudio antes de suspender la tarea para disminuir la cantidad que la sociedad adeuda.

Creo que en este tema no se puede prescindir de las explicaciones del perito arquitecto, a la luz de los principios de la sana crítica. Los socios cónyuges no trajeron al expediente documentación alguna referida a la obra; la queja de la demandada frente al traslado del dictamen tuvo la respuesta merecida. No era el perito quien debía ir a buscar documentación, la parte interesada tenía la carga de allegarla en su oportunidad, al responder el traslado de la demanda.

El dictamen me parece bastante ilustrativo: ni siquiera hay documentación suficiente para completar lo que debió ser el anteproyecto; sólo se confeccionaron algunos croquis preliminares para cumplir algunos trámites administrativos previos ante el club de campo y el gobierno comunal (de fs. 311/2).

Frente al imaginable disgusto del comitente ante este total incumplimiento no obstante haber embolsado los arquitectos cien mil dólares, parece injusto disminuir en algo la devolución del dinero. Veo las fotografías agregadas y lo explicado por el experto en el sentido de que la inconclusa platea está cubierta por pasto. Concluyo que casi nada aportado por los profesionales de nada sirvió al frustrado contratante. Es más, lo cargó de gastos.

III.- En una sociedad civil, cuando uno de los socios cae en insolvencia, la cuota que le corresponde en la deuda social debe ser dividida y soportada por los consocios a prorrata (arts. 1751 y 1731 del C. Civil).

No se trata, a mi parecer, de que las deudas de los socios sean solidarias frente al acreedor. La ley no califica de tales a estas obligaciones, y la solidaridad no se presume ni se puede crear por interpretación; se pacta o está establecida en la ley.

En rigor, se trata de obligaciones indistintas; cada uno está obligado por el todo porque, en caso de falencia, la ley obliga a los restantes socios a asumir el quebranto (conf. Spota, Alberto G., “Instituciones de Derecho Civil - Contratos», vol. VII, pág. 183, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1982).

El socio es responsable ilimitadamente frente a los acreedores sociales porque, estando al

régimen legal, el acreedor social puede perseguir todos los patrimonios de los socios hasta que se satisfaga su crédito (Spota, op. cit., pág. 182).

En este orden de ideas, el socio tiene dos obligaciones de fuente diversa frente al acreedor: por un lado la que lo obliga a pagar de acuerdo a su porción, porque los acreedores sociales son acreedores, al mismo tiempo, de los socios (art. 1713). Y, en este sentido, el principio rector es la mancomunación. Pero, de otro lado, la ley sienta como excepción a dicho principio que, cuando un socio es insolvente, los demás deben soportar la insolvencia (arts. 1751 y 1731). El socio solvente tiene otra deuda, diferente, hacia el acreedor, por estar asociado a un insolvente y porque el legislador le ha impuesto soportar el quebranto.

Del mismo modo, son diversas y meramente conexas o indistintas, concurrentes, las obligaciones por el todo de cada uno de los socios frente al acreedor social cuando la parte del insolvente se reparte entre los demás.

Las consecuencias que de esto deriva son fundamentales: entre otras diferencias, tratándose de obligaciones concurrentes no se propaga la interrupción de la prescripción ni los efectos de la mora; la extinción de una deuda por obligación indistinta no extiende efectos a las demás.

A diferencia de lo que acontece con las obligaciones solidarias, cuando una de las deudas concurrentes se extingue de manera insatisfactoria para el acreedor, las demás deudas no se alteran (conf. Llambías, Jorge Joaquín: “Tratado de Derecho Civil - Obligaciones», ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005, 5ª edición, T. II-A, pág. 578).

Desde el punto de vista de los deudores, la cosa juzgada emergente de un juicio seguido contra un deudor no afecta a los demás (Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix A.: “Derecho de las obligaciones», 2ª ed. 1ª reimpr., Librería Editora Platense, La Plata, 1981, tomo 2, pág. 81).

En conclusión, existe independencia entre las deudas de los socios de una sociedad civil. También son deudas diferentes las que recaen en una misma persona por ser socio y como contribuyente frente al quebranto de otro. Son diversas obligaciones concurrentes o indistintas. Como tales, lo resuelto en el concurso del insolvente en punto al monto adeudado no hace cosa juzgada en la relación del tercero con los demás socios; no es aplicable lo previsto en los arts. 36 y 37 de la ley 24.522.

IV.- La sentencia en crisis fijó como día inicial para el cálculo de intereses el de la recepción de la carta documento de fs. 85 enviada a Terzaghi. Agravia a la demandada porque sostiene que no podría condenarse al pago de renta sino después de quedar firme la sentencia, dado que no había obligación exigible ni reclamada a Dillon (fs. 524 v.).

Creo, en consonancia con lo que hasta ahora se ha venido explicando, que no es aquél el punto de partida. Dado que las obligaciones de los socios son concurrentes, la sociedad -y por tanto la socia no intimada antes- quedó en mora con la carta documento de fs. 91 (5 de marzo de 2002) remitida a Dillon Terzaghi Arquitectura un mes después.

Voto entonces por modificar la sentencia sólo en cuanto a la fecha de inicio del cómputo de intereses y confirmarla en todo lo demás que fue motivo de agravio, con costas a la demandada perdidosa.

El Dr. Galmarini dijo:Coincido con mis colegas en lo concerniente a la legitimación pasiva de Stella Maris

Dillon.Con respecto a la incidencia de los trabajos realizados por el estudio, juzgo acertada la

solución que propicia en su voto el Dr. Víctor Liberman y concuerdo con él en lo atinente al marco jurídico aplicable a las obligaciones de los socios, por los fundamentos expresados en el considerando III. Lo mismo en cuanto al punto de partida de los intereses.

Por lo cual voto en el mismo sentido que el Dr. Liberman.Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto

precedentemente por el Tribunal decide: modificar la sentencia sólo en cuanto a la fecha de inicio del cómputo de intereses y confirmarla en todo lo demás que fuera motivo de agravio, con costas a la demandada perdidosa.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. —Marcela Pérez Pardo. —Víctor F. Liberman. —José Luis Galmarini.

BOLILLA Nº 5: NULIDADES EN EL DERECHO SOCIETARIO:Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A(CNCom)(SalaA)Fecha: 15/02/1979Partes: Diale, Soc. en Com. por Accs.Publicado en: LA LEY1979-C, 6Cita Online: AR/JUR/2899/1979

Sumarios: 1. En el sistema de la ley 19.550 (Adla, XXXII-B, 1760), la sociedad en comandita por acciones aparece rigurosamente caracterizada por el art. 315, que consagra como requisito esencial tipificante la coexistencia de dos categorías de socios diferenciadas por su distinta responsabilidad ; los "comanditos" (o solidarios), y los "comanditarios". (De la sentencia de primera instancia confirmada por sus fundamentos). 2. Si la totalidad del capital comanditario se encuentra en manos de un socio que también es solidario, la sociedad carece de tipicidad. (De la sentencia de primera instancia confirmada por sus fundamentos). 3. La ley 19.550 (Adla, XXXII-B, 1760), ha consagrado el principio de "tipicidad", imponiendo estructurara no modificables para la formación de sociedades comerciales, cuyo apartamiento determina su nulidad (arts. 1, 17 y concs.). (De la sentencia de primera instancia confirmada por sus fundamentos).

Texto Completo: 1ª Instancia.- Buenos Aires, setiembre 26 de 1978.Considerando: I - En autos se solicita la inscripción de un contrato confirmatorio de la sociedad "Diale

Sociedad en Comandita por Acciones".De la escritura pública presentada, fs. 2/5 resulta que la totalidad del capital comanditario se encuentra en

manos de uno de los socios solidarios, Moisés Goldadler, por lo que el actuario, en providencia preparatoria, hace saber que la sociedad carece de tipicidad.

A fs. 16/17 la peticionante, Pleszowski, interpone recursos de revocatoria y apelación en subsidio contra la referida providencia. Funda los mismos invocando el principio de conservación de la empresa y sosteniendo que no se vulnera la tipicidad por ser ella socia comanditada pura y porque Goldadler. a pesar de ser socio solidario, no pierde su carácter de comanditario a menos que la totalidad de los socios revistieran el doble carácter, lo que no ocurre en el caso.

Agrega que en este mismo juzgado se ordenó la inscripción de la confirmación de una sociedad exactamente en igual situación que la de autos.

II - La providencia de fs. 15 ha sido suscripta por el secretario, y tiene por único objeto hacer saber a la peticionante una determinada situación referida al contrato traído a inscribir.

En consecuencia, y por razones procesales (art. 238 y 242, Cód. Procesal) no corresponde hacer lugar a los recursos interpuestos contra ella, lo que así se resuelve.

III - Corresponde, sin embargo, que la suscripta se pronuncie sobre la cuestión atento el pedido contenido en el escrito que se provee, y a los efectos de que la interesada pueda ejercitar su derecho de recurrir de esta resolución si lo considerase conveniente.

IV - La ley 19.550 ha consagrado el principio de "tipicidad", imponiendo estructuras no modificables para la formación de sociedades comerciales, cuyo apartamiento determina su nulidad (art. 1º, 17 y concordantes).

En este sistema, la sociedad en comandita por acciones aparece rigurosamente caracterizada por el art. 315 del ordenamiento legal, que consagra como requisito esencial tipificante la coexistencia de dos categorías de socios diferenciadas por su distinta responsabilidad los "comanditados" (o solidarios) y los "comanditarios".

Del contrato de confirmación traído a registrar resulta la inexistencia de un socio comanditario "puro", por cuanto Goldadler es también solidario, con lo que evidentemente se afecta el tipo social.

Los argumentos de la peticionante no hacen variar esta conclusión, pudiendo destacarse que la eventual

inscripción, por inadvertencia, de un contrato en similares condiciones, no autorice a la reiteración del error.Cabe señalar además y con relación al punto 5º del escrito que se provee que lo allí expresado en el sentido

que Goldadler "adquirió la totalidad de las acciones con posterioridad a la constitución de la sociedad y con anterioridad a ese acto confirmatorio" no es exacto. No es, al menos, lo que resulta de la escritura de fs. 2/5 que se trae a inscribir ya que de acuerdo con lo expuesto en la misma la suscripción e integración de la totalidad del capital comanditario por Goldadler fue realizada en oportunidad de la constitución de la sociedad y por intermedio del gestor Julio S. Goldman, que presente en el acto lo ratifica.

Por ello, normas legales citadas y lo resuelto por el superior en autos "Estancia Los Ñanduces, S. C. A.", sala C, 16/2/70 (Rev. LA LEY, t. 139, p. 18); "Cía. Comercial Monasterio, S. C. A.", sala B, 24/7/70 (Rev. LA LEY, t. 143, p. 547); "Almeca, S. C. A.", sala B, 6/8/70 (Rev. LA LEY, t. 142, p. 481); "Berner, Julio c. Berner, Raúl", sala B, 15/7/76 (Rev. LA LEY, t. 1976-D p. 281), no ha lugar a la inscripción solicitada.- Tatiana Schifris. (Sec.:Eduardo M. Favier).

Opinión del Fiscal de Cámara.La cuestión traída a debate ante V. E. ha sido objeto de pronunciamientos anteriores que reiteradamente se

han expedido en el sentido que informa el interlocutorio de fs. 18/19 (CNCom., sala C, 16/2/70 "Estancias Los Ñanduces, S. C. A.", Rev. LA LEY, t. 139, p. 19; sala B, 24/7/70 "Monasterio S. C. A.", Rev. LA LEY, t. 143, p. 547; fallo 26.501-S; sala B, "Almeca, S. C. A.", 6/8/70, Rev. LA LEY, t. 142, p. 481; sala B, 15/7/76 "Berner, Julio c. Berner, Raúl". Rev. LA LEY, t. 1976-D, p. 281; sala A, "Venor, S. C. A.", 10/9/68).

Se ha fundado la argumentación en que la admisión de sociedades en las que el capital comanditario se encuentre totalmente suscripto por los socios comanditados violenta el principio de tipicidad, recordando el concepto de Halperín en el sentido de que en materia de sociedades los constituyentes no pueden apartarse de los tipos creados por el legislador. Y que éstos se fundan en que la atipicidad es contraria a la seguridad de los negocios, por las dificultades a que daría lugar su funcionamiento ("Cursos de derecho comercial", 3ª ed., vol. 1, p. 303). Consecuentemente se ha sostenido que de acuerdo al texto expreso del art. 315 de la ley 19.550 la existencia de dos categorías de socios diferenciados por la responsabilidad diversa entre ambas, hacen a la tipicidad; distinguiéndose seguidamente el caso en que todos los socios revisten la calidad de comanditados y comanditarios, de aquellos otros en que al menos uno de los comanditarios lo es exclusivamente. Al respecto se llega a la conclusión de que en el primer supuesto se viola el requisito de tipicidad que la ley exige imperativamente, pues no habría dos categorías de socios. Solo existirían socios comanditados, con responsabilidad ilimitada y solidaria, ya que su capital comanditario sería irrelevante en su condición de limitado, por integrar el patrimonio, que es único e indivisible, del socio comanditado. Se estaría frente a un régimen de responsabilidad personal atípico, propio de una sociedad colectiva, pero con una organicidad que no se corresponde con este tipo societario (Zaldívar y otros; "Cuadernos de derecho societario", t. II, 2ª parte, p. 675; conf. Etcheverry, Raúl A., "Sociedades en comandita por acciones", ps. 105 y siguientes).

Estos principios son plenamente aplicables al caso toda vez que se trata de una sociedad que fue constituida por dos socios comanditados, de los cuales uno suscribió la totalidad del capital comanditados.

La circunstancia de que en el acto constitutivo haya comparecido un gestor suscribiendo el capital comanditario, no altera la cuestión toda vez que luego se ha reconocido que lo hizo en nombre de dicho socio comanditado.

Por todo ello este ministerio estima que debe confirmarse la resolución de fs. 18/19.- Diciembre 12 de 1978.- Alfredo J. Di Iorio.

2ª Instancia.- Buenos Aires, febrero 15 de 1979.Considerando: Por los fundamentos expuestos por el a quo en la resolución de fs. 18/19 y los del dictamen

del fiscal de Cámara de fs. 29/29 vta. que se ajustan a lo decidido por este tribunal en autos "Venco, S. C. A. s/contrato" con fecha 10/9/68, entre muchos otros, se confirma el auto de fs. 18/19. El doctor Fernando N. Barrancos y Vedia no interviene en esta resolución por encontrarse en uso de licencia (art. 109, Reglamento para la justicia nacional).- Raúl A. Etcheverry.- Manuel Jarazo Veiras. (Sec.: Silvia I. Rey).

BOLILLA Nº 6: ESTADO DE SOCIO. SOCIO OCULTO

Tribunal: Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, sala II(C1aCivyComBahiaBlanca)(SalaII)Fecha: 18/05/1993

Partes: Industria Metalúrgica SurmetPublicado en: LLBA1994, 555Cita Online: AR/JUR/875/1993

Sumarios: 1. La condición de socio oculto se asigna cuando alguien en forma no ostensible, porque no aparece en el contrato social ni en el acto de su registro, ha intervenido en la creación del ente como socio o se ha incorporado después en tal carácter y tiene interés social, participando de los resultados de la empresa. Estas características, que tipifican la figura a la que se refiere el apart. 2º, del art. 34 de la ley de sociedades (Adla, XLIV-B, 1310), la diferencian netamente de la que contempla el párr. 1º de la norma, el que caracteriza al socio aparente o prestanombre y que precisamente se manifiesta como una simple apariencia ante terceros, pero sin revestir en la realidad la calidad de socio. 2. La ausencia de su nombre en el contrato social y en los respectivos registros contables de la empresa, es el medio por excelencia para el ocultamiento del socio que no quiere ostentar su verdadero carácter en forma pública; es inherente a su condición que el socio oculto no se exteriorice y permanezca aparentemente ajeno a la composición de la sociedad y a sus negociaciones. 3. Al haber sido acreditada la condición de socio oculto de la empresa quebrada, por imperio de lo dispuesto por el art. 34 de la ley 19.550, el mismo es ilimitada y solidariamente responsable de las obligaciones sociales en la forma que los establece el art. 125 de la misma normativa y, revistiendo tal condición, la quiebra de la sociedad importa la suya propia, por lo que le deben ser extendidos sus efectos, tal como lo prescribe el art. 164 de la ley 19.551 modificada por la ley 22.917 (Adla, XLIV-B, 1310; XLIV-D, 3806; XLIII-D, 3771), no siendo menester la comprobación de que hubiera actuado en su interés personal ni la ilicitud de su conducta, requisitos que hacen a la aplicación del art. 165 de la última ley.

Texto Completo:      2ª Instancia.- Bahía Blanca, mayo 18 de 1993.      1ª ¿Es justa la sentencia apelada? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?      1ª cuestión.- La doctora Vázquez dijo:      I. El síndico de la quiebra de "Industria Metalúrgica Surmet de Sibilia y Mancini

Sociedad Comercial Colectiva" solicitó la extensión de su declaración a Rodolfo M. Vecchietti, a quien atribuyó el carácter de socio oculto de la empresa, por lo tanto ilimitadamente responsable y comprendido en las previsiones del art. 164 de la ley de concursos.

     Formando el correspondiente incidente y ordenados los respectivos traslados, el único que compareció fue Vecchietti, quien negó su condición de socio oculto, que hubiera actuado en tal carácter, ni efectuado aporte social alguno.

     El a quo, luego de analizar la prueba producida, en particular la testimonial, las constancias del juicio de quiebra de la empresa y del concurso preventivo del accionado, consideró acreditada su condición de socio oculto de la sociedad fallida y acogió la extensión de quiebra requerida por el síndico.

     II. El perdidoso apeló el pronunciamiento y fundó el recurso por medio de su apoderado a fs. 158/ 163, el que fue respondido por el síndico a fs. 166/168.

     Sostiene el apelante que el juez no ha valorado piezas fundamentales obrantes en estas actuaciones y que según él conducen a una certeza distinta que la que infiere de las pruebas analizadas en el fallo y destaca al efecto las fotocopias de los contratos sociales obrantes en autos y el informe de la Dirección Provincial de Personas Jurídicas, de donde surge que desde

el inicio de la sociedad los únicos integrantes eran Sibilia y Mancini, no habiéndose incorporado nuevos socios. Entiende que tampoco se evaluó en su debida dimensión la pericia contable rendida en autos, que informa de la existencia de asientos contables en los libros rubricados de la sociedad, los que consignan el carácter de acreedor de Vecchietti, no así como aportante de capital y que en los ejercicios de los años 1983, 1984 y 1985 ninguna injerencia tuvo el nombrado en las cuentas y ganancias de la firma Surmet.

     Critica luego la interpretación dada en la sentencia a los dichos de varios testigos y le resta validez a lo manifestado por los integrantes de la sociedad al pedir su quiebra, así como a sus propias aclaraciones en el requerimiento de su proceso concursal, por lo que considera insuficientes estos elementos para deducir de ellos su calidad de socio oculto. Justifica además la circunstancia de no haber pedido verificación de su acreencia en la quiebra de la sociedad, en el hecho de que teniendo información de la situación económico financiera de la empresa, sabía por anticipado la suerte que correría su crédito.

     Asegura, lo mismo que en su responde, que no hubo ocultamiento alguno y que su presencia en el establecimiento se debió a que había facilitarlo sumas de dinero a quien fuera su amigo, el ingeniero Sibilia, con el único propósito de evitar la quiebra de la empresa y luego tratar de recuperar los fondos facilitados.

     Considera que la interpretación del art. 164 de la ley de concursos es restrictiva, por lo que no admite la amplitud que le ha otorgado el juzgador y afirma que no sólo no se ha probado el carácter de socio oculto de Vecchietti, sino de ninguno de los otros presupuestos para su aplicación, o sea la actuación en el interés personal del nombrado ni la ilicitud de dicha actuación.

     Imputa al a quo valerse la presunciones o inferencias de prueba testimonial, no tratadas con arreglo a la sana crítica ni a la doctrina que orienta la prueba presuncional, la que dice no prueba el carácter de socio oculto de su representado, sino su calidad de acreedor.

     III. La sentencia requerida asignó a Vecchietti la condición de socio oculto de la sociedad comercial colectiva en estado falencial y, haciendo aplicación de lo preceptuado por el art. 164 de la ley de concursos, en relación con el 34 de la ley de sociedades, hizo extensiva a su respecto la declaración de quiebra, por lo que debe determinarse si el nombrado, que la controvierte, revistió realmente dicha condición, la que se configura cuando alguien en forma no ostensible, porque no aparece en el contrato social ni en el acto de su registro, ha intervenido en la creación del ente como socio o se ha incorporado después en tal carácter y tiene interés social, participando en los resultados de la empresa.

     Estas características, que tipifican la figura a la que se refiere el apart. 2° del art. 34 de la ley de sociedades la diferencian netamente de la que contempla el párr. 1° de la norma, el que caracteriza al socio aparente o prestanombre y que precisamente se manifiesta como una simple apariencia ante terceros, pero sin revestir en la realidad la calidad de socio.

     La diferenciación efectuada reviste importancia a los efectos de la apreciación de la prueba rendida, ya que ella conduce a restar relevancia a la testimonial que se produjo con el fin de acreditar que Vecchietti se comportaba o no como socio ante los dependientes y accidentales colaboradores, en razón de que aquí no se juzga dicha apariencia, sino la realidad oculta.

     Ello conduce a descartar también la pericia contable producida a fs. 144/145 y el informe de fs. 149, elementos de los que pretende valerse el apelante, ya que precisamente la ausencia de su nombre en el contrato social y en los respectivos registros contables de la empresa, es el medio por excelencia para el ocultamiento del socio que no quiere ostentar su verdadero carácter en forma pública; es inherente a su condición que el socio oculto no se exteriorice y permanezca aparentemente ajeno a la composición de la sociedad y a sus negociaciones.

     IV. Sentado lo precedente, he de analizar los restantes elementos obrantes en la causa a efectos de deducir si con ellos se ha logrado probar la calidad de socio oculto de Vecchietti, para lo que debe ponderarse, por un lado, que la gravedad de la sanción que acarrea induce a una mayor cautela, y por otro, la dificultad de acreditar por medio de pruebas directas hechos que se han ejecutado con la intención de que permanecieran ocultos, por lo que de ser necesario se ha de acudir a la prueba de presunciones, prácticamente la única posible, siempre que los indicios que las sustenten se basen en hechos reales y revistan las demás condiciones que requiere el art. 163 inc. 5° del Cód. Procesal.

     Comienzo por evaluar los elementos que a mi criterio revisten fundamental importancia y de los que hace mérito el juez de primera instancia, cuales son las manifestaciones de los integrantes de la sociedad fallida y las del involucrado en este trámite.

     Sibilia y Mancini, al pedir su propia quiebra a fs. 1325/1329 de los autos principales, expresaron que "...a fines de 1983 se incorpora -si bien como socio oculto pero con actuación pública y notoria Rodolfo M. Vecchietti con domicilio en Panamá 79 de esta ciudad, quien hace aportes de capital...".

     Al criticar la relevancia que el magistrado le asigna a esta denuncia, el recurrente se limita a decir que tal manifestación unilateral no pasa el ser una enunciación lírica, sin aval ni apoyo documentario o registro contable de ninguna especie, por lo que carece de entidad y fundamento serio como para asignarle la importancia que le confiere el juzgador".

     De los transcriptos términos de la crítica surge la reiteración de algo ya descartado, cual es la necesidad o posibilidad de que exista tal aval o apoyo documentario y, algo que deberá tenerse en cuenta como presunción desfavorable para quien la formula, en ningún momento trata de aclarar el quejoso cuál pudo ser el motivo por el que los miembros de la sociedad efectuaran tal afirmación, si la misma era falsa.

     Mayor relevancia aun que el elemento anterior, al que a su vez le brinda incuestionable apoyo, lo constituye la conducta del ahora apelante, tanto en los autos principales de quiebra, como en el trámite de su propio concurso preventivo.

     A la imputación que le formula el fallo en recurso de no haberse presentado a verificar en la quiebra de la sociedad los créditos provenientes de los supuestos préstamos, la pretende rebatir diciendo que era un trámite de carácter estrictamente personal -lo que no entiendo adónde apunta y que "en orden a la información que tenía acerca de la situación financiera de la sociedad fallida, por anticipado sabía cuál sería la suerte en definitiva de su crédito debidamente registrado en libros".

     La excusa resulta, si no pueril, por lo menos increíble, por provenir de alguien que sostiene que conociendo la difícil situación por la que atravesaba la empresa y no obstante la falta de satisfacción de créditos suyos anteriores, concurrió con su apoyo financiero, pagando sueldos y facturas, prestando avales y garantías, para obtener sin reactivación, con lo que, a tenor de los argumentos vertidos al presentarse en concurso preventivo, comprometió inclusive su propio patrimonio. Si de acuerdo a sus informes la situación financiera de la empresa hacía inoficioso el pedido de verificación de sus créditos, no se entiende el motivo por el que siguió aumentando una acreencia que de antemano debía saber que no podría ser satisfecha.

     Esto, unido a la circunstancia de que en ningún momento el supuesto acreedor presentó ni en la quiebra de la sociedad, ni en su propio trámite concursal -ya sea al iniciarlo o al requerirle el síndico actuante que exhibiera la documentación pertinente, ni en estos autos, los títulos justificativos de sus créditos, que en el supuesto de existir gozarían de credibilidad en razón de que el vínculo con los socios de Surmet se había debilitado, conducen inexorablemente a la conclusión de que dichos títulos no existían, lo que resulta imposible admitir si como sostuvo el recurrente en su presentación en concurso, la deuda de

la empresa representaba nada menos que el 65,25 % de todo el capital social.      Entre los demás elementos ponderados por el a quo reviste a mi juicio relevante

importancia lo que manifestó Vecchietti en su presentación en concurso, que "en razón de los créditos existentes en favor del suscripto en contra de Surmet S. C. C. de Sibilia y Mancini si se lograse el avenimiento y la libre disponibilidad de sus bienes se transferirá en favor del suscripto sin cargo alguno el 65,25 % del capital de la citada sociedad" (fs. 3 vta. actuaciones fotocopiadas y agregadas por cuerda y 13 vta. en su original).

     De los términos transcriptos se extraen dos conclusiones. La primera es la indeterminación del monto de la presunta deuda, que en el hipotético supuesto de haber sido real, no podría haberse medido en un porcentaje del capital de la deudora, sino en números concretos: si Vecchietti le hubiera prestado a la firma cierta cantidad de dinero, fuera en una o en varias entregas sucesivas, debía saber a cuánto ascendía el crédito y denunciar el monto exacto en su presentación. Si no lo hizo, además de no exhibir en ningún momento títulos justificativos de la deuda, la única deducción posible es que no es sincero cuando para eludir su responsabilidad como socio oculto pretende revestir el carácter de acreedor.

     La segunda es que no se compadece con la antedicha condición la futura transferencia a su favor de casi los dos tercios del capital social si en los hechos la irregular sociedad no fuera preexistente, siendo por otra parte notoria la contradictoria conducta de Vecchietti, quien dice que no verificó en la quiebra de Surmet porque sabía por anticipado que no cobraría y por otro lado cifra sus esperanzas de integrar la firma con un capital netamente mayoritario, si los socios lograban un avenimiento y la libre disposición de sus bienes, o sea que evaluó la posibilidad o imposibilidad de recuperación de la empresa de acuerdo al argumento o defensa parcializada a la que en cada ocasión recurrió, pero perdiendo la noción de conjunto, de la que debe surgir la verosimilitud de sus defensas.

     V. A los importantes elementos precedentemente analizados se agregan otros, obrantes también en el expediente de concurso preventivo y a los que el inferior no hizo referencia, generadores a su vez de graves presunciones en contra del apelante, como lo manifestado en el capítulo IV B de su presentación, donde al exponer las causas de su desequilibrio patrimonial explica que a fines de 1983, por una amistad de largos años, se contactó con el socio de Surmet, ingeniero Sibilia, e impuesto de la difícil situación financiera por la que atravesaba decide darle auxilios económicos, para lo que comenzó a facilitarle dinero de su propiedad para atender obligaciones de la sociedad. Siendo que conforme lo informado por el síndico del concurso en su informe general, al referirse a la fecha de cesación de pagos de Vecchietti, ésta se produjo el 7 de marzo de 1984 por una deuda contraída al 7 de diciembre de 1983, no se concibe la actitud de quien teniendo dinero de su propiedad, lo preste a un tercero en dificultades y a su vez contraiga deudas que no podrá pagar, colocándolo en situación de cesación de pagos. Considero que la única explicación posible es que su endeudamiento provino de su aporte de capital y compromisos asumidos en la sociedad que finalmente terminó fallida, motivados exclusivamente en su interés como socio.

     Respalda además esta conclusión el último párrafo de fs. 31 vta. del citado capítulo IV B, donde reconoció el hoy apelante que se subrogó en créditos de la firma, firmó avales y garantías, actuando además como codeudor de Surmet, lo que también surge del informe individual del síndico de fs. 120/138 al referirse a los créditos de Pedro R. Alieno, Valerio Roldán, Carlota Scheines de Spivak y Alberto Spivak.

     Por último, y con relación a la prueba testimonial, si bien por las razones ya expuestas no le asigno importancia a la apariencia a la que se refieren los testigos, o sea a que Vecchietti actuara o no como socio frente a terceros, y descartando las declaraciones de Oscar A. Belluscio y Jose Meriggi, en razón de su evidente mendacidad para favorecer a quien los propuso, del análisis de los dichos de Aníbal Martín y José Fama, surge claramente

la injerencia que tenía el accionado en el desenvolvimiento de la empresa, lo que llevó al último nombrado -de quien no puede sospecharse parcialidad porque actuó sólo al principio en calidad de síndico de la quiebra de Surmet a denunciar al juez la posibilidad de que Vecchietti fuera un socio oculto de la empresa.

     VI. Considero que todos los elementos meritados desmienten la imputación que hace el recurrente al a quo, de haberse valido sólo de inferencias de la prueba testimonial, que no reúnen los requisitos de la de presunciones a la que se refiere el art. 163 inc. 5° del Cód. Procesal. Previa reiteración de lo ya dicho, que esta prueba es en casos como el que se juzga prácticamente la única a la que es dable recurrir ante el propósito de ocultamiento que caracteriza la conducta de los autores del acuerdo, sostengo que dicha prueba se encuentra acabadamente cumplida en autos, por la existencia de hechos reales y probados, descriptos en este voto, que por su número, gravedad y concordancia, producen convicción de acuerdo a la naturaleza de este juicio y de conformidad con las reglas de la sana crítica, que valoriza el art. 384 del citado Código.

     Teniendo en consecuencia como acreditada la condición de Vecchietti de socio oculto de Industria Metalúrgica Surmet, por imperio de lo dispuesto por el art. 34 de la ley 19.550 el mismo es ilimitada y solidariamente responsable de las obligaciones sociales en forma que lo establece el art. 125 de la misma normativa y, revistiendo tal condición, la quiebra de la sociedad importa la suya propia, por lo que le deben ser extendidos sus efectos, tal como lo prescribe el art. 164 de la ley 19.551 modificada por la 22.917, no siendo menester la comprobación de que hubiera actuado en su interés personal ni la ilicitud de su conducta, requisitos que hacen a la aplicación del art. 165 de esta última ley.

     Por estos fundamentos, voto por la afirmativa.      El doctor García Festa por los mismos fundamentos votó en igual sentido.      2ª cuestión.- La doctora Vázquez dijo:      Atento lo que surge de la votación precedente, corresponde rechazar el recurso

interpuesto y confirmar la sentencia apelada, con costas en esta instancia al apelante vencido (art. 69, Cód. Procesal). Así lo voto.

     El doctor García Festa por los mismos motivos votó en igual sentido. Por el acuerdo que precede ha quedado resuelto que es justa la sentencia apelada de fs. 152.

     Por ello, se confirma la sentencia apelada. Costas al apelante vencido. Vacante un cargo de juez por renuncia del doctor Jorge E. Locatelli. -Hilda S. Vázquez.- Osvaldo García Festa.

BOLILLA Nº 7 RELACIONES ENTRE SOCIOS Y SOCIEDAD.

Tribunal: Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Comercial Nro. 10(JNCom)(Nro10)Fecha: 31/05/2005Partes: Galvan, Daniel Omar y otro c. Microómnibus Barrancas de Belgrano S.A. y otrosPublicado en: DCCyE 2010 (noviembre), 207Cita Online: AR/JUR/13522/2005

Sumarios: 1. Procede la intervención de una sociedad mediante un coadministrador y sin desplazamiento de su directorio, pues se ha acreditado la existencia de aparentes irregularidades que podrían acarrear un peligro serio para el ente, como son la reubicación extemporánea de libros, la falta de actividad del Consejo de Vigilancia, los excesos incurridos cuando determinados socios pretendieron transferir sus acciones y las dificultades

que habría soportado el veedor para cumplir con su cometido.

Texto Completo: 1ª Instancia. — Buenos Aires, mayo 31 de 2005.1. Los actores pidieron en fs. 7/24 se disponga la intervención judicial de la sociedad con

desplazamiento de directorio y, subsidiariamente, se designe un coadministrador; también propusieron la suspensión del acuerdo asambleario o la implementación de una medida innovativa.

Para sostener su pretensión los peticionarios le endilgaron a los administradores de la sociedad una actitud obstruccionista en relación a de las tareas encomendadas al veedor, describieron las irregularidades atribuidas a dicho órgano, como así también resaltaron la inactividad del Consejo de Vigilancia.-

2.1. La LS:114 prevé la posibilidad de intervenir judicialmente a la sociedad, cuando ha sido acreditada la calidad de socio, la existencia del peligro y su gravedad, el agotamiento de los recursos acordados por el contrato social, y la promoción de la acción de remoción.

2.2. En el incidente de medida cautelar seguido entre las mismas partes, expte. Nº 93780 juzgué acreditada la calidad de socio de los actores con la documentación acompañada al promover el juicio caratulado "Galván Daniel Omar y otro c/ Microómnibus Barrancas de Belgrano S.A. y otros s/ ordinario" -en el cual se promovió acción de remoción contra los directores-, en especial la copia certificada del acta de asamblea celebrada el 17 de febrero de 2004 donde participaron como socios los actores, por medio de sus representantes, cuestión que se encuentra consentida.

Asimismo, consideré en dicha oportunidad, que no se había acreditado en forma suficiente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora -requisitos imprescindibles para toda medida cautelar- a los fines de disponer la intervención societaria con desplazamiento de sus directores, como así tampoco la suspensión de las decisiones adoptadas en la asamblea celebrada el 17 de febrero de 2004, pues indiqué que con la copiosa documentación adjunta a la demanda principal se evidenciaría ciertas irregularidades, pero las mismas no tenían entidad suficiente para autorizar la procedencia de las cautelares con los alcances requeridos por los actores.

Finalmente designé un veedor.2.2. Más, en esta instancia del proceso y analizando los nuevos elementos aportados por el

veedor -con la precariedad que caracteriza la cognición cautelar- concluyo en el sentido que debe admitirse la intervención de la sociedad mediante un coadministrador, sin desplazamiento de la administración.

Ello así pues se aprecian prima facie configuradas ciertas irregularidades: (a) la falta de de información suficiente previa a la asamblea del 17/2/04 que da cuenta la carta documento de fs. 342, (b) la omisión de tomar nota de la transferencia de las acciones del coactor Galvan, pese a no existir medida concreta que la impidiera en el momento en que fue notificada la sociedad (fs. 413/445); (c) la falta de entrega de los cheques que da cuenta el acta notarial de fs. 241, pese a que en el acta notarial del día siguiente se constató que el giro estaba confeccionado; (d) la reticencia de entregar la información y documentación requerida por el veedor; (e) la nula actuación del Consejo de Vigilancia, cuyo primer libro rubricado es del 5/3/94, sin que exista ninguna constancia anterior de reuniones de dicho órgano (fs.1229 y 1137); (f) rubricación de los libros con fecha posterior a su primera registración (fs. 439 vta. ); (g) falta de numeración de las actas de directorio y considerable espacio en blanco entre cada acta transcripta (fs. 439 vta.) (h) utilización de una caja de ahorro de la que no es titular (fs. 1218).

Esas aparentes irregularidades podrían acarrear un serio peligro para el ente.

En efecto, la rubricación extemporánea de los libros, la falta de actividad del Consejo de Vigilancia, los denunciados excesos incurridos en oportunidad en que los actores pretendieron transferir sus acciones, la pérdida que arrojan los vehículos que antes pertenecían a los actores, sumados a las dificultades que habría soportado el veedor para cumplir con su cometido, justifican adoptar un temperamento cautelar de mayor rigor al dispuesto originariamente (en sentido similar C.N.Com. Sala A, 30/4/96, "Vignati, Carlos c/ Vignati Jorge").

Además, y esto es dirimente, si bien podría concluirse, en principio, que la demanda ha ejercido su derecho de defensa y que la sociedad bien pudo peticionar la conclusión de la veeduría, lo cierto es que la constante y reiterada formulación de planteos por parte de la demandada, tendientes a no brindar información y dar por concluida la labor del veedor -aún antes de cumplir con los requerimientos efectuados en tiempo y forma por el auxiliar-, no pueden dejar de merituarse como elemento coadyuvante para decidir la ampliación y profundización de la cautelar societaria.

En tal virtud dispondré la intervención de la sociedad por medio de un coadministrador, quien tendrá las mismas funciones legales y estatutarias que los restantes integrantes del directorio, procurando coordinar los intereses en pugna.

Ello pues, no considero necesario por ahora apartar -siquiera provisoriamente- a los actuales directores. En tal sentido es de ponderar, que la referida solución cautelar resguarda los derechos de los socios accionantes sin provocar una innecesaria y traumática inmixión del tribunal en la actividad de un ente privado. De modo pues, que es preferible mantener ese delicado balance entre los derechos de las partes, sin que lo expuesto predique sobre la eventual necesidad futura de concluir, mantener o profundizar la intervención, lo cual solo podrádecidido con atención de lo actuado e informado por el nuevo coadministrador (C.N.Com. Sala D, "Bruni, Alejandro M. c/ Pascual Bruni SA s/medidas cautelares" del 11/05/2000).

2.3. En atención a la índole y calidad de la tarea que se le encomienda al interventor, es previsible que el mismo deba realizar tareas que dificulten y/u obstruyan la normal actividad de quien sea designado.

Consecuentemente dispondré una retribución mensual fija para el interventor veedor, por la suma de $ 3.000, la cual deberá ser abonada en un 50% por cada una de las partes, mientras dure la intervención.

Si bien no desconozco que se ha sostenido que si el salario del interventor fue regulado sin que mediara decisión definitiva sobre las costas del pleito, el honorario debe ser atendido por el actor -que pidió la intervención- y no por el demandado afectado por la cautela (C.N.Com. Sala C, 24.5.91, "Tchomlemdjolou, e c/ Mides s/ inc. Apel."), lo cierto es que considero que resulta improcedente establecer que el pago del honorario que debe percibir mensualmente el interventor judicial en concepto de anticipo, sea impuesto provisoriamente sólo al sujeto procesal proponente de la medida cautelar que provocó la designación.

Ello así pues la sociedad intervenida también debe soportar ese adelanto de honorarios -en forma provisoria y solidaria- con el pretensor, puesto que la entidad viene a erigirse en beneficiaria directa de la administración ejercida por el auxiliar: como el ente social tiene en principio la carga de remunerar la tarea de sus administradores, no hay razón conceptual por la cual -en tanto no medie condena en costas en el juicio- pueda ser relevada del pago de los emolumentos de quien desempeñe esa calidad de administrador de la persona colectiva (en sentido similar C.N.Com. Sala D, "Maggi, Ida María y otro c/ Laplace, Carlos Hugo y otro s/ medida precautoria" del 15/07/2003).

Dicho criterio coincide con precedentes jurisprudenciales que sostienen que el interventor judicial es un auxiliar de la justicia, que puede reclamar el pago de sus honorarios a

cualquiera de las partes, con prescindencia de las contingencias del proceso y de la decisión acerca de las costas, existiendo entonces, una solidaridad pasiva de dichas partes frente al tercero colaborador del juez, en los términos del CCIV 700 y 699. (C.N.Com. Sala E, 14.2.01, "Sacha, Gabriela s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión promovido por la concursada respecto del crédito de Achinelli, Ricardo José"; Sala A "Kancepolski, Mabel c/ Kanmar SA") del 26/08/1986).

3. En lo que respecta al pedido de suspensión de la decisión asamblearia que aprobó la gestión del directorio, en especial la rescisión de los contratos de explotación de los actores, rechazaré tal pedido con apoyo en los fundamentos expuestos en fs. 11/13 del incidente de medidas cautelares, identificado con el Nº 92.633, que al efecto doy por reproducidos, adjuntando antes de esta copia de dicha decisión

4. Por todo lo expuesto:(a) Bajo responsabilidad de la parte actora y ampliando la caución real prestada en el

expte. Nº 92.633 en la suma de $200.000, la que deberá ser satisfecha antes de notificar al auxiliar, designo interventor coadministrador al Dr. M. C., con domicilio en..., TE:.., sin desplazamiento de su directorio, con facultades suficientes para que el interventor designado acceda a suficiente información y procure el control de la regular actuación de la sociedad, con una retribución mensual de $ 3000.

A todo evento hágase saber a los actores que la ampliación de la caución real deberá ser satisfecha en moneda corriente o dando en garantía bienes distintos a los ya ofrecidos en caución en el otro incidente de medida cautelar, a los fines de resguardar en debida forma los eventuales perjuicios que la medida pudiere causar.

(b) Desestímase la suspensión de la decisión Asamblearia del 17/2/04.(c) Notifíquese por Secretaría al peticionario, a quien se le encomienda comunicar la

presente al señor interventor. — Héctor Osvaldo Chomer

BOLILLA Nº 8: CONTROL SOCIETARIO.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C(CNCiv)(SalaC)Fecha: 13/04/2005Partes: Argenservice S.A. c. EG3 S.A.Publicado en: La Ley Online;  Cita Online: AR/JUR/8169/2005

Sumarios: 1. Debe admitirse la demanda por desalojo promovida con sustento en la cláusula octava del contrato de locación si la locataria, que podía explotar directamente la estación de servicio o a través de terceras empresas controladas o vinculadas a ella o ceder el contrato total o parcialmente por cualquier título a un tercero siempre que éste fuese una sociedad vinculada, controlada o controlante o alguno de sus accionistas, no demostró que entre ella y la otra accionada existiera el tipo de vinculación societaria que exigía la mencionada cláusula. 2. Debe admitirse la demanda por desalojo pues si bien no surge de la cláusula octava del contrato la imposibilidad de que la locataria sublocara el inmueble, por lo que cabría concluir que estaba permitido, interpretando coherente y razonablemente el contrato, sólo le estaba permitido hacerlo con una "sociedad vinculada, controlada o controlante", calidad que no

reúne quien ocupa el inmueble. Texto Completo: 2ª Instancia. — Buenos Aires, abril 13 de 2005.Y Vistos; Considerando: I. - La juzgadora, mediante la resolución de fs. 250/253, admitió

la demanda de desalojo promovida por la parte actora contra Eg3, Servisa S.A. subinquilinos y ocupantes, con costas. Apelan las accionadas.

II. - Tal como lo destacó la sentenciante, el contrato suscripto entre la parte actora y Servisa S.A. previó, entre otros aspectos, "...que Eg3 podrá explotar la estación directamente o a través de las terceras empresas controladas o vinculadas a Eg3..." y "...ésta podrá ceder este contrato total o parcialmente por cualquier título a un tercero siempre que este tercero sea una sociedad vinculada, controlada o controlante respecto de Eg3 o alguno de sus accionistas..." y "Perfeccionada la cesión, total o parcial, o la subcontratación, Eg3 notificará a Argenservice S.A. dentro de los treinta días de efectuada la transferencia quedando facultada esta última a oponerse razonablemente a dichos actos..." (v. cláus. 4.3 y octava, v. fs. 23 y fs. 26).

En el caso no aparece irrazonable la pretensión de la parte actora con sustento en la cláusula octava referida porque, a juzgar por la lectura del contrato que se habría celebrado entre Eg3 y Servisa S.A. (v. fs. 68/71), las mencionadas precedentemente no demostraron que entre ellas exista el vínculo que exigía la cláusula octava del contrato suscripto entre EG3 y Argenservice, a la luz del art. 33 de la Ley de Sociedades, cuya normativa fue invocada explícitamente por las accionadas.

En efecto, la cláusula quinta 5.1, del instrumento suscripto entre Eg3 y Servisa S.A. previó que la explotación de la estación de servicio será realizada por el cliente —es decir Servisa S.A.— en forma independiente, sin subordinación económica o jurídica de Eg3, asumiendo aquél —el cliente— la responsabilidad de la marcha del negocio que se realizará a su exclusivo cargo, cuenta y riesgo". El texto del contrato mencionado precedentemente (v. fs. 68/72, cit.), no se condice con el tipo de "vinculación" societaria que invocan entre sí Eg3 y Servisa S.A.

Asimismo, la normativa invocada en su apoyo por las recurrentes, tampoco resulta aplicable al caso.

El art. 33 de la Ley de Sociedades prevé que "se consideran sociedades controladas aquellas en que otra sociedad en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada, posea participación por cualquier título, que otorgue votos necesarios para formular la voluntad social" y sociedades vinculadas "...cuando una participa en más del diez por ciento del capital de la otra...".

A juicio de la Sala, con la documentación acompañada por las accionadas estas últimas no acreditan el vínculo invocado, ni los argumentos expuestos por ellas —cuyos agravios resultan una transcripción textual uno del otro— aparecen convincentes para admitir sus quejas. No cabría aceptar que entre las accionadas existe "control o vinculación" societaria de la índole descripta por la norma citada, si en el contrato de locación suscripto entre las accionadas Eg3 y Servisa S.A. ninguna referencia formulan en relación con la participación accionaria en el capital societario una respecto de la otra.

Más allá de las obligaciones recíprocas convenidas en el contrato entre las accionadas —esencialmente comunes a cualquier contrato de locación—, se ha dicho que el "control" no resulta de la fiscalización, verificación o examen a que están autorizados los órganos internos de la sociedad (sindicatura, auditoría, etc.), como tampoco está referido al contralor que proviene de las relaciones contractuales abstraídas del poder decisional que otorgan las acciones mediante los votos en las resoluciones sociales. Se trata de lo conocido en doctrina como control interno, noción no muy definida hasta ahora pero que entraña un poder efectivo en la conducción de los negocios sociales permitiendo a quien lo ejerce ostentar el control de

la actividad de la sociedad a través de la entidad de su voto que impone en las decisiones sociales. El tema sobre las sociedades controladas o controlantes entraña un poder efectivo en la conducción de los negocios sociales. Toma como fundamento el control financiero, esto es, el poder de voto que fluye del capital social, como expresión de una voluntad que se impone como voluntad de la sociedad (Alberto Víctor Verón, Sociedades Comerciales, ley 19.550, comentada, anotada y concordada, t. 1, p. 296, n° 1).

III - Por último, el art. 1583 del Código Civil contempla como regla la posibilidad de que el locatario subarriende o preste o ceda la cosa arrendada, pero si no le fuese prohibido en el contrato o por la ley.

La juzgadora destacó que Eg3 no cedió el contrato sino que subalquiló, pero que igualmente debía arribarse en uno y otro caso a la procedencia de la rescisión del contrato entre la parte actora y Eg3. Sobre esta conclusión los recurrentes no aportan argumentos suficientes para modificar el criterio de la sentenciante.

Es verdad que no surge del contrato celebrado entre la parte actora y Eg3 la imposibilidad de que esta última pudiera sublocar el inmueble de autos, por lo que cabría concluir que estaba permitido. Sin embargo, lo cierto es que interpretando, coherente y razonablemente el contrato, solo le estaba permitido hacerlo con una "sociedad vinculada, controlada o controlante de Eg3" pero, como se sostuvo en los considerandos precedentes, Servisa S.A. no reúne las características previstas por las partes al momento de la formulación de las cláusulas a que se hizo referencia en esta resolución. De ahí que se desestiman las quejas de las recurrentes.

Por lo expuesto, se resuelve: Confirmar la resolución de fs. 250/253, en cuando admitió la demanda de desalojo iniciado por Argenservice S.A. contra Eg3 S.A., Servisa S.A. y subinquilinos y ocupantes. Con costas. Notifíquese y devuélvase. —Ricardo L. Burnichon. —Luis Alvarez Juliá. —José L. Galmarini.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C(CNCom)(SalaC)Fecha: 19/02/2008Partes: Top Toys Juguetes S.A. c. Hasbro Argentina S.A.Publicado en: La Ley Online;  Cita Online: AR/JUR/2689/2008

Hechos: Una empresa fabricante y comercializadora de juguetes demandó a una empresa

subsidiaria de una multinacional, afirmando haber suscripto con ésta varios contratos de licencia de marca por los cuales le fue concedido el derecho exclusivo a fabricar, reproducir y vender determinados juguetes, y que, pese al conocimiento que la filial argentina tenía de esos contratos, importó productos licenciados a sabiendas de que las licencias estaban vigentes. La accionada pidió el rechazo de la demanda, sosteniendo no tener vínculo alguno con la actora. El juez de primera instancia rechazó el reclamo. Apelada la sentencia, la alzada la revoca y admite la demanda.

Sumarios: 1. La sociedad anónima controlada por la sociedad extranjera que otorgó a la actora una licencia para fabricar, reproducir y vender determinados productos —en el caso, juguetes— en forma exclusiva, es responsable por el daño causado a ésta al haber importado productos licenciados, toda vez que la situación de control efectivo ejercida por la licenciante permite concluir que la accionada conocía acabadamente la existencia, alcances y modalidad operativa de la relación contractual, respecto de la cual no ostenta la condición de tercero en

mérito a la mencionada vinculación societaria. 2. Es procedente conceder una indemnización por pérdida de la chance a quien celebró un contrato de licencia de marca a los fines de fabricar, reproducir y vender productos —en el caso, juguetes— de una sociedad extranjera cuya controlada en el país importó productos licenciados en violación a dicha exclusividad, ya que su colocación en el mercado sin duda alguna menguó la posibilidad de obtener ganancias a las que, según acontece en el curso natural y ordinario de las cosas, hubiera accedido de no hallarse satisfecho cierto sector del mercado ocupado por la demandada en infracción a lo pactado por su controlante. 3. La falta de suscripción por la sociedad demandada de los contratos mediante los cuales su controlante extranjera otorgó a la actora una licencia para fabricar, reproducir y vender determinados productos —en el caso, juguetes— en forma exclusiva, no impide considerarla responsable por haber violentado ilícitamente esa exclusividad al importar productos licenciados, ya que la personalidad jurídica diferenciada que formalmente cabe predicar de ambos sujetos de derecho no la habilita a alegar el desconocimiento de una relación contractual cuyos términos debía inequívocamente conocer.

Texto Completo: 2ª Instancia.— Buenos Aires, febrero 19 de 2008.¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 1124/1138?El doctor Ojea Quintana dijo:I. La causa. i. En fs. 14/30 promovió demanda Top Toy's Juguetes S.A. contra Hasbro Argentina S.A.

reclamando el monto que surja de la multiplicación de la cantidad de juguetes que la demandada importó y vendió, en violación al derecho del accionante, con más un resarcimiento por los daños mediatos provocados. Todo ello, más intereses y costas.

Sostuvo que Top Toys Juguetes S.A. se dedica a la fabricación y comercialización de juguetes. En ese contexto celebró varios contratos de licencia con Milton Bradley International Inc. y con Hasbro International Inc. —ya sea por sí misma, como en su carácter de continuadora de Milton Bradley—, por medio de los cuales le otorgaron el derecho y licencia exclusivas para fabricar, reproducir y vender los productos allí especificados. Aseguró que, a pesar de ello, la demandada importó productos licenciados a sabiendas de que las licencias se encontraban vigentes.

ii. Corrido el traslado de la demanda, en fs. 40/49 lo contestó Hasbro Argentina S.A.Reconoció que si bien forma parte del grupo "Hasbro", no es filial ni está sujeto a las

directivas de Hasbro International Inc. manifestó que no está vinculada contractualmente con la actora y que ignora los contratos de licencia invocados por su contraria, respecto de los cuales es seguro que se encontraban algunos de ellos rescindidos y otros finalizados por vencimiento del plazo. En razón de ello, afirmó que los daños alegados, no pueden ser reclamados a su parte pues se trata de un tercero ajeno a la contratación. Solicitó el rechazo de la demanda con costas.

II. La sentencia de primera instancia.Mediante el pronunciamiento de fs. 1124/1138 el a quo rechazó la demanda interpuesta

por la actora; a quien le impuso las costas.Para resolver en ese sentido, sostuvo el entonces juez de grado que los contratos de

licencia suscriptos por Top Toys Juguetes S.A. con Hasbro International Inc. se hallaban vigentes a febrero de 1999 y que las importaciones realizadas por Hasbro Argentina S.A. tuvieron lugar durante la vigencia de tales contrataciones. Mas de tales contingencias no podía seguirse la existencia de conducta antijurídica atribuida por la actora a Hasbro Argentina S.A.

Para arribar a tal conclusión consideró fundamentalmente que esos contratos vincularon a personas jurídicas extrañas al proceso, siendo la accionada ajena a los mismos. Estimó que para verificar con total certeza la actuación antijurídica de la demandada y así atribuirle responsabilidad por la presunta violación a las licencias, debió citarse a juicio a quienes fueron parte en los contratos en cuestión; lo cual no sucedió en autos.

III. El recurso. i. En fs. 1143 apeló la accionante, fundando el recurso en fs. 1219/1228. Se agravió por

cuanto el a quo teniendo por acreditados los hechos por ella invocados, rechazó la demanda por no haberse citado a juicio a Hasbro International Inc. para determinar con certeza si medió actuación antijurídica de la demandada. Afirmó que la responsabilidad de Hasbro Argentina S.A. es evidente ya que conocía pormenorizadamente la relación contractual anudada entre la actora y Hasbro International Inc. Manifestó que resultaba irrelevante la no participación de esta última en el proceso y que el a quo sostuvo una defensa hipotética nunca planteada en autos. Por ello, solicitó se revoque la sentencia apelada con costas.

ii. Frente a ello, en fs. 1237/1242 la accionada adujo que la sentencia no tuvo por acreditados los hechos invocados por la actora en relación con la vigencia de los contratos en cuestión, la exclusividad de la importación de todos los productos mencionados en la demanda y la participación de Hasbro Argentina S.A. en la relación contractual entre la actora y Hasbro International Inc. Aseguró que no fue acreditada la alegada antijuridicidad de su conducta y que la recurrente no probó los daños demandados.

IV. La solución.1. Ha de discernirse aquí si se verificó o no la alegada conducta antijurídica de la parte

demandada, consistente en vulnerar ciertos contratos de licencia que Top Toys Juguetes S.A. había suscripto con Hasbro International Inc.

El reproche formulado consistió en atribuir a Hasbro Argentina S.A. la importación de ciertos productos materia de los contratos de licencia, con lo que la exclusividad pactada a su respecto habría quedado desvirtuada ocasionándole, según la actora, daños cuyo reconocimiento aquí persigue.

De su lado la accionada resistió ese criterio manteniendo ser ajena al vínculo entre la actora y Hasbro International Inc. por lo que nada de antijurídico tuvo su conducta.

2. Marco Teórico.El contrato de licencia se ubica entre los denominados "colaborativos". Los convenios de

colaboración empresaria son aquellos en los que una parte despliega su actividad en concurrencia con la actividad ajena, si bien de manera independiente.

La colaboración es uno de los rasgos fundamentales de este tipo de acuerdos. Son contratos de derecho privado que ponen el acento en la intermediación y en la promoción de negocio, en el que dos empresas se ponen de acuerdo en la realización de un emprendimiento común, cooperando para el óptimo funcionamiento de la empresa conjunta, brindándose apoyo de manera mutua.

Aparecen distintos tipos contractuales en la práctica mercantil, presentándose con los nombres de "know how", "licencia industrial" y "asistencia técnica".

Licencia designó históricamente un acto del soberano por el que éste atribuía a alguien una exención o privilegio del que los otros se hallaban excluidos. Más modernamente es aquella relación por la cual el titular de un derecho de exclusividad, mediante la percepción de un precio, libera a otro de la general obligación de abstinencia que constituye la contra partida de su derecho de exclusividad o monopolio.

El campo propio de la licencia industrial es el de aquellos derechos industriales respecto de los cuales el orden jurídico otorga un derecho de monopolio o exclusividad. Mas también

incluye casos en que se transmite simple información técnica, por un precio y durante un tiempo determinados, al cabo del cual quien recibe tal información debe cesar en su uso.

Difícilmente esas prestaciones se conciertan aisladas; de ahí que el derecho a utilizar información técnica aparezca asociado con el derecho a usar marcas, modelos ornamentales, y con una promesa de asistencia técnica dirigida a asegurar el adecuado dominio de la técnica transmisible.

Por fin debe resaltarse que en la práctica contractual la "asistencia técnica" aparece asociada con la entrega de "información técnica" o de una "licencia industrial" (conforme Sergio Lepera, "Cuestiones de derecho comercial moderno", p. 320/21, Astrea, 1979).

3. Los contratos. Su vigencia hasta febrero de 1999.i. De la documentación aportada por la parte actora (v. expediente de medida cautelar N°

5.577/2000; fs. 4/13, fs. 26/36 y 47, fs. 48/74) se infiere —como lo hizo el a quo en un desarrollo analítico certero— que los contratos referidos a los productos "Pulgas locas", "Quien es quien", "Juego de la vida", "Simón" y "Operation", concluyeron para la licenciante en febrero de 1999, sin que quepa aquí discernir el alcance y la responsabilidad que cupo a la actora y a Hasbro International Inc. en la resolución de los mismos.

Asimismo, de la evaluación de esa documentación con relación a los contratos de los productos "My little Pony", "Gloworm" y "Scruples", no puede predicarse que finiquitaron por vencimiento del plazo, debiendo seguirse el criterio seguro empleado por el juez de grado que los ha considerado finalizados en febrero de 1999, habida cuenta el intercambio epistolar analizado.

Cierto es que se destacó en la anterior instancia la provisoriedad de las conclusiones por la no participación procesal en autos de la licenciante. Mas como se verá infra se hallaba en inmejorables condiciones la aquí demandada en orden a contrarrestar la alegada ausencia de vigencia contractual durante las importaciones de los productos, al conocer la relación entablada entre las partes por su manifiesta vinculación con Hasbro International Inc.

ii. Lo anterior proyecta como consecuencia que al tiempo de realizarse las importaciones los contratos se hallaban vigentes; por donde ha de discernirse entonces si tales importaciones configuraron o no lesión al derecho de la actora licenciataria imputable a la demandada Hasbro Argentina S.A.

iii. De los elementos de juicio colectados en autos surge la acreditación de las mentadas importaciones realizadas por Hasbro Argentina S.A. durante la vigencia de los contratos aludidos supra.

(a) No desconoció la demandada la realización de importaciones, mas sí refirió que la exclusividad fue concedida exclusivamente sobre dos productos: "Escrúpulos" y "Quién es quién".

Si bien es cierto que se publicitó la contratación relativa a tales productos mediante la inscripción en la Dirección Nacional del Derecho de Autor (v. fs. 445/454), ello no implicó que la mencionada exclusividad abarcara solamente esos dos juguetes. Precisamente el tenor de los contratos ya mencionados en el punto 3 precedente da cuenta de que tal elemento abarcaba a la totalidad de los productos (v. expediente sobre medida cautelar cit.).

(b) Del informe proporcionado por la Aduana surge el detalle de los despachos de importación durante los períodos señalados (v. fs. 572, 828, 851, 990 y 1042; fs. 831, 838, 839 y 998; fs. 898; fs. 892, 894 y 1024; fs. 902, 910, 934, 944 y 966; y fs. 564, 565, 910, 934, 952, 977, 1007, 1040, 1041).

4. Juegos importados comprendidos en la "exclusividad" pactada.El tema de la exclusividad es nota común a todos los contratos celebrados entre la actora y

Hasbro International Inc. —Milton Bradley International Inc.—.

Así se desprende de la documentación acompañada en el expediente sobre medida cautelar N° 5.577/2000 (v. cláusula primera de las copias de los contratos obrantes a fs. 4/11, del 11/4/1979; fs. 13/19, del 30/12/1984; fs. 20/25, certificado el 12/8/1988; fs. 26/47 del 1/1/1980; fs. 48/54 del 28/10/1988 y fs. 55/61 del 20/10/1988).

5. Quid de la relación entre Hasbro International Inc. y Hasbro Argentina S.A.Resulta ostensible en autos la relación de agrupamiento que unía a Hasbro International

Inc. y Hasbro Argentina S.A.(a) Las dos sociedades están representadas por el mismo estudio jurídico M&M Bomchil,

con domicilio en la calle ... de la Ciudad de Buenos Aires.(b) El representante legal de Hasbro Argentina S.A. —Dr. M. B.— ha sido el firmante de

ciertas carta documento remitidas por Hasbro Intenational Inc. (del 22/4/99, 10/5/99, 22/6/99 y 19/7/99; v. copias obrante a fs. 148/150 del juicio sobre medida cautelar N° 5.577/2000, respectivamente).

(c) El presidente de Hasbro Argentina S.A. al absolver posiciones reconoció que Hasbro Interntional Inc. posee el 50% o el 51% del paquete accionario de la aquí demandada (v. fs. 200; respuesta primera). Ese dato dirimente surge, por lo demás, del informe brindado por la Inspección General de Justicia (v. fs. 503)

(d) Del informe de S.E.C. (Security Exchange Comisión) surge que Hasbro International Inc. denuncia a Hasbro Argentina S.A. como una "sociedad subsidiaria" (v. fs. 812 y la documentación arrimada y reservada en dicha oportunidad).

Ciertamente se hallaba Hasbro Argentina S.A. en inmejorables condiciones para refutar, en su caso, la tesis de la contraria y los datos proporcionados precedentemente. Sin embargo nada hizo en tal sentido más allá de la demostración sobre la tarea de gestión o de managament llevada a cabo por el accionista Importador Universo, quien no ostentaba la mayoría accionaria.

A este último respecto cuadra señalar que esa tarea llevada a cabo por el accionista uruguayo no puede reputarse como de control de la sociedad, puesto que ese control en todo caso lo detentaba la accionista mayoritaria (art. 33, 1° de la LS).

6. Responsabilidad de Hasbro Argentina S.A. en la lesión del crédito de Top Toys. Juguetes S.A.

Los datos precedentemente relacionados permiten concluir que se verificó objetivamente no sólo un vínculo de agrupamiento entre Hasbro International Inc. y Hasbro Argentina S.A., sino una relación de control efectivo de la primera con relación a la segunda, de suerte que resulta indudable que medió conocimiento acabado de la existencia, alcances y modalidad operativa de la relación contractual anudada entre Top Toys Juguetes S.A. y Hasbro International Inc.

La personalidad jurídica diferenciada que formalmente cabe predicar de ambos sujetos de derecho no puede servir para alegar el desconocimiento de los contratos tal como lo planteó la aquí demandada. El aludido vínculo grupal y la situación de control descriptos ponen de relieve la debilidad del argumento ensayado por la accionada.

No es que la posición dominante por la situación de control importe por sí misma comunicación de responsabilidad por las obligaciones contraídas por algunas de las sociedades involucradas. Ellos son fenómenos frecuentes en el acontecer societario que no ha de percibírselos con disvalor o negativamente (v. Otaegui Julio C, "Invalidez de actos societarios", Buenos Aires, 1978, p. 291, CNCom, Sala B, junio 13/1991 "Noel Carlos M. y otra c. Noel y Cía. S.A."; íd. Sala D, abril 8/1987 "in re": "Chausovsky Rubachik Roberto M. c. Catyc S.A. s/sumario").

Mas cuando se verifica un ejercicio disfuncional o abusivo de tal estado de control o

dominio con perjuicio a terceros, corresponde sí el reproche legal que aquí se realiza a la demandada (art. 1071, Cód. Civ).

En lo que aquí concierne: (a) si los contratos celebrados por la actora con Hasbro International Inc. preveían la exclusividad de aquélla para la comercialización de los productos; (b) y si Hasbro Argentina S.A. integraba el grupo "Hasbro" como controlada, por donde debía conocer inequívocamente los términos de aquella contratación —con la esencial cláusula de exclusividad—; (c) la importación de esos mismos productos por Hasbro Argentina S.A. significó violentar ilícitamente esa exclusividad.

Podría objetarse que al no formar parte Hasbro Argentina S.A. de ningún contrato que la vinculara con Top Toys Juguetes S.A., le sería aplicable el principio derivado del art. 1195 del Cód. Civ. que en su parte final señala que los contratos no pueden perjudicar a terceros. De su lado el art. 1199 de ese cuerpo legal, agrega que no pueden ser invocados por los terceros ni serles opuestos.

Ahora bien, la norma manda "no perjudicar a terceros" de los contratos, importando ello una consecuencia lógica de una norma implícita que reside en el denominado por la doctrina "efecto relativo de los contratos".

Ello significa que los contratos producen efectos entre sus partes; esto es, entre quienes contrataron; pero no constituyen institutos que pueden ser empleados contra sujetos distintos de los contratantes.

Sin embargo en el caso debe tenerse en consideración un elemento adicional que altera lo hasta ahora desarrollado: que la sociedad aquí demandada —Hasbro Argentina S.A.— no desconocía lo acordado entre Top Toys S.A. y Hasbro International Inc.

Véase que quedó demostrada supra en autos la relación existente entre las dos sociedades Hasbro.

Frente a esa realidad no puede válidamente sostenerse que la demandada no estuviera al tanto de los términos y alcances de la contratación entre Top Toys S.A. y Hasbro International Inc., puesto que cuando se habla del efecto relativo de los contratos, se apunta a los terceros ajenos. Mas en el caso se advierte con meridiana claridad que no se trata de ese supuesto. Recuerdo que partes en el contrato son las personas que lo celebran en el carácter de titulares de derechos y entre quienes opera este efecto relativo. Y si bien prima facie los efectos no se producen respecto de los terceros, es necesario precisar quienes son ellos.

Los terceros son las personas ajenas al vínculo establecido entre acreedor y deudor (conf. op cit. T. II., p. 570).

Ciertamente en el caso y a la vista de la vinculación mantenida entre las sociedades antes nombradas, se arriba a la conclusión de que Hasbro Argentina S.A. no es estrictamente una tercera ajena desconocedora de la relación contractual citada.

7. Irrelevancia de la no participación en autos de Hasbro International Inc.Si el prius del discurso lógico es que Hasbro Argentina S.A. formaba parte del grupo y no

podía desconocer los términos y alcances de la relación contractual anudada entre Hasbro International Inc. y Top Toys Juguetes S.A., es descalificable entonces el argumento relativo a la no participación de Hasbro International Inc. en el juicio. Hasbro Argentina S.A., por lo demás pudo traerla y, asimismo, demostrar en su caso si se hallaba o no morigerada o modificada la exclusividad alegada por la parte actora.

8. La indemnización.Tratándose el caso aprehendido por la órbita de la responsabilidad contractual, la

extensión y alcance de la indemnización se encuentra regulado por el artículo 520 del Código Civil, que limita el resarcimiento a las consecuencias inmediatas y necesarias de la inejecución. Pues bien, en lo que atañe a la cualidad de inmediatas, ellas no son sino las que

resultan según el curso natural y ordinario de las cosas, como expresa el artículo 901 del Código Civil (Belluscio-Zannoni, "Código Civil...", Astrea, Bs. As., 2002, T. 2, p. 726).

Mas no con el alcance del art. 521 del Código Civil, como pretende la reclamante, ya que las circunstancias que rodearon el incumplimiento bajo examen no permiten inferir per se la existencia de un accionar malicioso de la demandada ni tampoco se arrimaron elementos de juicio que demuestren tal hipótesis.

Acaso pudiere conjeturarse que la responsabilidad reprochada responda a la órbita extracontractual —aunque, en rigor, el incumplimiento del pacto de exclusividad concierne a los contratos ya mencionados supra—. Sin embargo, y aún asumiendo esa mera hipótesis, es perceptible aquí la ausencia de evidencia fáctica suficiente tendiente a la acreditación de la relación de causalidad entre la conducta de Hasbro Argentina S.A. y las alegadas consecuencias mediatas.

En teoría, la indemnización está integrada por dos elementos: a) El daño emergente, es decir, el daño efectivamente sufrido por el acreedor con motivo del incumplimiento (...); b) el lucro cesante, es decir, la ganancia o utilidad que ha dejado de percibir el acreedor con motivo del incumplimiento (conf. Borda, "Tratado de Derecho Civil Argentino - Obligaciones", Perrot, Bs. As., 1967, T. I, p. 125).

En el sub lite el accionante procura la percepción de un resarcimiento en concepto de lucro cesante, por la frustración del acrecentamiento patrimonial que razonablemente hubiera obtenido de no haber la demandada violentado la exclusividad de la que gozaba para la venta de ciertos productos de Hasbro Internacional Inc. en el territorio argentino.

Considero que asiste razón a la apelante y que el verificado incumplimiento de Hasbro Argentina S.A. configuró un daño que debe ser reparado. En efecto, la colocación en el mercado de los juegos importados por esta última, sin duda alguna menguó la posibilidad de la reclamante de obtener utilidades por la provisión de tales productos.

Si se tiene en cuenta que le había sido otorgada a Top Toy's la exclusividad para la comercialización de los mentados juegos y, en consecuencia, el derecho a lucrar con esa actividad; la participación de la accionada en el abastecimiento de los productos lógicamente derivó en una disminución de las ganancias a las que, según acontece en el curso natural y ordinario de las cosas (arts. 520 y 901 del Código Civil), hubiera accedido la reclamante de no hallarse satisfecho cierto sector del mercado ocupado por Hasbro Argentina en infracción a lo pactado.

Cabe señalar en este orden que no puede predicarse aquí stricto sensu la existencia de un lucro cesante sino el de la pérdida de una chance. Véase que en el caso se ha interrumpido un proceso que razonablemente pudo conducir a la actora a obtener una utilidad (pérdida de chance), mas no se trata de la privación de una ganancia cierta a la cual tenía título o derecho la reclamante al verificarse el incumplimiento contractual (lucro cesante).

La chance es la posibilidad de un beneficio probable, futuro ya que integra las facultades de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privar de ésta al sujeto conlleva daño, aún cuando pueda ser dificultoso estimar su entidad, porque lo perdido, frustrado, en realidad es la chance y no el beneficio esperado como tal. La pérdida de esta oportunidad configura un daño actual —no hipotético— resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por culpa del responsable y puede ser valorada en sí misma, aún prescindiendo de su resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad, convirtiéndose así en un daño actual resarcible (CNCom., Sala A, "in re": "Pérez Elizabeth c. Fiat Argentina SA s/ordinario", del 17/9/2004; y antecedentes y citas allí efectuados).

Dicho de otro modo, la pérdida de chance configura una frustración de una posibilidad de obtener ingresos (Ordaz, Alfredo, "El daño resarcible", Depalma, Buenos Aires, p. 70).

Sin perjuicio de la señalada distinción entre los rubros citados, a título aproximativo debe recurrirse al arbitrio matemático para el cálculo de la indemnización como si se tratara de lucro cesante y, sobre esa base, aplicar un porcentaje en función del grado de probabilidad que tenía de obtener la rentabilidad perdida por la chance frustrada.

De la documentación arrimada al cuaderno de prueba de la parte actora —certificados de importación, principalmente— se desprende que, hallándose vigentes los mencionados contratos con Hasbro International Inc., la demandada importó:

a) "Travel guess who": 10.800 unidades (v. fs. 572, 828, 851, 990 y 1042).b) "Escrúpulos": 10.800 unidades (v. fs. 831, 838, 839 y 998).c) "Simon": 200 unidades (v. fs. 898).d) "Playskool Gloworm": 1.620 unidades (v. fs. 892, 894 y 1024).e) "Operation": 11.346 unidades (v. fs. 902, 910, 934, 944 y 966).f) "My little Pony": 155.772 unidades (v. fs. 564, 565, 910, 934, 952, 977, 1007, 1040,

1041).Es dable poner de relieve que, con excepción del juego indicado en el inciso f) que

comprende diversos modelos con distintos costos, en general la cantidad de unidades indicada responde al mismo producto con variaciones insignificantes en el precio de los mismos.

Para la cuantificación del concepto "pérdida de chance" serán utilizadas las siguientes pautas: a) la cantidad de unidades importadas; b) el porcentaje de los productos que pudieron comercializarse, que se estima prudencialmente en al menos un 50% de los juegos importados; y c) la ganancia aproximada obtenida por producto vendido, que puede deducirse de la pericia contable obrante a fs. 638/655 —sin perjuicio del déficit probatorio verificado en autos con relación a los parámetros que llevaron a la actora a estimar la utilidad por producto en las sumas especificadas en el cuadro de fs. 22 vta.—.

De modo que, con sustento en las bases de cálculo precisadas y echando mano al criterio prudencial que posibilita la doctrina del Cpr. 165, cabe fijar este rubro en la suma de seiscientos mil pesos ($ 600.000) —en tanto eran comercializados en dicha moneda—.

A ello deberán adicionarse réditos calculados desde la primera intimación cursada por la actora a fin de que la demandada dejase de importar (v. fax remitido el 18.1.1999; copia obrante a fs. 168/169), según la tasa activa que percibe el Banco de la Nación para sus operaciones de descuento a 30 días, plazo vencido (Plenario del fuero en autos: "S.A. La Razón s/quiebra s/incidente de pago de los profesionales" del 27/10/94), sin que corresponda su capitalización (CNCom., Sala A; "in re": "Banco Liniers S.A. c. Naymarkl Víctor Sergio s/ejec., del 16/08/1996; y doctrina plenaria recaída "in re": "Calle Guevara, Raúl —Fiscal de Cámara— s/revisión de plenario", del 25/08/2003).

V. Conclusión. Por lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas,

corresponderá revocar la sentencia apelada haciendo lugar a la demanda promovida por Top Toy's S.A. contra Hasbro Argentina S.A. y condenando a esta última a que abone a la accionante en el plazo de 10 días —de consentido o ejecutoriada este decisorio— la suma de $ 600.000 con más sus intereses. Costas a la demandada vencida (Cpr. 68). Así voto.

Por análogas razones los doctores Monti y Caviglione Fraga adhieren al voto que antecede.

Por los fundamentos del acuerdo que antecede, se revocar la sentencia recurrida haciendo lugar a la demanda promovida por Top Toy's S.A. contra Hasbro Argentina S.A. y condenando a esta última a que abone a la accionante en el plazo de 10 días —de consentido o ejecutoriada este decisorio— la suma de $ 600.000 con más sus intereses conforme lo

señalado precedentemente (considerando IV apartado 8, último párrafo).Las costas se imponen conforme lo señalado supra (considerando V). El doctor Ojea Quintana actúa conforme los dispuesto en la Resolución N° 542/06 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15/11/06 de esta Cámara de Apelaciones—Bindo B. Caviglione Fraga.— José L. Monti.

BOLILLA Nº9: DOCUMENTACIÓN Y CONTABILIDAD.-

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A(CNCom)(SalaA)Fecha: 22/11/1996Partes: Calvo, Marta E. y otro c. Industrias Record S.A.Publicado en: LA LEY1997-D, 475 - DJ1997-3, 51Cita Online: AR/JUR/3527/1996

Sumarios: 1. Dado que la omisión de contabilizar las operaciones comerciales de la sociedad infringe lo establecido en el art. 64, apart. 1º, inc. a), en tanto dispone exponer el producido de las ventas o servicios, incide en el resultado del balance y desvirtúa la veracidad y completividad que debe brindar al accionista, es procedente la acción de impugnación fundada en el art. 251 de la ley 19.550 (Adla, XLIV-B, 1310). 2. La falta de contabilización de las operaciones comerciales de la sociedad configura un incumplimiento que no se purga por el conocimiento que el accionista que demanda la nulidad de la asamblea haya tenido de las mismas, circunstancia que, en su momento, le acarreará la responsabilidad que prevén los arts. 72 y 254 de la ley de sociedades (Adla, XLIV-B, 1310).

Texto Completo: 2ª Instancia. -- Buenos Aires, noviembre 22 de 1996.¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?El doctor Jarazo Veiras dijo:El pronunciamiento de fs. 816/819 rechazó la acción promovida a fs. 17/21, sus

ampliaciones de fs. 104/106 y fs. 376/377, ésta bajo el título de "Hecho Nuevo" promovida por Marta Elena y Hernán José Calvo contra Industrias Record S.A. por nulidad de la asamblea general ordinaria del 14 de diciembre de 1992.

La accionante apeló el fallo a fs. 820 concediéndosele el recurso a fs. 821, que mantuvo con el libelo de fs. 866/869 que fuera respondida por la apelada a fs. 871.

La expresión de agravios aludida, reduce la pretensión impugnando sólo dos aspectos de la sentencia: a) que el balance fue realizado en fecha posterior a la de la asamblea por cuanto, tratándose de una sociedad de familia, el Presidente omitió comunicar personalmente la fecha de su realización, insistiendo la apelante en que, la no exhibición de los libros frente a la diligencia notarial, revela que el estado contable no había sido confeccionado a la fecha en que se celebró la asamblea.

El segundo reproche b) apunta a que el balance aprobado no refleja la realidad económica de la sociedad por no haberse contabilizado las ventas y cobranzas de que dan cuenta las planillas agregadas a los autos.

Esas impugnaciones fueron someramente contestadas con el escrito de fs. 871/872, refutando los argumentos dirigidos a justificar la aseveración relativa a la falta de confección del balance y desestimando la presentación en curso, del responde, en lo atinente a la falsedad del referido estado contable, por no llevar a cabo en ella la crítica razonada de esa parte del

fallo.Los hechos básicos invocados en la demanda han sido reseñados por el a quo, y consisten

en que la nulidad impetrada resultaría de las siguientes imputaciones: a) Incumplimiento de los plazos legales para la convocatoria; b) Violación del art. 244 de la ley de Sociedades respecto del quorum y mayorías; c) Aprobación del balance en forma fraudulenta, ya que a la fecha de la asamblea, no existía y había mercadería no inventariada; d) La asamblea no se realizó materialmente, sino que se le transcribió en el libro de actas antedatándola; e) El Balance aprobado no refleja el real estado patrimonial de la sociedad.

El fallo descarta la inoportunidad de la convocatoria en razón de la información producida por el Boletín Oficial a fs. 454 y fotocopia del ejemplar pertinente corriente a fs. 453.

También rechaza hayan mediado anomalías en la constitución del quorum y las mayorías necesarias para la votación, toda vez que las decisiones de la asamblea fueren adoptadas por unanimidad.

Entiendo que con los elementos de juicio aportados por la actora --actas notariales de fs. 7/10 y fecha de la certificación de la firma del contador que abona el balance, otorgada por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas--, no se justifica que esa pieza haya sido antedatada, máxime cuando media plazo legal para volcar las decisiones en el libro de actas de asamblea --art. 73, último párrafo, ley 19.550--.

Desestima con acierto, la imputación relativa a que el balance aprobado no refleja una mayor compra de materia prima que la que sale elaborada de fábrica. Ese estado contable refleja la situación empresaria a la fecha en que es labrado, en una situación estática, propia de un instante temporal, correspondiendo a otras medidas precautorias lograr la demostración, por compulsa de documentación mercantil y por análisis de flujo de fondos, de la existencia y realidad de la anormalidad denunciada.

Por último, el fallo hace mérito de la situación de la actora Marta Calvo dentro de la empresa demandada y su silencio frente a las irregularidades que inserta en la demanda, sin que durante su desempeño hubiera alertado a la empresa y demás socios de aquella actividad presuntivamente ilícita cuya existencia no pudo ignorar.

Analizadas las constancias de autos concuerdo con el a quo en que la no exhibición de los libros de actas de asambleas no demuestra, con el grado de certeza necesario, que el balance no hubiera sido confeccionado a la fecha de la asamblea. Tampoco surge de autos que ese estado contable hubiera sido puesto a disposición de los accionistas en legal término --art. 67, ley de sociedades-- pero tal demostración hubo de recaer en la parte actora y no en la demandada.

Distinta es la cuestión en lo que atañe a los requisitos de claridad, exactitud y unidad que deben presentar los estados contables.

La actora sostuvo con intencionada ambigüedad, que hubo operaciones de venta y cobranzas no contabilizadas, acompañando una importante documentación que, por no reunir los requisitos reglamentarios, pudo haberse omitido en las registraciones societarias.

Esa cuestión, incorporada como "hecho nuevo" fue respondida por la demandada con un breve, lacónico y sugestivo párrafo inicial, por el que rechaza la autoría y pertenencia de esa documentación. El resto del extenso escrito tiende a demostrar que lo articulado no constituía un hecho nuevo y por tanto debía desestimárselo. El resultado de la cuestión le fue adverso, admitiéndose tanto la documental cuanto al hecho nuevo denunciado.

Esa documental resulta reconocida en su existencia y confección por los siguientes testigos: Walter O. García, hijo del Presidente de la demandada, quien admite el haber firmado las planillas glosadas a fs. 464 vta. las que luego se pasaban a la estadística de ventas, Raúl A. Castagnino, a fs. 465 vta. reconoce haber hecho las planillas de fs. 216 a fs.

221, 265 a 271 y otras que por su cantidad no pudieron desconocerse dentro de la administración societaria. El testigo Ricardo G. de Gracia reconoce la confección de las planillas de fs. 468, pero resalta que tales planillas no eran comunicadas al síndico y contador de la firma Molinete. Todos ellos insisten en denunciar que las planillas de cobranzas no contabilizadas eran manejadas por al actora Marta E. Calvo quien no habría recibido órdenes o instrucciones de los restantes integrantes del Directorio.

Lo cierto es que su existencia se encuentra en buena medida admitida por la parte demandada con la prueba testimonial que ella misma ofreció y produjo. Al absolver posiciones, su representante legal dijo al responder la posición séptima que desconocía si las facturas que se le exhibieron fueron confeccionadas en la empresa demandada por carecer éstas de membrete identificatorio; que no se contabilizaron por no encontrarse dentro de la empresa y que consecuentemente, al no estar contabilizadas, tampoco se pagó sobre sus importes el Impuesto al Valor Agregado. Al ampliarse el pliego de posiciones, el absolvente se negó a responder en los términos del art. 414 del ritual.

A ello debe aunarse el reconocimiento más preciso efectuado por el Presidente de la demandada en autos "Industrias Record S.A. c. Calvo, Marta E. s/ ordinario (expte. Nº 20.418/93 agregado por cuerda) quien al preguntársele los motivos por los cuales no se contabilizaron las cobranzas que dan cuenta las planillas realizadas por los vendedores de la empresa, visadas por el presidente de la firma, que obran en este juicio, respondió que "esas planillas no estaban dentro de Industrias Record S.A. por eso no habrán contabilizado, estarían en poder de la Sra. Marta Calvo".

El dictamen pericial es ambiguo, pues, preguntado para que manifieste si los datos consignados en las planillas de cobranzas corresponden a las facturas que se acompañaron con el escrito de ampliación de demanda, el experto respondió que la documentación sujeta a examen era de un valor extraordinario, que las anotaciones eran asistemáticas e irregulares, que presentan características informales y desprolijidades, todo lo cual le permite concluir que con un enfoque técnico profesional, no estaba en condiciones de emitir un dictamen correcto.

Esa respuesta no se corresponde con la cuestión articulada como punto de peritación, máxime cuando el contador designado no ha cesado de poner de relieve con notable insistencia, la necesidad de contar con todo el expediente, para analizarlo con prolijidad. En ese supuesto, es posible que su dictamen hubiera podido ampliarse con mayor precisión frente al reconocimiento testimonial rendido en lo atinente a la confección y pertenencia de las planillas.

La falta de contabilización de las operaciones de que informan las planillas previamente reconocidas, contraviene las prescripciones de los arts. 45 y 51 del Cód. de Comercio.

No se trata, por cierto, de reclamar el cumplimiento de las disposiciones originales acerca de la forma en que debía llevarse el libro Diario, asentando en él, en orden cronológico, todas y cada una de las operaciones concertadas por el comerciante. Pero si se admiten los asientos globales que comprendan períodos no mayores al mes, las restantes operaciones individualizadas deberán constar en libros auxiliares llevados con iguales recaudos que los obligatorios o en aquellos impuestos por la normativa tributaria, es decir, los libros IVA Compras e IVA Venta.

El plexo jurídico que rige la conducta de los administrados, constituye un todo generalmente armónico cuya interpretación compete el magistrado. En una época en que todos los sectores de la sociedad reclaman un resurgimiento de los valores éticos y el cumplimiento de las obligaciones del ciudadano, en todos sus aspectos, entiendo que puede silenciarse la omisión de las registraciones que corresponden a operaciones admitidas por quienes confeccionaron la documentación compulsada y a la que atribuyen destino de

"estadística de ventas".Esa omisión no se purga por el conocimiento evidente que la actora hubo de tener de ella,

malgrado no explique con lealtad el modo en que llegó a su poder la documentación apropiada al proceso, todo lo cual le traerá aparejada, en su momento, la responsabilidad que prescriben los arts. 72 y 254 de la ley de sociedades.

El balance muestra la naturaleza y cuantificación de los recursos de la empresa en un momento determinado, los derechos de los acreedores de la empresa y la participación residual de los propietarios en dichos recursos (Dictamen 8 del Instituto Técnico de Contadores Públicos). Y tal estado contable debe efectuarse sobre realidades jurídicas, o sea, sobre todo lo que es un derecho, como tal reconocido por las leyes e incorporado al patrimonio, en forma definitiva y no en expectativa (cfr. Alegría H., "Sociedades Anónimas", p. 65).

En el supuesto de autos, la omisión de contabilizar las operaciones mercantiles de la sociedad infringe lo establecido en el art. 64, apartado I, inc. a) en tanto dispone exponer el producido de las ventas o servicios, incide en el resultado del balance y desvirtúa la veracidad y completividad que debe brindar el accionista. Tal conducta resulta entonces, contraria a la ley y por ende, la acción de impugnación fundada en lo dispuesto por el art. 251 de la ley 19.550, resulta procedente.

Por todos estos fundamentos, en el supuesto de compartir mis distinguidos colegas este voto, propicio revocar la sentencia de fs. 816/819 en tanto rechaza la acción de nulidad de la asamblea general ordinaria de accionistas de Industrias Record S.A. celebrada el 14 de diciembre de 1992, la que se invalida a mérito de todo lo expuesto. Costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida --art. 68, Cód. Procesal--.

Por análogas razones los doctores Peirano Míguez de Cantore adhirieron al voto precedente.

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: Revocar la sentencia apelada de fs. 816/819, en consecuencia, invalidar la asamblea general ordinaria de accionistas de Industrias Record S.A. celebrada el 14 de diciembre de 1992. Costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida. -- Manuel Jarazo Veiras. -- Julio J. Peirano. -- Isabel Míguez de Cantore.

BOLILLA Nº10. REORGANIZACIÓN SOCIETARIA.

TRIBUNAL: CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES COMERCIAL, (SALA “B”)FECHA: 27/7/2001Partes: “Rodríguez, Máximo Ramón y otras c/ YPF Gas S.A. s/ medida precautoria"

IRA INSTANCIA :BUENOS AIRES, 15 DE MARZO DE 2001.

Y VISTOS:

1. - LA ACTORA PRETENDE SE DECRETE LA MEDIDA CAUTELAR INDICADA EN EL ESCRITO INAUGURAL CON FUNDAMENTO EN LA LS:83:3. ALEGA QUE SU PARTE -LOS TRES SUJETOS QUE SON COACTORES- HABRÍAN CELEBRADO CON LA AQUÍ DEMANDADA CONTRATOS EN VIRTUD DE LOS CUALES ELLOS, POR MANDATO DE LA ACCIONADA, CONSEGUÍAN CLIENTES PARA AQUELLA. ESOS CLIENTES LUEGO DE SER ACEPTADOS POR LA DEMANDADA, SE VINCULABAN -EN SU VERSIÓN- POR EL PLAZO DE CINCO AÑOS CON ÉSTA. LUEGO LA

DEMANDADA LES PAGABA UNA COMISIÓN, LA QUE ERA LIQUIDADA DE ACUERDO A LAS PAUTAS CONTRACTUALES ESTABLECIDAS EN SU MOMENTO.

1. - SE ARGUYE QUE EXISTIRÍAN SUMAS IMPAGAS A SU PARTE. TAMBIÉN HABRÍA NOTIFICADO EN LOS TÉRMINOS DE LA LEY de SOCIEDADES A LA DEMANDADA SU OPOSICIÓN AL ACUERDO DE FUSIÓN DENTRO DEL PLAZO LEGAL. Dado QUE, se ASEVERA, NO SE HABRÍA DESINTERESADO A SU PARTE SE PROMUEVE ESTA CAUTELAR EN LOS TÉRMINOS DE LA LS: 83:3. SE ABONARON POR MEDIO DE TESTIGOS LAS CONDICIONES CONTRACTUALES QUE HABRÍAN VINCULADO A LAS PARTES; ELLO SIN PERJUICIO de LOS INSTRUMENTOS QUE SE AGREGARON CON EL ESCRITO INAUGURAL.

2. - LA NORMA EN EXAMEN EXIGE COMO RECAUDO PARA SU OPERATIVIDAD QUE EL SUJETO QUE FORMALIZA LA OPOSICIÓN AL ACUERDO DE FUSIÓN SEA UN ACREEDOR DE FECHA ANTERIOR. ENTONCES CUADRA ANALIZAR LIMINALMENTE SI LA AQUÍ ACTORA REVISTE ESE CARÁCTER, ESTO ES, SI ES -DENTRO DE LOS LÍMITES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO- UN SUJETO A QUIEN PUEDE CONSIDERARSE "PRIMA FACIE" ACREEDOR.

3. - PODRÍA COINCIDIRSE, EN PRINCIPIO, COMO PAUTA DE APRECIACIÓN PARA CASOS COMO EL PRESENTE en QUE SE ALEGA LA EXISTENCIA DE UN DERECHO CREDITORIO QUE RECONOCERÍA SU ORIGEN EN UN CONTRATO LA DADA EN EL FALLO QUE SEGUIDAMENTE SE CITA - "SI EL ACCIONANTE ATRIBUYÓ AL RECLAMADO EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES EMERGENTES DE UN CONTRATO Y, CON ESA BASE PIDIÓ EMBARGO DE UN INMUEBLE, RESULTA IMPROCEDENTE RECHAZAR ESA PETICIÓN CON FUNDAMENTO EN QUE NO FUE ACREDITADO EL "DEBIDO CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR LA PRETENSORA...", PUES EN EL MARCO PROVISIONAL DE DICHA PETICIÓN CAUTELAR NO CABE EXIGIR LA DEMOSTRACIÓN EXHAUSTIVA DE LA EXISTENCIA O EXTENSIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEMANDADO NI DEL CUMPLIMIENTO DEL ACTOR, PUES ESA CERTEZA NO ES PROPIA DE ESTA ETAPA PROCEDIMENTAL SINO DEL HABER CONCLUIDO EL JUICIO", C.COM. SALA (D) // HERRERA, CLAUDIA C/ BELTRAN DUALDE, ALFREDO S/ MED. PRECAUTORIA, 06/08/97, EN PROGRAMA DE JURISPRUDENCIA DE LA EXCMA. CÁMARA COMERCIAL.4. - Con la documentación arrimada al expediente puede considerarse acreditada "prima facie" la existencia del contrato que vinculara a las partes. Sin embargo lo que no puede tenerse, en principio, probado es el alegado incumplimiento de la aquí demandada. Nótese que ante un reclamo de esa naturaleza -anexo 10 arrimado por la actora- fluye una negativa de la demandada.-

5. - Pero aún cuando se atenuara el recaudo atinente a la verosimilitud del derecho el otro requisito para viabilidad de la medida -peligro en la demora- no se encuentra, a juicio del Tribunal, configurado -ver en este sentido "La viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro de la demora", CSJN, Autos: Grinbank, Daniel Ernesto - incidente - c/ Fisco Nacional (Dirección General Impositiva). Tomo: 318 Folio: 2431,23/11/1995, en programa de jurisprudencia de la Excma. Cámara Comercial.-

6. - Se arguye para cimentar el pedido de dictado de la cautelar -embargo sobre un bien inmueble-que una de las sociedades otorgantes de la fusión -YPF Gas S.A. - fue condenada al

pago de una cierta cantidad de dinero y esa deuda sumada al pasivo que se declarara en el acuerdo de fusión excedería el activo consolidado de la nueva sociedad -fs 46vta-. Sin embargo no se ha acreditado que se esté ejecutando la misma y por otro se trata de una deuda que tendría la empresa aquí demandada no de una de la sociedad absorbente. Así la fusión traería, a la inversa, un patrimonio mayor con el cual responder -se incorporan los activos de la absorbente-. En este sentido se ha dicho que "A efectos de la procedencia de una medida cautelar, si bien la apreciación del "periculum in mora" no debe ser efectuada con un criterio exigente, no puede soslayarse que existe una necesaria vinculación entre éste, como fundamento de las medidas precautorias, y la solvencia o estado patrimonial de las partes contra quienes se dirige", Civil - Sala I Sentencia Interlocutoria C. 1052513 PONCE, Jorge G. c/ ROMAN SAC s/ ART. 250 C.P.C, en programa de jurisprudencia de la Excma Cámara Comercial.-

Por lo expuesto RESUELVO:

A.- Desestimar el pedido de medida cautelar contenida en el escrito de

inicio.-ES.- Notifíquese. ANGEL O. SALA. Juez

2da instancia: Buenos Aires, 27 de junio de 2001.

Y VISTOS:

1) Viene Apelada por el accionante la decisión de fs. 49/50 que desestimó la medida precautoria requerida. Fundó el recurso mediante el memorial de fs. 57/59.1) El a quo consideró que no se encontraba suficientemente acreditada la verosimilitud del derecho, ni se advertía peligro en la demora.

2) Se requiere la cautela en el marco de la LS:83 apartado cuarto in fine. LA norma autoriza al oponente a requerir embargo judicial en tanto no se hallare debidamente garantizado. El interés del acreedor radica en la posibilidad de que la unión redunde en una disminución de la solvencia de su deudor o en un sobredimensionamiento para la capacidad del mercado (conf. Halperín, "Sociedades Anónimas", pag. 725, n° 21, cit. por Sasot Betes-Sasot, "Sociedades Anónimas, Constitución, Modificación y Extinción", Ed. Abaco. Pag. 556).

El alcance de la garantía referida lleva al entendimiento de que la interpretación que cabe de la norma, es que se garantice adecuadamente al acreedor, lo que puede ocurrir mediante el otorgamiento de garantías ante su oposición, o por resultar suficiente la garantía preexistente o el patrimonio de la fusionaría. Tal ponderación resulta acorde con la finalidad del proceso de fusión, teniendo en miras, a su vez, la necesidad de evitar que el acreedor ejerza abusivamente su derecho de oposición pretendiendo una garantía innecesaria (Otaegui, Julio, "Fusión y Escisión de Sociedades Comerciales", Ed. Abaco, pág. 178/179).

El pretendiente acredita haber realizado la oposición en tiempo y forma, y sostiene que su presunta deudora posee un pasivo declarado en el balance especial de fusión de $ 83.680.795, mientras que el de la absorbente -Repsol Gas SA- es de $ 45.162.005. Asimismo, del edicto acompañado surge que el activo de esta última es de $ 49.893.546 y el de YPF Gas SA es de $ 176.875.285 (Anexo 3)

Afirma, a su vez, que a la absorbida se le impuso una multa de $ 109.644.000 por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia.

Es decir que, a estarse A los términos del apelante, el pasivo de su presunta deudora se ve acrecentado en ESA SUMA. DE la comparación de cifras se desprende que el patrimonio neto de la absorbida es negativo.

SE Sigue de lo expuesto que el oponente se halla en mejores condiciones ante la fusión ya que la propia absorbida es deficitaria, circunstancia que con abstracción de la verosimilitud del derecho que se alega, despeja el peligro en la demora que es requisito de la precautoria intentada.

4) Se desestima el recurso y se confirma lo decidido A fs. 49/50. Devuélvase, encomendándole al a-quo las notificaciones. La Sr. Juez de Cámara Dra. Ana I. Piaggí no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.).

ENRIQUE M. BUTTY - MARÍA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO

BOLILLA Nº11: RESOLUCIÓN. DISOLUSIÓN Y LIQUIDACIÓN. RESOLUCIÓN PARCIAL

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B(CNCom)(SalaB)Fecha: 05/08/2005Partes: Larrosa, Oscar y otro c. Villaguay S.A.C.A. y F. y otrosPublicado en: LA LEY 01/12/2005, 01/12/2005, 5 - LA LEY2005-F, 642 - Cita Online: AR/JUR/3253/2005

Hechos: El juez de grado rechazó la acción instada para el cumplimiento de un convenio de

partición, adjudicación y liquidación de cosas comunes de una sociedad. La Cámara revocó parcialmente el decisorio ordenando la transferencia al actor de aquellos bienes adjudicados que no eran de propiedad de la sociedad.

Sumarios: 1. Corresponde rechazar la acción tendiente al cumplimiento de un convenio de partición, adjudicación y liquidación parcial de cosas comunes de una sociedad por el cual se acordó la escrituración de un inmueble de propiedad de aquélla a nombre de la actora, toda vez que los socios debieron acudir al procedimiento establecido en los arts. 101 a 112 de la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319) atento que no tienen la potestad de repartirse la totalidad de los bienes porque ello implica una disolución, liquidación y partición privada sin intervención de la autoridad de contralor, con alta potencialidad dañosa para terceros y acreedores ante la omisión de publicitar la disolución social. 2. En la medida en que en la etapa liquidatoria de la sociedad los socios no pueden disponer libremente de los bienes del ente (art. 102, ley de sociedades) (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319), para hacerlo conforme a derecho deben reunirse en asamblea extraordinaria a fin de decidir la disolución anticipada y realizar los trámites administrativos correspondientes.

Texto Completo: 2ª Instancia. - Buenos Aires, agosto 5 de 2005.¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?La doctora Piaggi dijo:I. Antecedentes facticiales del proceso. Referidos en apretada síntesis y en lo que interesa

a los efectos de la presente ponencia, pueden reseñarse así:a) El 16/12/1999 (fs. 114/118) Oscar Larrosa, Rina Nelly González de Larrosa y Héctor

Domingo Larrosa incoan demanda contra Villaguay S.A.C.A. y F., Héctor Domingo Larrosa, Nilda María Mariani de Larrosa y Mariela Cristina Larrosa, reclamándoles el cumplimiento de un contrato en el que acordaron la escrituración de un inmueble y la transferencia de parte indivisa de un automotor.

Sostienen que junto a Héctor Domingo Larrosa, Nilda María Mariani de Larrosa y Mariela Cristina Larrosa conformaban la totalidad de los socios de la empresa familiar Villaguay S.A.C.A. y F. constituida el 12/7/1971. Agregan que en estos años se adquirieron diversos bienes, de los cuales algunos se integraron al patrimonio social y otros fueron inscriptos registralmente a nombre de sus accionistas; quienes entendían que tales bienes pertenecían en condominio a todos los socios.

Afirman que los accionistas acordaron unánimemente cesar la actividad comercial de 'Villaguay', liquidando sus activos y pasivos mediante un "Convenio de partición, adjudicación y liquidación parcial de cosas comunes" firmado el 16/12/1991. La distribución de los bienes de la sociedad se realizaría de la siguiente manera:

- el producido de la venta del inmueble social de la calle Gral. Rodríguez 2362/2364, Capital Federal, se repartiría en mitades;

- a la familia integrada por los cónyuges Héctor Domingo Larrosa, Nilda María Mariani de Larrosa y su hija Mariela Cristina Larrosa se adjudicarían: (i) una finca ubicada en 25 de Mayo 1108, Villaguay, Entre Ríos y, (ii) un automóvil Torino, patente C-438.210;

- a la familia integrada por Oscar Larrosa, Rina Nelly González de Larrosa y Héctor Domingo Larrosa correspondían: (i) el inmueble de la Calle 7 esquina Calle 17, San Clemente del Tuyú, Provincia de Buenos Aires y, (ii) un automóvil Chevrolet, modelo Chevy, patente VLT-369.

Agregan que de esta manera los socios decidieron poner fin a la indivisión de los bienes comunes, a través de adjudicaciones recíprocas de bienes en especie y/o del producido de su venta. Los demandados incumplieron las obligaciones a su cargo, al omitir cancelar un gravamen sobre el inmueble de Gral. Rodríguez 2362/2364, cuyo valor fue descontado del precio de venta. Lo anterior ocasionó que al efectuarse la venta de tal inmueble se produzcan enfrentamientos entre las dos familias y un infructuoso intercambio epistolar; el que -a su vez- provocó que los demandados se negaran a suscribir la documentación para la transmisión del dominio de los bienes. Los pretensores desisten de accionar por la responsabilidad emergente del incumplimiento relativo al inmueble social, limitado su pretensión a sus derechos sobre el inmueble de San Clemente del Tuyú y el automóvil 'Chevy', bienes sobre los cuales dicen detentar posesión pacífica.

Reclaman:(i) la escrituración de la finca ubicada en el Partido de la Costa, localidad de San Clemente

del Tuyú, Provincia de Buenos Aires, con frente en la calle Siete, esquina calle Diecisiete, nro. 491, edificada en lote designado en plano respectivo 42-29-50 como lote 5-a de la manzana 66, con las medidas y linderos resultantes de esos títulos, inscripto catastralmente como Circunscripción IV, Sección C, Manzana 197, Parcela 5-a, Partida Inmobiliaria nro. 123-007051, con dominio a nombre de Villaguay S.A.C.A. y F. en la matrícula nro. 7081, año 1971 de Partido de Gral. Lavalle (con hipoteca del 8/4/1970 a favor de Juan Angel

Celone y Matilde Mamberti de Mamberti, parcialmente cancelada).(ii) la transferencia del automóvil marca Chevrolet, modelo Chevy SS Sedán, cuatro

puertas, dominio C-471.532/VLT-369, registrado ante la Seccional Capital nro. 9 del Registro Nacional de la Propiedad del Automotor en condominio entre Nilda María Mariani de Larrosa y Rina Nelly González de Larrosa.

Solicitan la radicación de las actuaciones ante el a quo por conexión con el proceso de quiebra del codemandado Héctor Domingo Larrosa, ofrecen prueba y fundan su derecho.

b) El 15/5/2000 (fs. 134/135) Nilda María Mariani de Larrosa y Villaguay S.A.C.A. y F. se allanan a la demanda, sin reconocer los hechos ni el derecho invocados por los actores.

c) El 5/7/2000 (fs. 149/150) el síndico de la quiebra de Héctor Domingo Larrosa niega la legitimación pasiva del fallido, manifestando que los accionantes debieron utilizar la vía prevista para la verificación tardía de sus créditos (art. 56, ley 24.522).

El 22/8/2000 (fs. 163/165) los pretensores resisten las manifestaciones el funcionario concursal.

d) El 11/9/2000 (fs. 171/174) Mariela Cristina Larrosa opone excepción previa de defecto legal (art. 347 inc. 5, Cód. Procesal), contestada por los actores el 3/10/2000 (fs. 178/182) y rechazada por el a quo el 21/10/2000 (fs. 186/192) y por este Tribunal el 17/5/2001 (fs. 213/214). Niega ser accionista o administradora de 'Villaguay' y plantea la excepción de falta de legitimación pasiva (art. 347, inc. 3, Cód. Procesal). Recibe respuesta de los actores el 3/10/2000 (fs. 178/182); la resolución de la excepción fue diferida hasta el dictado de la sentencia definitiva de primera instancia el 21/10/2000 (fs. 186/191).

e) El 21/8/2002 (fs. 289/290) se informó el fallecimiento del coactor Oscar Larrosa, acaecido el 2/5/2002.

f) El 9/4/2003 (fs. 321/322) se declaró la cuestión de puro derecho.II. La sentencia recurrida. La sentencia definitiva de primera instancia del 7/7/2004 -

correctamente precedida de la certificación actuarial sobre su término requerida por el art. 112 del Reglamento del fuero- rechazó íntegramente la demanda; imponiendo las costas en el orden causado (fs. 335/346).

El a quo meritó que la 'distribución' de bienes sociales que aparentemente constituyen la totalidad del activo social, no puede ser concretada mediante una simple decisión de quienes se dicen ser los exclusivos socios del ente y que, si los socios encubrieron bienes propios al abrigo de la personalidad jurídica de Villaguay S.A. deben asumir las consecuencias derivadas de su propia conducta.

Contra el decisorio apeló la actora el 5/8/2004 (fs. 393/395), su recurso -concedido libremente el 11/8/2004 (fs. 396)- fue fundado el 4/5/2005 (fs. 414/422) y contestado el 23/5/2005 (fs. 424/425) por la sindicatura y el 27/5/2005 (fs. 427/428) por las codemandadas conjuntamente.

III. La presidencia de esta Sala 'llamó autos para sentencia' el 21/6/2005 (fs. 430) y realizado el sorteo de la causa el 5/7/2005 (fs. 430vta.) el Tribunal se encuentra en condiciones de resolver.

IV. La pretensión recursiva. La actora arguye que: 1) la aplicación de la normativa societaria al convenio de fs. 29/32 es arbitraria y caprichosa; 2) se omitió meritar que los defendidos se allanaron a la demanda, 3) el a quo confunde capital social con patrimonio, 4) la ejecución del convenio no perjudica a terceros y, 5) en tanto el acuerdo no es violatorio del orden público, ni adolece de nulidad absoluta, no puede ser declarado inválido.

V. Luego de haber analizado los antecedentes del caso, los medios de prueba aportados al expediente de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386, Cód. Procesal) y la sentencia recurrida, anticipo que algunos agravios del quejoso son fundados y que el

pronunciamiento apelado debe ser parcialmente revocado.VI. a) El primer reproche de la actora alusivo a la inaplicabilidad de la normativa

societaria al negocio concertado entre los socios de 'Villaguay' causa perplejidad por sus confusas y contradictorias arguciones.

El actor contraviene sus propios actos cuando a fs. 417vta. sostiene que las normas previstas en la ley 19.550 son imperativas e inexcusables, siempre que se intente constituir, regir, disolver o liquidar una sociedad comercial. Pero en sus agravios sostiene que la aplicación de la normativa societaria por parte del a quo es arbitraria (v. pto. IV de esta ponencia).

Nuevamente se contradice cuando en su demanda aduce que "los socios (...acudieron...) al 'disregard' o desestimación de la persona jurídica, levantando el velo societario, mostrándose la realidad de las cosas, y acordando el reparto de los bienes comunes" (fs. 114vta.) y, al expresar agravios sostiene que '...la normativa de la ley 19.550 jamás debió ser invocada..." (sic) y a fs. 420vta. agrega que "...no cabe alusión o referencia a la ley N° 19.550 de sociedades comerciales, porque no está en juego ninguna de las normas y de los intereses que esa normativa legisla" (el resaltado es del original; fs. 418).

A fs. 114 dice que "los socios -todos ellos- acordaron cesar en la actividad societaria, y liquidar los activos y el pasivo..." (demanda) y a fs. 417vta. se contradice diciendo "los socios expresamente decidieron la continuidad de la sociedad" (expresión de agravios) (lo subrayado no es del original).

Va de suyo que en el negocio sub examine la aplicación de la normativa societaria es ineludible; es obvio que si la intención de los socios fue cesar en la actividad de la sociedad anónima 'Villaguay' liquidando sus activos y pasivos, debieron acudir al procedimiento establecido en la Sección XIII de la ley 19.550 (arts. 101 a 112 y cc.), en tanto y en cuanto en el "Convenio de partición, adjudicación y liquidación parcial de cosas comunes" del 16/12/1991, el cese de la actividad comercial de 'Villaguay' por decisión de sus socios implicó la disolución conforme el art. 94 inc. 1 de la ley 19.550.

Los socios no tienen potestad para decidir el cese de la actividad comercial y 'repartirse' la totalidad de los bienes de la sociedad a piacere, pues ello implica una disolución, liquidación y partición privada sin intervención de la autoridad pública de contralor, con alta potencialidad dañosa para terceros y acreedores, atento la omisión de publicitar la disolución social (sobre el punto volveré infra).

b) Paralelamente la sociedad comercial regular es una persona jurídica diferenciada de los socios que la componen, con separación patrimonial respecto de éstos (art. 2 y cc., LSC; "Convención sobre el reconocimiento de la personería jurídica de las sociedades, asociaciones y fundaciones extranjeras", La Haya, 1956, ratificada por nuestro país, ley nro. 24.409, B.O. 28/12/1994; cnfr. CNCom., Sala A, 22/11/1985, ED, 119-272). Toda desviación o exceso de la finalidad específica de este instrumento técnico para cubrir una realidad diversa, no merece la protección del orden jurídico.

La disolución únicamente es oponible a terceros desde su inscripción registral, previa publicación de la resolución administrativa que lo disponga (art. 98, LS). Y de la misma manera que el nacimiento del sujeto pluripersonal es precedido de un período de constitución, su extinción también requiere la etapa previa de liquidación; ello es exigido por el interés de la sociedad, los socios y en especial los terceros que contrataron con aquélla.

Los bienes sociales no constituyen una comunidad sino un patrimonio distinto al de los socios, que debe mantenerse bajo la administración de la sociedad hasta su disolución; y, el reparto de los bienes que integran tal patrimonio es improcedente, mientras las obligaciones pasivas no sean canceladas ('bona non sunt nisi deductio aere alieno').

c) Entre la disolución y la liquidación existe un período transicional, dentro del cual se

cumple el proceso liquidatorio como medio técnico encaminado a la desintegración del patrimonio. Para ello es condición que se salden las obligaciones activas y pasivas de la sociedad y, recién allí, que se realice la partición del patrimonio neto resultante.

En la medida que la etapa liquidatoria los socios no pueden disponer libremente de los bienes de la sociedad (art. 102, LS); para hacerlo conforme a derecho debieron reunirse en asamblea extraordinaria a fin de decidir la disolución anticipada del ente y realizar los trámites administrativos correspondientes (ver arts. 94, 97 y cc., LS).

Además, la liquidación es un procedimiento técnico-jurídico que regula relaciones contractuales entre la sociedad, los socios y los terceros, pero la sociedad continúa funcionando hasta su extinción, previa conclusión de las relaciones jurídicas preexistentes. Durante el estado de liquidación, la sociedad conserva su autonomía patrimonial y las condiciones jurídicas de su tipo societario; continúa con plenas facultades de administración y gestión sobre sus bienes, pues su patrimonio permanece como su propiedad exclusiva -no es un condominio ni comunidad de sus componentes- (Verón, "Sociedades de familia", tomo 2, ed. Abaco, Buenos Aires, 1979, pág. 1983).

La identidad de la personalidad societaria durante el período de la liquidación mantiene invariables las relaciones de la sociedad con deudores y acreedores, y la sociedad continúa con su capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones (art. 101, LS y art. 30, Cód. Civil; cnfr. Farina, Juan M., "Tratado de Sociedad Comerciales", t. II-B, ed. Zeus, Rosario, Santa Fe, 1979, pág. 494; Beltrán, cit. por Gagliardo, Mariano, "Sociedades anónimas", 2da. ed., ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, págs., 598 y 602; Richard - Escuti - Romero, "Manual de Derecho Societario", ed. Astrea, Buenos Aires, 1980, págs. 178/179).

d) En síntesis, los actores sostienen que el convenio de fs. 29/32 no perjudicó a terceros y que debe ser reputado válido por derivar de la voluntad de la totalidad de los socios. Tal argución resulta inaudible; aluden a una categoría vacía desde el punto de vista normativo. Finalmente en el sub examine no existen elementos que acrediten la ausencia de acreedores sociales, ni el conocimiento o la participación de los acreedores de los socios en la liquidación y partición privada que dicen haber realizado sin óbices contractuales de ningún tipo.

e) La partición integra la liquidación e implica en la extinción de las relaciones jurídicas con terceros y el reparto patrimonial de los bienes remanentes mediante su reparto a los socios (Gagliardo, ob. cit., pág. 600; Malagarriga, cit. por Verón, ob. cit., pág. 2002). Recién luego de que el liquidador cumple las etapas pertinentes (arts. 103, 104 y 105, LS) puede ser iniciado, con sujeción a los arts. 106, 107, 109, 110 y 111, LS.

Y -como dije- el saldo liquidatorio remanente no puede repartirse sin antes cancelar las obligaciones sociales (arg. arts. 107 y 111, LS).

Lo anterior no es mas que un resultado de la actividad y cometido de los liquidadores; y si bien los socios pueden prescindir de la liquidación procediendo, directamente a la división del patrimonio (art. 1197, Cód. Civil; art. 11 y 109, LS; Ascarelli, Tullio, "Sociedades y Asociaciones Comerciales", t. II, ed. Ediar, Buenos Aires, 1947, pág. 204) es condición sine qua non que los terceros sean desinteresados o garantizados; lo que no está probado en autos.

f) La motivación de las partes para realizar el negocio jurídico sub examine no puede ser otro que un profundo desconocimiento de la ley (que no puede ser alegado, art. 20, Cód. Civil) o eludir las proyecciones de preceptos normativos cuyo contenido no puede ser soslayado (arts. 18 y 21, ídem). Máxime cuando aquél es susceptible de afectar el patrimonio social, determinando o agravando su insolvencia u obstaculizando a los acreedores la percepción de créditos anteriores.

VII. A mi juicio el allanamiento de las codemandadas Nilda María Mariani de Larrosa y Villaguay S.A.C.A. y F. (fs. 134/135) requiere un análisis bifronte.

La pretensión de escrituración del inmueble es inviable por cuanto el propietario del bien es la persona jurídica 'Villaguay' y la explicación es muy simple: el allanamiento es un acto unilateral que se perfecciona con la declaración de voluntad del defendido; pero su destinatario es el juez, de conformidad con las formalidades de los actos procesales y dentro de los límites de disposición del derecho. Ello por cuanto el allanamiento no pone fin a la instancia, sino la resolución que admite tal pedido (CSJN, 27/4/1989, LA LEY, 1989-D, 200; Fenochietto, Carlos E., "Código Procesal...", t. 2, ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 173 y sus citas: Arias, "El allanamiento en el proceso civil", en "Problemática actual del derecho procesal", pág. 192; Areal - Fenochietto, "Manual", II, pág. 210; Carli, "La demanda civil", pág. 153; CNCiv., Sala C, 4/5/1993, ED, 155-199).

El juez conserva ante el allanamiento la necesaria libertad para examinar el derecho: la legitimación de las partes, el interés jurídico, la licitud, la razonabilidad de la pretensión, etc. (art. 307, Cód. Procesal). Faltando cualquiera de estos requisitos o frente a un proceso simulado donde el objeto del proceso sea indisponible, el juez debe abstenerse de dictar sentencia estimatoria.

En punto al allanamiento sobre la transferencia del automóvil, debe acogerse la demanda. De tal forma que el allanamiento de los codemandados es viable, pues este bien no es propiedad de la sociedad "Villaguay" y el acuerdo privado de fs. 134/135, no puede ser dejado sin efecto en la medida que no transgrede la normativa aplicable ni el orden público (art. 3, Ley 19.550 y art. 307, Cód. Procesal).

VIII. Lo anterior me exime tratar los argumentos inconducentes a la solución del pleito; ello por cuanto los jueces sólo debemos atender los planteos recursivos que resulten esenciales y decisivos para fallar la causa (Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

IX. Conclusión. Si mi criterio es compartido por mis colegas, deberá modificarse la sentencia de primera instancia, condenando a la codemandada Nilda María Mariani de Larrosa a transferir su parte indivisa sobre el automóvil Chevrolet, patente C-471.532 (actualmente VLT-369) a favor de los actores; rechazando la demanda por escrituración. Las costas de ambas instancias se imponen en el orden causado (arts. 68 y 71, Cód. Procesal). He concluido.

Por análogas razones la doctora Díaz Cordero adhirió al voto anterior.Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se resuelve: modificar la sentencia de

primera instancia, condenando a la codemandada Nilda María Mariani de Larrosa a transferir su parte indivisa sobre el automóvil Chevrolet, patente C-471.532 (actualmente VLT-369) a favor de los actores; rechazando la demanda por escrituración. Las costas de ambas instancias se imponen en el orden causado (arts. 68 y 71, Cód. Procesal).

El doctor Butty no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN). - Ana I. Piaggi. - María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero.

BOLILLA Nº 12. SOCIEDADES CONSTIUIDAS EN EL EXTRANJERO.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D(CNCom)(SalaD)Fecha: 13/10/2005Partes: Inspección General de Justicia c. Bryce Services Corp.Publicado en: LA LEY 14/12/2005 , 4, con nota de Silvina Martínez;  LA LEY 2006-A , 2, con nota de Silvina Martínez;  IMP2005-23, 3087 -

Cita Online: AR/JUR/4223/2005

Sumarios: 1. Cabe confirmar la resolución por la cual la Inspección General de Justicia intimó a una sociedad constituida en el extranjero a cumplir con la inscripción registral prevista en el tercer párrafo del art. 118 de la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319), bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales correspondientes, pues la resolución administrativa recurrida no causa agravio actual a la impugnante en tanto la consecuencia del referido emplazamiento no es otro que una reiteración de las facultades genéricas conferidas por la ley 22.315 (Adla, XL-D, 3988) a dicha dependencia estatal. 2. El recurso de apelación deducido contra la resolución por la cual la Inspección General de Justicia intimó a una sociedad constituida en el extranjero a cumplir con la inscripción registral prevista en el tercer párrafo del art. 118 de la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319), bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales correspondientes, no es el ámbito apropiado para plantear la inconstitucionalidad de la resolución general 8/2002, porque dicho planteo deberá ser formulado por la sociedad extranjera en el marco de la anunciada acción judicial.

Texto Completo: Dictamen de la Fiscal General de Cámara:1. El Inspector General de Justicia intimó a la sociedad Bryce Services Corp. para que en

treinta días proceda a cumplir con la inscripción registral prevista en el tercer párrafo del artículo 118 de la ley 19.550, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales correspondientes.

2. El acto fue apelado por la sociedad, que expresó sus agravios a fs. 86/7.La recurrente planteó la inconstitucionalidad de la Resolución General IGJ 8/2003, en que

se funda la decisión recurrida. Sostiene que modifica las leyes 19.550 y 22.315, por cuanto amplía el régimen sancionatorio de las sociedades constituidas en el extranjero.

Alega que el Inspector General se ha atribuido facultades legislativas, ya que la única sanción que le podría corresponder es alguna de las enumeradas en los artículos 13 de la ley 22.315 y 302 de la ley 19.550, es decir, apercibimiento, apercibimiento con publicación o multa. Señala que las únicas causales de disolución y liquidación previstas por la ley son las enumeradas en el art. 94 de la Ley de Sociedades.

Asimismo, considera vulnerado el derecho de igualdad ante la ley garantizado por los artículos 16 y 20 de la Constitución Nacional, que comprende también a los extranjeros. Dice que hubiera recibido un tratamiento distinto en otra jurisdicción porque el registro es local y que el Inspector pretende legislar sobre aspectos propios de otros organismos de jurisdicción nacional, como la Administración Federal de Ingresos Públicos -al perseguir la evasión fiscal- y el lavado de dinero, que escapan a las facultades propias de un registro local.

Sostiene que la compra de varios inmuebles realizada por Bryce Services Corp. es un acto aislado y que el fallo plenario citado en la resolución apelada es inaplicable. Por último, dice que no está acreditado que se trate de una sociedad constituida en un paraíso fiscal, así como tampoco que haya celebrado contratos de locación o comodatos con terceros desde que adquiriera las unidades funcionales.

3. A mi modo de ver, el recurso interpuesto no debe prosperar por las razones que a continuación expongo.

La Inspección General de Justicia creó mediante Resolución General 8/2003 IGJ el Registro de Actos Aislados de Sociedades Constituidas en el Extranjero, que recopilará la información provista por el Registro de la Propiedad Inmueble sobre la constitución,

adquisición, transmisión o cancelación de derechos reales sobre bienes inmuebles por parte de sociedades extranjeras. El Inspector estimó que, en razón del orden público comprometido en el régimen de extranjería, le incumbía verificar que la calificación de actos "aislados" o similar atribuida a determinadas operaciones por sociedades constituidas en el extranjero se ajuste a la realidad. Ello en ejercicio de sus funciones de fiscalización (art. 8, inciso b, ley 19550 y 22.315) y a fin de determinar el eventual encuadramiento de las sociedades extranjeras en los términos del art. 124 de la ley 19.550.

Dice la Resolución General 8/2003 IGJ que "en virtud del apuntado carácter de orden público del régimen de la actuación extraterritorial de dichas sociedades, el nomen juris de esa actuación y las consecuencias legales que le correspondan, no pueden quedar exclusivamente libradas a manifestaciones de las partes en el acto de que se trate, toda vez que, en caso de que esa calificación no fuera veraz, ello importaría la frustración e ineficacia práctica del régimen legal instituido y la consagración de un tratamiento desigual con respecto a los negociantes locales, en orden a la publicidad de su actuación".

También señala que las medidas dispuestas son aptas para contribuir a dificultar la operatividad de mecanismos de legitimación de activos de origen ilícito, el indebido uso de la planificación fiscal, la trasgresión de normas indisponibles en materia de derecho de familia y sucesorio, la limitación de la responsabilidad de los socios o controlantes, en hipótesis de desestimación de la personalidad jurídica societaria de sociedades off shore en cabeza de las cuales se ponen los bienes mediante actos calificados de "aislados".

A su vez, allí se destacó la relevante significación económica-patrimonial de actos denunciados como "aislados", como la compra de grandes inmuebles urbanos o rurales, la de buques, aeronaves o rodados de gran valor, la constitución o cesión de hipotecas, entre otros.

4. En mi parecer, no deben prosperar los agravios de la apelante en cuanto sostiene que el Inspector General se ha excedido en sus atribuciones.

El procedimiento instituido por la Resolución General 8/2003 IGJ para verificar el cumplimiento del régimen de publicidad del art. 118 párrafo 3° de la ley 19.550, fue dispuesto en ejercicio de las facultades conferidas al Inspector General de Justicia en el art. 3 de la ley 22.315. Esa norma establece específicamente su competencia para fiscalizar las sociedades constituidas en el extranjero que hagan ejercicio habitual en el país de actos comprendidos en su objeto social, con los alcances puntualizados en los arts. 6 y 8 de la misma ley.

A su vez, la creación de un registro de datos en coordinación con el Registro de la Propiedad Inmueble halla respaldo en la atribución del organismo de requerir información para el mejor cumplimiento de sus funciones (art. 6 y 11 ley 22.315).

Por otra parte, el mencionado registro se adecua a los requisitos establecidos por la ley 25.326 de Protección de Datos Personales, que regula la creación y funcionamiento de los registros públicos. Es decir, fue creado por disposición general publicada en el Boletín Oficial de la Nación (art. 22.1) y observa los recaudos para el tratamiento de la información exigidos por la citada ley, a saber: 1) el tratamiento de datos personales es lícito cuando se recaba para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado (art. 5, inc. b); 2) las dependencias del Estado se encuentran habilitadas para compartir la información necesaria para el ejercicio de sus respectivas competencias y en la medida de sus funciones atribuidas por la ley (art. 11, inc. c); máxime que se trata de un registro de uso interno.

Además, la creación del Registro de Actos Aislados no ha sido utilizada como un fin en sí mismo, sino como un medio para ejecutar las facultades de fiscalización atribuidas al Inspector General de Justicia por el art. 3 de la ley 22.315.

Desde el memorable caso "McCulloch v. Maryland" (17 US, 1819) resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos, la doctrina y la jurisprudencia local ("Lino de la Torre

s/recurso de hábeas corpus", CSJN, Fallos 19-231, del 21/8/1877) y extranjera han receptado la doctrina de los poderes inherentes. El Juez Marshall sostuvo en dicha oportunidad que "un gobierno, dotado de vastos poderes, de cuya adecuada ejecución depende tan fundamentalmente la felicidad y prosperidad de la nación, debe ser también dotado de amplios medios para su ejecución. Otorgado el poder, el interés de la nación es facilitar su ejecución. Nunca podría ser su interés ... obstaculizar y entorpecer su ejecución reteniendo los medios más apropiados."

Si bien dicho caso se refería a las facultades del Congreso, es aplicable a la Administración la tesis según la cual, otorgado un poder a un organismo, como es el caso de las facultades de fiscalización atribuidas a la Inspección General de Justicia, corresponde entender que se le han dotado todos los poderes necesarios para el ejercicio del que ha sido expresamente conferido, y sin los cuales, sino imposible, sería sumamente difícil y embarazosa la ejecución del poder expresamente otorgado.

En este sentido, los catedráticos españoles García de Enterría y Fernández sostienen que "La atribución de potestades a la Administración tiene que ser, en primer término, expresa ... Ahora bien, esa exigencia debe ser matizada con la doctrina de los poderes inherentes o implícitos que, por excepción, pueden inferirse por interpretación de las normas más que sobre su texto directo ... Se trata, simplemente, de hacer coherente el sistema legal, que ha de suponerse responde a un orden de razón y no a un casuismo ciego ..." (Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, "Curso de Derecho Administrativo", Ed. Civitas, T. I, p. 447).

Tal como lo señaló entonces el juez Marshall con respecto a la facultad de crear un banco, ésta no se asemeja a la facultad de crear impuestos o a la de declarar guerras, esto es, facultades sustantivas e independientes, que no pueden ser implicadas como incidentales a otros poderes o usadas como medios de ejecución de ellos. Por el contrario, en el caso, la facultad de crear un registro de datos no constituye un fin sino un medio para ejercitar facultades de control, como las que tiene la Inspección General de Justicia respecto de las sociedades extranjeras.

5. La Resolución General 8/2003 IGJ halla fundamento en los siguientes propósitos que surgen de sus considerandos: a) velar por los principios de soberanía y control del régimen registral de la ley 19.550; b) distinguir aquellas sociedades que funcionan efectivamente en el exterior y canalizan sus inversiones productivas, de aquellas cuyo único objeto es la elusión del derecho argentino; c) la moralización de la vida empresaria y del tráfico; d) prevenir la interposición de personas para violar la ley; e) limitar la eventual legitimación de activos de origen ilícito y la infracción a normas tributarias.

En mi opinión, las razones expuestas justifican adecuadamente las medidas arbitradas por el Inspector para garantizar la eficacia de las leyes vigentes. El designio de la Resolución General tachada de inconstitucional no es instrumentar una cruzada nacionalista destinada a los inversores foráneos, sino que pretende revertir un fenómeno de la realidad jurídica que crea un grado de desigualdad de las personas ante la ley, deletéreo del orden normativo.

Todo el sistema de publicidad que inspira la registración de personas jurídicas, nacionales y extranjeras, se dirige a dar seguridad a los terceros en sus relaciones comerciales y a las relaciones de responsabilidad que se susciten en virtud de la actuación del ente ideal. Sin embargo, los evasores de la ley siempre encuentran antes que la justicia los resquicios que deja el sistema legal o los ámbitos poco reglamentados para llevar a cabo sus propósitos.

En efecto, en los últimos tiempos se advierte un uso creciente de sociedades extranjeras off shore que permiten obrar en la clandestinidad para cometer delitos económicos y burlar toda clase de imperativos legales mediante la actuación por interpósita persona. Me refiero a la elusión de obligaciones tributarias, las derivadas del régimen sucesorio, deberes de

asistencia familiar, división de la sociedad conyugal, responsabilidad ante los acreedores y toda clase de simulación y fraude a derechos de terceros. Esta disfunción se ha puesto de manifiesto a nivel internacional ya que las sociedades off shore han desempeñado un rol protagónico en grandes escándalos financieros, como en los casos Enron, World Com, Parmalat y Adecco, donde una serie de propiedades y bienes -de origen no explicable- aparecía bajo la titularidad de esta clase de sociedades. (v. Vítolo Daniel, "Sociedades Constituidas en el Extranjero con Sede o Principal Objeto en la República", Ed. El Derecho, Buenos Aires, pág. 36). El fenómeno de la globalización y el acceso a las redes digitales han facilitado la adquisición de esos instrumentos, que se han convertido en una herramienta accesible para encubrir actividades ilegales o en fraude a las leyes nacionales.

La Resolución examinada también se dirige a revertir una situación de vacío reglamentario que facilita la comisión de actos criminales que comprometen la seguridad del Estado y de la comunidad internacional, como es el caso de la evasión fiscal, el lavado de dinero y la financiación del terrorismo internacional.

Veremos a continuación que las tradicionales concepciones iusprivatistas que relegan la persecución del fraude societario y la reparación de la ilicitud al ámbito de una acción judicial promovida por el tercero afectado, no aportan una solución real a un problema que se ha vuelto endémico. La realidad ha mutado y exige a los operadores del derecho la debida intervención para restablecer el orden público vulnerado con grave perjuicio para la comunidad.

Sabido es que no puede delinearse estáticamente donde está el confín entre lo público y lo privado, ya que esas barreras se destruyen y reconstruyen incesantemente a lo largo de la historia.

6. En primer lugar, podemos mencionar que se ha incrementado la creación de sociedades extranjeras alejadas de toda finalidad comercial, con el solo propósito de infringir las leyes tributarias.

Trazar la línea que distingue el ahorro tributario lícito del ilícito es un tema clásico del derecho tributario.

El problema tiene su punto de partida en el principio según el cual los contribuyentes pueden elegir entre diferentes caminos o procedimientos para estructurar sus negocios y, entre ellos, el camino o procedimiento que trae consigo la menor carga fiscal en cuanto sea legal (Dino Jarach, "Elusión de impuestos", en Estudios de Derecho Tributario, Ed. CIMA, 1998, p. 402). Tanto el derecho local como el extranjero han receptado ese principio. Así, la Corte Suprema afirmó que "el esfuerzo honesto del contribuyente de mantener sus impuestos tan bajos como es legalmente posible no merece reprobación." (Fallos, 241:210; 308:215; entre otros). En igual sentido se expidió la Corte de los Estados Unidos en Gregory v. Helvering, sobre el que volveremos más adelante (293 U.S. 465, 1935).

Magill se refiere con ironía al mencionado principio como "perfectamente verdadero, perfectamente general y perfectamente sin sentido". (Magill, "Taxable Income", citado por Dino Jarach, "El Hecho Imponible", p. 153).

No hay un criterio unificado para distinguir entre el ahorro tributario lícito del ilícito. Se han utilizado diversos términos: planificación fiscal, economía de opción, elusión, evasión, etc., sobre los que no hay consenso en su conceptualización.La evasión consiste en la utilización de medios ilícitos para disminuir los impuestos; en este caso, hay una violación directa a la ley. En la elusión, el contribuyente utiliza formas jurídicas lícitas, pero con fines diversos a los previstos por el legislador, para reducir la carga tributaria (Alberto Tarsitano, "El principio de la realidad económica y el exceso de la potestad calificadora del Fisco", en Protección Constitucional de los Contribuyentes, p. 275). En este sentido, la elusión se relaciona con el abuso de las formas.

Mientras que la planificación fiscal es admitida, la evasión y la elusión deben ser reprochadas. En la elusión fiscal, sólo hay una apariencia de legalidad, en tanto el contribuyente utiliza formas jurídicas previstas por la legislación, pero no para los fines que tuvo en cuenta el legislador al crearlas, sino para reducir sus impuestos. Ello difiere de la planificación fiscal donde el contribuyente aprovecha un territorio fiscalmente liberado por voluntad expresa del legislador, que se revela objetivamente en el texto de la ley (Casado Ollero, "La recalificación administrativa como mecanismo de reacción frente a la elusión tributaria y al fraude a la ley: posibilidades y límites", Boletín de la Asociación Argentina de Estudios Fiscales", dic. 2000, p. 63).

La línea que distingue la planificación fiscal de la elusión es delgada. Y también lo es el límite entre la elusión y la evasión.

El citado caso "Helvering vs. Gregory" de la Corte de Estados Unidos es paradigmático. El tribunal, luego de establecer el principio según el cual el contribuyente tiene un derecho a reducir sus impuestos por los medios que el derecho permite, sostuvo que la constitución de la sociedad formada por el contribuyente debía ser dejada de lado por el Fisco en tanto el contribuyente no perseguía ninguna finalidad comercial distinta a la de bajar sus impuestos.

Así nace el "test de la finalidad comercial" para distinguir el ahorro tributario lícito del ilícito. De acuerdo con ese test, toda operación que persiga una finalidad comercial debe ser respetada por el Fisco, aún cuando implique una disminución de la carga impositiva. Por el contrario, si el contribuyente utilizó un medio lícito, como la constitución de una sociedad, con el único propósito de disminuir sus impuestos y no puede mostrar un fin comercial, esa transacción será considerada un ahorro tributario ilícito.

Bollini Shaw ha señalado que "en nuestro país gran parte de las sociedades existentes no son tales y tienen por origen el haber sido formadas por consejo, generalmente de contadores o abogados, que seguían una cierta moda que por cierto no fue pasajera". Se refería concretamente a las sociedades de familia creadas para no pagar determinados impuestos, para preservar patrimonios o empresas o dificultar a algunos herederos retirar su parte. Sostiene que esas sociedades aparentes no fueron ni son sociedades (conf. Carlos Bollini Shaw, "Sociedades aparentes e inexistentes" en "Congreso Argentino de Derecho Comercial, 1990, vol. 2, pág. 33, Edit. Colegio de Abogados de Ciudad de Buenos Aires).

Dice Julio César Rivera que el principio de unidad del patrimonio es un considerable obstáculo al desarrollo de los negocios tanto individuales como empresarios. Esa es la finalidad legítima: favorecer el desarrollo económico. Lo que habilita el uso de las prerrogativas exorbitantes del derecho común creadas a favor de particulares en el derecho privado, como lo es la creación de un ente ideal, es el fin legítimo, según lo ha consagrado en esta materia el artículo 54 de la ley de Sociedades.

En resumidas cuentas, el criterio antes expuesto busca distinguir las transacciones bona fide de las que sólo persiguen un fin impositivo.

En el citado precedente de la Corte de los Estados Unidos, se sentó otro criterio esencial del régimen tributario: el principio de la "sustancia sobre la forma", que es ampliamente defendido por Dino Jarach y receptado por nuestra Ley de Procedimiento Fiscal (arts. 1 y 2). Según este principio, si bien los contribuyentes pueden elegir entre diversas formas jurídicas, el Fisco puede prescindir de dicha elección, cuando la forma jurídica no refleje la substancia económica subyacente. La realidad económica, y no la forma jurídica elegida por el contribuyente, es el presupuesto del hecho imponible. De acuerdo con este criterio, es lícito todo ahorro tributario realizado a través de formas jurídicas que reflejen la realidad económica de la operación y, por el contrario, es ilícito todo ahorro procurado a través de formas jurídicas que no coincidan con la sustancia económica de la operación.

Finalmente, es útil señalar el criterio utilizado en Inglaterra para distinguir el ahorro

tributario lícito del ilícito, que consiste en examinar la voluntad expresa e implícita del Congreso al crear el régimen tributario. Una operación es admitida, aun cuando genere un ahorro fiscal, si el intérprete considera que el Congreso ha creado expresa o implícitamente un territorio fiscalmente liberado que puede ser aprovechado lícitamente por los contribuyentes. Por el contrario, los ahorros fiscales que no son admitidos expresa o implícitamente por el Congreso son reprochados.

En conclusión, el ahorro fiscal del contribuyente es considerado inadmisible cuando éste utiliza formas jurídicas con el único fin de reducir sus impuestos y sin ninguna finalidad comercial ("test de la finalidad comercial") o sin la finalidad comercial prevista por el legislador al crear la forma utilizada ("principio de la realidad económica" o de "sustancia sobre la forma").

El proceso de verificación creado por la Resolución General 8/2003 tiende a desalentar la evasión tributaria pues permite distinguir aquellas sociedades extranjeras que tienen una finalidad de inversión -Resolución General IGJ 22/04- de aquellas que se han constituido con el solo fin de eludir impuestos, o para sustraer bienes de la garantía de los acreedores o del cumplimiento de obligaciones familiares u otras leyes imperativas.

En un país como la República Argentina, donde cerca de la mitad de la población está excluida de tener un nivel digno de subsistencia, los niños, los jóvenes, los desocupados, las personas ineficientes desde el punto de vista económico, necesitan programas de salud y educación que los rescate del aislamiento. La instrucción insuficiente es garantía de exclusión. Ante un problema de esas dimensiones, ya no cabe duda de que sólo la acción estatal puede encarar con eficacia esas políticas, cuya desatención acarreará graves consecuencias para la paz social. La elusión tributaria impide realizar estos proyectos, que también requieren una democracia más exigente en cuanto al uso de los fondos públicos.

Sin embargo, ninguna de aquellas personas que esperan planes sociales tiene una acción judicial individual para reclamar al Estado el goce de sus derechos humanos. A su vez, los ciudadanos comunes, es decir, los que no recurren a técnicas jurídico-contables para eludir impuestos, no hallan un paraíso fiscal que los proteja de la presión impositiva, ni siquiera un purgatorio. Ninguno de ellos puede ejercer una acción judicial para luchar contra esa iniquidad.

7. Una de las principales preocupaciones de la comunidad internacional en la última década es el efecto corrosivo del orden económico que produce el reciclaje de dinero proveniente de actividades delictivas. La globalización de la economía trajo aparejada también una globalización del crimen, de modo que sus consecuencias se trasladan en forma trasnacional.

El dinero proveniente del crimen organizado penetra mediante negocios ilegítimos para esconder sus ganancias ilícitas. Distorsiona y erosiona las empresas comerciales, especialmente del sector financiero, corrompe funcionarios y pone en riesgo la estabilidad y seguridad de los Estados (conf. Pérez Lamela H. y Reartes R. "El lavado de dinero", Ed. Depalma, año 2000, pág. 14).

Algunos sectores pueden caer en el error de considerar que estos capitales una vez ingresados se insertan en la economía generando inversiones duraderas. Algunos piensan que cualquier inversión que ingresa al país es buena y debe ser bienvenida sin controles.

Ello no es así: el lavado de dinero trae consecuencias nefastas para las sociedades en que se instala. Sus procesos no encuadran en las leyes de los mercados, ni en las sanas prácticas económico-financieras que deben gobernarlos. La influencia política y económica del crimen organizado debilita la estructura social, los estándares éticos de la colectividad y finalmente las instituciones democráticas de la sociedad. Fundamentalmente, el lavado de dinero está inextricablemente ligado a la actividad criminal subyacente que lo genera (v. Financial

Action Task Force in Money Laundering, www.oecd.org/fatf).Las organizaciones criminales invierten grandes sumas y desplazan a las estructuras

tradicionales de producción. Esto afecta la capacidad productiva de bienes y servicios de la plaza (Lamela, ob. cit., pág. 14).

En los países dependientes de capitales de las economías fantasmas, la consecuencia será a mediano o largo plazo, la deformación de su estructura macroeconómica en perjuicio de las actividades genuinas. La movilización de medios financieros ilegales desalienta los planes de los inversores reales, o los asocia a la actividad delictiva. Sustrae de la economía regular recursos económicos significativos reduciendo su nivel de crecimiento. La entrada y salida de capitales en grandes volúmenes pueden influir en la tasa de interés, en la de cambio y en los precios de determinados bienes y servicios hacia los cuales van dirigidos esos capitales (Lamela, ob. cit., pág. 12).

A la distorsión del mercado se suman los efectos colaterales que trae aparejada su instalación en una plaza permisiva. Las facilidades que un país otorgue al ingreso de dinero ilícito serán proporcionales al ingreso de las organizaciones delictivas que los generan: el narcotráfico, la venta ilegal de armas, de seres humanos o de sus órganos, el juego, el contrabando, el enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos, el financiamiento de actividades terroristas, etc. Una política permisiva en esta materia puede transformar a nuestro país en el objeto preferido de la amenaza.

De acuerdo a las cifras proporcionadas por The Financial Action Task Force of Money Laundering el lavado de dinero moviliza entre 590 billones y hasta 1.5 trillones de dólares. En su menor estimación equivale a la producción total de una economía como la de España. (ver www.oced.org/fatf).

Las naciones del globo despliegan una actividad concertada para combatirlo a través de la creación de organismos especializados y de la celebración de convenios internacionales de cooperación, de carácter bilateral o multilateral, algunos de los cuales la Argentina ha suscripto. Este flagelo mundial ha llevado a repensar la función macroeconómica y los alcances del secreto bancario, financiero y bursátil, así como el tratamiento a dispensar a los paraísos fiscales y plazas operativas off shore (conf. Barreira Delfino Eduardo, en prólogo a la obra de Lamela y Reartes, cit. pág. VIII).

La persecución se desarrolla principalmente a través de una labor de prevención de las conductas constitutivas del lavado de activos, para lo cual resulta de singular relevancia la actividad de los actores institucionales a los que las normas legales les imponen un específico "deber de informar" (v. Gustavo E. Gené, "Las unidades de Información Financiera: roles, funciones y riesgos", LA LEY, 2005-B, 1438).

Las Cuarenta Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (GAFI) establecen que "los países deberían tomar medidas para impedir el uso ilícito de personas jurídicas por parte de los lavadores de activos. Los países deberían asegurarse de contar con información adecuada, precisa y oportuna sobre los titulares beneficiarios finales y el control de las personas jurídicas que las autoridades competentes puedan obtener o a las que puedan acceder sin demora" (n° 33). Asimismo especifica que "Los países que tengan personas jurídicas autorizadas a emitir acciones al portador deberían tomar medidas apropiadas para asegurar que dichas acciones no sean empleadas incorrectamente para el lavado de activos ..." (n° 33).

En este ámbito, la actuación a través de sociedades off shore juega un papel protagónico porque éstas ofrecen un elemento fundamental para ocultar la fuente ilícita: la confidencialidad. Por otra parte, el acceso fácil y anónimo a los centros off shore que proporciona internet ha facilitado su producción industrial, sin moverse de la propia casa u oficina, con absoluta discreción, mediante los sistemas de navegación anónima que provee la

red.Se calcula que el giro de negocios de los paraísos fiscales ronda los 1800 billones de

dólares anuales. Se ha estimado que el 40% proviene del crimen organizado, tráfico de armas y actividad terrorista en sentido amplio; el 45% de "planificación fiscal" proveniente de sociedades multinacionales, hombres de negocios, del espectáculo, etc.; y el 15% de la corrupción o saqueo político. Funcionan en esta operatoria unas 680.000 sociedades off shore, 1.200.000 trust y 10.000 agencias de bancos extranjeros. Estas entidades canalizan una evasión fiscal estimada en 292 millones de dólares al año y lavado de dinero por 600 millones anuales (cifras del año 2000, en "Paradisi fiscali: uno scippo planetario" Ed. Malatempora, año 2000).

La sustracción de estos recursos a países poco desarrollados son causa de marginación y pobreza. Mientras, se incrementa la evasión y el lavado a cifras que rondan entre el 2 y el 5% del producto bruto mundial.

En esta misma línea de acción se adscribe la lucha contra el terrorismo internacional. Los atentados del 11 de Septiembre han acentuado los esfuerzos para inducir a los paraísos fiscales a adecuar su legislación a las reglas internacionales que se dirigen hacia una mayor transparencia. En la reunión cumbre de Madrid realizada con motivo del último aniversario de esa tragedia, el Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan, exhortó a las naciones a negar a los terroristas los medios para cumplir sus ataques, entre ellos, la dificultad de recibir sostén económico y financiamiento, lo que exige acciones eficaces contra el lavado de dinero (versión completa en www.corrieredellasera.it 11 de marzo 2005 y las Recomendaciones especiales sobre la financiación del terrorismo, FATF-GAFI, 31-10-2001, www.oecd.org).

El intercambio de información entre las naciones es fundamental para la lucha contra estos delitos trasnacionales. La existencia de un registro societario que consienta pasivamente la actuación clandestina a través de sociedades extranjeras al margen del régimen de publicidad establecido por nuestra ley (arts. 118/124 LS), no sólo obstruye la colaboración penal internacional -comprometida por el país en diversos tratados- sino el desarrollo de una política nacional dirigida al bien común. En cambio, el procedimiento de verificación instituido por la Resolución General 8/2003 IGJ favorece la reconstrucción de la cadena de reciclaje que persiguen las investigaciones judiciales y los organismos específicos comunitarios.

Por otra parte, la exigencia de mayor transparencia en la actuación de sociedades extranjeras dispuesta por la Inspección General de Justicia no presenta una magnitud que disuada a los inversores genuinos. Éstos se adecuarán a los requerimientos de información -mediante la inscripción de las denominadas "sociedades vehículo" (Res. Gen. 22/2004 IGJ)- como ocurre en todas las economías avanzadas cuando los extranjeros (ajenos a la comunidad) pretenden insertarse en sus mercados.

Debo destacar, por último, un aspecto esencial que define al delito de lavado de dinero, distinguiéndolo de la mayoría: sólo produce un daño colectivo. Jamás se hallará un damnificado individual que denuncie ese delito o promueva una acción judicial. El lavado de dinero es un delito invisible que perjudica a todos, corroe la economía y la sociedad. Vemos, pues, que también en este aspecto la acción de los particulares es insuficiente para garantizar la observancia de la ley y el bienestar general de la sociedad.

8. El abuso de formas societarias con fines de fraude a la ley ha derivado en la creación de un mundo jurídico paralelo donde la eficacia de nuestras leyes decae. Se presenta así la paradoja de que el mismo ordenamiento jurídico que los jueces mandan a respetar, sirve de fundamento para que un grupo de personas adecuadamente dotadas de asesoramiento y técnicas jurídico-contables, se halle a resguardo de su imperatividad.

Esta disfunción es incompatible con un concepto sustancial de la democracia. Como dice Norberto Bobbio, la democracia no es sólo un método, es también un ideal: el ideal igualitario (con referencia a la igualdad jurídica). Donde este ideal no inspira los gobernantes de un régimen que se llama democrático, la democracia es un nombre vano. No puede separarse la democracia formal de la democracia sustancial. Donde existe sólo la primera, un régimen democrático no está destinado a durar (citado por Ferrajoli Luigi, en "Diritti Fondamentali", Ed. Laterza, Roma, 2001, pág. 324).

Lo cierto es que el vacío reglamentario posibilitó que las personas con recursos económicos para constituir esta clase de sociedades eludan la imperatividad de las leyes en perjuicio de la sociedad toda. La Resolución General 8/2003 se dirige a cubrir esa laguna.

Luigi Ferrajoli nos alerta contra el error de identificar la ausencia de garantías para que los derechos sean efectivos con la ausencia de los derechos en sí, de su vigor normativo. Se confunde ineficacia con inexistencia. La existencia de derechos -explica- resulta en esos casos negada en virtud de una definición implícita que los identifica con una determinada técnica de garantía idónea para procurar su satisfacción. La falta de garantías para que la ley se cumpla, en vez de ser registrada como una laguna que el ordenamiento tiene el deber jurídico de llenar, se supone inevitable y se confunde con la ausencia de los derechos mismos. "Las lagunas de garantía -dice el autor- o su imperfección y más aun su violación, en lugar de encontrar en la teoría un instrumento de análisis crítico, acaban siendo ignoradas y, en la práctica, de forma "realista", avaladas" (en "Derechos y garantías. La ley del más débil", pág. 108, Ed. Trotta, 2001, Madrid).

Es deber del Estado crear las garantías para que el cumplimiento de las leyes sea efectivo. En esa inteligencia, el accionar de la Inspección General de Justicia no podía permanecer aislado de las demás políticas estatales. El Estado, a través de todas sus dependencias, debe desarrollar un obrar sistemático dirigido a la realización del bien común.

Se han formulado objeciones de tinte liberal contra la Resolución General 8/2003 IGJ en orden a justificar la libre actuación de sociedades extranjeras, invocando el peligro de un Estado intervencionista que sustituya las leyes del mercado. La propiedad privada constituye efectivamente una barrera a la intromisión del Estado y la libertad de mercado es un bastión de la democracia y del crecimiento económico. Mas ello no implica desconocer la necesidad de la intervención estatal para corregir sus fallos y restablecer el orden público vulnerado en defensa de la colectividad. Como dice Daniel Bell, la filosofía liberal ha sufrido muchas veces haber sido usada para justificar las pretensiones irrestrictas de los apetitos económicos privados (en "Las contradicciones culturales del capitalismo", pág. 37, Alianza Editorial, 1976, Madrid).

En mi parecer, la política instrumentada en la Resolución General 8/2003 IGJ halla pleno respaldo en el derecho vigente y garantiza el respeto a las normas constitucionales, en cuanto tiende a revertir una tendencia elitista y antidemocrática, que favorece la corrupción y la impunidad. En consecuencia, opino que debe rechazarse el planteo de inconstitucionalidad incoado.

8. Retomando el examen del presente caso, cabe señalar que la resolución apelada puntualiza que, de acuerdo a la escritura pública n° 156 del 20-5-2002, la sociedad "Oscand Sociedad Anónima" le vendió a la sociedad Bryce Services Corp, constituida en las Islas Vírgenes Británicas, la cantidad de 19 unidades y 25 unidades complementarias de un edificio sito en Alvarez Thomas 114 y 198, "dejando aclarado la parte compradora que se trataba de un acto aislado, conforme lo dispuesto por el artículo 118, segundo párrafo de la ley 19.550".

En el mismo acto, se le otorgó poder a "Oscand Sociedad Anónima" por el término de 20 años a fin de llevar a cabo actos relacionados con la construcción del aludido edificio.

Asimismo, Bryce Services Corp le otorgó un poder especial a la Sra. Vecchio para celebrar todos los actos concernientes a la comercialización y administración de las unidades funcionales sitas en la finca en cuestión.

Al 28-7-04 la sociedad extranjera era propietaria de 16 unidades funcionales y 23 unidades complementarias.

El organismo de contralor sostuvo que la actividad desarrollada por Bryce Services Corp en la Argentina excede la realización de actos aislados y configura una actuación habitual. Dicha calificación no es irrazonable si consideramos la reiteración de los actos, su significación económica, el domicilio de la sociedad en un país de baja tributación y el destino de los bienes.

El Inspector General de Justicia, en ejercicio de las facultades reglamentarias previstas en el art. 11, inc. c), de la ley 22.315, fijó las pautas que tendrá en cuenta el organismo a los efectos de distinguir la actuación habitual de la mera realización de actos aislados por parte de una sociedad extranjera (art. 4, inc. 1, Resolución General 8/2003 IGJ). La norma prevé que dicha enumeración no es exhaustiva, sino que no impide que se tengan en cuenta otros elementos en determinados casos.

La enumeración de los criterios mencionados no excede el uso de las facultades de reglamentarias de la inspección en tanto tiende a precisar la noción de acto aislado y la de actuación habitual contenidas en la ley de sociedades. La fijación de estos criterios, que no innovan con respecto a los criterios vigentes en la jurisprudencia y en la doctrina para deslindar actos aislados de actuación habitual, tiende a otorgar mayor seguridad jurídica a las transacciones. Las sociedades del exterior podrán prever adecuadamente si su actuación será calificada por el organismo de control y por los jueces como habitual o como "actos aislados" y, consecuentemente, a qué régimen deben atenerse.

Por otro lado, el establecimiento de los aludidos criterios permite asegurar un trato igualitario a las sociedades extranjeras que actúen en nuestro país, sin dejar de admitir que las particularidades de un caso pueden requerir la consideración de elementos no previstos expresamente para llegar a una solución justa y equitativa.

Desde el caso "Delfino A. M. y Cía.", la Corte Suprema de la Nación ha reconocido la facultad del Poder Ejecutivo o de un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de una ley, siempre que no se altere su espíritu. En el presente caso, la Resolución General 8/2003 IGJ no altera la distinción realizada por el legislador entre las sociedades extranjeras que realizan actos aislados y las que desarrollan actividades comerciales en forma habitual en la Argentina, sino que fija los detalles necesarios para la ejecución de la ley de sociedades.

Por último, cabe destacar que es razonable que la Inspección General de Justicia, que tiene conocimientos específicos con respecto al régimen societario, precise qué debe considerarse un acto aislado, una vez que el legislador ha manifestado su voluntad de crear esa categoría. El organismo de control está en una mejor posición con respecto al legislador para reglamentar el concepto de acto aislado debido a los conocimientos específicos que dicha noción requiere y a la rapidez con que se debe responder a las maniobras desarrolladas por las sociedades para manipular dicho concepto.

Con respecto a la aplicación al caso particular de los criterios establecidos por la resolución en cuestión, en primer lugar, cabe destacar que Bryce Services Corp es una sociedad constituida en un paraíso fiscal, a saber, las Islas Vírgenes Británicas, que figura en el "lista negra" de países de baja o nula tributación según la ley local -decreto 1344/98, reglamentario del impuesto a las ganancias- y extranjera -informe del Grupo de Acción Financiera contra el Lavado de Dinero del 23.06.01 e informe de la OCDE-. Esta circunstancia configura una presunción en contra de que se trate de una sociedad extranjera

bona fide, esto es, una sociedad que desarrolla su actividad comercial principal en el exterior y que únicamente ha realizado en nuestro país una compra aislada. La recurrente no ha mostrado que desarrolle alguna actividad en las Islas Vírgenes Británicas y, en tanto se trata de un paraíso fiscal, cabe presumir que se encuentra allí constituida a efectos impositivos únicamente.

En segundo lugar, cabe resaltar la significación económica de la adquisición de 19 unidades y de 25 unidades complementarias en un edificio de gran envergadura. Asimismo, la cantidad de unidades, como los poderes otorgados, muestran que Bryce adquirió los inmuebles con fines comerciales.

Asimismo, el hecho de que las unidades adquiridas no hayan sido revendidas inmediatamente y los poderes otorgados a los efectos de la administración y comercialización de las unidades reflejan un grado de permanencia de la actividad desarrollada por Bryce, que excede el concepto de "acto aislado".

En conclusión, considero que la recurrente no ha presentado defensas y pruebas suficientes para apartarse de la calificación realizada por el organismo de control, aplicando las pautas fijadas por la Resolución General 8/2003 IGJ al caso en particular.

Por otra parte, cabe destacar que el Inspector General no ha aplicado sanciones no previstas por la ley, como se alega, sino que se ha limitado a resolver que las solicitará por vía judicial. En esas condiciones, nada cabe decidir en estos autos sobre la viabilidad de disolver o liquidar la sociedad en virtud del incumplimiento detectado, porque ello implicaría prejuzgar al respecto.

9. Por los fundamentos expuestos, opino que V.E. debe rechazar el planteo de inconstitucionalidad de la Resolución General 8/2003 IGJ y confirmar el acto recurrido. - Mayo 27 de 2005. - Alejandra Gils Carbó.

2ª Instancia. - Buenos Aires, octubre 13 de 2005.1. Bryce Services Corp, sociedad constituida en el extranjero, apeló contra la resolución

dictada por la Inspección General de Justicia el 5 de agosto de 2004 (Res. I.G.J. n° 945), obrante en fs. 54/62, en cuanto la intimó a cumplir con la inscripción registral prevista por el tercer párrafo de la LS: 118, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales correspondientes (fs. 86/91, contestado en fs. 125/133 por la Inspección General de Justicia).

2. La I.G.J. planteó cierto cuestionamiento a la personería de la apelante (v. fs. 125 vta., III), defectos que aparecen subsanados en fs. 147/8, en función del acompañamiento de un acta notarial aclaratoria.

Esta rectificación resultó consentida por la excepcionante, mas solicitó la imposición de costas.

Si bien se advierte que aquella defensa dilatoria referida a la personería de la apelante aparece subsanada, tornando así abstracta la cuestión, no es menos cierto que aquel defecto originario ha dado lugar al planteo efectuado por la I.G.J. en fs. 125 vta., III.

De tal modo, la presentación del acta notarial de fs. 147 permite concluir que aquel defecto ha generado la promoción de la incidencia, razón por la cual cuadra imponer las costas producidas por la misma a la apelante.

3. En la resolución I.G.J. n° 945, la Inspección General de Justicia resolvió hacer saber a la apelante que debía cumplir con la inscripción registral prevista por el tercer párrafo de la LS: 118, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales correspondientes.

En las consideraciones previas a esa decisión, la autoridad administrativa expresó que "... la adquisición de 19 unidades funcionales y 25 unidades complementarias en el edificio sito en la Avenida Alvarez Thomas n° 114 y 198 esquina a la calle Concepción Arenal n° 3419/25/35/59/65/99, esquina Córdoba números 6163/89/93, esquina Santos Dumoní n°

3444/48/50/52/54/70/80/88/90 de esta Ciudad da Ruanos Aires, excede largamente el concepto de "acto aislado", corresponde intimar ..." (fs. 61).

4. Si bien la Inspección General de Justicia ha dado curso a una "intimación" a la recurrente en las funciones establecidas por la ley 22.315: 8, tal emplazamiento no ha sido tal, pues carece de una consecuencia inmediata y específica pasible de promover efectos en la sociedad (esta Sala, 25.10.04, "Inspección General de Justicia c. Ranelagh Golf Club S.A. s/incidente de apelación").

La consecuencia de ese emplazamiento no es otro que una reiteración en la especie de las facultades genéricas conferidas por la ley 22.315: 8 a esa dependencia estatal y la advertencia sobre una acción futura.

Ese anunciado proceso judicial será, por lo demás, el ámbito apropiado en el cual -eventualmente- la sociedad extranjera podrá ventilar las argumentaciones sustanciales aquí invocadas, tocantes a constituir la adquisición del citado inmueble como un acto aislado o si dicha compra excedió dicho concepto.

Ese juicio será además el cauce en el cual la recurrente podrá ejercer plenamente su derecho de defensa (CN 18), no conculcado en la especie en tanto no ha existido una decisión jurisdiccional sin debida audiencia de la parte interesada.

Conclúyese de lo expuesto que la resolución administrativa apelada, en cuanto fuere materia de recurso, no causa agravio actual a la impugnante.

Aquella anunciada acción judicial deberá ser el marco en el cual la recurrente podrá ventilar la argüida inconstitucionalidad de la R.G. 8/02 (fs. 86'* vta., iii).

5. Por ello, confírmase la resolución apelada.Con costas.Por su escrito de fs. 125/33 se fija el honorario en $500 para los doctores S. G. J. y C. C.

C., en conjunto (art. 14 ley 21.839).Devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las

diligencias ulteriores (cpr 36: 1°) y las notificaciones pertinentes.Actúan los suscriptos de conformidad con lo dispuesto por Resoluciones 177/04, 238/05 y

359/05 del Consejo de la Magistratura y Acuerdos del 15.12.04, 29.6.05 y 12.9.05 de esta Cámara. - María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. - Felipe Cuartero.

BOLILLA Nº 13: SOCIEDAD COLECTIVA

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E(CNCom)(SalaE)Fecha: 21/06/2006Partes: Unión Com S.R.L. c. Cortona y Cortona S.C.C.C y otroPublicado en: La Ley Online;  Cita Online: AR/JUR/4452/2006

Hechos:

Un ex socio de una sociedad colectiva cuyos fondos fueron embargados en virtud de una deuda de la sociedad interpuso tercería de dominio. La obligación ejecutada había sido asumida por la sociedad antes de que fuera registrada la transferencia de cuotas sociales efectuada por el actor. El juez de primera instancia rechazó la demanda. La Cámara confirmó el fallo apelado.

Sumarios: 1. Cabe rechazar la tercería de dominio deducida por un ex socio de una sociedad colectiva respecto del embargo trabado sobre fondos de su propiedad si, la obligación ejecutada fue asumida por el ente social con anterioridad a que la transferencia de las cuotas sociales del tercerista resultara oponible a terceros ya que, conforme a lo establecido en el artículo 125 de la ley 19.550 (Adla, XLIV-B, 1319), la responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria de los socios debe ser aplicada respecto de quien reviste tal calidad al momento de constituirse la obligación ejecutada ello, en razón de que el carácter personalista de este tipo de sociedades lleva a la consideración, por parte de terceros, de la situación patrimonial de sus miembros como un factor que suele ser determinante para la concreción del negocio.

2. Si bien la sentencia firme que reconoce la obligación cuya ejecución se pretende sólo alcanza a la sociedad colectiva y a uno de los socios, ello no impide trabar un embargo sobre los fondos de propiedad del otro socio ya que, el artículo 56 de la ley 19.550 (Adla, XLIV-B, 1319) prevé la ejecución subsidiaria contra los socios.

3. La cantidad y diversidad de diligencias llevadas a cabo por el acreedor habilita a tener por cumplido el recaudo de la previa excusión pues, no puede exigirse al acreedor que efectúe indagaciones en torno del patrimonio social más allá de lo razonable en tanto, ello importaría una manifiesta exageración de la subsidiariedad tornando ilusorio el derecho a perseguir el recurso contra el socio.

Texto Completo: 2ª Instancia. — Buenos Aires, junio 21 de 2006.Considerando: 1. Apeló el tercerista contra la resolución de fs. 39/40 que rechazó la

tercería de dominio deducida respecto del embargo trabado en el Bank Boston sobre fondos de su propiedad por la suma de $ 28.529,91.

Fundó el recurso con el memorial de fs. 44/49.2. En el sub lite se encuentra acreditado que la obligación ejecutada en el marco de los

autos principales (a la vista) fue asumida por Cortona y Cortona S.C.C. con anterioridad a que la transferencia de las cuotas sociales del ex socio tercerista resultara oponible a terceros, siendo que —como lo reconoce el propio recurrente— la inscripción en el Registro Público de Comercio de dicho negocio sólo operó el 26.10.99 y el "Reconocimiento de Deuda y Convenio de Pago" data del 10.08.99 (v. fs. 7/9 del ejecutivo).

Receptar su tesis en el sentido de que no le cabe responsabilidad ninguna por cuanto no revestía calidad de socio al momento de promoverse la demanda —prescindiendo de la circunstancia puesta de relieve "ut supra"—, importa desnaturalizar el tipo de la sociedad colectiva, pues, interpretada en su recto alcance, la responsabilidad "subsidiaria, ilimitada y solidaria" de los socios en los términos de la L.S.C.: 125 debe ser aplicada respecto de quien revistiera tal calidad al momento de constituirse la obligación ejecutada, habida cuenta del marcado carácter personalista propio de este tipo de entes que lleva a la consideración, por parte de los terceros, de la específica situación patrimonial de sus miembros como un factor que suele ser determinante para la concreción del negocio de que se trate.

Por lo demás, en el caso existe sentencia firme (v. fs. 45 de los autos conexos), y ningún

óbice representa al embargo dispuesto el hecho destacado al inicio relativo a que el pronunciamiento sólo alcanza a la sociedad y al socio Roberto Francisco Cortona. En efecto, la alegación de que, partiendo de ese dato, existiría una "imposibilidad legal" para que el recurrente pudiera ser afectado patrimonialmente por las consecuencias de la ejecución, se desentiende abiertamente de la previsión contenida en la L.S.: 56, que autoriza —sin demérito del principio de la personalidad diferenciada recogido en el art. 2 de dicho ordenamiento— la ejecución subsidiaria contra los socios (v. CNCom. sala D, "Capotencia S.A. c. Gouarnalusse y Cía. S.C.", del 7.09.89; íd. sala A, "Organización Jurídica Prendaria Moreno Valentini c. Hermes Cía. Arg. de Seguros S.A.", del 11.12.98 —LA LEY, 1999-C, 462—).

Las constancias del juicio principal acreditan asimismo que, no obstante la gran cantidad de diligencias cursadas a fin de dar con bienes en cabeza de la sociedad ejecutada (v. fs. 58/92) y el tiempo transcurrido desde la condena —prácticamente seis años—, del total sentenciado ($ 76.047,37 más intereses y costas) sólo pudo embargarse la suma de $ 732.72 (v. fs. 123 y 165/69), de modo que, en tales condiciones, aparece también inatendible la resistencia fundada en el carácter subsidiario de la responsabilidad. La cantidad y diversidad de diligencias llevadas a cabo por el acreedor habilita tener por cumplimentado el recaudo de la previa excusión, pues no puede exigirse al acreedor que efectúe indagaciones en torno del patrimonio social más allá de lo razonable, ya que ello importaría una manifiesta exageración de la subsidiariedad tornando casi ilusorio el derecho de perseguir el recurso contra el socio (v. Verón, Sociedades Comerciales, t. I, ps. 556/57).

Por último, destácase que la invocación que efectúa el recurrente de la norma establecida en la L.S.: 36 no resulta idónea a los fines aquí debatidos, toda vez que ella refiere a un supuesto claramente diverso, cual es el de la responsabilidad de los socios por los actos realizados con anterioridad a la fecha fijada en el contrato de sociedad.

3. Por lo expuesto, se desestima el recurso; sin costas por no mediar contradictorio. — Rodolfo A. Ramírez. — Martín Arecha. — Angel O. Sala.

BOLILLA Nº 14. SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C(CNCom)(SalaC)Fecha: 18/05/2007Partes: Industrias Audiovisuales Argentinas S.A. c. Sky Argentina S.C.A. y otroPublicado en: LA LEY 10/09/2007, 10/09/2007, 11 - LA LEY2007-E, 369 - IMP2007-19 (Octubre), 1854 - DJ2007-III, 570Cita Online: AR/JUR/3819/2007

Sumarios: 1. El socio comanditado está legitimado en forma para ser demandado en una acción entablada contra la sociedad en comandita por acciones por cuanto, de prosperar la acción, deberá responder "ope legis" por las obligaciones sociales en forma solidaria e ilimitada, previa excusión de los bienes.

Texto Completo: 2ª Instancia. — Buenos Aires, mayo 18 de 2007.Y Vistos: I. Fueron elevadas las presentes actuaciones en virtud del recurso interpuesto por

Sky Argentina DTH Management LLC contra la resolución dictada en fs. 235/236.El memorial de la recurrente obra en fs. 244/245 y fue respondido por la parte actora en fs.

247/248.

II. Sostiene la apelante que se agravia de la forma en que decide el a quo la cuestión planteada en autos, puesto que pese a considerar que Sky DTH no es titular de la relación jurídica sustancial, dispone el rechazo de la excepción opuesta, sin invocar argumentos convincentes que modifiquen aquellos que en su oportunidad se invocaran.

III. Una detenida lectura de la pieza a través de la cual la apelante funda su recurso permite a este Tribunal establecer que no contiene una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideran equivocadas, tal la exigencia del cpr. 265, sino más bien una discrepancia con los argumentos que el a quo expone en su pronunciamiento. Ello determinaría que deba ser declarado desierto el recurso concedido (conf. art. 266 del Cód. Procesal), aunque en salvaguarda del derecho de defensa en juicio, la cuestión merecerá tratamiento.

No se aprecia —al menos de cuanto fuera dicho por la excepcionante— cuál sería el perjuicio que le causa ser demandada en estos actuados, como consecuencia de ser socia comanditada de la sociedad en comandita por acciones Sky Argentina, que en realidad es aquélla que en su oportunidad habría tenido relación comercial con la parte actora.

Muy por el contrario, aparece como ajustado a derecho la decisión del a quo, puesto que de prosperar la acción, Sky Argentina DTH Management LLC habrá de responder ope legis por las obligaciones sociales en forma solidaria e ilimitada (conf. art. 315 L.S.), previa excusión de los bienes (art. 56 L.S.). La importancia de esta última norma parece residir en la innecesariedad de un nuevo juicio y sentencia contra los socios para poder cobrar la deuda, ahorrándose tiempo y costos procesales (citado por Verón, "Sociedades Comerciales...", t. 1, pág. 411, con remisión a Zaldívar y otros, "Cuadernos", t. I, vol. IV, pág. 197).

Por último, es de señalar que el hecho de ser codemandada con la sociedad —que además se encuentra en liquidación— constituye no sólo una "sobreabundancia" en su beneficio, sino también como lo expresa el magistrado de la primera instancia "... la acción intentada en su contra no hace más que fortalecer el principio de defensa en juicio de quien podría llegar a ser condenada... como natural consecuencia de su calidad de socia ilimitada y solidariamente responsable" (sic fs. 236 - párrafo tercero).

Lo expuesto, aparece como suficiente en orden a establecer que el recurso de la co-demandada, no puede ser receptado favorablemente.

Las costas habrán de imponerse por su orden, pese al modo en que se decide; ello, en base a los mismos fundamentos tenidos en consideración en la anterior instancia.

IV. Por ello, se resuelve: Desestimar el recurso interpuesto en fs. 240 y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento de fs. 235/236. Costas por su orden.

El doctor Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución N° 542/06 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15/11/06 de esta Cámara de Apelaciones.

El doctor Monti no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional). —Bindo B. Caviglione Fraga. —Juan M. Ojea Quintana.

BOLILLA Nº 15. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D(CNCom)(SalaD)Fecha: 23/09/2008Partes: Travaglini, Francisco Héctor y otros c. Facciuto, Héctor OsvaldoPublicado en: LA LEY 02/03/2009 , 8, con nota de Iván G. Di Chiazza; Pablo Augusto Van

Thienen;  LA LEY 2009-B , 163, con nota de Iván G. Di Chiazza; Pablo Augusto Van Thienen;  Cita Online: AR/JUR/9926/2008

Hechos: El socio de una sociedad de responsabilidad limitada promovió demanda por rendición de

cuentas contra el socio administrador, quien al contestar la demanda, opuso excepción de falta de legitimación activa habida cuenta de una cesión de cuotas sociales que le habría efectuado el reclamante. En primera instancia se hizo lugar a la excepción y se rechazó la demanda. Apelada la decisión por el reclamante, la Cámara de Apelaciones no admitió la defensa más confirmó el rechazo de la demanda de rendición de cuentas.

Sumarios: 1. En el marco de un proceso de rendición de cuentas iniciado por el socio de una sociedad de responsabilidad limitada, corresponde rechazar la excepción de falta de legitimación activa esgrimida en base a la existencia de una cesión de cuotas sociales, ya que de los recibos acompañados surge que quien los extendió fue la misma sociedad, siendo que la validez de la adquisición de sus propias cuotas por el ente requiere la existencia de una cláusula contractual que prevea la adquisición como derecho preferente, extremo que no surge del contrato social ni de sus modificaciones. 2. Tratándose de sociedades regulares, los administradores u órganos de fiscalización no deben rendir cuentas, pues la ley ha previsto un mecanismo distinto que permite llegar a resultados similares pero adaptados a la estructura orgánica societaria, toda vez que el administrador no es un mandatario y por ello la figura de la rendición de cuentas carece de aplicación. 3. En el marco de un proceso de rendición de cuentas iniciado por el socio de una sociedad de responsabilidad limitada, corresponde rechazar la excepción de falta de legitimación activa esgrimida en base a la existencia de una cesión de cuotas sociales, ya que de los recibos acompañados surge que quien los extendió fue la misma sociedad, siendo que la validez de la adquisición de sus propias cuotas por el ente requiere la existencia de una cláusula contractual que prevea la adquisición como derecho preferente, extremo que no surge del contrato social ni de sus modificaciones. 4. Tratándose de sociedades regulares, los administradores u órganos de fiscalización no deben rendir cuentas, pues la ley ha previsto un mecanismo distinto que permite llegar a resultados similares pero adaptados a la estructura orgánica societaria, toda vez que el administrador no es un mandatario y por ello la figura de la rendición de cuentas carece de aplicación.

Texto Completo: 2ª Instancia. — Buenos Aires, septiembre 23 de 2008.¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:1°) La sentencia de primera instancia —dictada en fs. 388/400— resolvió, en cuanto aquí

interesa destacar, admitir la excepción de falta de legitimación activa opuesta por el demandado y, en consecuencia, rechazar la demanda de rendición de cuentas que los actores le dirigieron bajo pretexto de haber asumido aquél unilateralmente y por largo tiempo el control y manejo de los fondos y bienes de Italvira S.R.L..

Para así concluir tuvo el juez a quo por suficientemente probado que el co-actor Francisco H. Travaglini, en su condición de socio de Italvira S.R.L., había cedido el día 7/8/2000 la totalidad de las cuotas sociales que por entonces le pertenecían y que, por esa razón, había

perdido legitimación para pedirle al demandado, también socio de esa firma, una rendición de cuentas por la administración de los asuntos y bienes sociales. Afirmó, asimismo, que igual conclusión era extensiva a los co-actores Romina Paula y Ariel Matías Travaglini, quienes se presentaron en autos como sucesores de Haydée Amalia de la Merced (esposa de Francisco H. Travaglini), ya que la admisión de la existencia de la apuntada cesión de cuotas, permitía concluir que estas últimas no habían formado parte del acervo sucesorio de dicha causante en la condición de bienes gananciales.

Las costas fueron impuestas a los co-actores, teniendo en cuenta su vencimiento.Contra esa decisión los demandantes presentaron el recurso de apelación de fs. 408, que

fundaron con el escrito de expresión de agravios de fs. 424/430, que no mereció respuesta.2°) El demandado fundó la excepción de falta de legitimación activa en el hecho de que el

actor Francisco H. Travaglini había cedido el día 7/8/2000 la totalidad de las cuotas sociales que poseía en Italvira S.R.L., y que ello quedaba acreditado con los recibos de fs. 61/66 (fs. 74/75).

Al contestar la excepción, los coactores reconocieron que la firma inserta en tales recibos pertenecía a Francisco H. Travaglini, pero negaron que tales instrumentos se refirieran a pagos por cesión de cuotas, la cual, dijeron, nunca fue convenida. En concreto, sostuvieron que los recibos "...fueron emitidos por diferencias de utilidades adeudadas a mi parte y que fueron percibidas de esa manera...", y que si bien en el ítem "concepto" los distintos recibos muestran la leyenda "...por cesión de cuotas...", esta última fue "...maliciosamente agregada al documento..." con posterioridad (fs. 80 vta./81). Afirmaron, además, que los indicados recibos "...no indican quién es el cedente, quién el cesionario, ni cuántas fueron las cuotas cedidas, entre otros tantos defectos..." (fs. 81 vta.).

3°) A la hora de decidir la apuntada excepción, la sentencia de la instancia anterior consideró que los recordados recibos eran un principio de prueba por escrito del contrato de cesión de cuotas y, a la luz del resultado de otras pruebas rendidas en autos, concluyó en la falta de legitimación activa ya reseñada.

Creo que las razones dadas por el juez a quo para resolver este aspecto de la litis no fueron las adecuadas.

Si bien en el intercambio epistolar pre-procesal el demandado se adjudicó la condición de cesionario de las cuotas sociales correspondientes al actor (conf. carta documento de fs. 68), la atenta lectura de los recibos de fs. 61/66 muestra que quien los extendió fue la propia sociedad y no el demandado en su condición de socio. En efecto, todos esos documentos expresan "...Recibí de Italvira S.R.L. la cantidad de pesos...".

Al ser ello así, lo que más que podrían probar esos documentos sería una presunta adquisición de cuotas, no por parte del demandado, sino por parte de la propia sociedad, y es sabido que la validez de la adquisición por una sociedad de responsabilidad limitada de sus propias cuotas (y correlativa pérdida de la titularidad de ellas por el enajenante) está sujeta, como único caso legalmente admisible, a que en el contrato social se prevea una cláusula de adquisición (con utilidades o reservas disponibles, o mediante reducción de capital) como derecho preferente, quedando las cuotas automáticamente anuladas (conf. Verón, A., Sociedades Comerciales - Ley 19.550, comentada, anotada y concordada (actualización leyes 22.903 y 22.985), Buenos Aires, 1993, ps. 303/304, n° 5; Polak, F., Sociedad de responsabilidad limitada, Buenos Aires, 1999, p. 154; Mascheroni, F., Manual de sociedades de responsabilidad limitada, Buenos Aires, 1995, p. 89).

En el sub lite, ni el contrato social ni sus modificaciones da cuenta de la existencia de una cláusula como la indicada (véase fs. 91 y sgtes.), y tampoco hay constancias en autos de que la supuesta cesión hecha por Francisco H. Travaglini a favor de Italvira S.R.L. estuviera vinculada a la hipótesis de adquisición con utilidades o reservas disponibles, o de reducción

del capital social. Dicho con otras palabras, no se ha acreditado la existencia de un previo acuerdo de reducción de capital para que esa adquisición haya sido posible, el cual —como lo ha destacado la doctrina— no puede ser obviado, aunque la adquisición se efectúe con utilidades (conf. Martorell, E., Sociedades de responsabilidad limitada, Buenos Aires, 1989, p. 166). En este sentido, la única documentación aportada al perito contador con referencia a la supuesta desvinculación del actor de Italvira S.R.L. fueron los recibos de fs. 61/66 (conf. fs. 271).

Y toda vez que los apuntados simples recibos no podrían tenerse, de ninguna manera, como sucedáneos de dicho acuerdo de reducción de capital, ni probatorios, por tanto, del único modo legalmente admitido para que Italvira S.R.L. hubiera hecho adquisición de las cuotas de uno de sus socios, forzoso es concluir que tales instrumentos, a contrario de lo pretendido por el demandado, jamás podrían ser tenidos como comprobatorios de la cesión de cuotas que se dice hecha por el actor Francisco H. Travaglini pues, desde la perspectiva de la normativa vigente, tal cesión (en tanto hecha a favor de Italvira S.R.L.) requeriría de un acto societario complejo, que en la especie no aparece cumplido.

Consecuentemente, mal puede ser inferido que el señor Francisco H. Travaglini carezca de legitimación activa para demandar, toda vez que no aparece válidamente comprobada su desvinculación de Italvira S.R.L..

A esa decisiva conclusión, me importa añadir lo siguiente:(a) La legitimación activa de los actores Romina Paula Travaglini y Ariel Matías

Travaglini deriva de lo anterior, pues si el padre de ambos conserva la titularidad —adquirida cuando su esposa vivía— de cuotas sociales de Italvira S.R.L. (conf. contrato de adquisición de cuotas de fs. 95/96 y declaratoria de herederos de fs. 8), que consiguientemente representa un bien ganancial, se colige fácilmente que aquellos poseen los derechos sobre ese bien que en calidad de herederos la ley les confiere (arts. 3279, 3410, 3417, 3565 y 3571 del Código Civil).

(b) Ningún agravio puede causar el hecho de que para resolver la excepción de falta de legitimación activa, este voto se hubiera valido de razones no esgrimidas por la parte actora.

Ello es así, porque tal proceder comporta el ejercicio legítimo de la facultad que tienen los jueces para apreciar y seleccionar los hechos y las pruebas del caso que estimen más adecuadas para la correcta solución del diferendo, con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes (conf. CSJN, 18/12/80, "Viller, Julio Alberto Paulo Francisco c/Nación Argentina", Fallos 302:1564).

En suma, corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto acogió la excepción de falta de legitimación activa.

4°) La revocación del fallo de la instancia anterior en el aspecto indicado, lleva a examinar la cuestión de fondo, atinente a la admisibilidad de la rendición de cuentas, que el juez a quo no abordó en función del sentido que adoptó su decisión. Y ello sin que sea menester provocar una nueva intervención del citado magistrado (conf. Podetti, J., Tratado de los recursos, ps. 147/148, Buenos Aires, 1958; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil, t. IV, p. 419; CNCom. Sala D, 18/4/07, causa n° 101.830/1999 "La Equitativa del Plata S.A. c/Empresa Distribuidora Sur (Edesur) y otros s/ordinario"; íd. Sala D, 5/7/2007, causa n° 51.756/2001 "Marlupa S.R.L. c/Colegio San Eduardo S.A.").

Sobre el particular, entiendo que la rendición de cuentas reclamada es sustancialmente inadmisible.

Ello es así, porque tratándose de sociedades regulares (condición que corresponde a Italvira S.R.L., según surge del informe de la I.G.J. de fs. 298), los administradores u órganos de fiscalización no deben rendir cuentas. Es que la ley ha previsto un mecanismo distinto que permite llegar a resultados similares pero adaptados a la estructura orgánica societaria.

Asimismo, el administrador no es un mandatario y por ello la figura de la rendición de cuentas —art. 68 y sgtes. del Código de Comercio— carece de aplicación en la especie (conf. Verón, A., ob. cit., ps. 41/42, n° 5; Schiffer, M., El accionista y la rendición de cuentas, en II Congreso de Derecho Societario, Buenos Aires, 1980, p. 295; Reyes, R., Derechos individuales de los socios, Buenos Aires, 1993, ps. 213/216, n° 5; Molina Sandoval, C., Régimen societario, Buenos Aires, 2004, t. II, p. 924).

Como lo ha precisado la jurisprudencia de esta alzada comercial (y dejando a salvo la situación de las sociedades irregulares o de hecho que aquí no interesa), las rendiciones de cuentas y los resultados de la gestión de los administradores deben expresarse a los socios mediante los ejercicios sociales y la documentación que en tales oportunidades ellos tienen que considerar (conf. CNCom. Sala B, 30/7/87, "Marcantonio, V. c/Coop. de Transportes Ciudad de Buenos Aires s/sumario"; íd. Sala C, 25/2/83, "Protetto, María c/Administración V. R. Basílico S.R.L.", ED t. 104, p. 369; íd. Sala C, 5/8/88, "López, Oscar c/Mariscal, Miguel"). Es que, en las sociedades regulares el balance suple la rendición general que incumbe a todo administrador, especialmente si se tiene en cuenta la obligación de llevar una contabilidad regular que se integra con sus respectivos comprobantes —art. 44, Código de Comercio—; el derecho de los socios a examinar los libros y papeles de la sociedad y a recabar informes del administrador, directamente o a través de los órganos sociales competentes (art. 55 de la ley 19.550); y el derecho de ellos de considerar los estados contables y la gestión de los administradores (conf. CNCom. Sala B, 13/9/82, "Laberdolive, Jaime c/Kuhlmann de Laberdolive, Ana y otra", JA 1984-I, p. 621; CNCom. Sala B, 29/8/02, "Pombo, Maria Alejandra c/Cardoso, Hilda Orfila s/sumario").

Es observable, asimismo, que frente a una hipótesis fáctica análoga a la que plantean los presentes autos, un fallo ha dicho que en una sociedad de responsabilidad limitada legalmente constituida, el socio que efectivamente administró no está sujeto a una acción de rendición de cuentas como el mandatario o cualquier administrador de bienes ajenos, pues el órgano de administración y representación no es mandatario del ente social, sino que la sociedad misma actúa mediante el obrar concreto de una persona física; por ello, las sociedades regulares poseen un mecanismo distinto de la rendición de cuentas, el cual se manifiesta en una gama de posibilidades para el control de la operatoria colectiva: cada socio tiene acceso directo a los libros y papeles de la sociedad y por consiguiente a su control; presentado el balance, cabe su aprobación o su impugnación, total o parcial, si se lo estima desajustado a la realidad y el gerente no da respuesta satisfactoria dentro del plazo establecido; y, pueden exigirse de este explicaciones e informes complementarios, pero no una rendición de cuentas de la gestión total realizada durante la vigencia de la sociedad o un determinado lapso de la misma (conf. CNCom. Sala A, 30/8/88, "El Relámpago S.R.L. c/Nuncio, José"; en igual sentido, esta Sala D, 9/3/98, "Argüello, María c/Banchik, Simón s/sumario").

Por cierto, el apuntado criterio es particularmente aplicable cuando —como ocurre en el caso— la rendición de cuentas es pedida por un socio a otro. Ello es así, porque mientras subsista la sociedad no puede condenarse a un socio a rendir cuentas a los demás de su gestión como administrador, pues cada socio tiene derecho de acceso a los libros sociales, le cabe el derecho de impugnar los balances y, eventualmente, hasta pedir la remoción del administrador si la gestión de este no fuera correcta; a todo evento, la acción de rendición de cuentas nace cuando la sociedad se ha extinguido, sin que antes pueda existir entre socios (conf. CNCom. Sala C, "Calvete, Adela H. Blanco de c/Calvete Aulina E. Vaz de Souza de y otro", JA 1962-V, p. 396).

La respuesta no cambia en el caso aquí examinado ni siquiera atendiendo al tenor de la cláusula 7ª del contrato social, la que fue citada por los actores como fundamento de la demanda (fs. 34 vta.). Y es que de esa cláusula surge la obligación del órgano de

administración de practicar el balance general, inventario y cuadro de resultados, esto es, la obligación de generar los documentos que constituyen, precisamente, la forma específica de rendir cuentas de los administradores, y no una obligación distinta de rendir cuentas de manera general como la que se pretende en autos.

Así pues, excluida la rendición de cuentas, el derecho individual de información y control del socio sobre la administración debe ser canalizado, cuando es negado o dificultado, a través de las medidas judiciales pertinentes (conf. Halperín, I., Sociedades de responsabilidad limitada, Buenos Aires, 1980, p. 255, n° 26, texto y nota n° 74). En este sentido, el procedimiento del art. 781 del Código Procesal es la vía natural externa y forzada para que el socio ejercite su derecho de información (conf. Mascheroni, F., Couso, J. y Muguillo, R., El socio - Derechos y obligaciones, Buenos Aires, 1989, p. 118; Roitman, H., Ley de sociedades comerciales, comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. I, p. 792 y sgtes.), pudiendo inclusive pedirse la intervención societaria si se diera la hipótesis mencionada en fs. 34 vta. de incumplimiento a lo establecido en la referida cláusula 7ª del contrato social, cumpliéndose los recaudos legales exigibles para ello (conf. arts. 63, 66, 113 y conc., ley 19.550; Pérez Peña, L., Intervención judicial de sociedades comerciales, Buenos Aires, 2005, ps. 116/117).

Estas consideraciones, llevan a propiciar el rechazo de la demanda, pero por razones distintas de las ponderadas por el juez a quo.

5°) No quiero cerrar el voto sin hacer dos últimas reflexiones.La primera, consiste en señalar que al no haber advertido el juez a quo que la rendición de

cuentas peticionada en autos constituye una acción no autorizada por el derecho vigente, hizo que improcedentemente examinara la prescripción a esa acción opuesta por el demandado. Y si bien este aspecto de la litis no ha sido materia de apelación, no es ocioso observar que el ejercicio del derecho individual de información y control que corresponde a todo socio según lo establecido por el art. 55 de la ley 19.550, no está sujeto a plazo, pudiendo ser puesto en movimiento mientras exista la sociedad, hasta el momento de cancelación de la matrícula (conf. Roitman, H., ob. cit., t. I, ps. 779 y 784).

La segunda, que no ha pasado desapercibido para el suscripto una cierta dualidad de la parte actora, ya que al demandar invocó no haber sido informado sobre distribución de ganancias (fs. 35), pero al contestar la excepción de falta de legitimación activa afirmó que los recibos de fs. 61/66 fueron emitidos "por diferencias de utilidades" (fs. 80 vta.). Esta dualidad, sin embargo, no proyecta mayor comentario dado el rechazo de la demanda que queda propuesto.

6°) Por lo expuesto, si mi opinión es compartida por los apreciados colegas del Tribunal, deberá revocarse la sentencia en cuanto admitió la excepción de falta de legitimación activa, y confirmarse el rechazo de la demanda por los motivos desarrollados en el considerando 4°. Con costas de la instancia anterior a la parte actora que resulta sustancialmente vencida, y las de alzada por su orden atento el silencio guardado frente al traslado de fs. 431 (art. 68 del Código Procesal).

Así voto.Los señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Dieuzeide adhieren al voto que

antecede.Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:(a) Revocar la sentencia de primera instancia en cuanto admitió la excepción de falta de

legitimación activa, y confirmar el rechazo de la demanda por los motivos desarrollados en el considerando 4°.

(b) Imponer las costas de la instancia anterior a la parte actora que resultó sustancialmente

vencida, y las de alzada por su orden atento el silencio guardado frente al traslado de fs. 431 (art. 68 del Código Procesal). —Gerardo G. Vassallo. —Juan José Dieuzeide. —Pablo D. Heredia.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C(CNCom)(SalaC)Fecha: 02/06/2000Partes: Amaya de Paonessa, Marta Inés c. Paonessa, Jorge Francisco y otrosPublicado en: La Ley Online;  Cita Online: AR/JUR/7587/2000

Sumarios: 1. El hecho de que la inscripción de la transferencia de cuotas de una sociedad de responsabilidad limitada en el Registro Público de Comercio quede supeditada a la cancelación total del precio no significa que mientras tanto la sociedad quede reducida a un solo socio o que se convierta en irregular, sino que a partir de la inscripción la cesión es oponible a terceros.

Texto Completo: 2ª Instancia. — Buenos Aires, junio 2 de 2000. ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 236/66?El Señor juez de Cámara Doctor Héctor M. Di Tella dice:I.- Marta Inés Amaya de Paonessa promueve demanda contra Jorge Francisco y Jorge

Daniel Paonessa para obtener el pago de la suma de sesenta y dos mil doscientos dólares estadounidenses (U$S. 62.200) y así dar cumplimiento al contrato según el cual fueron compradores de la totalidad de las cuotas pertenecientes a la accionante en la sociedad de responsabilidad limitada "Frigorífico Kansas", debiendo realizar treinta pagos de tres mil dólares cada uno, entre el primero y el cinco de cada mes, más una adicional de diez mil dólares que abonarían el día cinco de agosto de 1994. Indica que se acordó una multa de doscientos dólares estadounidenses (U$S. 200) diarios en caso de incumplimiento en razón de la "extrema facilidad de pago que se les brindaba a los compradores". Afirma que los accionados no cumplieron acabadamente con ninguna de las obligaciones asumidas sino que siempre pagaron fuera de término, con cheques de terceros, y que la suma reclamada resulta de la falta de pago de cuotas liquidas y vencidas desde el mes de mayo de 1995, más los intereses punitorios acordados (fs. 9/10), reclamando también que se le impongan las costas a los demandados.

A fs. 16/7 la actora amplía la demanda y sostiene que tampoco sus contrarios cumplieron con la obligación de constituir la garantía convenida, hipotecando a su favor el inmueble a que se refiere la cláusula séptima del contrato. Agregando a fs. 19, que hasta ese momento la suma adeudada es de cien mil ochocientos dólares estadounidenses (U$S. 100.800), correspondientes a diez cuotas impagas.

Jorge Francisco y Jorge Daniel Paonessa responden la demanda instaurada en su contra, solicitando el rechazo de la misma, con costas (fs. 108/121). Reconocen el contrato celebrado el 13 de octubre de 1994, aunque afirman que lo hicieron "en una actitud totalmente desprevenida e ignorantes de las consecuencias legales que el mismo podría acarrear" (fs. 109 vta.) y observan la legitimación de la actora para vender la totalidad de las cuotas que le pertenecía al socio fallecido.

Indican que han cumplido acabadamente con todas las obligaciones impuestas en el documento mencionado salvo en lo atinente a la cuota extraordinaria, dado que los intereses pactados resultaron ser abusivos y exorbitantes, por lo que no se justifica la acción intentada por la actora en cuanto persigue el cumplimiento del contrato. Sostienen que dado el carácter

ganancial de las cuotas sociales del Frigorífico familiar, a la viuda del socio Eduardo Paonessa le correspondería solamente el 50% de aquéllas dada la existencia de tres hijos menores, o sea la mitad de ciento veinticuatro mil trescientos cincuenta pesos con trece centavos ($ 124.350,13) y que, en razón de la forma de pago estipulado, se pactó un interés del 1% mensual. En consecuencia, lo abonado por los compradores hasta el momento supera el monto que le correspondía a la actora en razón de tal venta, haciendo referencia a los artículos 28 y 29 de la ley de sociedades y a la sanción que les correspondería de infringirlos.

Asimismo, cuestionan la legitimación de la actora para obrar, dado que consideran que han satisfecho el crédito que ella poseía contra los accionados, insistiendo en que los intereses pactados serían abusivos y que la multa punitoria no debería aplicarse a raíz de que ellos jamás estuvieron en mora.

Por último solicitan el reajuste equitativo del contrato, dado que la demandante actuó con dolo al atribuirse, en el momento de su celebración, el carácter de única propietaria de la totalidad de las cuotas partes del socio fallecido.

La sentencia de fs. 236/66 hace lugar parcialmente a la demanda. Contra dicho decisorio se alza la parte demandada, quien expresa agravios a fs. 281/6, los cuales fueron respondidos por su contraria a fs. 297/9.

Por su parte la defensora de menores a fs. 301 solicita la confirmación del decisorio recurrido, advirtiendo que comparte "los sólidos fundamentos del sentenciante".

Los antecedentes de la causa y la fundamentación jurídica dada por las partes, han sido correctamente explicitados por el señor Juez de la primera instancia en los resultandos del fallo recurrido, a los que me remito dándolos por reproducidos a los fines de este pronunciamiento.

II.- Se queja la parte accionada porque considera que el anterior magistrado se equivoca al rechazar la falta de legitimación de la actora para haber vendido cuotas sociales que pertenecerían a sus hijos menores.

En esta dirección debo adelantar mi posición favorable a la sustentada por el juez de la primera instancia, en el sentido de que la parte que cuestiona la legitimación de la accionante suscribió con ésta el contrato de "compra venta-cesión de acciones" que obra a fs. 5/7, por el cual manifestaron tener conocimiento del juicio sucesorio al momento de celebrarse el contrato (v.fs. 6 cláusula cuarta) y obviamente también sabían de la existencia de sus primos-sobrinos.

De lo expuesto surge palmariamente que los accionados concretaron un acto de alcances jurídicos con la actora con pleno conocimiento del supuesto vicio que ahora le atribuyen a la venta de las cuotas societarias, por lo que aún en el hipotético caso que tal vicio existiera, su conducta en la emergencia sería desde todo punto de vista reprochable porque pretendería beneficiarse de ello, concretándola además en una evidente contradicción con sus propios actos (ver esta Sala, 30/6/1998, en "Energytel S.R.L. c/ Canteras Cerro Negro S.A." LA LEY 1998-E p.593).

Por otra parte, el ministerio pupilar no objetó en el juicio sucesorio la partición aprobada oportunamente que incluía las cuotas societarias de marras, posición que evidentemente reitera en el "sub-lite" al solicitar —como ya se dijo— la confirmación del fallo apelado (ver fs. 301).

Es en consecuencia que opino que se debe mantener la sentencia recurrida en lo a este punto se refiere.

Además, en relación al supuesto dolo en que habría incurrido la actora, se debe precisar que la prueba de su ocurrencia incumbe a quien alega haber sido víctima de dicho vicio de la voluntad (art. 931 y ss. Código Civil; Belluscio y otros "Código Civil Comentado", Bs. As.

1982, t. 4 p. 226; etc.). En este sentido, los accionados insisten en que la actora vendió las cuotas de Kansas S.R.L. como si fuera la única propietaria. Sin embargo de acuerdo a lo que surge a fs. 89/90 tanto la asesora de menores como el magistrado que entiende en la sucesión del cónyuge de la actora en estos autos, aprobaron la cuenta particionaria, en la cual se incluía el 50% del valor del frigorífico de marras valuado en $ 248.000 (ver fs. 89vta./90), la que es asignada a la actora o sea el 50% de las cuotas en que se divide el capital social. Es por ello que las manifestaciones de los demandados tendientes a calificar de dolosa la conducta de la actora no resultan ser válidas ya que no logran probar que la accionante hubiera actuado de esa manera ya que se limitó a vender bienes que en virtud de la mencionada partición hereditaria le resultaron adjudicados.

IV.- En otro orden de cosas y en relación al reclamo de los demandados en cuanto a la aplicación de los artículos 28 y 29 de la ley de sociedades, cuadra destacar que —tal como lo indica el "a-quo"— lo que se debate en autos es el precio de la operación de compraventa de cuotas societarias y no la incorporación de los menores a la sociedad existente, por lo que la articulación de marras deviene inaudible.

Lo mismo cabe aplicar en relación a la inscripción en el Registro Público de Comercio de la venta de las cuotas sociales. En ese sentido que dicha inscripción quede supeditada a la cancelación total del precio no significa que mientras tanto la sociedad quede reducida a tener un solo socio o que se convierta en irregular, tal como pretende la parte demandada en su escrito de agravios (fs. 283), sino que a partir de la inscripción la cesión resulta ser oponible a terceros. Además, es dable tener en cuenta que no se trata de una cesión a terceros sino entre socios (art. 152, ley citada).

V.- Por otro lado, los argumentos de los apelantes en relación al reconocimiento por parte de la actora del retiro de dinero de una cuenta de la empresa (fs. 283 "in fine"), resultan ser inaudibles, dado que no obra en el "sub-lite" ningún elemento que permita inferir que dicho importe debía ser considerado a cuenta del pago del precio de la cesión de cuotas, ni siquiera son mencionados en el contrato de fs. 517, siendo anteriores a éste.

A esta altura de esta cuestión se debe tener presente —tal como lo mencioné "ut supra"— que la imputación de la suma entregada a la actora no figura en el documento que acredita la cesión de cuotas de la sociedad, así lo sostiene el anterior magistrado a fs. 242 y en esta dirección y a la luz de lo preceptuado por el artículo 773 y ss. del Código Civil, los demandados deberían haber aclarado al tiempo de realizar el pago que el mismo se realizaba a cuenta del convenio de cuotas, ya que no habiendo probado la ocurrencia de dolo, violencia o sorpresa por parte del acreedor, los deudores no pueden pretender después de haber incurrido en la omisión señalada, que se impute a una deuda distinta a la elegida por la accionante (Belluscio, ob.cit., Bs.As. 1981, t.3 p. 595 n° 4; Llambías "Código Civil Anotado", Bs. As. 1979, t. II-A p. 702 n° 5; etc.).

VI.- En cuanto a los intereses moratorios y punitorios, los cuales son objeto de impugnación por parte de los demandados, se debe precisar que la suma de ambos fijados por el Juez de la anterior instancia, adicionada a los compensatorios que correspondiesen, resulta ser superior al límite admisible por esta Sala, lesionándose así los parámetros impuestos por la moral y las buenas costumbres (arts. 953 y 1071 Cód. citado). En consecuencia, dicho porcentual debe ser limitado al que resulte de aplicar dos veces la tasa percibida por el Banco Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento correspondientes a la moneda de que se trate (esta Sala, 31/12/1997, en "Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Zetone y Sabbag S.A.").

En este orden de cosas, a fs. 243 el "a quo" fija los intereses punitorios en un equivalente de dos y media la tasa que las partes acordaron de interés compensatorio —un 1% mensual según la cláusula tercera del contrato de compraventa de acciones (fs. 5vta.)— es decir un

30% anual, por lo que cuadra morigerarlos a tenor de lo establecido en el párrafo precedente.VII.- En referencia a los intereses moratorios, también se debe precisar que las

impugnaciones del apelante referidas a este punto resultan no tener los fundamentos suficientes requeridos por el art. 265 del Código ritual, a fin de constituir una crítica concreta y razonada de la fecha en que el magistrado consideró debe determinarse el acaecimiento de la mora. En razón de ello es que opino que se debe confirmar la sentencia de primera instancia en lo que a este agravio se refiere.

Por el contrario; si se reconocerá la procedencia de la queja dirigida a eliminar la capitalización de réditos acogida por el anterior Juez. Es que la actora ha omitido solicitarla en forma concreta en su escrito inicial por lo que no fue materia de un específico reclamo, tal como lo exige el art. 330 inc. 3° del Código Procesal.

En consecuencia, al haberse omitido este requisito ineludible y no siendo una cuestión derivada de hechos posteriores al fallo recurrido, esta Alzada carece de facultades para pronunciarse sobre ella según el artículo 277 del Código citado (en este mismo sentido, esta Sala, 21/4/1999, en "Pluscard S.A. c/ Parafe S.A. s/ ordinario").

En consecuencia, esta queja debe progresar dejándose sin efecto este aspecto de la condena.

VIII.- En relación a la impugnación referida a la decisión del Juez de la anterior instancia a fin de que los accionados otorguen una garantía hipotecaria de acuerdo a lo establecido en la cláusula séptima del contrato que obra a fs. 5/7, se debe asumir que de acuerdo al ordenamiento legal que regula tal instituto tiene una proyección diversa y mayor que la que podría resultar de las medidas precautorias trabadas, sujetas a los vaivenes del litigio de la cual son consecuencia. Por otra parte es evidente que el régimen de oponibilidad a terceros de las garantías exigidas contractualmente se encuentra más protegido por el instituto de la hipoteca que por las medidas procesales y que, por otro lado, es dable observar que en el caso existe controversia sobre el número de medidas precautorias trabadas y —consecuentemente— sobre la magnitud de las mismas en relación a los intereses que resguardan, todo lo cual crea un ámbito de inseguridad que los contratantes quisieron evitar.

En definitiva lo decidido por el "a quo" sobre esta pretensión de la actora se compadece con lo pactado por las partes (ver fs. 5/7 cláusula 7a), por lo que este agravio resulta inaudible.

IX.- En cuanto a las costas impuestas, las cuales son objeto de impugnación por parte de los apelantes, se debe tener en cuenta que las mismas son el corolario del vencimiento y tienden a resarcir al vencedor de los gastos de justicia en que debió incurrir para obtener ante el órgano jurisdiccional la satisfacción de su derecho (esta Sala, 4/6/1999, en "Aiello Hércueles s/ Tercería de Dominio en los autos "Deutsche Bank Argentina S.A. c/ Ríos Luis y otro s/ ejecutivo"). Es por ello que deberán ser abonadas por los accionados dados que han resultado perdidosos (art. 68, Cód.ritual).

X.- En virtud de lo precedentemente expuesto, estimo que se debe confirmar la sentencia objeto de apelación en lo principal que decide, con las modificaciones que se desprenden de los apartados VI y VII. Las costas de esta instancia estarán a cargo de la parte demandada vencida (art. 68 citado).

Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara Doctores Caviglione Fraga y Monti adhieren al voto anterior.

Y Vistos:Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se confirma la sentencia objeto de recurso,

con las modificaciones que surgen de los apartados VI y VII. Las costas de esta instancia se imponen a la parte actora vencida (art. 68, Cód.Proc.). —Héctor M. Di Tella. —José Luis

Monti. —Bindo B. Caviglione Fraga.

BOLILLA Nº 15 SOCIEDAD RESPONSABILIDAD LIMITADA. (Cont)

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E(CNCom)(SalaE)Fecha: 25/09/1987Partes: Alarvox, S. R. L.Publicado en: LA LEY1988-A, 41 - DJ1988-1, 498Cita Online: AR/JUR/1815/1987

Sumarios: 1. El art. 159 de la ley 19.550 (Adla, XLIV-B, 1319), establece dos procedimientos alternativos para formar la voluntad social, por lo que si dos de los socios pretendieron adoptar un procedimiento que combina los supuestos previstos por el artículo citado, pero no coincide exactamente con ninguno de éstos, ello resulta improcedente, pues no cabe admitir la validez de procedimientos mixtos. (En el caso los socios arguyen haber votado válidamente mediante el envío de una carta documento en la que expresan el sentido de su voto, sin que hubiese mediado consulta, siendo que, por el contrario, se había formulado convocatoria para la reunión social). 2. Las cuestiones relativas a las oposiciones formuladas contra inscripciones registrales, se encuentran regidas por lo preceptuado en el art. 5° de la ley 22.315 (Adla, XL-D, 3988), que dispone que el conocimiento y decisión de las oposiciones a que se refiere el art. 39 del Cód. de Comercio son de competencia judicial, sin perjuicio de las funciones registrales de la Inspección de Justicia. 3. La existencia de contiendas judiciales relacionadas con las resoluciones sociales que se pretenden en el Registro Público de Comercio, no bastan para obstar a su inscripción, si no existe una orden judicial que así lo disponga, ya que de adoptarse la tesitura contraria, el órgano administrativo encargado de la registración se encontraría en situación de adoptar decisiones que conciernen a un litigio en trámite. 4. Cuando se han designado gerentes como condición expresa de la constitución de la sociedad, ello debe surgir del contrato, que debe contener expresa previsión sobre el particular. 5. Las oposiciones que pudieran deducirse contra inscripciones registrales regidas por el art. 5° de la ley 22.315 (Adla, XL-D, 3988), intentadas con posterioridad al plazo de 15 días desde su otorgamiento han de ser planteadas ante el juez competente, quien deberá decidir en forma expresa acerca de la pertinencia de la inscripción.

Texto Completo: Dictamen del Fiscal de Cámara.1. Contra la res. núm. 406 de la Inspección General de Justicia del 29 de julio de 1986 se

han interpuesto dos recursos de apelación.La resolución tuvo por objeto decidir sobre la inscripción registral de diversos documentos

relativos a una Sociedad de Responsabilidad Limitada. Por un lado se pretende la inscripción de los instrumentos privados por los que dos de los socios originarios ceden parte de sus cuotas a tres nuevos socios. Tal documentación comprende el instrumento privado de fs. 78/80 por el que se efectúa la cesión de cuotas, el de fs. 128/129 complementario del anterior con los datos personales de los cesionarios y el de 81/83 por el cual también los cesionarios son designados gerentes.

A fs. 84/88 obra documentación posterior por la cual los socios cesionarios en la operación anterior excluyeron como socios a los que fueron sus cedentes, invocando la causal de grave incumplimiento de sus obligaciones, removiéndolos también de sus cargos de gerentes, con invocación de causa, restando como gerentes los socios excluyentes.

Estos últimos son los que han solicitado la inscripción de toda la documental señalada, habiéndose opuesto a la inscripción los socios excluidos.

El órgano administrativo resolvió ordenar la inscripción de los documentos menos el de fs. 84/88 por el cual se formalizó la exclusión de socios y remoción de gerentes. Ambos peticionantes por consiguiente, han apelado en la parte que se resolvió en su contra de sus pretensiones.

2. Los socios que en su oportunidad, fueron cedentes de parte de las cuotas y luego resultaron excluidos de la sociedad, se oponen a la inscripción de los instrumentos que dan cuenta de la cesión, la complementación con la indentificación de los cesionarios y la designación de gerentes, alegando que se trata de documentos cuya validez se halla cuestionada por ellos en sede judicial.

El punto se encuentra regido por el art. 39 del Cód. de Comercio que dispone que los documentos como los aquí cuestionados deben ser presentados dentro de los 15 días de su otorgamiento, y que de no cumplirse con el plazo con posterioridad sólo podrá hacerse la inscripción, no mediando oposición de parte interesada. Este es el caso de autos, toda vez que la inscripción se solicitó algunos meses después del otorgamiento del acto, lo cual obliga al análisis de la concurrencia de los presupuestos que condicionan la inscripción fuera del plazo.

Debe reconocerse legitimación para formular la petición a los recurrentes toda vez que fueron otorgantes del acto impugnado. El problema radica en la naturaleza y forma de la oposición que debe formularse para obtener que no se practique la inscripción, lo que ha dado lugar a diversos debates doctrinarios y vacilaciones en la jurisprudencia.

El punto ha quedado clarificado con la sanción de la ley 22.315 de la ley orgánica de la Inspección General de Justicia y su dec. reglamentario 1493/82. El problema de la oposición ha sido reglamentada en el art. 5º de la ley 22.315 que dispone que el conocimiento y decisión de las oposiciones a las inscripciones a que se refiere el art. 39 del Cód. de Comercio es de competencia judicial, sin perjuicio de las funciones registrales de la Inspección General de Justicia.

Tal disposición debe ser interpretada, no sólo en el sentido que el conflicto, que es causa de la oposición es de competencia judicial, lo cual además no requería aclaración, sino que la oposición misma debe ser planteada ante el juez competente a fin de que éste la decida; o, dicho en otras palabras, al juez competente debe plantearse la oposición a la inscripción y éste debe decidir en forma expresa si el Registro Público, a cargo en esta jurisdicción de la Inspección General de Justicia, debe inscribir o no el documento que se le presenta. En consecuencia la sola denuncia de que se ha interpuesto una demanda en al que se debate la validez del acto no es suficiente para que sea tenido como oposición a los efectos que ocupa este recurso, toda vez que sólo el juez competente tiene facultad para decidir si existe motivo suficiente para no efectuar la inscripción, no teniendo por su parte igual competencia el órgano administrativo. Adviértase que si así se entendiera se estaría otorgando al funcionario administrativo competencia para interpretar los alcances de una contienda judicial.

En cuanto al art. 22 del dec. 1493/82, que ha sido citado en la causa, no tiene incidencia en el recurso toda vez que se refiere a la incidencia que una litis judicial puede tener sobre el trámite administrativo de una denuncia formulada en sede de la IGJ (conf. "Frigorífico Pehuajó", sala D, 22/2/85).

En la presente causa los impugnantes se han limitado a oponerse a la inscripción alegando la existencia de diversas contiendas judiciales donde se debate la validez de los actos cuyos

instrumentos se cuestionan, pero no han acompañado decisión judicial alguna que disponga la no inscripción en razón de la existencia de dichas causas. En consecuencia, ajuicio de esta Fiscalía, debe desestimarse la oposición y confirmar lo resuelto en el punto I de la resolución apelada.

3. La apelación fundada a fs. 214 se dirige contra la parte de la resolución que deniega la inscripción de la remoción como gerentes de los socios excluidos. No es materia de conocimiento por parte de V. E. lo referente a la exclusión de los socios Ortuondo y Gutiérrez de Ortuondo ya que a fs. 214 vta. expresamente se dice que ello no es susceptible de registración ya que se trata de una cuestión que requiere decisión judicial.

Dos son los puntos que cabe analizar al respecto. El primero es la validez de los votos por correspondencia que efectuaron los socios que fueron removidos como gerentes y segundo, si la designación de éstos en esa calidad lo fue como expresa condición de la constitución de la sociedad (art. 157, ley 19.550).

El art. 159 de la ley de sociedades ha configurado una modalidad específica para adoptar resoluciones sociales, y no existiendo regulación alguna en el contrato social al respecto, debe aplicarse la normativa indicada.

De acuerdo con ella la regla genérica es la de la realización de un acto de reunión de socios en el cual se delibera y se vota formando así el acuerdo social. Como variante se admiten dos procedimientos alternativos. El primero consiste en que, previa consulta simultánea a través de un medio fehaciente, los socios comuniquen el sentido de su voto a la gerencia, a través de cualquier medio o procedimiento que garantice su autenticidad. El segundo supuesto de esta variante alternativa es que, sin que medie convocatoria o consulta alguna los socios acompañen una declaración escrita en la que todos ellos expresen el sentido de su voto.

En el presente caso se discute la validez de un procedimiento que no encaja perfectamente en ninguno de los tres supuestos antes aludido, sino que constituyen un procedimiento mixto que, sobre la base del supuesto de convocatoria a reunión de socios algunos socios pretenden aplicar el sistema de voto previsto para uno de los procedimientos más arriba denominados alternativos.

Se dice que este sistema se presenta como alternativo de la reunión social por lo que resulta de la expresión 'en su defecto" demostrativa de que se trata de un supuesto distinto y que opera si no concurre el anterior. Tal interpretación se refuerza con la observación de que el voto por esta vía debe estar precedido de una consulta, expresión que no puede ser confundida bajo ningún aspecto, semántico o legal, con la de convocatoria o citación. Debe tenerse presente que la citación o convocatoria de una reunión de socios puede ser realizada para tratar temas enunciados en forma genérica, es decir, sin especificar las posibles alternativas de resolución, mientras que la consulta debe ser realizada ineludiblemente con la especificidad suficiente que permita emitir un voto, es decir, decidir de manera clara y concreta. Esta interpretación se encuentra reforzada por el tratamiento específico que se le acuerda a su instrumentación en el art. 162. Se trata por consiguiente de procedimientos distintos, con presupuestos y requisitos diferentes que no admiten la posibilidad de que sean aplicados en forma mixta.

El segundo punto principal de discusión es el de si los gerentes fueron designados en el carácter de condición expresa de la constitución de la sociedad. Esta calidad debe surgir, como lo dice la ley, en forma expresa en el contrato social y en principio no puede inferírselo de sus cláusulas. En todo caso, excepcionalmente, podría admitírselo en supuestos muy específicos y que no admitan lugar a dudas. Ajuicio de esta fiscalía en el caso no concurren los supuestos que permitan hacer excepción al principio general pues no aparecen demostrados los hechos que admitirían tal circunstancia.

En consecuencia, y considerando que el art. 160 último párr., no distingue respecto de las causas de revocación de gerentes, resultando por tanto aplicable la mayoría allí prevista al caso de autos, no existen obstáculos legales para la inscripción solicitada, y en tal sentido estima esta fiscalía que V. E. debe revocar la resolución apelada. - Abril 1 de 1987.- Alfredo J. Di lorio.

2ª Instancia.- Buenos Aires, setiembre 25 de 1987.Considerando: 1. Como correctamente lo señala el fiscal de Cámara en el punto 2 del

dictamen de fs. 249/252, las cuestiones relativas a las oposiciones formuladas contra inscripciones registrales, se encuentran actualmente regidas por lo preceptuado en el art. 5º de la ley 22.315, que dispone que el conocimiento y decisión de las oposiciones a que se refiere el art. 39 del Cód. de Comercio es de competencia judicial, sin perjuicio de las funciones registrales de la Inspección de Justicia.

Comparte este tribunal la interpretación que el fiscal de Cámara efectúa del referido precepto, en el sentido de que las oposiciones que pudieran deducirse contra Inscripciones intentadas con posterioridad al plazo de 15 días desde su otorgamiento, han de ser planteadas ante el juez competente, quien deberá decidir en forma expresa acerca de la pertinencia de la inscripción.

Por ello, la existencia de contiendas judiciales relacionadas con los instrumentos que se pretenden inscribir, no basta para obstar a su inscripción, si no existe una orden judicial que así lo disponga, ya que de adoptarse la tesitura contraria, el órgano administrativo encargado de la registración, se encontraría en situación de adoptar decisiones que conciernen a un litigio en trámite como acertadamente lo puntualiza el fiscal de Cámara.

A mérito de lo expuesto, y demás fundamentos vertidos en el dictamen de fs. 249/252, a los que adhiere este tribunal, se confirma lo decidido en el punto 1º de la res. núm. 406 de la Inspección General de Justicia.

2. Tal como lo señala el fiscal de Cámara en el punto 3 de su dictamen, el art. 159 de la ley de sociedades establece dos procedimientos alternativos para formar el acuerdo social. En el caso, dos de los socios pretendieron adoptar un procedimiento que combina ambos supuestos, pero que no coincide exactamente con ninguno de ellos. Así, arguyen esos socios haber votado válidamente mediante el envío de carta documento en la que expresan el sentido del voto, sin que hubiese mediado consulta, siendo que, por el contrario, se había formulado convocatoria para la reunión social.

El tribunal comparte los argumentos expuestos por el fiscal de Cámara -a los que cabe remitirse "brevitatis causa"- a mérito de los cuales no cabe admitir la validez de ese procedimiento mixto. También adhiere a las consideraciones que formula en cuanto a la especial previsión que debe contener el contrato social respecto de la designación de los gerentes como condición expresa de la constitución de la sociedad, que no aparece así evidenciada en el "sub lite".

Por tales fundamentos, lo preceptuado en el art. 160 de la ley de sociedades, y lo dictaminado por el fiscal de Cámara, a cuyas consideraciones adhiere este tribunal, se revoca lo resuelto en el punto 2 de la res. núm. 406 de la Inspección General de Justicia, y dispónese la inscripción de la documentación obrante en fs. 84/88.

El doctor Garzón Vieyra no firma por hallarse en uso de licencia (arts. 109, Reglamento para la justicia nacional).- Rodolfo A. Ramírez. - Helios A. Guerrero. (Sec.: Adriana F. Gómez).

BOLILLA Nº16.SOCIEDAD ANÓNIMA. (CAPITAL/ AUMENTOS)

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C(CNCom)(SalaC)Fecha: 04/03/2005Partes: Block, Susana H. y otro c. Frigorífico Block S.A.Publicado en: LA LEY 29/08/2005, 6, con nota de Mariano Gagliardo;  LA LEY 2005-E , 58, con nota de Mariano Gagliardo;  IMP2005-13, 1933Cita Online: AR/JUR/570/2005

Hechos: El a quo declaró la nulidad de las asambleas extraordinarias de la sociedad anónima

accionada y de la decisión asamblearia por medio de la cual se suscribieron nuevas acciones, emitidas sin prima, a favor de personas ajenas al elenco de accionistas existentes al momento de disponerse el aumento de capital. La Cámara confirmó el pronunciamiento de primera instancia.

Sumarios: 1. Si bien la decisión asamblearia de una sociedad anónima que resuelve aumentar el capital social constituye una política empresaria insusceptible de revisión judicial, dicho principio debe ceder cuando se aprecia que el único objeto de la medida fue el de licuar las participaciones de los accionistas demandantes, ya que en tal caso se configura un auténtico abuso de mayorías y se afecta el interés social. 2. El vicio en el objeto de la resolución o decisión asamblearia impugnada -por ser ilícito o imposible- produce la nulidad inconfirmable e imprescriptible del acto, pues la sola posibilidad de que los actores, en su calidad de accionistas, pudiesen haber ejercido su derecho de receso, o bien de suscripción preferente, no puede conducir a convalidar decisiones que repelen abiertamente las pautas legales antes referidas. 3. Cabe confirmar la decisión que decretó la nulidad de la suscripción e integración de las nuevas acciones a favor de personas ajenas al elenco de accionistas existentes al momento de disponerse el aumento de capital que fueron emitidas sin prima, pues la finalidad del sobreprecio o prima de emisión es equiparar la situación de los nuevos socios con la posición de los antiguos accionistas y en el caso dicha función se vería vulnerada. 4. El solo hecho de que se hayan cumplido los recaudos legales exigidos para la convocatoria de accionistas a una asamblea de una sociedad anónima, no implica -por sí- la desestimación de la acción de nulidad respecto de las decisiones adoptadas, por cuanto una asamblea válidamente convocada puede igualmente adoptar resoluciones viciadas, entre otros motivos, por resultar violatorias del deber de lealtad.

Texto Completo: 2ª Instancia. - Buenos Aires, marzo 4 de 2005.¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 793/822?El doctor Caviglione Fraga dijo:I. La sentencia de fs. 793/822 hizo lugar parcialmente a la demanda entablada por Susana

Elena Block, Marcelo Roberto Block y Henriette Ruth Deutshkron de Block contra Frigorífico Block S.A., con el objeto de que se declarase la nulidad de las asambleas extraordinarias de fecha 20.07.93 y 20.09.93 de la referida sociedad, y contra Roberto J. Daquino y Alberto Groesman por nulidad y simulación, y en consecuencia: a) declaró la nulidad absoluta de las decisiones de las asambleas (incluida la suscripción de Rodolfo Block); b) rechazó la demanda de daños y perjuicios contra la sociedad; y c) decretó nula la

suscripción e integración de las nuevas acciones por parte de Roberto Daquino y Alberto Groesman.

Para resolver en el sentido indicado, el juez consideró que: i) aun cuando se hubiesen cumplido las prescripciones legales referidas a la publicación de edictos, existió mala fe de los administradores al ocultar la existencia de las asambleas impugnadas, en tanto no hicieron mención de la fecha concreta en que se llevarían a cabo; ii) en el caso era obligatoria la emisión de las nuevas acciones con prima, en virtud del desfase existente entre el valor de la emisión y los valores reales del patrimonio social; iii) la suscripción de las nuevas acciones fue un acto nulo y absolutamente simulado, en el sentido de que no hubo suscripción ni prueba de que los aportantes anteriores hayan sido Daquino y Groesman, a la vez que no existió contraprestación simultánea; iv) resulta innecesario expedirse sobre la cuestión del carácter justiciable de la conveniencia u oportunidad del aumento de capital, en tanto quedó demostrado que tal maniobra tuvo por objeto licuar la participación accionaria de los actores, y no satisfacer necesidades empresarias; v) que el derecho de receso no hubiera sido paliativo por no poder determinarse con precisión el valor de las participaciones; vi) que puede concluirse en la existencia de una maniobra fraudulenta tendiente a despojar a los actores de su parte en la sociedad, desplazándolos de hecho y/o de derecho de los órganos de gobierno, administración y representación, para luego vaciarla.

II. Contra dicha resolución se alzaron los demandados Frigorífico Block S.A. por los fundamentos vertidos a fs. 874/884, y Groesman y Daquino, quienes se limitaron a adherir a la expresión de agravios presentada por la referida sociedad.

Señalan los recurrentes que del propio fallo apelado surge que los accionistas de Frigorífico Block fueron citados mediante edictos a las dos asambleas impugnadas, por lo que corresponde considerar como ajustada a derecho y plenamente válida la convocatoria cursada por el directorio de la sociedad. Señalan, además, que nunca hubo de parte de los directores un compromiso que los pusiera en el deber de remitir cartas documento a los actores para notificarles la realización de las asambleas.

En otro orden, afirman que el juez de primera instancia pasó por alto que, a la fecha de las asambleas impugnadas las acciones de Frigorífico Block S.A. eran al portador, por lo que el directorio no tenía forma de saber con certeza quiénes eran los accionistas. Asimismo, destacan que con anterioridad a las asambleas se había producido un nutrido intercambio de cartas documento entre los accionistas, en el curso del cual los miembros del grupo "A" habían adelantado su decisión de capitalizar el frigorífico, por lo que la celebración de una asamblea a esos fines no puede reputarse como un hecho imprevisible.

Alegan que, habiéndose promovido la demanda con posterioridad al vencimiento del plazo previsto en el art. 251 L.S., correspondería declarar operada la caducidad del derecho de los actores a impugnar la asamblea, y que en la sentencia se ignoró dicho plazo mediante la aplicación improcedente del art. 1047 del Código Civil. En este orden de ideas, sostienen los recurrentes que el art. 251 L.S. engloba todos los vicios que pudiere tener la resolución de una asamblea de accionistas.

Expresan que la decisión de aumentar el capital social responde a una política empresaria insusceptible de ser revisada judicialmente, la cual no intentó ser bloqueada por los actores quienes, además, se abstuvieron de ejercer sus derechos de suscripción preferente y de receso. Además -siempre según el parecer de los recurrentes- la emisión con prima constituye una facultad y no un imperativo legal, lo que puede colegirse claramente de la alocución "podrá emitir con prima", contenida en el art. 202 L.S.

III. En anteriores pronunciamientos, este Tribunal ha sostenido que el transcurso del plazo estipulado en el art. 251 L.S. no es óbice para impugnar la decisión asamblearia, cuando el vicio atribuido es susceptible de ser encuadrado dentro de los supuestos de nulidad absoluta

contemplados por el art. 1047 del Código Civil (cfr. esta Sala "in re" "Fábrica la Central de Oxígeno S.A. s/quiebra s/inc. nulidad de asamblea", del 26.02.86; íd. "Paneth Erwin c. Boris Garfunkel S.A.", del 10.07.90; íd. "Calve Francisco c. Cittadella s/sumario", del 19.07.96; íd. "Sala Guillermo Marcelo c. Sand Rec S.A. y otros s/sumario", del 21.09.01). Corresponde, por tanto, considerar si los actos aquí cuestionados son pasibles de encuadrarse en tal categoría.

IV. La apelante comienza su memorial refiriéndose a la legalidad de la convocatoria, en tanto ésta se habría realizado mediante edictos conforme lo estipula el art. 237 L.S. En rigor, la argumentación es superflua, pues el juez rechazó expresamente esta causal de nulidad invocada por los actores (v. consid. 3° de la sentencia apelada), en la correcta inteligencia de que la publicación de edictos es la única forma legal de convocatoria para los accionistas, sin que pueda suplirse por otra forma de notificación, temperamento que ha sido seguido por esta Tribunal en anteriores pronunciamientos ("in re" "Schillaci, Irene M. c. Establecimiento Textil San Marco S.A.", del 29.10.90 - LA LEY 1991-E, 109; DJ 1992-1, 575, SJ. 571-).

Corresponde en cambio adentrarse en la cuestión relativa a si, la falta de notificación por otro medio, implicó de parte de los directores de la sociedad una conducta de mala fe. No existe contradicción con lo manifestado precedentemente, pues el solo hecho de que se hayan cumplido los recaudos legales de citación no implica, por sí, la desestimación de la acción de nulidad, por cuanto una asamblea válidamente convocada puede igualmente adoptar resoluciones viciadas -entre otros motivos- por resultar violatorias del deber de lealtad (v. Halperín-Otaegui, Sociedades Anónimas, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998, págs. 761/3).

V. El "a quo" sostuvo al respecto que la mala fe de los administradores se configuró con el ocultamiento de la realización de la asamblea -más allá de la legalidad formal de su convocatoria-, pues entendió que la notificación telegráfica o epistolar hubiera asegurado la efectiva comunicación a los aquí demandantes, además de representar la modalidad más acorde con una sociedad de las características de la demandada ("cerrada" o "de familia").

La circunstancia de que en aquel entonces las acciones fueran "al portador" (no había entrado en vigencia aún el régimen de nominativización forzada), en modo alguno supone -como alegan las quejosas- dificultad en el efectivo conocimiento acerca de quiénes eran los accionistas. En efecto, los accionados reconocieron expresamente en sus respectivas contestaciones de demanda que Frigorífico Block S.A. era una sociedad familiar signada por el conocimiento personal de todos sus accionistas, los cuales en su mayoría trabajaban en la empresa, o vivían de ella (v. fs. 71 vta.). Los datos puestos de resalto se inscriben en igual línea que el referido a que "las reuniones se consensuaban en un almuerzo", lo cual fue destacado por el sentenciante sin que los recurrentes hayan siquiera intentado desvirtuar dicha afirmación.

Por otro lado, cuadra destacar que al momento de celebrarse las reuniones, existía una causa penal en trámite a raíz de una denuncia formulada por los accionantes, lo cual colocaba a los demandados en el deber de extremar las diligencias del caso a fin de lograr la mayor regularidad y transparencia en las decisiones de la sociedad, tal como les fue requerido por los actores en el transcurso del intercambio epistolar (v. cartas documento, fs. 19 y 22).

VI. En cuanto a la decisión asamblearia que resolvió aumentar el capital social, los recurrentes alegan que constituye una política empresaria insusceptible de revisión judicial.

Tal postulado tiene valor de principio, pero éste cede cuando se aprecia que el único objeto de la medida fue el de licuar las participaciones de los accionistas demandantes, pues en tal caso se configura un auténtico abuso de mayorías y se afecta, por añadidura, el interés social, al concederse ventajas a unos en detrimento de otros que no responden al juego ordinario de los derechos sociales (cfr. Alegría, Héctor, El abuso de mayoría y de minoría en las Sociedades Anónimas, Revista de Derecho Privado y Comunitario, separata N° 16,

Rubinzal-Culzoni).A raíz de la referida maniobra, los actores vieron disminuida su participación social de un

modo drástico, pues del 50% pasaron al 0.1% (v. fs. 491/2). Por su parte, los demandados no brindaron explicación plausible alguna sobre la razón de la medida, sino que -muy por el contrario- se limitaron a afirmar dogmáticamente que el aumento de capital se instrumentó con la finalidad de "lograr los fondos necesarios para la subsistencia de la sociedad" (v. fs. 73), sin mayores precisiones. Al respecto, cabe recordar que constituye carga de la sociedad acreditar los motivos económicos, comerciales o financieros que invoque en sustento de su postura, pero ello no fue satisfecho en la presente causa. Coadyuva a esta conclusión el resultado de la prueba pericial contable (v. fs. 649/950 y 700), en tanto la ausencia de libros de la sociedad demandada impidió al experto reconstruir las entradas y salidas de fondos. De este modo, no encuentra respaldo en las probanzas producidas la genérica e imprecisa explicación transcripta.

Por consiguiente, ante la evidente ausencia de justificación de la medida dispuesta, forzoso es concluir que el grupo de accionistas presente en la asamblea ejerció una conducta abusiva que nuestro ordenamiento jurídico reprueba (art. 1071 Código Civil, y no se aprecia otra finalidad en esa decisión que la de diluir la participación de los actores en el capital social. El concepto de "abuso de mayoría" resulta aplicable al caso aquí juzgado, aun cuando los grupos "A" y "B" se encontraran equiparados en cuanto a sus participaciones, toda vez que la equiparación era meramente formal. En efecto, no se encuentra controvertido que el grupo "A" tenía el control de hecho de la sociedad, y eran los únicos accionistas presentes en las asambleas impugnadas (v. fs. 754/91), circunstancia cuya virtualidad cabe apreciar a la luz de lo expuesto en el considerando V, en relación con la comprobada mala fe de los administradores en cuanto se refiere a la ocultación de las asambleas.

Más allá de las discrepancias que puedan existir en torno a si las causales de nulidad pueden, en materia societaria, considerarse de carácter absoluto (v. este Tribunal, fallo "Sala", supra cit.), lo cierto es que el vicio en el objeto de la resolución o decisión impugnada -por ser ilícito o imposible- produce la nulidad inconfirmable e imprescriptible del acto (cfr. art. 953 y 1047 Cód. Civ.; Llambías, Código Civil Anotado, T. II-B, págs. 97/103 y 228/31; Sasot Betes- Sasot, "Las asambleas", p. 590 y nota 46; Otaegui, "Invalidez de actos societarios", pág. 427). De ahí entonces que la sola posibilidad de que los actores pudiesen haber ejercido su derecho de receso, o bien de suscripción preferente, no puede conducir a convalidar decisiones que repelen abiertamente las pautas legales antes referidas.

VII- Con relación a las características que tuvo la emisión de acciones correspondientes al aumento de capital impugnado, los apelantes centran su queja en que el art. 202 L.S. regula la emisión con prima como una facultad, de modo que la conclusión del juez en cuanto sostuvo que existía obligación de adoptar tal temperamento, choca contra el texto mismo de la ley.

El sobreprecio o prima de emisión tiene por finalidad equiparar la situación de los nuevos socios con la posición de los antiguos accionistas, en relación con las reservas acumuladas y las inversiones beneficiosas hechas por la sociedad antes del aumento de capital. Su función es la de conservar para los accionistas existentes el mayor valor real de la acción, que si se emitiera sin prima, esto es a valor nominal, traería un enriquecimiento gratuito -sin causa- a los nuevos accionistas, quienes participarían en igualdad de condiciones con los antiguos de la situación económica ventajosa que representa una empresa en marcha (cfr. esta Sala "in re" "Augur S.A. c. Sumampa S.A.", del 28.12.84 [LA LEY, 1985-E-12; E.D. 114-373]).

Con arreglo a tales principios, surge con claridad que el bien jurídico tutelado por el instituto de la "emisión con prima", ha sido vulnerado en la situación examinada, puesto que las nuevas acciones de Frigorífico Block S.A. fueron suscriptas por personas (Groesman y Daquino) ajenas al elenco de accionistas existente al momento de disponerse el aumento de

capital, que, como se ha expresado en el apartado precedente, careció de toda razonabilidad.La obligatoriedad de la emisión con prima, entonces, no aparecería impuesta por la letra

de la ley, sin más bien por la coherencia de sistema y la necesaria operatividad de los principios primigenios del derecho privado -arts. 953, 1071 y 1198 del Código Civil- (cfr. CNCom. Sala B, "in re" "Laurie, Jorge c. Ponieman Hnos. S.A. s/sumario", del 19.05.97).

VIII. En lo que puntualmente refiere a la simulación, ante el fundamento dado por el "a quo" en relación a que no fue acreditada la capacidad económica de los adquirentes ni el efectivo ingreso de los fondos luego del aumento de capital, los apelantes sólo se limitan a manifestar que los actores "jamás pusieron en tela de juicio el real ingreso de fondos a Frigorífico Block S.A." (v. fs. 882). Sin embargo, tal afirmación aparece desmentida por las constancias del expediente, pues la cuestión no sólo fue introducida por los actores al iniciar la demanda (v. fs. 46 vta.), sino que la sostuvieron a lo largo de las distintas etapas del juicio (v. alegato, fs. 745 vta. y expresión de agravios).

IX. Cabe concluir, de acuerdo con las consideraciones precedentes, que el comportamiento de los integrantes del grupo "A" es revelador de un obrar de mala fe, reñido con los principios generales de los actos jurídicos (art. 953, 1071 y 1198 Cód. Civ.), enderezado a perjudicar a los aquí actores y en franco apartamiento del interés social.

X. Por ello, voto por la afirmativa. Las costas de alzada serán impuestas a los demandados vencidos (art. 68 Cód. Procesal).

Por análogas razones el doctor Monti adhiere al voto que antecede.Por los fundamentos del acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada. Con

costas.El doctor Héctor M. Di Tella no interviene por encontrarse en uso de licencia (art. 109

R.J.N.). - José L. Monti. - Bindo B. Caviglione Fraga.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D(CNCom)(SalaD)Fecha: 27/05/2000Partes: Trainmet S.A. c. Ormas S.A.Publicado en: La Ley Online;  Cita Online: AR/JUR/7588/2000

Hechos: Una accionista de una Sociedad Anónima solicitó judicialmente el dictado de una medida

cautelar a fin de que se impida a otro accionista la convocatoria a asamblea con el fin de reemplazar a los integrantes del directorio, afirmando que se estaría violando un pacto de sindicación de acciones por el cual las partes convinieron que en las asambleas y en el directorio de las sociedades concesionarias de transporte, cada una ellas actuaría consensuando sus decisiones con la otra, y que en caso de desacuerdo someterían la decisión al arbitraje. El juez de grado denegó la medida. La Cámara, por mayoría, revocó la decisión.

Sumarios: 1. Procede prohibir cautelarmente al accionista demandado que, en tanto sindicado, vote en tales circunstancias en contra de lo previsto en el pacto de sindicación de acciones debiendo consensuar sus decisiones y, en caso de desacuerdo, someter la decisión a arbitraje. 2. Habiéndose obligado los sindicados, con anterioridad a la asamblea, a formar su voluntad como socios con arreglo a las pautas del pacto de sindicación, tal pacto es exigible y puede dar lugar al dictado de medidas cautelares que posibiliten o faciliten el eventual

cumplimiento de lo convenido. 3. El pacto de sindicación de acciones es lícito, pero inoponible a la corporación que es objeto mediato del negocio ya que el “principio deliberativo” no necesariamente sería menoscabado por el pacto sindical, dejada que sea en salvo la libertad de voto del accionista, que circulará entonces a través de la ciencia que le proporcione el colegio asambleario (del voto en disidencia del doctor Butty).

Texto Completo: . — Buenos Aires, mayo 27 de 2000.1. Trainmet SA dijo ser titular del 50 % de las acciones de Transportes Metropolitanos

Belgrano Sur SA, de Transportes Metropolitanos Gral. San Martín SA y de Transportes Metropolitanos Gral. Roca SA, en tanto que las otras mitades de los paquetes accionarios de esas sociedades pertenecían a Ormas SA. Esa calidad de accionista fue reconocida por la providencia apelada, la cual no objetó las participaciones asignadas a Trainmet SA y a Ormas SA en aquellas tres sociedades de transportes.

La iniciadora de estas actuaciones sostuvo haber suscripto con Ormas SA un "acuerdo de accionistas" —cuyo segundo testimonio notarial obra en fs. 7 y ss.—, mediante el cual, entre otras cosas, las partes convinieron que en las asambleas y en el directorio de las sociedades concesionarias de transporte, cada una ellas actuaría consensuando sus decisiones con la otra, y que en caso de desacuerdo someterían la decisión al arbitraje "conforme lo pactado en la cláusula décimo primera" (en verdad: duodécima, pues la cláusula undécima se refiere a otro tema).

Explicó Trainmet SA que Ormas SA solicitó a las comisiones fiscalizadoras de las tres sociedades de transportes la convocación a sendas asambleas para remover y reemplazar a los integrantes de sus directorios, violando así el antedicho pacto de accionistas.

En tales circunstancias, pidió que a título cautelar —y hasta tanto se inicie y resuelva el juicio que promoverá con el objeto de constituir el tribunal arbitral— se prohíba a Ormas SA votar en las asambleas convocadas para el día 29 del corriente mes.

La providencia dictada en fs. 136 denegó esa pretensión cautelar, y de ello apeló la peticionaria de la medida, en recurso fundado en fs. 148 vta. y ss.

Integrada esta Sala D (ver fs. 155 y 156) y consentida esa integración, cabe resolver ese recurso.

2. Ante todo, conviene precisar que los precedentes de esta Sala mencionados en la resolución apelada, exhiben aspectos fácticos diferentes del presente, de modo que los mismos son inaplicables al supuesto de autos.

En el caso "Coll", el cedente de unas acciones había declarado resuelto el contrato de cesión de esos títulos y pretendió la devolución o restitución de los mismos; como pretensión cautelar, solicitó la suspensión de los derechos políticos emergentes de esas acciones, para impedir a su poseedor votar y aun participar en ciertas asambleas.

En el precedente "Dapena", se trataba de un contrato de transferencia de acciones, que el transmitente dijo incumplido por el adquirente; en tal situación, el iniciador de esas actuaciones solicitó —entre otras cosas— que se decretase la suspensión del derecho de voto de las acciones objeto de ese negocio.

Como se advierte, en ninguno de esos casos —en los cuales la Sala denegó las medidas cautelares solicitadas— existió el "convenio de accionistas" que invoca en autos la peticionaria de esta medida cautelar; ello diferencia la pretensión precautoria aquí expuesta de las deducidas en los anteriores procesos cautelares, y tornan inaplicables aquí aquellas soluciones denegatorias.

3. El doctor Cuartero dijo:

3. a) Piensa la Sala que el "convenio de accionistas", o pacto de sindicación de acciones —según denominación usual—, es inoponible a la sociedad.

Más ello significa que el acto que en la sociedad realice el accionista sindicado en contra de lo previsto en el pacto de sindicación, no afectará la validez del acto del accionista —en tanto que accionista— ni la del acto societario formado con la actuación de ese accionista.

Es decir: el negocio parasocietario, o el incumplimiento de las obligaciones contraídas por causa de ese negocio parasocietario, en modo alguno afectará la validez del acto del socio —en tanto que socio—, ni —especialmente— la del acto societario; ello sin perjuicio, claro, de la responsabilidad que el accionista sindicado adquiera, en tanto que parte en la sindicación, frente a las otras partes en ese negocio extrasocietario.

3. b) La Sala acepta, pues, que en negocio parasocietario no afecta la marcha de los actos de la sociedad, negocio a la cual ésta es extraña y que, por tanto, le es inoponible.

Más sin perjuicio de ello, parece claro que el pacto opera en sí mismo en la esfera parasocietaria —si se prefiere: en el ámbito extrasocietario—, de modo que compromete a los firmantes y les impone obligaciones.

Desde esa perspectiva extrasocietaria —que, en cierto sentido, puede calificarse como presocietaria, en los términos que se expondrá en seguida— los sindicados se obligaron, con anterioridad a la asamblea, a formar su voluntad como socios con arreglo a las pautas del pacto de sindicación —en el caso: el consenso o, en defecto del mismo, el arbitraje—.

Ese pacto es, desde luego, exigible y el mismo puede dar lugar a medidas cautelares que posibiliten o faciliten el eventual cumplimiento de una decisión que disponga la producción de un arbitraje, y el cumplimiento del también eventual laudo arbitral.

Considérase, de otro lado, que tal medida cautelar será viable cuando —además de satisfacer los recaudos comunes en la materia— no interfiera con la normal, común y corriente gestión societaria de la entidad de que se trate; desde este enfoque y desde una óptica propia de una medida cautelar, la remoción del directorio no parece ser una decisión común y corriente de la gestión societaria.

Procede, pues, prohibir cautelarmente al accionista sindicado que, en tanto sindicado, vote en tales circunstancias en contra de lo previsto en ese pacto de sindicación de acciones; procede —en otras palabras— imponer al sindicado que actúe conforme con las pautas del acuerdo de sindicación de acciones.

Agrégase que en un supuesto que guarda proximidad conceptual con el caso presente —pues se trataba de un pedido de prohibición de celebrar una asamblea que debía considerar la remoción del directorio, asamblea convocada al margen de un convenio de sindicación de acciones—, la Sala A de esta Cámara admitió la medida cautelar solicitada, y dispuso "...la prohibición de llevar a cabo cualquier asamblea sin que sea celebrada previamente una reunión o asamblea de sindicados en los términos que surgen del convenio." (22/12/99, "Maggi, Ida María c. García Badaraco, Carlos", sentencia cuya copia agregó la peticionaria en fs. 142 de este expediente).

3. c) En otro orden de cosas, a partir de los términos del "acuerdo de accionistas" testimoniado en fs. 7 y ss., la Sala estima suficientemente probada la verosimilitud del derecho invocado por la iniciadora de estas medidas cautelares.

El peligro en la demora es evidente, pues las asambleas se realizarán en este mismo día —la Sala no pudo formar decisión antes, según se expresó en fs. 159—.

En cuanto a la contracautela, apréciase aceptable la ofrecida en fs. 121 vta. —al menos, en esta inicial etapa del proceso cautelar—.

4. El doctor Butty dijo:He dicho antes de ahora —y lo mantengo— que la otrora espinosa cuestión en torno a la

legitimidad del pacto de sindicación de acciones (todo, desde luego, sin anticipar de ninguna manera opinión definitiva) debiera ser dirimida a favor de su licitud, pero bajo la perspectiva de su inoponibilidad a la corporación que es objeto mediato del negocio. Y ello en función del remando "principio deliberativo", que no necesariamente sería menoscabado por el pacto sindical, dejada que sea en salvo la libertad de voto del accionista, que circulará entonces a través de la ciencia que le proporcione el colegio asambleario (mi trabajo en "Negocios Parasocietarios", Ed. Ad Hoc, 1994, pág. 21 y ss.; CNCom., Sala B, "Warroquiers Juan P. y otros c. Quintanilla de Madanes y otros s/ medida cautelar s/ inc. de apelación art. 250 CPCC", del 21/03/97; "Inversiones Rosario S.A. c. Indosuez International Finalice s/ med. cautelar s/ inc. de apelación art. 250 CPCC", del 25/11/96; Anaya Jaime, "La sindicación de acciones", Comunicación efectuada a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, en la sesión privada del 13 de junio de 1996, Anticipo de Anales año XLI N° 34, Bs. As. 1997; Rossi Hugo E. "Oponibilidad y cumplimiento en los convenios de sindicación de acciones", —Negocios Parasocietarios—, Ed. Ad Hoc, 1994, pág. 35 y ss.).

Postulo entonces que no corresponde ahora prohibir el voto tal como se pide; y en consecuencia el rechazo de la cautelar pedida.

Así voto.5. El doctor Arecha dijo:Adhiere a los fundamentos del doctor Cuartero.6. Corno corolario de lo expuesto, admítese la apelación fundada en fs. 148 vta., revócase

la providencia dictada en fs. 136, prohíbese a Ormas SA votar en las asambleas indicadas en el punto II de fs. 117 y vta. —prohibición que, desde luego, se extiende a la propia solicitante de la medida que se admite—, y decrétase —como contracautela— la indisponibilidad de las acciones de la peticionaria registradas en los libros de las sociedades que convocaron a asambleas, como así también de las que le fueron transferidas y se hallan pendientes de registración a su nombre, acciones que se afectan en su totalidad y a título de embargo a las resultas de la presente medida cautelar.

Notifíquese con habilitación de días y horas y —si el interesado lo pidiere—, líbrese fotocopia certificada de la presente, que suscribirá el señor Secretario o la señora Prosecretaria Letrada de la Sala.

Oportunamente, devuélvase el expediente al Juzgado de Primera Instancia. — Cuartero. — Butty. — Arecha.

BOLILLA Nº 16. (CONTINUACIÓN)

Tribunal: Cámara Nacional en lo Comercial, Sala D

Partes: "Abrecht, Pablo A. y otra c/ Cacique Camping SA s/ sumario"

Fecha: 01/03/1996

En Buenos aires, el primero de marzo de mil novecientos noventa y seis, reúnense los señores Jueces de esta Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para sentenciar en la causa “ABRECHT, PABLO A.

Y OTRA c/ CACIQUE CAMPING SA s/ SUMARIO”, registro 263.548, procedente del Juzgado 26 (sec. 52), donde está identificada como expediente 7.843.El señor Juez Alberti dice:1. DOS EXPLICACIONES LIMINARES.A) La peculiaridad de esta causa. Es esta una causa de muy desdichado contenido, como se advertirá a lo largo de mi ponencia.Ello demoró largamente la producción de mi voto; tanto por la necesidad de ponderar doblemente la solución para cerciorarme de su adecuación objetiva a derecho como también de su congruencia con los aspectos subjetivos del conflicto –algunos de ellos insolubles en tanto derivan de contingencias fatales-; cuanto porque el conocimiento del conflicto determinante del pleito impone la necesidad de calmar la desazón provocada por la contemplación de la desventura.B) Relación de estas actuaciones con otra causa mantenida por las mismas partes. Separadamente de esta causa, mediante expediente 53.268 radicado en el Juzgado 2 del fuero, los mismos actores atribuyeron diversos vicios a la asamblea que habrían celebrado accionistas de la sociedad demandada el 25.11.88.Esa causa fue pasada a esa Sala por el tribunal al cual resultó adjudicada mediante sorteo, tras petición de la parte actora que la demandada consintió.Ello me movió, con error como se verá, a intentar el estudio y la formulación de ponencia acumuladamente respecto de ambas controversias; o cuando menos simultáneamente.Esa modalidad de trabajo fue inadecuada a lo extremadamente compleja de esta primera causa. El solo acumularle otros temas me condujo a elaborar apuntes tan extensos como de manejo dificultoso y extremadamente lento. Abandoné pues esa tentativa, y formularé la ponencia que me incumbe sobre este expediente; separadamente habré de pronunciarme sobre ese diferente juicio.Ingreso al caso, cumplida esta exposición liminar.2. LA PRETENSIÓN.El conflicto de las partes ha sido la consecuencia mediata de una donación de acciones; la cual constituyó a su vez un anticipo de herencia del bien principal, sino el único relevante, del patrimonio del donante.Don Carlos José Adolfo Abrecht es persona por dos veces casada, o acaso unida sin nupcias en la segunda ocasión, porque ello no ha sido develado ni es aspecto dirimente de la controversia. Fue padre de cuatro hijos, habidos dos de ellos en cada una de sus uniones. El 15 de marzo de 1985 esa persona donó la cuarta parte de la tenencia accionaria que describiré, a cada uno de sus cuatro hijos.El donante mantuvo el usufructo de lo donado (ver contrato de donación copiado en fs. 87/89).El donante poseía la mitad de las acciones emitidas por Cacique Camping SA. de modo que cada donatario devino en nudo propietario de un octavo del capital total de la sociedad emisora de las acciones donadas (o el 12,50 % de ese capital, para expresarlo mediante una relación porcentual). Los donatarios fueron Carlos Alberto, Sergio Augusto, Pablo Alejandro y Karin Sylvia; mencionados en el orden cronológico de sus nacimientos.El 30.12.87 los dos donatarios de doble vínculo e hijos de la segunda unión del donante (esto es, Pablo Alejandro y Karin Sylvia Abrecht), incoaron esta causa para obtener la invalidación de tres asambleas de los accionistas de la sociedad emisora de las acciones objeto de aquella donación:En primer término pidieron la declaración de nulidad de la asamblea (de la emisora de las acciones donadas) ocurrida el 18.8.87; en subsidio de esa invalidación de la asamblea, pidieron la declaración de nulidad del aumento de capital decidido en dicha asamblea, y aun en subsidio, pidieron la orden judicial de cancelación de aquellas acciones por emitir tras la

elevación del capital y que hubieran podido ser suscriptas por los dos actores en relación con su preexistente tenencia accionaria.Fue demandada también la declaración de nulidad de la asamblea ordinaria ocurrida el 30.10.87.Y también fue pedida la declaración de nulidad de la asamblea extraordinaria del 4.11.87 (fs. 168 y fs. 184/93).Las actas de esas asambleas aparecen referidas en copias emitidas por el presidente y el síndico societarios, obrantes en fs. 261 la del acto del 18.8.87, en fs. 263 la del 30.10.87 y en fs. 265 la del 4.11.87. Parte de ese material volvió a ser producido, innecesariamente, dentro de la información requerida del Inspector General de Justicia y glosada de fs. 708 en adelante. (i) Para simplificar la descripción formulada en la demanda, diré que fue atribuido a la primera de las tres asambleas (la del 18.8.87) haber constituido un acto fraudulento orientado con sorpresa de los dos accionistas pretensores, a reducir la medida de participación societaria de estos mediante el aumento de capital de la sociedad. Los actores, desprevenidos, no suscribieron las acciones emitidas para ejecutar esa elevación del capital; sucediendo que las acciones sujetas a su adquisición por los actores fueron suscriptas e integradas, en la terminología propia de las sociedades anónimas, por los dos hijos mayores del donante don Carlos José Adolfo, llamados estos Carlos Alberto y Sergio Augusto Abrecht.El aumento de capital habría sido innecesario en si mismo, en la posición de los actores.Por efecto del tildado artificio, los dos descendientes del primer matrimonio del donante (Carlos Alberto y Sergio Augusto Abrecht) incrementaron su participación en la sociedad hasta una medida que dentro del nuevo capital importó constituir a aquellos en participes de la mitad virtual del capital accionario. Llamo virtual a esa mitad de la participación en el capital societario, habida por los dos hermanos mayores, porque perduró la tenencia accionaria donada a los actores. Pero esa invariada tenencia redujo su participación en el capital societario total tanto cuanto aumentó la participación de los dos hermanos mayores.Para que sea claro el sentido inmanente de lo ocurrido es preciso referir que el capital accionario anterior a la impugnada elevación era de veinticinco mil australes; y que el incremento dispuesto fue de cien mil australes. En otros términos, el monto de la elevación cuadriplicó el capital preexistente antes de su aumento. La destrucción de la moneda argentina oscurece la significación presente de aquellas cifras; por lo que resulta mas significativo atender la relación de los montos.El extremo material indicativo de fraude cometido con la elevación del capital dispuesta en la asamblea del 18.8.87 residiría en la circunstancia de que la asamblea del 30.10.87 dispuso distribuir A 100.000 como dividendo en efectivo (fs. 164). Esa distribución revelaría la innecesariedad de haber elevado el capital en A 100.000; pues el aumento de capital fue integrado entre el 21 de agosto y el 4 de setiembre de dicho 1987, y aproximadamente dos meses después fue dispuesto distribuir como dividendo, justamente, esa cantidad.(ii) Menos clara, por no decir sencillamente muy oscura, es la identificación de los vicios atribuidos a las dos restantes asambleas impugnadas, constituidas por la ordinaria del 30.10.87, y por la extraordinaria del 4.11.87.El catálogo de los presuntos defectos se extiende sin concreción desde el pie de fs. 189 hasta fs. 193.Atribúyese allí, como vicio de esas asambleas, no haber respetado su constitución las formalidades mayores impuestas por la elevación del capital dispuesta el 18.8.87. Me parece contradictorio imputar a ambas asambleas infracción de una consecuencia de la decisión de elevación del capital por la anterior asamblea del 18.8.87, cuya elevación los actores reputaron viciada; pues ese reproche es inaudible en tanto formulado por quienes litigan para invalidar lo que las dos asambleas posteriores habrían desatendido.

Tampoco explicaron los demandantes cual perjuicio o gravamen derivaría para ellos, con particularizado origen en la primera de estas dos asambleas; es decir, en la segunda de las tres asambleas impugnadas, la ocurrida el 30.10.87.Los actores atribuyen a una decisión relativa nuevamente al capital, adoptada en la asamblea extraordinaria del 4.11.87, el defecto de habérsela acordado sin mención del tema en el orden del día enunciado en la convocatoria a dicha asamblea. No hallo identificado el perjuicio que habría seguido de ello.3. LA RESISTENCIA.La defensa societaria aparece formulada desde fs. 206.Dicha defensa relató episodios de la ruptura de la segunda unión establecida por el donante con la madre de los actores; y de una invocada expulsión del domicilio familiar sufrida por el progenitor de los actores don Carlos José Adolfo. Ese domicilio familiar habría radicado en el inmueble antes propio del expulsado, vendido simuladamente o donado por este a la madre de los actores. Esas ásperas contingencias sucedieron en febrero de 1987.(i) La defensa atribuyó al co-actor Pablo Alejandro haber dejado de concurrir a las reuniones del directorio, que integraba desde 1985.Fue opuesta la caducidad del pedido de nulidad de la asamblea del 18.8.87, por formulárselo morosamente respecto del término enunciado por el art. 251 de la ley de sociedades comerciales.La defensa invocó desde fs. 214 v. en adelante que la sociedad necesitaba con apremio esos cien mil australes, que constituían entonces la mitad de la venta mensual calculada sobre el promedio de los meses de agosto a octubre de aquel 1987. Las utilidades, distribuidas poco después, no impusieron una entrega de dinero contante y sonante sino acreditarlas en la cuenta llevada para cada director; acreditación que no habría llegado a cubrir las extracciones de dinero efectuadas por sus beneficiarios “durante el ejercicio anterior” (fs. 215). Varias consideraciones son expuestas en similar sentido, hasta fs. 216 vta.(ii) La contestación de demanda contradijo los extremos que la parte actora describió como vicios de la asamblea del 30.10.87.Apuntóse sobre el primero de ellos, referido en el parágrafo anterior de esta ponencia, que la realización de asambleas con la forma impuesta por el nuevo capital resultante de la elevación acordada el 18.8.87 devendría menester desde que tal elevación fuese aprobada por la inspectoría de sociedades.Los restantes defectos atribuidos a esa asamblea del 30.10.87 fueron objeto de argumentaciones destinadas a convencer de la nimiedad de su materia.(iii) La regularidad de la convocatoria a la asamblea del 4.11.87 es sostenida con una argumentación similar a la referida en el precedente apartado ii).Argúyese que la exigencia de publicar la convocatoria en dos diarios hubo de regir desde la publicación en el Boletín Oficial del aumento de capital acordado el 18.8.87 (fs. 219).4. LA SENTENCIA IMPUGNADA.La sentencia de primera instancia fue pronunciada el 21.4.92, en fs. 1147/77. Pueden ser vistas desde fs. 1159 en adelante las consideraciones decisivas del veredicto.Esa decisión atendió discriminadamente la impugnación dirigida respecto de las tres distintas asambleas de socios de la sociedad anónima demandada.(i) Con relación a la asamblea del 18.8.87 la base normativa de la decisión desestimatoria de la demanda residió en el LS 251: En tanto la pretensión invalidatoria no fue incoada dentro del trimestre posterior a dicha asamblea, se juzgó tardía la pretensión de invalidación.Fue expuesto que la limitación temporal establecida para incoar la acción de nulidad de una asamblea o de la decisión adoptada en ella podría no ser oponible a quien pretendiera esa invalidación mediante la atribución al acto asambleario de incurrir en un supuesto de nulidad absoluta.

Esa consideración fue seguida de la apreciación de que los vicios, defectos o circunstancias invalidantes imputados por los actores a la asamblea del 18.8.87 no configuraron supuestos de nulidad calificable en derecho como absoluta (fs. 1161 a 1164, en la sentencia); porque la invalidación impetrada no estaría “enderezada a salvaguardar el interés social ni el orden público, sino >la medida de> la participación de los actores en la sociedad” (así en sentencia, fs. 1166).El aumento de capital decidido el 18.8.87, pues este constituyó en sustancia el único objetivo de la asamblea de esa fecha, fue considerado objetivamente como innecesario; en la sentencia de primera instancia. Pero a la vez fue estimado que esa apreciación económica, formulable distanciadamente de la sociedad, no evidencia que existiese un vicio de carácter absoluto en la decisión asamblearia; pues aunque esa elevación de capital fuere considerada desatinada, el disponerla no excedió de las facultades legítimas de los socios reunidos en asamblea con capacidad de conducir la sociedad, cuya sociedad pertenece econonómicamente a los accionistas como un patrimonio afectado a operaciones lucrativas destinadas a producir un dividendo para beneficio de los partícipes en la comunidad cuyo capital fue elevado.(ii) El pedido de invalidación de la asamblea del 30.10.87 fue también desestimado.El análisis de los vicios atribuidos a la convocatoria y a aspectos ordenatorios de esa deliberación de los socios concluyó que los defectos atribuidos al acto carecieron de trascendencia para conducir a la invalidación de la asamblea.(iii) La situación de la tercera de las asambleas impugnadas, ocurrida el 4.11.87, fue apreciada en el parágrafo cuarto de la sentencia con términos similares a los referidos en el apartado ii) con relación a la impugnación de la asamblea del 30.10.87 (fs. 1175/6).Fue juzgado que los pretendidos vicios que afectarían esa deliberación fueron similares a los atribuidos a asambleas anteriores; presuntos vicios apreciados como carentes de relevancia. A ello fue agregado que la imprecisión en la redacción del orden del día no configuró una irregularidad susceptible de invalidar la aludida asamblea.5. LA APELACIÓN.Esa sentencia fue impugnada el 18.9.92 con la presentación de fs. 1204/19.La impugnación básica aparece en fs. 1205. Se atribuye a la sentencia no haber apreciado “la operación dolosa que despojó <a los actores> del 80% de su participación social ... porque <dicha sentencia> se sumerge únicamente en los detalles legales y técnicos que darían por nulas las tres asambleas”.De seguido la impugnación, con cierta contradicción consigo misma, reitera objeciones a los aspectos ordenatorios de aquella asamblea del 18.8.87.(i) De todos modos, separada “la paja del trigo” para aprehender los elementos esenciales del cuestionamiento, es perceptible que la impugnación atribuye a la deliberación del aumento de capital en la asamblea del 18.8.87, hallarse afectada de nulidad absoluta. Tras una exposición mas bien docente sobre el régimen de nulidades, de cuya relación excuso, la parte actora invoca cierta producción bibliográfica que no cita conforme con la cual “un aumento de capital dispuesto con el único designio de reducir la participación relativa del socio minoritario en el capital, imposibilitado de ejercer el derecho de opción, fue resuelto como un caso de <abuso de> la mayoría por la Corte de Apelaciones de Milán. El tribunal comprobó que a los 4 meses de haber deliberado sobre el aumento de capital que el minoritario no puede suscribir, se resuelve distribuir un dividendo tal que compensó el desembolso provocado por el aumento impugnado” (fs. 1211).Para concluir así, la impugnación había señalado porco antes que la deliberación del directorio relativa a la distribución en efectivo de A 100.000 como dividendo, acaeció el 2.10.87, día inmediato posterior a aquel en que se había concluido de integrar el aumento de capital que montó justamente A 100.000 (ver fs. 1210 v. in fine).

Concluyó la impugnación haberse configurado un abuso del poder de la mayoría, para hacer prevalecer los intereses personales de algunos socios; quienes con tal finalidad produjeron un acto contrario a buena fe y afectado de fraude (así, aunque con palabras acaso excesivas, fs. 1214 in fine).Como última objeción trascendente respecto de la asamblea del 18.8.87 la impugnación señaló que el anuncio del aumento de capital decidido en esa asamblea, cuya elevación debió ser integrada a partir del 21.8.87, apareció en el Boletín Oficial recién el 25 de ese mes; con la consecuencia de que quien hubiera procedido sobre la base de tal forma de comunicación habría perdido ineludiblemente la posibilidad de ejercer su derecho de suscripción preferente.(ii) La impugnación de la asamblea del 30.10.87 es sostenida recursivamente con el argumento de que ella sesionó sin quórum; en tanto el precedente aumento de capital del 18.8.87 determinaba para entonces la necesidad de una mayor concurrencia a dicho acto.Resumo de esa manera la impugnación formulada en fs. 1214 v. en adelante, incursa en mi parecer en la autocontradicción que desentrañaré en el posterior parágrafo octavo de esta ponencia.Se atribuye a la representante de un accionista, actuante en la asamblea del 30.10.87, vicio de su voluntad por carencia de discernimiento sobre el acto; evidenciada porque testimonió en la causa “que solamente firmó que no votó ni opinó en ningún momento” (ver en fs. 1216 esta imputación).(iii) La pieza de impugnación que estoy refiriendo no muestra ninguna impugnación de la decisión desestimatoria del pedido de nulidad de la asamblea del 4.11.87.Luego de lo referido a la asamblea del 30.10.87, constitutivo del capítulo III desarrollado desde fs. 1214 v., el cual contiene a su vez apartados que llegan hasta la letra F en fs. 1217 vta., reaparece la nomenclatura “D” y se vuelve a la impugnación de la asamblea del 18.8.87. En ese punto se atribuye a la sentencia desatender la atribución a la demandada de incurrencia en mala fe en la decisión adoptada en dicha asamblea. Luego la impugnación ingresa al apartado denominado “conclusión”, visible en fs. 1219 del escrito que concluye en la vuelta de esa foja.Con base en ello reputo que debemos considerar que la decisión desestimatoria de la atribución de nulidad a la asamblea del 4.11.87 se encuentra ejecutoriada; por ausencia de impugnación dirigida específicamente a este aspecto.Esa ausencia no fue accidental sino conciente omisión: La misma parte actora impugnante expuso en otra parte de la expresión de agravios del siguiente modo:a) En fs. 1204 v., punto 1), al sintetizar el objeto de la demanda, expresó que la demanda había perseguido “impugnar” ... las asambleas del 30/10/87 y 4/11/87 y solicitar la nulidad de la asamblea del 18/8/87”, yb) En el apartado 8 de fs. 1206 v., continente de la denominada “Crítica específica de la sentencia” (punto I, 3), para referir el objeto de la demanda se mencionó “la impugnación de la asamblea general extraordinaria del 4/11/87”.Ese recordatorio de lo demandado no constituyó la formulación de una crítica concreta y razonada de la decisión desestimatoria de la invalidación pretendida respecto de la asamblea del 4.11.87; pues no se discurrió para demostrar la inadecuación del juicio formulado en la sentencia sobre esa asamblea del 4.11.87.No advierto, pues, en parte alguna del escrito de impugnación un análisis crítico de la solución referida a la asamblea del 4.11.87; por lo cual estimo ejecutoriado ese aspecto de la decisión.6. REGULARIDAD DEL DESARROLLO DE LA LITIS.La constitución originaria de la relación procesal se mantiene regular, a pesar de la incapacidad de la coactora Karin Sylvia Abrecht.

Esta Sala advirtió, antes del acuerdo presente, que las actuaciones contenían referencias a una posible enfermedad mental susceptible de afectar la capacidad de la coactora Karin Sylvia. Se ejerció entonces la debida actividad tutelar. Ello tuvo un primer resultado negativo, porque el titular del Juzgado en lo Civil 25 de la Capital Federal informó el 22.3.95 que dicha pretensora “se encuentra en ejercicio de su plena capacidad civil” (respuesta en fs. 1294 vta.).Pero sucedía casi coetáneamente con ello lo informado al tribunal por la Curadora oficial de alienados de los departamentos judiciales de Azul, Trenque Lauquen y Bahía Blanca. Dicha funcionaria participó a esta Sala que la Justicia de Primera Instancia de la tercera de esas ciudades había declarado incapaz por demencia a Karin Sylvia (testimonio de parte dispositiva de la sentencia del 21.4.95 producida por la Jueza en lo Civil titular del Juzgado 5 de Bahía Blanca, con actuación de su secretaría segunda, y nota de la Curadora doña Susana Beatriz Sicardi remitida desde su despacho público de Vicente López 157, piso 2do., también de Bahía Blanca, obrantes en fs. 1304/5).Esa ingrata contingencia no afecta el desarrollo seguido por la causa hasta el presente, porque la controversia había finiquitado antes de ser declarado el efecto incapacitante de la enfermedad de Karin Sylvia. Cabe entonces sentenciar sin que sea menester por ahora una integración tutelar de la nombrada en la contienda.Empero, la etapa de cumplimiento de la sentencia a que haya lugar necesitará de esa integración; aspecto que entiendo corresponderá mencionar en nuestro veredicto.7. LA ELEVACIÓN DEL CAPITAL ACORDADA EN LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS DEL 18 DE AGOSTO DE 1987.Tanto como es penoso informarse de los males de algunos de los contendientes sustanciales de esta litis, y el estudio de las actuaciones mortifica al lector sensible, no caben dudas de la procedencia de principio de la pretensión inicial de este juicio: La elevación del capital de la sociedad demandada decidida en la asamblea del 18.8.87 constituyó un artificio destinado a apartar a los dos actores de la participación en esa sociedad recibida de su padre, quien donó a cada uno de ambos el octavo de las acciones representativas del capital de la demandada.A) Establezco inicialmente que la misma sentencia de primera instancia, aunque desestimó la demanda, declaró haber sido innecesario el aumento del capital decidido el 18.8.87.Ello no fue decisivo, porque se juzgó que el vicio imputado por los actores a la decisión de la cual tratamos no configuró un supuesto de nulidad absoluta y manifiesta. Sobre tal calificación del vicio de la sentencia concluyó que su presunta existencia necesitó ser invocada en el trimestre indicado por el art. 251 de la ley de sociedades comerciales. Y al no haberse demandado en ese término, juzgóse extinguida la posibilidad de invocarlo (ver relación de la sentencia, en el parágrafo 4 y apartado i) de esta ponencia).Es decir, la demanda resultó rechazada con base precisa en la consideración de que la pretensión no fue deducida dentro del lapso indicado por la LSC 251; cuyo texto vigente para la causa es el instituido en 1983 por la ley 22.903 y no ya el originario de la ley 19.550.B) No poseyó el alcance de una consideración jurisdiccional conducente, sino que constituyó un obiter dictum, el que la misma sentencia expresara que el decidir ese aumento estimado objetivamente como innecesario, estuvo comprendido en la libertad de opción entre múltiples alternativas mercantiles que pertenece al gobierno societario; el resultado de cuya libertad resultaría irrevisable judicialmente.Lo expresado en ese sentido en la sentencia, con otras palabras, impone formular tres consideraciones:(i) La primera de ellas reside en que tal criterio de respeto de la libertad resulta inobjetable en el derecho argentino. Pero a la vez corresponde apuntar que la exposición de ese principio excede de la materia contenciosa, pues los actores no negaron esa libertad de opción de la asamblea societaria.

En rigor, y aunque fuere insuficientemente expresado, los actores atribuyeron a la decisión adoptada en la asamblea del 18.8.87 una intención lesiva de aquellos, dado el modo en que aquella libertad fue ejercida entonces. Por esto fue innecesario afirmar la existencia de libertad para gobernar la sociedad; pues el tema por juzgar residió en determinar si la elevación de capital dispuesta el 18.8.87 estuvo viciada por una intención lesiva de los actores.(ii) En segundo término, es preciso establecer que esa consideración de la sentencia constituyó un obiter dictum. El rechazo de la demanda dispuesto en primera instancia derivó precisamente de la morosidad de su deducción. Resultó entonces extraño al cometido jurisdiccional que luego de establecida esa inoportunidad de la demanda, fuera emitido un juicio sobre el mérito de aquello que había sido antes declarado irrevisable en consecuencia de una circunstancia temporal objetiva. La emisión de un juicio obiter a lo dirimente del pleito causa en general gran daño a la sentencia, y a las partes del pelito. Porque, en tanto ese particular juicio ha sido superfluo, no sería menester impugnarlo; pero en cuanto ello fue expuesto, produce un indisimulable efecto porque provee una apoyatura concurrente de la decisión.En concreto, una manifestación vertida obiter respecto del conflicto, en la sentencia, no configura un aserto jurisdiccional dirimente; y no sería menester impugnarlo en sustancia una vez demostrada su impertinencia.(iii) En tercer lugar, es menester esclarecer la incidencia en la solución de la litis de lo afirmado, implícitamente aunque sin expresión literalmente inequívoca, mediante la consideración de que decidir ese aumento de capital configuró ejercicio de la libertad de opción entre múltiples alternativas cuya valoración incumbe discrecionalmente al gobierno societario, sin caber la revisión judicial de lo preferido.Esa exposición presupone sin expresarlo, que la decisión asamblearia fue verdaderamente el resultado de una libre apreciación de alternativas diversas. Pero ese presupuesto implícitamente vertido desatiende que la demanda se fundó en la negación de haber procedido la asamblea con libertad de opción entre alternativas diversas, porque según la posición de los demandantes esa libertad había sido sustituida por la intención de provocar una reducción en la participación societaria de los actores. El obiter dictum analizado en este momento predicó ser respetable la libertad de opción en el gobierno de la sociedad; cuando lo controvertido residió en la intención con que fue decidido elevar el capital.Se produjo así una confusión de dos aspectos diversos, constituidos por el reproche de los pretensores a la intención atribuida a los asambleístas, y por el juicio sobre la legitimidad de gobernar libremente la sociedad. Ello conduciría casi inadvertidamente a una solución incongruente con lo demandado. Porque lo señalado en la demanda residió en el vicio de uno de los tres elementos de la voluntad jurídica (la intención), y sobre ello fue comentado que mediaba ejercicio legítimo de otro de esos elementos (la libertad).De no mediar el impedimento o exceptio temporal, derivado de no haberse demandado dentro del trimestre posterior a la decisión asamblearia, y de proceder entonces ingresar al juzgamiento material de la causa, la cuestión decisiva no hubiera residido en contraponer a la atribución de dolo a la intención determinante del aumento de capital, la legitimidad del ejercicio de su libertad de decidir ese aumento por parte de los socios concurrentes a dicha asamblea. El discurso formulado de ese modo opone uno de los tres elementos de la voluntad, a otro; en una contraposición que resultaría insoluble por versar sobre elementos distintos.El juzgamiento material o sustancial de la controversia necesitará superar esa contraposición heterogénea, para juzgar la legitimidad de la voluntad asamblearia de elevar el capital. Este juicio habrá de fundarse en la indagación sobre el vicio que hubiere afectado a cada uno de los tres elementos constituyentes de la voluntad jurídica, que son sabidamente el

discernimiento de aquello por decidir, la libertad para decidirlo, y la intención de decidir del modo en que lo fue exenta de dolo.C) Vuelvo a la consideración temporal que fue decisiva en la sentencia impugnada. Apreciar la adecuación a derecho de esa consideración decisiva del pleito, relativa a la morosidad con que fue deducida la demanda respecto del término trimestral del nuevo art. 251 de la ley de sociedades comerciales, impone juzgar si existen pretensiones invalidatorias que escapen a ese término en razón de su particular contenido.La sentencia impugnada estableció que ello es así. Esa excepción no fue aplicada a esta especie, porque se concluyó luego que la invalidación impetrada en esta causa no estaría “enderezada a salvaguardar el interés social ni el orden público, sino <la medida de> la participación de los actores en la sociedad” (sentencia, fs. 1166, como referí en el apartado 4. i) de esta ponencia).Confluyen en ese dictum, decisivo de la sentencia apelada, varios elementos muy sutiles; que son alguno de índole formal, y otro cuando menos de índole fáctica.C, i) En primer término, coincido con lo expuesto en la sentencia de primera instancia en el sentido de que alguna atípica, excepcional, resolución de asamblea “viciada de nulidad o anulabilidad absoluta” (así en sentencia, fs. 1163 in fine) pueda resultar impugnable luego del trimestre indicado por el art. 251 de la ley de sociedades comerciales. Además de esa calificación del vicio, fue considerado menester para habilitar una impugnación de asamblea tardía respecto del plazo del LSC 251, que la resolución adoptada fuese lesiva para lo que la sentencia de primera instancia denominó “interés social... <o> el orden público”.Permítaseme agregar a esos dos extremos la observación concurrente de que para resultar afectados “el interés social... <o> el orden público” por una resolución habría incurrido también en extralimitación del gobierno de lo societario para ingresar en otra área; tanto resultara ostensible dicha extralimitación en la materia resuelta o la extralimitación a lo societario resultase perceptible solamente en los hechos encubiertos por la fórmula de la decisión.La configuración de un supuesto como ese es previsiblemente infrecuente, excepcional. Y aún excluiría yo de la hipótesis expuesta de tal modo el supuesto de afectación del “interés social”; porque la delimitación de este es por demás imprecisa y cada asambleísta disidente clamaría artificiosamente que la resolución adoptada afectase lo comprendido por esa nebulosa noción.Lo expuesto ahora no constituye un principio, sino la excepción al principio positivo contenido en el art. 251 de la ley de sociedades comerciales; y es previsible que la eventual aplicabilidad de tal excepción ha de resultar de la más extremada rareza en la sociedad económica.En síntesis, aparece aceptable el criterio de que una resolución de asamblea de sociedad anónima sería impugnable fuera del término del LSC 251 cuando (1) el vicio de la resolución fuera calificable como nulidad o anulabilidad, absolutas, y cuando (2) lo resuelto lesionara el orden público. Admito que la noción de orden público tampoco es precisa totalmente; pero ella es mas antigua que la de “interés social” que rechacé poco antes; y por lo tanto se dispone de una elaboración pretoriana y bibliográfica abundante que la delimita y que precave de su invocación verbosa y vacua.C, ii) En cambio, no tengo ninguna certeza de que la protección de la participación de los actores en la sociedad constituya un asunto de interés privado ajeno al orden público. Es decir, no comparto la consideración de que “... en el presente caso, ... la nulidad impetrada no está enderezada a salvaguardar ... el orden público, sino la participación de los actores en la sociedad” (así en sentencia, fs. 1166).Determinar cuales aspectos de una sociedad comercial puedan llamarse de “orden público” es difícil.

Propongo la siguiente reflexión para llegar a esa determinación:Ante todo, el “orden público” no se confunde necesariamente con la materia del llamado derecho público. La distinción entre los dos conceptos debe ser mantenida con particular empeño porque la similitud fonética tiende a establecer una entidad de esencias que no existe. Por ejemplo, tienen alcance de “orden público” en la República Argentina las reglas de protección de los incapaces; aunque lo protegido por esas reglas sea la individual y particular persona del incapaz. Dicho lo mismo pero de un modo diverso y más abstracto, cabría expresar que existe un “orden público” en el derecho privado argentino; como paralelamente cabe la posibilidad de que no constituya cuestión de “orden público” alguna regida por el derecho público.En segundo lugar, el “orden público” tampoco es siempre ajeno a lo patrimonial. Corrientemente, la gestión y aún la protección circunstanciada del patrimonio son considerados asuntos del orden privado, -y ello es acertado-. Pero existen supuestos en que lo patrimonial adquiere carácter de cuestión de orden público. Por ejemplo, en la expropiación de un bien determinado, propiedad de una persona privada, es de “orden público” que medie una indemnización previa (const. nac. 17). Dicho lo mismo pero de un modo diverso y más abstracto –con cuya modalidad ya expuse en el párrafo anterior sobre otro matiz del tema-, cabría expresar que el “orden público” de la sociedad argentina organizada como un estado de derecho asegura la existencia de vías de defensa, efectivas, de los bienes patrimoniales.La conclusión extraíble ahora de lo expuesto sub C, i) y sub C, ii) es que describir la pretensión como una defensa en sede judicial de la participación societaria de los actores no indica per se que esa cuestión litigiosa fuese extraña al orden público. Por ende no es posible aseverar todavía, ni hacerlo con esa sola base, que aquella pretensión hubo de ser propuesta en el trimestre indicado por la LSC 251.D) Creo que la solución por dar a ese tema ordenatorio no será hallada a partir de presupuestos apriorísticos. Los elementos examinados, indicativos de soluciones contrapuestas (ha de regir el límite temporal de la LSC 251, o es apartable ese límite en algún supuesto), se consumen sin prevalecer ninguno de ellos.Esa insolubilidad de la contraposición de conceptos indica que la conclusión ha de ser buscada en los hechos del caso; mediante la indagación de cual fuere el vicio atribuido a la resolución, y cual fuere la lesión producida por esa resolución.Ingreso pues al examen de los hechos.E) Trataré de sistematizar los múltiples aspectos del conflicto de las partes agrupando sus elementos.E, i) La publicación edictal, posterior a la asamblea que decidió la elevación del capital, destinada a invitar a los accionistas a suscribir preferentemente las acciones que no fueran suscriptas por otros de ellos, apareció del 25 al 27 de agosto de 1987. Las fechas de integración de sucesivos tercios del valor de las acciones suscribibles por cada accionista en proporción con su tenencia primitiva, fueron el 21.8, el 28.8 y el 4.9, todos ellos de 1987. Las acciones representativas del aumento de capital que no fueran tomadas por otros accionistas en proporción con su primitiva tenencia, pudieron ser suscriptas e integradas dentro de los treinta días ulteriores a la publicación (copia del edicto, fs. 559).Todos esos términos fueron respetados; en la posición 9na. puesta a los actores la sociedad demandada afirmó que la suscripción fue cumplida totalmente en término (fs. 539 vta. y fs. 542 vta.). El dictamen pericial contable confirmó que Carlos Alberto Abrecht y Sergio Augusto Abrecht, los dos hermanos de un solo vínculo con los dos actores, los cuatro hijos de Carlos José Adolfo Abrecht, suscribieron por dos veces veinticinco millones de acciones. La primera suscripción fue efectuada por ellos como accionistas, el 18.8.87, y los segundos 25.000.000 de acciones no suscriptas por los actores, fueron tomados por aquellos el 29.9.87, e integrados el 1.10.87 (anexo 1 de la peritación del contador Alvarez, fs. 570, con el cual

coincide el anexo “B” de la exposición del auxiliar técnico de la parte actora contador Luis, fs. 635).Un primer elemento de juicio es extraíble de ello: la puntualidad con que fue ejecutada la resolución de elevación del capital. Volveré sobre este aspecto en el apartado F).E, ii) Como resultado objetivo de esa elevación del capital, la participación de cada actor en un octavo del capital social (en otros términos, eran tenedores cada uno de 3.125.000 acciones sobre una emisión total de 25.000.000 de acciones), resultó reducida a la cuadragésima parte del nuevo capital, representado por 125.000.000 de acciones. La nueva proporción derivó de la incidencia de sus conservadas 3.125.000 acciones, sobre el nuevo total de las acciones.Este es otro elemento objetivo de juicio.E, iii) El tercer elemento de juicio es más relevante.(a) El dictamen pericial contable producido en la causa concluyó que “... desde el punto de vista financiero, no era necesario para la demandada recibir un aporte en dinero efectivo durante los meses de agosto y septiembre de 1987” (fs. 686).La parte demandada cuestionó esa conclusión fs. 825; y lo hizo nuevamente en fs. 869, al formular una memoria contradictoria con una apreciación técnica provista en el mismo sentido por el consultor contable de la parte actora. La defensa insistió en las dificultades padecidas en 1987 por la economía de la sociedad demandada. El perito del juicio insistió en su tesis con la exposición de fs. 998/1000.Un testigo, el contador Adler, síndico de la sociedad demandada (respuesta en fs. 769 in fine), mencionó en la respuesta de la pregunta 55ª. (fs. 771 in capit) una situación financiera “apremiante” en ese período, sin dinero en efectivo casi y con saldos deudores en cuentas corrientes bancarias, con disminución del ritmo de las ventas que hacían temer la carencia de medios para atender las cuentas de los proveedores. El testigo Ossvald refirió escasez de materia prima para la producción, en fs. 855 vta./6 in capit. La testigo Bullón mencionó requerimientos verbales de proveedores, aunque ninguno de ellos cursó interpelación escrita para ser pagado (fs. 903 vta., respuesta 115ª.).Pero lo cierto es que las dificultades no fueron precisadas. El dictamen pericial contable no halló variaciones significativas en las ventas de 1987 con relación a 1986 (fs. 682). La aceptación de tal entendimiento técnico de las cosas dejaría sin justificación la elevación del capital resuelta en la asamblea del 18.8.87.(b) La evolución de las ventas de la demandada, en 1987, se muestra en la información copiada en fs. 225, pasada por el síndico social a los actores mediante la carta sin fecha pero posterior al 23.2.88 e indica el monto más bajo de A 148.780,26 en octubre de 1987 y el más alto de A 400.144,88 en enero de 1988; con un promedio de A 259.667,04.Ese elemento de juicio no es desatendible, aunque fuera presentado como “hecho nuevo” y como tal desechado en la resolución del 23.3.88 de fs. 237; pues acá es apreciado en su materialidad extrínseca y como un antecedente complementario que no modificará el juicio general sobre la causa.Es extraño que predique la defensa la existencia de dificultades económicas necesitadas de ser cubiertas con la suma de cien mil australes, cuando las ventas de la sociedad proveían cada mes importes mayores a ese, haciéndolo aun en el mes en que menores fueron ellas.Claro está que el monto de las ventas no se corresponde con un ingreso totalmente disponible como lo es recibido por la sociedad para formar el capital. Es sabido que del primero deben detraerse tanto lo necesario para solventar la producción y los costos de distribución, cuanto los gravámenes fiscales. Pero la comparación demuestra que no hubieron de ser tan apremiantes las invocadas dificultades que habrían impuesto resolver la elevación del capital, porque el monto predicadamente necesario fue modesto; cuya modestia es revelada por la correlación explicada.

(c) A pesar de ello, supongamos argumentalmente la existencia verdadera de las dificultades de la actividad empresaria en 1987.Ese supuesto pudo imponer tanto la elevación del capital, cuanto hubiera determinado a no entregar fondos anticipadamente a los accionistas y directores. Las prácticas de esas entregas de fondos fue informada por la sociedad misma; pues la demandada justificó la congruencia de la elevación del capital del 18.8.87 con la distribución de utilidades de igual monto resuelta en la asamblea del 30.10.87 (ver su acta copiada en fs. 263 vta.), diciendo que esa distribución no importó entregas efectivas de dinero al compensarse con retiros que habían colocado las cuentas de los directores en débito respecto de la sociedad.La explicación evidenció que mientras la sociedad experimentaría las invocadas dificultades, seguía entregándose a los partícipes dinero destinado a ser recuperado mediante una adjudicación futura de utilidades. Apunto incidentalmente que ha sido largamente criticada la práctica societaria de entregar dinero a directores o accionistas, con la virtual función económica de “adelantar” dividendos. Pero ello es ajeno a mi mención del tema. En este punto de mi exposición estoy refiriendo ese procedimiento, admitido por la defensa, como un indicio respecto de cuestiones más trascendentales; y soslayo todo cuestionamiento de ese “adelanto” de dinero en sí mismo.Este punto demuestra que permanece inexplicada la preferencia de la asamblea por la alternativa de elevar el capital, cuando otro tanto aproximadamente había sido entregado anticipadamente a los accionistas y directores antes de liquidarse y pagarse las utilidades, y fue poco después asignado como utilidades. La opción por una u otra alternativa fue ciertamente discrecional para la asamblea; y establecí antes que esa libertad está fuera de controversia. Lo observado ahora es el modo en que tal discrecionalidad resultó ejercida, el cual fue justamente perjudicial a los actores; y no ha sido explicada la preferencia por esa modalidad de hacerse de fondos respecto de otras alternativas posibles (consistentes, por ejemplo, en no “anticipar” dividendos a los accionistas, o en “apropiar” para su aplicación a la mas urgente necesidad financiera todo el producto de las ventas de un mes mediante el diferimiento negociado de los pagos por efectuar en igual mes).E, iv) Lo expuesto inmediatamente antes lleva al cuarto elemento de juicio, constituido por la notable coincidencia dentro de menos de tres meses, de la resolución del 18.8.87 en el sentido de elevar el capital en cien mil australes mas sobre los veinticinco mil pre-existentes, y de otra resolución asamblearia del 30.10.87 que distribuyó utilidades justamente por cien mil australes, amen de asignar otros setenta y cinco mil australes a remunerar a los directores (ver sus actas en fs. 261 y fs. 263 vta.).Ello fue legítimo formalmente; pero resulta extrínsecamente incongruente, y puede ser intrínsecamente reprochable. Es insatisfactoria la invocación, en este punto, de la libertad de la asamblea para optar por un procedimiento o por el otro; porque la potestad de actuar de tal modo no equivale a una justificación de lo actuado (conf. apartado E, iii). Esta justificación fue exigible, porque el procedimiento adoptado resultó lesivo para los accionistas desatentos a las publicaciones edictales de convocación de asamblea y de convocación a suscribir acciones remanentes.E, v) Los concurrentes a la asamblea de la sociedad demandada el 18.8.87, que resolvió el aumento de capital, no pudieron ignorar el desconocimiento en que de tal asamblea permanecerían los dos actores; a menos de ser aquellos informados por los restantes accionistas que son parientes muy próximos a ellos.Los dos actores son sobrinos, hermanos de un solo vínculo, o primos, respecto de todos los demás asambleístas. Es inferible el conocimiento de los medios intelectuales y de los hábitos de los accionistas actores, por parte de los demás accionistas.En la causa ha resultado obvia la calidad virtual de “sociedad de familia” de la demandada, con la nómina del directorio establecido en la asamblea del 1.6.87 (acta copiada en fs. 260).

Entonces fue instituido un directorio de siete personas del mismo apellido epónimo con la sociedad: Carlos José Adolfo Abrecht <padre y donante de las acciones>, Jorge Federico Pablo <hermano del anterior y padre o tío de los restantes directores>, Carlos Alberto, Marcelo Jorge, Sergio Augusto, Eduardo Jorge y Gerardo Jorge Abrecht <los cinco, sobrinos o hijos de aquellos dos primeros>. Situación similar se configuró luego de la reducción a seis del número de directores, en la asamblea del 30.10.87; en la cual fueron reelectos todos con exclusión de Carlos José Adolfo Abrecht designado presidente honorario en la asamblea del 4.11.87 (fs. 263 vta. y fs. 265 vta.). El testigo Tossenberger, antes empleado administrativo de la sociedad demandada, describió la realidad interna de esta sociedad como la propia de “una familia” (fs. 804).El actor Pablo Alejandro había trabajado en la sociedad en relación con su “medio hermano” Sergio Augusto (declaración de Rodolfo Ossvald, en fs. 857 vta.). Las rencillas del cofundador de la sociedad y donante de sus acciones a sus cuatro hijos, con los dos habidos de la segunda unión de aquel, eran conocidas aun de algunos dependientes de la sociedad (declaración de Adoración M. Bullón, en fs. 804 vta. y fs. 805). El cofundador de la sociedad, don Jorge Federico Pablo Abrecht, había comisionado a una empleada de la sociedad para trasladarse hasta el domicilio del mencionado Pablo Alejandro, quien aun siendo director hasta el 1* de junio de 1987 (acta de asamblea de esa fecha, copiada en fs. 260), había dejado de concurrir al establecimiento de la empresa común al punto de provocar inconvenientes en alguna operación bancaria (declaración de la misma testigo Bullón, en fs. 790 vta.). Tanto la testigo Dworschak de Abrecht cuanto el testigo Adler afirmaron que el actor Pablo Alejandro no fue localizable para la sociedad, dijo la primera (fs. 768 vta. in fine), y de imposible localización describió el segundo, hasta recibir carta de aquel mediante la cual este testigo conoció el nuevo domicilio (fs. 771 vta. in fine y 772 in capit).La testigo Adoración Martha Bullón (fs. 789 y ss.) dio cuenta de la internación del padre de los actores en febrero de 1987 en la clínica llamada Badaracco, del impago de la cuenta de la internación y asistencia durante dos días y su atención por la sociedad demandada (fs. 790 vta. in fine), y de la dificultad para localizar al actor Pablo Alejandro luego de que este dejó el domicilio de la calle Madero 1835 (fs. 792, y en similar sentido, fs. 902, respuesta 44ª., fs. 902 vta., respuesta 76ª.). También la testigo María Antonia Correa de Quintas, avecindada en las inmediaciones de la casa familiar de Madero e Hipólito Irigoyen, fue solicitada por Jorge Abrecht para que requiriera al actor Pablo Alejandro comunicarse con la empresa, gestión frustrada porque la testigo pasó por la casa de la calle Madero (esto debe inferirse porque el acta es poco explícita) y la encontró cerrada (fs. 808). Similar fue la información del testigo Ossvald (fs. 855 in fine y fs. 857 vta. n fine, pregunta 49ª). De similar gestión, con similar debilidad, expuso el testigo Tossenberger en fs. 804 vta.Ello hace temer que los accionistas mayoritarios, hartos de la ausencia de Pablo Alejandro, y de la carencia de contribución a la empresa común de Karin Sylvia quien nunca había sido incorporada por sus padre y tío a la actividad (quizá porque se preanunciaba la enfermedad que ahora la aqueja), optasen por resolver una elevación de capital, del cual esas dos personas previsiblemente no habrían de informarse, para reducir la importante participación de un octavo del capital que cada uno de estos tenía por el solo mérito de una donación que constituyó, en sustancia, un virtual anticipo de su esperable caudal hereditario.No sostengo, por cierto, que los accionistas mayoritarios estén sujetos universalmente al deber de participar la realización de las asambleas de modo directo y hasta esforzado, a otros accionistas ausentes, disidentes, o simplemente distanciados de la sociedad. Pero la ausencia de tal comunicación, cuando es próxima la vinculación familiar tanto como profundos los motivos de rencilla, y lo insólito de esa elevación del capital seguida de una equivalente distribución de utilidades, justificaron alguna mas fraternal o siquiera caritativa información fuera de la publicación edictal. Por ejemplo, en la declaración de la testigo Correa de Quintas,

en fs. 808, se informó que no dejó una nota escrita luego de llamar infructuosamente en el domicilio entonces conocido de Pablo Alejandro. La omisión de advertencia directa sobre la realización de la asamblea no es reprochable in abstracto, pero mueve a sospechar si esa gestión persiguió verdaderamente localizar a la persona; o si se buscó simplemente cerciorarse de que ella no estaba allí. Aunque, en orden a atenuar esta sospecha, es preciso recordar que la testigo Adoración Martha Bullón dijo haber enviado al actor algunas cartas simples (no certificadas), como surge de fs. 792 in fine; y que el testigo Ossvald dejó un sobre a mediados de junio de 1987, como surge de fs. 855 vta.Es manifiesto, empero, que no se insistió en informar mas inequívocamente al actor Pablo Alejandro del aumento del capital.E, vi) Es innegable el conflicto familiar que distanció a los protagonistas virtuales de este pleito, quienes no son dos personas individuales y una sociedad, sino dos partes de una familia. Ese conflicto ha de haber sido, previsiblemente, tanto más áspero cuanto más próximos estaban sus protagonistas.La discordia afectó inequívocamente el vínculo filial del fundador Carlos José Adolfo con sus hijos accionantes en este pleito; al punto de que el primero demandó, tiempo después de ser promovido este pleito, la revocación de la donación de acciones efectuada para estos dos donatarios. El donante arrepentido atribuyó a sus donatarios incurrir en diversas ingratitudes y desatenciones, por denominar discretamente lo invocado en la causa cuyas sentencias están incorporadas al expediente (verlas en fs. 1190 y fs. 1247).Lo cierto es que esa pretendida revocación fue desestimada mediante sentencias de ambas instancias.Este es otro elemento atípico absolutamente, cuya ponderación resulta imperativa para preservar la coherencia del orden jurídico. Ha de atenderse que la reducción de la participación societaria de los actores equivaldría, en términos económicos, a una reducción de aquella donación. Me excuso de desarrollar este aspecto que es claro para el conocedor de derecho, y que los letrados explicarán a sus patrocinados.F) Pienso que tras el desarrollo seguido hasta el punto presente, debo establecer una conclusión. Contamos con suficientes fundamentos fácticos en lo explicado.Nos hallamos ante una situación anormal, resultado de la confusión de desventuras familiares con conflictos patrimoniales; conflictos que acaso encierren sustancia mas sucesoria que societaria.En este contexto, es apreciable lo siguiente:(i) Una mayoría familiar homogénea de accionistas, merced a una elevación del capital, redujo a la quinta parte de ella misma la participación societaria de dos personas individuales donatarias de acciones –la revocación de cuya donación fue desestimada en el pleito al cual incumbió decidir sobre ello-.(ii) La elevación del capital fue practicada, con regularidad extrínseca, en tiempos tan puntuales y dentro de un ambiente de distanciamiento de los accionistas tan evidente, que fue previsible que los dos infelices actores no hubieron de informarse siquiera sobre la realización de la asamblea.(iii) La participación que de ese modo perdieron los actores fue tomada solamente por los dos “medios hermanos” de las víctimas de ese artificio. Los demás accionistas respetaron la composición del capital societario por mitades, tenidas respectivamente por dos hermanos y los descendientes de cada uno de ellos. Ese incremento de la participación societaria de los dos hijos mayores de Carlos José Adolfo Abrecht no respondió a una adquisición franca de la cuota de los accionistas afectados, sino a la suscripción de las acciones no tomadas por estos; a cuya omisión de suscripción fueron llevados los ausentes merced a la sorpresa provocada por la mayoría de los socios y parientes con la súbita celebración de asamblea que fue

imprevisible, aunque posea la calificación positiva de ordinaria (ley de sociedades comerciales, art. 234).(iv) La elevación del capital, en sí misma, no fue aplicada inequívocamente a un nuevo emprendimiento, o a una consolidación perceptible en la sociedad.(v) Y lo obtenido por la sociedad como aporte correspondiente a la elevación de su capital resultó equivalente a las utilidades que la sociedad distribuyó formalmente menos de tres meses después, y que ya había “anticipado” con entregas pecuniarias.Cada uno de esos elementos puede ser justificado argumentalmente. Pero el conjunto constituido por ellos infiere la intención jurídicamente inválida de utilizar la estructura societaria para ordenar una relación familiar, haciéndolo del modo que pareció adecuado a los dos socios mayores y a la mayoría de los hijos de ellos.Es preciso admitir que la desaparición de Pablo Alejandro de la actividad societaria, en la cual aparentemente nunca se integró con la eficacia con que lo hicieron sus hermanos o primos, pudo provocar el fastidio y hasta la mas justificada irritación de su tío, de su padre, de sus hermanos y de sus primos. Aun parece que el actor Pablo Alejandro ha profesado como religioso, sin haber ordenado sus relaciones con sus familiares; a estar de alguna mención formulada en la sentencia de primera instancia del pleito de revocación de la donación. Pero la consecuencia que ello pudo sustentar no fue aplicable del modo en que procedieron los socios de la sociedad demandada.En sustancia, el tener todos los miembros de una familia su patrimonio en una misma sociedad llevó a que el conflicto de una de las ramas de esa familia adoptara la forma de procedimientos sociales. La literatura jurídica universal está llena de consejos adversos al anticipo de la herencia, que fue lo hecho por el padre de los actores mediante la donación de sus acciones; desde que en el siglo XVII francés se fijó el dictum según el cual herencia anticipada, padres abandonados.Pero no predicaré sobre el desacierto de aquella remota donación, ni sobre la anterior displicencia de los actores, ni sobre la inferible irritación de los familiares de aquellos que constituyen la gran mayoría societaria y procedieron del modo examinado. Solo postulo ser obvio que ningún tribunal de derecho del mundo occidental autorizaría el uso desviado de vías societarias, para dirimir del modo en que lo fue, un conflicto familiar desventurado.Ahora el coactor Pablo Alejandro habrá realizado acaso su vocación religiosa, pero se ha privado de participar de la empresa fraternal mantenida por esa familia, y ha privado a ese grupo familiar de su contribución tanto material cuanto subjetiva. La otra actora es una enferma incapacitada; sobre la cual solamente cabe pronunciarse con piedad. El segundo de los hermanos mayores ha fallecido víctima de enfermedad tan incurable cuanto acompañada de las más dramáticas connotaciones. El mayor de esoscuatro hermanos habrá de afrontar, en soledad, el mantenimiento de la actividad empresaria, en cuanto concierne a su rama de ese grupo; pero sin contar con asistencia fraternal ninguna y sometido por ende a una trabajosa perspectiva. El tío de los actores, y los descendientes de este otro hermano fundador, habrán sentido el disgusto de presenciar la tragedia familiar.Mas nada de ello, harto doloso, habilita para franquear mediante una sentencia judicial el éxito de la suma de artificios ordenados intencionalmente con una finalidad perceptiblemente expropiatoria de la participación societaria de los actores. No es permisible la tentativa de corregir un mal, mediante la comisión de una infracción del derecho; ni haría el bien la tolerancia judicial de tal infracción.G) La conclusión ha de ser fundada positivamente, conforme el cciv 15. Cuanto mas tempestuoso haya sido el conflicto, y ardua la controversia, mas ha de cuidarse la adecuación a la ley de la solución; para que esta restablezca la vigencia del derecho.

Las normas societarias no proveerán ese fundamento positivo; porque ellas han sido establecidas para ordenar la formación de capitales destinados a la actividad patrimonial lucrativa.Sería impropio de la naturaleza de la controversia por dirimir, el inquirir su solución en esas normas; cuya finalidad es muy diversa.La circunstancia de que el conflicto familiar se haya constituido en una controversia aparentemente societaria es una contingencia absolutamente accidental; consecuencia del modo en que ordenaron su patrimonio los hermanos Abrecht de la primera generación partícipe de la sociedad.La modalidad asumida por el conflicto no indica pues su naturaleza ni su subsunción normativa.La naturaleza del conflicto que describí remite a la subsunción de la solución del pleito en las normas, de mayor generalidad que las societarias, contenidas en las partes generales de los códigos. En esas reglas mas amplias está indicado como proceder en situaciones inusitadas como la conocida en este acuerdo. Creo que esta es la subsunción normativa que proveerá la solución al insoluto tema de la aplicabilidad en el caso del límite temporal de la acción indicado en la LSC 251.H) En la materia de la prescripción o caducidad, la acción presente escapa, por su naturaleza, al límite temporal del art. 251 de la ley de sociedades comerciales.La elevación artificiosa del capital fue tempestivamente impugnada, dentro de los dos años contados desde que su dolo y su falsa causa fueron conocidos por los afectados. Ese es el plazo prescripto por el cciv 4030, disposición aplicable a la sustancia del conflicto. Este conflicto no residió en un disenso sobre la actividad de la sociedad, sino en el desapropio de la participación en la sociedad cometido por unos accionistas contra otros, todos parientes.I) En lo sustancial, es apreciable que la elaboración de un acto solo extrínsecamente societario, obra de una voluntad cuya intencionalidad fue ilegítima porque tendió al desapropio de bienes de otros, configuró un supuesto inequívocamente reprobado por el cciv 953.El objeto de la resolución formulariamente societaria, de elevación del capital, constituyó intrínsecamente el resultado de una maquinación ilícita de los parientes constituyentes de la mayoría societaria, contraria a las buenas costumbres, opuesta a la libertad de disposición de la tenencia accionaria que se intentó expropiar a los actores, y patrimonialmente perjudicial para estos.Aun aceptado argumentalmente que los actores fueran malos hijos, y peores partícipes de la empresa (como temo que lo fueron); esa resolución de elevación del capital adoptada en la asamblea del 18.8.87 es nula, como si no tuviese objeto; porque su finalidad material la constituyó en una ilicitud.8. LA PRESUNTA NULIDAD DE LA ASAMBLEA ORDINARIA OCURRIDA EL 30.10.87.A) Referí antes no haber sido claro para mi cuales fuesen los vicios en que hubiere incurrido la asamblea ordinaria del 30.10.87, ni cuales las consecuencias gravosas seguidas para los actores de las resoluciones adoptadas en esa asamblea. En todo caso, es dudoso que constituyan vicios de esa asamblea del 30.10.87 las meras consecuencias de lo acontecido en una asamblea precedente; pues cada uno de esos actos ha de ser apreciado autónomamente.También ese pedido de invalidación fue desestimado; por juzgarse que lo atribuido a aspectos ordenatorios de esa asamblea careció de trascendencia para aquel fin.La pretensión originaria fue sostenida recursivamente con el argumento de que la asamblea del 30.10.87 sesionó sin quórum; en tanto (i) la elevación del capital resuelta el 18.8.87 determinaba para el tiempo posterior la necesidad de una mayor concurrencia a dicho acto, y

porque (ii) la voluntad de la representante de un accionista asistente a esa asamblea careció de discernimiento sobre el acto al cual habría aportado solamente la firma del acta.B) Esa constitución de la cuestión recursiva no aportó un elemento imprescindible para la atención de una pretensión invalidatoria, cualquiera fuese el alcance de tal invalidación; elemento constituido por la lesión de quien impetrara el remedio del vicio.En otros términos, los actores no ilustraron al tribunal sobre cual perjuicio se ha seguido para ellos de lo resuelto en la asamblea del 30.10.87. No han precisado los actores que los defectos atribuidos al estado contable anual hubieran incidido en el dividendo por percibir, no ha perjudicado a los actores el supuesto vicio de la voluntad de la representante de otro accionista, y no se precisa que la llamada “falsedad” de la memoria anual del directorio y del informe sindical societario excedan del campo de la opinabilidad de las apreciaciones referenciales para ingresar en el terreno de la afirmación mendaz.C) A pesar de ello revisé nuevamente el acta de dicha asamblea, copiada en fs. 263, atento que la coactora es actualmente incapaz y procede apreciar tutelarmente su interés en este pleito.Allí fueron designados los accionistas que firmarían el acta, aprobado un llamado “revalúo contable”, aprobados los estados contables anuales, dispuesta la distribución de las utilidades y asignados honorarios a los directores y síndicos –incluso el actor Pablo Alejandro-, y electos directores.No se advierte que lo resuelto perjudique derecho material alguno de la codemandante Karin Sylvia (como tampoco de su hermano Pablo Alejandro, pero en cuanto a este concierne lo expuesto antes hubiera sido suficiente).D) Concluyo pues que la impugnación de este aspecto del veredicto de primera instancia ha de ser desestimada por insustancial.9. CONCLUSIÓN.Considero que la sentencia, que fue absolutoria íntegramente, ha de ser revocada parcialmente; para estimar la demanda e invalidar la resolución de elevación del capital adoptada en la asamblea de la sociedad demandada del 18.8.87.En cambio considero que ha de ser desestimada la insistencia en obtener las dos restantes peticiones de invalidación de la demanda; la una improcedente (conf. parágrafo octavo) y la otra infundada (conf. apartado iii) del parágrafo quinto).Creo que las costas de ambas instancias han de ser impuestas a la parte demandada, para ser reguladas con base en aquello en que la demanda ha de progresar según mi análisis del caso. Esta fue la materia relevante del juicio, en medida tal que el fracaso de las dos restantes peticiones resulta insignificante. Por cierto que habrá de advertirse a la sociedad demandada que deberá distribuir las costas de modo tal que no afecten los derechos patrimoniales de los actores en cuanto socios de la sociedad demandada; afectación poco previsible a estar de los antecedentes presentes, pues el donante de las acciones conservó el usufructo de ellas.Nada mas.Los señores Jueces Cuartero y Rotman adhieren al voto precedente.Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan(a) Confirmar en general la desestimación de las peticiones de invalidación de las asambleas de Cacique Camping del 30.10.87 y del 4.11.87;(b) revocar parcialmente la sentencia de fs. 1147/77, y declarar nula la resolución de elevación del capital adoptada en la asamblea de la antedicha sociedad del 18.8.87;(c) imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada, con la advertencia expuesta en el parágrafo noveno de la ponencia;(d) diferir la consideración de los honorarios hasta ser regulados los devengados en la primera instancia, y

(e) disponer que en la etapa de cumplimiento de esta sentencia se asegure la intervención en la causa de representación tutelar de Karin Sylvia Abrecht.CARLOS MARIA ROTMAN – FELIPE M. CUARTERO – EDGARDO MARCELO ALBERTIHéctor Osvaldo Comer. Secretario.

BOLILLA Nº16: (CONTINUACIÓN)

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D(CNCom)(SalaD)Fecha: 10/05/2004Partes: Establecimientos Metalúrgicos Crespo S.A. c. Carlisi, AngelPublicado en: LA LEY2005-A, 269 - LA LEY06/12/2004, 5 - , 2004 (diciembre) , 181;  LA LEY2004-E, 849 - Cita Online: AR/JUR/1825/2004

Hechos: Una sociedad anónima promovió acción de responsabilidad en los términos del art. 276 de

la ley 19.550 contra su ex director, reclamando la indemnización del perjuicio generado por éste a raíz del incumplimiento de sus deberes. El a quo admitió parcialmente la demanda y la Cámara confirmó la decisión recurrida en lo principal.

Sumarios: 1. Es procedente la acción de responsabilidad en los términos del art. 276 de la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 119) iniciada por una sociedad anónima contra su ex director, pues la gestión de éste influyó en la crisis final de la actora que desembocó en su quiebra, ya que agravó sus dificultades económicas e impidió su superación. 2. Debe admitirse la acción de responsabilidad en los términos del art. 276 de la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 119) que interpuso una sociedad anónima contra su ex director y condenarse a éste al pago de una indemnización por pérdida de "chance", pues el posible contrato que la accionante iba a firmar con una empresa del extranjero no pudo perfeccionarse por las interferencias que las negociaciones precontractuales sufrieron por la gestión en interés personal realizada por el demandado, frustrando la posibilidad de obtener ganancias.

2ª Instancia. - Buenos Aires, mayo 10 de 2004.El doctor Cuartero dijo:1. La sentencia definitiva de primera instancia dictada en fs. 1317 admitió parcialmente la

demanda de autos, en la cual Establecimientos Metalúrgicos Crespo SA había deducido acción social de responsabilidad contra su ex director, Ángel Carlisi.

De ese acto jurisdiccional apeló el demandado, cuya expresión de agravios obra en fs. 1404 y fue contestada en fs. 1424 por el síndico de la quiebra de la demandante -funcionario que continuó la acción iniciada por la sociedad cuando ésta se hallaba in bonis.

En fs. 1440 fue oída la señora Fiscal de Cámara, quien opinó que el referido recurso no debería prosperar.

2. En ese dictamen, el Ministerio Público examinó detenidamente los antecedentes del caso y analizó y valoró fundadamente los nueve agravios expresados por el recurrente.

En general -y salvo respecto de la opinión vertida sobre el último de los agravios-, comparto plenamente las consideraciones, y sus fundamentos, expuestos en ese dictamen, los cuales me permito hacer míos; ello sería suficiente para confirmar la sentencia apelada, en la mayor parte de todo cuanto juzgó y decidió.

Sin embargo, he de dar algún contenido propio a esta ponencia y he de exponer mi juicio respecto del último agravio de Carlisi.

3. a) Juzgo que, contrariamente a lo argumentado por el recurrente en su primer agravio, la sentencia en revisión no le imputó "dogmáticamente" haber frustrado las negociaciones precontractuales habidas entre la actora y York International: todo lo contrario, esa imputación fue detenidamente fundada en, cuanto menos, los considerandos 3° (fs. 1332) y 4° (fs. 1334); la sola extensión de esas consideraciones aventa toda posibilidad de dogmatismo en el juicio.

De otro lado, ese juicio sobre los efectos de la desleal gestión del director en funciones para con la sociedad cuyo directorio integraba, no ignoró las dificultades comerciales y financieras por las que atravesaba la demandante, ni aquel juicio entró en contradicción con los vertidos respecto de estas dificultades: fueron advertidos, considerados y compatibilizados ambos elementos.

De tal modo, en la crisis final de la empresa -que desembocó en la quiebra de la accionante- influyeron ambos factores, y no es dudoso que el segundo de ellos -la gestión del director- agravó aquellas dificultades o impidió su superación (nótese que en esto segundo también aparece la idea de la pérdida de chance por la que fue responsabilizado Carlisi: un director eficiente y leal podría haber colaborado en la superación de esas dificultades; descontada la evidente eficiencia de Carlisi en el mercado del aire acondicionado, la conclusión que se sigue de lo actuado no es dogmática, sino del todo obvia).

3. b) De cierto viaje realizado por el demandado a los Estados Unidos para entrevistarse con personal jerárquico de York International, la sentencia extrajo la presunción que esa gestión no pudo ser otra que la celebración de un contrato en favor de Carlisi, y no de la empresa cuyo directorio integraba el viajero.

Así expuesta -como fue presentada por el recurrente en el segundo de sus agravios-, la presunción parece un tanto apresurada y bastante infundada; mas lo dicho por la sentencia es mucho más amplio que lo que resulta de esa exposición.

En efecto: Carlisi explicó que su viaje tuvo por objeto informar a las autoridades de York International su desvinculación de la actora; al respecto cabe señalar que (a) por ese entonces, la desvinculación no se había producido y (b) el viaje fue innecesario para efectuar tal comunicación. Ello motiva que la explicación del demandado, no sea creíble.

Entonces -y a falta de explicación mejor- sólo puede pensarse, razonablemente y según el común acontecer de las cosas, que ese viaje tuvo por finalidad la preparación del contrato que efectivamente luego formalizaron Carlisi -o una de sus sociedades- y York International.

3. c) En su tercer agravio, el defendido criticó que la sentencia hubiese omitido valorar cierta prueba producida en el extranjero -o que la hubiese valorado parcial e insuficientemente-.

Concretamente, el apelante recordó que York International ofreció a la actora un contrato igual al ofrecido y aceptado por Arcoaire SA; esos ofrecimientos fueron rechazados por Establecimientos Metalúrgicos Crespo SA, de modo que -sostiene el accionado- ella misma frustró su propia chance.

Empero, la actora no ha responsabilizado a Carlisi -desde luego- por la pérdida de esa chance, sino por la que tenía en razón de gestiones anteriores, realizadas en condiciones distintas y con alcances diferentes a los ofrecidos a Arcoaire SA.

Sobre el punto, en fs. 1443 vta. la señora Fiscal de Cámara demuestra la "diferencia ostensible" entre el contrato que estaban preparando la actora y York International -frustrado por la gestión desleal de su director- y el que posteriormente ésta ofreció a aquélla -que no fue aceptado por la demandante-; remito y -una vez más- hago mías esas consideraciones del Ministerio Público, a las que nada tengo que agregar.

También en su tercer agravio -y a modo de síntesis de lo antes expuesto-, el accionado parece negar que en el caso hubiese existido una pérdida de chance indemnizable.

Sobre el punto, en fs. 1335 y en sus párrafos siguientes, la sentencia fue clara -y en esto no mereció suficiente critica razonada y concreta por parte del apelante- en juzgar que la actora y York International se hallaban "en grado avanzado de negociaciones precontractuales" para la actividad de aquélla de importación de los productos de la empresa extranjera, negociaciones luego interferidas por la gestión del director desleal.

En eso radicó, precisamente, la pérdida de chance que tal director produjo a la entidad aquí pretensora: no frustró la ganancia que habría obtenido por un contrato perfeccionado -lucro cesante en sentido estricto-, sino la posibilidad de obtener la ganancia que habría derivado de ese contrato, cuyas tratativas previas fueron interferidas por la gestión de Carlisi en interés personal.

3. d) El cuarto agravio -como, con otras palabras, dijo la señora Fiscal de Cámara- es una variación del segundo, de modo que no merece otras consideraciones que las antes expuestas.

Se vuelve en este agravio sobre el tema de la presunción del viaje del demandado a los Estados Unidos de Norteamérica, cuando el objeto del mismo se presenta -por sus antecedentes, por el contexto en que se realizó, y por su efecto- como evidente.

3. e) Respecto del quinto agravio, puede aceptarse que en el caso no existió un vaciamiento del personal de la actora por parte del demandado, pero sí -cuanto menos- la captación por parte de éste de una persona especialmente entrenada en el exterior para operar en aire acondicionado.

Más allá de la exageración de la presentación del tema por la pretensora, lo cierto es que en alguna medida, la captación de esa persona corrobora la conducta desleal del director para con la sociedad cuyo órgano directivo integraba.

3. f) En su siguiente agravio, el recurrente cuestiona que la sentencia, luego de juzgar que al no existir contrato perfeccionado no se produjo lucro cesante, "...toma el desvío de la denominada `chance¿ que no fue motivo de debate" (fs. 1414 vta.); seguiríase de ello -aunque no fue usado este concepto- una incongruencia entre lo reclamado por la actora y lo reconocido por la sentencia.

Más allá de la denominación del rubro pretendido, lo cierto es que los hechos expuestos en la demanda son lo suficientemente amplios como para que la cosa demandada sobre el punto pueda calificarse como indemnización de la pérdida de chance -esto es: no las que se seguirían de un contrato perfeccionado, sino las derivadas de un posible contrato cuyo perfeccionamiento quedó, en el caso, frustrado por las interferencias que las negociaciones precontractuales sufrieron por la gestión de Carlisi-.

No hubo, pues, incongruencia en la sentencia en revisión.3. g) En el séptimo agravio se afirmó que (a) en tanto no medió contrato perfeccionado

con York International y (b) dado que tampoco hubo pérdida de chance, de ello se deriva que (c) no pudo haber daño emergente.

Empero, el supuesto mencionado sub "(b)" es inexacto; luego, también es inexacta la conclusión expuesta sub "(c)" en el mismo párrafo anterior.

3. h) El octavo agravio contiene varias críticas, pero también varias omisiones.Así, el recurrente omite examinar -y criticar- los motivos por los que la sentencia

prescindió del dictamen de la perito de autos, omite referir que no dieron resultados las gestiones en procura de obtener los libros de las empresas vinculadas al propio apelante, y omite considerar que -en definitiva- la fijación del monto indemnizatorio fue hecha en ejercicio de las facultades que al órgano jurisdiccional confiere el cpr 165 in fine.

Ciertamente, el consultor técnico de la actora -cuyo informe fue uno de los elementos valorados por la sentencia para la determinación judicial del monto del daño- es un asesor de esa parte, del mismo modo que un apoderado judicial y -más especialmente- un letrado patrocinante son asesores de la parte a quien asisten.

Pero así como el Juez puede satisfacerse con los argumentos dados por los asesores jurídicos de una parte, también puede hacerlo con los dados por el asesor contable de una de ellas -al menos cuando, como sucedió en autos, el magistrado no halla otro elemento suficiente o adecuado en la causa y en tanto, claro, dicho magistrado explique y fundamente su decisión de tal hacer-.

En otro orden de cosas, ha sido dicho en esta ponencia que el lucro cesante se refiere a la no obtención de ganancias, en tanto que la pérdida de chance consiste en la frustración de la posibilidad de obtener ganancias.

Bien que en grado y con alcances diferentes, ambos rubros se refieren -pues, y en definitiva- a las ganancias, de modo que no es desacertado vincular la determinación del monto del segundo rubro con las ganancias cuya posibilidad de obtención quedó frustrada.

Por último -en lo que al tema se refiere- cabe recordar lo dicho arriba, en el sentido que la fijación del monto indemnizatorio fue hecha en ejercicio de las facultades que al Juez de la causa confiere el cpr 165 "in fine".

Reiteradamente ha dicho esta Sala que en la hipótesis de esa norma, lo que el derecho dispone -y, antes, lo que la razón impone- es que la persona probadamente dañada, pero afectada por daño de monto no comprobable, reciba alguna indemnización, de modo de que exista alguna reparación a su daño y aunque ella no se corresponda exactamente con la cuantía -ignorada y no cognoscible- de ese daño; incluso, y por lo expuesto, será sencillamente imposible determinar si la indemnización se corresponde o no con la cuantía del daño.

El órgano jurisdiccional a quien compete la realización de tan dificultosa y delicada tarea, sólo debe cuidar, y evitar, incurrir en el extremo del exceso -de modo de apartar la posibilidad de que la indemnización constituya un rédito o ganancia para el sujeto dañado- y en el extremo del defecto -de modo de no establecer una indemnización irrisoria, que desnaturalice el sentido y alcance de la reparación debida al dañado por el sujeto responsable por tal daño-.

Entre ambos extremos, el órgano jurisdiccional ha de actuar sobre la base de una prudente discrecionalidad, y con fundamento en los elementos que halle disponibles -generalmente escasos en la circunstancia del cpr 165 "in fine", siendo que el presente caso no escapa a la generalidad de los mismos-.

Dada la magnitud de las operaciones realizadas en su momento por la accionante, y la aceptación y penetración en el mercado de los productos de las marcas que comercializaba, el monto indemnizatorio establecido en la sentencia apelada no parece acercarse al extremo del exceso.

Por otra parte, sobre la base del cpr 265, también la Sala ha juzgado reiteradamente que para criticar concreta y razonadamente la insuficiencia o el exceso de un monto indemnizatorio, es menester exponer concreta y fundadamente -con remisión e indicación de los elementos probatorios producidos en el proceso, o mediante una razonada demostración argumental- el monto que hubiese procedido fijar según derecho y conforme con los hechos de la causa.

Sólo la comparación entre ese monto adecuado a las circunstancias y el criticado por exiguo o, según el caso, por elevado, revelará concretamente la denunciada exigüidad o exceso.

En su expresión de agravios, el recurrente no cumplió esa carga procesal, lo cual afecta la procedencia de su apelación.

3. i) A diferencia de los anteriores, juzgo que procede el noveno y último agravio de Carlisi.

El plenario "Uzal SA" fue revisado por esta Cámara y su doctrina legal, dejada sin efecto por el fallo dado el 25.8.03 "in re" "Calle Guevara, Raúl (Fiscal de Cámara), s/revisión de plenario" (LA LEY, 1991-E, 404; DJ, 1991-2-1035; LA LEY, 2003-E, 783; DJ, 2003-3-82).

Dado ser obligatoria la aplicación al caso de la nueva doctrina legal, procederá admitir este agravio del demandado.

4. Las costas de esta alzada, juzgo que deberán ser impuestas al recurrente, sustancialmente vencido en su apelación -más allá de lo dicho en el apartado 3.i) de esta ponencia, que, además, se refiere a un tema que fue controvertido en doctrina y en jurisprudencia, como lo revela el hecho de la sucesiva emisión de fallos plenarios que dieron diferentes soluciones a la cuestión-.

5. Como corolario de las precedentes consideraciones, mayormente de conformidad con lo dictaminado por la señora Fiscal de Cámara y por los fundamentos expuestos en ese dictamen -salvo los referidos al último agravio-, propongo al acuerdo:

5. a) Desestimar los ocho primeros agravios expresados por Ángel Carlisi en fs. 1404, y admitir el noveno de ellos.

5. b) Confirmar en general la sentencia dictada en fs. 1317, y revocarla sólo en cuanto dispuso la capitalización de los intereses moratorios.

5. c) Imponer al apelante las costas generadas en esta instancia por su recurso.Así voto.La doctora Díaz Cordero adhiere al voto que antecede.Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan: (a) Desestimar los ocho

primeros agravios expresados por Ángel Carlisi en fs. 1404, y admitir el noveno de ellos. (b) Confirmar en general la sentencia dictada en fs. 1317, y revocarla sólo en cuanto dispuso la capitalización de los intereses moratorios. (c) Imponer al apelante las costas de alzada por su recurso. (d) Diferir la consideración de los honorarios hasta que sean fijados los correspondientes a primera instancia. - Felipe M. Cuartero. - María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D(CNCom)(SalaD)Fecha: 21/08/2007Partes: Benhayon, Susana Adela María y otros c. JM Benhayon y Asociados S.A.Publicado en: LA LEY 18/01/2008, 18/01/2008, 4Cita Online: AR/JUR/6940/2007

Hechos: Un accionista solicitó la suspensión de una decisión asamblearia en la cual se habían

aprobado balances y designado a miembros del directorio. Alegó que habiendo comunicado su voluntad de votar acumulativamente, el ente social desconoció su representación y le impidió participar de dicho acuerdo asambleario. La Cámara declaró procedente la medida

cautelar solicitada.

Sumarios: 1. Tratándose de la resolución asamblearia que fijó el número de directores y designó a un directorio para determinado período, resulta procedente disponer la suspensión de sus efectos, ya que se impidió a un grupo minoritario de accionistas participar en ella y ejercer el derecho reconocido en el artículo 263 de la ley de sociedades comerciales (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319), pues la normativa en cuestión asegura a una minoría significativa su eventual participación en el órgano de administración, lo cual constituye un derecho del que nadie puede ser privado. 2. Dado que un grupo minoritario de accionistas había comunicado su voluntad de votar acumulativamente en la asamblea que resolvió sobre la renovación parcial del directorio, y que tal representación fue desconocida por el ente social impidiéndoles participar en aquel acto, se encuentran configurados "prima facie" los "motivos graves" que determinan la procedencia de la suspensión del acuerdo asambleario. 3. A efectos de preservar la seguridad jurídica en el marco de un mismo proceso y evitar una indebida afectación a los principios de congruencia e igualdad, corresponde acceder a la cautelar pretendida y disponer la suspensión de la resolución de la asamblea objeto del presente recurso, si los puntos tratados en ésta resultan ser idénticos a los puntos considerados y aprobados en otra asamblea, la cual fue suspendida por el a quo.

Texto Completo: 2ª Instancia. — Buenos Aires, agosto 21 de 2007.1. La parte actora apeló el decisorio de fs. 393/394 que rechazó la suspensión de la

decisión adoptada en la asamblea de accionistas celebrada el 14.8.06.2. La recurrente insiste en la concesión de la cautelar peticionada con base en que el

magistrado de grado omitió considerar las cuestiones tratadas y aprobadas en la asamblea del 14.8.06 puesto que sólo se remite a la continuidad de ella después de producirse un cuarto intermedio (v. fs. 387, 388).

De los antecedentes de autos, surge que el peticionante no sólo adjuntó oportunamente las constancias obrantes en fs. 387 y 388 que dan cuenta de la celebración de la asamblea extraordinaria de accionistas llevada a cabo el 14.8.06, sino que además, acompañó la constancia de fs. 384/386 que precisamente da a conocer lo resuelto en la asamblea ordinaria del 14.8.06 omitiendo el magistrado de grado opinión fundada a su respecto.

Ahora bien, la omisión en que incurriera el juez a quo puede ser subsanada por esta alzada dentro del marco de la apelación deducida (art. 278 del Código Procesal).

3. Las atribuciones judiciales para decretar la suspensión de una asamblea cuestionada se condicionan a la existencia de motivos graves y a la posibilidad de que se consumen hecho que causen perjuicios irreparables (CNCom, Sala A, 22.6.82 "Marcanti Héctor L. c/Empresa de Transportes General Roja", JA, 1983-I, Síntesis p. 135, índice, fallo cit. por Halperín-Otaegui "Sociedades Anónimas", pág. 779, Buenos Aires 1998; íd. 13.5.83, "Acerbo Antonio c/Banco Popular Argentino"; íd. 30.7.84, "Bendersky de Hoberman H. c/Hobin S.A."; CNCom, B, 31.10.83, "Milrud Mario c/The American Rubber Co. SRL" —LA LEY, 1985-A, 623, J. Agrup., caso 5358—; íd. E, 10.2.87, "La Gran Provisión S.A. c/Meili y Cía. S.A. s/inc. med. cautelares"; íd. 3.12.87 "Castro Juan c/Palacio y Cía. SRL"; íd. 21.5.93 "Hirschmann Juan c/Centro de Investigaciones Médicas Hansi SA s/sum"; íd. 30.3.95 "Galante Bernardo c/Aerolíneas Argentinas SA"; íd. 24.5.90, "Sucesión Oscar Rubén Maseda c/Cabaña Lactea La Cautiva SA s/ord."; entre muchos otros).

Los "motivos graves" que autorizarían la suspensión (LS 252) deben merituarse en función no sólo del perjuicio que podría ocasionar a terceros, sino fundamentalmente, para el

interés societario, que predomina sobre el particular del impugnante (CNCom. B, 24.12.87, "Ferrari Hardoy M. c/Plinto SA", íd. 23.9.86 "Grosman H. c/Los Arrayanes SA"; íd. C, 12.6.92, "Mues Cesario c/Rin Riv s/sum"), debiendo rechazarse la solicitud cautelar cuando no se ha indicado y menos aún demostrado, siquiera sumariamente, los concretos perjuicios que "para la sociedad" se seguirían en caso de no suspenderse la decisión asamblearia impugnada (CNCom. C, 14.11.97 "Ataide Oscar c/Patrimonio AFJP s/medida precautoria").

4. Efectuadas estas precisiones conceptuales se advierte que la recurrente intenta esterilizar los efectos del acto asambleario celebrado el 14.8.06 (véase fs. 384/386) donde: (a) se reconsideró el acta de asamblea llevada a cabo el 9.12.05, dejando sin valor lo allí resuelto; (b) fueron aprobados por unanimidad los balances, memorias del directorio, estado de situación patrimonial, estado de evolución del patrimonio neto, estados de resultados y demás estados contables de la empresa correspondientes al ejercicio económico nro. 16 iniciado el 1° de agosto de 2004 y finalizado el 31 de julio del 2005; (c) se aprobó la gestión efectuada por el directorio de la sociedad; (d) se fijó del número de directores y se designó un directorio para el período 1 de agosto de 2005 al 31 de julio de 2008.

A los fines de dirimir la cuestión, cabe señalar que el magistrado de grado hizo lugar a la suspensión de la ejecución de las decisiones adoptadas en el marco de la asamblea celebrada el 9.12.05 (v. copia de fs. 432) donde se dispuso (i) aprobación de la memoria del directorio, el estado de situación patrimonial, estado de evolución del patrimonio neto, estado de resultados, notas a los estados contables, anexo A y F y cuadros I y II correspondientes al ejercicio económico nro. 16 iniciado el 1.8.04 y finalizado al 31.7.05; (ii) aprobación de distribución de utilidades propuesta por el directorio; (iii) designación para el período 1 de agosto de 2005 al 31.7.08 del directorio compuesto por el presidente Alejandro M. Batakis; vice-presidente: Ricardo Luis Mentasti; director titular: Magdalena Norma Benhayon; primer director suplente: Norma María Vaggi y segundo director suplente: Susana Adela María Benhayon (véase fs. 351/354).

En este contexto, con el objetivo de preservar la seguridad jurídica en el marco de un mismo proceso, teniendo en cuenta que esta medida es dispuesta sin audiencia de la demandada, cabe mantener los lineamientos de aquella decisión que constituyen en la especie la "Ley del caso", evitando así una indebida afectación a los principios de congruencia e igualdad.

En función de ello, dado que la aprobación de los puntos tratados en la asamblea del 14.8.06 (ptos. 2, 3 y 5; véase fs. 384/386) resultan ser idénticos a los puntos considerados y aprobados en la asamblea del 9.12.05 (véase copia de fs. 432) -cuya suspensión dispusiera el magistrado a quo-, corresponde en estos términos acceder a la cautelar pretendida.

5. Por lo demás y en lo que respecta a la suspensión de la ejecución de las decisiones adoptadas en los puntos 4 y 6 de dicho acto asambleario (aprobación de la gestión efectuada por el directorio de la sociedad y fijación del número de directores y designación de un directorio para el período 1 de agosto de 2005 a 31 de julio de 2008), cabe señalar lo siguiente:

(a) El tratamiento del punto 4 del orden del día, guarda estrecha vinculación con la suspensión de la ejecución de la decisión asamblearia adoptada el 9.12.05 referida a la aprobación del ejercicio económico nro. 16 iniciado el 1.8.04 y finalizado al 31.7.05, en virtud de lo cual y conforme lo hasta aquí expuesto corresponde de esta forma suspender la ejecución del mismo.

(b) En lo que respecta al tratamiento del punto 6 relativo a la fijación del número de directores y designación de un directorio para el período 1.8.05 al 31.7.07, la Sala no advierte óbice para disponer la suspensión de los efectos de la asamblea, dado que en el caso de autos al desconocerse la calidad de accionistas, se habría impedido a un grupo minoritario de estos

ejercer el derecho reconocido por la LS 263.Al respecto, cabe señalar que la normativa en cuestión asegura a una minoría significativa

su eventual participación en el órgano de administración, en cuya virtud puede sostenerse válidamente que es un derecho y, por ende, de libre disposición para su titular; y si bien nadie puede obligar a su ejercicio, tampoco puede privarse a nadie de él. Si bien es claro -según se sostiene- que la asamblea es el órgano supremo de la sociedad, no por ello sus poderes son ilimitados y deben ejercerse dentro de la ley y el estatuto, estándole prohibido impedir u obstaculizar el ejercicio del voto acumulativo. Por ello se ha resuelto que toda decisión sobre aumento o reducción del número de directores que perjudique la expectativa normal de representación numérica de las minoría, y el acuerdo asambleario que así lo haya decidido será nulo (Fernando H. Mascheroni-Roberto A. Muguillo, "Régimen Jurídico del Socio", pág. 257 Buenos Aires, 1996).

Así, es que con aquellas cuestiones relacionadas con la designación de nuevos miembros, fue precisado que la renovación parcial del directorio, habiendo comunicado el accionista su voluntad de votar acumulativamente, configura prima facie la calidad de motivos graves que determinan la procedencia de la suspensión de dicho acuerdo asambleario (CNCom, Sala B, "Vergara Hegi Mariano Gastón c/ Aja Espil y Asociados S.A. s/medidas cautelares del 13.7.2001 —LA LEY, 2002-A, 9—. RS y C N° 12", septiembre/octubre 2001, p. 245, citado por Horacio Roitman "Ley de Sociedades Comerciales" T. IV, pág. 287).

En el caso particular de autos, no deja de observarse que fue reconocido por el magistrado de grado, la calidad de accionistas invocada por los requirentes de la cautelar (v. fs. 352 apartado iii pto. a).

Tal representación fue desconocida por el ente social (v. copia de fs. 161 y 162 -anexos O y P-) impidiéndose de tal manera, su participación en el acto de asamblea.

Consecuentemente, estímase prudente a fin de evitar la frustración del derecho alegado (elegir directores por el sistema del "voto acumulativo"), sin que ello implique anticipar criterio alguno sobre la resolución final que haya de recaer en la controversia-, hacer lugar a la suspensión de la decisión asamblearia en la forma requerida.

6. Ante las circunstancias expuestas, se RESUELVE:Disponer la suspensión de la ejecución de las decisiones adoptadas en la asamblea

ordinaria del 14.8.06 que en copia obra a fs. 384/386, previa caución real que deberá prestar a satisfacción del tribunal de grado por la suma de $ 10.000.

Devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1°) y las notificaciones pertinentes. —Gerardo G. Vassallo. —Juan José Dieuzeide. —Pablo D. Heredia.

BOLLILA Nº 17: SOCIEDADES Y MERCADO DE CAPITALES.-

17.1.- Comisión Nacional de Valores c. Alpargatas S.A.I.C.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E(CNCom)(SalaE)Fecha: 01/11/2006Partes: Comisión Nacional de Valores c. Alpargatas S.A.I.C.Publicado en: La Ley Online; 

Cita Online: AR/JUR/9603/2006

Hechos: La Comisión Nacional de Valores impuso una multa a una sociedad que cotiza en bolsa

por haber pagado en diferentes términos a los tenedores de obligaciones negociables pertenecientes a una única clase de emisión. Recurrida la decisión, ella resultó confirmada por la Cámara de Apelaciones.

Sumarios: 1. Corresponde confirmar la multa impuesta a una sociedad por la Comisión Nacional de Valores por haber pagado en diferentes términos a los tenedores de obligaciones negociables pertenecientes a una única clase de emisión pues el desinteresar a unos y no a todos los tenedores significa en los hechos hacer privilegiar los derechos creditorios de los primeros en contravención con las condiciones mismas del empréstito, produciéndose un trato desigual de los inversores en contravención a lo dispuesto por el art. 2 de la ley 23.576. 2. Corresponde hacer extensiva en forma solidaria a los directores y miembros del Consejo de Vigilancia la responsabilidad de una Sociedad —art. 274 y 280, Ley 19.550— que pagó en diferentes términos a los tenedores de obligaciones negociables pertenecientes a una única clase de emisión hecha por aquella en contravención a la ley si ninguno de ellos dejó constancia de su protesta ante lo decidido por la asamblea ni promovió las acciones intrasocietarias o judiciales necesarias para hacer cesar la infracción. 3. Resultando aplicables a las infracciones administrativas las disposiciones del Código Penal, debe computarse como fecha de inicio de la prescripción a los efectos de la aplicación de una multa la fecha de comisión de la infracción y no aquella en que el afectado realiza la denuncia o el Estado toma conocimiento de la comisión del hecho.

Texto Completo: Dictamen de la Fiscal General de Cámara:Excma. Cámara:1. La Comisión Nacional de Valores le aplicó a Alpargatas S.A.I.C. una sanción de multa

de $ 150.000, indicando que la misma se hará efectiva en la persona de los directores titulares Sres. Patricio Zavalía Lagos, Guillermo Gotelli, Carlos Tramutola, Alan Clutterbuck, Arnoldo Hax, Steven T. Darch, Jorge H. Fortaleza, Luis Pagano, Richard Schifter y William Franke y de los miembros del consejo de vigilancia Sres. Pedro Lella, Jorge A. Aceiró y Martín Paez, en forma solidaria (fs. 2509/24).

Esa sanción fue impuesta tras comprobarse que la mencionada sociedad pagó al momento de vencimiento -15.03.98- de la Tercera Emisión de Obligaciones Negociables emitidas por dicha sociedad sólo a algunos tenedores de dichos títulos, cuyo prospecto de emisión estableció dos sistemas de registración distintos para una única clase consistentes en dos títulos globales.

El organismo de contralor consideró que la sumariada y sus directores vulneraron el art. 2 de la ley 23.576, en tanto que la igualdad de derechos de los obligacionistas de una misma clase se extiende durante toda la vida del título. Por otro lado, sostuvo que los miembros del consejo de vigilancia infringieron los arts. 281, incs. a) y g), y 294 de la ley 19.550.

2. Apelaron y expresaron agravios Alpargatas S.A.I.C. (2583/2617), los directores Sres. Patricio Zavalía Lagos (2669), Guillermo Gotelli (2683), Carlos Tramutola (2545/74), Alan Clutterbuck (2782), Arnoldo Hax (2661/2), Steven T. Darch (2745/80), Jorge H. Fortaleza (2685), Luis Pagano (2691), Richard Schifter (2691) y William Franke (2691) y los miembros del consejo de vigilancia Sres. Pedro Lella (2675), Jorge A. Aceiro (2671) y

Martín Paez (2679/80).En primer lugar, se agraviaron contra la resolución N° 14.129 que rechazó el planteo de

prescripción formulado en tanto dicho acto administrativo consideró que el art. 42 de la Ley de Entidades Financieras (LEF), que fija un plazo de prescripción de 6 años, es aplicable al caso de autos ante la ausencia de una regulación expresa en la Ley de Obligaciones Negociables (LON).

Los recurrentes afirmaron que debe aplicarse el art. 62, inciso 5, del Código Penal y que la facultad sancionadora de la Comisión Nacional de Valores se encontraba prescripta, en tanto transcurrieron 43 meses desde los hechos reprobados hasta la notificación de la formación de sumario. Alegaron en su favor la naturaleza penal de la sanción, jurisprudencia de la Corte Suprema, dictámenes de la Procuración Nacional del Tesoro, antecedentes de la Comisión Nacional de Valores y el principio de la aplicación de la ley más benigna.

Por otro lado, cuestionaron la procedencia de la sanción. Principalmente, se agraviaron de la interpretación del art. 2 de la LON que efectuó el organismo de contralor.

3. En primer lugar, cabe expedirse sobre el plazo de prescripción aplicable al caso de marras.

Debo destacar la particular naturaleza de la sanción aplicada en tanto fue impuesta a raíz del ejercicio de la facultad de fiscalización de la emisión de obligaciones negociables que detenta la Comisión Nacional de Valores.

Es posible pensar que se ha configurado una relación de sujeción especial entre la Comisión Nacional de Valores Dirección y Alpargatas SAIC, en su carácter de emisora. En efecto, la sociedad se ha sometido voluntariamente a un sistema intensamente regulado por el Estado, como es el régimen de la ley N° 23.576, que le otorga a la sumariada diversos beneficios como obtener financiamiento a través de la emisión de obligaciones negociables. A cambio de las mencionadas prerrogativas, el organismo de contralor le exige el cumplimiento de diversas regulaciones que tienden a proteger al público inversor y a crear las condiciones necesarias para la efectiva canalización del ahorro hacia fines productivos.

Estas consideraciones son relevantes a los efectos de dilucidar la naturaleza jurídica de la sanción impuesta y determinar si son aplicables los principios de derecho penal y, particularmente, el régimen de prescripción previsto en dicho ordenamiento.

4. La Administración ejerce facultades represivas o sancionatorias en, por lo menos, tres contextos distintos: en las relaciones con los agentes que integran su organización, en el marco de los contratos administrativos y en las relaciones con los administrados en general. En este sentido, se ha distinguido entre la potestad sancionatoria disciplinaria, la contractual y la administrativa.

5. El derecho penal disciplinario persigue la protección del orden y disciplina necesarios para el ejercicio de las funciones administrativas. Al respecto, los catedráticos españoles García de Enterría y, Fernández señalan que "la Administración, para mantener la 'disciplina' interna de su organización, ha dispuesto siempre de un poder disciplinario correlativo en virtud del cual puede imponer sanciones a sus agentes, sanciones atañentes normalmente al régimen funcionarial de los sancionados." (García de Enterría, Eduardo, y Fernández, Tomás Ramón, "Curso de Derecho Administrativo", Tomo II, pág. 167).

La jurisprudencia se ha expedido en numerosos precedentes sobre la naturaleza y los principios aplicables a las sanciones disciplinarias. En general, se puntualizó que los principios vigentes en materia penal no son de ineludible aplicación al procedimiento disciplinario administrativo en atención a las diferencias de naturaleza, finalidad y esencia existentes entre las sanciones disciplinarias y las penas del derecho penal (doctr. C.S., 17-II-1987, "Pereiro de Buodo", Res. 948, Fallos 310:316).

La Corte Suprema de Justicia afirmó que "las correcciones disciplinarias no importan el ejercicio de la jurisdicción criminal ni del poder ordinario de imponer penas, razón por la cual no se aplican a su respecto las principios generales del Código Penal" (doctr. Fallos: 254:43; 203:399; 256:97; entre otros).

La potestad disciplinaria de la Administración ha sufrido diversas extensiones a partir de su núcleo esencial: usuarios de servicios públicos (escolares, presos, internados en instituciones sanitarias), cuya disciplina comporta una exigencia del funcionamiento regular del servicio; miembros de profesiones tituladas, integrados a estos efectos en colegios profesionales, cuya articulación sobre el modelo corporativo les permite considerar la actuación de sus miembros como un problema interno (conf. García de Enterría, Eduardo, y Fernández, Tomás Ramón, op. cit., págs. 167 y 168).

La extensión de la facultad disciplinaria a agentes que no son formalmente integrantes del organismo administrativo se funda en que el ejercicio de tal poder persigue en todos los casos la misma finalidad, a saber, proteger su propio desenvolvimiento funcional frente a desórdenes que lesionan el ámbito de respeto necesario para la actuación del órgano estatal (Núñez, Ricardo, "Derecho Penal Argentino", Editorial Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1959, Parte General, Tomo I, pág. 30).

Si bien la sumariada no integra estrictamente la organización interna de la Administración, ello no obsta, por sí, el ejercicio de la facultad disciplinaria sobre ésta. Como he señalado anteriormente, se podría afirmar que se configura una relación de sujeción especial entre las partes dado que la sumariada se ha sometido voluntariamente al régimen de la emisión de las obligaciones negociables, lo que le permite obtener financiamiento del público inversor.

6. Por otro lado, la Administración cuenta con la potestad sancionatoria administrativa que es ejercida indistintamente sobre todos los administrados, siempre que vulneren el orden administrativo. La potestad sancionatoria administrativa es la atribución que le compete a la Administración para imponer correcciones a los ciudadanos o administrados, por acción de éstos contrarios a lo ordenado por autoridad administrativa (Marienhoff, "Tratado de Derecho Administrativo", 2a. ed., I, N° 212).

Desde el punto de vista lógico u ontológico no se perciben diferencias entre las sanciones administrativas y las sanciones penales en tanto ambas son expresiones de la potestad represiva del Estado. No obstante ello, existen distinciones no esenciales entre ambos tipos de sanciones, sobre todo en lo atinente al organismo encargado de su juzgamiento y a los principios que presiden su juzgamiento (Aftalión, Enrique, "Derecho Penal Administrativo", Bs. As., 1955; García de Enterría, Eduardo, y Fernández, Tomás Ramón, op. cit., pág. 147, 152).

Aún cuando se estime que las sanciones administrativas tienen carácter penal, se ha aceptado que los principios propios del derecho penal, como el de legalidad, de irretroactividad de autoría, de culpabilidad y de responsabilidad de personas colectivas, son aplicados con mayor flexibilidad en el marco de las sanciones administrativas.

La Corte Suprema de la Nación siguió el criterio expuesto considerando al derecho penal administrativo un derecho especial, que admite en armónica síntesis, no sólo la fundamental recurrencia a los principies del Derecho Penal, sino también la eventual derogación de los mismos, con el agregado de que tal derogación no tiene que ser necesariamente explícita, sino que puede resultar de la incongruencia de esos principios con el régimen que gobierna la institución de que se trate (Fallos: 214:425; 191:245; 195:319; 211:1657; 212:64, entre otros).

En conclusión, las infracciones administrativas se rigen, en principio, por las normas generales del derecho penal común, salvo que el legislador disponga expresamente la inaplicabilidad de aquellas o cuando la derogación de los principios generales, aunque no sea explícita, debe considerarse implícitamente impuesta por el legislador, cosa que sucede

cuando los principios generales son incongruentes axiológicamente con el régimen que organicen las normas de que se trata (conf. Aftalión, Enrique R., op. cit.).

Mientras que la facultad sancionatoria administrativa tiene su origen en el estado de sujeción general frente al Estado, común a todos aquellos que se encuentran en el territorio del mismo, la disciplinaria proviene de una relación de subordinación particular, constante u ocasional, permanente o transitoria, jerárquica o no.

7. En primer lugar, cabe destacar que desde el punto de vista lógico u ontológico no percibo diferencias entre la sanción impuesta a Alpargatas SAIC en su carácter de emisora y las sanciones penales en tanto ambas son expresiones de la potestad represiva del Estado. En efecto, la sanción impuesta a Alpargatas persigue una finalidad de disuasión y represión, propias de las sanciones penales.

Tal como expuse anteriormente, ello no lleva inexorablemente a la aplicación de los principios de derecho penal. En materia de sanciones disciplinarias hay una mayor tendencia a apartarse de dichos principios que en materia de sanciones puramente administrativas. Más allá de la idoneidad de esta distinción, considero que las razones que llevan a apartarse de los principios penales en materia de sanciones disciplinarias no se configuran en el presente caso. Por un lado, la sociedad emisora claramente no integra la organización interna de la Administración. Asimismo, las sanciones disciplinarias atañen normalmente al régimen funcionarial de los sancionados, presupuesto que tampoco se cumple en autos.

Si bien puede argumentarse que hay una relación de sujeción especial entre el organismo de contralor y la emisora, la finalidad de la Comisión Nacional de Valores no es proteger su propio desenvolvimiento funcional, sino disuadir y reprimir a los emisores de obligaciones negociables que incumplen las regulaciones poniendo en peligro al público inversor.

La tradición del derecho público ha pretendido dispensar al ejercicio de la potestad disciplinaria de algunos principios del derecho penal, sustituyendo estas reglas por una suerte de potestad doméstica, legitimada en la simple posición de un previo sometimiento general de los destinatarios de las medidas (García de Enterría y Fernández, ob. cit., p. 168).

Sin embargo, la evolución general en todos los Derechos ha conducido a una integración general de los poderes disciplinarios y los poderes sancionatorios generales. Así, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha aplicado al procedimiento disciplinario las exigencias comunes impuestas por el artículo 6.1 del Convenio Europeo tanto a las sanciones disciplinarias militares (S. Engel, de 1976), como a las procedentes de organizaciones profesionales (Ss. Le Compte y otros y Albert, Lecompte, de 1981 y 1983), como también a los presos (S. Campbell y Fell, de 1984) (citados por García de Enterría y Fernández, ob. cit., p. 168).

Asimismo, el Tribunal Constitucional español, que anteriormente distinguía entre los principios aplicables a las relaciones de sujeción general y especial, estableció que "La naturaleza sancionatoria de la medida (impide) que la distinción entre relaciones de sujeción general y especial, ya en sí misma imprecisa, pueda desvirtuar aquella naturaleza...y sin que, por lo demás, pueda dejar de considerarse al respecto la posibilidad de que dicho acto incida en los derechos del administrado con el riesgo de lesionar derechos fundamentales" (Sentencia del 29.03.90).

En conclusión, más allá de calificar a la sanción aplicada como una sanción disciplinaria o administrativa, no puede dudarse del carácter penal de la misma considerando la finalidad de represión y disuasión del organismo de contralor.

8. Esto no me lleva a concluir que los principios del derecho penal son plenamente aplicables, sino que considero que las infracciones a la ley 23.576 se rigen, en principio, por las normas generales del derecho penal común, salvo que el legislador disponga expresamente la inaplicabilidad de aquellas o cuando la derogación de los principios

generales, aunque no sea explícita, debe considerarse implícitamente impuesta por el legislador, cosa que sucede cuando los principios generales son incongruentes axiológicamente con el régimen que organicen las normas de que se trata (conf. Aftalión, Enrique R., op. cit.).

En el presente caso, ante la ausencia de una norma que fije el plazo de prescripción en la LON, considero que debe recurrirse al art. 62 del Código Penal y en tanto la resolución apelada impone la pena de multa debe estarse a la prescripción bienal establecida por el art. 62, inc. 5.

Cabe recordar que el art. 4 del Código Penal establece que las disposiciones de ese código se aplican a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario.

En igual sentido se expide Aftalión, quien afirma que el Código Penal es aplicable a las contravenciones creadas por leyes especiales que no prevén expresamente un plazo de prescripción (Aftalión, ob. cit., p. 258).

Estimo que ante la ausencia de una regla de prescripción en una norma que crea una sanción administrativa sería posible recurrir a otro ordenamiento similar que imponga sanciones administrativas, incluso ello puede ser más atinado considerando que entre ambas hay una mayor y más próxima analogía. En efecto, si bien ambas son expresiones de la potestad punitiva del estado, ambas son impuestas por la Administración y pueden estar sujetas a distintos principios que presiden su juzgamiento. En este sentido, hay una diferencia, aunque no esencial, entre las sanciones administrativas y los delitos penales.

Sin embargo, en el presente caso, la remisión a la LEF es inadmisible en tanto que establece un plazo mayor al plazo de prescripción establecido en el Código Penal. En efecto, los plazos de prescripción de los delitos penales deben ser más amplios que en las sanciones administrativas en tanto el interés público involucrado en la represión y en la disuasión es mayor considerando la gravedad del hecho, la peligrosidad de los autores, la mayor cantidad de autores prófugos, la mayor cantidad de "chicanas" procesales, entre otras cuestiones.

García de Enterría y Fernández afirman que la jurisprudencia española ha aplicado los plazos de prescripción contenidos en el Código Penal cuando las normas sancionatorias especiales no contienen ninguna regla específica y agregan que "En esta situación incierta las Leyes...sancionatorias especiales han comenzado a fijar plazos, normalmente muy altos, de prescripción, siendo normal ya la de cinco años. ¿Está justificada una desigualdad casuística tan marcada en esta materia, incidiendo derechamente sobre un derecho fundamental? Creemos que no y que sólo un elemental pragmatismo represivo puede explicar la desordenada situación." (García de Enterría y Fernández, ob. cit., p. 179).

En efecto, el organismo de contralor no ha dado ninguna razón para considerar que la aplicación del Código Penal en el sub lite sea incongruente axiológicamente con el régimen que organiza la LON. Por ello, ante la falta de una disposición expresa e implícita que disponga que el Código Penal no es aplicable, cabe estarse a lo dispuesto por dicho ordenamiento.

Cabe recordar que el instituto de la prescripción se revela como una de las bases capitales de nuestro orden jurídico y sea cual fuere el fundamento que se le asigne -presunción de enmienda, desaparición del interés social, debilitamiento de las pruebas, disminución del daño causado por el entuerto, ineficacia de la represión tardía, etc.- funciona con igual amplitud en todas las ramas del Derecho (Aftalión, ob. cit., p. 250).

9. A los efectos de determinar el comienzo de la prescripción, considero que la LON y la resolución 290/97, que crea al Régimen de la Transparencia en el Ámbito de la Oferta Pública, han derogado implícitamente el principio que emana del art. 63 del Código Penal, según el cual la prescripción comienza a correr desde que se cometió el hecho.

El mencionado principio general es incongruente axiológicamente con el régimen que organizan la LON y la resolución 290/97, que imponen en cabeza de la emisora la obligación de informar al Organismo de contralor todo hecho o situación que por su importancia sea apto para afectar en forma sustancial la colocación de los títulos valores de la emisora (conf. art. art. 7.1.1. de la res. 290/97).

En mi opinión, el plazo de prescripción comienza a correr desde que la emisora puso en conocimiento de la Comisión Nacional de Valores los hechos que motivaron el ejercicio de la facultad sancionadora. Ello es así en atención al deber de información que pesa sobre la emisora y que está íntimamente relacionado con la relación de sujeción especial configurada entre las partes, de acuerdo a la cual la sociedad se ha sometido voluntariamente a un sistema intensamente regulado por el Estado, que le otorga a la sumariada diversos beneficios como obtener financiamiento a través de la emisión de obligaciones negociables, a cambio del cumplimiento de diversas regulaciones que tienden a proteger al público inversor.

En el presente caso, el organismo de contralor tomó conocimiento de los hechos el 13.03.01 a raíz de una denuncia efectuada por el Sr. Nofal Imbrosciano, en su carácter de tenedor de obligaciones negociables convertibles correspondiente al "título global internacional" (fs. 204/233).

El denunciante alegó y probó que el 10.11.00 intimó infructuosamente a Alpargatas al pago de las obligaciones negociables. El 16.01.01 se enteró a través de una carta documento del HSBC que la emisora había cancelado las obligaciones correspondientes al "título global local". Ante ello, solicitó información al respecto a Alpargatas, quien mantuvo silencio sobre dicha cuestión.

Cabe destacar que en diversas oportunidades la emisora le comunicó al organismo de contralor las dificultades financieras que atravesaba la empresa y la imposibilidad de pagar las obligaciones negociables en el plazo pactado (fs. 667/85). Asimismo, también se le informó que la sociedad se estaba contactando con los principales tenedores identificados de las obligaciones negociables con el objetivo de proponerles una reestructuración de los pagos.

Sin embargo, cabe destacar que en ningún momento se le informó a la Comisión Nacional de Valores que se había procedido a pagar a los tenedores locales, que es, en definitiva, la conducta que se le reprocha. Incluso ante el requerimiento de información al respecto por parte del denunciante, Sr. Nofal Imbrosciano, la emisora fue reticente a brindar información lo que dejó al inversor en una situación de total desprotección. La falta de comunicación de dicha conducta al organismo de contralor le impidió a éste ejercer su facultades de control y fiscalización a los efectos de proteger al público inversor.

Por lo expuesto, considero que el plazo de prescripción bienal no ha operado teniendo en cuenta que dicho plazo comenzó a correr el 13103.01 y que la resolución que instruyó el sumario fue dictada el 11.10.01 (fs. 521).

11. En cuanto a la procedencia de la sanción, las partes admitieron la comisión de los hechos imputados, aunque afirmaron que tales hechos no importan una vulneración del art. 2 de la LON.

Los apelantes sostuvieron que la mencionada norma les exige darle los mismos derechos a los obligacionistas dentro de cada clase sólo al momento de la emisión. Por otro lado, afirmaron que aun si se considera que dicha norma crea una obligación pari passu, la naturaleza de este tipo de obligaciones tampoco impide pagarle a un acreedor antes que a otro. Agregaron que de otro modo, se habría perjudicado a los inversores ya que la sociedad no le habría podido pagar a nadie. Afirmaron que no tenían una obligación emergente del art. 14 de la LON de obtener el consentimiento de todos los obligacionistas. Finalmente, aludieron a la difícil situación financiera que atravesaba la emisora y los intentos realizados de llegar un acuerdo con los restantes tenedores.

La interpretación del art. 2 presentada por los recurrentes según la cual la igualdad de derechos determinados al momento de la emisión no significa igualdad en el trato durante toda la vida de las obligaciones negociables es inadmisible, en tanto priva a la norma de todo significado y es contraria al propósito de protección de los inversores que inspira el ordenamiento en cuestión.

Como lo señaló el organismo de contralor, la interpretación propuesta convierte a la norma en una regla de contenido abstracto, habilitando de esta manera el trato desigual entre los obligacionistas en franca contradicción con el fin o interés primordial del régimen, esto es, el amparo del inversor dándole seguridad que lo incentive a canalizar sus ahorros a través de la adquisición de valores.

A los efectos de que el emisor tenga más flexibilidad en la emisión de obligaciones negociables otorgándole diferentes derechos a los obligacionistas, la LON prevé la posibilidad de que la emisora establezca distintas clases de obligaciones, lo que no fue realizado en el presente caso.

Por otro lado, la misma norma prevé en su art. 14 que la emisora, ante condiciones externas desfavorables, requiera algún cambio en las condiciones de la emisión, y siendo el cambio en las fechas de pago o la reducción en el monto, con el consentimiento de todos los obligacionistas (ver. prospecto, fs. 129, punto b y c). Ello reafirma la igualdad de los obligacionistas más allá del momento de la emisión.

En el presente caso, la emisora no obró con el consentimiento de los obligacionistas y el consentimiento tácito de los acreedores institucionales es insuficiente a tal efecto, sobre todo considerando que cuando la emisora se contactó con ellos para negociar una reestructuración en los pagos, no les comunicó que les había pagado a los acreedores locales. En efecto, los obligacionistas debían consentir dicho trato diferenciado, además de la reestructuración del pago de sus acreencias.

Esta conclusión es coherente con el art. 354 de la L.S.C. que establece que no se podrán alterar las condiciones fundamentales de la emisión, salvo que hubiere unanimidad. Por condiciones fundamentales se ha señalado lo concerniente al monto y la moneda a reembolsar, las fechas de reembolso, interés a pagar, relación y tiempo de conversión y garantías (Yohma, "Tratado de las Obligaciones Negociables", Depalma, p. 91).

Toda reestructuración de pasivos representados por obligaciones negociables vía mecanismos voluntarios no es oponible a quienes no participan y consienten la modificación en los términos monetarios del financiamiento en tanto se requiere unanimidad (Paolantanio, "Obligaciones Negociables", p. 174).

En conclusión, considero que el pago de las obligaciones negociables a los acreedores locales y la falta de pago a los acreedores extranjeros importó un trato desigual y discriminatorio prohibido por el art. 2 de la LON.

12. Con respecto a la responsabilidad de los directores y miembros del Consejo de Vigilancia, destaco que ninguno de ellos ha probado haber formulado una objeción al pago discriminado aprobado por el Directorio mediante el acta del 30.03.98, así como haber recurrido a otros recursos que la ley les otorga para evitar la consumación de daños, entre los cuales se encuentra la convocatoria a asamblea de accionistas, la promoción de acciones judiciales impugnatorias del acuerdo del directorio, la promoción de acciones de remoción, etcétera (Nissen, "Ley de Sociedades Comerciales", T. 5. p. 102).

Ante ello, las defensas planteadas son inatendibles en virtud de la responsabilidad solidaria de los directores y miembros del Consejo de Vigilancia establecida por la LSC (arts. 274 y 280).

13. Por tales consideraciones, opino que V.E. debe rechazar los recursos interpuestos y confirmar la resolución apelada.

Buenos Aires, 9 de mayo de 2005. ( Alejandra Gils Carbó.2ª Instancia. — Buenos Aires, noviembre 1 de 2006.Y Vistos:1. a) La Comisión Nacional de Valores impuso a Alpargatas S.A.I.C. una sanción de multa

de $ 150.000 por incumplimiento de lo dispuesto por el art. 2 de la ley 23.576, la que se haría efectiva en la persona de sus directores titulares y consejeros de vigilancia a la época de los hechos examinados en forma solidaria, de conformidad con lo dispuesto por el art. 10 inc. b) de la ley 17.811 (fs. 2509/2524).

Asimismo, mediante resolución N° 14.129 rechazo la defensa de prescripción que había sido opuesta por los sumariados (fs. 2156/2162).

b) Contra dichos pronunciamientos apelaron todos los sancionados, a saber: I) Carlos Daniel Tramutola (director, fs. 2545/2574); II) Alpargatas S.A.C.I. (fs. 2583/2617); III) Arnoldo Hax (director, fs. 2661/2); IV) Patricio Enrique Zavalía Lagos (director, fs. 2669); V) Jorge Aceiro (consejero, fs. 2671/2); VI) Pedro Lella (consejero, fs. 2675/6); VII) Martín Paez Allende (consejero, fs. 2679/80); VIII) Guillermo Andrés Gotelli (director, fs. 2683); IX) Jorge Héctor Forteza (director, fs. 2685); X) William Augustus Franke, Richard Paul Schifter y Luis P. Pagano (todos directores, fs. 2691/2717); XI) Steven Timothy Darch (director, fs. 2745/2780); XII) Alan Rodolfo Clutterbuck (director, fs. 2782).

c) La Comisión Nacional de Valores respondió el traslado de los agravios con las piezas obrantes a fs. 2808/13 y 2820.

d) La Señora Representante del Ministerio Público ante esta Cámara se expidió en fs. 2866/2873, propiciando el rechazo de los recursos interpuestos.

2. Prescripción.a) Corresponde, en primer lugar, efectuar el tratamiento de los agravios vinculados con el

rechazo de la defensa de prescripción que había sido opuesta por los sumariados.Pues, de su suerte, depende la necesidad de tratamiento del resto de las cuestiones

planteadas.b) Todos los sumariados postularon que, no existiendo un régimen específico de

prescripción en el articulado de la ley 23.576 (de Obligaciones Negociables), y no resultando aplicable la reforma introducida por el Decreto 677/01 a los arts. 10 y 12 de la ley 17.811 (de Oferta pública) por tratarse de una norma posterior a los hechos que originaron la instrucción, correspondía recurrir a las disposiciones del art. 62 inc. 5° del Código Penal, que rige para el régimen sancionador de la Administración.

La Comisión Nacional de Valores, consideró también inaplicable al caso la reforma del Decreto 677/01, pero estimó que el vacío de la ley 17.811 y la norma de aplicación subsidiaria debía integrarse mediante un procedimiento analógico; en el caso concreto, la ley 21.526 (de Entidades Financieras), que, en su artículo 42 último párrafo establece un plazo de prescripción de seis (6) años. Como fundamento de esa interpretación, consideró que existiendo normas de idéntico rango legal dentro del ordenamiento jurídico administrativo destinadas a regular una materia sustancialmente similar a la ley de Oferta Pública, como lo es la Ley de Entidades Financieras, resulta inadecuado considerar al derecho penal como fuente integradora del sistema disciplinario administrativo.

Por su parte, la Señora Representante del Ministerio Público ante esta Cámara, luego de repasar detalladamente la naturaleza jurídica de la sanción administrativa y diferenciar las potestades sancionatorias disciplinaria, contractual y administrativa que ejerce la Administración, consideró aplicables al caso las disposiciones del art. 62 inc. 5 del Código Penal. Pero postuló confirmar la resolución, pues el comienzo de la prescripción no podría fijarse al momento en que se cometió el hecho (art. 63 C.P.), sino cuando la Comisión

Nacional de Valores tomó conocimiento de las presuntas irregularidades. Ello con fundamento en el régimen que organizan la Ley de Obligaciones Negociables y la Resolución 290/97, que imponen en cabeza de la emisora la obligación de informar al organismo de control todo hecho o situación que por su importancia sea apto para afectar en forma sustancial la colocación de los títulos valores de la emisora. Como la CNV tomó conocimiento de los hechos con la denuncia presentada por un tenedor de O.N. el día 13/3/01, consideró que, desde entonces, y hasta que se dictó la resolución que instruyó el sumario (del 11/10/01) no transcurrió el plazo bienal de prescripción.

c) Preliminarmente, cabe analizar la fecha que debe considerarse como días a quo del cómputo de la prescripción, pues si se estimara, como postuló la Fiscal General, que debe ser fijada en la época de la denuncia, resultaría inoficioso expedirse sobre el cuerpo normativo aplicable, en tanto, en cualquier caso, el plazo no habría transcurrido.

Sentado ello, debe ponderarse que tanto los sumariados como la CNV entendieron que dicho plazo debería contabilizarse desde la comisión del hecho, ocurrido con fecha 15/3/98, momento en que se depositó el importe para satisfacer a los tenedores de obligaciones negociables incluidas en el título global denominado "local".

Si bien es cierto que pesa sobre la emisora el deber de informar al organismo de control, también lo es que, aun en el caso de los delitos del derecho penal -cuyas consecuencias pueden ser mas perjudiciales para toda la comunidad o para algunos sujetos en particular que los del derecho administrativo- la prescripción de la acción comienza a computarse a la fecha de su comisión y no cuando el afectado realiza la denuncia o el Estado de oficio toma conocimiento de su ocurrencia (arg. CP 63).

Así, aplicar a un sistema no legislado en este aspecto, una regla que no corresponde, siquiera para los hechos punibles del derecho criminal, no parece adecuado.

Tampoco se utiliza esa interpretación en materia administrativa. Véase que la ley 21.526 -que es la que la CNV estimó aplicable por analogía- determina que la prescripción se opera a los seis años de la comisión del hecho. En igual sentido legisla actualmente la ley 17.811, en su art. 10 bis agregado por el Decreto 677/01, que si bien se consideró que no regía para los hechos de esta causa por haber entrado en vigencia en fecha posterior, no puede ser soslayado a efectos de una interpretación integral del ordenamiento legal que rige en la materia, pues en definitiva, expresa la voluntad del legislador en lo que refiere al todo el sistema del Mercado de Capitales.

Adviértase que, si el hecho denunciado se hubiera producido cuando ya se encontraba en vigencia el mentado Decreto 677/01, entonces habría que fijar el comienzo del plazo de prescripción en la época en que se cometió la presunta infracción. Y sabido es que, en materia represiva, debe estarse a la situación que resulte más benigna para el sumariado, excepto que exista una norma expresa en contrario o que la aplicación del precepto general resulte claramente incompatible con el régimen jurídico que estructura la ley especial, atentando contra su autonomía y congruencia, extremos que no concurren en el caso, como ya fue dicho (C.S.J.N., Fallos 893:21; 528:23).

Lo expuesto se ve reforzado, además, por el hecho de que Alpargatas S.A.I.C. comunicó en diversas oportunidades al organismo de control las dificultades financieras que atravesaba la empresa y la imposibilidad de pagar las obligaciones negociables en el plazo, pactado, tal como lo puntualizó la Fiscal General (v. fs. 2871 vta y 2872).

Si bien, luego, no informó concretamente que había abonado sólo parte de su deuda, lo cierto es que las comunicaciones anteriores bien pudieron poner a la CNV en advertencia para que ejerciera un control riguroso del debido cumplimiento de la ley. No puede reputarse así que el organismo de control se hubiera visto absolutamente impedido de tomar conocimiento de presunta infracción con anterioridad a la denuncia, formulada en este

sumario, que fue presentada tres años después del vencimiento de las obligaciones negociables.

En definitiva, y en virtud de los principios generales aplicables y los fundamentos vertidos hasta aquí, corresponde establecer como días a quo de la prescripción, la fecha de comisión de la supuesta infracción, es decir, el 15/3/98.

d) Sentado ello, corresponde ingresar en la ley aplicable respecto de la prescripción de las facultades sancionatorias que asisten a la Comisión Nacional de Valores por imperio de lo dispuesto por el art. 10 de la ley 17.811.

Esta Sala ha entendido en reiteradas oportunidades que resultan aplicables a las infracciones administrativas las disposiciones del Código Penal (cfr. "Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones c/ Consolidar AFJP s/ Recurso de Apelación", del 10/11/2003, con remisión al dictamen del Ministerio Público, entre muchos otros).

En dicho precedente se expuso -bien que con referencia a las facultades sancionatorias de otro organismo de control de la Administración- que al no existir norma que establezca plazos de prescripción de las sanciones disciplinarias, dada la sustancia preventiva y represiva que tienen las sanciones penales administrativas, que castigan la comisión de ilícitos de esa naturaleza, rigen los principios de prescripción del derecho penal, en virtud de lo dispuesto por el art. 4 del Cód. Penal (v. precedente citado, con cita de Cassagne, Juan C., "Estudios de Derecho Público", p. 93, Depalma, 1995).

Esta doctrina fue receptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde antaño (cfr. Fallos 295:307; 300:717, entre otros). Si bien las sentencias emanadas del alto tribunal no son obligatorias para los tribunales inferiores, pues ninguna norma positiva establece esa obligatoriedad, no puede desconocerse el valor intrínseco que ostentan, por ser emanadas del intérprete último del ordenamiento jurídico y por la autoridad institucional que reviste el órgano emisor.

Debe sumarse a lo expuesto, el desarrollo argumental efectuado por la Fiscal General que esta Sala comparte y al que se remite por razones de brevedad.

Mas allá de lo expuesto, no parece descabellada la aplicación analógica de otra norma administrativa que prevea un plazo de prescripción, tal como lo ha decidido la Comisión Nacional de Valores, pues en definitiva podría tener más puntos en común con la ley 17.811 que el ordenamiento penal.

Pero, en el caso, no resulta acertado recurrir a la ley 21.526, aunque ella estipule un plazo de prescripción igual al que posteriormente quedó plasmado en el Decreto 677/01.

Ello, principalmente, y volviendo a lo expuesto en el punto anterior, porque en materia represiva debe aplicarse la norma más benigna cuando no haya una que regule específicamente la cuestión. Y la CNV no dio razones para considerar que las disposiciones del Código Penal sean incongruentes axiológicamente con el régimen que organiza la LON.

Pero además, porque, como postuló la Fiscal General, la LEF prevé un plazo mayor de prescripción que el establecido en el Código Penal, cuando la relación debería ser inversa teniendo en cuenta el interés público comprometido en la represión y en la disuasión de los delitos penales considerando la gravedad del hecho, la peligrosidad de los autores, la mayor cantidad de prófugos, etc.

e. i) Ahora bien, decidida la cuestión del cuerpo normativo aplicable, debe determinarse cuál es el plazo de prescripción que corresponde a esta acción, toda vez que el art. 62 del Código Penal prevé distintos supuestos relacionados con la gravedad de la pena que podría merecer el delito.

Aclárase que todos los sumariados han postulado que debería recurrirse a lo dispuesto en

el inciso 5° de este artículo, que es, específicamente el que se refiere a la pena de multa.La cuestión no fue tratada por la CNV porque, directamente, consideró aplicable otra ley

como ya fue dicho.Pero ello no obsta a que la Sala ingrese en el análisis del tema pues, a tenor de las

conclusiones a las que se arribara en el punto anterior, resurge la actualidad de las alegaciones formuladas por los recurrentes desde un inicio.

e. ii) El Código Penal establece -en su artículo 62°- que la acción penal prescribe: (I) a los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación perpetua (inc. 3°); (II) al año cuando el hecho sea reprimido únicamente con inhabilitación temporal (inc. 4°); y (III) a los dos años cuando corresponda la pena de multa (inc. 5°).

Por su parte, la ley 17811, antes de su reforma por el Decreto 677/01, preveía distintos tipos de sanciones que podía aplicar la CNV a las personas físicas o jurídicas que intervinieran en la oferta pública de títulos valores y que incumplieran previsiones legales o reglamentarias, a saber: (I) apercibimiento; (II) multa; (III) suspensión de hasta dos años para efectuar ofertas públicas de títulos valores; y (IV) prohibición de efectuar esas ofertas (art. 10).

En principio, entonces, puede concluirse que la inhabilitación perpetua correspondería a la prohibición de efectuar oferta pública, y la temporal a la suspensión de cotizar (v. en este sentido, CN Com. Sala D -integrada con uno de los vocales de esta Sala, el Dr. Arecha- en autos "Comisión Nacional de Valores c/ Sevel Argentina S.A.", del 3/3/2005, voto del Dr. Felipe Cuartero).

Es decir que, la ley 17.811 prevé sanciones que podrían enmarcarse en cualquiera de los incs. 3, 4 y 5 del CP. 62.

e. iii) Sin embargo, los sumariados postularon que los dos primeros incisos referidos no serían de aplicación a las acciones previstas por la ley 17.811, pues se refieren a casos en los que "únicamente" corresponda como sanción la inhabilitación (perpetua o temporal), mientras que el cuerpo normativo que sistematiza la oferta pública tiene previstas varias penas para cada infracción.

Es decir, que en virtud de un mismo hecho, podría llegar a aplicarse desde apercibimiento hasta prohibición de hacen oferta pública de títulos valores, lo que no se compadecería con el texto de los incs. 3 y 4 del art. 62 del Cód. Penal.

Sin embargo, juzga la Sala que el análisis de la norma debe ser efectuado en forma integrada con el ordenamiento en que se encuentra inserto.

Y así, se aprecia que, mientras en el régimen penal, la multa es una pena más grave que la inhabilitación (CP. 5), en el régimen de la ley 17.811, la relación es inversa (v. art. 10 ya citado).

De ahí que el código penal se refiera a delitos que sea reprimidos "únicamente" con inhabilitación -ya sea perpetua o temporal-, pues no existe una pena más leve en dicho cuerpo legal. Por el contrario, en régimen de oferta pública sí la hay: la multa.

Entonces, las disposiciones de los incs. 3 y 4 del art. 62 del código penal deben ser interpretadas en el sentido de que la prescripción prevista en los mismos corresponde para las acciones que persigan la represión de delitos reprimidos con inhabilitación como pena máxima, malgrado de otra pena menor.

A esa misma conclusión, aunque por otro cauce argumental, ha arribado la Sala "D" de este Tribunal en el precedente ya citado (v. voto del juez Cuartero quien expuso que, en su concepto, el adverbio "únicamente" significa que la regla del inc. 3° no se aplica a delitos reprimidos, además de la inhabilitación, con otra pena más grave -vgr. con prisión e inhabilitación-).

Ahora bien, si se trata de una infracción que puede ser reprimida con inhabilitación perpetua, temporal o con multa, debe establecerse cuál habrá de ser lar que determine el plazo de prescripción para la deducción de la acción.

En estos casos, el término de la prescripción de la acción es único; es decir, no prescribe separadamente para cada una de las penas posibles, sino en conjunto y por el término que corresponde a la mayor (cfr. C.S.J.N., Fallos 300:715; Soler, "Derecho Penal Argentino", T. II, p. 455, TEA, 1963), que en el caso es la inhabilitación perpetua.

Y aún cuando se entendiere -como sostiene otra corriente doctrinaria- que debe ponderarse el período máximo de prescripción que corresponda a la pena más grave (cfr. CN Crim.Correc. Sala VII, "Bonorino Peró, Ouviña, Piombo", del 3/9/93; en igual sentido, ídem Sala III, "Izrael, Samuel", del 8/6/82), conforme el art. 10 de la ley 17811 también resultaría aplicable el inc. 3° del art. 62 del cód. penal.

e. iv) Por otra parte, los recurrentes señalaron que las penas de inhabilitación previstas por la ley 17.811 -en su anterior redacción- sólo podrían aplicarse a la entidad emisora de las ONs. y no a las personas físicas que compusieron el directorio y el consejo de vigilancia.

Ello porque ninguna de estas últimas efectúa oferta pública de títulos valores, respecto de la cual pueda sufrir su suspensión o prohibición.

Así, las infracciones que cometieran las personas físicas sólo serían reprimidas con multa y, de ahí, que corresponda el plazo bienal del CP. 62:5.

Sin embargo, en este sentido se ha dicho que, "...siendo uno el hecho generador de la responsabilidad disciplinaria (...) resulta contrario a toda lógica jurídica que la acción prescriba en plazos diferentes según que esa acción se dirija contra una sociedad que cotiza en bolsa, (...) o contra una persona física: el sujeto pasivo de la acción no es el elemento que permite diferenciar la prescripción aplicable, que en el Derecho Penal se diferencia sólo por la pena aplicable al delito de que se trate -según surge sin lugar a dudas de la simple lectura del CP 62- y no por otra circunstancia" (v. precedente de la Sala "D" citado).

Es que naciendo la acción del delito y no de la pena, ella no puede prescribir y al mismo tiempo subsistir según sean las personas que puedan corresponder a un mismo hecho (v. cita en el precedente citado).

Cabe agregar a lo expuesto que el hecho merecedor de sanción resulta directamente atribuible a la entidad, que es susceptible de ser inhabilitada en los términos del art. 10 de la ley 17.811. La responsabilidad de los directores y miembros del consejo de vigilancia aparece en virtud de la solidaridad establecida por la misma norma legal y, por ende, necesariamente debe ser apreciada en conjunto con aquella.

e. v) Finalmente los recurrentes alegaron que el retiro o prohibición de la oferta pública no es equivalente a una inhabilitación perpetua del derecho penal, porque no tiene ese último carácter, en tanto la emisora puede solicitar nuevamente autorización una vez transcurrido el plazo de dos años.

Conforme ya se ha adelantado (punto 2.e. ii), la Sala juzga que la prohibición de operar en el mercado de capitales equivale a la pena de inhabilitación perpetua y que, por ende, le resulta aplicable el mismo término de prescripción (5 años, art. 62, inc. 3° del Cód. Penal).

La nota distintiva que establece la legislación penal -que los recurrentes consideraron, aplicable- está determinada por la perpetuidad o temporalidad de la sanción.

En el caso, la sociedad comercial a la que se retira de la oferta pública de títulos de valores sufre una sanción que debe considerarse -respecto de la originaria autorización para efectuar tales operaciones- definitiva o perpetua.

La provisoriedad estaría dada en una, sanción de suspensión, situación en la cual, transcurrido el plazo, la persona jurídica recobraría las facultades acordadas desde un

principio.Pero en el caso de prohibición o retiro, la sociedad necesitaría una nueva autorización, que

el organismo de control podría otorgar o no. Lo cierto es que el permiso anterior ha quedado irremediablemente revocado y, de ahí, el carácter perpetuo de la sanción.

e. vi) En definitiva, si bien con distintos fundamentos a los expresados por la C.N.V., el rechazo de la defensa de prescripción debe confirmarse.

Pues, desde la comisión de la supuesta infracción (15/3/98), no transcurrió el plazo de cinco años previsto por el art. 62 inc. 3° del Código Penal hasta que se dictó la resolución que decidió instruir sumario a Alpargatas, sus directores y miembros de la comisión fiscalizadora (11/10/01). Destácase que el dies ad quem de la prescripción fijado precedentemente ha sido el que postularon todas las partes del sumario.

3. Infracción al art. 2 de la ley 23.576 (L.O.N.).Por Asamblea General Ordinaria de Accionistas de Alpargatas S.A.I.C. del 10/10/1991, se

autorizó la emisión de obligaciones negociables escriturales o bien mediante participación de los obligacionistas en un título global nominativo no endosable, convertibles en acciones ordinarias por un valor nominal de u$s 70.000.000 con una tasa de interés del 9% anual.

El capital debía ser amortizado en una cuota única con vencimiento el 15/3/1998. Los intereses, en cambio, serían pagaderos el 15 de marzo de cada año.

La emisión se efectuó con garantía común, es decir con la garantía del patrimonio de la emisora y las ONs. tuvieron rango pari passu frente a toda otra emisión de ONs. convertibles de la emisora, en circulación o a emitirse en el futuro.

Al momento de suscribir, el inversor podía optar por su ingreso en: a) el sistema de ONs. escriturales llevado por Banco Roberts S.A. en la República Argentina; o b) para los inversores institucionales extranjeros, mediante su participación en un título global cartular para su ingreso en el sistema de depósito colectivo en Estados Unidos del Norteamérica.

Así, Alpargatas emitió dos títulos globales cartulares nominativos no endosables a nombre de Banco Roberts S.A., en la República Argentina (denominado "local"), y de CEDE & Co. como titular nominado de The Depositary Trust Company (DTC), en los Estados Unidos de Norteamérica (denominado "internacional"), y por cuenta y orden de los respectivos suscriptores de las Obligaciones Negociables Convertibles.

Los títulos se depositaron en Morgan Guaranty Trust Company of New York en su calidad de agente de registro de la emisión, en respaldo de las cuentas abiertas a nombre de los titulares de las ONs. en los respectivos sistemas. Luego, Morgan cedió sus derechos a First Trust New York y esta entidad cambió su denominación por US Bank Trust National Association.

Banco Roberts S.A. actuó como sub-agente de registro, con específicas funciones (v. las condiciones de emisión en el prospecto que obra en idioma nacional agregado en fs. 119/159 e informe de fs. 2/3).

La Comisión Nacional de Valores autorizó la oferta pública de los títulos valores mediante Resolución N° 9295 del 7/11/1991 (fs. 449/453), aclarada mediante Resolución N° 9302 del 8/11/1991 (fs. 454/5).

El presente sumario se inició a partir de una denuncia de un tenedor de ONs. incorporadas al título global internacional, quien esgrimió que Alpargatas pagó a su vencimiento las ONs. representadas por el título global local, pero que no hizo lo propio con las del título internacional.

Esta situación fue confirmada por HSBC Bank Argentina S.A. (actual denominación del Banco Roberts S.A.) mediante nota que obra agregada en fs. 2/3 y no fue desconocida por los sumariados.

La C.N.V. instruyó sumario a Alpargatas y sus directores titulares al momento del hecho por posible infracción a lo dispuesto por el art. 2 de la ley 23.576 (de Obligaciones Negociables) que establece que dentro de la misma clase de ONs. que se emitan deben otorgarse los mismos derechos.

Asimismo, se imputó a los miembros del consejo de vigilancia la posible infracción a lo dispuesto por el art. 281, incs. a) y g) y por el art. 294, inc. 9) de la ley 19.550 (fs. 521/7).

Todos los sumariados presentaron sus respectivos descargos. A fin de no tornar esta resolución excesivamente extensa, la Sala se remitirá en este punto a los alegatos comunes presentados por los defendidos y aquellos particulares de cada uno de ellos, dejando aclarado desde este momento que la Sala tomará en cuenta la integralidad de los mismos aunque no los reproduzca textualmente aquí.

a) Resolución de la C.N.V.:El organismo de control consideró que la emisión de ONs. constituyó un solo empréstito y

no tantos como títulos se emitieron, por lo que no puede considerarse a cada tenedor como un acreedor individual en tanto existe una "comunidad de intereses y una unidad de la deuda que pesa sobre la emisora".

Agregó que, en función de ello, interpretar que la igualdad de derechos sólo se refiere al momento de la emisión y no al trato igualitario durante toda la vida de la clase de ONs. no es adecuado por cuanto la LON permite establecer diferencias entre obligacionistas de distintas clases, alternativa no utilizada por la emisora en tanto la emisión no distingue clases diferentes y dispone que se efectúa en garantía común.

La división de la deuda en fracciones tiene como única finalidad facilitar la cobertura total del crédito, otorgando la posibilidad de que cada inversor negocie fácilmente su crédito y que el emisor obtenga un préstamo a más largo plazo.

Interpretar que el art. 2 de la LON se refiere sólo a la igualdad en el momento de la emisión, la convertiría en una norma de contenido abstracto.

Por lo demás, el art. 14 de la LON prevé la posibilidad de que la emisora -ante condiciones externas como la alegada crisis financiera sufrida- requiera algún cambio en las condiciones de emisión y, siendo el cambio en las fechas de pago o la reducción en el monto -condiciones fundamentales según el prospecto- es necesario contar con unanimidad de los votos del total de los valores en circulación, lo que reafirma la igualdad entre los obligacionistas más allá del momento de la emisión.

Ponderó, por otro lado la CNV, que parte de los tenedores que fueron desinteresados estaban vinculados con Alpargatas.

La posterior refinanciación con gran parte de los tenedores del tramo internacional necesitaba un acuerdo expreso y es irrelevante porque se encuentra en análisis aquí la conducta anterior, es decir al momento del vencimiento de las ONs.

Por lo demás, estimó inaplicables los principios del ordenamiento penal y juzgó que el error o la ignorancia de derecho es inexcusable en el derecho común (Cciv. 20 y 923).

No obstante ello, señaló que los directores y miembros del consejo de vigilancia en su carácter de emisores y por el profesionalismo de su función, estaban obligados a conocer de manera acabada la extensión de la norma, máxime cuando no medió consentimiento de los obligacionistas no desinteresados al momento del vencimiento, y tampoco se utilizó la herramienta que otorga el art. 14 de la LON.

En cuanto a las defensas particulares, decidió que la organización de un comité ejecutivo integrado por directores para la gestión de los negocios ordinarios de la sociedad no modifica las disposiciones sobre las obligaciones y responsabilidades de los directores, por lo que hay responsabilidad concurrente entre todos los directores -integren o no el comité ejecutivo-.

En cuanto a la competencia de la CNV, expuso que su función de control queda circunscripto a que el acto sea conforme a las normas y reglamentaciones cuya aplicación le está particularmente encomendada y a todo el ordenamiento jurídico. Esa función no se limita a un control objetivo y formal, sino que cala más profundo en la ilicitud que no es sólo lo ilegal, alcanzando aquello con apariencia de legalidad pero esencialmente injusto, abusivo o falto de racionalidad, por lo que el control a cargo de la CNV más que de mera legalidad, mejor se lo identifica como de juridicidad. Además de ello, dijo que la competencia de la CNV fue ampliada expresamente por el art. 26 del decreto 156/89 -reglamentario de la LON-.

En cuanto a los miembros del Consejo de Vigilancia, la CNV destacó que la tramitación del préstamo de u$ s 10.000.000 y el posterior pago parcial de las ONs. debía ser por ellos conocida y controlada y que, ante manifiestas desigualdades que podrían configurar infracciones a las normas legales, debieron utilizar los medios que la ley 19.550 les acuerda, como por ejemplo, asentar formalmente una protesta en los libros sociales.

Conforme las consideraciones reseñadas hasta aquí, la CNV impuso a Alpargatas S.A.I.C. la sanción de multa de $ 150.000 por la infracción a lo dispuesto por el art. 2 de la ley 23.576, la que se haría efectiva en forma solidaria (conf. art. 10 inc. b) de la ley 17.811) en la persona de sus directores titulares y miembros del consejo de vigilancia que se encontraban en funciones a la época de acaecimiento del hecho.

b) Memoriales:Los sumariados básicamente criticaron la resolución de la CNV con base en que el art. 2°

de la LON, en cuanto ordena que la emisora "otorgue" los mismos derechos dentro de la clase, sólo se refiere al momento de la emisión; siendo la interpretación de la CNV, que pretende extender la aplicación de la norma a la obligación de la emisora de respetar los derechos de los obligacionistas hasta la cancelación del título y en cualquier circunstancia, totalmente arbitraria.

Además, citaron doctrina que entiende que, ni aún en los prospectos que contienen una obligación pari passu rige la interpretación que la CNV pretende otorgarle al art. 2°. Y agregaron que, además, el resultado de entender de tal modo la legislación, redundaría en un grave perjuicio tanto a los inversores como a la emisora, generando situaciones de injusticia e ineficiencia en el mercado de capitales.

En cuanto a que la disposición del art. 14 de la LON reforzaría la conclusión a la que arribó la CNV (de que la igualdad de derechos subsiste durante toda la vida del título), expresaron que el recurrir a una asamblea de obligacionistas a tal fin, es una facultad del órgano de administración de la emisora, que le hubiera otorgado una instancia más de negociación con los obligacionistas, que, en el caso, hubiera sido infructuosa. Siendo ello así, el juego armónico de los arts. 2 y 14 de la LON confirma la interpretación que han postulado en el sentido de que la igualdad sólo rige para el momento de la emisión.

Finalmente, en lo que se refiere a la conducta de los Directores y consejeros, argumentaron que la crítica de la CNV reside en argumentaciones efectistas (los allegados a Alpargatas cobraron u$s 256.455 sobre un total de u$s 10.000.000) y ajenas a la realidad negocial. Según su entender, quedó demostrado que el Directorio obró acorde con la normativa vigente y con un plan de empresa de lo que se puede hacer razonablemente con el patrimonio de la misma, contando con asesoramiento legal y financiero al efecto.

Subsidiariamente, solicitaron la reducción de la multa.Particularmente, los directores que habían alegado que no participaban en el manejo

ejecutivo, sostuvieron que la CNV no virtió argumento alguno para justificar la extensión de la pena a todos los miembros del órgano, sin considerar el grado de responsabilidad de cada uno.

Y los miembros del Consejo de Vigilancia expusieron que la resolución es arbitraria,

ilegítima e injusta por haberse obviado el tratamiento de las defensas opuestas, por carecer de fundamento jurídico alguno y por violar palmariamente los principios de justicia y equidad consagrados en la Constitución Nacional, al imponerles la misma responsabilidad que a los directores y a la empresa.

c) La decisión:La imputación del organismo de control a la emisora, sus directores y consejeros se basó

en la presunta violación de la disposición del art. 2 de la LON. Esa norma reza: "Pueden emitirse diversas clases con derechos diferentes; dentro de cada clase se otorgarán los mismos derechos. La emisión puede dividirse en series. No pueden emitirse nuevas series de la misma clase mientras las anteriores no estén totalmente suscriptas".

Las obligaciones negociables son títulos valores causales que se emiten en serie, en razón de una operación única, con características de homogeneidad y fungibilidad dentro de cada clase (cfr. Paolantonio, "Obligaciones Negociables", p. 40, Rubinzal-Culzoni, 2004).

Pero, limitar el estudio de ellas a su carácter de título valor implica un acotamiento analítico que impide un entendimiento cabal de su dinámica y práctica. Pues, en definitiva, las obligaciones negociables son, además de aquello, activos financieros utilizados por las empresas requirentes de fondos para obtenerlos del mercado en forma, despersonalizada. Y así, resultan también de aplicación las normas de tutela de los ahorristas e inversores, propias del mercado de capitales (cfr. Paolantonio, ob. cit., p. 39, 42 y sig.).

Entonces, para la interpretación de la norma aplicada por la CNV, no sólo debe recurrirse al articulado de la ley 23.576, sino también a la legislación que rige para la oferta pública de títulos valores pues es en este ámbito donde la figura adquiere su mayor relevancia.

Como primera aproximación al tema, cabe recordar lo dispuesto por el art. 17 de la ley 17.811, que establece que "Pueden ser objeto de oferta pública únicamente los títulos valores emitidos en masa, que por tener las mismas características y otorgar los mismos derechos dentro de su clase, se ofrecen en forma genérica y se individualizan en el momento de cumplirse el contrato respectivo".

Es decir que, según la norma citada, sólo se puede obtener que los títulos valores emitidos sean, ofrecidos al público en general en el mercado de capitales si han sido emitidos en masa.

La característica de este modo de emisión, según la misma norma, es que se otorgan los mismos derechos dentro de cada clase y que resulten "impersonalizados" hasta que se cumpla la prestación debida. Es decir que todos los tenedores de los títulos que fueron emitidos en masa para ser objeto de oferta pública deben encontrarse -sin excepción- en igualdad de condiciones.

Entonces, si se cumple la prestación debida sólo respecto de alguno de ellos, se vulnera esa paridad genérica que debería subsistir entre todos los tenedores hasta que se produzca la individualización "en el momento de cumplirse el contrato respectivo".

Ratifica esta interpretación la calificación efectuada por el Decreto 677/01, art. 2°, respecto de los "valores negociables". Además de los mencionados en el art. 17 de la ley 17.811, la reglamentación otorga los mismos efectos a cualquier valor o contrato de inversión o derechos de crédito homogéneos y fungibles, emitidos o agrupados en serie y negociables de igual forma y con efectos similares a los títulos valores, que por su configuración y régimen de transmisión sean susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en los mercados financieros. Así, la contratación masiva exige que todas características y derechos del empréstito sean iguales, porque, de lo contrario, la operación sería personalizada, lo que no está admitido en el ámbito de la oferta pública.

Como lo destacó la CNV, el empréstito único, pese a que se ha recurrido a una emisión masiva. No se trata de una sucesión de contratos individuales vinculados por la misma causa,

sino de una sola oferta divida en cuotas-partes a efectos de facilitar su adquisición, circulación y mejorar las condiciones del financiamiento. Entonces, si es una sola operación financiera, los derechos patrimoniales otorgados deben ser homogéneos entre sí. Esa homogeneidad les confiere el carácter de fungibles a los títulos valores, permitiendo el intercambio de unos por otros (cfr. Villegas, Carlos M. - Villegas, Carlos G., "Aspectos Legales de las Finanzas Corporativas", p. 47, Dykinson, 2001 con cita de doctrina española).

Por otro lado, la emisión ha sido bajo rango "pari passu", lo que implica que entre los títulos existe siempre una paridad en el privilegio de cobro respecto de todas las obligaciones del emisor que tengan igual característica que las del título. De tal modo, ningún tenedor puede ser considerado en forma preferente respecto de los pagos a ser realizados a favor de todos los inversores (Villegas-Villegas, ob. cit. p. 1016).

Consecuentemente, desinteresar a unos y no a todos los tenedores de ONs. pertenecientes a una única clase de la emisión significa, en los hechos, hacer privilegiar -por los motivos que esgrimió la encartada- los derechos creditorios de los primeros en contravención con las condiciones mismas del empréstito.

En igual sentido, las "Normas de la Comisión Nacional de Valores" vigentes desde el 2001 (consultar en "www.cnv.gov.ar") establecen, en el Capítulo I, Art. 1° ("Igualdad de Derechos"), que: "Los valores negociables a emitirse deberán gozar, para su oferta pública, de iguales derechos que los de su misma clase en circulación, salvo las excepciones que los reglamentos de las entidades autorreguladas establezcan para los valores negociables cotizables en ellas". Las excepciones a que se refiere el artículo citado refieren a cuestiones técnicas, y no a la voluntad de un emisor de pagar a unos antes que a otros.

Asimismo, el art. 129 del Reglamento de Cotización del B.C.R.A. establece que al vencimiento de cada período por el que corresponda abonar intereses o amortización y con cinco días de anticipación a la iniciación del pago, las emisoras deberán remitir un aviso informando la fecha en que se iniciará el pago (inc. c). La reglamentación no admite distinciones ni escalonamientos en el cumplimiento. La emisora debe informar cuándo pagará a todos los tenedores, para lo cual debe fijar una fecha uniforme y única.Finalmente, las disposiciones de la ley 20.643 respecto del régimen de depósito colectivo de los títulos valores en la Caja de Valores abonan la desestimación de los agravios.

En efecto, conforme el art. 40 se conforma una copropiedad indivisa entre los comitentes sobre la totalidad de los títulos valores de la misma especie, clase y emisor. Así, si algunos de los depositantes tuvieran derecho a cobrar antes que otros, no podría establecerse o mantenerse la referida copropiedad.

Además, según el art. 49, la Caja de Valores está obligada a la percepción puntual de los dividendos, intereses o cualquier otra acreencia a que den derecho los títulos valores recibidos conforme ese régimen. Así, debe presentarse a cobrar en el primer día en que se efectuaría el pago según el aviso que debió publicar la emisora. Pero sólo puede hacerlo respecto de todos los instrumentos que integran ese depósito colectivo y en un mismo momento, lo que claramente demuestra que lo que el orden jurídico pretende es extender la vigencia de la igualdad de derechos también para el momento del cobro.

En definitiva, si bien el art. 2° de la LON no establece expresamente que la amortización o los intereses deben pagarse, dentro de la misma clase, en un mismo momento, esa es la única conclusión a la que puede arribarse luego del análisis integral de la compleja normativa que se aplica para la negociación de los títulos valores emitidos en masa para ser objeto de oferta pública, en la que prima la tutela del inversor a quien se debe trato igualitario durante toda la vida de las obligaciones negociables.

Tal como lo destacó el organismo de control, la emisora contaba con instrumentos específicos en el ordenamiento legal para diferenciar a los destinatarios de la oferta en clases

y obtener, así, distintos plazos de amortización (LON, art. 2).Y si, como postulan los encartados, la crisis posterior a la emisión impidió a la empresa

cumplir con los vencimientos en forma integral, entonces debió recurrirse al procedimiento previsto por el art. 14 LON, para el cual requería unanimidad en las conformidades con la modificación, por tratarse de cláusulas elementales de la emisión. Este voto uniforme, como también lo destaca la Fiscal General, es demostrativo de que la igualdad de derechos de los tenedores de la ONs. se extendió más allá del momento de la emisión.

Ninguna de estas dos alternativas fue utilizada por Alpargatas.En consecuencia, aún habiendo refinanciado la deuda con los tenedores del tramo

internacional, se produjo un trato desigual de los inversores en contravención con lo dispuesto por el art. 2 de la LON. Adviértase que no se encuentra probado que quienes consintieron dicha refinanciación estuvieran al tanto de que a los acreedores del tramo local se los había desinteresado en el plazo originalmente acordado.

En lo que respecta a los directores y miembros del consejo de vigilancia, la responsabilidad de los mismos resulta solidaria con la emisora de conformidad con lo dispuesto por la ley 19.550: 274 y 280, ante la falta cometida sin que ninguno de ellos hubiera dejado constancia de su protesta (art. 274 in fine) ni promovido las acciones intrasocietarias o judiciales necesarias para hacer cesar la infracción.

Las consultas efectuadas con otros profesionales para adoptar la decisión "empresaria" que aquí se cuestiona no puede exonerarlos, pues a mérito de la función que cada uno de ellos desempeñaba, estaban obligados a conocer los alcances de la ley que rige en la materia.

Tampoco resulta argumento válido que se hubiera constituido un comité ejecutivo en el directorio respecto del cual algunos de los administradores no participaban. Esa delegación de funciones no puede implicar el total desinterés de los demás integrantes del órgano y de los encargados del contralor respecto del debido cumplimiento de la ley. Todos y cada uno de los directores y consejeros debieron estar enterados de la decisión y actuar en consecuencia.

Por último, la graduación de la sanción se aprecia razonable y proporcionada a la entidad de la falta cometida, máxime considerando la envergadura del empréstito y la cantidad de tenedores que pudieron verse afectados.

4. Por lo expuesto, y oída la Fiscal General, se resuelve: desestimar las pretensiones recursivas y confirmar la resolución apelada. Costas en el orden causado en atención a las particularidades de la cuestión.

Notifíquese -a la señora Representante del Ministerio Público ante esta Cámara en su despacho- y devuélvase al organismo de origen.

Rodolfo A. Ramírez. —Martín Arecha. —Angel O. Sala.

17.2.- Establecimiento Modelo Terrabusi S. A.

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)Fecha: 27/09/2001Partes: Establecimiento Modelo Terrabusi S. A.Publicado en: RCyS2002, 498 - Cita Online: AR/JUR/486/2001

Hechos: La Cámara confirmó una resolución de la Comisión Nacional de Valores que impuso

sanciones por uso indebido de información privilegiada y no pública en el marco de las

negociaciones para la transferencia del paquete accionario de una empresa. Uno de los sancionados dedujo apelación ordinaria -que fue desestimada- y el resto recurso extraordinario, que al ser denegado motivó la queja. La Corte, por mayoría, declaró procedente la apelación extraordinaria, descalificando el fallo apelado con arreglo a la doctrina de la arbitrariedad.

Sumarios: 1. Es característica esencial de la condición de "insider" -a los fines de la infracción del "insider trading" regulada por resolución 227/93 de la Comisión Nacional de Valores (Adla, LIII-A, 533)- disponer de información relevante y no pública, por la posición preponderante que ostentan ciertas personas dentro de la empresa y que se valen de la misma para obtener ganancias o evitar pérdidas para sí o para otros, a costa de los restantes inversores del mercado (del voto en disidencia de los doctores Nazareno y Boggiano). 2. Dada la similitud de los agravios formulados en el recurso ordinario de apelación contra la sentencia que confirmó una multa impuesta por la Comisión Nacional de Valores -por infracción del "insider trading"- y en el recurso extraordinario deducido por los restantes sancionados, corresponde su tratamiento en forma conjunta y, de modo excepcional, con la amplitud que corresponde a la apelación ordinaria en virtud de la trascendencia de las cuestiones a resolver (del voto en disidencia de los doctores Nazareno y Boggiano). 3. La determinación del hecho sancionable por parte de la Comisión Nacional de Valores -resolución 227/93 (Adla, LIII-B, 533)- no supone atribuir a la administración una facultad indelegable del Poder Legislativo, sino el ejercicio legítimo de la potestad conferida por el art. 99 inc. 2° de la Constitución Nacional, razón por la cual dichas sanciones revisten carácter disciplinario y no tienen naturaleza penal (del voto en disidencia de los doctores Nazareno y Boggiano). 4. Las facultades sancionatorias de la Comisión Nacional de Valores, dirigidas a las personas físicas y jurídicas que intervienen en la oferta pública, derivan del poder de policía del Estado en tanto persiguen prevenir y restaurar la violación de la ley que la rige -17.811 (Adla, XXVIII-B, 1979)- y sus reglamentaciones, para lograr un eficaz y transparente desenvolvimiento del mercado bursátil (del voto en disidencia de los doctores Nazareno y Boggiano). 5. La demostración del conocimiento de información relevante y no pública -resolución 227/93, Comisión Nacional de Valores (Adla, LIII-A, 533)-, que configure la infracción del "insider trading", impone recurrir a la prueba de presunciones ya que, por lo general, aquélla se origina en comunicaciones verbales de una persona a otra, máxime cuando -como en el caso- quienes han intervenido están ligados por vínculos familiares y por una comunidad de intereses (del voto en disidencia de los doctores Nazareno y Boggiano). 6. Corresponde tratar en forma conjunta el recurso ordinario de apelación -no obstante su inadmisibilidad- y la apelación extraordinaria deducidos contra la sentencia que confirmó una multa impuesta por la Comisión Nacional de Valores -por infracción del "insider trading"-, frente a la necesidad de no desnaturalizar la garantía de la defensa en juicio de los recurrentes. 7. Es inadmisible el recurso ordinario de apelación contra la sentencia que confirmó una sanción de multa impuesta por la Comisión Nacional de Valores -por infracción del "insider trading"- ya que la misma no tiene carácter resarcitorio ni retributivo del posible daño causado, por lo que no existe un interés económico sustancial del erario público. 8. Es arbitraria, a los efectos de la procedencia del recurso extraordinario, la sentencia que confirmó una sanción de la Comisión Nacional de Valores -por infracción del "insider trading"-, si el a quo omitió tratar -por extemporáneos- los agravios acerca del carácter confiscatorio de la multa y la inconstitucionalidad del efecto devolutivo del recurso del art.

14 de la ley 17.811 (Adla, XXVIII-B, 1979) sobre la base de afirmaciones dogmáticas y excesivo rigor formal. 9. Procede el recurso extraordinario contra la sentencia que confirmó una sanción de multa impuesta por la Comisión Nacional de Valores -por infracción del "insider trading"-, si la decisión del a quo carece de fundamentación adecuada por haber omitido tratar los agravios -en el caso, sobre apreciación de la prueba presuncional- "prima facie" conducentes para resolver sobre la responsabilidad atribuida. 10. Las conductas establecidas por la resolución 227/93 de la Comisión Nacional de Valores (Adla, LIII-A, 533) -infracción del "insider trading"- tienden a asegurar la transparencia de los mercados prohibiendo todo acto u omisión que pueda afectar la transparencia en el ámbito de la oferta pública, imponiendo por un lado el deber de guardar reserva y por otro la prohibición de utilizar información confidencial (del voto en disidencia de los doctores Nazareno y Boggiano).

Texto Completo: Dictámenes del Procurador GeneralI. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, se remitió a los fundamentos del

dictamen del señor Fiscal General ante dicha alzada, para confirmar lo dispuesto en la Resolución Nº 11.377 del 11 de julio 1996 de la Comisión Nacional de Valores.

Mediante la mencionada resolución, el organismo, había impuesto sanción de multa a Beatriz Auge de Spaghi, Patricio Spaghi, Gilberto L. Montagna y Francisco Prea, por encontrarlos responsables de haber realizado negocios incompatibles con la posición que investían en la sociedad "Establecimiento Modelo Terrabusi S.A.", en transgresión a las normas que sancionan el uso indebido de información relevante y no pública a la que tenían acceso, obteniendo con ello una situación objetiva de ventaja respecto del público inversor que opera en el mercado y no la posee, todo lo cual, se dio en el marco de las negociaciones efectuadas para la transferencia del paquete accionario de control a la firma Nabisco International Inc.

El aludido dictamen del Fiscal General, que el a quo hizo suyo, analizó, en primer término, los reparos que efectuaron los recurrentes en punto a la validez constitucional de la Resolución General Nº 227 de la Comisión Nacional de Valores, en cuanto a sus criterios viola el principio de legalidad contenido en el art. 18 de la Constitución Nacional. Al respecto, sostuvo aquel magistrado que la exigencia constitucional de que la conducta y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto, se hallaba cumplida en el caso a través del art. 80 del decreto 2284/91, que establece la competencia de la Comisión Nacional de Valores para reglamentar las restricciones aplicables al uso de información por parte de las personas autorizadas a intermediar en la oferta pública de títulos valores, administradores, gerentes, empleados y cualquier otra persona vinculada a las sociedades emisoras, en transacciones con tales instrumentos.

Añadió, además, el titular del Ministerio Público, que las sanciones aplicadas, también tienen fuente legal, en virtud de la modificación introducida al artículo 10, inciso b) de la ley 17.811 en la ley 24.241, que contempla a las "personas físicas y jurídicas que no cumplan las disposiciones de esta ley y las normas reglamentarias".

Por las razones apuntadas, consideró cumplida, a través de la reglamentación cuya validez se cuestiona, la exigencia de determinación legislativa previa de hechos punibles y sanciones a aplicar, puesto que las resoluciones atacadas se dictaron -a su entender- en el marco del razonable ejercicio del poder de policía estatal, tendiente a asegurar la necesaria transparencia del sistema de oferta pública de títulos valores, habida cuenta del mérito que el legislador ha acordado al bien jurídico a proteger, cual es, crear las condiciones e instrumentos necesarios para asegurar una efectiva canalización del ahorro hacia fines productivos y, especialmente,

al público inversor que está formado por el medio común de los habitantes y que, por carecer de información necesaria, pueden padecer en mayor grado las consecuencias de la actividad de empresas improvisadas o carentes de la solidez exigida para un seguro y productivo destino del ahorro público.

Luego de efectuar un relato de los hechos objeto del sumario, entre ellos -las negociaciones entre los directivos de Terrabusi y Nabisco para la transferencia del paquete accionario, determinación de valores, fechas límite y diversas operaciones bursátiles que se llevaron a cabo durante las tratativas- destacó el Fiscal, que tales hechos no son discutidos por los recurrentes, quienes sólo ponen en tela de juicio las conclusiones que, con base en ellos, determinaron el encuadre de la conducta de los sumariados en las prescripciones de la Resolución General Nº 227/93.

Por otra parte, realizó un análisis de la figura del "insider trading" -de reciente incorporación a nuestro ordenamiento jurídico a través de las Resoluciones Generales Nº 190/91 y 227/93- partiendo de su tratamiento en el derecho comparado, para concluir que no comparte la postura de los apelantes en el sentido de que la figura requiere la demostración de la existencia de un daño específico, que consiste en la intrínseca aptitud de los antecedentes que obran en su conocimiento para influir de algún modo en la colocación de los títulos valores o en el curso de la negociación. En este punto, entendió que la infracción no requiere la efectiva alteración del mercado mobiliario, sino que la agresión al bien jurídico tutelado se produce cuando existe la mera posibilidad de que el uso de información privilegiada altere la "pars conditio", pues la norma contempla una infracción de peligro abstracto, que no requiere que la conducta descripta tenga un efecto negativo sobre la cotización.

En cuanto a la valoración de la prueba efectuada en el acto que impugnan, luego de describir los agravios de los apelantes, concluyó, sobre la base -dice- no sólo de presunciones, sino de los propios dichos de los protagonistas, que los miembros del directorio de Terrabusi estaban al tanto de los términos del acuerdo preliminar o de entendimiento, incluido el precio de $ 5,80 por acción, agregando, que resulta difícil concebir lo contrario, teniendo en cuenta que todos ellos tenían vínculos familiares, se desempeñaban en el mismo ámbito de trabajo y tenían, además, un compromiso que los obligaba a consultarse cuando alguno de ellos tenía intención de vender sus tenencias accionarias.

Seguidamente, destacó la importancia de las presunciones como institución procesal útil a los efectos de indagar en infracciones como las que constituyen el objeto de la presente causa, puesto que se trata de hechos normalmente ocurridos en un grupo cerrado de personas ("insiders") que toman sus recaudos para que no trasciendan al exterior las transgresiones a la prohibición de utilizar información relevante. En tales casos -continuó- debe acudirse a prueba indirecta

-basada en hechos indiciarios, pero precisos y concordantes- que lleve al juzgador a la convicción sobre la materialidad de los extremos requeridos para que se configure el tipo legal. Consideró que tal extremo se halla cumplido en la especie, al sostener que la determinación a la que arribó la Comisión no es producto de una concatenación arbitraria de presunciones, sino que la inferencia se apoya en testimonios sobre los que no cabe dudar, y de inferencias lógicas derivadas de los hechos comprobados de la causa.

A partir de estas premisas, consideró el mencionado Fiscal General, que todas las intervenciones en el mercado que se mencionan en el acto recurrido, importan una clara violación a lo estatuido en el ar-tículo 21 de la Resolución cuestionada, pues compraron cuando las acciones bajaban y vendieron cuando ellas subían, conducta invariable durante el lapso de las negociaciones, salvo desde el 21 de marzo de 1994, cuando los imputados compraron por encima del valor de $ 5,80, y se había producido un estancamiento en las negociaciones al no ponerse de acuerdo los vendedores sobre el depósito de garantía de la

negociación. Se hallaban sin embargo, indicó, de acuerdo en el precio de las acciones, con lo cual las compras posteriores al acuerdo sobre el depósito de garantía por encima del valor de $ 5,80 también vulnera claramente los principios del acuerdo y de la normativa legal.

Siguió diciendo el dictamen, que la situación del imputado Montagna merece especial consideración por cuanto no sólo trasmitió información privilegiada, a cuya reserva se hallaba obligado, sino que negoció por cuenta de otro volúmenes considerables de acciones durante el período de la negociación, al igual que Auge de Spaghi y Patricio Spaghi.

Por último, estimó que son inoficiosos los agravios vinculados al monto en que se calculó el beneficio obtenido por los recurrentes y, asimismo, descartó la tacha de inconstitucionalidad basada en el carácter confiscatorio de la sanción, por entender que el tema debió haber sido puesto a consideración del ente de control por la parte, cuando tuvo oportunidad de hacerlo. Admitida la validez de la escala legal, concluyó que la sanción impuesta no debe ser modificada, no sólo por la gravedad de las conductas que se juzgan, sino también por la entidad del negocio en cuyo marco se cometió la infracción, ya que la conducta de los imputados afectó la confiabilidad del mercado accionario y también los intereses de su co-contratante Nabisco, hacia la cual se habían asumido obligaciones de reserva y abstención de contratar a las que no se hizo honor.

II. Disconforme con dicho pronunciamiento, la sancionada Beatriz Auge de Spaghi, dedujo a fs. 1392, recurso ordinario en los términos del artículo 254 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, con fundamento en que la sentencia carecía de toda motivación esencial, tanto respecto de la apreciación de los hechos, como de la normativa a aplicar, apartándose de las probanzas de autos, por lo que afirmó, el fallo sólo tenía apoyo en la voluntad del tribunal, por fuera de la ley y la razón, lo cual lo descalifica e importa la violación de su derecho de defensa, del debido proceso y de la garantía de razonabilidad.

Sostiene, como señala lo ha hecho durante todo el proceso, la invalidez de los artículos 1, 11, 21, 22, 25, 26 y 27 de la Resolución General Nº 227/93 de la Comisión Nacional de Valores, ya que dichas normas resultan violatorias del principio de legalidad y de reserva contenidos en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional y la decisión, lejos de resguardar esos principios, resulta contraria al derecho que deriva directamente de la Norma Fundamental.

Para fundar dicha invalidez, comienza por analizar la ley penal en blanco, a la que define como aquélla en que las conductas punibles sólo se hallan genéricamente determinadas en el texto legal y éste remite, para su especificación, a otra norma. Con base en la postura racionalista -que niega terminantemente la posibilidad de delegar al Poder Ejecutivo o a reparticiones administrativas, la facultad de configurar delitos y/o penas- que es la adecuada a la organización jurídica adoptada por nuestra Constitución y la que plasmó -dice- la Corte Suprema en numerosos fallos en materia punitoria, concluye que los artículos citados de la Resolución cuestionada deben declararse inconstitucionales por tipificar delitos y no ser ley formal.

Agrega que, aun cuando la Cámara se inclinó por la postura realista -que otorga al Poder Ejecutivo la posibilidad de especificar la conducta punible-, ni la ley 17.811, ni ninguna otra ley sancionada por el Congreso, describe las conductas en forma genérica, para así permitir a la Comisión Nacional de Valores completar tipos penales. En este sentido, destaca que de la simple lectura del texto del artículo 80 del decreto 2284/91, amén de no constituir una ley emanada del Congreso, se verifica que tampoco tipifica conductas que permitan considerarlo una ley penal en blanco.

Recuerda que las facultades para dictar este tipo de normas deben ser ponderadas adecuadamente en el marco del ordenamiento jurídico argentino, y que, aun bajo las amplias facultades concedidas al Poder Ejecutivo Nacional por el artículo 99, inciso 3º de la

Constitución Nacional -texto de 1994-, le está vedado dictar normas que regulen materia penal, reforzando el principio nullum crimen nulla poena sine lege penale praevia.

Puntualiza que el fallo viene a defender la supuesta delegación legislativa en materia punitiva que existe en autos y, al mismo tiempo, reconoce que la licitud de tal delegación depende de ciertos límites, los cuales -entiende el apelante- no se cumplirían, puesto que ella debió limitarse a la fijación de "pormenores y detalles de las infracciones" siguiendo los criterios de política legislativa establecidos por la ley delegante y en el caso, sin embargo, le otorga la potestad de crear tipos penales completos, sin directrices fijadas por ley formal, en desmedro de garantías y principios constitucionales.

Por otro lado, alega la inconstitucionalidad de las multas aplicadas por su carácter confiscatorio, gravoso, falto de razonabilidad y violatorias del derecho de propiedad consagrado en el artículo 17 de la Constitución Nacional. Con base en el monto de las utilidades obtenidas por los sumariados y en la opinión de destacados autores, sostiene la irrazonabilidad de las desmesuradas multas impuestas por la Comisión, las cuales mostrarían una evidente desproporción entre la sanción aplicada y la conducta que se incrimina.

Seguidamente, aduce la equivocada y arbitraria apreciación de los hechos y de la prueba por la sentencia recurrida, donde el objeto de la litis, era determinar si estaba probado que la apelante y los restantes sumariados fueron legalmente pasibles de sanción por haber incurrido en infracción a un ilícito calificado de "insider trading", motivo por el que, para arribar a una sentencia condenatoria, se debió tener por acreditada su configuración personal por cada uno de los sumariados a la luz de las pruebas concretas rendidas en la causa.

Señala que ello reviste importancia fundamental, por cuanto se trata de una materia represiva, en la que se hallan en juego graves multas de naturaleza retributiva, que por imperativo constitucional, sólo mediando rigurosa y válida tipificación de la conducta que se reprocha y prueba irrefutable, cabe hacer lugar a la sanción, porque en caso de duda, corresponde la absolución.

Sigue diciendo, que la sentencia arriba a conclusiones que carecen de fundamentos legales y probatorios concretos, porque los hechos no son como los expone el fallo de la Cámara, y sólo se puede tener por acreditado que el Ingeniero Gilberto Montagna informó el precio inicial y el definitivo, tergiversando las declaraciones de los sumariados, mediante presunciones ambiguas, equívocas y arbitrarias.

Destaca el recurrente, que la evaluación que efectúa el a quo de la prueba producida en autos incurre en una arbitraria valoración de los elementos aportados a la causa, no traduce una apreciación crítica de la prueba atinente a la litis, tergiversa su alcance, y prescinde de una visión de conjunto y correlacionada de los elementos probatorios.

Señala, a continuación, las que llama arbitrariedades de la sentencia, en primer lugar, el supuesto conocimiento del precio pactado, para lo cual analiza las declaraciones testimoniales vertidas por cada uno de los sumariados en las actuaciones, las que transcribe y de las cuales dice se traduce la negativa a las afirmaciones del a quo y la conclusión contraria sólo surge de una aislada y fragmentaria consideración de su contenido, así como que resulta subjetivo que no se haya preguntado concretamente si se informó el precio inicial.

En particular, respecto de la declaración de la Sra. Beatriz Auge de Spaghi, señala, que frente a una pregunta ininteligible, cuya contestación depende del alcance con que pueda haber sido comprendida, el fallo deduce que conocía el precio inicial, cuando del contexto del interrogatorio se desprende que se le estaba preguntando respecto de las negociaciones posteriores a la carta de intención, lo que lleva a considerar que la respuesta estaba referida al precio final.

Explica que la Cámara parte de dos premisas falsas: por un lado, que el Ingeniero Montagna informó el precio inicial de $ 5,80 por acción en la reunión de directorio de

Terrabusi del 6 de diciembre de 1993 y el precio definitivo de $ 6,50 antes o durante la reunión de directorio del 25 de marzo de 1994; y por otro, que todos los sancionados estaban en conocimiento del precio inicial. De tales premisas -continúa diciendo- no avaladas por prueba alguna, se construye una gama de forzadas inferencias enderezadas a castigar a los imputados con penas millonarias en base a la constatación de lazos de parentesco y confianza que los unen.

Argumenta luego, respecto de las operaciones bursátiles realizadas por los sancionados y sobre la arbitrariedad de las inferencias realizadas por el juzgador para arribar a la conclusión de que se violó el deber de reserva, destacando que aquéllos intervinieron en el mercado bursátil en el período de las negociaciones, sin el conocimiento de los precios que se manejaban, y que actuaron según un constante y homogéneo seguimiento de las oscilaciones bursátiles bajo las cuales operó el mercado en esos tiempos.

Resalta el valor de las presunciones como elemento corroborante de la sana crítica valorativa, con arreglo a la cual debe proceder todo juzgador, a lo que agrega, que en autos se ha omitido tener en cuenta que las presunciones sólo pueden hacer prueba en tanto sean varias, graves, precisas y concordantes. En este orden de ideas, sostiene que, en virtud de la presunción de inocencia enraizada en el artículo 19 de la Constitución Nacional, consagrada por el artículo 8, inciso 2º del Pacto de San José de Costa Rica y por el artículo 1º del Código Procesal Penal de la Nación, sólo cabe la sanción ante pruebas concretas y concluyentes que sean hábiles para destruir tal presunción y, en caso de duda, debe estarse a lo que sea más favorable al imputado. En este punto, destaca que la sentencia, a excepción de la descripción de las operaciones bursátiles realizadas por los sumariados, carece de toda motivación esencial y se aparta de las expresas probanzas de autos.

III. En primer lugar, cabe declarar la admisibilidad formal del presente recurso, al haberse interpuesto oportunamente (ver fs. 1387), darse el supuesto del artículo 24, inciso 6º, apartado a) del decreto-ley 1285/58, por hallarse involucrada una entidad autárquica del Estado Nacional y ser el monto cuestionado superior al previsto en la Resolución Nº 1360/91.

Adelanto que, en mi opinión, el recurso debe prosperar, pues las críticas vertidas contra la sentencia, en cuanto a la falta de acreditación de los extremos para hacer viable la decisión de condena, resultan admisibles.

Así lo pienso, pues el fallo confirmatorio del a quo respecto de la Resolución de la Comisión Nacional de Valores, se ha remitido a las consideraciones efectuadas por el Fiscal General en su dictamen previo a la resolución, sin agregar ningún otro elemento de juicio o razonamiento, mas dicho dictamen, en mi criterio, no alcanza efectuar una decisiva ponderación de las pruebas que permita sostener con la contundencia que es menester, la razonabilidad del fallo que se cuestiona.

IV. Se desprende del dictamen de referencia obrante a fs. 1365/1384, que los recurrentes, en síntesis, destacan: 1) que señalaron que el precio de las acciones motivo de la negociación era sólo una pauta de aproximación y que no existía certidumbre respecto de la operación a realizarse, 2) que lo único cierto fue la determinación final del precio estipulado de $ 6,50 por acción, al cerrarse el contrato de compraventa, 3) que el contenido de la carta de intención de la compradora Nabisco, fue comunicada a la Comisión Nacional de Valores y el tema fue de conocimiento público a través de la "prensa" en general, así como lo fue un intento de transferencia que había rechazado la intención de compra por un precio de $ 5 la acción, y que por ello podía presumirse como factible un alza, por cuanto los últimos balances trimestrales arrojaban significativas ganancias y por ello los precios de cotización oscilaron durante el primer trimestre de 1994 en un valor de $ 6, lo que demostraría que el valor de $ 5,80 era irrelevante a los fines de la determinación del precio final, 4) que el negociador Gilberto Mon-tagna, nunca informó en la reunión de Directorio del 6 de diciembre de 1993,

el precio contenido en la carta de intención, porque se había comprometido a no hacerlo, confirmado ello por los dichos de Spaghi, y que las respuestas de la Sra. de Spaghi no tienen mayor incidencia, porque carecía de conocimientos suficientes sobre la marcha de los negocios de la empresa y además eran el resultado erróneo de preguntas absurdas, 5) que las operaciones bursátiles realizadas eran producto de una conducta constante y homogénea que seguía la evolución del mercado y por tanto no hubo abuso de información privilegiada, 6) que la conducta del señor Montagna era consecuencia de un comportamiento habitual de mero transmisor al agente de bolsa de decisiones de los restantes accionistas que operaron en función de hechos que eran de conocimiento público y que por sí no operó tenencia al-guna.

Después de la descripción de los agravios, el dictamen llega a la conclusión de que existía un firme principio de acuerdo en cuanto al precio de las acciones, el cual constituía información relevante, lo cual se desprendía de las cláusulas que prohibían a los vendedores dar a conocer la negociación a terceros y negociar sus paquetes, agregando que por ello su conocimiento podía afectar su colocación o negociación en los mercados. También concluye que era de conocimiento de los sancionados con excepción de Repetto tal información privilegiada, conforme surge del propio reconocimiento de Montagna corroborado por los testimonios de los restantes imputados, en particular por la Sra. Auge de Spaghi y Patricio Spaghi y todo ello se confirma por la prueba de presunciones admisible en casos como el de autos, tales como que los protagonistas tenían lazos familiares, y actuaban en el mismo ámbito de trabajo, tenían un compromiso que los obligaba a consultarse cuando iban a vender sus paquetes accionarios, y el acuerdo de Reyes Terrabusi y Montagna afectaba a los restantes accionistas.

V. Considero que el dictamen cuya reseña se ha efectuado ut supra, si bien revela un estudio exhaustivo de la situación particularmente compleja que se presenta en autos, omite ponderar que, al encontrarse en juego la restricción de garantías individuales, a través de una figura novedosa del derecho penal administrativo los elementos probatorios aportados deben ser examinados con mayor rigor que el habitual, requiriéndose un alto grado de prudencia, y para ello, una acreditación muy específica y puntual, que asegure de manera por demás inequívoca que la conducta de los supuestos infractores efectivamente infringe las disposiciones legales vigentes en la materia. En este sentido, entiendo que, por el contrario, se realizan afirmaciones con fundamento en hechos no acreditados con el referido rigor en autos y que en verdad no logran sino construir meras inferencias opinables, no susceptibles de considerarse como una acabada prueba de presunciones que, por su gravedad, concordancia y precisión, permitan tener por acreditadas las conductas que se imputan.

Tampoco, asimismo, realizó el a quo un análisis o consideración efectiva de los razonamientos, fundamentos y pruebas ofrecidos por la recurrente, ya que se limitó a mencionarlos, cuando resultaban ineludiblemente conducentes para resolver la cuestión litigiosa, en orden a lo que la propia decisión resalta, esto es que la convicción que lleva a tener por culpables a los recurrentes sólo se apoya en un conjunto de presunciones, las que, cabe recordarlo, deben reunir las características exigidas por el artículo 163, inciso 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por lo que al estimar que ellas carecen de tal cualidad, la decisión sólo apoyada en las mismas, se descalifica por si sola.

Así lo pienso, en particular, porque el decisorio, para confirmar la resolución de la Comisión Nacional de Valores, tiene por acreditado un hecho crucial: que el socio Montagna transmitió la información relevante de las negociaciones y, en especial, el precio de la acciones pactado entre los futuros co-contratantes, y afirmando, para ello, que tal hecho, fue reconocido por el propio negociador mencionado (ver fs. 1380 primer párrafo), afirmación ésta que, en modo alguno se ajusta a las constancias de autos, pues de la lectura del testimonio brindado por éste (ver fs. 906/913 de los autos principales), no surge tal

reconocimiento, sino, por el contrario, la afirmación de haber transmitido, de modo general, la existencia de la negociación, pero sin el informe preciso o detallado de, por ejemplo, el precio al que se califica de relevante y que los accionistas tuvieron tales datos, sólo una semana o diez días antes de la firma del contrato, recién cuando la negociación sobre el contrato y el precio de venta llegó a su fin (ver fs. 909).

De igual manera, se afirma en el dictamen, que da fundamento al fallo, que tal circunstancia fue corroborada por los restantes imputados, haciendo hincapié en el testimonio prestado por la señora Auge de Spaghi, cuando ello tampoco surge de autos. Al respecto, cabe señalar, que en la contestación a la pregunta Nº 17º, "¿sobre si sabía si existían negociaciones de venta del paquete a Nabisco y en que precio?", aquella contestó, "que en ese momento se lo habrían informado" (no como señala el dictamen "habían informado") pero que no recuerda la oferta, no pudiéndose aceptar tal respuesta, como un reconocimiento de lo preguntado, ni puede inferirse de tal contestación, que posee un sentido potencial, que se le había comunicado la existencia de una oferta de compra con datos precisos y ciertos, a lo que cabe agregar, que no se tuvieron en cuenta, para llegar a tal conclusión, las restantes manifestaciones de la imputada, donde aclaró que habitualmente compraba cuando bajaban las acciones y vendía cuando estaban en alza (ver fs. 417/419) y que en el tiempo de la negociación, siguió ese mismo comportamiento en el mercado, con lo cual el modo de apreciar la constancia probatoria, es parcial y no ajustada a lo que se expresa y literalmente surge de ella, máxime en el marco de estrictez valorativa al que se alude al principio.

En cuanto al testimonio de Patricio Spaghi, (ver fs. 574/580), sólo consta el reconocimiento de la existencia de la negociación por comentarios dentro de la empresa, y de la carta de intención por comentarios de su madre, de quien afirmó no conocía los términos de la misma (contestación a las preguntas 7ª y 10ª de fs. 575). Por otra parte, se desprende de la respuesta a la pregunta 24ª, de fs. 577, la manifestación de que las operaciones de compra y venta de acciones, las hizo por cuenta y orden de su madre, sin influencia alguna de la negociación en ciernes; asimismo, de la respuesta a la pregunta 39º, sólo surge que por comentarios de la oficina se "barajaba" un precio de $ 5,80, que finalmente llegó a $ 6,50, lo cual no se condice con la afirmación del dictamen de que los restantes imputados corroboraron los dichos de Gilberto Montagna en el sentido dado, sino que confirman, pero en el sentido inverso al entendido por el sentenciador, que sabían algo, pero no preciso, por comentarios generales de personas de la oficina, pero nunca se dijo que fuera de parte de quien debía guardar la reserva de la información privilegiada (Montagna).

La inteligencia diversa del dictamen dimana, en mi parecer, de una conclusión derivada de la sospecha del sumariante, que es factible pudiese ser cierta, pero que, como queda dicho, requiere una acreditación más suficiente, desde que no puede reducirse a la mera especulación de la falta a la verdad en los dichos de los declarantes, puesto que se halla en juego la imposición de sanciones de suma gravedad, siempre en el ámbito de una figura punitiva novedosa cuya eventual imprecisión linda con la afectación de garantías de inveterada raigambre constitucional que hacen tanto a las libertades individuales cuanto al natural desenvolvimiento del mundo de los negocios.

Cabe aquí poner de resalto, que del propio texto del dictamen se desprende que, para corroborar tal presunción, se apoya en la circunstancia particular de que los imputados tenían relación de parentesco y se desempeñaban en el mismo lugar de trabajo, más un compromiso no negado, de que se debían informar entre ellos cuando estaban por disponer de sus tenencias accionarias. Pero el dictamen no toma en cuenta que con los posibles compradores se habló de la posibilidad de la venta de las acciones de los otros "tenedores adicionales", intentando asegurarles un precio al que podrían vender sus tenencias que, en principio, parecía similar a la de los negociadores y titulares de los paquetes mayoritarios, y por tanto,

resultaba materialmente imposible que no se les diera cuenta, al menos de la existencia de la negociación. Ello, sin embargo, a mi ver, no importa la prueba de transmitir de por sí, la información calificada de relevante.

Por otro lado, no se tuvo en cuenta la prueba de que la existencia de la negociación, fue un hecho notorio desde su inicio, comentado de modo profuso por la prensa en general (ver informe de fs. 41/44) lo que dio lugar, inclusive, al requerimiento de información y aclaración por parte de la Bolsa de Valores, que los negociadores prestaron, con lo cual se desdibuja la categoría de información reservada y privilegiada de la existencia de un trámite de transferencia accionaria, a la que sólo habrían tenido posibilidad de acceder los imputados, por intermedio de los negociadores, con ignorancia de los restantes accionistas y del órgano de control (ver la publicación del 6 de Enero de 1994, del diario "La Nación" fs. 1051, de donde surge, el precio posible de la transferencia y además el comentario de que el negociador Montagna no confirmó nada, las publicaciones de fs. 1087 a 1089 de Ambito Financiero correspondientes a diciembre de 1993 y marzo de 1994, que también hablan del precio y la discusión sobre el valor final que preexistía entre las partes, lo cual configura un dato de no poca significancia, cual es que, por este motivo, no se rompió el principio de paridad que es el principal objetivo a resguardar por la norma de que se trata).

No obstante, el sumariante y el fallo, concluyen que los imputados conocieron el precio por medio de los negociadores y por ello operaron obteniendo ventajas de ese conocimiento, con lo cual se constituyen en transgresores de lo pactado en el instrumento de intención firmado por aquellos, y de las previsiones del art. 21 de la Resolución Nº 227 de la Comisión Nacional de Valores. Pero tampoco aquí, se atiende a la circunstancia de que los imputados por la operación de compra y venta de acciones (Auge de Spaghi, Patricio Spaghi y Francisco Prea), que les eran propias o de terceros por quien operaron, no se hallaban afectados por la prohibición establecida en la carta de intención, disposición ésta, que resulta claro, sólo estaba dirigida a los negociadores por sus propias tenencias, a los que llama "vendedores", quienes no podían hacer conocer las condiciones a terceros, de lo que cabe colegir, que si los accionistas "llamados adicionales" no conocían el dato puntual, no existía dificultad para que negociaran sus tenencias, extremo que, como manifiestan, hacían desde siempre, cuando la acción registraba cambios de baja y/o suba.

Corresponde atender, asimismo, a que la situación planteada por el sumariante, y la conclusión a la que llega, que aparece confirmada por el fallo, supone la existencia de diversas hipótesis, que resultaban de ineludible consideración para resolver de acuerdo a derecho y con ajuste a las circunstancias comprobadas de la causa.

En primer lugar, si existía la prohibición de hacer conocer las características puntuales de la operación de compraventa del paquete mayoritario, y se cumplió con lo pactado, nada impedía y resultaba natural y propio de quien opera en la Bolsa y tenía acciones de la empresa, efectuara compras a bajo precio y vendiera cuando obtenía una diferencia por su suba, sean parientes o no, como efectivamente sucedió, pues se realizaron operaciones de importancia durante el lapso, tanto por los imputados, como por muchos otros accionistas. Nada obstaba a ello, máxime cuando era de público y notorio conocimiento -estaba publicado en la prensa- que existían negociaciones para la venta, con el agregado de otras informaciones que también resultaban notorias para quienes operan en el medio, cual era la expectativa de una cotización favorable (también surge de las publicaciones citadas la suba de un diez por ciento producto de la posible transferencia), por la operación de venta en ciernes, más los resultados de los balances, que normalmente son conocidos por quienes se mueven en el ámbito de la especulación de valores mobiliarios y con mayor razón por los miembros de su Directorio.

En segundo lugar, si la información fue dada a un círculo privilegiado, como se afirma en

el fallo, violando la prohibición, y por ello, compraron y vendieron acciones obteniendo ventajas a las que otros accionistas no tuvieron acceso, la alegación de los recurrentes de que vendieron por debajo del valor al cual podían transferir sus acciones, supuestamente descalificada por otra presunción, como es el conocimiento de que podía fracasar la negociación, no otorga sustento suficiente a la sentencia, desde que, si el conocimiento era preciso, como se indica por el a quo, debió tenerse en cuenta la circunstancia de que los apelantes, no se limitaron sólo a comprar y luego a mantener tales tenencias, obrar que les hubiera reportado mayores ganancias a las entonces obtenidas, extremo que, por su parte, coadyuva a abrir una fuente de duda a favor de los imputados.

Porque pareciera que se barajaron estas dos posibilidades: si se presume la culpabilidad a partir de que se operó en bolsa obteniendo ganancias, se plantea la peculiar situación, de que ello se dio por haberse violado la prohibición y consecuentemente son culpables y es admisible la sanción; y si no se violó la prohibición, también eran culpables, pues el único hecho acreditado, es que se operó obteniendo ganancias, es decir, por el sólo hecho de ejercer la conducta de operar en la bolsa y obtener ganancias, actitud natural de quien tiene acciones y especula en la bolsa.

Debe ponerse de relieve, que los sancionados se hallaban ejerciendo un derecho que les es propio, protegido constitucionalmente por la garantía de la libertad de contratar y comerciar, y cuya limitación o restricción no aparece en el caso puntual (como se dijo, la prohibición sólo era aplicable a los negociadores) dirigida a quienes operaron sus acciones, lo cual, como manifiestan lo vienen haciendo regularmente, a veces con ganancias y otras con pérdidas, hecho éste que, valga señalar, no ha sido desvirtuado por el órgano administrativo, el que en todo caso debió probar que la conducta de operar en bolsa de tal manera, salía de lo habitual. Pero, aún así, ello no demuestra -con el rigor que, como ya fue sostenido, debe en estos supuestos requerirse- que se haya conocido el dato puntual de la suma en que se iba a comprar cada acción, ni tampoco que esa información puntual haya provenido del imputado Montagna.

Refuerza lo expuesto, la circunstancia de que, de la propia lectura de la carta de intención, así como de los hechos acreditados en autos, surge que la alegada información relevante sobre el precio estaba sujeta a negociación (había que confirmar la valuación, ver párrafo final de la carta de intención cuya copia obra a fs. 477), como lo afirmaron los recurrentes, lo cual, si bien no le quita el carácter de relevante (porque el supuesto conocimiento puntual del precio base les hubiera permitido operar con seguridad cuando se dieran las bajas en relación al mismo, obteniendo ventajas que otros no podían obtener), no concuerda con las afirmaciones del dictamen, y sí con la de la apelante, quien señaló que las compras y ventas no se hicieron de una sola vez, sino en diferentes días y también a precios superiores al precio base, y de ello resultó un margen de ganancias en algunas operaciones y de pérdidas en otras, circunstancia natural y previsible en el mercado accionario, lo que tampoco ha sido descalificado por el sumariante.

No corresponde, en este estado de cosas, dejar de hacer algunas consideraciones respecto de la figura del "insider trading", la cual, sin duda, en los actuales tiempos, es una entidad que se hace cargo de supuestos que no deben escapar al análisis del legislador en la búsqueda de los medios que permitan regular las conductas de aquellos que, por su situación especial, pueden aprovechar información que los coloque en una posición de privilegio, en una actividad que presupone para su correcto desenvolvimiento de la igualdad de oportunidades pero a ese fin, no debe despreciarse la circunstancia de que tal regulación, importa, como en todos los casos, la restricción al ejercicio de derechos protegidos por el texto constitucional, cuales son la libertad de comerciar y contratar. Consecuentemente, si bien no se puede negar tal poder y función de policía al Estado Nacional, a través de los órganos habilitados por el

sistema político para tal fin, ello reclama de modo imprescindible que la aplicación de la normativa no configure un medio arbitrario, que finalmente termine conculcando los importantes derechos que se pretenden resguardar.

En el sub judice, el fallo parte de ciertas presunciones para fundamentar su conclusión de que los imputados violaron la norma legal de reserva y se aprovecharon de tal circunstancia para obtener ventajas en el mercado bursátil, pero dichas presunciones se reducen a una suerte de concatenación de inferencias con apoyo en hechos pasibles de ser interpretados con diverso alcance.

Adviértase que en definitiva, el sentenciador parte de una circunstancia segunda para confirmar otra primera, es decir, que se hubiera conocido por información de uno de los negociadores los datos que les permitieran a los operadores negociar acciones, y tal premisa -repito- no se halla probada, sino que se infiere de la segunda. En otras palabras, "porque se operó, se conocía".

Cabe considerar, asimismo, que de darse por cierta la conclusión del sumariante y del fallo confirmatorio, de que los accionistas sancionados conocieron los datos puntuales del valor base y el final de las acciones a transferirse, no se explica, porqué no se consideró, como ya se dijo, que en el lapso cuestionado, no sólo compraron, sino que también vendieron, sin retener los volúmenes accionarios acrecentados, a la espera del cierre de la operación de venta, oportunidad en la que pudieron haber vendido a un valor superior al que vendieron. Ello, plantea una posibilidad que debió ser estudiada, frente a la presunción en que se apoya el fallo, por el sentenciador, en tanto fue alegada y probada por los recurrentes.

Valga puntualizar, a estos mismos efectos, otro elemento de juicio, que no fue considerado en el dictamen que asume el fallo, cual es, que el comprador del paquete mayoritario, que se hallaba en manos de aquéllos que participaron en la negociación, tenía también la intención de adquirir el capital social adicional y ello fue expuesto en la carta de intención, pero a ellos no se refiere como a los vendedores, sino como ciertos accionistas vinculados a los vendedores (ver fs. 477, cláusula 2ª). Por ello establecieron la prohibición de que se hicieran conocer los datos de la misma a terceros y se negociaran acciones por los vendedores (hay que recordar que se daba la posibilidad de comprar un porcentaje cercano al veinte por ciento en manos del grupo familiar, con una valuación primaria prefijada -ver fs. 477, párrafo 2º-). Resulta claro de lo expuesto, que la pretensión era impedir la modificación de la situación de otros posibles vendedores de acciones, entre ellos también, los titulares del paquete adicional, o que se alterara la condición original de los vendedores.

Tampoco para acreditar la supuesta afectación de los intereses del comprador, también fundamento y motivación de la sanción, se toma en cuenta que no se produjeron cambios de significativa importancia en el valor de las acciones, sino, como surge del citado informe de la Subgerencia de Monitoreo de Mercados de fs. 37/38, una baja de mínima entidad, con lo cual la incidencia supuesta o posible de una conducta notoriamente diferente a la regular, influenciada por el conocimiento puntual del dato por parte de los sancionados, no se dio, alterando el valor de las acciones, producto de la demanda de quienes sabían el posible precio de cierre de la compra.

Lo cierto e indiscutible, es que la bolsa operó respecto del papel, conforme surge de las probanzas agregadas a autos, con bajas y alzas, inclusive irregulares y ello fue así en razón, no desdeñable, de las noticias de la prensa acerca de la posible pero no confirmada transferencia, lo cual permitiría inferir, en mi parecer, que por la aludida razón, el comportamiento de los sancionados también siguió esa tendencia irregular, con la característica propia de cualquier accionista, comprar las mismas cuando bajan y venderlas cuando suben, obteniendo ganancias en el juego propio de la bolsa.

Si bien puede resultar admisible, especular con que los sancionados conocieron los datos

precisos por la infidencia de los negociadores, también lo es preguntar, porqué, como se dijo, no retuvieron sus tenencias hasta el final, cuando podían vender al comprador Nabisco, y por el contrario, se comportaron como normalmente lo hace cualquier accionista de bolsa, vendiendo en un momento significativo de alza. Observo, por otro lado, que no se tomó en consideración, que lo hicieron a un precio más bajo del de cierre de la operación de compraventa del paquete mayoritario.

Es del caso también analizar, a los fines de resolver en justicia y dada la vinculación que se presenta entre la conducta de la recurrente con la del imputado Montagna, las otras posibilidades que se derivan de la situación planteada. El negociador Gilberto Montagna habitualmente actuaba como transmisor de los pedidos de los otros accionistas para operar en la compra y venta de acciones, extremo que no se halla desvirtuado, ni probado lo contrario. Tampoco se probó fehacientemente que fue el transmisor del dato relevante y no respetó el acuerdo, lo que convierte estos hechos en una simple especulación del órgano sancionador, motivo por el cual considero que no existía óbice alguno para que continuara aceptando como natural el pedido de ordenar las compras y ventas al agente, siempre guardando el silencio al que se había comprometido.

De todo lo expuesto, cabe concluir, que no se probó, como se dijo, que el sancionado negociador Gilberto Montagna, haya transmitido la información relevante del precio de base y de cierre a los socios parientes o conocidos, que los restantes imputados hayan corroborado tal afirmación, que los mismos se hallaban impedidos de negociar sus acciones por el citado conocimiento, que hayan influido en la operatoria bursátil con su comportamiento en el mercado, ni que de ello se haya derivado un perjuicio a otros accionistas, a la confiabilidad del mercado o al comprador de las acciones, conclusiones que si bien no sirven de por si para exculpar en el marco de una figura punitiva de mero peligro vale para sumar mas dudas sobre el eventual conocimiento del precio, ya que en tal caso los perjuicios al mercado debieron ocurrir casi indefectiblemente.

Muy por el contrario, de los testimonios y pruebas obrantes en autos, surge que los imputados negaron en todo momento haber conocido la información relevante, que obraron según un comportamiento regular y habitual de cualquier accionista, en un medio que se vale de información o datos al que tienen acceso la generalidad de los iniciados en el juego de la operatoria bursátil, a través de los agentes de bolsa, u operadores destacados que los asesoran, así como de información supuestamente reservada, que las más de las veces, no lo es tal, porque es objeto de análisis y comentarios de especialistas en los diversos medios de comunicación en las secciones correspondientes, como se ha probado en autos con las copias de publicaciones de diversos medios de prensa que comentan la transferencia del paquete accionario desde el comienzo de las negociaciones.

Por último, corresponde reiterar la loable iniciativa de los órganos administrativos de control, tendiente a asegurar la transparencia del mercado, mediante figuras como la del "insider trading", requiere un alto grado de prudencia y para ello una acreditación muy específica y puntual, que asegure inequívocamente que la conducta de los supuestos infractores se ha producido.

Lo contrario, importa provocar que, figuras abiertas y necesariamente ambiguas, propias de las dirigidas al accionar de actividades como las de participar en un mercado bursátil, permitan sancionar de modo grave a partir de una convicción meramente subjetiva, proveniente de circunstancias dudosas o que ofrecen diversa interpretación, el libre ejercicio de una actividad lícita y con apoyo en el derecho de ejercicio de libre comercio y contratación que tiene amparo constitucional.

Es de tener en cuenta, que la actividad bursátil, si bien en principio sólo es accesible con ventaja segura para los llamados "iniciados", exige para su éxito que, para operaciones de

compra y venta se pueda disponer de información privilegiada, la cual, de existir, excluye la incertidumbre de los resultados positivos. Mas cabe señalar que, por un lado, el hecho de constituirse en poseedores de tales informes no los coloca de por sí en infracción de pleno derecho, sino que deben violarse las previsiones legales que les impiden aprovechar su situación de ventaja, y por otro, no acredita que son los únicos que pueden poseer información, pues tampoco puede pasar inadvertido que la particular actividad de marras, lleva al común o a la generalidad a recurrir a profesionales experimentados que actúan en interés de aquellos que les confían sus ahorros, a los que les otorgan la capacidad de prever, porque ello les infunde confianza.

Debe computarse, finalmente, que el aprovechamiento de esta situación ha generado la necesidad de regular la aparición de la figura del "insider trading", pero ello no elimina la potencial desigualdad entre los operadores, que se valen de información o datos aprovechables de supuestos conocedores y/o que muchas veces la fuente del dato, consiste en la correcta lectura del operador, de datos que son públicos, al cual tiene acceso la generalidad y tal conducta no parece que fuera reprochable, ni excluye lo aleatorio de su resultado.

Por último, sentada la falta de acreditación fehaciente de que los imputados hayan infringido las normas de la Resolución Nº 221 de la Comisión Nacional de Valores, considero que se torna abstracto tratar la inconstitucionalidad alegada, máxime cuando declarar la inconstitucionalidad de una norma, como lo tiene dicho V.E. de manera reiterada, es un acto de suma gravedad institucional, a cargo del Poder Judicial de la Nación, que debe ser considerado la ultima ratio del orden jurídico (Fallos: 312:435; 312:1681; 314:407), al que sólo cabe acudir cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución (Fallos: 316:779, 2624).

Por ello, opino que V.E. debe revocar el fallo de la Cámara de Apelaciones en lo que fue materia del recurso, declarando la absolución de la acusada por las imputaciones efectuadas y dejar sin efecto la sanción impuesta. Junio 4 de 1999. Nicolás E. Becerra.

I. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, de acuerdo con el dictamen del señor Fiscal General ante dicha alzada, confirmó lo dispuesto en la Resolución Nº 11.377 del 11 de julio 1996 de la Comisión Nacional de Valores.

Para así decidir, en lo que aquí interesa, el tribunal coincidió con el organismo, que había impuesto sanción de multa entre otros a los recurrentes, Patricio Spaghi, Gilberto L. Montagna y Francisco Prea, al encontrarlos responsables de realizar negocios incompatibles con la posición que investían en la sociedad "Establecimiento Modelo Terrabusi S.A.", transgrediendo las normas que sancionan el uso indebido de información relevante y no pública a la que tenían acceso, en el marco de las negociaciones efectuadas para la transferencia del paquete accionario de control a la firma Nabisco International Inc.

Para confirmar la decisión de la Comisión Nacional de Valores, como se dijo, el a quo hizo suyo el dictamen del Fiscal General, quien desestimó la viabilidad de los reparos que efectuaron los recurrentes en cuanto a la validez constitucional de la Resolución General Nº 227 de la Comisión Nacional de Valores, y sostuvo, que la exigencia constitucional de que la conducta y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto, se hallaba cumplida en el caso a través del art. 80 del decreto 2284/91 y añadió, que las sanciones aplicables también tenían fuente legal, en virtud de la modificación introducida al artículo 10, inciso b) de la ley 17.811 por la ley 24.241, que contempla a las "personas físicas y jurídicas que no cumplan las disposiciones de esta ley y las normas reglamentarias".

Por tal razón, consideró cumplida, a través de la reglamentación cuya validez se cuestiona, la exigencia de determinación legislativa previa de hechos punibles y sanciones a aplicar, las que se dictaron -dijo- en el marco del razonable ejercicio del poder de policía estatal,

tendiente a asegurar la necesaria transparencia del sistema de oferta pública de títulos valores.Luego de efectuar un relato de los hechos objeto del sumario, entre ellos -las

negociaciones entre los directivos de Terrabusi y Nabisco para la transferencia del paquete accionario- señaló el Fiscal, que tales hechos no son discutidos por los recurrentes, quienes sí ponen en tela de juicio las conclusiones que, con base en ellos, determinaron el encuadre de la conducta de los sumariados en las prescripciones de la Resolución General Nº 227/93.

Por otra parte, destacó que no comparte la postura de los apelantes en el sentido de que la figura del "Insider Trading" requiere la configuración y demostración de un daño específico, entendió que la infracción no requiere la efectiva alteración del mercado mobiliario, sino que la agresión al bien jurídico tutelado se produce cuando existe la mera posibilidad de que el uso de información privilegiada altere la "pars conditio", pues la norma contempla una infracción de peligro abstracto, que no requiere que la conducta descripta tenga un efecto negativo sobre la cotización.

En cuanto a la valoración de la prueba efectuada en el acto que impugnan, luego de describir los agravios de los apelantes, concluyó, sobre la base no sólo de presunciones, y de lo que señala fueron los propios dichos de los protagonistas, que los miembros del directorio de Terrabusi estaban al tanto de los términos precisos del acuerdo preliminar o de entendimiento.

Seguidamente, destacó la importancia de las presunciones como institución procesal útil a los efectos de indagar en infracciones como las que constituyen el objeto de la presente causa, puesto que se trata de hechos normalmente ocurridos en un grupo cerrado de personas ("insiders") que toman sus recaudos para que no trasciendan al exterior las transgresiones a la prohibición de utilizar información relevante y que las conclusiones del sumariante se apoyan en testimonios sobre los que no cabe dudar, y de inferencias lógicas derivadas de los hechos comprobados de la causa.

A partir de estas premisas, consideró el mencionado Fiscal General, que todas las intervenciones en el mercado que se mencionan en el acto recurrido, importaron una clara violación a lo estatuido en el artículo 21 de la Resolución cuestionada.

Por último, estimó que son inoficiosos los agravios vinculados al monto en que se calculó el beneficio obtenido por los recurrentes y, asimismo, descartó la tacha de inconstitucionalidad basada en el carácter confiscatorio de la sanción.

II. Disconformes con dicho pronunciamiento, los sancionados Patricio Spaghi, Gilberto L. Montagna y Francisco Prea dedujeron el recurso del art. 14 de la ley 48, al cual adhirió subsidiariamente la Sra. Auge de Spaghi, ello con fundamento en la doctrina de la arbitrariedad de sentencia, y en la inconstitucionalidad de los artículos 1, 11, 21, 22, 25, 26 y 27 de la Resolución General Nº 227/93 de la Comisión Nacional de Valores, ya que la decisión es contraria al derecho que se sostuvo deriva directamente de los artículos 28 y 33 de la Constitución Nacional, en atención al carácter confiscatorio y falto de razonabilidad de las sanciones impuestas por dicho organismo. Ante la denegatoria del mismo a fs. 1448, recurren por vía directa, en la presente queja.

III. En primer lugar, el recurrente, se dedica a efectuar un relato de los hechos relevantes de la causa y a fundamentar la procedencia formal del recurso con base en que la decisión es descalificable como acto judicial, frustratoria de un derecho acordado directamente por la Constitución Nacional y que declara la validez de una norma contraria a derechos y garantías establecidos explícitamente en el texto fundamental.

Seguidamente, aduce la arbitrariedad de la sentencia recurrida, por cuanto -a su entender- la evaluación que efectúa referida a la prueba producida en autos incurre en graves omisiones y falencias, respecto de la verificación de los hechos conducentes para la solución del litigio. Tal defecto -dice - habilitaría a V.E. a revisarla, pues aun cuando se trata de cuestiones de

hecho y prueba, contiene una serie de imperfecciones concernientes al apartamiento del buen sentido y de la sana crítica en la apreciación de los mismos.

En este punto, destaca el recurrente que la sentencia, a excepción de la descripción de las operaciones bursátiles realizadas por los sumariados, carece de toda motivación esencial y se aparta de las expresas probanzas de autos. Esta falta de fundamentación recta, demostraría que la sentencia no tiene por apoyo sino en una pura y simple voluntad que discurre por fuera de la razón o de la ley y la descalifica como acto serio del Poder Judicial, en violación al derecho de defensa (artículo 18 de la Constitución Nacional), al debido proceso adjetivo y la garantía de razonabilidad (artículos 28 y 33 de la Constitución Nacional).

Aduce que la Cámara parte de dos premisas falsas: por un lado, que el Ingeniero Montagna informó los datos relevantes que estaba obligado a resguardar y por otro, que todos los sancionados estaban en conocimiento de los mismos. De tales premisas -continúa diciendo- no avaladas por prueba alguna, se construye una gama de forzadas inferencias enderezadas a crear conductas incriminantes, con agravio al derecho constitucional de defensa en juicio de los sancionados, a quienes se pretende castigar con penas millonarias en base a la constatación de lazos de parentesco y confianza que los unen.

Luego de analizar las declaraciones testimoniales vertidas por cada uno de los sumariados en las actuaciones y de argumentar la arbitrariedad de las inferencias realizadas por el juzgador para arribar a la conclusión de que se violó el deber de reserva, destacó que aquéllos no intervinieron en el mercado bursátil en el período de las negociaciones, con el conocimiento de los precios que se manejaban, sino que actuaron según un constante y homogéneo seguimiento de las oscilaciones bursátiles bajo las cuales operó el mercado en esos tiempos.

Resalta el valor de las presunciones como elemento corroborante de la sana crítica valorativa, con arreglo a la cual debe proceder todo juzgador, a lo que agrega, que en autos se ha omitido tener en cuenta que las presunciones sólo pueden hacer prueba en tanto sean varias, graves, precisas y concordantes. En este orden de ideas, sostiene que, en virtud de la presunción de inocencia enraizada en el artículo 19 de la Constitución Nacional, consagrada por el artículo 8, inciso 2º del Pacto de San José de Costa Rica y por el artículo 1º del Código Procesal Penal de la Nación, sólo cabe la sanción ante pruebas concretas y concluyentes que sean hábiles para destruir tal presunción y, en caso de duda, debe estarse a lo que sea más favorable al imputado.

En cuanto a los artículos 1, 11, 21, 22, 25, 26 y 27 de la Resolución Nº 227 de la Comisión Nacional de Valores, considera que resultan inconstitucionales por violar los principios de legalidad y de reserva contenidos en los artículos 18 y 19 de la Carta Magna, y concluye que los artículos citados de la Resolución cuestionada deben declararse inconstitucionales por tipificar delitos y no ser ley formal.

Agrega que ni la ley 17.811, ni ninguna otra ley sancionada por el Congreso, describe las conductas en forma genérica, para así permitir a la Comisión Nacional de Valores completar tipos penales.

Recuerda que las facultades para dictar este tipo de normas deben ser ponderadas adecuadamente en el marco del ordenamiento jurídico argentino, y que, aun bajo las amplias facultades concedidas al Poder Ejecutivo Nacional por el artículo 99, inciso 3º de la Constitución Nacional -texto de 1994-, le está vedado dictar normas que regulen materia penal, reforzando el principio nullum crimen nulla poena sine lege penale praevia.

Puntualiza que el fallo viene a defender la supuesta delegación legislativa en materia punitiva en desmedro de garantías y principios constitucionales.

Por otro lado, alega la inconstitucionalidad de las multas aplicadas por su carácter confiscatorio, gravoso, falto de razonabilidad y violatorias del derecho de propiedad

consagrado en el artículo 17 de la Constitución Nacional y sostiene la arbitrariedad de las desmesuradas multas impuestas por la Comisión, las cuales mostrarían una evidente desproporción entre la sanción aplicada y la conducta incriminada.

Finalmente, en lo que hace a la procedencia de la presentación directa, aduce que la denegatoria del recurso previsto por el art. 14 de la ley 48, omite considerar que las cuestiones debatidas son de derecho federal, por cuanto la interpretación de la Resolución Nº 227/93, reglamentaria de la ley 17.811, en la que se basa la sentencia apelada no se ajusta al ordenamiento vigente y, en particular, al orden de prelación federal y demás derechos y garantías emergentes de la Constitución Nacional. Asimismo, reitera que dicho pronunciamiento configura causal de arbitrariedad, de conformidad con la doctrina establecida por V.E. al respecto.

IV. En primer lugar, cabría declarar la admisibilidad formal del presente recurso, por encontrarse en tela de juicio la validez de una resolución dictada por la Comisión Nacional de Valores, que reglamenta la ley 17.811 de carácter federal (Fallos: 304:883; 315:2280), y la decisión apelada fue adversa a las pretensiones que los recurrentes fundaron en normas constitucionales.

Empero, al haber planteos relacionados con la arbitrariedad en que habría incurrido la decisión impugnada, corresponde atender en primer término a éstos (Fallos 312:1034; 317:1455; 318:189). Ello es así, por cuanto si bien se refieren a cuestiones de hecho y derecho común, ajenas, como regla, a la vía del artículo 14 de la ley 48, ello no es óbice para que la Corte pueda conocer en los casos cuyas particularidades hacen excepción al principio con base en la doctrina de la arbitrariedad, toda vez que con esta se tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias de los jueces sean fundadas y constituyan derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos: 312:2507, entre muchos otros).

V.E., dijo que son arbitrarias las sentencias que se limitan a efectuar un examen parcializado y aislado de los elementos de juicio obrantes en la causa (Fallos: 303:2080 y otros), circunstancia que desvirtúa la eficacia que, según las reglas de la sana crítica, corresponde a los distintos medios probatorios (Fallos: 315:632).

A la luz de las mencionadas pautas, cabe también remitirse a las consideraciones efectuadas en el dictamen de referencia del recurso ordinario traído en la causa, de donde se desprende que el fallo cuestionado ha incurrido en arbitrariedad al confirmar la resolución de la Comisión Nacional de Valores, pues se limitó a remitirse a las consideraciones efectuadas por el Fiscal General en el dictamen previo a la resolución, sin agregar ningún otro elemento de juicio o razonamiento que conduzca a la confirmación de la resolución cuestionada, cuando, en rigor, de dicho dictamen no surgen fundamentos y razones que autoricen a tener por válidos los argumentos del órgano de aplicación para imponer las sanciones impuestas a los recurrentes y que sus conclusiones, no se corresponden con las probanzas de autos, además de omitir la consideración de otras relevantes, que realiza afirmaciones con fundamento en hechos no acreditados en autos y que sólo constituyen meras inferencias opinables no susceptibles de considerarse como prueba de presunciones que por su gravedad, concordancia y precisión permitan tener por acreditadas las conductas imputadas.

Por otro lado, cabe agregar, que no se realizó un análisis o consideración de los razonamientos, fundamentos y pruebas ofrecidos por los recurrentes, sino que el dictamen sólo se limitó a mencionarlos, cuando resultaban ineludiblemente conducentes para resolver la cuestión litigiosa, en orden a que la propia decisión resalta, que la convicción que lleva a tener por culpables a los recurrentes se apoya en un conjunto de presunciones, que en mi opinión no reúnen los requisitos exigidos por el artículo 163, inciso 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por lo que al estimar que ellas carecen de tal condición, la

decisión sólo apoyada en las mismas, merece calificarse como un acto jurisdiccional inválido, que como tal debe ser revocado.

En tal sentido, V.E. tiene dicho que por vía de la doctrina de la arbitrariedad se tiende a resguardar la defensa en juicio y el debido proceso, los que resultan menoscabados, cuando la sentencia revela defectos graves de fundamentación o razonamiento que tornen ilusorio el derecho de defensa y conduzcan a la frustración del derecho federal invocado (Fallos: 308:2523; 310: 234 y muchos otros).

Respecto de las afirmaciones que efectúa el dictamen, cabe señalar que no se ajustan a las constancias de autos, entre ellas de los testimonios brindados por Montagna y la señora Auge de Spaghi, de los cuales surge una apreciación de la constancia probatoria, parcial y no ajustada a lo que se expresa y literalmente surge de ella y del testimonio de Patricio Spaghi, que si bien es cierto corrobora los dichos de Montagna, lo hace pero en el sentido inverso al entendido por el sentenciante.

Por lo tanto la inteligencia diversa del dictamen surge en mi parecer, de una conclusión derivada de la sospecha del sumariante, que podrá ser o no verdadera, pero que sin duda requiere una acreditación suficiente, que no puede reducirse a la mera especulación de la falta a la verdad en los dichos de los declarantes, con lo cual la sentencia viene a carecer del presupuesto probatorio que la constituya en un acto jurisdiccionalmente válido.

Cabe poner de resalto al respecto, que el dictamen no considera la alegación de que resultaba materialmente imposible que no se les transmitieran a los llamados -accionistas adicionales- al menos la existencia de la negociación lo cual no importaba transmitir de por sí, la información calificada de relevante.

Por otra parte, no se tuvo en consideración, que la existencia de la negociación fue un hecho notorio desde su inicio, comentado de modo profuso por la prensa en general (ver informe de fs. 41/44) lo que dio lugar al requerimiento de información y aclaración por parte de la Bolsa de Valores, que los negociadores prestaron, con lo cual se desdibuja la categoría de información reservada y privilegiada de la existencia de la negociación, a la que sólo habrían tenido posibilidad de acceder los imputados, por intermedio de los negociadores, con ignorancia de los restantes accionistas y del órgano de control (ver la publicación del 6 de Enero de 1994, del diario "La Nación" fs. 1051, de donde surge, el precio posible de la transferencia y además el comentario de que el negociador Montagna no confirmó nada, las publicaciones de fs. 1087 a 1089 de Ambito Financiero correspondientes a diciembre de 1993 y marzo de 1994, que también hablan del precio y la discusión sobre el valor final que preexistía entre las partes).

No se atiende, cuando ello resultaba conducente, ni por el sumariante, ni por el fallo, a la circunstancia de que los imputados aquí recurrentes, por la operación de compra y venta de acciones (Patricio Spaghi y Prea) que les eran propias o de terceros por quien operaron, no se hallaban afectados por la prohibición establecida en la carta de intención, disposición ésta, que resulta claro, sólo estaba dirigida a los negociadores por sus propias tenencias.

Tampoco toma en consideración que la situación planteada por el sumariante, y la conclusión a la que llega, que aparece confirmada por el fallo, supone la existencia de diversas hipótesis, susceptibles de plantearse, que resultaban de ineludible atención para resolver de acuerdo a derecho y con ajuste a las circunstancias comprobadas de la causa.

En primer lugar, si existía la prohibición de hacer conocer las características puntuales de la operación de compraventa del paquete mayoritario, y se cumplió con lo pactado, nada impedía y resultaba natural y propio de quien opera en la bolsa y tenía acciones de la empresa, efectuara compras a bajo precio y vendiera cuando obtenía una diferencia por su suba, sean parientes o no, como efectivamente sucedió, pues se realizaron operaciones de importancia durante el lapso, tanto por los imputados, como por muchos otros accionistas,

nada obstaba a ello, máxime cuando era de público y notorio -estaba publicado en la prensa- que existían negociaciones para la venta.

Tampoco se ponderó debidamente la alegación de los recurrentes de que vendieron por debajo del valor al cual podían transferir sus acciones, la que se descalifica por otra presunción, como es el conocimiento de que podía fracasar la negociación, y ello no otorga sustento suficiente a la sentencia, desde que, si el conocimiento era preciso, como se indica por el a quo, debió tenerse en cuenta la circunstancia de que los apelantes, no se limitaron solo a comprar y luego a mantener tales tenencias, obrar que les hubiera reportado mayores ganancias a las entonces obtenidas.

Por otra parte, no se consideró que los sancionados se hallaban ejerciendo un derecho que le es propio, protegido constitucionalmente por la garantía de la libertad de contratar y comerciar, y cuya limitación o restricción no aparece en el caso puntual (como se dijo, la prohibición sólo era aplicable a los negociadores).

En mi parecer, el error esencial en la construcción lógica del fallo se encuentra en que ignora que toda presunción que permite llegar de un hecho conocido a otro por conocer, exige la previa prueba de los hechos que le sirven de base en el caso, a mi juicio, la presunción de que los terceros accionistas adicionales conocían los datos relevantes por el "insider", requiere probar el hecho cierto del conocimiento a través del imputado Gilberto Montagna. A dicho fin no cabe descalificar la prueba presuncional, pero ella debe ser de tal naturaleza que lleve a una conclusión precisa e indudable y a dicho fin se requiere acreditar materialmente algún hecho, lo cual no sucede en el caso.

Cabe advertir asimismo, que en el razonamiento del fallo, la conclusión es que los imputados violaron la norma legal de reserva y se aprovecharon de tal circunstancia para obtener ventajas. Dicha conclusión requiere de la acreditación de dos hechos o circunstancias, "el conocimiento por parte de" y "que el operar se debió a tal conocimiento", supuestos ambos que no han sido acreditadas por indicios o hechos ciertos o irrefutables, sino que se presumen, a partir de otras presunciones, lo que convierte al silogismo en una concatenación de inferencias, pero ninguna apoyada en prueba material.

Cabe poner de relieve, que se razona y concluye, que los mencionados accionistas adicionales, no podían operar porque les alcanzaba la previsión del artículo 21 de la resolución 227, pero ello supone partir de una consideración errónea, por no probada, cual es que les estuviera prohibido operar por el conocimiento del dato reservado, de igual modo dicha conclusión, que a la vez es premisa de otra, parte de otro error, cual es, no considerar que los "vendedores" mencionados en la carta de intención, son sólo los negociadores, y no los accionistas adicionales. Finalmente se toma como presupuesto corroborante de la comisión del hecho prohibido (hacer conocer sólo a un círculo privilegiado datos relevantes), la conducta de operar en la bolsa, cuando esto último no se hallaba prohibido para los que lo hicieron, en tanto no participaron de las negociaciones y los negociadores, no podían dar a conocer los datos esenciales de las mismas, como lo expresaba la carta de intención.

Pero el sentenciador parte de la circunstancia segunda para confirmar la primera, es decir la primera, es que se hubiera conocido por información de los negociadores los datos que les permitieran a los operadores negociar acciones, y tal premisa no se halla probada, sino que se infiere de la segunda, en otras palabras "porque se operó, se conocía".

Por otro lado, se desprende de los informes requeridos a las Subgerencias de Fiscalización y Control, Económico Contable y de Bolsas, Mercados y Cajas de Valores de la Comisión Nacional, que el mercado en relación al papel "Terrabusi", tuvo oscilaciones significativas, durante el tiempo que duraron las negociaciones, comportamiento similar a la de otros papeles,(ver fs. 904, tercer párrafo), lo cual describe una conducta general de indecisión de la generalidad de los interesados, que sólo puede provenir del desconocimiento de datos

precisos sobre el tema y en todo caso, como lo señala el informe de la Subgerencia de Agentes y Monitoreo de Mercados, producto de las versiones periodísticas en el período analizado (ver fs. 37, última parte), lo cual ratifica a la vez que una conducta de reserva por los negociadores, el conocimiento público y general de algunos datos sobre la marcha del mercado, en relación al papel de "Terrabusi", prueba ésta que no fue ponderada.

Además la conclusión del dictamen, al que remite el a quo, sólo encuentra explicación en otra presunción que debe ser acreditada, y es que los imputados conocían la posibilidad del fracaso de la operación, pero ésta es también una especulación, que no se apoya en ninguna prueba fehaciente, no hay un hecho corroborado, un indicio concreto, desde el cual generar la presunción. En realidad, sólo hay suposiciones, que sostienen otras suposiciones "se presume que operaron como lo hicieron, porque conocían" y " se presume que conocían, porque operaron".

Tampoco para acreditar la supuesta afectación de los intereses del comprador, también fundamento y motivación de la sanción, se toma en cuenta que no se produjeron cambios de significativa importancia en el valor de las acciones, sino como surge del citado informe de la Subgerencia de Monitoreo de Mercados de fs. 37/38, una baja de mínima entidad, con lo cual la incidencia supuesta o posible de una conducta notoriamente diferente a la regular, influenciada por el conocimiento -invocan- puntual del dato por los sancionados, no se dio, alterando el valor de las acciones, producto de la demanda de quienes sabían el posible precio de cierre de la compra.

De todo lo expuesto, cabe concluir, que no se probó como se dijo, que el sancionado negociador Gilberto Montagna, haya reconocido que transmitió la información relevante del precio de base y de cierre a los socios parientes o conocidos, que los restantes imputados hayan corroborado tal afirmación, que los mismos se hallaban impedidos de negociar sus acciones por el citado conocimiento, que hayan influido en la operatoria bursátil con su comportamiento en el mercado, ni que de ello se haya derivado un perjuicio a otros accionistas, a la confiabilidad del mercado o al comprador de las acciones, conclusiones todas ellas que hubieran permitido tener por ajustada la sanción impuesta.

Muy por el contrario, de los testimonios y pruebas obrantes en autos, surge que los imputados negaron en todo momento haber conocido la información relevante, que obraron según un comportamiento regular y habitual de cualquier accionista, en un medio que se vale de información o datos al que tienen acceso la generalidad de los iniciados en el juego de la operatoria bursátil.

Por todo lo expuesto, y las consideraciones puntuales que surgen del dictamen en el recurso ordinario también en vista, al que me remito, con el objeto de evitar reiteraciones innecesarias, opino que V.E. debe hacer lugar a la presente queja y al recurso extraordinario por arbitrariedad de sentencia. Junio 4 de 1999. Nicolás E. Becerra.

Buenos Aires, septiembre 27 de 2001.Considerando: 1º) Que la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial -

al remitirse a los fundamentos del dictamen del fiscal- confirmó la resolución de la Comisión Nacional de Valores que había impuesto sanciones de multa a Beatriz Auge de Spaghi, Patricio Spaghi, Gilberto L. Montagna y Francisco Prea, por considerarlos incursos en la infracción que reprime el art. 21 de la resolución general 227 de la Comisión Nacional de Valores y la ley 17.811 -uso indebido de información privilegiada y no pública-, en el marco de las negociaciones efectuadas para la transferencia del paquete accionario de control del Establecimiento Modelo Terrabusi S.A. a la firma Nabisco Internacional Inc.

2º) Que contra ese pronunciamiento la sumariada Beatriz Auge de Spaghi dedujo recurso ordinario de apelación ante esta Corte, el que fue concedido a fs. 1440. El memorial de agravios obra a fs. 1455/1489, y su contestación a fs. 1496/1498. Los demás sancionados

interpusieron el recurso extraordinario de fs. 1395/1438 -al que se adhirió la señora de Spaghi, fs. 1438 in fine- que al ser denegado motivó la deducción del recurso de queja E.37.XXXIV.

3º) Que, al ser este Tribunal el juez del recurso, corresponde examinar en primer lugar -dada la preeminencia reconocida al recurso ordinario de apelación ante el conocimiento más amplio que él presupone- si ha sido concedido debidamente. Esta Corte ha resuelto en reiteradas oportunidades que el beneficio de la tercera instancia tiene por objeto proteger los intereses del fisco nacional y conceder mayor seguridad de acierto a las sentencias que deciden cuestiones de determinada cuantía en tanto comprometan de ese modo el patrimonio de la Nación (Fallos: 241:218; 304:984 y 320: 2379).

4º) Que, en tales condiciones, se requiere para la procedencia del recurso previsto en el art. 24, inc. 6º, ap. a, del decreto 1285/58, que la materia debatida ante esta Corte afecte el patrimonio estatal (Fallos: 203:155; 229:452 y 320:2379). En el sub lite, la recurrente cuestiona la sanción administrativa impuesta por la Comisión Nacional de Valores y confirmada por la cámara. Tal sanción pecuniaria, aplicada en virtud del ejercicio del poder de policía del Estado, persigue prevenir y restaurar la violación de la ley de oferta pública de títulos valores y sus reglamentaciones, indispensables para lograr un ordenado, eficaz y transparente desenvolvimiento del mercado bursátil. De ahí que la multa impuesta (ya sea que se la considere administrativa, disciplinaria o represiva) no tiene carácter resarcitorio ni retributivo del posible daño causado, por lo que no existe un interés económico sustancial del erario público (Fallos: 241: 218 y 304:984).

5º) Que, en efecto, en el caso no se cuestiona una deuda dineraria de carácter indemnizatorio, sino una sanción administrativa pecuniaria, cuya finalidad es castigar al infractor por no haber cumplido con los deberes impuestos por el ordenamiento jurídico especial. En estos supuestos el Estado no actúa en calidad de titular de un derecho creditorio sino en función de su poder de policía para la defensa de la transparencia del mercado bursátil.

6º) Que, por otro lado, el eventual y secundario interés fiscal que pueda tener la Nación en la percepción de ingresos provenientes de la aplicación de aquella sanción en juicios de esta naturaleza, no basta para autorizar el recurso ordinario de apelación, toda vez que no puede hablarse de valor disputado cuando lo que está en juego es la aplicación de una sanción administrativa -disciplinaria o represiva- cuya finalidad es restaurar el orden jurídico infringido, para cuyo cometido es necesario herir al infractor en su patrimonio y no reparar un perjuicio o constituir una fuente de recurso para el erario. Por lo que, al no existir un interés económico de la Nación en juego, corresponde declarar inadmisible el recurso ordinario de apelación deducido por la sumariada.

7º) Que, no obstante lo expuesto, corresponde que esta Corte trate los agravios formulados en el memorial de fs. 1455/1489 conjuntamente con el recurso extraordinario deducido por los restantes sumariados. Ello es así toda vez que lo decidido en los considerandos precedentes ha importado un cambio de la doctrina de esta Corte en relación a lo que se resolvió, con otra integración, en Fallos: 303:1776 -con referencia a sanciones disciplinarias aplicables por el Banco Central- y a las particularidades del caso. De ahí que el rigor de los razonamientos debe ceder frente a la necesidad de no desnaturalizar la garantía de la defensa en juicio, especialmente cuando los agravios de la sancionada resultan ser semejantes a los formulados en el recurso extraordinario federal de fs. 1395/1438, al cual, por otro lado, se adhirió la apelante, en especial cuando así lo ha reconocido expresamente la parte apelada a fs. 1498. De tal modo, y con carácter excepcional, se evita frustrar el acceso de la justiciable a esta instancia cuando lo que ella pretende es precisamente el resguardo de sus garantías constitucionales.

8º) Que los recurrentes plantean la arbitrariedad del fallo por no constituir una derivación razonada del derecho vigente de conformidad a las constancias de la causa y cuestionan la validez constitucional de los arts. 1, 11, 21, 22, 25, 26 y 27 de la resolución general 227 de la Comisión Nacional de Valores, reglamentaria de la ley 17.811. De ambas impugnaciones corresponde considerar en primer término la aducida arbitrariedad pues, de configurarse ella, no habría sentencia propiamente dicha (Fallos: 312:1034; 317:1454 y 318:189).

9º) Que los agravios deducidos sobre aquella base suscitan cuestión federal bastante para habilitar la instancia, sin que obste a ello que conduzcan al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho procesal, toda vez que lo resuelto sobre temas de esa índole admite revisión en supuestos excepcionales cuando la sentencia impugnada satisface sólo en apariencia la exigencia constitucional de adecuada fundamentación y omite el tratamiento de planteos oportunos y serios de las partes, conducentes, en principio, a la solución del pleito (Fallos: 303:1017; 311:119 y 318:189).

10) Que este Tribunal ha resuelto en reiteradas oportunidades que los fallos de los jueces deben ser fundados, es decir, contener una exposición suficiente y clara de las razones que, con arreglo al régimen normativo vigente y a las circunstancias de la causa, den sustento a su decisión (Fallos: 312:182 y 317:1852). Tal exigencia, aplicable particularmente en el caso en razón de la necesidad de una revisión judicial de decisiones de órganos administrativos, no ha sido satisfecha. En efecto, el a quo, al remitirse in totum al dictamen del fiscal de la cámara, no se hizo cargo de los agravios expresados por los sumariados, prima facie conducentes a resolver en definitiva sobre la responsabilidad imputada a los recurrentes por la comisión de la infracción del "insider trading".

11) Que los recurrentes se agraviaron porque la Comisión Nacional de Valores había realizado una valoración fragmentaria de las declaraciones de fs. 906/913, 417/419 y 574/580 y de la prueba presuncional, en cuanto no había examinado si los indicios a que se refiere revelaban por sí mismos o por su conexión aptitud suficiente y univocidad en el resultado de la interpretación. No obstante la trascendencia de tales planteos para determinar si realmente Montagna había trasmitido información privilegiada y no pública y si los restantes sumariados habían actuado en el mercado con conocimiento de tal información, el tribunal se limitó a reiterar los mismos fundamentos dados por el organismo administrativo, sin realizar en concreto un examen crítico de tales argumentos.

12) Que, además, la cámara no valoró el alcance que debía otorgarse al informe de la Subgerencia de Agentes de Monitoreo de Mercados de fs. 37/38, a la planilla de fs. 894 y a la difusión periodística que había tenido la negociación de los títulos valores de la sociedad Terrabusi, impugnaciones que debieron ser objeto de un detenido y prudente examen a fin de determinar si los sumariados, al igual que los restantes inversores, habían operado en el período de las negociaciones debido a un constante y homogéneo seguimiento de las oscilaciones bursátiles bajo las cuales operó el mercado en esos tiempos, o si la conducta de aquéllos había sido diferente de la habitual en razón del supuesto conocimiento del precio inicial y final de las acciones convenido entre las partes negociadoras.

13) Que, por otro lado, con respecto al ingeniero Montagna, el tribunal consideró que era responsable por haber estado en conocimiento de tal información -por haber intervenido directamente en la operación- y por haber actuado en el mercado a nombre de un tercero, mientras aquélla no se había hecho pública, pero sin resolver si el sumariado había actuado como comisionista o como simple mensajero. Cuestión ésta que necesariamente debió ser objeto de un examen previo para llegar a aquella afirmación.

14) Que, finalmente, a igual conclusión corresponde llegar con respecto a los planteos referentes al carácter confiscatorio de las multas impuestas y a la inconstitucionalidad del carácter devolutivo del recurso previsto por el art. 14 de la ley 17.811, toda vez que sobre la

base de meras afirmaciones dogmáticas y un excesivo rigor formal en la apreciación de las circunstancias de la causa, la cámara consideró que no correspondía su tratamiento. En efecto, el a quo se limitó a sostener que tales agravios resultaban extemporáneos, sin valorar que las sanciones pecuniarias sólo pudieron ser impugnadas una vez que el organismo determinó su monto y que en los escritos de descargo los recurrentes habían planteado la invalidez de diversas normas, entre ellas la atinente al modo como debía concederse el recurso de apelación establecido por la ley 17.811.

15) Que, en tales condiciones, debe ser descalificado el fallo apelado con arreglo a la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, pues al no tratar concretamente los agravios de los recurrentes carece de una decisiva fundamentación, lo que afecta gravemente la garantía del debido proceso legal (art. 18 de la Constitución Nacional); sin que lo expuesto implique pronunciamiento alguno sobre la solución que, en definitiva, corresponde otorgar a la causa.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador General, se declara inadmisible el recurso ordinario de apelación concedido, sin costas en esta instancia pues la apelada no cuestionó la procedencia formal del mencionado recurso. Se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario de los sancionados y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Notifíquese, agréguese la queja al principal, devuélvase el depósito y remítase.- Julio S. Nazareno (en disidencia) - Eduardo Moliné O'Connor - Carlos S. Fayt - Augusto C. Belluscio - Enrique S. Petracchi - Antonio Boggiano (en disidencia) - Guillermo A. F. López - Gustavo A. Bossert - Adolfo R. Vázquez.

Disidencia de los doctores Nazareno y Boggiano.Considerando: 1º) Que la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial,

por los fundamentos del dictamen del señor Fiscal de Cámara don Raúl Calle Guevara, confirmó la resolución de la Comisión Nacional de Valores que impuso sanciones de multa a Beatriz Auge de Spaghi, Patricio Spaghi, Gilberto L. Montagna y Francisco Prea, por considerarlos incursos en la infracción contemplada en el art. 21 de la resolución general 227/93 de la Comisión Nacional de Valores y la ley 17.811 sobre uso indebido de información privilegiada y no pública, en el marco de las negociaciones efectuadas por la transferencia del paquete accionario de control de Establecimiento Modelo Terrabusi S.A. a la sociedad Nabisco Internacional Inc.

2º) Que contra ese pronunciamiento la sumariada Beatriz Auge de Spaghi dedujo recurso ordinario de apelación ante esta Corte, el que fue concedido a fs. 1440. El memorial de agravios obra a fs. 1455/1489 y su contestación a fs. 1496/1498. Los demás sancionados interpusieron el recurso extraordinario de fs. 1395/1438 -al que adhirió la señora de Spaghi, fs. 1438 in fine- y que al ser denegado motivó la deducción del recurso de queja E.37.XXXIV.

3º) Que el recurso ordinario de apelación interpuesto por la señora Beatriz Auge de Spaghi resulta formalmente procedente pues se encuentran reunidos los requisitos del art. 24, inc. 6º, ap. a, del decreto-ley 1285/58, por estar dirigido contra una sentencia definitiva, hallarse involucrada una entidad autárquica del Estado Nacional y ser el monto cuestionado superior al previsto en la resolución 1360/ 91.

4º) Que la similitud de los agravios formulados por los restantes sumariados en el recurso extraordinario, al que también adhirió la señora de Spaghi y que cumple con los recaudos que hacen a su admisibilidad formal, torna adecuado el tratamiento de ambas apelaciones en forma conjunta y, con carácter excepcional, a fin de resguardar la defensa en juicio de todos los recurrentes y la trascendencia de las cuestiones que por primera vez son traídas a esta Corte, atender sus agravios con la amplitud propia de la apelación ordinaria.

5º) Que por resolución 11.377 del 11 de julio de 1996 la Comisión Nacional de Valores aplicó a los recurrentes la sanción de multa prevista en el art. 10 inc. b de la ley 17.811 (modificada por la ley 24.241) a Beatriz Auge de Spaghi ($ 800.000), Patricio Spaghi ($ 100.000), Gilberto L. Montagna ($ 250.000), Francisco Prea ($ 35.000) por infracción al art. 21 de la resolución general 190/91, modificada por la 227/93 de ese organismo.

Se imputó a los sumariados haber realizado negociaciones bursátiles incompatibles con la posición que tenían en el Establecimiento Modelo Terrabusi S.A., según las normas que sancionan el uso indebido de información relevante y no pública a la que habían tenido acceso en virtud de esa posición.

6º) Que, entre los antecedentes relevantes, se tuvo en cuenta la posición que ocupaba cada uno de ellos en la empresa y las relaciones de parentesco que los unía. Se destacó que en el curso de las reuniones preliminares, en las que participaron los señores Reyes Terrabusi y Montagna -presidente y vicepresidente segundo de la mencionada sociedad-, se llegó a un "acuerdo de entendimiento" en el cual Nabisco manifestó su intención de adquirir hasta el 71,16% de ese paquete a razón de $ 5,80 la acción (la información relevante). A través de dicho acuerdo los nombrados confirmaban su intención de vender el 53,93% de las acciones y el restante 17,24% del capital se integraría con las tenencias de A. Spaghi, Prea, Camoletti de Terrabusi, Repetto y otros (accionistas adicionales), condicionado a la conformidad de éstos.

Dicha operación se encontraba sujeta, entre otras obligaciones, a que durante la fecha de vigencia (9/12/93) y la fecha de cierre (28/2/94) "a) Los vendedores no venderán ni negociarán directa o indirectamente acciones de Terrabusi ni inducirán a terceros a negociar dichas acciones ni mantendrán conversaciones relacionadas con la venta de las acciones a un tercero" (...) "d) NII no divulgará total o parcialmente la Información Relevante a terceros excepto cuando sea requerido por la ley o regulaciones o cuando sea convenido de común acuerdo por las partes. Ni NII ni los vendedores revelarán a terceros el contenido de esta carta o las negociaciones existentes entre ambas partes". El 3/12/93 los señores Reyes Terrabusi y Montagna suscribieron dicho acuerdo.

No obstante haberse fijado como fecha límite el 28 de febrero de 1994 para llegar al acuerdo definitivo, dicho término sufrió sucesivas prórrogas debido a que surgieron divergencias entre las partes; primero, en cuanto al precio, y después, respecto de la integración de cierta garantía que, exigida por la compradora para atender eventuales pasivos ocultos, fue resistida por Reyes Terrabusi, lo que paralizó las negociaciones hasta que, convocados los demás accionistas, aceptaron integrarla. Finalmente, solucionadas las diferencias, la compraventa se celebró el 14 de abril de 1994 en un precio de $ 6,50 la acción.

7º) Que la Comisión Nacional de Valores sostuvo que los sumariados conocieron desde el inicio el precio de las acciones ofrecido por Nabisco, lo que les imponía, a su juicio, evitar toda intervención en el mercado relacionada con ellas hasta que esa información se hiciera pública. Les reprochó que durante el lapso transcurrido hasta que la venta se concretó, hubieran realizado las operaciones bursátiles que se comprobaron en autos, violando su deber de abstenerse y colocándose en mejores condiciones que los demás operadores, habida cuenta de que, conociendo ese precio, pudieron especular con la venta de las acciones cuando su cotización en el mercado lo superaba, y con su compra cuando esa cotización era menor.

8º) Que dicho organismo encuadró las conductas en las disposiciones de su resolución general 227/93 que en su art. 11 establece que "los directores, administradores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, accionistas controlantes, profesionales intervinientes y, en general, cualquier persona que en razón de su cargo, actividad, posición o relación tenga información respecto al desenvolvimiento o negocios de una sociedad con oferta pública autorizada que aún no haya sido divulgada públicamente y que, por su

importancia, pueda afectar la colocación de títulos valores o el curso de su negociación en los mercados deberá guardar estricta reserva".

Por su parte el art. 21 -cuyo incumplimiento se les imputó a los sumariados- dispone que esas personas "...no podrán valerse de la información reservada allí referida a fin de obtener para sí o para otros, ventajas de cualquier tipo, deriven ellas de la compra o venta de títulos valores o de cualquier otra operación relacionada con el régimen de la oferta pública".

9º) Que la cámara, al entender en el recurso de apelación previsto por el art. 14 de la ley 17.811 y con remisión al dictamen del fiscal general, confirmó la sanción impuesta a los recurrentes. Rechazó en primer lugar las objeciones que efectuaron los sumariados en punto a la validez constitucional de la resolución general 227 de la Comisión Nacional de Valores, en cuanto según alegaron, era violatoria del principio de legalidad contenido en el art. 18 de la Constitución Nacional. Señaló al respecto, que la exigencia constitucional de que la conducta y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto, se hallaba cumplida en el caso a través del art. 80 del decreto 2284/91 que establece la competencia de dicho organismo para reglamentar las restricciones aplicables al uso de información por parte de las personas autorizadas a intermediar en la oferta pública de títulos valores, administradores, gerentes, empleados y cualquier otra persona vinculada a las sociedades emisoras, en transacciones con tales instrumentos. Agregó que las sanciones aplicadas, también tenían fuente legal, en virtud de la modificación introducida al art. 10, inc. b, de la ley 17.811 en la ley 24.241, que contempla a las personas físicas o jurídicas que no cumplan las disposiciones de esta ley y las normas reglamentarias.

10) Que, en este contexto, encontró cumplida, en virtud de la reglamentación cuya validez se cuestiona, la exigencia de la determinación legislativa previa de hechos punibles y sanciones a aplicar. Señaló, al respecto que las resoluciones atacadas se dictaron en el marco del razonable ejercicio del poder de policía estatal tendiente a asegurar la necesaria transparencia del sistema de oferta pública de títulos valores, habida cuenta del valor que el legislador ha acordado al bien jurídico a proteger.

11) Que tras efectuar un relato de los hechos objeto del sumario, entre ellos -las negociaciones entre los directivos de Terrabusi y Nabisco para la transferencia del paquete accionario, determinación de valores, relaciones de familia entre los sumariados y las operaciones bursátiles que se llevaron a cabo durante las tratativas- destacó que tales hechos no eran discutidos por los recurrentes, quienes sólo ponían en tela de juicio las conclusiones que, con base en ellos determinaron el encuadre de sus conductas en las prescripciones de la resolución general 227/93.

12) Que, por otra parte, realizó un análisis de la figura del "insider trading", de reciente incorporación a nuestro ordenamiento jurídico por vía de las resoluciones generales 190/91 y 227/93, sobre la base de su tratamiento en derechos extranjeros, para concluir que no compartía la postura de los apelantes en el sentido de que el "insider trading" requiere la demostración de un daño específico, que consiste en la intrínseca aptitud de los antecedentes que obran en su conocimiento para influir de algún modo en la colocación de los títulos valores o en el curso de la negociación. Sobre el particular expresó que la infracción no requería la efectiva alteración del mercado mobiliario, sino que la agresión al bien jurídico tutelado se produce cuando existe la mera posibilidad de que el uso de información privilegiada altere la pars condictio, pues la norma contempla una infracción de peligro abstracto, que no exige que la conducta descripta tenga un efecto negativo sobre la cotización.

13) Que, tras la valoración de la prueba a la luz de los agravios propuestos por los apelantes, concluyó que: a) de conformidad con el "acuerdo de entendimiento" y a la jurisprudencia del derecho comparado sobre el tema, el precio de $ 5,80 por acción sí era

información relevante; b) los términos de dicho "acuerdo" prohibieron su divulgación; c) el valor de la acción, y su consiguiente conocimiento, por su importancia podía "afectar la colocación de títulos valores o el curso de su negociación" (art. 11 de la resolución general 227/93); d) de las propias declaraciones de los sumariados y no sólo por el sistema de presunciones, todos -con excepción de Esteban Repetto- estaban al tanto de los términos del acuerdo preliminar, incluido el precio; e) casi todos los protagonistas tenían vínculos familiares, se desempeñaban en el mismo ámbito de trabajo y tenían un compromiso que los obligaba a consultarse cuando alguno de ellos tenía intención de vender sus tenencias accionarias; f) el convenio firmado entre Reyes Terrabusi y Montagna, por un lado y Nabisco por el otro, afectaba también los paquetes accionarios de los restantes sumariados; g) las conclusiones de la Comisión no se basaron en meras suposiciones, sino en presunciones como medio de prueba fundamental en la indagación de infracciones en figuras como el "insider trading"; h) cabía considerar -sobre la base de tales presunciones- que todas las intervenciones en el mercado que se mencionaban en el acto recurrido, importaban una clara violación a lo estatuido; i) la situación del imputado Montagna merecía especial consideración por cuanto no sólo trasmitió información privilegiada, a cuya reserva se hallaba obligado, sino que negoció por cuenta de otro, volúmenes considerables de acciones durante el período de negociación; j) igual reproche debía hacerse extensivo a la señora Auge de Spaghi y Prea quienes eran "insiders" de pleno derecho y respecto de A. Spaghi que operó en la bolsa, por cuenta de su madre y declaró que daba las instrucciones a Montagna quien, a su vez, las transmitía al agente de bolsa.

14) Que, asimismo, consideró que resultaban inoficiosos los agravios vinculados al monto en que se calculó el beneficio obtenido por los recurrentes, pues el art. 10 de la ley 17.811 reformado por la ley 24.241 establecía multa de mil a cinco millones de pesos "la que podrá elevarse hasta cinco veces el monto del beneficio obtenido del perjuicio evitado como consecuencia del obrar ilícito, si fuera mayor". Juzgó, además, que correspondía descartar el carácter confiscatorio de las multas impuestas y la inconstitucionalidad del carácter devolutivo del recurso previsto por el art. 14 de la ley 17.811 por extemporáneos. Concluyó que, admitida la validez de la escala legal, las multas debían ser confirmadas, no sólo por la gravedad de las conductas que se juzgaban, sino también por la entidad del negocio en cuyo marco se cometió la infracción.

15) Que, en lo sustancial, los recurrentes cuestionan la validez constitucional de los arts. 1, 11, 21, 22, 25, 26 y 27 de la resolución general 227 de la Comisión Nacional de Valores en tanto establecen un gravosísimo régimen punitivo en flagrante violación de principios de legalidad y de reserva contenidos en los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional. Sostienen, asimismo, que la cámara incurre en arbitrariedad -al igual que la citada comisión- al tergiversar las declaraciones testimoniales y valorarlas en forma fragmentaria arribando a conclusiones erróneas. Se agravian también por estimar equívoca, ambigua y carente de rigor jurídico la prueba de presunciones a la que califican de ineficaz para constituir un medio de prueba fundamental en la indagación de las infracciones de autos. En tal sentido afirman que la cámara parte de falsas premisas basadas sólo en las operaciones bursátiles efectuadas por los sancionados, en el hipotético conocimiento del precio ofrecido por Nabisco -sobre la base de hechos inexistentes- y de la presunta violación del deber de reserva por parte del ingeniero Montagna. Sostienen que la sentencia es arbitraria por efectuar una apreciación irracional e inadecuada de las probanzas de autos, así como prescindir de elementos conducentes tales como la difusión periodística durante el período analizado y el informe de la Subgerencia de Agentes de Monitoreo de Mercados del que surgiría que para esa época no se produjeron cambios de significativa importancia en el valor de las acciones. Asimismo tachan de inconstitucional por confiscatorias las multas aplicadas, como lo resuelto por el a quo en torno a la extemporaneidad del planteo. Solicitan, además, la inconstitucionalidad del carácter

devolutivo del recurso de apelación contra la resolución 11.377 CNV.16) Que corresponde tratar en primer término el agravio dirigido a cuestionar las

facultades de la Comisión Nacional de Valores para crear vía reglamentaria infracciones que, según sostienen los recurrentes, tienen carácter punitivo sin sustento normativo en la ley 17.811 ni en ley alguna.

17) Que la ley 17.811 de oferta pública ordenó una serie de aspectos del mercado de capitales y sujetó a un régimen especial a las personas que hagan oferta pública de títulos valores. Esta ley tuvo por fin proteger a los inversores, especialmente a aquellos que forman el medio común de los habitantes, y que por carecer de la información necesaria han padecido en mayor grado las consecuencias de la actividad de empresas improvisadas o carentes de la solidez necesaria para garantizar un seguro y productivo destino al ahorro público.

18) Que para llevar a cabo una adecuada protección al público inversor la citada ley delegó en la Comisión Nacional de Valores las facultades necesarias para el cumplimiento de sus funciones autorizándola a dictar las normas a las cuales deben ajustarse las personas físicas o jurídicas que, en cualquier carácter, intervengan en la oferta pública de títulos valores, a los efectos de acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley (art. 7º). Por otra parte le corresponde establecer las normas a que deben ajustarse las personas físicas y jurídicas autorizadas para efectuar oferta pública, y quienes actúan por cuenta de ellas (art. 6º, inc. d).

19) Que, asimismo, sin perjuicio de las facultades de inspección, fiscalización e investigación la ley 17.811 le otorgó a la Comisión Nacional de Valores facultades disciplinarias autorizándola a sancionar a las personas físicas y jurídicas que no cumplieran las disposiciones de la ley y las reglamentaciones por ella creadas (art. 10).

20) Que, además, el art. 41 de la ley 23.697 de reforma del Estado facultó al Poder Ejecutivo Nacional a "dictar las normas necesarias para afianzar el funcionamiento del mercado de capitales". En función de dicha norma se dictó el decreto 2284/91 -ratificado posteriormente por la ley 24.307 B.O. 30/12/93-, cuyo art. 80 dispone: "Compete a la Comisión Nacional de Valores establecer los requisitos de información a los que deberán sujetarse las sociedades emisoras que hagan oferta pública de sus títulos valores, las personas autorizadas a intermediar en la oferta pública de títulos valores, sus administradores, gerentes, empleados y cualquier otra persona vinculada a ellas. La Comisión Nacional de Valores reglamentará las restricciones aplicables al uso de la información por parte de las personas antedichas en transacciones con títulos valores...".

21) Que desde antiguo esta Corte ha reconocido la constitucionalidad de normas legales que, al regular materias específicas de su incumbencia (arts. 14 y 67 inc. 16 -actual 75 inc. 18- de la Constitución Nacional) han instituido procedimientos administrativos, atribuyendo competencia a ciertos órganos, centralizados o no, para establecer hechos y aplicar sanciones correlacionadas con la función de policía social que tenían asignada (art. 67, inc. 28 -actual 75, inc. 32- de la Ley Fundamental), con la condición de que se preservara la revisión judicial de las decisiones adoptadas en el ámbito administrativo (Fallos: 157:386; 303:1776).

22) Que, asimismo ha afirmado, bien que con referencia a las facultades del Banco Central, pero con criterio aplicable al sub examine, que aunque tales reglamentaciones no provengan del Poder Ejecutivo, ello no es suficiente para negarles la eficacia que se cuestiona en el recurso, pues si bien, como principio, la reglamentación de las leyes corresponde al presidente de la Nación, nada obsta para que la ley asigne a un organismo descentralizado, la facultad de dictar normas específicas a las cuales debe ajustarse la actividad cuando están de por medio las exigencias provenientes de la complejidad de las funciones del Estado, toda vez que las atribuciones de que se trata no son aquellas a las que puede considerarse como indelegables en razón de su naturaleza (doctrina de Fallos: 269:19).

23) Que, las facultades sancionatorias que se atribuye a la Comisión Nacional de Valores no se hallan dirigidas a individuos cualesquiera, sino a cierta clase de personas físicas y jurídicas que desarrollan una actividad específica. Al respecto se ha sostenido que distintos órganos administrativos y aun ciertas instituciones que no forman parte, strictu sensu, de la administración, se hallan investidos de la facultad de aplicar medidas disciplinarias a las personas que se encuentran, respecto de ellas, en una situación de sujeción particular distinta del vínculo que liga a todos los habitantes del territorio nacional con el Estado (dictamen del señor Procurador General en Fallos: 251:343 y 275:265). En el caso, las normas que rigen las relaciones jurídicas entre la Comisión Nacional de Valores y las personas físicas y jurídicas sujetas a su fiscalización se desenvuelven en el marco del derecho administrativo puesto que reglan el ejercicio del poder de policía del Estado sobre la actividad bursátil, y las personas físicas y jurídicas que intervienen en la oferta pública se encuentran sometidas a un régimen de sujeción particular.

24) Que tales facultades derivan del poder de policía del Estado, en tanto persigue prevenir y restaurar la violación de la ley de oferta pública de títulos valores y sus reglamentaciones, indispensables para lograr un ordenado, eficaz y transparente desenvolvimiento del mercado bursátil.

25) Que la precisión del hecho sancionable, frente a la normativa de que aquí se trata, por vía de reglamentación, en manera alguna supone atribuir a la administración una facultad indelegable del Poder Legislativo, tratándose, por el contrario, del ejercicio legítimo de la potestad reglamentaria discernida por el art. 99, inc. 2º de la Constitución Nacional, razón por la cual las sanciones que esta institución puede aplicar, de acuerdo con el art. 10 de la ley 17.811, tienen carácter disciplinario y no participan de la naturaleza de las normas del Código Penal.

26) Que, en consecuencia, la Comisión Nacional de Valores no aplica penas por delitos, sino sanciones por infracción a las normas de policía por cuya observancia debe velar, con sujeción a revisión judicial "sin perjuicio de las acciones civiles o penales pertinentes" (art. 10 de la ley 17.811; Fallos: 305:1125). Se trata de una regulación distinta, caracterizada por la existencia de una potestad jerárquica en la autoridad concedente y destinada a tutelar bienes jurídicos diferentes de los contemplados por las normas del Código Penal. En el caso el bien jurídico tutelado es impedir conductas contrarias a la transparencia en el ámbito de la oferta pública de acciones de sociedades que cotizan en la bolsa.

27) Que, en consecuencia, no existe óbice constitucional para integrar la norma legal con otras disposiciones de distinta jerarquía, dictadas de acuerdo con facultades delegadas expresamente por la ley.

28) Que de conformidad con lo aquí expuesto, no es forzoso que las acciones susceptibles de ocasionar la imposición de medidas disciplinarias sean descriptas detallada y concretamente por el legislador, pues es suficiente que sea especificada por la autoridad administrativa, con referencia a supuestos previstos sólo de modo genérico por la ley.

29) Que, no es entonces de su esencia que se apliquen las reglas generales del derecho penal. Esa responsabilidad disciplinaria, no requiere la existencia de un daño concreto derivado de ese comportamiento irregular, pues el interés público se ve afectado aun por el perjuicio potencial que aquél pudiere ocasionar.

30) Que el principio de legalidad rige por cierto el ejercicio de la potestad disciplinaria. Empero, en la órbita de lo disciplinario sus exigencias se satisfacen con el requerimiento de que el organismo de aplicación se encuentra facultado por ley para imponer sanciones del tipo indicado, con relación a hipótesis descriptas tan sólo de una manera genérica como se sostuvo ut supra. En el caso, las previsiones contenidas en el art. 7 de la ley 17.811 y el art. 80 del decreto 2284/91 ratificado por la ley 24.307 (B.O. 30/12/93) bastan a los fines de

aquella exigencia y permiten aventar las objeciones constitucionales expresadas.31) Que la figura del "insider trading", tal como lo ha estudiado la instancia precedente, ha

sido objeto de extenso tratamiento en el derecho comparado y fue incorporada a nuestra legislación en virtud de las resoluciones generales de la Comisión Nacional de Valores 190/91 y su modificatoria 227 del 26 de enero de 1993. La característica esencial de la condición de "insider" es disponer de información confidencial, en razón de la posición preponderante que ostentan ciertas personas dentro de la empresa y que se valen de esa información relevante y no pública pudiendo realizar ganancias o evitar pérdidas para sí o para otros, a costa de los restantes inversores del mercado.

32) Que, en los derechos extranjeros considerados se ha procurado garantizar el buen funcionamiento del mercado de valores mobiliarios, que depende, en gran medida, de la confianza que él inspira a los inversores, basada fundamentalmente en asegurar a los inversores igualdad de condiciones. Por el contrario, las operaciones efectuadas por las personas que están en posesión de información privilegiada comprometen tal confianza, por el hecho de ofrecer ventajas a algunos inversores respecto de otros. Es fundamental que el mercado sea transparente y ordenado a fin de asegurar a los inversores la realidad y veracidad de las operaciones, como asimismo que los valores que en él se negocian reflejen un valor real. Tal es el sentido de la Directiva Comunitaria 592 del 13 de noviembre de 1989 que define con precisión el fundamento de la regulación del "insider trading".

33) Que las conductas impuestas por la resolución en examen tienden a asegurar la transparencia de los mercados prohibiendo, en general, todo acto u omisión, de cualquier naturaleza que afecte o pueda afectar la transparencia del ámbito de la oferta pública (art. 1º). La normativa impugnada determina por un lado el deber de guardar reserva y por otro la prohibición de utilizar información confidencial. Así resulta de sus arts. 11, 12 y 21 en cuanto impone a los directores, administradores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, accionistas controlantes, profesionales intervinientes y, en general, a cualquier persona que por su cargo o actividad, posición o relación, tenga acceso a información confidencial respecto al desenvolvimiento o negocios de una sociedad sujeta al ámbito de la oferta pública, y que sea capaz de influir de algún modo en el precio de los títulos, la obligación de guardar estricta reserva. Esta obligación se extiende

-según lo dispone el mismo artículo en su párrafo segundo- a directivos, funcionarios y otros organismos y, por su parte, el art. 12 extiende el deber impuesto en el artículo anterior a todas aquellas personas que por relación temporaria o accidental con la sociedad o sujetos mencionados en él pudieran haber accedido a la información allí descripta.

34) Que por su parte, el art. 21 de la citada resolución le impone a las personas mencionadas en los arts. 11 y 12 la prohibición de utilizar información reservada, en la compra o venta de acciones o cualquier otro tipo de operación vinculada con la oferta pública, sea para beneficio propio o de terceros. En otras palabras, no podrán valerse de la misma en cualquier tipo de operación que se realice en el mercado de valores para obtener ventajas de tal información.

35) Que, la Comisión Nacional de Valores les imputó a los sumariados haber realizado negocios incompatibles con la posición que investían en Establecimiento Modelo Terrabusi S.A., en transgresión a las citadas normas por haber hecho uso indebido de información relevante y no pública -a las que tenían acceso, es decir el precio de la acción ofrecido por Nabisco- obteniendo con ello una situación objetiva de ventaja respecto del público inversor al operar en el mercado durante el período de tratativas de la venta del paquete accionario.

36) Que, en lo sustancial, los recurrentes discrepan con la valoración de la prueba que llevó al juzgador a entender que el ingeniero Montagna trasmitió la información relevante y no pública y que los restantes sumariados con tal conocimiento realizaron las operaciones

bursátiles durante el período de las negociaciones, negando alguno de ellos que tales operaciones sean por sí reveladoras de que hubieran estado al tanto del precio.

37) Que la demostración del conocimiento por parte de los sumariados de la información relevante y no pública impone recurrir a la prueba de presunciones pues, a diferencia de otras infracciones el "insider trading", no se caracteriza por una evidencia obvia, ya que por lo general tal infracción se origina en comunicaciones verbales de una persona a otra, máxime cuando como en el caso, quienes han intervenido están ligados por vínculos familiares y por comunidad de intereses. De allí que la prueba indirecta sea admitida y las presunciones adquieran singular importancia.

38) Que las constancias incorporadas a estos autos ofrecen presunciones suficientes, precisas y concordantes para concluir que los sumariados incurrieron en la infracción que les imputó la Comisión Nacional de Valores. En este sentido, pese a los esfuerzos recursivos para demostrar lo contrario, las defensas exculpatorias de los recurrentes no aportan ningún elemento nuevo de convicción u otras razones que justifiquen una solución distinta de la adoptada en la anterior instancia.

39) Que, en este sentido, no puede dejar de ponderarse las existencia de vínculos familiares entre los sumariados, ya que Auge de Spaghi, Carlos Reyes Terrabusi y Gilberto Montagna son primos entre sí; Patricio Spaghi es hijo de Beatriz Auge de Spaghi y sobrino de Reyes Terrabusi y Montagna; y Josefina Comoletti de Terrabusi era tía política de Montagna, de Auge de Spaghi y de Reyes Terrabusi y suegra de Francisco Prea. También quedó acreditado que aproximadamente el 70% del capital se encontraba concentrado entre los miembros de la familia, existiendo, además, relaciones de amistad entre los accionistas, quienes, según sus propias manifestaciones, tenían un acuerdo tácito de comunicarse entre sí cualquier decisión de vender acciones.

40) Que, además, todos los sumariados tenían una posición o cargo importante dentro de la sociedad: Reyes Terrabusi era presidente y vicepresidente de Terra Garba; Montagna: vicepresidente 2º de Terrabusi y secretario de Terra Garba; A. Spaghi: directora titular de Terrabusi y de Terra Garba; P. Spaghi: director suplente y director del Area de Relaciones Industriales e Institucionales; Prea: vicepresidente 1º de Terrabusi y miembro de su Dirección Ejecutiva y director titular de Terra Garba; Comoletti de Terrabusi: accionista de Terrabusi y Repetto: director suplente y director del Area Administrativa de Terrabusi.

41) Que las relaciones de familia, a la que los recurrentes le restan relevancia, no constituye un dato menor. En este sentido la jurisprudencia estadounidense otorga máxima relevancia en este tipo de infracciones a la relación de parentesco o amistad -combinada con la relación empresaria- considerando que es suficiente para presumir una conducta reveladora del "insider trading" (Securities and Exchange Commission versus Texas Gulf Sulphur Co. 1968; United States v. Chestman - 1991).

42) Que asimismo, resulta relevante, tal como puso de relieve la cámara, que el convenio firmado entre Reyes Terrabusi y Montagna y Nabisco, afectaba los paquetes accionarios del resto de los sumariados pues el 17,24% del capital de la sociedad (adicional al 53,93% y necesario para integrar el 71,16% de las acciones) estaba integrada por las tenencias de A. Spaghi, Prea, Comoletti de Terrabusi, entre otros y que de acuerdo al acta de intención la venta de ese 17,24% estaba condicionada a la conformidad de sus titulares (fs. 477).

43) Que, por otra parte, también se encuentra acreditado que desde el inicio de las negociaciones entre Nabisco y los vendedores, los sumariados realizaron diversas operaciones bursátiles, que se iniciaron a fines de enero de 1994 y se prolongaron hasta el cierre de la operación con Nabisco.

44) Que los recurrentes no logran desvirtuar lo afirmado por la cámara en cuanto a que todos los sumariados tuvieron conocimiento del precio inicial ofrecido por Nabisco, período

en el cual, algunos de los sumariados vendieron y recompraron acciones de Terrabusi en el Mercado de Valores de Buenos Aires. Así surge que inicialmente dichos sumariados vendieron acciones de Terrabusi cuando el precio en el mercado superaba los $ 5,80 ofrecidos por Nabisco, para luego recomprar cuando el papel de Terrabusi cotizaba por debajo de los $ 5,80 por acción. En este sentido los argumentos formulados por los recurrentes no resultan suficientes para destruir las diversas pruebas, indicios y presunciones que constan en la causa y que fueron debidamente ponderados por el a quo para llegar a la conclusión de que todos los miembros del directorio estaban al tanto de los términos del acuerdo preliminar incluido el precio de $ 5,80 por acción.

45) Que, los recurrentes insisten en afirmar que sólo en los primeros días de abril de 1994 el ingeniero Montagna informó el precio de $ 6,50 por acción, expresando que es inexacta la inferencia del ente de control y confirmada por la cámara, según la cual que dicha información fue anterior y se había producido en la última semana de marzo. En este sentido los recurrentes no logran desvirtuar las conclusiones de la cámara sobre la base de las manifestaciones de los sumariados y de las constancias de la causa, en torno a que si en el acta de directorio del 25 de marzo de 1994 (fs. 463) se ponía en conocimiento de los accionistas que las negociaciones con la firma Nabisco International Inc. "enmarcadas en una evolución favorable, permiten estimar una posible conclusión satisfactoria para antes del 30 de abril próximo", cabía presumir, tal como lo puso de manifiesto la Comisión Nacional de Valores, que ya se había arribado a un acuerdo en cuanto al precio pues, si en dicha fecha las tratativas habían sufrido un sensible progreso, era porque se había superado el único tema en discusión: la garantía solicitada por Nabisco, consistente en retener parte del precio para hacer frente a la eventual existencia de pasivos sociales ocultos, que Reyes Terrabusi no aceptó y que determinó que los restantes vendedores la afrontaran, incluyendo la parte proporcional correspondiente al presidente.

46) Que los agravios de los recurrentes, en el contexto y la magnitud de la negociación de autos son inverosímiles, pues no parece razonable que ellos hayan resuelto integrar la garantía correspondiente a Reyes Terrabusi, que como accionista mayoritario no estaba dispuesto a pagar, sin estar en conocimiento del precio y las consiguientes ventajas que la operación les reportaría, por lo que la conclusión de la cámara en cuanto a que la consulta a los accionistas y la comunicación del precio final de $ 6,50 por acción, necesariamente tuvo lugar antes de la reunión del 25 de marzo de 1994 -y no como señalan los recurrentes a principios de abril de 1994-, parece razonable y se ajustan rigurosamente a las conclusiones del sumario.

47) Que, por lo demás, ello es congruente con la circunstancia de que en esa semana los sumariados por primera vez compraron acciones de Terrabusi a precios superiores a $ 5,80 y que Terrabusi demorara la comunicación del acta del 25/3/94 a la Comisión Nacional de Valores y a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, según el compromiso asumido en esa reunión, lo que permitió a alguno de los sumariados continuar operando en rueda bursátil con la ventaja de poseer información no pública. Así surge de autos que en este período A. Spaghi, Comoletti de Terrabusi y Repetto compraron 226.216, 33.424 y 20.000 acciones, por $ 1.371.647, $ 195.992 y $ 113.993 a precios promedio de $ 6,0634, $ 5,8638 y $ 5,6996 por acción, respectivamente (fs. 1196, 1192 y 1191).

48) Que tampoco reviste la importancia que pretenden los recurrentes las informaciones periodísticas aparecidas durante el período de negociación, circunstancia que, a su juicio, descartaría lo afirmado por el sumariante respecto a que los restantes inversores hubieran estado en una situación de inferioridad con relación a ellos. Sin perjuicio de que los inversores no podían tener similar certeza a la de quienes estaban participando de la negociación y de que algunas de estas publicaciones fueron desmentidas a través de los

mismos medios, la circunstancia de que personas totalmente extrañas a la entidad hubieran captado datos confidenciales de modo alguno tiene aptitud para relevar de la infracción a los sumariados, pues para que ésta se configure se requiere una vinculación, en razón del cargo, función o actividad del sujeto con la emisora. Tal deber de no valerse de información privilegiada pesaba sobre los sumariados, quienes se sometieron voluntariamente al régimen legal al solicitar autorización de oferta pública, razón por la cual en su carácter de "insiders" debían omitir toda intervención en el mercado relacionada con la información relevante.

49) Que, además, acreditado como ha sido el conocimiento de los precios de $ 5,80 y $ 6,50 por parte de los sancionados, sobre la base de indicios serios y concordantes, ninguna relevancia reviste el agravio referente a que los llamados "accionistas adicionales" no se hallaban afectados por la prohibición establecida en la carta de intención, dirigida sólo a los vendedores, por lo que nada obstaba a que operaran en el mercado, ni tampoco las conclusiones del informe de fs. 37/38 pues conociendo la "información reservada" por la posición que tenían en la empresa, y ante la posibilidad cierta de vender sus tenencias, se encontraban legalmente obligados a abstenerse de operar en el mercado.

50) Que, cobra aquí relevancia el derecho jurisprudencial de los Estados Unidos considerado por la cámara que se conoce como abstain or disclosure rule en tanto impone a aquellos "insiders" que posean información relevante, revelar la información a su cocontratante y, en el caso de serle legalmente imposible hacerlo, abstenerse de negociar en relación a los valores relacionados con dicha información hasta que la misma se convierta en pública (casos "Cody, Roberts & Co., de 1961 "SEC v. Texas Gulf Sulphur Co" de 1968; "Shapiro vs. Merrill Leynch" de 1974, fallados por la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito).

51) Que, con relación al ingeniero Montagna el tribunal consideró que era responsable por haber estado en conocimiento de tal información, por haber intervenido directamente en la operación y por haber actuado en el mercado a nombre de un tercero, mientras aquélla no se había hecho pública. El recurrente sustenta su defensa en calificar su actuación como un simple mensajero. Sin embargo, el recurrente no logra desvirtuar el fundamento expuesto por la cámara y que, en definitiva, resulta de las propias conclusiones de la Comisión Nacional de Valores en cuanto a que para encuadrar su actuación en la figura de un comisionista resultaba sustancial la declaración del agente de bolsa Raimundez (fs. 416) que se refirió al modo de operar del ingeniero Montagna en los siguientes términos: "Diariamente el dicente, se comunicaba en la apertura de las operaciones bursátiles informándole la tendencia del mercado y en especial el estado de la plaza de Terrabusi. Que la instrucción para operar (tanto para comprar o vender) era a un precio y cantidad determinados por el ingeniero Montagna, que nunca tuvo discrecionalidad para operar libremente precio y cantidad. Se le informaba durante la rueda si se había cumplido con la instrucción dada, y que no se dejaba influenciar por los comentarios que el dicente le hacía acerca del estado de la plaza de Terrabusi. Que las órdenes eran diarias y caducaban al cierre de las operaciones del día. Una vez que se habían efectuado las operaciones éstas eran adjudicadas por el ingeniero Montagna a uno de los comitentes del grupo. Que en el período enero/abril de 1994 la cuenta de la comitente que más intervino fue la de Beatriz A. de Spaghi". Cabe agregar que en ese período negoció en el mercado por cuenta de la señora de Spaghi en volúmenes considerables.

52) Que, en tales condiciones, resultan inconmovibles las conclusiones de la cámara en cuanto a que la conducta del ingeniero Montagna violó el deber de reserva al que se hallaba obligado por la carta de intención suscripta con los compradores y además, la obligación de no transmitir información privilegiada y no pública. A lo que se agrega, negociar en el mercado por cuenta de un tercero, la señora Beatriz Auge de Spaghi, mediando

incompatibilidad para operar en este período, infringiendo de este modo el art. 21 de la resolución 227/93.

53) Que las críticas esgrimidas respecto de las consideraciones efectuadas por la cámara acerca de la conducta de la señora Auge de Spa-ghi, A. Spaghi, y Prea tampoco tienen el menor peso. En efecto, los recurrentes no han dado explicaciones que justifiquen una decisión distinta a la de la cámara, se limitan a reiterar agravios que ya han sido expuestos en el escrito de apelación, pero sin adentrarse en la refutación del sustrato fáctico que determinó la formulación de sus cargos. En este aspecto el fallo analiza cuidadosamente la prueba producida y efectúa un examen exhaustivo del conjunto de elementos de la causa indicativos de la posición que ocupaba cada uno en la empresa, las importantes negociaciones bursátiles con ventajas para sí y para otros, que en modo alguno los apelantes han logrado desvirtuar.

54) Que, también corresponde rechazar la queja formulada en torno al monto en que se estimó el beneficio obtenido, pues para establecer la sanción no se tuvo en cuenta únicamente el beneficio efectivamente obtenido, sino el grado de participación que tuvieron cada uno de los sumariados, responsabilidad en la infracción, así como las circunstancias agravantes o atenuantes en cada uno de los casos. Por lo demás, la responsabilidad disciplinaria no requiere la existencia de un daño concreto derivado de ese comportamiento irregular, pues el interés público se ve afectado aun con el perjuicio potencial que aquel pudiere ocasionar, es decir, con independencia de que éstos obtengan réditos económicos o no.

55) Que, la graduación de las sanciones pertenece, en principio, al ámbito de las facultades de la Comisión Nacional de Valores y sólo son revisables por la justicia en los supuestos de ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta. En la especie no se advierte que, mediante las sanciones que fueran impuestas se encuentren configurados los supuestos que habilitarían a esta Corte a modificar su cuantía, máxime si fueron fijadas dentro de los límites que establece el art. 10 de la ley 17.811 (reformado por la ley 24.241).

56) Que, por otra parte, en orden al alegado carácter confiscatorio de la sanción, los recurrentes no demuestran que la extensión de las multas no guarden proporción con los intereses en juego ni tampoco que afecte desmesuradamente su capacidad económica ya que no se ha aportado prueba alguna que acredite las manifestaciones en tal sentido.

57) Que, finalmente, por el modo en que se resuelve resulta inoficioso el tratamiento de la inconstitucionalidad del art. 14 de la ley 17.811, en cuanto concede el recurso al sólo efecto devolutivo.

Por ello, oído el señor Procurador General, se declaran formalmente procedentes los recursos ordinario y extraordinarios interpuestos y se confirma la sentencia. Con costas. Notifíquese, agréguese la queja al principal, devuélvase el depósito y remítase.- Julio S. Nazareno - Antonio Boggiano.

BOLILLA Nº18. FISCALIZACIÓN INTERNA:

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B(CNCom)(SalaB)Fecha: 06/11/1996Partes: Jinkus, Gabriel A. c. Video Producciones Internacionales S. A. y otros.Publicado en: LA LEY 1997-D , 483, con nota de Eduardo L. Gregorini Clusellas ;   IMP1997-B, 2588 - DJ1997-2, 841Cita Online: AR/JUR/3528/1996

Sumarios: 1. -- La responsabilidad del directorio de una sociedad anónima nace de la sola circunstancia de integrar el órgano de gobierno. Por tanto, es función de cualquier integrante del órgano de

administración --aun cuando no se la indique expresamente-- controlar la calidad de la gestión empresaria, función cuyo incumplimiento da lugar a una suerte de culpa in vigilando. 2. -- La circunstancia de que el presidente del directorio de la sociedad anónima haya absorbido la conducción de la empresa con exclusión de los demás miembros del directorio no excusa la responsabilidad de éstos, que no quedan exentos de la culpa in vigilando. Por tanto, resulta aplicable el art. 274 de la ley 19.550 (Adla, XLIV-B, 1310). 3. -- El agotamiento de los recursos societarios internos, intentando una convocatoria judicial a asamblea o la invocación de peligro en la demora, no son requisitos previos para la acción de remoción de directores y síndicos, sino solamente para la intervención judicial, medida cautelar vinculada pero diversa a la acción de fondo intentada (Del fallo de primera instancia confirmado por la Cámara). 4. -- En la acción de remoción de directores y síndicos de una sociedad anónima, la intervención de ésta como parte no sólo es procedente sino indispensable. En efecto, en caso de no ser demandada la sociedad corresponde ordenar la integración de la litis con ella, por existir litisconsorcio necesario. Ello así, pues la demanda persigue la modificación de cierto nivel de la estructura societaria: la composición de los órganos de administración y fiscalización (Del fallo de primera instancia confirmado por la Cámara). 5. -- Es procedente la acción de remoción de los directores y síndicos de una sociedad anónima, fundada en la omisión de confeccionar balances y de convocar a asambleas para tratarlos. Dichos incumplimientos no encuentran justificación en la escasa actividad social, ni en la existencia de un conflicto entre los socios, pues se trata de circunstancias que no relevan del cumplimiento de formalidades indispensables (Del fallo de primera instancia confirmado por la Cámara). 6. -- La omisión de confeccionar balances y de convocar a asambleas para tratarlos importan mal desempeño del cargo de director, en los términos de los arts. 59 y 274 de la ley 19.550 (Adla, XLIV-B, 1310), cuya gravedad autoriza la remoción pues, mediante tal inactividad, se violó lo establecido por los arts. 62, párr. 2º y 234, última parte, de la ley de sociedades, frustrando los derechos a la información, consideración de los resultados de la gestión, y a la percepción de eventuales dividendos de los accionistas (Del fallo de primera instancia confirmado por la Cámara). 7. -- La omisión de confeccionar balances y de convocar a asambleas para tratarlos importan mal desempeño del cargo de síndico, en los términos de los arts. 296, 297 y 298 de la ley de sociedades (Adla, XLIV-B, 1310), cuya gravedad autoriza la remoción pues, al no promover la confección de los balances por el directorio y al no convocar por sí a asambleas, violó lo establecido por los incs. 1º, 2º, 7º y 9º del art. 294, colaborando en la frustración de los derechos a la información, consideración de los resultados de la gestión y a la percepción de eventuales dividendos de los accionistas (Del fallo de primera instancia confirmado por la Cámara). 8. -- Pesa sobre quien desconoce la autenticidad del título que acredita la calidad de accionista del actor la carga de la prueba de la falsedad del mismo, dada la presunción que surge de dicho papel por reunir los requisitos formales de los arts. 211 y 212 de la ley de sociedades (Adla, XLIV-B, 1310), y en atención a su carácter de título valor (Del fallo de primera instancia confirmado por la Cámara).

Texto Completo: 1ª Instancia. -- Buenos Aires, abril 9 de 1996.Considerando: 1. Demanda la actora la remoción de un director y un síndico de una

sociedad anónima imputándoles incumplimiento en sus obligaciones de confeccionar balances y convocar a asambleas.

Dos de los accionados (la sociedad y un síndico) resisten la pretensión cuestionando la

legitimación activa y pasiva, negando parcialmente o justificando la ausencia de balances y asambleas, y considerando excesiva la remoción cuando existen otros remedios. El otro accionado (un director) no contestó la demanda en término.

En tales condiciones corresponde analizar, en primer lugar y antes de la acción de fondo, los cuestionamientos de legitimación activa y pasiva.

2. La legitimación del actor para promover la demanda de remoción resulta indubitable a tenor de su condición de accionista acreditada mediante el título 003 por 750 acciones ordinarias cuya copia corre a fs. 4.

Al respecto, el desconocimiento de la sociedad sobre la autenticidad del título no puede admitirse en tanto ella no probó la falsedad cuando fue carga suya hacerlo dada la presunción que emana de dicho papel por reunir los requisitos formales de los arts. 211 y 212 de la ley de sociedades y considerando su carácter de título valor (art. 226, ley de sociedades).

Tampoco obsta a la legitimación activa la circunstancia de que el actor no haya agotado los recursos internos intentando una convocatoria judicial de la asamblea, o no haya invocado peligro en la demora, dado que ello no es requisito previo para la acción de remoción sino solamente para la intervención judicial (art. 114, párr. 1º, ley 19.550), medida cautelar vinculada pero diversa a la acción de fondo aquí intentada.

A todo evento, tampoco obstaría a la acción de remoción la inexistencia de una asamblea que haya considerado el tema cuando la primera se funda, precisamente, en la falta de convocatoria de las asambleas.

Por su lado, la alegación del síndico respecto de que la adquisición de las acciones por el actor habría sido simulada no fue acreditada en modo alguno debiendo estarse a la investidura formal que resulta de figurar como titular al dorso del documento, en atestación firmada por el propio síndico como registrada en el libro respectivo (ver fs. 4 vuelta).

3. La legitimación pasiva de la sociedad anónima como tal tampoco puede negarse si se considera que la demanda persigue la modificación de cierto nivel de la estructura societaria: la composición de los órganos de administración y fiscalización (directorio y sindicatura) resultante de un modo de elección societario específico (en el caso, del acto constitutivo; art. 166 inc. 3º, ley de sociedades).

Es por ello que la intervención de la sociedad como parte no sólo es procedente en la acción de remoción sino también indispensable al punto que, en caso de no haber sido demandada, habría debido ordenarse la integración de la litis con ella por existir litisconsorcio necesario (art. 89, Cód. Procesal y su doctrina).

4. En cuanto al fondo de la cuestión, los hechos invocados por el actor, a saber, la omisión de confeccionar balances y de convocar a asambleas para tratarlos se juzgan acreditados.

Ello sobre la base de que ni la sociedad demandada ni el director y síndico emplazados acreditaron la realización de tales actos societarios internos cuando a ellos correspondía ya que por su rol dentro de la sociedad, y a diferencia del actor, eran los que estaban en situación para acompañar las copias de los estados contables y de las actas respectivas (teoría dinámica de la carga de la prueba).

Adviértase que ni siquiera invocaron la confección de los balances y la realización de las asambleas para tratarlos en los términos del art. 234, inc. 1º y parte final de la ley 19.550.

Al respecto, sólo el síndico Carballo Frugoni hace referencia a que el balance de 1987 estaba hecho y que él citó a una asamblea para tratar puntos relacionados, lo que se corrobora con el informe del veedor de fs. 29 del incidente de medidas cautelares (Expte. 52.028).

Sin embargo, ello resulta insuficiente si se considera que dicho balance no era tal al no estar firmado por los directores (ver fs. 29 ya citada; conf. art. 48 del Código de Comercio) y que la asamblea convocada no tenía por objeto considerar a tal balance (ver puntos del orden

del día a fs. 72) y tampoco fue efectivamente celebrada (ver fs. 29).A ello se suma, con carácter dirimente, que desde la fecha de la asamblea frustrada

(11/3/88) hasta la traba de la litis (4/5/90, ver fs. 44; e incluso hasta el presente), no se acreditó accionar alguno del directorio o de la sindicatura tendiente a confeccionar los balances de los ejercicios 1987 y 1988 (y menos los siguientes) ni a convocar a asamblea para tratarlos o explicar las dificultades en hacerlo.

Al respecto, el responde del síndico del 22/5/89 al requerimiento del actor del 15/5/89, implicó reconocer la omisión de balances y la necesidad de convocar a asamblea para tratar la situación.

Frente a tal reconocimiento, las justificaciones de la inactividad del directorio y de la sindicatura fundadas primero en la escasa actividad social, luego en un conflicto entre los socios y, finalmente, en negociaciones entre los socios y en su consentimiento en posponer la convocatoria a asamblea, no han sido probadas en modo alguno y, eventualmente, no relevarían a los funcionarios del cumplimiento de formalidades indispensables en la sociedad anónima por vincularse a su régimen de tipicidad sobre el que se asienta la personalidad diferenciada y consecuente limitación de la responsabilidad patrimonial de accionistas, directores y síndicos frente a terceros.

Todo ello se corrobora con la incontestación de la demanda del co-accionado Goldadler (art. 356, inc. 1º, Cód. Procesal), con lo que resulta de los informes de fs. 261 y fs. 264, con la confesión ficta del co-demandado Carballo Frugoni que surge de la cédula de fs. 257, y pliego que se extrae del sobre de fs. 252 y agrega a fs. 298 (art. 417, Cód. Procesal; ver pos. 1ª a 6ª), y con la conducta procesal de los co-accionados Carballo Frugoni y Video Producciones, declarados negligentes en sus pruebas (fs. 288/289; art. 163, inc. 5º "in fine", Cód. Procesal).

En este punto cabe destacar, por un lado, que la S. A. fue debidamente notificada de la apertura a prueba con la cédula de fs. 245, que no exige transcribir el nombre del apoderado pero, por el otro, que no existe confesión ficta respecto de ella al haberse devuelto sin fijar la cédula de fs. 249.

5. Las omisiones referidas en el capítulo anterior importan mal desempeño del director demandado (Goldadler) en los términos de los arts. 59 y 274 de la ley 19.550, con una gravedad que autoriza la remoción ya que, con su inactividad, violó lo establecido por los arts. 62, párr. 2º y 234 última parte de la ley de sociedades, frustrando los derechos a la información, consideración de los resultados de la gestión, y a la percepción de eventuales dividendos de los accionistas (arts. 67, 68, 69 y conc., ley de sociedades).

6. Dichos hechos también importan mal desempeño del síndico demandado (Carballo Frugoni) en los términos de los art. 296, 297 y 298 de la ley de sociedades, con una gravedad que autoriza la remoción ya que, con su inactividad al no promover la confección de los balances por el directorio y al no convocar por sí a asambleas, violó lo establecido por los incs. 1º, 2º, 7º y 9º del art. 294, colaborando en la frustración de los derechos referidos en el capítulo anterior.

Al respecto, la renuncia presentada a fs. 147/148 no obsta a su remoción en tanto no ha sido a la fecha aceptada por el directorio, por lo que no cesó.

7. Por todo ello, se hará lugar a la demanda disponiéndose la remoción del director Goldadler y del síndico Carballo Frugoni.

8. Las costas se impondrán a los funcionarios removidos, en su condición de vencidos (art. 68, Cód. Procesal), difiriéndose la regulación de honorarios hasta tanto exista en la causa ponderación del patrimonio social que pueda computarse como pauta referencial en los términos del art. 6º del arancel.

Por todo ello, y disposiciones legales citadas, fallo: haciendo lugar a la demanda entablada por Gabriel A. Jinkus y, en consecuencia, dispongo la remoción de Oscar Goldadler como director y de Horacio Carballo Frugoni como síndico, ambos de la sociedad Video Producciones Internacionales S. A. Impongo las costas a los removidos. Difiero la regulación de los honorarios. -- Eduardo M. Fabier Dubois (h.).

2ª Instancia. -- Buenos Aires, noviembre 6 de 1996.¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?La doctora Piaggi dijo:I. Vienen estos autos por la apelación (cuyos fundamentos corren a fs. 321) de uno de los

codemandados, Oscar Goldadler, contra la sentencia de fs. 299/307 --correctamente precedida de la certificación sobre su término que ordena el art. 118 del reglamento del fuero-- que acogió la demanda en cuanto impetró la remoción del cargo de director que aquél detentaba en la sociedad "Video Producciones Internacionales".

El quejoso fue declarado rebelde a fs. 95 (firme por resolución de esta sala de fs. 169); no obstante ejerció los descargos que estimó pertinentes, tratando de suplir su negligencia durante la tramitación del pleito en la anterior instancia (obsérvese que no alegó --cfr. fs. 297--) e introduciendo extemporáneamente defensas en la expresión de agravios a estudio.

Solicita la revocación de la sentencia argumentando que no tuvo mal desempeño como director porque --entre otras arguciones que no entraré a analizar por lo manifestado ut supra-- no tenía asignada como tarea específica, la convocatoria a asambleas o la confección de los balances; considera inaplicable el art. 274 de la ley de sociedades.

II. Recuerdo que la responsabilidad del directorio de una sociedad anónima nace de la sola circunstancia de integrar el órgano de gobierno; de allí que es función --aun cuando no se la indique expresamente-- de cualquier integrante del órgano de administración la de controlar la calidad de la gestión empresaria, dando lugar su incumplimiento a una suerte de culpa "in vigilando".

No obsta a lo expuesto, que el presidente del ente haya absorbido la conducción de la empresa con exclusión de los demás como se alega en el escrito recursivo. Ello no excusa la responsabilidad del recurrente, cuya conducta omisiva puede ocurrir por ignorancia, imprevisión, negligencia, impericia, imprudencia etc.; y cualesquiera de ellas revela su falta de aptitud para el cargo, pero no lo excusa de su responsabilidad. Los administradores de la sociedad que omiten ejercer sus funciones en la gestión social no están exentos de la culpa "in vigilando". Estimo aplicable al caso lo dispuesto en el art. 274 de la ley de sociedades.

Las quejas del defendido deben desecharse.III. Por lo expuesto, propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia en cuanto fuera

materia de recurso. Costas al perdidoso atento el criterio objetivo de la derrota (art. 68, Cód. Procesal). He concluido.

Por análogas razones los doctores Díaz Cordero y Butty adhirieron al voto anterior.Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: confirmar la sentencia de fs.

299/307 en lo que fuera materia de agravio. Costas de alzada al vencido (art. 68, Cód. Procesal). La regulación de honorarios de los profesionales intervinientes se difiere para su oportunidad legal. Encomiéndase al juez las diligencias tendientes a la tributación de la tasa de justicia que correspondiere. -- Ana I. Piaggi. -- María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. -- Enrique M. Butty.

BOLILLA Nº 19: FISCALIZACIÓN EXTERNA. Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)Fecha: 10/04/2007Partes: Inspección General de Justicia c. Empresa Naviera Petrolera Atlántica S.A.Publicado en: DJ2007-II, 548 - IMP2007-13 (Julio), 1340Cita Online: AR/JUR/966/2007

Hechos: Una sociedad anónima celebró una asamblea unánime por la cual resolvió aumentar su

capital social, capitalizando aportes irrevocables a cuenta de futuras emisiones y deudas con su accionista controlante extranjera, que fueron convertidas a pesos a la cotización vigente a la fecha. La Inspección General de Justicia denegó la inscripción de la resolución y requirió la integración de la diferencia entre el valor pactado y el que resulte de aplicar el decreto 214/2002 o la reducción del capital. La resolución administrativa fue revocada en sede judicial. La Inspección dedujo recurso extraordinario, que fue concedido. Sostuvo que la no aplicación de la ley 25.561 afecta derechos de terceros porque triplica el monto a capitalizar, con la consiguiente merma para el resto de los socios. La Corte Suprema deja sin efecto lo resuelto.

Sumarios: 1. Es procedente el recurso extraordinario por el cual se cuestiona la sentencia que dejó sin efecto la resolución de la Inspección General de Justicia denegatoria de la inscripción del aumento de capital y reforma de estatuto de una sociedad anónima que fue adoptado mediante la capitalización de una deuda en moneda extranjera —convertida a pesos a la cotización del dólar vigente a la fecha— que mantenía con un accionista extranjero, pues, la circunstancia de que el modo de cumplimiento de la obligación sea una materia patrimonial disponible, no es suficiente para sustentar la falta de competencia del organismo en relación con la capitalización del pasivo, teniendo en cuenta el art. 248 de la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319) y que en el caso el acreedor es accionista controlante. (Del dictamen del Procurador General que la Corte hace suyo).

Texto Completo: Dictamen del Procurador General de la Nación:Suprema Corte:I. La Inspección General de Justicia, mediante Resolución N° 1636/03 (v. fs. 89/95),

denegó la inscripción del aumento del capital y la reforma del estatuto de Empresa Naviera Petrolera Atlántica S.A., que habían sido resueltos por asamblea extraordinaria celebrada el 30/5/03, hasta tanto la sociedad no justifique la integración de la diferencia entre el valor pactado y el que resulte de aplicar el Decreto N° 214/02 o la reducción del capital, invocando los artículos 53 y 300 de la ley 19.550 y 7° de la ley 22.315.

Cabe precisar que en la asamblea —unánime— referida (fs. 1/4) se resolvió aumentar el capital social en la cantidad de $11.086.000, capitalizando aportes irrevocables a cuenta de futuras emisiones por $88.000.- y deudas con su accionista controlante —sociedad extranjera, v. fs. 90— por $10.998.0000, cifra, esta última, que surgía de convertir a pesos a la cotización del 30/4/03, el monto adeudado originalmente pactado en moneda extranjera.

II. Recurrido dicho acto administrativo por la sociedad (fs. 99/123), la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial —integrada— (fs. 212/220) revocó la Resolución I.G.J. N° 1636/03 y autorizó la inscripción del aumento de capital y de la

modificación del estatuto. Para así decidir, sostuvo que fue improcedente la denegación del aumento de capital —y de la modificación del estatuto—, pues la capitalización del pasivo en la forma descripta y consecuentemente el cumplimiento del contrato en las condiciones pactadas —moneda extranjera—, no compromete el interés social ni el de los terceros, en tanto constituye una cuestión patrimonial disponible para la deudora, sin perjuicio —señaló— de la pesificación impuesta por la normativa de emergencia.

Por otra parte, señaló que, a su juicio, no resulta aplicable el artículo 53 de la ley 19.550 invocado por el organismo de contralor como fundamento jurídico de la Resolución atacada, desde que ese precepto sólo se refiere a la valuación de aportes en especie, y no a la capitalización de créditos en dólares estadounidenses. Agregó que, aun considerando que la I.G.J. tiene facultades para examinar esta decisión asamblearia, la solución sería la misma, ya que —afirmó— la obligación que se pretende capitalizar se encuentra excluida de la conversión a pesos impuesta por la ley 25.561 y el Decreto N° 214/02 conforme dispone el Decreto N° 410/02 —art. 1°, inc. e)—. Para ello, valoró las manifestaciones efectuadas por la presidente de la sociedad (fs. 78), en torno a que el préstamo es pagadero en el extranjero y que fue otorgado en el marco de la ley 24.118 que aprobó el Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones en la República Argentina y el Reino de España, que impone respetar las condiciones de contratación acordadas por las partes.

III. Contra la sentencia antes referida, la Inspección General de Justicia dedujo recurso extraordinario, que fue concedido (fs. 229/245 y 313). En síntesis, alega que existe cuestión federal por estar en tela de juicio la interpretación del alcance del Decreto N° 214/02 y del artículo 7° de la ley 22.315 y ser la decisión contraria a sus derechos. Por otro lado, sostiene que la sentencia es arbitraria, ya que prescinde del derecho vigente y aplicable —art. 7°, ley 22.315, 6° y 300, ley 19.550 en cuanto a la competencia de la I.G.J.— y carece de fundamentación, al sustentarse en afirmaciones dogmáticas.

En particular, argumenta que de conformidad con lo dispuesto por las leyes 22.315 —art. 7°— y 19.550 —arts. 6° y 300— la I.G.J. tiene facultad para verificar el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales respecto de los actos a ser inscriptos, y en especial, en lo referente a las variaciones de capital. En tal sentido, aduce que la no aplicación de la normativa de emergencia —ley 25.561 y normas dictadas en su consecuencia—, contrariamente a lo sostenido por la Cámara, afecta derechos de terceros, en tanto significa triplicar el monto del crédito a capitalizar, lo que implica una merma en la participación accionaria del resto de los socios y de la eventual garantía de sus acreedores.

Agrega que la alzada sin fundamento, por un lado, niega la aplicación al caso del artículo 53 de la ley 19.550, y por otro, tiene por acreditado que el préstamo en cuestión es pagadero en el exterior y que fue otorgado en el marco de la ley 24.118, basándose en meras manifestaciones de directores de la sociedad, sin que estas circunstancias hayan sido debidamente probadas.

IV. Si bien en el sub lite se halla en juego la interpretación y aplicación de normas de carácter federal, corresponde tratar, en primer término, los agravios que atañen en estricto a la causal de arbitrariedad, dado que de existir no habría, en rigor, sentencia propiamente dicha (Fallos 323:35; 325:279; 326:2235; entre muchos otros). En este sentido, reiterada jurisprudencia de V.E. ha establecido que es condición para la validez de los pronunciamientos judiciales que ellos sean fundados y constituyan derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas de la causa, y consideración de las alegaciones decisivas formuladas por las partes (Fallos 323:2468, 324:556, 325:2817, entre otros).

Estimo entonces, asiste razón al recurrente en cuanto sostiene que el a quo omitió el estudio de las normas que, habiendo sido citadas en la Resolución N° 1636/03, otorgan

facultades a la Inspección General de Justicia, teniendo en especial consideración que los artículos 300 de la ley 19.550 y 7° de la ley 22.315 prescriben que dicho organismo de control debe fiscalizar las variaciones de capital de las sociedades anónimas, como es Empresa Naviera Petrolera Atlántica S.A. En otro orden, y si bien la Cámara afirma que el modo de cumplimiento de la obligación constituye materia patrimonial, disponible para las partes, dicha circunstancia no resulta, a mi modo de ver, suficiente para sustentar la falta de competencia del organismo recurrente en relación con la capitalización del pasivo, máxime atendiendo a lo dispuesto por el artículo 248 de la ley 19.550 y a las particularidades del caso, donde el acreedor resulta ser asimismo, accionista controlante de su deudor (v. fs. 1 vta. y 3).

Sin perjuicio de lo anterior, en mi opinión, tampoco fue debidamente fundada la decisión de enmarcar prima facie la deuda que se pretende capitalizar dentro de las excepciones previstas en el decreto 410/02 —art. 1°, inc. e)—, sin al menos valorar que en reiteradas oportunidades, con anterioridad al dictado de la Resolución administrativa mencionada, fueron cursados por el organismo de contralor requerimientos para que la sociedad acredite dicha situación (v. fs. 22, 27 y 88), sin obtenerse respuestas positivas a ese respecto, sino meras manifestaciones genéricas carentes de probanza alguna.

V. Por lo expuesto, opino que V.E. debe dejar sin efecto el pronunciamiento recurrido y remitir los autos al tribunal de origen, para que se dicte uno nuevo con arreglo a derecho. — Julio 21 de 2006. —Esteban Righi.

Buenos Aires, abril 10 de 2007.Considerando: Que las cuestiones planteadas han sido adecuadamente tratadas en el

dictamen del señor Procurador General de la Nación que el Tribunal comparte y a cuyos fundamentos corresponde remitirse a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas.

Notifíquese y devuélvase al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo de acuerdo con lo expresado. —Ricardo L. Lorenzetti. —Elena I. Highton de Nolasco. —Carlos S. Fayt. —Juan C. Maqueda. —E. Raúl Zaffaroni.

BOLILLA Nº 20: CONTRATOS DE COLABORACIÓN

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A(CNCom)(SalaA)Fecha: 27/05/2010Partes: Teximco S.A. c. Eduardo Caramian S.A.C.I.C.F. y A.Publicado en: LA LEY 30/06/2010, 30/06/2010, 9 - LA LEY2010-D, 233 - Cita Online: AR/JUR/25093/2010

Hechos: Dos sociedades celebraron un contrato de U.T.E tendiente a la ejecución de una obra

pública. Como consecuencia de la crisis económica que sufrió el país, una de las partes expresó su desinterés en ejecutar la obra objeto del aludido contrato. La adjudicación de la obra licitada fue dejada sin efecto. El otro contratante promovió una acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual. El juez de primera instancia rechazó la demanda. La Cámara confirmó el fallo apelado.

Sumarios:

1. Debe rechazarse la acción de daños y perjuicios promovida en virtud del incumplimiento de un contrato de U.T.E. celebrado por las partes a fin de ejecutar una obra pública, pues si bien la demandada dio a conocer su desinterés en el cumplimiento del contrato aduciendo que se había tornado económicamente inviable, la actora omitió inscribir dicho contrato en el registro pertinente y propició que la U.T.E. fuese desafectada de la adjudicación de la licitación de la obra, procurando asumir la titularidad plena del negocio involucrado, pues tales circunstancias ponen en evidencia que no medió un supuesto de resolución por incumplimiento, sino uno de rescisión bilateral tácita motivada en la desaparición del animus cooperandi. 2. La falta de inscripción del contrato de U.T.E. y su consecuente ausencia de operatividad como tal, a los fines de la adjudicación de la obra pública licitada que constituyó su objeto, convierten al contrato celebrado entre las partes en un contrato de colaboración, que torna aplicables analógicamente las consecuencias previstas en el art. 12 L.S.C. (Del voto de la Dra. Uzal)

Texto Completo: 2ª Instancia. — Buenos Aires, mayo 27 de 2010.¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?A la cuestión propuesta, la Señora Juez de Cámara, Doctora Isabel Míguez, dijo:I.- Antecedentes del caso1) En la sentencia de fs. 1450/1467, el Sr. Juez de grado: i) rechazó la demanda por pesos

trescientos cuarenta y cinco mil ($345.000), deducida por Teximco S.A. contra Eduardo Caramian S.A.C.I.C.I.F. y A., en concepto de los daños y perjuicios originados en el presunto incumplimiento contractual atribuido a esta última, y ii) finalmente, impuso las costas por su orden (art. 68, párr. 2° CPCCN).

2) Si bien los hechos del sub examine han sido debidamente sintetizados en el fallo indicado, entiendo conducente recordar que la accionante se presentó, en fs. 501/507, manifestando que tanto su parte como la demandada habían resultado adjudicatarias -en fecha 10/01/2002- de la licitación pública promovida por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) para la ejecución de la obra denominada "Avenida Corrientes – Mejoramiento del espacio público – 2° etapa", licitación -ésta- a la que se presentaron, en forma conjunta, como "Teximco S.A. – Eduardo Caramian S.A.C.I.C.I.F. y A.".

Agregó que una vez obtenida la adjudicación de la obra, su parte se puso en contacto con la accionada, señalándole la necesidad de cumplimentar los requisitos administrativos exigidos por el pliego licitado, y en particular, el atinente a la efectiva constitución de la UTE, contrato a cuya suscripción se habían comprometido ambos litigantes en su momento, para llevar adelante el emprendimiento.

Enunció que, sin embargo, la respuesta de la contraria fue, en un comienzo, el silencio y, ulteriormente, la mención de manifestaciones evasivas y sin sentido.

Siguió diciendo que, no obstante tales desavenencias, frente a la inusual crisis económica-financiera que aquejaba por ese entonces a la sociedad argentina, ambos litigantes fueron citados por el GCBA a una reunión, fijada para el día 07/02/2002, encuentro en el que se concluyó en que tanto su parte como la contraria debían remitir al gobierno de la Ciudad aquellas modificaciones contractuales que -a su entender- posibilitarían la concreción de la obra licitada, lo que así se hizo.

Añadió que en un primer momento la propuesta formulada por su parte fue rechazada por el GCBA, pero que "luego de muchos esfuerzos se logró re-contratar y estar en condiciones económico-financieras de realizar la obra" (véase fs. 504vta.). Sostuvo que, sin embargo, para obtener la autorización final del gobierno, era necesaria la conformación de la UTE, extremo

-este último- que nunca logró concretarse a causa de la negativa de la accionada en suscribir el respectivo contrato asociativo.

Terminó señalando que, como consecuencia de la falta de colaboración y del inadecuado manejo de la situación por Eduardo Caramian S.A.C.I.C.I.F. y A., la licitación fue ‘dejada sin efecto’ por el GCBA, fracasando la obra y perdiendo su parte los ingresos que le hubiese reportado la ejecución del emprendimiento, además de ver afectado su prestigio comercial en gestiones que finalmente resultaron en un absurdo.

Sobre esa base requirió el resarcimiento del lucro cesante (estimado en $245.000) y del daño moral (cuantificado en $50.000) padecidos, con más $50.000 en concepto de intereses.

3) Eduardo Caramian S.A.C.I.C.I.F. y A., contestó demanda en fs. 1029/1031, solicitando su rechazo y negando los hechos expuestos por su contrincante.

En lo que a esta altura del proceso interesa destacar, la demandada refirió que ambas sociedades habían decidido -a mediados del año 2001- constituir un contrato de UTE para la obra señalada, pero que al producirse el caos económico-financiero de fines de 2001 se alteró la ecuación económica del convenio, resultando a pérdida la construcción de la obra licitada.

Aseveró que pese a ello, transcurrido cierto tiempo, la actora peticionó la autorización para ejecutar la obra por sí -esto es, dejando de lado a la UTE involucrada-, accediendo su parte a dicho requerimiento.

Por último, refirió que resultaba contradictoria la conducta de Teximco S.A., al ser claro que la obra no tuvo siquiera principio de ejecución por una razón ajena a los litigantes, representada por el estado de fuerza mayor derivado de la caída del régimen de convertibilidad en el que se había gestado la licitación que finalmente resultó frustrada.

4) En el cuadro fáctico descripto resta señalar que, al tomar su decisión, el anterior sentenciante valoró:

i) Que lo demandado por la actora fueron los daños y perjuicios originados en el presunto incumplimiento de la demandada, respecto del ‘compromiso de constitución de UTE’, plasmado en el instrumento de fs. 536/538, y que fuera nominado por el juez como el ‘precontrato’ o ‘antecontrato’ en virtud del cual las partes se habían obligado a celebrar el contrato futuro de UTE (fs. 1454).

ii) Que en el sub lite se verificó "una conexión entre el precontrato y el contrato de UTE que nunca se llegó a formalizar" y que, en ese marco, "la motivación para la concertación de los convenios" había sido "la participación en la licitación" adjudicada a los litigantes (fs. 1458).

iii) Que las normas dictadas a raíz de la emergencia económica y financiera padecida a partir del año 2001, generaron consecuencias adversas en las relaciones contractuales, que superaron claramente la previsión de las partes.

iv) Que sin embargo, los presupuestos que llevaron a la inequitatividad de las prestaciones del contrato, no fueron adecuadamente probados por la accionada, quien no logró acreditar que se hubiese producido una alteración excesiva en el cumplimiento de las obligaciones impuestas a su cargo.

v) Que de ello cabía colegir que lo que existió más bien fue un desinterés de Eduardo Caramian S.A.C.I.C.I.F. y A. en continuar el camino de la licitación obtenida -originado en la concepción de que los márgenes de ganancia no habrían de ser los esperados inicialmente-, criterio que, sin embargo, no bastaba -según opinión del Sr. Magistrado de grado- para admitir la rescisión del acuerdo, quedando, en ese orden de ideas, demostrada la antijuridicidad de la conducta atribuida a la demandada (fs. 1462/1463).

vi) Que al tratarse el analizado de un caso de responsabilidad precontractual debía reconocerse solamente el resarcimiento del ‘daño al interés negativo’.

vii) Que, sin embargo, el daño aludido en el ítem anterior no fue probado en la especie, correspondiendo –por ende- el rechazo de la demanda.

II.- Los recursosContra el pronunciamiento de la anterior instancia se alzaron tanto la actora como la

demandada, quienes introdujeron sus recursos en fs. 1470 y en fs. 1472, respectivamente.En su expresión de agravios, volcada en fs. 1496/1506, Teximco S.A. refirió que el a quo

incurrió en una abierta contradicción, pues pese a haber reconocido que hubo un incumplimiento contractual imputable a la demandada -quien no habría respetado las pautas establecidas en el antecontrato firmado el 10/05/2001- terminó por aplicar las pautas resarcitorias propias de los casos de responsabilidad in contrahendo, derivada de las usualmente denominadas "tratativas precontractuales", las que -obviamente- habían sido superadas en la especie. Sobre esa base requirió el reconocimiento del lucro cesante del que su parte se vio privada, en atención a la conducta antijurídica claramente evidenciada por Eduardo Caramian S.A.C.I.C.I.F. y A.

De su lado, la accionada se quejó porque las costas de la anterior instancia fueron impuestas por su orden, pese a no haber probado la accionante los extremos de su pretensión resarcitoria (antijuridicidad y daño), razón por la cual solicitó que los gastos causídicos fuesen afrontados enteramente por la actora (fs. 1494).

III.- La solución1) El tema a decidir. Delineado del modo expuesto los reproches del apelante, el tema a decidir en esta

instancia consiste en dilucidar si las consecuencias de los supuestos daños cuyo resarcimiento pretende la accionante son atribuibles a la demandada, en razón de la conducta desplegada por ésta en punto a la conformación de la UTE mentada en el documento suscripto con Teximco S.A. el 10/05/2001 (véase copia en fs. 536/538).

En esa inteligencia, y toda vez que los litigantes disienten en torno a si lo firmado en la fecha antedicha fue un ‘antecontrato’ (tesis sostenida por la actora) o bien un ‘contrato definitivo’ (postura mantenida por la accionada), entiendo que corresponde -prioritariamente- reexaminar lo atinente a la naturaleza de ese acuerdo para, de ese modo, poder clarificar si existió -o no- responsabilidad en cabeza de Eduardo Caramian S.A.C.I.C.I.F. y A. por la frustración del contrato de obra en función del cual había sido prevista la conformación de la UTE. Ello así pues sólo en la hipótesis de que se que se verificase dicho extremo, será posible avanzar sobre lo relativo al quantum del daño cuya indemnización reclama la actora.

Finalmente -en atención al alcance del recurso deducido por la accionada-, restará establecer lo referente a la suerte de las costas del proceso.

Al análisis de tales cuestiones me abocaré seguidamente.2) ¿Contrato o precontrato de formación de la UTE? Alcance del acuerdo suscripto por los

litigantes en fecha 10/05/2001.2.1) La formulación concretada en este acápite encuentra su razón de ser en la dicotomía

habida en el hecho de que si bien la actora y el anterior sentenciante coincidieron en que el instrumento suscripto el 10/05/2001 era tan sólo un ‘antecontrato’ que tenía por finalidad la ulterior firma de un contrato de UTE, la accionada manifestó -de su lado- que tal documento conformaba el contrato mismo de UTE, destinado a regular los derechos y obligaciones de los litigantes en la construcción de la obra pública licitada (véase contestación de demanda, fs. 1029vta., párrafo 7°).

Es cierto que cualquiera de los dos (2) supuestos se enrolan dentro del mismo género (el contractual), pero ciertamente hallan en su ‘causa-fin’ un aspecto claramente diferenciable.

En ese orden de ideas, baste tan sólo recordar que la denominación de ‘antecontrato’ o

‘precontrato’ -traducción literal del vocablo alemán vorvertrag- es un concepto jurídico que responde a una construcción eminentemente doctrinal, que tuvo sus orígenes en 1887 en la obra del autor germano Degenkolb, titulada "Zur Lehre vom Vovertrag" (cfr. Alguer, José, "Para la crítica del concepto de precontrato", Revista Derecho Privado, Madrid, 1935, ps. 322 y ss.). Al respecto, López de Zavalía -en opinión que comparto- lo define como "el contrato (puro o condicional) jurídicamente contingente, que obliga a la conclusión de otro contrato (definitivo o preliminar) que habrá de regular los intereses de las mismas partes sustanciales" (cfr. López de Zavalía, Fernando Justo José, "Teoría de los contratos. Parte General", t. I, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1991, p. 90).

Es que sucede a veces que el contrato definitivo (entendido éste como la declaración de voluntad común destinada a reglar los derechos y obligaciones de las partes, cfr. arg. art. 1137 Cód. Civil) no puede celebrarse de inmediato, porque existe un obstáculo actual que lo torna imposible, sea simplemente porque se presentan algunas dificultades materiales para otorgarlo en ese momento, sea ya porque se prefiere eludir una publicidad inconveniente, o para evitar los gastos de dos (2) escrituras públicas (cfr. Moisset de Espanés, Luis, "Notas sobre el precontrato (antecedentes de derecho comparado)", LL, 1990-D, 775).

No obstante, es claro que en el ‘antecontrato’ los celebrantes superan la mera etapa de "tratativas precontractuales", recurriendo a su suscripción con el objeto de obtener cierta seguridad de que, arribado el momento, habrá de celebrarse el contrato definitivo.

Bajo este encuadre, cabe concluir en que no es dable concebir el llamado ‘precontrato’, sino contemplándolo en relación con el contrato definitivo que las partes pretenden celebrar (cfr. de Castro, Federico, "La promesa de contrato. Algunas notas para su estudio", Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1950-IV, ps. 1135 y ss.).

2.2) A la luz de lo definido, acótase que si bien al trabarse la litis no se hallaba en tela de juicio que el acuerdo referido supra había sido firmado el 10/05/2001, sí se encontraba controvertido, en cambio, lo relativo a la naturaleza de esa convención.

¿Y qué relevancia tiene -entonces- determinar en la especie el hecho de que lo celebrado es un "antecontrato" o, en su defecto, un "contrato definitivo"? Como veremos, al menos en la esfera que nos ocupa, mucha, porque no es lo mismo asumir el compromiso de conformar en el futuro una UTE (promesa sinalagmática ‘de contraer’), que celebrar el contrato definitivo de constitución de esa unión. Indudablemente -pese a tratarse ambos de ‘contratos’-, los derechos y obligaciones exigibles a cada firmante, en uno u otro caso, son distintos, al poseer una mayor amplitud e intensidad en el denominado ‘contrato definitivo’.

Sobre esa base, adviértase que el contrato de UTE debe contener ciertas cláusulas -algunas obligatorias y otras, facultativas- predispuestas en el art. 378 de la ley societaria que, sin embargo, no se presentan en la figura del ‘antecontrato’, el cual -por su naturaleza- dista mucho de alcanzar la complejidad regulatoria propia del contrato definitivo de UTE.

Aclarado lo anterior, interesa subrayar que el contrato de UTE, además de ser suscripto por los celebrantes, debe ser inscripto en el registro pertinente, mas sólo a los fines de su oponibilidad frente a terceros. En tal sentido se ha dicho que, no inscripto el contrato, prevalece la sociedad accidental subyacente constituida por los socios exteriorizados (art. 387, inc. 4°, LSC), quedando obligados sus miembros ilimitada y solidariamente hacia los terceros (cfr. Otaegui, Julio, "Informalidad y exorbitancia en los contratos de colaboración empresaria", ED, 152-919).

Ello no quita destacar que en la hipótesis de que el contrato de UTE no fuese inscripto, lo acordado -pese a ser inoponible a los terceros- es válido en la relación interna pautada entre los celebrantes. Tal conclusión encuentra su justificativo en la circunstancia de que la inscripción es declarativa, por lo que un contrato de UTE no inscripto, si bien no es oponible a terceros, resulta exigible entre las partes que lo suscribieron. De este modo, la publicidad

del contrato no hace sino dar cuenta de la existencia de una realidad jurídica extrapublicitaria subyacente.

En esa inteligencia, a mi entender -malgrado lo afirmado por el a quo y replanteando lo sugerido tangencialmente en su momento por esta Sala-, el instrumento de fs. 536/537 revela la existencia, no de un ‘antecontrato’ o promesa de constituir una UTE, sino del contrato definitivo mediante el cual ambas partes acordaron la conformación de dicha unión para llevar adelante la obra pública licitada.

A tal fin, repárese en que, literalmente, la primera línea de la pieza mencionada, intitula el documento como "convenio de constitución de unión transitoria de empresas" (fs. 536) y no como "convenio de promesa de constituir UTE", "antecontrato de constitución de UTE", u otras expresiones de similar tenor. Así las cosas, es nítido que en esa construcción gramatical se alude a la conformación de una UTE y no a una promesa sinalagmática de constituir -a futuro- dicha unión.

Recuérdese que la primera regla de interpretación de lo convenido por las partes, siempre y cuando no exista ambigüedad en las palabras, debe buscarse en el sentido literal de los términos presentes en la documentación de la operatoria (art. 218, inc. 1°, Cód. Comercio). Es que si la redacción del instrumento (en este caso el documento de fs. 536/537) es clara y no ofrece dudas, debe interpretarse lo allí querido en el sentido que surge de esa redacción precisa, sin que sea admisible prueba alguna tendiente a atribuirle otro alcance que el resultante de su sentido literal (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 29/02/2008, in re: "Zabuski, Bernardo y otro c. Vismore Company S.A. y otro"; Zavala Rodríguez, Carlos Juan, "Código de Comercio comentado", t. I, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1971, p. 252).

En esa línea de pensamiento, cabe -pues- descender al análisis del enunciado del texto del documento en cuestión, lo que -conforme se verá seguidamente- permite reafirmar lo manifestado con prelación:

a) El parágrafo inicial devela la identidad de las partes contratantes (los hoy litigantes), así como de sus respectivos representantes legales -Ing. Eduardo Caramian (por la demandada) e Ing. Marcelo Augusto Roca (por la actora)-, quienes formularon, el 10/05/2001 el acuerdo de UTE bajo estudio.

Vale señalar que a través de esa declaración las partes cumplimentaron el recaudo legal previsto en el inc. 4° del art. 378 LSC, relativo a la individualización de los partícipes del emprendimiento pautado contractualmente.

b) De su lado, en la cláusula primera se dejó sentado lo relativo al objeto del contrato (exigido, a su vez, por el inciso 1° del art. 378 LCQ), cual era el de "constituir una UTE" que tuviese por finalidad la ejecución de la obra licitada "Avenida Corrientes – Mejoramiento del Espacio Público – 2° etapa – entre Av. Callao y Cerrito de la Ciudad de Buenos Aires".

c) En la cláusula segunda se individualizó el domicilio especial de la UTE (recaudo previsto en el inc. 5° del art. 378 LSC) en la Av. Belgrano n° 355, piso 14, de esta ciudad (cual es, por otro lado, el domicilio de la actora).

d) En la cláusula tercera se hizo referencia al grado de participación de las empresas intervinientes, que en el caso concreto fue pautado en un 50% para cada una. Esta mención, que cumple con lo normado por el inc. 8° del art. 378 LSC, no hace sino establecer un porcentaje fijo de la participación de la actora y de la demandada, conforme al estado de situación de los ingresos y gastos de la unión.

e) En la cláusula cuarta se estipuló que "ambas empresas integrantes de la Unión Transitoria de Empresas" asumían "la responsabilidad solidaria de todas las obligaciones contractuales emergentes del contrato con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en todos sus aspectos en caso de resultar adjudicatarios, como así también el compromiso irrevocable de constituir en forma definitiva e inscribir en el organismo registral competente la unión

Transitoria de Empresas en caso de resultar adjudicataria, previo a la firma de la contrata" (sic).

Efectuando una primera lectura de esta estipulación, pareciera vislumbrarse una aparente contradicción con lo ya dicho, pues si bien se aseveró -por un lado- que mediante este acuerdo las partes formalizaron la conformación de la UTE, la cláusula bajo estudio enuncia -por otro lado- que lo que ambas sociedades asumieron fue el compromiso de "constituir en forma definitiva e inscribir" el contrato en el registro pertinente.

Desde esa óptica ¿trátase -entonces- el examinado de un contrato definitivo, o no? Adelanto que la respuesta a dicho interrogante es afirmativa, pues la mención de

constitución "definitiva" que se introduce en este artículo debe ser leída -necesariamente- a la luz de dos (2) ‘ideas-fuente’ allí presentes: i) en primer lugar, la de "inscripción" del contrato en el registro pertinente y, ii) en segundo lugar, la del cumplimiento de una condición para que los efectos del contrato deviniesen operativos, consistente en la obtención de la adjudicación de la obra pública licitada.

En punto al primer recaudo, es claro que respecto de los terceros (entre los que cabe incluir al GCBA) lo convenido por las partes no resulta oponible sino a partir de su inscripción en el organismo competente. Hasta ese momento la UTE resulta equiparable -en los hechos- a la sociedad accidental o en participación, normada entre los arts. 361 y 366 LSC. Esto ya fue aclarado supra, así como la circunstancia de que la inscripción en cuestión no obsta, reitero, a la validez y exigibilidad ‘interna’ de lo acordado entre los celebrantes el 10/05/2001.

En lo que al segundo requisito respecta, es claro que si bien las partes anudaron un acuerdo, erigido en fuente de derechos y obligaciones entrelazados, lo cierto es que la naturaleza del negocio comprendido exigía -para la consumación de la causa fin- que la licitación fuese ganada por la UTE, pues de lo contrario, el cumplimiento del objeto del contrato de la unión habría de tornarse ilusorio.

Estamos, pues, en presencia de un contrato (el de UTE) en el cual el ejercicio de los derechos y de las obligaciones pactadas en cabeza de los contratantes se hallaban subordinados -en los términos del art. 528 Cód. Civil- a la producción de un acontecimiento incierto y futuro, que por tanto, podía o no llegar: refiérome a la adjudicación, a favor de los litigantes, de la licitación de referencia (contrato de obra pública "Avenida Corrientes – Mejoramiento del espacio público – 2° etapa").

En tal sentido, apréciese que la suscripción del contrato de UTE tuvo lugar en mayo de 2001 y la adjudicación de la obra, recién ocho (8) meses después (el 10/01/2002).

Así las cosas, estando reconocido que la obra fue adjudicada a la UTE conformada -pero no inscripta- por los ahora contendientes, estamos en situación de señalar que los efectos del contrato devinieron operativos entre las partes en enero de 2002, al cumplirse recién entonces la condición que limitaba su exigibilidad.

Ergo, no resulta sustentable, desde una estricta técnica jurídica, sugerir que el aquí contemplado era un ‘antecontrato’ o, si se quiere, una suerte de ‘contrato provisorio’, pues se trató -reitero- de un contrato definitivo cuyos efectos quedaron supeditados al cumplimiento de una condición, cual era la de obtener la adjudicación de la licitación de referencia.

Salvado lo anterior, resta señalar que los aquí litigantes ataron solidariamente su responsabilidad respecto del cumplimiento de "todas aquellas obligaciones emergentes del contrato con el GCBA", dando cabida, de este modo, a la pauta contenida en el inc. 6° del art. 378 LSC. Repárese en que si bien podría acusarse de genérica la forma en la que se plasmó este tópico -al optar las partes por no individualizar una a una las obligaciones asumidas-, lo cierto es que incluso en los modelos de contratos posteriores (refiérome a ‘modelos’ pues son instrumentos que carecen de firma alguna), anejados por la propia accionante en fs. 858/869,

895/904, 815/924, 925/936, 963/976, y 974/984, se mantuvo inalterada dicha modalidad, lo que permite despejar toda duda al respecto.

e) Siguiendo con el examen, en la cláusula quinta se estableció como plazo de duración del contrato (inc. 2° del art. 378 LCQ) "el que llevase la realización de la obra para el cual fue constituida la UTE".

Adviértase que el plazo de duración de la UTE es igual al de la obra, servicio o suministro que constituye el objeto del contrato (cfr. Roitman, Horacio, "Ley de Sociedades Comerciales", t. IV, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 889), lo que resulta de toda lógica, al representar la prestación comprometida (obra, servicio o suministro) la razón de ser de aquélla.

f) En otro orden de ideas, en la cláusula sexta se estipuló que la representación legal de la UTE sería ejercida por el Ing. Marcelo Augusto Roca -representante legal a su vez, de la actora- a quien se le confirió un poder amplio de administración y disposición, mediante escritura n° 349, para representar a la UTE ante el GCBA, sin limitación alguna.

La importancia de esta designación radica en que Roca pasó a revestir el carácter de mandatario de la UTE (arts. 223 a 231 Cód. Comercio), siendo dable afirmar que el mandato que le fue conferido respondía esencialmente al cumplimiento del objeto de la unión (esta CNCom., esta Sala A, 14/11/1997, in re: "Cotejar S.R.L. c. Logis S.A.", JA, 2001-III, síntesis), debiendo -en ese marco- haber concretado todos aquellos actos conducentes a la realización del contrato. Sobre este aspecto –cuya relevancia no puede ser subestimada- volveré infra.

g) En la cláusula séptima se estipuló –en consonancia con lo indicado en la cláusula sexta- que "a los efectos de la representación de la UTE" ambos celebrantes escogían "como empresa líder a Teximco S.A.", dándose así cumplimiento a lo requerido por el inc. 7° del art. 378 LSC.

h) De su lado, en la cláusula octava se especificó lo concerniente a la denominación de la UTE, bajo la forma "Teximco S.A. – Eduardo Caramian S.A.C.I.C.I.F. y A. UTE", o abreviadamente "Teximco – Caramian UTE". De este modo, también se cumplió en la redacción del contrato con el recaudo exigido por el inc. 3° del art. 378 LSC.

i) Por último, en la cláusula novena se acordó que la ‘capacidad de contratación’ (recaudo cuya obtención resulta indispensable para habilitar a los interesados a participar de una licitación) en el Registro Nacional de Constructores de Obras Públicas, sería aportada por la suma de ambas empresas, conforme a sus saldos disponibles en el mencionado registro.

Esta pauta resulta no poco relevante, toda vez que constituye una suerte de garantía relativa a la aptitud de los interesados para la realización de la obra comprometida.

2.3) Llegado a este punto, estamos en condiciones se señalar que los primeros ocho incisos del art. 378 LSC se hallan cumplimentados en la especie, tornándose valedera -al menos entre los contratantes- la constitución de la UTE que nos ocupa.

Resta señalar, a su vez, que si bien nada se enuncia en el instrumento de fs. 536/537 respecto de los incisos 9° (que refiere a la posibilidad de aludir a los supuestos de separación y exclusión de los miembros y las causales de disolución del contrato), 10° (que alude a la viabilidad de determinar las condiciones de admisión de nuevos miembros), 11° (que postula la factibilidad de individualizar las sanciones por incumplimientos de las obligaciones) y 12° (que establece la necesidad de referir a las normas que serán empleadas en la confección de los estados de situación), lo cierto es que estos cuatro -4- puntos no constituyen pautas esenciales para la tipificación de un contrato de UTE (lo que no sucede con los ocho -8- anteriores), pudiendo incluso faltar por no ser indispensables en algún caso (v.gr., lo concerniente a las sanciones), o por hallarse subsidiariamente reguladas en la LSC o, en su defecto, en las normas de los códigos de fondo (Civil y Comercial), aplicables a la materia.

A mayor abundamiento, refuerza la idea de que lo que quisieron celebrar las partes fue un contrato definitivo de UTE, la circunstancia de que a mediados de abril de 2001 (esto es, 25 días antes de firmarse el documento de fs. 536/537) cada una de las sociedades celebró una asamblea de accionistas en la que se autorizó a su respectivo representante a suscribir con la contraria "el contrato de UTE" (y no un ‘antecontrato’), destinado a la construcción de la obra pública licitada, aclarando que sus efectos devendrían operativos en caso de resultar adjudicada dicha obra a la unión (véase copia de actas en fs. 530/531 y 534).

En sentido coincidente, el pliego de "bases y condiciones particulares" de la obra licitada establece que "en el caso que el oferente" fuese "un consorcio o asociación temporaria de dos o más empresas comerciales y/o empresarios individuales, sus integrantes deberán: a) presentarse dando cumplimiento con los recaudos exigidos por la ley 19.550 y sus modificatorias para la conformación de una Unión Transitoria de Empresas (UTE) a efectos de su presentación a las licitaciones..." (cláusula 2.3.4.2, fs. 611vta.).

No paso por alto que si bien a renglón seguido se mencionó en dicha cláusula la posibilidad de que las interesadas establecieran un compromiso de formalizar la UTE (y no de constituirla directamente, como dijimos supra), lo cierto es que en atención a la completitud del instrumento obrante a fs. 536/537 prevalece en el caso la interpretación de que lo suscripto fue, no un ‘antecontrato’, sino un contrato definitivo de constitución de la unión, cuya inscripción se hallaba atada -en resumidas cuentas- a la definición de que la UTE resultase -o no- beneficiaria de la adjudicación.

Dilucidado lo anterior, cabe -pues- pasar a examinar cuál fue la respuesta brindada por Teximco S.A. y por Eduardo Caramian S.A.C.I.C.I.F. y A. al cuadro de situación suscitado a partir del 10/01/2002, día en que el GCBA adjudicó la obra a la UTE concertada entre los litigantes, y hasta el 31/03/2005, día en que el comitente (el GCBA) "dejó sin efecto" la licitación pública adjudicada (véase copia de fs. 1425/1426).

3) La conducta de las partes y el "animus cooperandi" como elementos de convicción determinantes a la hora de decidir la suerte de la pretensión.

3.1) Habiendo redefinido entonces lo relativo a la naturaleza del acuerdo celebrado entre Teximco S.A. y Eduardo Caramian S.A.C.I.C.I.F. y A. (aclarando que no se trató como erróneamente refirió el a quo, de un ‘antecontrato’, sino de un ‘contrato definitivo’), cabe ahora pasar a examinar cuáles fueron los efectos que la crisis económico-financiera iniciada a ‘fines de 2001-comienzos de 2002’ irradió sobre el contrato que nos ocupa y, en particular, cuál fue la respuesta que cada una de las partes brindó a ese hecho imprevisible que modificó las condiciones de equivalencia económica pautadas originariamente en la oferta realizada por los litigantes al GCBA.

A tales fines, considero relevante demarcar los principales hitos a tener presentes en la solución que cabe al caso:

i) Que, de acuerdo a lo que surge de la copia obrante a fs. 512, la oferta concretada el 10/05/2001 por la UTE conformada por los litigantes ascendió a la suma de dos millones quinientos cuarenta y nueve mil novecientos treinta y cinco pesos c/54 cvs. ($2.549.935,54).

ii) Que el 07/01/2002 se publicó en el Boletín Oficial la ley 25.561, que declaró la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria en el país, concluyendo con la convertibilidad del peso a la paridad 1 a 1 con el dólar estadounidense.

iii) Que el 10/01/2002 (tres días después de publicada la ley 25.561) el GCBA adjudicó la obra "Avenida Corrientes – Mejoramiento del espacio público – 2° etapa", a la UTE conformada -pero no inscripta- por Teximco S.A. y Eduardo Caramian S.A.C.I.C.I.F. y A.

iv) Que, en el cuadro de situación descripto, la demandada -sea ya a través del silencio, sea ya a través de negativas- dio a conocer durante el año 2002 su desinterés en asumir el

cumplimiento de las obligaciones a su cargo, aduciendo que la construcción de la obra resultaba económicamente inviable, vistos los mayores costos que la crisis aparejó (véase contestación de demanda, fs. 1030). Frente a tal posición, la actora intimó a la contraria en reiteradas oportunidades a suscribir una "escritura constitutiva de UTE" que contemplase la totalidad de los requisitos exigidos por la administración pública en el pliego de condiciones, no obteniendo -sin embargo- respuesta favorable a tales peticiones.

v) Que en forma paralela al conflicto ventilado extrajudicialmente entre los ahora litigantes, Teximco S.A. abordó -en su rol de representante / socio gestor de la UTE no inscripta- una renegociación del contrato con el GCBA, quien invitó a los aquí litigantes a aplicar una metodología mentada para la denominada "redeterminación" de los precios del contrato adjudicado, dispuesta por la Resolución 9, del 10/02/2003.

vi) Que el 01/04/2003 el GCBA intimó a la UTE a perfeccionar su constitución (inscripción mediante), para así poder luego proceder a la firma de la contrato de obra pública y presentar lo concerniente al proyecto, cómputo, presupuesto, plan de trabajo, curva de inversión y capacidad de contratación actualizada (véase fs. 1418).

vii) Que en respuesta a la precedente intimación la demandada solicitó, el 08/04/2003, la revisión de la metodología de aplicación para la "redeterminación" de precios, dado que, a su entender: a) los mínimos márgenes de utilidad no permitían absorber el 10% de variación de precios, b) el coeficiente de 1,55 que arrojaba su cálculo, no se comparecía con los reales aumentos de materiales, mano de obra y gastos generales y, c) ante la inexistencia de créditos a tasas razonables en la plaza financiera era necesario que el gobierno otorgase anticipos que hiciesen viable su ejecución (véase copia obrante en fs. 1416).

viii) Que en forma prácticamente coetánea (04/04/2003), la demandante: a) envió una carta documento a la accionada, comunicándole que si no concurría a otorgar escritura constitutiva de la UTE, su parte habría de entender que aquélla había desistido de participar en el proyecto adjudicado, haciendo reserva de las acciones y derechos para reclamar por los daños y perjuicios sobrevinientes (véase fs. 1026 y 1420) y, b) en lo que constituye un giro de ciento ochenta grados (180°) en la relación contractual, contestó la intimación del GCBA haciéndole saber que frente a la resistencia demostrada por la accionada, su parte podía cumplir por sí misma con los recursos económicos y técnicos suficientes para realizar la totalidad de la obra, de acuerdo con los términos de la oferta oportunamente presentada y que fuera adjudicada a favor de la UTE (véase fs. 1419).

ix) Que, conforme se extrae de la nota obrante en fs. 1421/1422, la coordinadora ejecutiva de la Secretaría de Hacienda y Finanzas del GCBA, a través del organismo asesor pertinente, opinó -en fecha 30/04/2003- que "resultaría viable la suscripción del contrato con Teximco S.A." siempre que esta firma ofreciera "por lo menos, iguales garantías que el consorcio adjudicatario".

x) Que no obstante la opinión favorable vertida en el precedente dictamen, el 13/06/2003 el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), en su papel de prestamista de ciertos fondos destinados al pago de la obra, manifestó -luego de analizar los antecedentes de la licitación- que era conveniente, dado el tiempo transcurrido, "dejar sin efecto" la licitación pública realizada y efectuar un nuevo llamado, sobre la base de la Ley Nacional de Obra Pública n° 13.064, que contuviese un proyecto ajustado y un nuevo presupuesto oficial.

xi) Que el criterio volcado en el item anterior fue el adoptado por la Dirección General de Desarrollo Urbano y la Subsecretaría de Planeamiento del GCBA, así como por la Procuración General del GCBA, en este último caso, el 26/10/2004 (véase copia de fs. 1027/1028).

xii) Que, como consecuencia de lo hasta aquí dicho, el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires dispuso, el 01/03/2005, "dejar sin efecto" la licitación pública n° 01/2001

correspondiente a la obra "mejoramiento del Espacio Público, Avenida Corrientes, segunda etapa" (véase fs. 1425/1426).

3.2) Como síntesis de la extensa nómina de hechos aludida precedentemente, es dable colegir que:

a) A causa de la crisis económico-financiera que se materializó a fines del año 2001 (esto es, con posterioridad a que los litigantes presentasen su oferta al GCBA, el 10/05/2001), la demandada perdió interés en la ejecución de la obra licitada en los términos originariamente pactados y optó -indudablemente guiada por criterios de conveniencia económica- por condicionar y cercenar su colaboración para que la UTE llevase adelante su cometido, al evaluar que la crisis a la que aquí se hace mención había frustrado el fin común (consistente en la obtención de un cierto margen de lucro) que inspiró -en sus orígenes- la constitución de esa unión.

b) La actora, por su parte, pretendió seguir adelante con la ejecución del contrato de obra adjudicado, procurando incluso renegociar sus términos económicos con el GCBA -a través de la práctica de la "redeterminación" de precios-, pero ya sin contar con la participación de Eduardo Caramian S.A.C.I.C.I.F. y A., luego de entender que éste había optado por desligarse de su compromiso, produciéndose -de hecho- la extinción del contrato de UTE suscripto el 10/05/2001.

En ese cuadro de situación, si bien en principio pareciera no ser desacertado el razonamiento esbozado por el anterior sentenciante, en punto a que la sociedad demandada no había probado que se hubiese producido una alteración excesiva en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo -actuando, en consecuencia, en forma antijurídica al desentenderse de sus deberes contractuales-, lo cierto es que obran en la causa dos (2) elementos de valoración que -desde mi perspectiva- neutralizan los efectos negativos del proceder de Eduardo Caramian S.A.C.I.C.I.F. y A.: i) el accionar de la propia actora y, ii) la pauta contractual establecida en la cláusula 11.6 del "pliego de bases y condiciones generales".

Respecto del primer factor mencionado, no debe perderse de vista que la celebración del contrato de UTE implicó -aunque resulte ser una afirmación de perogrullo- la obligación de cumplir con ciertas obligaciones puestas no sólo a cargo de la demandada, sino también de la actora.

En esa línea de ideas, recuérdese que era Teximco S.A. quien tenía a su cargo, a través de su representante, el ingeniero Marcelo Augusto Roca (que era el representante legal de la UTE), la inscripción de la unión en el registro pertinente, trámite que sin embargo, omitió cumplimentar aduciendo que el contrato de UTE debía ser formalizado por escritura pública, tanto por su parte como por Eduardo Caramian S.A.C.I.C.I.F. y A.

Adempero, considero que en el contexto planteado dicha excusa resulta ser poco sincera. En efecto: es clara la ley societaria al referir que si bien la UTE debe instrumentarse por

escrito, dicha instrumentación puede ser efectuada a través de un instrumento público o -como aconteció en el caso- mediante instrumento privado (art. 378 LSC; véase copia de documento de fs. 536/538; cfr. Roitman, Horacio, ob. cit., p. 888). Ello implica aseverar que deviene inaudible el argumento de la actora en punto a que resultaba indispensable la instrumentación del contrato de UTE por instrumento público.

Probado entonces que la instrumentación efectuada mediante instrumento privado resultaba perfectamente válida para la inscripción registral del negocio: ¿qué motivó al representante de la actora a incumplir con esa obligación a su cargo? Repárese en que ya desde el 10/01/2002 -fecha en la que se produjo la adjudicación de la obra a la UTE conformada por los contendientes- dicha obligación pudo haber sido satisfecha y, sin embargo, no lo fue.

En respuesta al interrogante formulado precedentemente, entiendo que las razones que

motivaron a retardar el acatamiento de la carga en cuestión por parte del representante de la actora, fueron idénticas a las que tuvo la demandada: la crisis económico-financiera había tornado perdidoso el cumplimiento del contrato de obra pública en los términos pautados originariamente, en un contexto en el que -lógico es afirmarlo- reinaba la incertidumbre. Prueba de lo aquí mencionado es que la propia accionante reconoció haber comenzado -por sí- la renegociación del contrato adjudicado (adviértase que si los términos económicos del contrato de obra le hubiesen resultado indiferentes, habría carecido de razón de ser tal negociación).

De su lado, es cierto que la demandada no participó prácticamente de la "redeterminación de precios" implícita en tales tratativas con el GCBA, al no estimar económicamente viable el negocio. Pero también es cierto que más allá de la insistencia "formal" de Teximco S.A. en que la contraria desistiese de dicha posición -marcada por un obvio desinterés-, la propia demandante propició, en determinado momento, que la UTE (y con ello la accionada) fuese desafectada de la adjudicación, procurando coetáneamente asumir la titularidad plena del negocio involucrado, aceptando -en esa medida- la existencia de un desinterés mutuo en que fuese la UTE quien cumpliese con el cometido propuesto.

Apréciese que frente a la petición formulada en tal sentido por la accionante quejosa, la coordinadora ejecutiva de la Secretaría de Hacienda y Finanzas del GCBA, a través del organismo asesor pertinente, opinó -en fecha 30/04/2003, esto es, más de un año después de adjudicada la licitación a la UTE- que "resultaría viable la suscripción del contrato" de obra "con Teximco S.A. siempre que" esta firma ofreciera "por lo menos, iguales garantías que el consorcio adjudicatario". Sin embargo, tal como se comentó en su momento, esta opinión fue descartada ulteriormente, frente a la oposición planteada por el BID, organismo financiador del proyecto.

Llegado a este punto, cabe concluir en que el contenido del contrato de UTE celebrado entre los litigantes pasó a convertirse en ‘letra muerta’, no a causa o por exclusiva culpa de una de las partes, sino en atención a que, en el particular cuadro fáctico que rodeó a una situación signada por los efectos nocivos de la fuerza mayor representada por la crisis del mercado, desapareció el animus cooperandi que motivara su celebración, conforme dan cuenta las múltiples manifestaciones –materializadas en las acciones y omisiones en las que incurrieron ambos contratantes- a las que se aludió supra.

Haciendo mías las palabras de Guyenot, corresponde acotar que los miembros del contrato de UTE deben presentarse en el contrato como colaboradores, animados por un espíritu de fraternidad. En tal sentido, la expresión ‘jus fraternitatis’, tomada del Digesto de Justiniano, parece aplicarse a los contratantes para caracterizar la esencia de su voluntad, desde el momento en que celebran el acuerdo: una voluntad sostenida y activa de obrar, tanto en provecho del otro como en el propio, en la prosecución de su interés personal (cfr. Guyenot, Jean Pierre, "La práctica de los grupos de interés económico: la constitución", LL, 1983-C, 892).

Tales caracteres, que animan -en definitiva- el espíritu del contrato, devinieron ilusorios en la especie, a causa de la respuesta que ambos celebrantes optaron por brindar frente a la anómala situación económica experimentada; uno desinteresándose del cumplimiento del contrato de obra que motivó la creación de la UTE, y el restante, demorando los trámites del inscripción del contrato suscripto y pretendiendo luego asumir por sí la titularidad de los derechos y de las obligaciones que le habían sido atribuidos a la unión.

Efectuadas estas reflexiones, estamos en condiciones de señalar que en el sub examine se configuró no un supuesto de resolución por incumplimiento, sino uno de rescisión bilateral tácita, con sustento en el art. 1200 del Cód. Civil, norma -esta- que proyecta sus efectos ex nunc (cfr. López de Zavalía, Fernando, "Teoría de los contratos", T. I, Ed. Zavalía, Buenos

Aires, 1991, p.374). Es que así como las partes pueden de común acuerdo prorrogar sus relaciones

contractuales si están vencidas, o modificarlas, ampliarlas o reducirlas, también pueden de común acuerdo extinguir el contrato incluso antes de que éste comenzase a propagar su efectos, quedando al margen el hecho que hubiesen existido o no incumplimientos de una o de ambas partes en alguna instancia de la relación (esta CNCom., esta Sala A, 31/10/2006, in re: "Oshima S.A. c. Philips Argentina S.A."; cfr. Belluscio, Augusto y otros, "Código Civil y Leyes Complementarias", Ed. Astrea, 1984, t. 5°, p. 945 y ss.). Es que, tal como acertadamente señala López de Zavalía, "lo que el consensus puede hacer, el contrario consensus puede destruir" (López de Zavalía, Fernando, ob. cit., p. 374).

En tales condiciones, adviértase que el principio general de la buena fe (art. 1198 Cód. Civil) que debe existir en los negocios no tolera que se cobije la aparente disconformidad de la actora detrás del presunto incumplimiento de la demandada, máxime cuando aquélla tampoco actuó diligentemente para inscribir en el registro la UTE en cuestión. Es clara al respecto la aplicación al caso del precepto contenido en el art. 1201 Cód. Civil, que textualmente reza: "en los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo...".

Lo hasta aquí expuesto sería, pues, suficiente para definir la confirmación del fallo en lo que a la cuestión de fondo respecta, al ser obvio que, al haberse desvanecido la relación de causalidad que debió existir entre la conducta antijurídica imputada a la demandada y el daño cuya indemnización se pretende, no resulta viable ingresar en el análisis atinente a la existencia y quantum del perjuicio.

Hay, sin embargo, un fundamento adicional que refuerza aun más -desde otra perspectiva- la justicia de la solución alcanzada.

Refiérome al hecho de que en el "pliego de bases y condiciones generales" del llamado a licitación de la obra que nos ocupa, se estableció lo siguiente: "el contrato de locación de obra celebrado entre el comitente (el GCBA) y el contratista no admitirá ningún tipo de renegociación. De producirse acontecimientos naturales de carácter extraordinario o bien situaciones de carácter general y extraordinario de cualquier tipo, que no hubiesen podidos ser previstos hasta el momento de celebrar el contrato y si dichos acontecimientos o situaciones fueran de características tales que impidan a cualquiera de las partes o a ambas la prosecución de las obras, se recurrirá a la rescisión de mutuo acuerdo (...) previa acreditación de las causales invocadas" (véase cláusula 11.6, fs. 595).

Bajo esos términos, brevemente he de especificar no sólo que la "redeterminación" o renegociación de precios habida en el sub lite se hallaba -en principio- vedada en el caso de autos, sino que -bajo ese encuadre- la aquí demandada podía participar legítimamente de la idea que el contrato de obra fuese rescindido -y con él de la UTE conformada con Teximco S.A., al quedar dicha unión vacía de contenido- frente a la entidad de los impedimentos verificados a causa de la crisis acaecida a fines de 2001, cuyos resultados disvaliosos para relaciones contractuales tales como la de la especie, fueron de público y notorio conocimiento.

Llegado a este punto, si lo que expongo es compartido por mis distinguidos colegas, deberá -entonces- ser rechazado el recurso deducido por la actora y por ende, confirmarse (en virtud de los fundamentos vertidos en esta Alzada) la sentencia apelada, en lo que a la cuestión de fondo respecta.

4) Las costas del proceso.El modo en que fueron impuestas las costas del proceso en la anterior instancia fue objeto

de un expreso cuestionamiento por parte de la demandada en su expresión de agravios (habían sido puestas por su orden), quien solicitó que fuesen cargadas enteramente por la

actora.Sabido es que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -

como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCC) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Es cierto que ésa es la regla general y que la ley también faculta al Juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss CPCC). Pero ello, esto es, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso-, sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes, su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos - Kiper, Claudio, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", T° I, p. 491).

Pues bien, ponderando todos estos parámetros, entiendo que en este caso se dan esas particulares circunstancias que habilitan un apartamiento de la mentada regla general. En efecto, los vaivenes del trámite administrativo cumplido ante el Gobierno de la Ciudad durante más de cuatro (4) años como consecuencia de la incidencia de la crisis económico-financiera iniciada a fines del año 2001, el desinterés demostrado por la accionada en ejecutar el compromiso inicialmente asumido, la cavilación de la accionante en inscribirlo a comienzos del año 2002, como así también los cambios de criterio en orden a la participación de la UTE o de la actora en el cumplimiento del contrato de obra adjudicado, autorizan a concluir en que los gastos causídicos del proceso deben ser distribuidos en el orden causado (art. 68, párr. 2°, CPCCN).

Propicio, en consecuencia, que en función de las razones que se han venido exponiendo, las costas del proceso sean soportadas en el orden causado, tanto en primera como en segunda instancia (cfr. arg. arts. 68, párr. 2º CPCCN).

IV.- VeredictoPor lo hasta aquí expresado, propongo a este Acuerdo: a) Rechazar los recursos de apelación deducidos tanto por la sociedad actora como por la

demandada.b) En consecuencia, confirmar -por los fundamentos aquí vertidos- la sentencia de la

anterior instancia en todo lo que decide y ha sido materia de agravio.c) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (cfr. arg. art. 68, párr. 2º CPCCN).Así expido mi voto.Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers adhiere

al voto precedente.La Dra. María Elsa Uzal dijo:Adhiero a la solución final a la que arriba mi distinguida Colega preopinante, Dra. Isabel

Míguez, en el voto que antecede, sin perjuicio de señalar mi reserva con respecto a la caracterización que efectúa, con relación al Convenio de Constitución de Unión Transitoria de Empresas formalizado entre las partes, en cuanto lo considera como un "contrato definitivo de UTE". Ello, dada su carencia de inscripción y la consecuente falta de operatividad como tal, a los fines de la adjudicación de la obra pública licitada que constituyó su objeto y que finalmente no se concretó. Estimo que estas circunstancias convierten al contrato celebrado entre las partes en un contrato de colaboración, en todo caso, "de hecho" que torna aplicables, analógicamente, las consecuencias previstas en el art. 12 LSC y resultan determinantes para que en el caso no se haya conformado una típica y "definitiva" UTE en los términos previstos en la LSC, ni aún entre las partes. Observo, en esta línea de ideas, que

la propia colega admite la equiparación del caso, en los hechos, a una sociedad accidental o en participación.

Con esta precisión conceptual, me remito a las consideraciones y consecuencias que la Vocal preopinante desprende de la contratación efectivamente formalizada entre las partes, compartiendo la solución precedente que doy aquí por reproducida.

Así voto.Y Vistos:Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:a) Rechazar los recursos de apelación deducidos tanto por la sociedad actora como por la

demandada.b) En consecuencia, confirmar -por los fundamentos aquí vertidos- la sentencia de la

anterior instancia en todo lo que decide y ha sido materia de agravio.c) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (cfr. arg. art. 68, párr. 2º CPCCN). —

Alfredo Arturo Kölliker Frers. —Isabel Míguez. —María Elsa Uzal.

DOCTRINA APLICABLETítulo: Vínculos asociativos entre pequeñas y medianas empresasAutor: Lorenzetti, Ricardo L. Publicado en: LA LEY2001-B, 961 - Derecho Comercial Sociedades Doctrinas Esenciales Tomo IV, 727 - Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo IV, 01/01/2009, 7

Sumario: SUMARIO: I. - El contexto económico. - II. El conflicto con tipicidad y las formas. - III. El modelo societario. - IV. El modelo asociativo típico. - V. El modelo asociativo atípico.

I. El contexto económico

Existen varios componentes descriptivos de un cambio contextual en el desempeño económico de las denominadas "pequeñas y medianas empresas".

En primer lugar, el proceso de concentración económica que se está produciendo en el mundo ha motivado el debate acerca del modo en que las pequeñas y medianas empresas pueden enfrentar esta nueva economía de escala. En este sentido, en la Unión Europea y en numerosos países, como en la Italia del Norte, se ensayaron acuerdos asociativos a los fines de generar un nivel competitiva.

En segundo lugar, hay una creciente regulación estatal en numerosas actividades, que establece pisos mínimos de solvencia, obligación de soportar altos costos que imponen el respeto de normas sobre defensa del consumidor, del ambiente, y otras similares. Pareciera existir una falsa ecuación: mayores garantías igual a grandes concentraciones económicas.

En tercer lugar hay problemas propios de la historia organizacional de las "Pymes". Muchas de ellas son de origen familiar y presentan disidencias internas propias de la muy estudiada conflictividad de la empresa familiar.

En cuarto lugar, hay problemas legales, y específicamente existe una persistencia del modelo societario, de formas que imponen lentitud, todo lo cual debe competir con la enorme aceleración de los tiempos económicos y la innovación constante. La necesidad de innovar, de asociarse, de construir acuerdos parciales sucesivos, deteriora la persistencia de algunos

modelos de la tipicidad societaria.El conflicto es de gran trascendencia en países como la Argentina, y en campos

específicos como el de la empresa agraria, la empresa médica, la cooperativa de crédito, el aseguramiento cooperativo y muchos otros.

II. El conflicto con tipicidad y las formas

La colaboración entre empresas existió desde tiempos inmemoriales, pero actualmente adquiere una dimensión que impacta sobre las formas jurídicas que se adoptan.

En las primeras etapas del capitalismo, la actividad económica se centró en las personas físicas, en los denominados "capitanes de industria", que transformaron su entorno en base a la audacia y la iniciativa personal. A posteriori, esas personas físicas se diluyeron en personas jurídicas que fueron alcanzando un alto grado de institucionalización y complejidad organizativa en el capitalismo tardío. Esa sofisticación generó cierta rigidez, burocratización, y disminución del ritmo temporal, que fueron aptas para mantener el estado de cosas, pero no para transformarlo.

En la etapa actual hay enormes transformaciones en la economía, al alcanzar escala global, innovación tecnológica permanente, aparición de nuevos competidores, generándose un proceso de alto dinamismo, flexibilidad, y aceleración temporal (1). Frente a ello, la organización de sociedades anónimas hiperorganizadas y burocráticas muestra cierta pesadez e inadecuación. Por ello comenzaron a surgir fusiones y adquisiciones para enfrentar la economía de mayor escala (2).

En el ámbito de las pequeñas y medianas empresas la respuesta ha sido la constitución de alianzas entre empresas para obtener mayor flexibilidad y las denominadas "redes", basadas en acuerdos parciales (3). El término "alianza" proviene de la disciplina militar y ha sido adoptado por la economía para describir el fenómeno mediante el cual dos empresas se aúnan parcialmente para alcanzar una mayor cuota de mercado, o para disminuir costos, o para realizar un negocio o inversiones específicas.

La primera razón para que ello ocurra es que aumenta la presión competitiva y el cambio, lo que hace que una empresa deba reconvertirse, diversificarse, modificarse constantemente. El desafío no puede emprenderse en forma individual por los costos asociados y por los riesgos que representa.

La segunda razón es que la aparición constante de nuevos productos y mercados plantea la necesidad de seguir el ritmo con altísimos costos: entrar en un nuevo mercado, diseñar un nuevo producto, encarar un nuevo negocio. Esos costos son altos, pero menores que el que significa no seguir adelante y quedar paulatinamente fuera del mercado.

Por estas razones las empresas comienzan a actuar conjuntamente, lanzándose a "aventuras comunes" (joint ventures) con muy diversos grados de colaboración creciente:

* En algunos casos hay un simple acuerdo de cooperación de información, de estudios de mercados, de relaciones; estos convenios pueden ser muy importantes y consistir en la planificación del "desembarco" de grupos de empresas y marcas en determinados mercados (4).

* En otros se avanza en una actuación conjunta, como comprar juntos, vender juntos, generando una economía de escala que reduce costos, pero manteniendo una relación puntual y discontinua.

* Un grado mayor de vinculación se produce cuando una empresa participa en los negocios de otra, celebrando contratos parciarios o en participación asociativa, existiendo una empresa gestora, que explota un área determinada y otra que la ayuda tecnológica o financieramente.

* Otro paso se da cuando las empresas se asocian parcialmente, para disminuir costos: instalar un área de investigación, profesionalizar una administración conjunta, hacer más eficiente la distribución.

* Para alcanzar objetivos de mayor duración las empresas pueden constituir una nueva sociedad controlada por ambas, o bien fusionarse, con lo que ingresamos en la colaboración societaria y salimos del campo de los contratos asociativos.

El ordenamiento legal giró alrededor de la figura societaria y tuvo enormes dificultades para conciliar esa tradición con las nuevas figuras, y sobre todo con las flexibilidades que ellas requieren.

Seguidamente veremos cómo el régimen societario colisionó ciertamente con este nuevo fenómeno, creando las formas asociativas típicas y avanzando hacia las atípicas.

III. El modelo societarioLa insuficiencia del modelo societario puede advertirse cuando se contrasta con el "joint

venture".No hay autor que no mencione la ambigüedad del término "Joint Venture" en la ciencia

jurídica. Ya sea señalando su extraneidad lingüística, su origen metajurídico, su flexibilidad o su renuencia a ajustarse a los moldes normativos clásicos; lo cierto es que ha sido y continúa siendo fértil para la indagación jurídica. La hermenéutica resulta tanto más conflictiva en sistemas latinos, donde hay una fuerte presencia de la lógica deductiva, y que hoy se enfrentan cada vez más a la necesidad de adoptar una técnica del pensamiento problemático.

En la práctica comercial es usual señalar que hay dos tipos de "joint ventures": la societaria y la contractual.

¿Por qué se dice: societaria y contractual? La configuración de esta opción es altamente significativa. El primer término es el que aparece sustantivo, pleno de sentido, mientras que el segundo se define por exclusión; la forma societaria es la principal y la contractual es secundaria. Sin embargo, ello no es así en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, puesto que en el orden sistemático, el contrato es un término abarcador de la sociedad, que no es más que un tipo específico de contrato.

Obviamente esta opción se ha configurado en la práctica negocial y sus razones debemos rastrearlas en el modelo cultural. Este se articula en base a la combinación de tres principios: la presunción de existencia de sociedad frente a la negociación común, la noción de persona jurídica y la de tipicidad, cuya hermética articulación resultó ineficaz. Seguidamente expondremos sintéticamente el problema.

La presunción de existencia de sociedad frente a la negociación común tiene una antigua y generalizada aplicación.

En el derecho anglosajón es paradigmática la resolución del caso Ross y Willet que el tribunal de New York estableció en 1894. Allí se resolvió que una joint venture es una partnership limitada, no en cuanto a la responsabilidad, según el sentido legal de esta expresión, sino en cuanto a su alcance y duración; y agregó que "bajo nuestro derecho, Partnership y joint venture están gobernadas por las mismas reglas". La aventura común que unió a Ross con Willet, fue la compra de azúcar a un tercero para revenderla; esta operación se recondujo al modelo societario, obligando en definitiva a Willet a participar en las pérdidas que había tenido Ross.

El estudio del derecho de origen latino revela también una fuerte presencia de la sociedad como modelo; veamos algunos ejemplos. Se sabe que en Roma, la sociedad era un contrato consensual, y que existía la especie "unius rei", en que los asociados ponían en común la propiedad o el uso de una o varias cosas determinadas para repartir los beneficios, restringida a una sola operación. Se daban ejemplos como el caso de dos personas que tenían, una tres

caballos y la otra uno, y se asociaban para formar una cuadriga, que venderían más ventajosamente; o cuando dos personas se asociaban para comprar en común un fundo de tierra, explotarle y repartirse los productos. Esta societas unius rei llama la atención tanto por su informalidad, en un derecho que adoptó la forma como regla, como por su objeto particularizado , y además por su subsunción en las reglas generales de la sociedad.

En el siglo XIX resalta el modelo francés, por su influencia. Este ordenamiento jurídico tomó al Código como ley central, igualitaria y absorbente; en él se incluía a la sociedad en general, y se remitía a la autorregulación privada en las unitas rei. Este texto se remitía al Código de Comercio para la regulación de modalidades societarias especiales. La tesis justiniana de dar gran libertad a las sociedades particulares remitiéndose a la autonomía de las partes, fue mantenida (art. 48, Cód. de Comercio francés orig.).

El Código Civil argentino reguló la sociedad con un criterio amplio, siguiendo al Código Francés. En materia comercial, sin embargo, Vélez y Acevedo no siguieron a Francia sino a Brasil, especialmente su Código de Comercio del año 1850. En éste se consagra una presunción de existencia de sociedad (art. 305), derivada de la negociación común. A su vez, el Código Civil brasileño de 1916, dispone que se celebra el contrato de sociedad cuando las partes se obligan mutuamente a combinar sus esfuerzos o recursos para lograr fines comunes (art. 1363).

Es característico de todo ello la concepción de la sociedad como modelo abierto, absorbente de toda negociación en común.

El movimiento codificador comenzó a recibir la noción de persona jurídica en el proyecto de Código Italiano de 1851, en el Sardo y Napolitano, en el Código Italiano de 1865, en el de Chile de 1855, el Portugués de 1866, receptado en el argentino en 1869. En nuestro país hubo una segunda expansión en el año 1968 al reformarse el Código Civil disponiéndose que son personas jurídicas las sociedades civiles y comerciales.

Se agrega a la sociedad, el concepto de persona jurídica.En Argentina se dictó la ley de sociedades comerciales en el año 1972, que fue la

expresión de un movimiento intelectual que pretendió aportar la impronta de la especialidad; un "derecho comercial". El resultado es que todas las sociedades están reguladas en una ley autónoma y sumamente abarcadora, señalando que habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada según los tipos previstos, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas (art. 1).Son sujetos de derecho (art. 1°, ley 19.550 -Adla, XLIV-B, 1310-).

A las dos tendencias; la de la presunción de sociedad y la de personalidad jurídica, se agregó otra, de fuente italiana, que es la tipicidad legal. Esta se impuso como forma "ad solemnitatem" cuya omisión conduce a la nulidad (art. 17 LS). Asimismo se prohibió que las sociedades anónimas y en comandita por acciones formen parte de sociedades que no sean por acciones (art. 30 LS).

En este contexto toda actividad en común era sociedad; como regla tiene personalidad jurídica y debe ser típica, bajo apercibimiento de nulidad. Adquirido este estatus se adopta también una gran formalidad y rigidez, puesto que, entre otras cosas, se les prohíbe participar en sociedades que no sean por acciones.

IV. El modelo asociativo típicoLa conjunción entre la presunción de existencia de sociedad, personalidad jurídica y

tipicidad legal, en el contexto de la flexibilidad económica actual, se muestra insuficiente y agrietada. Las actividades en común, informales, transitorias, quedan encorsetadas en la hermeticidad conceptual de este modelo de "sociedad-persona jurídica-típica". Si Ross y Willet hubieran querido actuar en nuestro país, su actividad habría sido calificada de

societaria, comercial, y si no era típica, nula. Se les hubiera aconsejado usar la sociedad en participación, pero Ross y Willet querían una sociedad igualitaria, y no una con un socio gestor expuesto a terceros y otro semioculto.

Este problema fue enfrentado por diversos ordenamientos y se han dado instrumentos legales para la integración parcial de la pequeña y mediana empresa, a nivel nacional o internacional, como sucedió con la ley 196/63 de España, la ordenanza francesa de 1967 sobre grupos de interés económico, el régimen portugués de 1973 que crea el "agrupamento complementar de empresas", la reforma al art. 2602 del Codice italiano en 1976.

Dentro del grupo que receptan las formas denominadas "contractuales", interesa rescatar las legislaciones del Brasil y Argentina.

En Brasil, se dicta en el año 1976 la ley 6404 de sociedades por acciones que contiene un capítulo destinado a los consorcios. Este carece de personalidad, está constituido por sociedades y tiene el propósito de colaboración en un emprendimiento determinado. Los integrantes se obligan en las condiciones previstas en el contrato, por las obligaciones asumidas y sin solidaridad (art. 278, ley cit.). El "emprendimento" equivale a empresa, es decir, a prestar servicios a terceros. Algunos autores han señalado la similitud de esta institución con las agrupaciones de colaboración.

En Argentina se sanciona la ley 22.903 de 1983 (Adla, XLIII-D, 3673). Se crean las uniones transitorias de empresas, cuyo objeto es el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, y las agrupaciones en colaboración, en la que los sujetos se reúnen con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial. Las agrupaciones de colaboración responden a los denominados "joint ventures "operativos o consorcios internos, mientras que la unión transitoria es externa, instrumental. Ambos se basan en la integración de recursos complementarios para la adquisición inmediata y a título originario de beneficios derivados de dicha integración.

La ley señala expresamente que no son sociedades, para sortear la ya citada prohibición del art. 30.

Frente a estos cambios, parte de la doctrina insistió en que debían aplicársele subsidiariamente a estas figuras las de la sociedad comercial, o las de la sociedad civil.

¿Cuáles fueron las consecuencias de esta asimilación?Muchos emprendimientos basados en la confianza, altamente informales, transitorios,

típicos de la mediana y pequeña empresa, son incompatibles con el alto costo formal y económico de la sociedad, pretendiendo sin embargo la limitación de responsabilidad frente a terceros que ellas poseen.

La asimilación hace que, por inercia, caigan sobre ellos los regímenes de contralor, como los impositivos, previsionales, etc, considerándolos sociedad.

De modo que una reforma legislativa aislada, que consagra una isla en un mar de sociedades, tiene poco efecto, desalentándose la constitución de estos agrupamientos.

Por ello es que se avanza hacia la informalidad por la vía de los contratos. Veamos algunas características.

V. El modelo asociativo atípicoLas pequeñas y medianas empresas deben construir vínculos asociativos en contextos

dominantes, cambiantes y turbulentos. Los grandes grupos económicos y el propio Estado les traslada sus costos (5), les modifica y les impone modalidades organizativas (6), les va a imponiendo modelos de producción y elaboración (7), modifican constantemente los modelos organizativos, de producción y de distribución obligando a las "pymes" a transformarse constantemente.

La posibilidad de construir economías de escalas frente y dentro de este fenómeno, enfrenta numerosas dificultades.

En primer lugar, para llegar a economías de escalas se precisa de muchas empresas pequeñas. Ello importa altos costos de transacción, ya que no resulta sencillo ubicar al posible socio, negociar con él y ponerse de acuerdo (8).

En segundo lugar, y en el caso de empresas familiares, tienen que reformular su base de sustentación, pasando de lazos familiares a los profesionales basados en la confianza y objetivos comunes (9).

En tercer lugar, es necesario definir un excedente cooperativo del juego y un acuerdo de división de dicho excedente cooperativo, lo que sólo puede hacer mediante un proceso de investigación y experiencia (10). Se trata de un juego de repetición, que al incorporar paulatinamente a los diversos agentes, va también confiriendo claridad sobre la naturaleza del excedente y su división. Sólo al final de este proceso se estará en condiciones de pactar la división y consecuentemente, constituir una sociedad en sentido jurídico.

Por ello es que se requiere proveerlas de mecanismos que reduzcan los costos de transacción (11), construyan confianza y le den sustentabilidad en el largo plazo. Se trata entonces de un proceso, y no de un solo acto, y el mismo comienza con la definición de objetivos parciales, contratos asociativos atípicos, contratos pre y parasociales, y concluirá con estructuras societarias más complejas si es que se alcanza el objetivo final.

Los instrumentos para lograr estos fines son los contratos asociativos típicos (por ejemplo Unión transitoria de empresas, agrupaciones de colaboración ) y atípicos. Veamos algunos caracteres:

1) Finalidad comúnEn la colaboración asociativa contractual las partes comparten un fin y se aúnan para

lograrlo. La colaboración no es subordinada, en sentido amplio o estricto, sino coordinada, ya que las partes están en igualdad, al compartir la finalidad perseguida.

La forma más conocida es la integración total bajo la forma societaria.La sociedad disuelve la individualidad de los sujetos frente al tercero que contrata, puesto

que las declaraciones de voluntad de los sujetos se sitúan todas de un mismo lado, destinadas a la satisfacción de un mismo interés, y detrás de una persona jurídica distinta. En este sentido, puede decirse que es un acto prenegocial, puesto que analizado en el intercambio de bienes y servicios, un grupo de personas se reúnen en sociedad para constituir una parte, que vende o que compra o presta servicios en el mercado hacia terceros; es previo al negocio que la sociedad celebrará con terceros.

En cambio, en los contratos de colaboración asociativa no societaria, si bien hay coordinación y un interés común, no hay integración total, sino parcial.

2) Construcción progresiva: contratos asociativos, presociales, para-socialesLa velocidad de los negocios, la necesidad de limitar los riesgos, y muchas otras

circunstancias hacen que las partes puedan pretender una integración parcial; esta fugacidad, exige unirse y separarse en tiempos relativamente cortos.

El desarrollo del proyecto común puede llevar también un periodo relativamente largo de tiempo e importantes inversiones, pero es esta evolución la que condiciona la existencia del agrupamiento. En la sociedad en cambio es la estructura societaria la que condiciona los negocios y su disolución.

En el contrato asociativo, los participantes preexisten al negocio y lo sobreviven, sin disolver su individualidad, porque sus cualidades personales han sido tomadas en cuenta para el emprendimiento.

Podemos señalar entonces que una de las características de estos fenómenos de

integración contractual parcial es la construcción progresiva. Diversas etapas, diversos contratos, que van avanzando gradualmente hacia mayores grados de integración; avances y retrocesos propios de la difícil tarea de construcción.

Esta característica hace que un vínculo que la tradición entiende como de surgimiento en un solo instante y mediante un solo acuerdo, se transforme en un vínculo de larga duración (12) basado en la colaboración y la construcción progresiva. Este presupuesto influye también sobre las formas, ya que existe un altísimo grado de informalidad; en el sector informático, las empresas "punto.com", celebran numerosísimos vínculos asociativos sobre suministro, marcas, propiedad intelectual, mercados, sin siquiera firmar un solo papel. En otros casos se firman contratos de todo tipo, pero en forma sucesiva y superpuesta, como ocurre en el sector de servicios de salud.

Ello hace que debamos distinguir:* contratos asociativos parciales, en los que puede existir una finalidad específica de

compartir un aspecto de la producción, distribución, de bienes o servicios.* contratos presociales: que permiten ir preparando las bases de vínculos asociativos

mayores.-* contratos parasociales: que ordenan el funcionamiento de sociedades existentes.En estos casos, es fundamental la figura del abogado como mediador o árbitro o de las

propias partes que asumen ese rol (13).3) La división funcional y terciarizaciónLa empresa ha sido siempre vinculada a un único centro imputativo que se corresponde

con la sociedad. El fenómeno que describimos conspira directamente contra esta analogía.La empresa se vincula con otras empresas para hacer un club de compra o un acuerdo

contractual de oferta unificada. Luego subcontrata la administración o el servicio informático, o la limpieza. A posteriori puede subcontratar la realización de partes de la elaboración de productos como por ejemplo ocurre en materia de televisores o automóviles que hoy en día se fabrican en diversas empresas situadas en países disímiles. En el sector servicios también se subcontratan tramos de prestación diferentes con otros sujetos.

Este fenómeno de subcontratación o terciarización puede ser realizado con terceros o bien con empresas que las mismas subcontratantes crean. En el primer caso, las empresas terciarizantes tratan de tener sistemas de control, como por ejemplo, el suministro o la propiedad de partes esenciales de la empresa subcontratada.

Ello disuelve la empresa tradicional en un sistema de múltiples centros de producción que actúan sinérgicamente como un sistema de partes coordinadas.

Surge de este modo la denominada "división funcional" o "unidad múltiple" como forma organizacional de la empresa actual.

Este modelo empresario se diferencia enormemente del que ha regulado el derecho privado tradicional.

No hay un empresario ni un comerciante, sino una red compleja que reproduce dentro de sí misma las estructuras del mercado, de manera tal que sus múltiples divisiones compiten entre sí para mejorar su eficiencia; no tiene una jerarquía centralizada sino una multiplicidad de centros de decisión; la información circula dentro de la empresa como dentro del mercado; está sometida a una mutación permanente y es absolutamente flexible; sus productos y servicios no se diseñan conforme a lo que le conviene internamente hacer, sino de acuerdo a las demandas de los consumidores. Sus procesos decisorios son ajustados caóticamente (conforme lo explica la teoría del "caos") y no mediante una planificación "ex ante"(14).

Este es un desafío para la empresa y para los conceptos jurídicos, que deben adoptar una noción imputativa que trascienda la tradicional, permitiendo captar estas conexidades.

4) La colaboración asociativaEn todo este fenómeno es importante identificar el interés asociativo, que es una función

de cooperación para alcanzar el fin que ha determinado el advenimiento del contrato (15).La colaboración asociativa, como la societaria, presenta comunidad de fines, de modo que

las partes actúan en un plano de coordinación y compartiendo el interés, lo que la diferencia claramente de la colaboración gestoria. A diferencia de la sociedad, se trata de una integración parcial y no total, no existiendo disolución de la individualidad, ni creación de una persona jurídica. Este tipo de colaboración existe en forma cada vez más frecuente porque es muy apto para la flexibilidad de las alianzas estratégicas.

Puede producirse entre personas físicas o jurídicas. En el primer caso está muy difundida en el campo de los servicios profesionales, como médicos o abogados, que se agrupan para prestar, disminuyendo costos. En el segundo caso, prácticamente no hay límites, como lo hemos visto al presentar el contexto económico.

La colaboración asociativa puede instrumentarse mediante:* el contrato parciario o negocio en participación* la agrupación de colaboración* la unión transitoria de empresas* el contrato asociativoEste último es el que más ha comenzado a utilizarse en el campo de las pequeñas y

medianas empresas. El contrato asociativo es un vínculo de colaboración, plurilateral o de participación, con comunidad de fines, que no es sociedad (16). Aunque la doctrina ha venido insistiendo en este tema, y hay propuestas legislativas (17), creemos que es necesaria todavía una regulación más clara para impulsar estas modalidades que no sólo permiten salvaguar a las empresas pequeñas y medianas, sino mantener o incrementar el empleo en momentos tan difíciles.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

 (1) La bibliografía económica sobre este fenómeno es numerosa y conocida por todos. Ver : PORTER, Michel, "La ventaja competitiva de las naciones", Vergara, Buenos Aires, 1991; THUROW, Lester, "La guerra del siglo XXI", Vergara, Buenos Aires, 1992. En el aspecto jurídico ver MARZORATTI, Osvaldo, "Alianzas estratégicas y 'joint ventures'", Astrea, Buenos Aires, 1996.

 (2) BALLARIN, Eduard - CANALS, Jordi - FERNANDEZ, Pablo, "Fusiones y adquisiciones de empresas. Un enfoque integrador", Ed. Alianza, Madrid, 1994.

 (3) La planificación estratégica responde a la pregunta de en qué sectores debe estar presente la empresa y cuál debe ser su posición competitiva en cada uno de ellos; se trata de saber si la empresa tiene que ampliar su presencia en los sectores en los que ya está, si tiene que aumentar su grado de integración vertical o si tiene que diversificarse en otros sectores. Uno de los modelos más divulgados es el de Porter conocido como el modelo de las cinco fuerzas. Este modelo enseña que el atractivo de un sector viene condicionado por cinco grandes factores: el grado de rivalidad del sector, sus barreras de entrada a nuevos competidores, el poder de negociación de los proveedores, el poder de negociación de los clientes y el riesgo de productos sustitutivos.

 (4) Lo cual es muy frecuente y visible porque las grandes marcas actúan coordinadamente cuando se instalan en un "shopping center" o en un nuevo mercado regional.

 (5) Sobre la traslación de costos mediante las cláusulas de modificación unilateral de contenido ampliamos en nuestro "Tratado de los contratos". Adviértase la frecuencia de ello

en las redes de distribución de concesionarios, de franquicias, de telecomunicaciones, o incluso en el sector de prestadores de servicios de salud o de turismo.

 (6) Por ejemplo: los grandes distribuidores imponen la forma de franquicia; el "Pami" en el sector salud impone las Uniones transitorias de empresas. No sólo existe la imposición, sino que además se les cambia el modelo en forma periódica.

 (7) Por ejemplo: Mc Donalds negocia con sus productores de papas cómo producirlas; el dador de Franquicias establece cómo se produce el servicio; quien otorga una cápita en el sector salud, impone cómo dar los servicios de salud.

 (8) Hacemos referencia a la noción técnica de costo de transacción, según COASE, Ronald, en "The problem of social cost".

 (9) Sobre este punto ver el interesante trabajo de FUKUYAMA, Francis, "Confianza", Atlántida, Buenos Aires, 1995.

 (10) Los términos utilizados pertenecen a la teoría de los juegos. Ver su aplicación en estos casos, en COOTER, Robert - ULEN, Thomas, "Derecho y Economía", Fondo de Cultura Económica.

 (11) Es interesante la función que cumple la informática y específicamente Internet en la reducción de estos costos.-

 (12) Hemos ampliado en "Tratado de los contratos", t.I, Ed. Rubinzal. (13) MORELLO, "Contrato y Proceso", Abeledo Perrot, Buenos Aires. (14) En pocos renglones hemos aludido a un enorme caudal de investigaciones que se han

realizado en los últimos años sobre la teoría de la empresa en el aspecto económico y jurídico. Lamentablemente no es el tema de este trabajo. Puede ampliarse en ALCHIAN, Armen - DEMSETZ, Harold, "Production, Information Costs and Economic Organization", publ en American Economic Review, 1972; WILLAMSON, "The economic institutions of capitalism: firms, markets, relacional contracting", New York, Free Press, 1985.

 (15) SPOTA, Alberto G, "Instituciones de derecho civil-Contratos", t.I, p. 124, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1974; sobre las múltiples clasificaciones existentes y su significado en relación a los proyectos de reformas ver RICHARD, Efraín Hugo, "Negocios de Participación, Asociaciones y Sociedades", en "Reformas al Código Civil", colección dirigida por Alterini-López Cabana, t.9, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993.

 (16) Sobre este tema ver: ANAYA, J.L., "Sociedades accidentales o en participación", Buenos Aires,1970; ANDORNO, Luis, "Los grupos societarios en el derecho argentino", Comunicación presentada en las 11 jornadas jurídicas franco latinoamericanas (Porto Alegre, oct.1969); ARECO, Irene - GARCIA, Eva, "El contrato de 'pool' aeronáutico y otros contratos de colaboración empresaria", RDCO, 1876.1 ; ARGENTIERE, Osilina - FARINA, Juan , "Consorcio de exportación, t. 51.d.103, Ed. Zeus; ASTOLFI, A., "El contrato internacional de 'joint venture'", En RDCO", 1981, t.14, p. 643; BACIGALUP VERTIZ, Mario, "En torno a la naturaleza jurídica de los contratos de colaboración empresaria", JA, 1986-III-781; BEZARD, P., "Sociétés civiles, París, 1980; BOGGIANO, A., "Contratos internacionales de colaboración empresaria",.ED,22/3/85.; "Sociedades y grupos multinacionales", Ed. Depalma,1985; BOLESO, Héctor, "Algo más acerca de la naturaleza jurídica de los contratos de colaboración empresaria", LA LEY, 1987-A, 1604; BUSTAMANTE, J., "El fin de lucro en las agrupaciones de colaboración empresaria", LA LEY, 1985-A, 963; CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo - KELLY, Julio, "Contratos de colaboración empresaria", Heliasta, Buenos Aires, 1987; CABANELLAS, Guillermo - HEWKO, John, "Las empresas conjuntas y la legislación de defensa de la competencia", RDCO , 1986.-674. CARDENAS, E.J.,"La reciente ley de 'joint ventures' de la República Popular China", LA LEY, 1981-B, 808; CASSAGNE, J.C., "Los consorcios o

uniones transitorias de empresas en la contratación administrativa", ED, 106- 786; CHAMPAUD, "Los métodos de agrupación de sociedades", RDCO, 1969, t. 2,p. 117; CREO BAY, "Los consorcios mixtos en la contratación administrativas. Uniones transitorias de empresas públicas y privadas", LA LEY, 1988-E, 1146; FARGOSI, H., "Los denominados grupos de interés económico de la legislación francesa", ED, 34-891; FARINA, Juan, "'Joint ventures'. Derecho económico", 3, p. 212; FONTANARROSA, R., "Sociedad accidental o en participación", JA,1970-Doct. 655; FRADERA, Vera María, "A problemática das empresas binacionais argentino-brasileiras e a ordem económica na constitucao brasileira de 1988", comunicación presentada en las XII jornadas franco-latinoamericanas, Rosario, 1991; FRANGI, Hipólito,"Algunas reflexiones para la formación de un 'joint venture'", JA, 1988-I-853; FUSARIO, Bertelio, "Los contratos de colaboración empresaria", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1987; GUYENOT, Jean, "La práctica de los grupos de interés económico. El objeto del contrato de grupo, los aportes en medios efectuados por los miembros", LA LEY, 1983-C, 892; 1082; "La práctica de los grupos de interés económico. La finalidad de la cooperación, los medios empleados", LA LEY, 1984-B, 600; "Los grupos de interés económico y el derecho de las sociedades comerciales", RDCO, 1975, t.8, p. 189; "Una tipología de la naturaleza jurídica y del dominio de los grupos de interés económico en el derecho francés", LA LEY, 1982-B, 976; "Tipología de los grupos de interés económico: la comprobación del contrato por escrito, sus condiciones de forma", LA LEY, 1986-B, 902; HALPERIN, I., "Sociedad anónima, sociedad en participación y 'joint venture'", RDCO, 1973, t. 6, p. 139; IUDICA, Giovanni, "Grandes emprendimientos y 'joint ventures' en el derecho italiano, Zeus, t. 48, D.170; KONDER COMPARATO, Fabio, "Os grupos societarios na nova lei brasileira de sociedades por accoes", RDCO, 1978, 64.871; LE PERA, "'Joint ventures' y otras formas de cooperación entre empresas independientes", LA LEY, 1977-D, 908; "Cuestiones de derecho comercial moderno", Buenos Aires, 1979; LINARES LUQUE, Alejandro, "Los contratos de colaboración empresaria como sujetos pasivos de obligaciones tributarias", Cuadernos de la Universidad Austral, núm. 5, Depalma Buenos Aires, 1997; MENENDEZ SARMIENTO, Emilio A., "Síntesis histórica de la evolución de las sociedades y del fenómeno de la concentración de empresas", LA LEY, 1978-D, 1190; OTAEGUI, "De los contratos de colaboración empresaria", RDCO, 1983, t. 16, p. 861; "Concentración societaria", Abaco, 1984; PAILLUSEAU, Jean, "Alianza estructural de empresas", LA LEY, 1988-A, 901; PLINER, A., "Sociedad accidental y asociación, sociedad o contrato en participación", ED, 62-709; RICHARD, Efrain, "Contratos asociativos o de colaboración", RDCO, 1990-575; "Contratos asociativos o de colaboración.Clasificaciones", RDCO, 1990-B, 597; "Sociedad y contratos asociativos", Ed. Zavalía, 1987; "Organización Asociativa", Zavalía, Buenos Aires, 1994; ROITMAN, Horacio, SALA, María C. - ESCARGUEL, Julio - CURTINO,María, "Joint, Ventures", comunicación presentada en las XII jornadas jurídicas franco latinoamericanas, Rosario. 4.6. nov. 1991; RODRIGUEZ PENTEADO, "Consorcios de empresas", San Pablo, 1979. RUIZ ALONSO, F., "Agrupamientos complementares de empresa, San Pablo, 1980; SILVERSTEIN, Ricardo, "Joint Venture", comunicación en las XII jornadas jurídicas franco latinoamericanas, Rosario. 4.6. nov. 1991; SIMONE, Osvaldo Blas, "Necesidad y naturaleza jurídica de los agrupamientos empresarios de derecho aeronáutico", LA LEY, 1978-A, 765; STEMPELS, H.J., "las agrupaciones de colaboración y las cooperativas", RDCO, 1983, t.16, 895; ZALDIVAR, "Las uniones transitorias de empresas", LA LEY,1984-B, 919; "Contratos de colaboración empresaria (Agrupaciones de colaboración"), Abeledo Perrot, 1986.

 (17) El proyecto de reformas de 1998 lo define diciendo: artículo 1333. Normas aplicables. Las disposiciones de este Capítulo se aplican a todo contrato de colaboración, plurilateral o de participación, con comunidad de fines, que no sea sociedad. No son sujetos de derecho ni se les aplican las normas sobre la sociedad. A las comuniones de derechos

reales y a la indivisión hereditaria no se les aplican las disposiciones de los contratos asociativos ni las de la sociedad.

BOLILLA Nº 21: DELITOS E INFRACCIONES SOCIETARIAS.

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala I(CCivyComRosario)(SalaI)Fecha: 24/10/2002Partes: Fami S.A.C.I. c. Marchiaro, Antonio y otrosPublicado en: LLLitoral 2003 (octubre), 1134 - IMP2004-A, 1326Cita Online: AR/JUR/6244/2002

Hechos: El juez de primera instancia admitió la demanda entablada por una sociedad y consideró

responsable a dos ex directoras respecto de la aprobación de un balance que contenía utilidades no reales, distribución de dividendos ficticios, abultamiento de pasivos, retiro de dinero por personas inexistentes y faltante de mercadería, entre otros actos, condenándolas a reparar el daño emergente ocasionado y rechazando el lucro cesante reclamado. Apeló una de las accionadas manifestando no haber desempeñado cargo alguno en la sociedad actora. También apeló la actora por la desestimación del lucro cesante. La Cámara rechaza el recurso de la demandada y admite el de la actora.

Sumarios: 1. El sobreseimiento dictado en sede penal respecto del director de una sociedad anónima no obsta el resarcimiento en sede civil, pues el factor de atribución de responsabilidad en la acción civil ejercida por el ente -en el caso, contra un director por aprobación de un balance que contenía utilidades no reales, distribución de dividendos ficticios, abultamiento de pasivos, retiro de dinero por personas inexistentes y faltante de mercaderías- se puede basar en la culpa y no es necesario el dolo. 2. Debe condenarse el demandado a reparar el lucro cesante ocasionado a la sociedad anónima de la que fue director, en tanto se comprobó la existencia de faltante de mercadería en el activo del ente, lo que conduce a concluir que es natural y lógico que éste haya perdido capacidad de venta, lo que se trasunta en una menor posibilidad de obtener utilidades normales que tendría la empresa de haber contado con todo su activo, incluyendo el faltante original. 3. A los fines de la fijación del monto de la indemnización del lucro cesante que el ex director de una sociedad anónima debe abonar a ésta, debe merituarse que en la especie el factor de atribución de responsabilidad se basa en la culpa -en el caso, por faltante de mercaderías- y por ello debe responder en el plano causal por las consecuencias inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales y no por las consecuencias mediadas, causales y remotas. 4. En la determinación de la existencia del lucro cesante sólo se puede aspirar a una certeza relativa sobre la frustración de los beneficios esperados -en el caso, se condena al ex director de una sociedad anónima por la existencia de faltantes de mercadería- y no obstante lo cual la prueba sólo será factible por vía presuncional, porque alude a beneficios meramente

supuestos o probables. 5. Tratándose de la reparación del lucro cesante, el actor debe aportar circunstancias objetivas que permitan inferir que las ganancias se habrían previsiblemente logrado de no concurrir el hecho perjudicial -en el caso, se condena al ex director de una sociedad anónima por la existencia de faltante de mercadería-, distinguiendo entre el daño presunto -no resarcible- y el daño comprobado por vía presuncional.

Texto Completo: 2ª Instancia.- Rosario, octubre 24 de 2002.1ª ¿Es nula la sentencia recurrida? 2ª ¿En su caso, es ella justa? 3ª ¿Qué pronunciamiento

corresponde dictar?1ª cuestión. - El doctor Silvestri dijo: Las partes interpusieron sendos recursos de nulidad (fs. 1061 y 1062) pero los mismos no

fueron sustentados en la alzada y como no advierto la concurrencia de vicios o irregularidades que impongan un pronunciamiento oficioso, me expido por la negativa (arts. 359 y 360, CPCC).

El doctor Chaumet dijo: Que coincide con los fundamentos expuestos por el doctor Silvestri, y vota por la

negativa.El doctor Serralunga dijo: Que coincide con lo manifestado por el doctor Silvestri y vota negativamente a esta

cuestión.2ª cuestión. - El doctor Silvestri dijo:1. La sentencia de la primera instancia hizo lugar a la demanda promovida, rechazando la

falta de legitimación opuesta, y declaró la responsabilidad de las accionadas Ana L. Preve de Martínez y Ana María Martínez de Pelliza, respecto de los actos societarios cuestionados en autos; condenó a las citadas al pago a favor de la actora, Fami SACI, las sumas que en concepto de daño emergente resulten responsables, según surja del dictamen pericial contable que deberá realizar el perito contador actuante, en la forma y modo que se establece en los considerandos y una vez que quede firme la presente. Impuso costas a las vencidas (fs. 1046 a 1053). Las accionadas mencionadas apelaron (fs. 1061); la demandante interpuso recurso de aclaratoria (fs. 1057 y 1058, el a quo dictó resolución auto 116-00 a fs. 1059) y aquélla interpuso recurso de apelación (fs. 1062).

2. En la alzada mantuvo el recurso de apelación Ana María L. Martínez de Pelliza (fs. 1104 a 1105); no así Ana L. Preve de Martínez, quien no expresó agravios y se le dio por decaído el derecho dejado de usar (fs. 1109 en relación a 1107 y 1108). La actora contesta las quejas de la primera (fs. 1135 a 1144) y expresó los suyos (fs. 1155 a 1161); de este escrito se corrió traslado a las accionadas, respondiendo Ana M. L. Martínez de Pelliza (fs. 1165), no contestando Ana L. Preve de Martínez (fs. 1167). El relato de los hechos que presenta el fallo no ha sido objeto de cuestionamiento por las partes por lo que hago remisión a él a los fines del dictado del acuerdo.

3. Por razones de metodología cabe principiar por el tratamiento del memorial de la co-demandada apelante quien postula la revocación del fallo. Según la suerte que deba correr dichas quejas se podrá, eventualmente, considerar el único agravio de Fami SA, que reside en la desestimación por el a quo del rubro lucro cesante.

4. En primer orden de ideas, la recurrente Martínez de Pelliza expone brevemente, como introductorio, que se agravia de la sentencia anterior y en el mismo acto hace remisión a otros escritos el proceso (alegatos de fs. 1031/34 y escritos presentados en sede penal), de conformidad al punto I de fs. 1104.

a. Es sabido que si bien la expresión de agravios no exige el uso de fórmulas sacramentales, para que se pueda considerar cumplida la carga procesal respectiva se requiere que sea una crítica razonada, que refute seriamente los puntos de la sentencia en los cuales el a quo basa su pronunciamiento, indicando concretamente aquéllos con los cuales el apelante está disconforme, a tal fin el interesado debe poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, cual puede ser la defectuosa aplicación de la ley o la equivocación en el proceso mental y lógico del pensamiento del juez, todo con la necesaria apoyatura de prueba obrante en autos. En tal sentido, lo expresado por la apelante (fs. 1104, punto I) es desestimable porque no son admisibles las manifestaciones genéricas que sólo pretenden imponer al tribunal de alzada una revisión indiscriminada de la sentencia; o la simple remisión a otros escritos del pleito, pues es requisito esencial de la expresión de agravios el que sea autosuficiente (Alvarado Velloso, Adolfo, "Estudio jurisprudencial del CPCC", t. III, p. 1220 y sus plurales citas de jurisprudencia; del mismo autor y obra, t. V, p. 546; Peyrano, Jorge W., "Análisis doctrinario y jurisprudencial del CPCC", t. 2, 145 a 146).

Ello es así porque de lo contrario se cae en el riesgo de suplir, no sólo la actividad crítica del recurrente, sino de hallar agravios donde éste no los señala (CCC S.F., sala 1, Zeus, t. 47-R.127; sala 2, Zeus, t. 42-R.83; y sala 3, Zeus, t. 45-J.290, entre otros).

Entonces, no satisface la exigencia que dimana del art. 365 del CPCC lo expresado en el punto I y su remisión a otros escritos del pleito.

b. Dentro de este análisis efectuado en forma precedente queda comprendido el tema de la prescripción. En cualquier caso y a título de mayor exposición, me parece ostensible lo siguiente: 1) que dicha defensa fue introducida en forma extemporánea por la demandada-apelante, pues recién lo hace en el alegato de bien probado (fs. 1033 y vta.), en clara violación al art. 3962 del Cód. Civil, en relación al art. 142 del CPCC; 2) si bien la invocaron los ex demandados Rodríguez Balsa y Carrara, en sus respondes a la demandada, las posteriores transacciones con la accionante (fs. 834 a 837 y 823 a 824), la hicieron perder toda virtualidad jurídica; 3) la parte apelante, de todos modos y esto es nuevamente dirimente, no mantuvo en la alzada, al expresar agravios aquel extemporáneo planteo. Por ende, se debe considerar que ha desistido de dicha cuestión.

5. La recurrente se queja de la sentencia al encontrarla responsable cuando, dice, nunca fue accionista, ni desempeñó cargo ejecutivo o administrativo en la firma Fami SACI, por lo que no son de aplicación las normas y/o jurisprudencia citadas al efecto (fs. 1104, punto II del memorial, renglón 21 a 27).

El agravio expuesto no se hace cargo de los razonamientos plurales desarrollados por el a quo en la sentencia, sobre el punto, y que al no ser criticados fundadamente han quedado firmes, habida cuenta que no lo pone en crisis la escueta afirmación sustentada por la recurrente. En tal sentido ha dicho el juez inferior lo siguiente y que no ha sido criticado: a) los directores son responsables solidaria e ilimitadamente por las consecuencias dañosas que a la sociedad haya ocasionado su actuación, cuando la misma no haya sido congruente con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios o cuando se haya violado la ley, el estatuto o el reglamento, así como por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave; b) la conducta reprochable no sólo queda configurada por la participación activa del director en los hechos generadores de responsabilidad, sino también por una conducta omisiva o negligente, sin el cual el daño podría haberse evitado. En materia de responsabilidad civil de directores la base de la misma está en la culpa, aunque no sea otra cosa que la de mantener un cargo sin tener el tiempo o la aptitud necesaria; c) la base normativa de la responsabilidad en el caso concreto de autos está dada por los arts. 59 y 274 de la LS; d) sostuvo que el balance cuestionado, no solo penalmente, sujeto a distintas pericias, una de las cuales se ha producido en los obrados, y las que coinciden a través de los

distintos peritos oficiales, expresan graves irregularidades en la confección del mismo las que fueron puntualizadas en la pericia contable de fs. 708/714 y ampliación de fs. 808, a la cual hace remisión por razones de brevedad y por considerarla no desvirtuada por otra prueba; e) el a quo destaca que del acta del libro de directorio 126, del 19 de agosto de 1980, folio 123, es aprobado por unanimidad de los directores presentes en tal reunión, folio 125, el balance 79/80 y entre sus miembros estaba Ana L. Preve de Martínez, con su firma reconocida a fs. 721 de autos. Los directores son responsables de la existencia y regularidad del balance en cuya formación deben intervenir y la aprobación de un balance falso importa un acto jurídico ilícito; f) también el sentenciante destaca el reconocimiento habido en la audiencia de fs. 626 por parte de Ana María Martínez de Pelliza de las actas del directorio 131, 132, 133, y 135, todas relacionadas con los hechos denunciados en autos, no teniendo relevancia las declaraciones del testigo Orgnani a fs. 631, ni la absolución de posiciones de la actora a fs. 644; g) menciona el reconocimiento de fs. 694 por el que fuera designado interventor judicial de la actora, respecto de las actas 135 a 160 del libro de actas del directorio. Asimismo la declaración del testigo Lemos de fs. 70 en tanto admite que cuando integraba el directorio de Fami SACI, quien dirigía la empresa era Marcelino Martínez (padre de la recurrente), y el reconocimiento de Ana L. Preve de Martínez (madre de la recurrente) sobre las actas 51 a 128, denotan a las claras la responsabilidad inexcusable de las demandadas en los hechos que se le imputan; h) también enrostra a Ana María Martínez de Pelliza integrar un directorio de Fami SACI (inmediato posterior al integrado por su madre, Ana L. Preve de Pelliza) que fue declarado como mera "pantalla" por el tribunal que decretó su intervención judicial y en donde el administrador designado judicialmente, CPN Jorge Labombarda, sacó a la luz la mayoría de las irregularidades que posteriormente fueron verificadas por las periciales realizadas sobre el mismo balance 79/80; i) el a quo destaca el parentesco entre Ana María Martínez de Pelliza y los miembros del directorio inmediato anterior, Ana L. Preve de Martínez (su madre), Marcelino Martínez (su padre) y Emilio R. Pelliza (su cónyuge); j) le imputa además la responsabilidad, o culpa "in vigilando", vinculada al deber de información y al deber de obrar con lealtad y actuar con la diligencia del buen hombre de negocios, que abarca las irregularidades de los directores próximos anteriores (además de parientes) que hubiera conocido o que razonablemente hubiera podido conocer; k) por las actas del directorio arrimadas a autos, el parentesco indicado, además de su condición de abogada y miembro del directorio intervenido, es difícil de entender que desconocía los problemas societarios y del malestar interno habido en la sociedad actora en el momento que le tocó actuar. Este criterio de responsabilidad expuesto concuerda con la extensión de la responsabilidad del síndico y de sus funciones a los ejercicios anteriores; l) la posición de poder de los administradores dentro de la sociedad, posición fundada, en buena medida, en el conocimiento inmediato que tienen de los negocios societarios, y que escapa a los socios, ha llevado al entendimiento de que los administradores tienen no solamente el deber de respetar como superiores los intereses de la sociedad, sino de actuar con diligencia a favor de tales intereses; II) en tal sentido, la responsabilidad puede provenir no sólo por la participación activa en los hechos sino por la omisión en la realización de las diligencias necesarias que exigían las circunstancias de tiempo, lugar y modo para evitar o frustrar el incorrecto obrar de otros directores, que no podían desconocer o que deberían haber conocido de haber aplicado la debida atención y preocupación por los asuntos sociales; m) según las actas del directorio 133 y 134 del 7 de enero de 1981, el directorio del cual era miembro Ana María Martínez de Pelliza procedió a la distribución de dividendos ficticios y a la aprobación de un balance con utilidades no reales, importando un acto contrario al orden público e incurriendo en conducta abusiva de sus atributos en beneficio de terceros y contrarios al interés social; n) el a quo remite a la prueba pericial contable de fs. 708/714 y fs. 808, para resaltar que hubo abultamiento de pasivos, comprobación de retiro de dinero por personas inexistentes o de

quienes no se conoce su paradero, no se ha encontrado documentación respaldatoria de ciertas operaciones y la aprobación de dividendos ficticios en menos (art. 68, LS), lo que pone en evidencia un detrimento del patrimonio social, son menoscabo al derecho a la información y a los principios de todo balance (fs. 1050 a 1052 vta., del acto sentencial).

Entonces, el cotejo entre lo desarrollado por el juez sentenciante, ya resumido, y el agravio de la apelante citado (fs. 1104 punto II, "in fine"), pone en clara evidencia que cabe aplicar la sanción de la conformidad por imperio del art. 365 del CPCC al no haber sido rebatidos los plurales argumentos contenidos en el fallo sobre la cuestión tratada.

6. Seguidamente la quejosa dice agraviarse por el rechazo de la defensa de falta de legitimación en la causa alegada. Dice que la agravia la interpretación del a quo sobre el convenio invocado ya que, al margen de las disquisiciones jurídicas, debe regir el principio de la buena fe en la interpretación del contrato (fs. 1104 vta., segundo párr.).

En mi criterio tampoco esa tangencial afirmación de la apelante, sin desarrollo crítico, se hace cargo de los fundamentos, por otro lado correctos, que contiene el fallo sobre el punto. A saber, la a quo expuso lo siguiente: a) la excepción de falta de legitimación en la causa se basó en un convenio formalizado entre accionistas de Fami SACI por el cual se transfieren acciones a favor del doctor J. F. C., el que obra a fs. 528/532 y en donde por la cláusula novena del mismo pareciera formalizarse una renuncia a reclamo alguno o accionar penal o civilmente con respecto a los demandados; b) pero advierte el juez que tal pacto no es oponible a Fami SACI porque fue realizado entre personas de existencia visible, ajenos a la sociedad, a la persona jurídica societaria actora en el proceso, y que la renuncia o transacción de responsabilidades de los directores, reglada en el art. 275 de la LS, debe ser expresa y resuelta formalmente por la asamblea general ordinaria, sin mediar la oposición del 5% del capital social y ello no ocurre así en esta circunstancia, en el convenio invocado, el que por otra parte no está firmado ni involucrado por una de las demandadas, Ana L. Preve de Martínez, según lo reconoce ésta a fs. 721 vta.; c) además, al tratarse de cuestiones de responsabilidad directorial se halla comprometido el orden público y en ningún caso la extinción de la misma es eficaz si existe violación de la ley, lo que así aparece en el caso; d) por otra parte, de recepcionarse ello, la renuncia a la deuda indemnizatoria, o su reclamación, o al inicio de acción alguna, se estaría menoscabando el orden público societario, dado que no justificaría ventaja alguna para la sociedad, sería contraria al interés social, ya que podría verse incrementado el pasivo social y por ende, afectada la garantía de los terceros, suponiendo un beneficio indebido para algunos signatarios, por ello el pacto no es oponible a la sociedad actora; e) es decir, lo convenido entre las partes intervinientes en el referido acuerdo, no puede impedir el derecho de la sociedad actora de accionar, ya que aquél no cumple las formalidades de ley, según la LS, por lo que no impide el ejercicio por la sociedad Fami SACI de la acción social de responsabilidad del art. 274 LS por los daños y perjuicios sufridos por ella. Las precedentes motivaciones reseñadas del fallo sobre el punto (fs. 1049 vta. a 1050) no han sido rebatidas por la apelante por lo que debe serle aplicada la norma del art. 365 del CPCC y tenerla por conforme ante la carencia de autosuficiencia del recurso habida cuenta que han quedado firmes los razonamientos justificadores del juez sin que hayan sido afectados por la mera discrepancia de criterios expuesta en breves líneas (fs. 1104 vta., renglón 1 al 7 del segundo párr.).

7. Seguidamente la impugnante se agravia de la sentencia por basarse en pericias contables que fijan daños y perjuicios sin prueba de su existencia y relación causal. Se remite la quejosa al informe agregado a fs. 349/362 (fs. 1104 vta., renglón 15 a 19).

a. En realidad la crítica expone un mero disenso, sin ningún desarrollo argumental, ya que se limita a discrepar con el razonamiento judicial precedente que se ha basado, en lo atinente, a la prueba del daño emergente (pero sin fijar monto por el daño), en la pericial de fs.

708/714 y 808 (y otras pericias oficiales), del contador A., a la que califica de eficaz, en el punto, no habiendo sido desvirtuada por otra prueba de mayor contundencia (fs. 1051, 1051 vta., 1053, de la sentencia precedente).

b. Además la recurrente en vez de criticar el pensamiento judicial e la instancia inferior, que es lo que está en juego en la alzada, se limita a formular una emisión a un dictamen presentado en primera instancia. Ya he expuesto que la mera remisión a otros escritos del proceso no cumple con el recaudo de la autosuficiencia del recurso de apelación por lo que debe serle aplicado la sanción procesal de la conformidad de acuerdo al art. 365 del CPCC.

c. Adicionalmente, expongo que la apelante remite a un informe de fs. 349/362 que no es una prueba pericial sino un mero dictamen extraprocesal de un estudio contable contratado por la demandada. Es notorio que tal informe no es un medio de prueba ni puede servir como impugnación, siendo un alegato o argumento a favor de la parte que lo contrató. Además, ni siquiera los supuestos firmantes de aquél han sido citados a los estrados judiciales a los fines de su ratificación. En suma, se trata de una opinión, en todo caso, parcial, actuando como una suerte de alegato técnico de la parte, pero sin poder concedérsele la fuerza probatoria del dictamen pericial. Incluso su valoración es meramente potestativa del juez (Peyrano, Jorge W., Chiappini, Julio O., "Problemática del Derecho Procesal Civil", ps. 68 a 69; los mismos autores, "Facultades potestativas de los jueces", en la obra "Tácticas en el proceso civil", ed. 1983, t. 1-21; Peyrano, Jorge W., "Procedimiento Civil y Comercial", t. 1-85 a 92, ed. 1991). Al no ser medios probatorios queda descartado, como lo afirma la citada doctrina, que los mismos puedan confundirse con figuras aledañas pertenecientes al derecho probatorio ortodoxo tales como la informativa, la pericial, o la pericial técnica (el mismo criterio expuesto ha sido aplicado por la sala antes de ahora, con integración parcial diferente, en la causa "Torres c. Edas SC", acuerdo 66/2001, y sus citas a las cuales hago remisión en este acto).

Por lo tanto, como lo sostuvo el judicante de grado anterior, la existencia del daño y su conexión causal con la conducta antijurídica y culpable atribuible a la parte demandada (arts. 512, 519, 901 y sigtes., Cód. Civil), surge de la pericial del perito de oficio contador A. (fs. 708 a 714 y 808), que ratifica el informe contable del contador B. (fs. 6 a 35), rendida en el sumario penal en la etapa instructoria cuando la apelante era parte en aquella sede (luego fue desprocesada). Las pericias citadas no fueron impugnadas por Martínez de Pelliza: en sede civil (fs. 1031 a 1034); ni en sede penal instructoria (fs. 719, declaración testimonial del CPC, M. que actuara como perito control de parte en la pericia del CPN Besazza).

De todos modos, el juez de la causa consideró probado el daño emergente producido a la sociedad actora pero no fijó monto concreto, sino que lo difirió para la etapa de la ejecución de la sentencia habida cuenta que el perito A. no se expidió por la cuestión montal, ni tampoco lo había realizado el citado Besazza.

8. La recurrente protesta por la entidad que dio el juez a las declaraciones testimoniales y en particular a la de Lemos, la que fuera descalificada por su parte a fs. 700/701 (fs. 1104 vta., punto III, renglón 1 al 4).

a. La queja es desechable ya que el juez valoró la prueba testimonial de Antonio Lemos (fs. 700 a 701) como un elemento más, junto a otros, para arribar a la conclusión condenatoria. Por otra parte, no es certera la afirmación de la apelante sobre que su parte había descalificado tal declaración testimonial toda vez que no hubo ninguna tacha al testigo y ni siquiera su defensor estuvo presente en el acto respectivo (fs. 700 a 701). De todos modos, el juez en uso debido de la sana crítica racional detalló que el testigo premencionado reconoció que cuando él integraba el directorio de Fami SACI, quien dirigía a la empresa era Marcelino Martínez, relatando que éste retiraba bienes de la firma durante el período de una semana previa a la concurrencia del contador C. al establecimiento y que en tal tarea lo ayudó

Pelliza (fs. 700 vta., a la sexta). Además, el testigo, no tachado, ha brindado razón suficiente de sus dichos como condición de eficacia, sumado a su carácter de testimonio protagonista y necesario al ser, al tiempo de los hechos, miembro del directorio de la empresa actora (art. 224, CPCC).

b. En cuanto al segmento de la crítica sobre la entidad que el sentenciante habría dado "a las declaraciones testimoniales" (fs. 1104 vta., punto III, segundo renglón) no es un agravio computable por su generalización e imprecisión. No cabe tomar en cuenta una queja generalizada (Alvarado Velloso, ob. cit. t. V, p. 546 y sus citas); por otro lado no identifica a quiénes otros testigos alude; y finalmente si bien se lee la sentencia de grado el juez hizo alusión positiva para la solución del caso únicamente a los dichos de Lemos y en forme tangencial (fs. 1051 vta., primer párr.).

9. Sobre la afirmación de la recurrente acerca de que el reconocimiento hecho de las actas de directorio en la audiencia de fs. 626 no hacen a la cuestión ni tienen entidad para imputarle responsabilidad (fs. 1105, punto IV, renglón 1 a 4), sólo cabe decir que el presente tema expuesto en breves líneas que no encierran ninguna crítica puntual y razonada contra el fallo (art. 365, CPCC), de todos modos refiere a la cuestión del juicio de responsabilidad, ya tratada en el punto 5 del voto al cual hago remisión para evitar repeticiones innecesarias.

10. Tampoco tienen entidad de agravio computable la denuncia de la recurrente de juicios subjetivos del juez basados en su condición de abogada al suponer que por ello y por parentesco debe responder civilmente.

a. Ha explicado el juez en su sentencia todos los motivos por lo que la apelante debe responder. Sobre el particular hago remisión a lo indicado en el voto a partir del punto 5 en adelante, dando con ello suficiente respuesta a la inquietud de la quejosa.

b. De cualquier manera, el iudex no ha juzgado el caso sobre la base de subjetividades o actitudes prejuiciosas ni menos por la sola circunstancia de ser profesional la co-demandada o por su parentesco con otro involucrado. Simplemente el mayor conocimiento de las cosas por su condición de conocedora del derecho (art. 902, Cód. Civil), sumado al vínculo parentelar denunciado, su actuación inmediatamente posterior al directorio correspondiente al ejercicio 1979/1980, y la condición de integrante de un órgano de administración clasificado de mera "pantalla", con más otras plurales circunstancias descriptas en el fallo y que ya fueron referidas, determinó un adecuado juzgamiento de su conducta como responsable a título de culpa en los términos de los arts. 59 y 274 de la LS.

11. Es claro que el sobreseimiento dictado en sede penal a favor de Martínez de Pelliza no obstó al resarcimiento en sede civil si se repara que el factor de atribución en la acción social de responsabilidad ejercida se puede basar en la culpa, no siendo necesario el dolo (Nissen, Ricardo A., "Ley de Sociedades Comerciales Comentada", t. 4, p. 378).

12. No hubo crítica al procedimiento fijado por el a quo de diferir la cuantificación del daño emergente para la etapa de ejecución de sentencia (fs. 1053 y vta.). Es decir, de un daño jurídico que se consideró probado, se postergó para una etapa ulterior el alcance en punto al quantum de aquel.

13. También ha quedado fuera de toda controversia que los restantes co-demandados, Alejandro Rodríguez Balsa, Antonio Eduardo Marchiaro y Miguel David Carrara, han arribado con la parte actora a soluciones transaccionales (fs. 823 a 824; 834 a 838; fs. 860 y 1004).

14. Cabe el rechazo de los agravios apelatorios de la co-accionada Ana María L. Martínez de Pelliza.

15. A su turno, la actora Fami SACI apela la sentencia precedente porque le denegó el rubro lucro cesante que fuera reclamado por su parte. Denuncia que se dictó una sentencia de primera instancia en sede penal a cargo del titular del Juzgado del Crimen de la 3ª

Nominación, de la ciudad de Rosario, por la que se condena a Emilio R. E. Pelliza por el delito de Administración Fraudulenta (art. 173, inc. 7, y art. 45, Cód. Penal) a la pena de ocho meses de prisión condicional y se hizo lugar al rubro que aquí se denegó (fs. 1124 a 1134). Indica que las pruebas periciales demuestran la existencia del perjuicio demandado (lucro cesante), además del daño emergente que el a quo admitió. Enrostra a este último contradicción en el fallo ya que por una parte reconoce la existencia del daño postulado, pero por otra parte lo deniega y así lo resuelva en la parte dispositiva. Cita diversa doctrina y jurisprudencia en apoyo de su postura y que estima aplicable al "sub litem".

a. El daño emergente (admitido en la sentencia)se traduce en un empobrecimiento económico, es decir, en la privación o disminución de bienes del patrimonio. La sociedad actora la tuvo en punto a los bienes de cambio (mercaderías) faltantes con una diferencia de inventario constatada (periciales contables del CPN A. a fs. 708 a 714 y 808; y del CPN Besazza a fs. 6 a 35; a su turno, el primer perito hace remisión a la pericia practicada por el perito oficial CPN S. M. en la causa penal y obrante a fs. 1115 a 1134 y 553 a 561 del presente), en detrimento del activo social de Fami SACI.

b. Ahora bien, el lucro cesante significa la pérdida de un enriquecimiento patrimonial, o sea, equivale al cercenamiento de utilidades o beneficios materiales o pérdida de su capacidad de ganancia que se habrían logrado de no ocurrir el hecho. Por lo que el primero se verifica por la vía positiva (el patrimonio, como le ocurrió a la sociedad actora, para a tener una composición inferior) mientras que el segundo opera por vía negativa, el patrimonio deja de aumentar o pierde capacidad para dicho logro (Bueres-Highton-Zavala de González, "Código Civil. Análisis doctrinario y jurisprudencial", t. 3-A, p. 103; Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", 8ª ed., p. 173 y sigtes.; Orgaz, Alfredo, "El daño resarcible", ed. 1960, p. 93; Cazeaux-Trigo Represas, "Derecho de las Obligaciones", t. 1-A, 407, entre otros).

16. En el caso el a quo denegó el rubro lucro cesante pero sin dar ninguna razón plausible para tal conclusión, pese a que en varios pasajes de los fundamentos del fallo consideró probado el referido daño pretendido por Fami SACI y agregó que la parte demandada debía ser condenada al pago de los daños y perjuicios sufridos y el lucro cesante pretendido (fs. 1051 vta., último párr.; fs. 1052, penúltimo párr.; fs. 1053, primer párr.), luego de valorar positivamente la prueba pericial contable rendida a fs. 708 a 714 y ampliación de fs. 808 (fs. 1053, último párr.). Por ende, la denuncia de la actora-apelante sobre la existencia, en el punto, de incongruencia en el pronunciamiento, es cierta y se constata de la sola lectura del acto sentencial.

17. Las mismas pericias que valora el juez para tener por acreditado el daño emergente también prueban la existencia del lucro cesante (fs. 708 a 714 y 808, CPN A., especialmente en su punto 20; fs. 6 a 35 del CPN Besazza, en sede penal instructoria donde la demandada tuvieron participación; y la remisión del primero a la del CPN S. M. en el plenario penal a fs. 553 a 561 y 1115 a 1134 de los presentes). Es que de la comprobación de mercadería faltante en el activo social de Fami SACI es natural y lógico que ésta haya perdido capacidad de ventas y esto se trasunta en menor posibilidad de obtener utilidades en comparación con un patrimonio social que hubiere contado con el caudal marginal que se detectó en menos.

En tal sentido, es bueno decir que en la determinación de la existencia del daño (lucro cesante) sólo se puede aspirar a una certeza relativa sobre la frustración de los beneficios esperados y no obstante lo cual la prueba sólo será factible por vía presuncional, porque alude a beneficios meramente supuestos o probables. El actor debe aportar circunstancias objetivas que permitan inferir que las ganancias se habrían previsiblemente logrado de no ocurrir el hecho perjudicial; distinguiendo entre el daño presunto (no resarcible) y el daño comprobado pero por vía presuncional (Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de Daños. El

proceso de daños", t. 3, p. 201; Trigo Represas, Félix, "La prueba del daño emergente y del lucro cesante", Revista de Derecho Privado V.4, t. 1, p. 43).

Ha dicho la jurisprudencia que "cuando se trata de evaluar el lucro cesante, no es menester una certeza matemática, sino sólo un juicio de verosimilitud, como quiera que el objeto de la prueba es la probabilidad de obtención de una ganancia frustrada. Como el hecho que se quiere demostrar no ha sucedido en la realidad, ninguna prueba directa es posible, de suerte que la convicción de los jueces sólo puede formarse por medios indirectos, que revelen con cierta exactitud cuál hubiera sido el curso posible de los hechos" (Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, sala civil, 9/9/87, citado por Zavala de González, ob. cit., p. 201).

18. Además de las premencionadas pericias se debe recurrir a las presunciones "hóminis" que operan sobre los elementos objetivos que aporta el actor y que posibilitan inferir la realidad del perjuicio. En muchos casos se trata de daño forzoso o casi de rigor a partir de una determinada situación lesiva (Zavala de González, ob. cit., p. 188; Trigo Represas, ob. cit., p. 49, Cap. VI, nota 19 y sus plurales citas de doctrina judicial). En tales supuestos y similares, la teoría de las cargas probatorias dinámicas traslada al demandado la prueba adversa de la existencia del daño, en virtud del principio común de que quien alega un hecho contrario al curso normal y ordinario de las cosas, soporta la necesidad de acreditarlo (Zavala de González, ob. cit., p. 189 y sigtes.; Trigo Represas, ob. cit., p. 52; Peyrano, Jorge W., "Nuevos lineamientos de las cargas probatorias dinámicas", ED, 153-968 y sigtes.).

19. En el "sub litem", es de rigor inferir la existencia del daño lucro cesante imputable a la conducta antijurídica y culpable de la demandada si se parte de la base que una sociedad con menos bienes de cambio (mercadearías) en su activo social se debe necesariamente traducir en una menor capacidad de ventas y esto implica menor probabilidad de obtener utilidades normales a las que tendría la empresa de haber contado con todo su activo social, incluyendo el faltante marginal. Esta inferencia, por vía de presunción "hóminis", la ratifican los peritos oficiales que han dictaminado, sin prueba en contrario por la demandada.

Claro que el lucro cesante no consiste en la simple posibilidad de ganancia; pro tampoco es necesaria la absoluta seguridad de que ésta se habría conseguido; para que sea indemnizable hasta la probabilidad objetiva, según el curso ordinario de las cosas y las circunstancias particulares del caso concreto. En el ámbito contractual el daño emergente es gravitante sobre el lucro cesante, siendo éste la consecuencia del primero, conforme las circunstancias específicas del sub-caso, y sería arbitrario tener por demostrado uno sin que se haya hecho lo propio con el otro (Morello, Augusto M., "Indemnización del daño contractual", ed. 1974, p. 196).

En conclusión, la partida indemnizatoria debe incluir al lucro cesante pretendido en la demanda y en tal medida se debe hacer lugar al agravio de la actora; cuya cuantía deberá ser fijada por el a quo en la etapa de ejecución de sentencia como resolvió el daño emergente. Es que se debe diferenciar la prueba del daño de la prueba del monto de aquél; y cuando el perjuicio, en el caso el lucro cesante, aparece demostrado pero no ciertamente su cuantificación corresponde que ésta sea diferida para la etapa de ejecución de la sentencia. Por otro lado, si el juez ha seleccionado dicha metodología respecto al daño emergente sin cuestionamiento, parece lógico que se siga el mismo camino respecto del lucro cesante.

20. Es sabido que la falta de prueba del monto no autoriza al rechazo de la demanda (Zavala de González, ob. cit., p. 341 y sigtes.).

21. Ahora bien, entiendo que el monto del lucro cesante no está demostrado, sin el daño, por lo siguiente: a) el perito A. no se expidió por la cuestión montal (fs. 707 a 714 y 808); b) tampoco hubo ninguna opinión, en tal sentido, en el informe del perito Besazza (fs. 6 a 35) que actuara en sede penal en la etapa instructoria y donde tuvo participación la demandada. Por otro lado A., perito oficial en los presentes autos, comparte en líneas generales el citado

informe precedente; c) también es cierto que el CPN A. hace una remisión general a la pericia del perito oficial S. M. que actuó en sede penal plenaria (fs. 553 a 561 y 1115 a 1134), sobre el punto, sin dar su criterio personal; d) de todos modos, la pericia del CPN S. M., para la fijación del monto del lucro cesante, toma en consideración un solo elemento representado por el coeficiente de rotación de la mercadería del activo social y es bien sabido que existen varios sistemas o métodos para la fijación del quantum por lucro cesante que no han sido siquiera compulsados ni expuestos (vg. tasa promedio de rentabilidad de la empresa de ejercicios anteriores y posteriores al del año 1976-1980; utilidad neta promedio, según balances anteriores y posteriores al ejercicio citado, etc.); e) además dicha pericia computa el coeficiente de rotación de los bienes de cambio y realiza una sumatoria de las veces que han rotado en diez ejercicios continuos a partir de 1979 a 1989, por lo que calcula el lucro cesante de la empresa en diez años, sin dar ninguna razón plausible para ello; f) tampoco toma el promedio de las rotaciones, sino las sumas, sin dar explicación concreta; g) computa un dato del informe del CPN Besazza donde determina la utilidad bruta de la empresa en un ejercicio del orden del 53,81% pero no realiza ni siquiera un promedio de dicha utilidad en varios ejercicios anteriores; h) el perito S. M., al cual remite A., omite el tratamiento de las utilidades netas promedio que en todo caso es un guarismo mucho más compatible con el daño resarcible reclamado; i) y concreta cálculos aplicando un sistema de indexación en violación a la ley 23.928 de convertibilidad ya que ajusta a valores de 1993 cuanto está prohibida toda indexación más allá del 31 de marzo de 1991; j) no se realiza una adecuada ponderación y debida relación de correspondencia razonable entre los rubros daño emergente y lucro cesante; k) el resultado montal obtenido puede implicar una violación al realismo económico que puede no compadecerse con el caso concreto; l) los cálculos montales ni siquiera han tenido en cuanto a cuánto ascendía el patrimonio social de Fami SACI, en el período tomado en consideración, con lo que podría darse el caso absurdo de que la cuantificación del daño analizado supere al propio patrimonio de la sociedad actora; ll) más aun, cuando no se ha invocado siquiera que Fami SACI haya incurrido en cesación de pagos o insolvencia luego del ejercicio de 1979-1980. Por el contrario el perito hace alusión a ejercicios económicos de 1979 hasta 1989, lo que denota la continuidad empresaria; m) debe contemplarse que las demandadas son civilmente responsables en el plano contractual con respecto a la sociedad accionante toda vez que la responsabilidad de los administradores sociales con relación al ente es de esa índole (Rivera, Julio C., "Responsabilidad de los administradores sociales y síndicos", en la obra "Daños en la actividad comercial", de la Revista de Derecho de Daños, 3-2001-42 a 43; Gagliardo, Mariano, "Responsabilidad de los Directores de Sociedad Anónimas", 2ª ed., p. 682 y sigtes.); n) y como el factor de atribución se basa en la culpa con relación a las únicas co-demandadas en autos, Preve de Martínez y Martínez de Pelliza, éstas deben responder en el plano causal de las consecuencias inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales (art. 520, Cód. Civil) y no por las consecuencias mediatas, causales y remotas (arts. 521, 901 a 906), al menos en estos autos.

Las circunstancias apuntadas aconsejan diferir la fijación del "quantum" del rubro bajo análisis a la etapa de ejecución de sentencia.

22. Las costas de alzada se imponen a la parte demandada (art. 251, CPCC).El doctor Chaumet dijo: Que coincide con lo propuesto por el doctor Silvestri, y vota en el mismo sentido.El doctor Serralunga dijo: Que hace suyas las razones expuestas por el vocal preopinante y vota en el mismo sentido.3ª cuestión. - El doctor Silvestri dijo:Corresponde desestimar sendos recursos de nulidad; declarar desierto el recurso de

apelación de Ana l. Preve de Martínez; rechazar el recurso de apelación de Ana M. Martínez de Pelliza; y admitir, en lo pertinente, el recurso de apelación de la actora, Fami SACI, incluyendo en la condene el rubro lucro cesante, pero difiriendo la fijación del monto para la etapa de ejecución de sentencia. Costas de alzada a la demandada (punto 22 del voto). Regular los honorarios de los profesionales actuantes en la sede en el 50% de lo que cupiere regular en la instancia anterior.

El doctor Chaumet dijo: Que coincide con la resolución propuesta por el vocal preopinante, y vota en igual forma.El doctor Serralunga dijo: Que concuerda con lo expresado por el vocal preopinante y vota en igual sentido.En mérito del acuerdo precedente, la sala primera, integrada, de la Cámara de Apelación

en lo Civil y Comercial de Rosario, resuelve: Desestimar sendos recursos de nulidad; declarar desierto el recurso de apelación de Ana l. Preve de Martínez; rechazar el recurso de apelación de Ana M. Martínez de Pelliza; y admitir, en lo pertinente, el recurso de apelación de la actora, Fami SACI, incluyendo en la condene el rubro lucro cesante, pero difiriendo la fijación del monto para la etapa de ejecución de sentencia. Costas de alzada a la demandada (punto 22 del voto). Regúlanse los honorarios de los profesionales actuantes en la sede en el 50% de lo que cupiere regular en la instancia anterior. - Ricardo A. Silvestri. - Mario E. Chaumet. - José M. Serralunga.

DOCTRINA APLICABLE:

Título: Balances falsos e incompletos. Responsabilidades de directores, síndicos y auditores. Comentario de Godoy, Luis A.Autor: Rusenas, Rubén O. Publicado en: DJ2002-3, 570 - LA LEY20/11/2002, 7 - LLNOA2002, 1385 - LLLitoral 2003, 20/05/2005, 541 - LA LEY2003-A, 1373

Si bien existen trabajos orientados al estudio de la responsabilidad legal y profesional de Directores, Síndicos y Auditores, por la emisión de Balances Falsos e Incompletos, el libro del doctor Rubén Oscar Rusenas sobre este tema, constituye un aporte apreciable al tratamiento del mismo ya que encara con considerable amplitud su desarrollo.

El análisis de las normas penales, relacionado con las disposiciones de las normas profesionales y las apreciaciones técnicas sobre los Estados Contables, la técnica y el Sistema de Información contable, sirve como excelente guía para profesionales que desempeñen las funciones enunciadas en su título, abogados y contadores y también para empresarios que se desempeñen en la dirección, fiscalización o auditoría de las organizaciones y sobre quienes recae en forma directa la responsabilidad por los Estados Contables Falsos e Incompletos. Sin dejar de lado la utilidad que representa en la actividad académica, para profesores y estudiantes.

Se recorre en el tratado las distintas disposiciones y enfoques jurídicos con meticulosidad y gran cuidado, con la prudencia de no ser un profesional del Derecho, aspecto resaltado por el autor, pero evidenciando un alto nivel de investigación sobre el tema.

Comienza el desarrollo del tomo, describiendo el marco legal, seguido por un análisis de la evolución histórica del delito en la República Argentina, para continuar con el concepto de falsedad y de los delitos denominados de "falsedad". Define la falsedad ideológica y material, para confluir en la relación de la falsedad y los estados contables, destacando en conclusión que "con la publicación de un balance falso, se consuma una figura denominada "falsedad

documental" con un evidente daño a la fe que el balance debe brindar al usuario", para afirmar que "...se trata de una falsedad ideológica".

Tipifica el delito de Balance Falso en las normas de nuestro derecho positivo penal y societario, considerando el sujeto, el objeto, la documentación y otros elementos necesarios al momento del análisis. Es clara la secuencia de estudio de los elementos intervinientes, los de tipo objetivo: como el sujeto activo, la acción o el objeto material (Inventario, Balance, Cuenta de Ganancias y Pérdidas, Informes, Actas y Memoria), como los de tipo subjetivo en el que destaca el aspecto del dolo. Destaca en su avance, la diferencia de comprensión existente entre "cierta doctrina jurídica" y la doctrina contable y de auditoría respecto de la información que deben contener los estados contables, a los que la primera atribuye exactitud y la segunda se expresa en términos de razonabilidad, marcando en esto una de las grandes brechas que separa el entendimiento del informe contable y que constituye una de las principales situaciones cuando se analiza la veracidad de la información.

En el estudio del Autor del delito de balance falso o incompleto, realiza una pormenorizada descripción de las funciones que el Código Penal considera como condición para quedar configurado dentro del delito, tales como: Fundador, Director, Administrador, Liquidador o Síndico. Toma cada una de estas funciones y las analiza en su encuadramiento legal y operativo, atribuyéndole las responsabilidades que le competen.

El autor resalta la gravedad de la responsabilidad, que por las normas penales vigentes, recae sobre los mencionados actores, lo cual resulta en estos días un tema de candente actualidad, por cuanto el problema de los informes falsos o incompletos está instalado en la atención general, ya que la opinión pública mundial y la estadounidense en particular se vieron sensibilizadas por el descubrimiento de situaciones delictivas y éticamente cuestionables, que tuvieron como protagonistas a mega empresas del tipo de Enron o la telefónica World Com en Estados Unidos, en los que surgieron consecuencias gravísimas para una corporación líder en servicios de Auditoría, como Arthur Andersen, la que virtualmente desapareció y para Síndicos y Directores de estas compañías, que tienen que enfrentar procesos judiciales de derivaciones personales gravísimas.

Al observar las acciones propias del delito penal, relacionadas al ilícito de balance falso o incompleto, parte de los verbos publicar, certificar, autorizar e informar, que son los que la ley penal utiliza para incriminar la conducta o acción que conduce a la configuración del delito. Define los mismos y luego los relaciona con las normas y menciones que surgen del derecho penal y del derecho societario, relacionándolos con las tareas propias a las funciones de directores, síndicos y auditores, objeto del trabajo. Este análisis se enriquece por el conocimiento, que el autor demuestra, sobre las funciones objeto del análisis, derivado, sin dudar, de su dilatada y sólida trayectoria profesional.

Al tratar el objeto material de la Acción, representado por el Inventario, el Balance, la Cuenta de Ganancias y Pérdidas, los correspondientes Informes, las Actas y la Memoria, establece un enfoque comparativo entre las expresiones que surgen del Código Penal, las Normas Técnicas Profesionales, vigentes al momento de la publicación del trabajo, las disposiciones del derecho societario y conceptos ampliatorios, que resultan valiosos, a la hora de la comprensión de los elementos citados, que son tomados de doctrina o de la experiencia personal.

Con respecto a los mencionados elementos detalla su contenido, el objetivo que persigue su confección, los usuarios naturales de los mismos y la expectativa que ellos generan en quienes los reciben, brindando con este análisis una base informativa muy importante, para quienes tengan como tarea, analizar la configuración de los actos que se tratan en el texto.

El aporte de fallos relacionados al delito de Balances Falsos o Incompletos, producto de la investigación realizada por el autor, constituye un valioso material, por la diversidad de los

casos detallados, las distintas jurisdicciones en que se producen y las completas referencias que los mismos tienen para su ubicación. Este material incluido en el texto, adquiere una mayor estimación, si se considera que hasta no hace mucho tiempo, los trabajos realizados sobre el tema que nos ocupa, eran prácticamente ensayos por cuanto no había procesos iniciados por este tipo de delito.

El análisis de la tarea del Auditor y su implicancia o relación con los Balances Falsos, tiene en el libro un estudio adecuado al estado actual de la normativa, en donde se analiza establece la responsabilidad surgida de normas del derecho positivo civil y penal, vinculado con las emitidas por los organismos profesionales. Por las causas señaladas más arriba, esta responsabilidad se ve hoy agravada por la necesidad urgente de diseñar normas que restablezcan la confianza y credibilidad en las tareas de quienes tienen a su cargo la emisión de informes contables y los fiscalizadores de dichos informes.

De la misma manera al tratar la relación del Síndico y los Balances Falsos, se realiza un detallado comparativo de los artículos correspondientes del Código Civil y del Código Penal, relacionado con cada una de sus funciones específicas.

A partir del capítulo XVI, el autor realiza un análisis y descripción consecuente con el estilo impuesto a su investigación, describe para mejor información, La Empresa, Su Administración e Información Basada en los Servicios que le brinda la Contabilidad, tomando temas como los registros contables, el sistema de información contable, las características de la información, la prestación del servicio profesional, en forma independiente y con relación de dependencia, un análisis de las normas contables y su incidencia sobre la información creíble.

El capítulo dedicado a los Tipos de Errores en los Estados Contables, viene a enriquecer la información proporcionada en todo el desarrollo del tratado, dado que esencialmente la fuente de distorsión de la información está originada en la existencia de errores en el contenido de la misma.

Hay una muy buena clasificación de errores por su naturaleza y una detallada lista de causas que pueden producirlo, considerando que los mismos si recaen sobre la información contable, provocan distorsiones en su lectura, que afecta el objetivo para el cual son emitidas y también al usuario que las recibe, cualquiera sea su vinculación y aplicación posterior.

Al definir la relación del Auditor con los errores, manifiesta: "La empresa trabaja con individuos y éstos tienen la debilidad para cometer perjuicios contra la organización, cuando deciden robar, hurtar o sustraerle bienes. Por lo tanto, la función del Auditor es tratar de prevenir los errores y no tratar de buscarlos o encontrarlos", dejando así una clara referencia a un tema que no siempre es suficientemente entendido en la comunidad empresaria o en quienes deben juzgarla.

Hay a continuación un detalle de los distintos rubros patrimoniales con un listado de errores o distorsiones que podrían configurar el delito de Balance Falso o Incompleto, cerrando de esta manera una tarea que puede ser calificada de estimable, por su aporte a un tema siempre actual y que plantea serias prevenciones, cuando se lleva a cabo el ejercicio profesional. La rigurosidad con que fue desarrollado el tema planteado, hacen de esta obra un material de consulta necesaria cuando se trate de evaluar un acto de este tipo.

Mi última consideración será para manifestar mi satisfacción y agradecimiento a quienes depositaron en mí la confianza para comentar el libro del doctor Rubén Oscar Rusenas, a quien guardo un gran respeto profesional y estima personal, dejando también, expresamente reconocida mi formación como profesional de las Ciencias Económicas, comprometido con las tareas que se analizan, sin ser un especialista en materias del Derecho, por lo cual realicé mi comentario como un usuario calificado y protagonista de estas funciones.

BOLLILA Nº 22: GRUPOS ECONÓMICOS :

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A(CNCom)(SalaA)Fecha: 14/11/2003Partes: Tecnocom San Luis S.A. c. Industrias Preko S.A.Publicado en: LA LEY2004-C, 749Cita Online: AR/JUR/5068/2003

Hechos: Una sociedad demandó a otra por cobro de daño moratorio generado por falta de

pago en término de algunas facturas adeudadas. La demandada reconvino en virtud de los daños ocasionados por la mercadería defectuosa que le vendió una sociedad que integraba el mismo grupo económico que la reconvenida, quien opuso la defensa de falta de legitimación pasiva ante dicha reconvención. La Cámara, confirmando en lo principal la resolución del a quo, hizo lugar a la demanda y rechazó la reconvención deducida.

Sumarios: 1. Debe admitirse la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la actora reconvenida ante el reclamo efectuado por la reconviniente, en atención a los daños que dice haber padecido por la mercadería defectuosa que le vendió una sociedad que integraba el mismo grupo económico que la reconvenida, toda vez que dicha vendedora no es parte de las actuaciones iniciales porque la litis no fue integrada por ambas empresas del grupo. 2. Corresponde reducir la tasa de intereses punitorios pactados -en el caso, en una demanda por cobro de daño moratorio generado por falta de pago en término de algunas facturas adeudadas-, cuando dicha tasa resulta lisa y llanamente abusiva, pues es nulo el pacto de intereses que se contradice con el orden moral y el juez puede morigerar el exceso de aquél para adecuarlo a sus justos límites.

Texto Completo: 2ª Instancia. - Buenos Aires, noviembre 14 de 2003.¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?La doctora Míguez dijo:I. La sentencia de fs. 447/458 a) hizo lugar en lo sustancial a la demanda instaurada

por cobro del daño moratorio generado por la falta de pago en término de las facturas individualizadas a fs. 65 vta. punto 3, pero morigeró los accesorios pactados del 3% mensual, sobre el capital actualizado conforme a la cláusula de ajuste y calculados en las notas de débito de fs. 5/ 7 y 8/9. En consecuencia, condenó a Industrias Preko S.A. a pagar a Tecnocom San Luis S.A. la suma que resulte de aplicar las siguientes pautas: "los accesorios se liquidarán desde la fecha de la mora hasta que se efectivizó el pago del importe de las facturas, a la tasa que resulte de adicionar al capital nominal el incremento para reparar la depreciación monetaria, conforme al índice de los precios al por mayor, nivel general, con más un 6% anual no capitalizado en concepto de interés puro, no pudiendo su resultado ser inferior al de la tasa pasiva promedio del B.C.R.A. con más un 1 % anual, todo ello de acuerdo a los fundamentos vertidos en el considerando 3° complementado con los expresados en el anexo glosado a fs. 445/446. A las fechas de su cálculo (15/07/98 y 02/11/98) los intereses se capitalizarán devengando nuevos intereses hasta el efectivo pago, conforme a las mismas pautas". b) rechazó la reconvención deducida contra Tecnocom San Luis S.A. por indemnización

de daños y perjuicios por 13.778,98 en concepto de daño emergente y por lucro cesante, reintegro de gastos y bonificaciones, que le habrían ocasionado la venta a terceros de bidones elaborados con la materia prima defectuosa vendida y entregada por PVC Tecnocom S.A., por los fundamentos vertidos en el considerando 5°; c) impuso las costas del juicio a la demandada.

II. Contra dicho pronunciamiento se alzaron ambas partes, sustentando la actora y la demandada sus respectivos recursos con las expresiones de agravios de fs. 476/478 y fs. 484/487, que merecieron las réplicas de fs. 463 y fs. 491/492 respectivamente.

III. Recurso deducido por la parte demandada.La demandada en el escrito de responde negó adeudar suma alguna a la accionante y

reconvino a Tecnocom San Luis S.A. S.A. por cobro del daño emergente y lucro cesante, gastos y bonificaciones; sosteniendo que ese importe es el equivalente a 17.083 bidones fabricados con la materia prima defectuosa -3075, kg de PVC- adquirida a PVC Tecnom S.A.

El juez al tratar la defensa de falta de legitimación pasiva hizo mérito de que tanto la factura N° 49.469 correspondiente a la mercadería calificada como defectuosa, el remito N° 53.286 del 22/09/97 y la nota de crédito N° 14.749 del 15/07/98 (fs. 71 72 y 73) no fueros emitidos por la actora reconvenida, sino por "PVC Tecnocom S.A.". Sostuvo que se trataban de dos sujetos de derecho distintos (art. 33 párr. 2 inc. 2° del Cód. Civil y art. 2 de la ley 19.550); y que aun cuando podrían considerarse ambas sociedades como miembros de un mismo grupo y eventualmente una controlara a la otra, lo cierto es que, como principio, la controlante no responde por deudas de la controlada -art. 2, ley de sociedades-, salvo circunstancias excepcionales. A todo evento señaló que, ello hubiera requerido en virtud de la garantía de defensa en juicio, el emplazamiento de la co-contratante, o sea de PVC Tecnocom en su calidad de controlante o socia, lo que en el caso tampoco se hizo. Destacó que en un segundo orden de eventualidad, que la pretensión de indemnización es contraria a la invocación de un acuerdo en cuyos términos se habría renunciado a reclamarlos a cambio de una nota de crédito, que, como tal, no sería ejecutable en justicia. Y que tampoco aparecen probados los daños invocados, sustentando su conclusión en los fundamentos vertidos en el considerando 5°, con base en los que rechazó la reconvención deducida.

El recurrente impetra la revocatoria del fallo, desarrollando una argumentación que se circunscribe en lo sustancial a reprochar al juez a quo no haber ponderado debidamente el fax del 12/04/99 que da cuenta de las conversaciones habidas entre las partes orientadas a compensar los créditos recíprocos, no haber evaluado debidamente la nota de crédito por $6127, y no haber hecho mérito de los testimonios de fs. 344/346 y 350, quejándose además, de que se lo privó de determinada declaración testimonial por juzgarla inconducente, al igual que la producción de la prueba pericial contable sobre los libros de su parte. A fs. 494 este Tribunal desestimó la apertura a prueba propuesta a fs. 484/487 por haber sido interpuesta en forma extemporánea.

Con independencia de lo expresado, estimo dirimentes los fundamentos que sustentan la falta de legitimación de Tecnocom San Luis S.A. para decidir el rechazo del recurso interpuesto, ya que la mercadería cuestionada fue vendida y entregada por otra sociedad PVC Tecnocom S.A., que no es parte en estas actuaciones, según surge de la prueba documental mentada en el decisorio apelado, sin que altere la conclusión arribada por el juez a quo, los recibos glosados a fs. 11 y 14 emitidos por PVC Tecnocom.

Recapitulando, juzgo relevante, que no se integró la litis con ambas empresas, pese a lo peticionado a fs. 192/193 punto III. Esta sola circunstancia determina el rechazo del

recurso interpuesto, ya que resultan inconmovibles los fundamentos vertidos por el juez a quo. De modo que aún, de haber existido los perjuicios que invoca la reconviniente, éstos debieron ser reclamados a la sociedad vendedora, sin que existiera ningún óbice jurídico para que fuera demandada en estas actuaciones juntamente con la actora.

La legitimación constituye un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda o de la oposición que formula el accionado, para que sea posible el dictado de la sentencia de fondo, que resuelva sobre ellas. Forma parte de la fundamentación de la demanda en sentido general; es personal, subjetiva y concreta, no se cede ni transmite; no es un mero presupuesto procesal, porque lejos de referirse al procedimiento o al válido ejercicio de la acción, contempla la relación sustancial que debe existir entre el sujeto demandante o demandado y el interés sustancial que debe existir entre el sujeto demandante o demandado y el interés sustancial discutido en el proceso. Determina no sólo quiénes pueden obrar en el proceso con derecho de reconvenir a fin de obtener una sentencia de fondo. Se trata de presupuestos materiales o sustanciales para la sentencia de fondo. En consecuencia, debe existir en el momento de notificarse la providencia que admite la reconvención, o al tiempo de intervenir en el proceso cuando de se trate de terceros, por ejemplo cuando sea un coadyuvante o un litisconsorte.

Por todo lo expuesto, la demandada debió contemplar si se configuraba un supuesto de litis consorcio necesario o de otra índole, por lo cual tal carencia, en modo alguno puede soslayarse, ya que resulta incontrovertible que la reconvenido no reviste el carácter de contratante del accionante, calidad que sólo cabe atribuir a PVC Tecnocom S.A.

Por último, destaco que la falta de legitimación puede incluso declararse de oficio en la sentencia, ya que su ausencia, como se ha dicho, constituye un impedimento sustancial para que el juez pueda dictar una sentencia de fondo y mérito, lo que confirma que no se trata pues de una excepción, ni de un impedimento procesal. (Devis Echandía, "Teoría General del Proceso", t. I. capítulo XVI, p. 300).

La falta de legitimación pasiva de Tecnocom San Luis, me exime de examinar los restantes reproches.

IV. Recurso deducido por la parte actora.1. Solicita se revoque la sentencia apelada en cuanto reduce la tasa de los intereses

pactados, desarrollando diversos argumentos que tengo presentes y que serán considerados seguidamente. Parte de la premisa de que al recibir la accionada las facturas en las que se pactó el interés punitorio, y no haberlas impugnadas, quedaron "aceptadas" las condiciones de pago insertas en ellas -art. 474, Cód. de Comercio- por lo que en tales condiciones carece de relevancia la falta de acreditación de que la remisión de las notas de débitos que liquidan los accesorios. En lo que respecta a la tasa aplicable no se advierte que la pactada resulte excesiva, abusiva o usuraria, ni tampoco que contravenga la moral y las buenas costumbres, en particular, cuando existieron atrasos promedios de 230 y 327 días toda vez que computando como fecha promedio de mora el 12/12/97 y las fecha de pago del capital -15/07/098 y 02/11/98- demuestra que el actualmente denominado índice de Precios Internos al Por Mayor -IPIM-, no creció sino que bajó de modo que ponderando las demás pautas señaladas en el fallo, la deudora sólo debería abonar un pequeño interés. De receptarse el criterio propiciado por el juez, ante un retraso de 8 y 11 meses en el pago del precio de las mercaderías, se alentaría el incumplimiento de las obligaciones. En consecuencia, debe rechazarse el cálculo propuesto por el a quo, que resulta inaplicable en razón de que no ha existido incremento en los períodos indicados, por lo que de reducirse la tasa de interés no podría ser inferior a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus

operaciones de descuento, como tasa compensatoria; incrementada en alguna proporción en virtud del incumplimiento de la demandada.

2. Los términos vertidos en el memorial permiten analizar la cuestión bajo dos aspectos. El primero de ellos está referido a la primacía de la voluntad de las partes que se dice libremente expresada. Este Tribunal en diversos pronunciamientos ha sentado el criterio, de que el ejercicio de la facultad judicial para morigerar los excesos en que se haya incurrido a través de la autonomía privada, entendida esta última en los términos que emergen del consentimiento tácito que emerge de lo dispuesto por el art. 474 apartado 3° del Cód. de Comercio, mal puede ser enervado con la sola invocación de lo reglado por el art. 1197 del Cód. Civil. En el caso, la tasa de intereses punitorios pactadas no es meramente "excesiva" sino que lisa y llanamente resulta "abusiva", tal como lo planteó el accionado a fs. 175 del escrito de responde, o bien puede convertir la obligación en usuraria. Trátase de una cuestión que se contradice con el orden moral y por ende tal pacto es nulo, correspondiente al sentenciante adecuarlo a sus justos límites, ya que su aplicación literal lleva a consecuencias atentatorias a la regla del art. 953 del Cód. Civil, -en tanto que dispone que los actos jurídicos que no se conformen a dicha norma, son nulos, como si no tuviesen objeto-, pudiendo incluso el juez morigerar el exceso de oficio, en especial, cuando como acontece en el sub judice, la desproporción luce manifiesta y su comprobación no requiere una previa investigación de hecho -arts. 1038, 1039, 1044 y concs. del Cód. Civil (CNCom., sala A, "Manuel Arslanian S.A. c. Timpanaro Walter Salvador s/cobro de pesos", 28/04/1995 y sus citas).

3. La otra cuestión atañe a la determinación de la tasa compatible con la moral, atendiendo a las circunstancias del caso.

La actora estableció que los intereses se liquidarán desde la fecha de la mora acaecida al vencimiento de las facturas glosadas a fs. 15. 17, 19, 21, 24, 27 y 29, de acuerdo a las pautas allí consignadas que se devengarían hasta que se efectivizara el pago del capital lo que aconteció el 15 de julio y 2 de noviembre de 1998.

Durante el curso de los años 1997 y 1998 la tasa activa promedio que percibió el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de descuento, ascendió al 1,10% y 1,16% mensual, equivalente al 13.09 y 17, 12% anual. En tales condiciones, considero que la determinación de la tasa razonable y compatible con los mentados principios, debe fijarse en el 2% mensual equivalente al 24% anual, sin capitalización alguna. -conf. CNCom. en pleno fallo del 25/08/2003, "in re": "Calle Guevara Raúl (fiscal de la Cámara) s/revisión de plenario" (La Ley, 2003-E, 783; DJ, 2003-3-82)-. La suma resultante devengará intereses que se liquidarán de conformidad a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de descuento a treinta días (CNCom. en pleno, "in re": "S.A. La Razón s/quiebra, s/inc." (La Ley, 1994-E, 412) resultan adecuados para mantener incólume la cuantía de la obligación, toda vez que deben fijarse tasas de interés positivas en procura de evitar que debido a la demora en el pago imputable al obligado, el acreedor reciba una suma nominal depreciada, en lugar de la justa indemnización que le corresponde para enjugar el daño moratorio padecido.

Recapitulando, se modifica el decisorio apelado sólo en lo que respecta a las tasas del interés aplicable, que deberán liquidarse de acuerdo a las pautas establecidas por este tribunal.

Por todo lo expuesto propicio al acuerdo: a) Rechazar el recurso deducido por la demandada, con costas de la alzada a su cargo en su condición de parte vencida. (art. 68, Cód. Procesal); b) receptar parcialmente el recurso deducido por la actora y modificar

con tal alcance la tasa del interés determinadas en el pronunciamiento apelado para cuantificar el daño moratorio, que se fijan en las establecidas en el considerando III-3 de esta ponencia. Las suma resultante en concepto de capital nominal, devengará a su vez intereses que se liquidarán de acuerdo a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de descuento hasta el día del efectivo pago, confirmándoselo en lo demás que se decide el considerando 3°. Las costas de la alzada se impondrán por su orden atento la índole de la cuestión tratada, y los términos del escrito del traslado del memorial. Así expido mi voto.

Por análogas razones el doctor Viale adhiere al voto precedente.Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: a) Rechazar el recurso

deducido por la demandada, con costas de la alzada a su cargo en su condición de parte vencida (art. 68 del Cód. Procesal); b) receptar parcialmente el recurso deducido por la actora y modificar con tal alcance la tasa del interés determinadas en el pronunciamiento apelado para cuantificar el daño moratorio, que se fijan en las establecidas en el considerando III-3 de esta ponencia. Las suma resultante en concepto de capital nominal, devengará a su vez intereses que se liquidarán de acuerdo a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de descuento hasta el día del efectivo pago, confirmándoselo en lo demás que se decide el considerando 3°. Las costas de la alzada se impondrán por su orden atento la índole de la cuestión tratada, y los términos del escrito del traslado del memorial. El doctor Peirano no interviene en este acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109, Reglamento para la Justicia Nacional). - Carlos Viale. - Isabel Míguez.

DOCTRINA APLICABLE:Título: La concentración empresaria y su proyección en las distintas ramas del derecho.Autores: Kabas de Martorell, Elisa Martorell, Ernesto E. Publicado en: LA LEY1987-C, 624

Sumario: SUMARIO: I. Introducción.- II. Problemática.- III. Tratamiento del tema por nuestro ordenamiento.- IV. Conclusiones.

I. IntroducciónLas sociedades, que surgieron en Roma de la comunión hereditaria, y cuyo fin

originario era de carácter familiar y religioso, fueron evolucionando a través de los siglos, adaptándose a las incesantes y variadas exigencias de los negocios, hasta terminar siendo la encarnación misma del espíritu capitalista (1).

A su vez, contemporáneamente, y de modo más agudo al concluir la segunda guerra mundial, como producto del proceso denominado "segunda revolución industrial", la actividad mercantil comenzó a exhibir signos indiscutibles de lo que se preanuncia como un cambio radical, articulado por medio de principios, doctrinas e inventos científicos que -aunque eran conocidos desde antes-, sufrieron una enorme aceleración en su aplicación tecnológica como consecuencia de aquella conflagración (2).

Va de suyo, que la sociedad por acciones del derecho continental, y su equivalente del derecho angloamericano, -en cuanto instrumento legal utilizado por la empresa (concebida como organización de capital y trabajo para la producción e intercambio de bienes y servicios)-, no podía permanecer ajena a aquel fenómeno, y paulatinamente fue llevada a un proceso de concentración mediante recursos jurídicos de diversa índole (3).

De esta manera, el proceso -explicado por Le Pera- que hizo que de la national se pasare a la multidivisional corporation, y que tuvo por siguiente escala a la multinational corporation

(4), hizo que adquirieran un protagonismo incuestionable los "grupos" o

concentraciones empresarias (5), que excediendo la propia figura de las sociedades multinacionales, surgieron más como una consecuencia de los duros imperativos establecidos por las leyes económicas que por la libre decisión de sus integrantes (6).

El tratamiento del tema que nos ocupa, al menos según nuestra opinión, se encuentra totalmente ligado a los vaivenes políticos por los que atraviesa un país determinado. Así, y en lo que hace a la República Argentina -tal vez por razones de oportunismo partidario- sufrimos un profundo aislamiento de los grandes centros empresarios occidentales, precisamente en el momento en que comenzaban las más grandes radicaciones de capitales overseas. Téngase en cuenta -especialmente-, que mientras Einstein -al día siguiente de Hiroshima- pronunciaba su famosa frase one wored, or no one, llamando a la integración -cuanto menos hemisférica (7), nuestro país descubrió el tercer mundo, siendo el único que descendió hasta integrarlo por elección y no por desesperación, como los demás miembros de aquél (8).

Más allá de las especulaciones políticas, hay un hecho al que la realidad le ha dado fuerza de verdad incontestable: en la actualidad los grandes grupos empresarios son depositarios -y en gran parte generadores- de aspectos fundamentales de la cultura contemporánea, coincidiendo nuevamente con Le Pera en que la creación de medios técnicos, la cultura tecnológica, y el dominio de la metodología operativa que le permite al hombre dominar el mundo natural que le sirve de contorno, son parte del patrimonio común de aquéllos (9).

Sin defecto de reconocer que la regulación de la actividad de estos "monstruos" modernos es algo sumamente dificultoso, la motivación principal de este trabajo reside -fundamentalmente- en recrear el interés de reestructurar de modo multidisciplinario e integrado la normativa que encausa la actuación de los mismos, porque como la destacó Yurrebaso Viale al presentar su informe al comité que trató el tema "Derecho social, económico e inversión extranjera", en la Conferencia de la Federación Interamericana de Abogados celebrada en San Juan de Puerto Rico en 1965, lo que está en juego en la materia no es una simple cuestión de política criminal o de técnica penal, sino el establecimiento de las condiciones necesarias para el mejor desarrollo del comercio, la industria y las inversiones, no sólo en lo interno de cada país, sino incluso en lo interamericano e internacional (10).

II. ProblamáticaUna primera aproximación a esta cuestión, nos lleva a admitir que según se ha

reconocido hasta en los E.E.U.U., el poder de las corporaciones y de los grupos económicos ha llegado a ser tan grande, que hoy en día resulta innegable su influencia sobre los basamentos de la democracia moderna (11). En nuestro país -si bien ligando el fenómeno analizado fundamentalmente a la figura de la. sociedad anónima-, Horacio Fargosi ha hecho permanentemente hincapié, en el hecho que si la estructura concebida por el legislador del '72 no se muestra en nuestros días como suficientemente adecuada para encauzar la operatoria de estas compañías, es porque lo que la desvirtúa de modo permanente es fenómeno del poder, con el cual este tipo societario se halla íntimamente ligado (12).

Si volvemos al pensamiento de Friedman, hace cerca de 30 años éste consideraba que el creciente poder acumulado por los gigantes industriales, las organizaciones sindicales, las fundaciones de beneficencia (el poder de estas últimas es un fenómeno típicamente norteamericana), y otros grupos organizados: conducía a la necesidad imperiosa de revalorizar las relaciones de poder entre estos grupos y el Estado moderno por un lado; y la libertad individual por otro (13). Siempre según el mismo autor, la necesidad de contralor legal se presenta fundamentalmente en lo que hace a tres

aspectos; 1º) exceso de concentración y abuso del poder económico; 2º) excesivo predominio sobre el individuo como empleado; 3º) desmedido contralor sobre la política de la nación en materia cultural y educacional (14).

¿Cual ha sido la repercusión que ha tenido esta problemática en el campo del derecho?; pues como lo reconoció Giuliani Fonrouge, los modernos fenómenos de la organización mercantil ya no se encuadran exactamente en los moldes de las figuras clásicas del derecho, de modo tal que la realidad económica supera en mucho el ámbito de las formas jurídicas que han quedado estrechas (15). Desde otra perspectiva, pero siempre con relación al mismo suceso Anaya sostuvo; "Asistimos, ya casi sin asombro, a un mundo en el que se operan profundas transformaciones con sostenida rapidez. Las regulaciones de derecho positivo y la doctrina de los autores no se sustrae al influjo de esos cambios, especialmente en las ramas más apremiadas por ese proceso debido a la índole de la materia que regulan, como ocurre con el derecho comercial o con el derecho del trabajo. Ello tiñe, con una precariedad acentuada las soluciones legislativas, cuya vigencia transita casi fugazmente frente a la solidez que tuvieron los antiguos Códigos"(16).

Si de lo que se trata es de tener un somero panorama de la enorme magnitud adquirida por estos "gigantes" industriales, valgan las estadísticas relevadas en los E.E.U.U. por Galbraith en la época en que este tema comenzó a concitar la atención de los juristas norteamericanos (v. gratia: mediados de la década del sesenta), que indicaban que las rentas de la General Motors en 1963 fueron 50 veces mayores que las del estado de Nevada, ocho veces mayores que el de Nueva York, y cerca de un quinto de las del Gobierno Federal de dicho país, y que en 1965, tres de las mayores empresas norteamericanas -General Motors, Standar Oil y Ford Motor Company- ingresaron más que todas las granjas del país juntas (17).

Desde el punto de vista político -con la repercusión jurídica correspondiente- dos han sido las posturas adoptadas por los países frente a esta expansión empresaria. Por una parte; los estados sometidos a una concepción marxista -que previó anticipadamente éste proceso de concentración-, socializaron totalmente su economía, apropiándose de todos los medios de producción que ahora son de la comunidad. En el marco de este sistema, la eficiencia se mide por la determinación contable de los costos; principio éste que -en teoría- sería equivalente al de la obtención de beneficios que regula la marcha de las empresas en el campo capitalista. En el orden de los fines la resultante no ha dejado de ser un desastre; ya que no sólo esta solución no ha coincidido en ningún caso conocido con la plena vigencia de la democracia política, sino que ha terminado por concentrar todo el poder económico en manos de una burocracia pública empresaria, creando una clase social hiperprivilegiada que es lo que ab initio se pretendió desterrar.

Por otra parte, y como lo destacamos en publicaciones efectuadas en este diario (19) y en otros (20), no han de ser tan malas las prácticas del mundo capitalista, en la medida que ya son muchos los países del ámbito marxista que están adoptando paulatinamente mecanismos de mercado para descomprimir su economía (21), y concibiendo disposiciones jurídicas al estilo occidental -como la reciente ley de quiebras de China continental (22)-, que establece que las empresas que no demuestran capacidad económica suficiente y una rentabilidad que les permita competir en plaza; deberán ser declaradas en situación de falencia y liquidadas, sin que puedan apelar al auxilio del estado, porque está demostrado que de ese modo lo único que se logra es deteriorar el erario público.

Sin embargo, y pese a lo expuesto, coincidimos nuevamente con Aftalión en que -en última instancia- el poderío de las grandes empresas, por importante que éstas sean, nunca va más allá de lo que el Estado asiente o quiere, ya que -por ejemplo- en los

E.E.U.U., cuyo control gubernamental sobre los negocios y los grandes grupos empresarios, se ejerce con un rigor que dista mucho de la imagen de la "libre empresa" estadounidense que suele invocarse entre nosotros (23), debido a la acción de las leyes antimonopólicas, si el Estado resuelve que una corporación tiene una participación demasiado significativa en el mercado, la obliga a su escisión, como sucedió durante el período comprendido por los años 1983/4 con la empresa "ATT", a la cual el Estado Federal obligó a escindirse en varias compañías locales que brindan servicios zonales, prestando ahora la primitiva "ATT", únicamente los de larga distancia y dedicándose, -de manera colateral- a la fabricación de los equipos (24).

III. Tratamiento del tema por nuestro ordenamientoEn nuestro país, el análisis jurídico de los llamados "grupos" o "conjuntos

económicos" fue patrimonio -durante muchos años- de los tributaristas. Así, comenzando por un antiguo artículo de Dino Jarach (que ya se ha convertido en un clásico) (25), y pasando por los trabajos de Giuliani Fonrouge (26) y Otero Monsegur (27), se fue elaborando toda una teoría que intentando precisar la noción de "conjunto económico" que aparecía explicada en el art. 81 de la reglamentación de la ley impositiva 11.682 (t.o. 1986 -Adla, XVI-A, 525-), concebía al mismo como una situación caracterizada por la permanencia en las mismas manos -en su parte sustancial (80 %)- del patrimonio de una sociedad nueva, surgida como producto de la "reorganización" de una compañía que la había precedido en el tiempo (28).

A su vez, y valga como justificación histórica de la falta de tratamiento del tema basta hace tres o cuatro décadas, piénsese que hasta apenas un tiempo antes de que la cuestión que nos ocupa adquiriera importancia en nuestro país como objeto de debate, se seguía polemizando aquí sobre las teorías de Vivante y Manara referidas al hecho de si las sociedades comerciales poseían o no personalidad jurídica (29).

Debe tenerse en especial cuenta, por su parte, que -como lo destaca Otaegui en la obra más importante escrita sobre esta cuestión- la concentración societaria se proyecta sobre los derechos concursal, fiscal, laboral, internacional público y privado, penal, el régimen de extranjería y el de competencia.

Dentro de cada órbita, al derecho concursal -por ejemplo- le interesa la extensión o no de la quiebra de la sociedad filial a la matriz y viceversa, e idéntico interés se presenta ante el supuesto de la sociedad controlada y la controlante, y también en la acumulación de concursos. Vinculado con el tema, se halla también la hipótesis del grupo multinacional de sociedades concursadas, que trae de la mano la intervención del derecho internacional privado, en atención a la distinta nacionalidad de las compañías complicadas en la cuestión.

Al derecho tributario, va de suyo que le preocupa el régimen impositivo aplicable a los conjuntos económicos, orientado -como se imaginará- a evitar la evasión fiscal a través de transferencias o deslizamientos de beneficios, y -en el caso de grupos multinacionales- a prevenir supuestos de doble imposición.

En materia de derecho laboral, merece una particular consideración la situación en la que se encuentran los trabajadores ante los distintos tipos de concentración societaria, y la implementación de un plexo normativo que permite evitar los licuamientos de responsabilidad patronal.

El derecho internacional público, es el que resuelve la eventual protección diplomática en el caso de sociedades transnacionales.

A la normativa penal, le incumbe la situación de los administradores de una sociedad dominada ante los actos perjudiciales para la misma impuestos por la dominante o controlante, y -también- la represión de las prácticas monopólicas (30).

El derecho comercial, a su vez, debe establecer los mecanismos normativos que permitan la constitución y el funcionamiento de estos grupos, compatibilizando el régimen que se cree al efecto con los imperativos y necesidades que se presentan en las otras ramas del ordenamiento.

La conducción política del Estado, o sea el Gobierno, debe velar -por último- por el establecimiento de regímenes legales que -protegiendo los intereses de la Nación- no se amparen, invocando premisas demagógicas, en postulados de mero corte ideológico, y terminen -a raíz de su maniqueísmo- desterrante toda posibilidad de promover las inversiones extranjeras, los cuales -visto el estado de descapitalización actual de la República Argentina-, parecen uno de los pocos medios idóneos -sino el único- para recomponer nuestra economía.

En este sentido, no consideramos ocioso destacar, que pese a que ya en 1919 se sancionó en nuestro país la ley 11.210 (Adla, 1920-1940, 110) sobre monopolios punibles, la que fue sustituida en 1946 por la que lleva el núm. 12.906 y luego por la 22.262 (Adla, VII, 21; XL-C, 252), nos enseña la jurisprudencia que -hasta nuestros días- son escasísimos los precedentes jurisprudenciales surgidos de procesos sustanciados por tal delito. En palabras de Aftalión que hacemos nuestras "Quizá sea mejor que el Poder Judicial se haya mostrado un tanto ineficaz en la represión penal, pues el desencadenamiento de una política judicial persecutoria contra los acuerdos y concentraciones de capitales podría causar imprevisibles daños a la economía nacional considerada en su conjunto"(31).

En otro orden de ideas, y pese a que nuestra legislación es pasible de las sensibles críticas que efectuaremos luego, hay cuanto menos que reivindicar en la misma algunas virtudes que por cierto posee. Así, en el plano penal nuestro ordenamiento no reprime per se la grandeza (bigness) de las sociedades, por la cual -al menos en teoría- las mismas podrían crecer sin ninguna limitación estatal. Por otra parte, tampoco contamos en nuestro país con disposiciones al estilo del "Celler-Kefauver antimerger act", lo que significa que las fusiones de empresas mergers, no se encuentran sometidas a otras limitaciones que las establecidas por las leyes que rigen el instituto, y sólo serían punibles si a raíz de las mismas la compañías fusionadas fueran utilizadas para lograr una monopolización creciente del mercado, con grave detrimento de la economía nacional (32). Como se ve, entonces, de acuerdo al panorama actual en la Argentina resultaría absolutamente imposible, que se obligara a escindirse a una corporación por considerársela peligrosa para la libre concurrencia en el mercado, tal como sí ocurre en los E.E.U.U. a través del proceso de desinvestment, que con profundidad analiza Bollini Shaw en una de sus obras ya citada (33).

Reconociendo entonces la existencia de estas bondades, ¿cuáles son entonces las lacras que aquejan en la materia a la normativa nacional? Entendemos que son dos; la primera ya ha sido destacada por Anaya -con la autoridad que lo caracteriza- al reconocer que en nuestro país resulta notoria la quiebra de una concepción unitaria del derecho y de una visión integradora de los distintos ordenamientos, ocurrida a raíz, de lo que el llama "la óptica paralizante de los autonomismos celosos, cuando no feroces"(34).

La segunda no deja de ser un resabio de la anterior, en la medida que -es precisamente esa falta de una óptica integradora- que analice el instituto desde una perspectiva multidisciplinaria extrayendo, conclusiones que resulten válidas a la luz de cualquier rama del derecho, lo que ha llevado a que exista en cada una de las mismas una seria imprecisión conceptual, cuanto menos en lo que se refiere a esta materia.

Si dejamos de lado la normativa tributaria ya analizada, y las disposiciones penales

orientadas a la represión de las prácticas monopólicas, la primera ley que consagró de manera manifiesta la posibilidad de extender la responsabilidad solidaria y limitada a todas las sociedades o empresas de un "grupo" o "concentración", fue la ley 20.744 de contrato de trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175) sancionada en 1974, que en el art. 33 -en su versión original- sostenía: "Siempre que una o más empresas, aunque tuvieren cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un grupo industrial, comercial o de cualquier otro orden, de carácter, permanente o accidental, o para la realización de obras o trabajos determinados, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social solidariamente responsable".

Dejando de lado las aberraciones técnicas del precepto, como la de atribuir "personalidad jurídica propia" a las "empresas" (?), o el de ser de una latitud tal que permitía su aplicación hasta a una Cámara Empresaria; hechos éstos que fueron denunciados por calificada doctrina (35), y que obligaron a su modificación en 1976, lo cierto es que la misma gozaba del privilegio de haber introducido en nuestro ordenamiento una teoría -la del disregard of legal entity o penetración-, que los norteamericanos habían desarrollado ya a comienzos de la década del 30; con el fin de establecer la responsabilidad de la sociedad controlante (parent corporation), por el pasivo de la subsidiaria (subsidiary corporation) insolvente, utilizada como un mero "instrumento" de aquélla (36).

Pese a que la ley de contrato de trabajo fue modificada en 1976 -como ya lo dijimos con anterioridad- por medio del decreto 390 (Adla, XXXVI-B, 1175) que corrigió algunos de sus vicios, limitando la reforma los alcances del viejo art. 33 (ahora art. 31); a los casos en que hubieran mediado en la conducción del grupo "maniobras fraudulentas o conducción temeraria"(37); con el tiempo se produjo una falla de armonización con los preceptos incluidos en 1983, tanto en la ley de Sociedades comerciales (Víd. art. 54) (38), como en la ley 19551 de concursos y quiebras (Vid. art. 165 -Adla, XLIV-D, 3806- (39) en la medida en que mientras la norma laboral pareciera exigir dolo o culpa grave -como mínimo-. Para extender la responsabilidad a todo el conglomerado la societaria solamente exige "culpa" (vid. art. 54, párr. 1º), Y un problema similar surge si se compara al primer precepto con su equivalente de la ley concursal.

En el orden de los fines, entendemos que se impone una clarificación sobre el tema -tanto a nivel normativo como doctrinario-. En efecto, así como hay autores de la entidad de Farina, que equivocadamente han sostenido que -hasta la sanción de la ley 22.903 (Adla, XLIII-D, 3669)- no había en nuestro ordenamiento positivo, un precepto que consagrara la teoría de la penetración de la personalidad jurídica (40), lo que hemos visto que es equivocado, ya que la ley 20.744 contenía una norma en tal sentido desde 1974 (o sea 7 años antes de la reforma de la ley 19.550 -Adla, XXXII-B, 1760-), hay otros como el recordado Colombres (41), o Zaldívar (42), que adjudican a Serik (43) la paternidad de la teoría del disregard, cuando en realidad la obra de Powell que ya hemos citado la precedió en un cuarto de siglo, y -a su vez- se basó en trabajos monográficos anteriores que adquirieron en su país de origen una amplia difusión (44).

La cuestión -per se- ni es bizantina ni reviste únicamente valor académico. Por el contrario, teniendo en cuenta que mientras la calificación de una concentración empresaria como "grupo" o "conjunto, puede dar lugar a que se produzcan para todas las empresas o sociedades agrupadas gravísimas consecuencias, se plantea la paradoja mencionada por Farina, que "La ley da por sabido qué es un grupo, pues no nos da un concepto"(45).

Convengamos pues, en que -como lo ha destacado uno de los suscriptos en otro trabajo-, podemos recurrir a la jurisprudencia para salvar esta laguna (46), la que en algún caso sostuvo que hay conjunto económico entre dos empresas, cuando hay identidad en la titularidad de gran parte del capital, identidad de medios de producción e igualdad de objeto (47), pero también es incuestionable que ésta es una base muy endeble para clarificar un panorama que actualmente se presenta bastante confuso.

Si partimos del hecho incontestable, de que sólo los grandes grupos industriales pueden en la actualidad lograr una sustancial disminución en sus costos, automatizar su operatoria, especializar debidamente sus funciones, promover estudios de marketing, indispensables para colocar sus productos, y mantener departamentos de investigación que las pongan a cubierto de la obsolescencia tecnológica, es evidente que en lo futuro-, no sólo se agudizarán los procesos de fusión societarios, sino también proliferarán las vinculaciones contractuales entre las compañías comerciales, al estilo de los management agreements, location gerance y loan agreements estudiados por Le Pera (48), en el supuesto caso de que los institutos introducidos en la ley 19.550 por el legislador del '83 (arts. 367 y sigts.) (49). No cubran totalmente las necesidades instrumentales del mercado.

A su vez, si conjugamos esto con el hecho que nuestro país integra el grupo de los Estados fuertemente necesitados de inversiones, creemos que se impone una revisión integral de nuestra normativa, que -sin desproteger en lo absoluto los intereses nacionales- compatibilice las disposiciones vigentes en las distintas ramas del derecho, y las de la forma de un plexo claro, de fácil lectura; y que traduzca una alto grado de seguridad jurídica.

Hace 30 años, desde una perspectiva unilateral (la del derecho fiscal), decía Giuliani Fonrouge que era inútil sancionar leyes de estímulo a las inversiones de capitales, si las mismas no iban acompañadas por una modernización del régimen tributario, tanto en sus aspectos sustanciales como formales (50); criterio éste que fue desarrollado -pero ya con sentido de cosmovisión- por la Federación Interamericana de Abogados, cuando en México -en noviembre de 1968- se sostuvo: "Es condición indispensable para el desarrollo económico de las empresas y de los países un mínimo de seguridad jurídica. En tal sentido, no parece satisfactoria la situación existente en ciertos países, en que la drástica severidad de las leyes constituye una amenaza permanente para las empresas, aunque de hecho tales leyes sólo sean objeto de una aplicación limitada. Tanto los empresarios como los inversionistas, desearían contar, más que con la benevolencia de funcionarios y jueces, con leyes justas, que les den, en caso necesario, oportunidad de explicar y justificar sus actividades"(51).

Va de suyo entonces, que parece lógico que el que desea invertir o radicar cifras importantes en nuestro país, quiera aplicar como mecanismo lógico -aquella frase de Comte- savoir pour prévoir, y se inquiete -o lisa y llanamente se desaliente- si nadie le puede precisar cuándo se tipifica un "conjunto económico" en nuestro ordenamiento, o qué implicancias -en lo que hace a su responsabilidad- tiene dicha calificación desde la perspectiva del derecho concursal, societario, laboral, tributario o penal. A decir verdad, tampoco ningún especialista podría brindarle -a tenor de las disposiciones vigentes- una visión adecuada de lo que nuestro derecho entiende por control interno o externo (52), o asegurarle que no se encuadrarían en esta última hipótesis, a aquellos casos en que existiera una obligación contractual de requerir la provisión de tecnología -con un cierto grado de preferencia- a una empresa determinada del exterior (53).

Por último, y pese a significar ello una vuelta al terreno ideológico, se debe reconocer que debemos desterrar la mentalidad maniquea propia de muchos de los países latinoamericanos, que mientras admiten la necesidad impostergable de fomentar

el desarrollo de una industria pesada, y de grandes obras de infraestructura, como asimismo aceptan al enorme rezago tecnológico en el que se encuentran, permiten -voluntaria o involuntariamente- que invocando razones políticas o demagógicas de momento, se levante toda una frondosa maraña normativa, que hace prácticamente imposible fomentar las radicaciones de capitales necesarias para salir del estancamiento y para satisfacer aquellos objetivos.

Como destacaba Aftalión en su trabajo tantos veces citado, una elemental razón de coherencia mental impone admitir que quien quiere los fines debe querer los medios (54), y somos nosotros -precisamente los juristas- los que deberemos elaborar el herramental adecuado para que el cambio anhelado se concrete.

IV. Conclusiones1º) Como producto de la llamada "segunda revolución industrial", se produjo un

enorme desarrollo en la aplicación tecnológica de los inventos, principios y doctrinas científicas descubiertos o elaborados en este siglo.

2º) El fenómeno prealudido, tuvo una directa repercusión en las leyes que condicionan la actividad económica, las que obligaron -en muchos casos- a las empresas, a integrarse en un proceso de concentración de capitales; motivado -no tanto por el deseo de incrementar sus ganancias- como por el intento imperioso de subsistir.

3º) A la lógica obsolescencia de todos los institutos jurídicos tradicionales, se sumó -en Latinoamérica- la prédica demagógica de muchos gobiernos, que -traducida en una legislación excesivamente reglamentarista y ambigua- desalentó la radicación y actuación de los grandes grupos económicos multinacionales, con la subsiguiente secuela de aislamiento zonal y de atraso tecnológico.

4º) En lo que hace a buestro país, pese a que contamos desde antiguo con una legislación antimonopólica severa, que los jueces han sido remisos en aplicar para no causar mayores daños a la deteriorada economía nacional, exhibimos un panorama confuso por falta de armonización de la normativa penal, comercial tributaria y laboral, que impide que se pueda arribar a conclusiones homogéneas acerca de qué debe entenderse por "grupo" o "conjunto económico", y cuáles son los límites de la extensión de responsabilidad por la actuación de aquéllos, una vez decidido judicialmente que corresponde atribuirle a una agrupación empresaria dicha categorización.

(5º) Consecuentemente, y previo proponer que se incentive el estudio multidisciplinario de estos fenómenos que presenta la realidad económica moderna, de manera tal que se logran definiciones homogéneas acerca de las nociones primarias de control externo y externo -en el caso de las sociedades- y de influencia dominante, no cabe sino abogar por una urgente modificación del plexo vigente en la materia -o cuanto menos su armonización-, ya que será inútil que se siga pensando en dictar leyes que sirvan de estímulo a la inversión de capitales, mientras no se le brinde al potencial inversor una normativa clara y sencilla que traduzca siquiera un mínimo de seguridad jurídica.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723). (1) CAMARA, Héctor, "Disolución y liquidación de sociedades mercantiles", p. 11,

2ª ed., Ed. Tea, Buenos Aires, 1959.

 (2) CAMARA, Héctor, "Derecho societario", p. 284, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1985; MARTORELL, Ernesto Eduardo, "Conflictos de trabajo en las sociedades comerciales", t. II, p. 98, actualmente en prensa en Ed. Hammurabi, Buenos Aires.

 (3) OTAEGUI, Julio C., "Fusión y escisión de sociedades comerciales", p. 23, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1981.

 (4) LE PERA, Sergio, "Cuestiones de derecho comercial moderno", p. 261, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979.

 (5) GUYENOT, Jean Pierre, "Los grupos de interés económico", p. 11, trad. de Josefina Ossorio, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1973, y del mismo autor, "Les groupements d'intêret êconomique et l'environement legislatif socitaire", Vid, "Cahiers de la féderatione nationale des cónseils juridiques et fiscaux", 1970 en-may, núm. 5, p. 48.

 (6) GUYENOT, Jean P., "Los grupos de interés económico y el derecho de las sociedades comerciales", RDCO, 1975, p. 162; ANAYA, Jaime L., "Los grupos de interés económico del derecho francés como modelo legislativo", RDCO, 1972, p. 604.

 (7) AFTALION, Enrique R., "Monopolios, concentración de empresas y sociedades multinacionales", Rev. LA LEY, t. 133, p. 1163.

 (8) MARTORELL, María Elisa y MARTORELL, Ernesto Eduardo, "La soberanía que se compró y no fue tal; diario Ambito Financiero, del 4/11/1986, p. 11.

 (9) LE PERA, Sergio, op. cit., en (4º), p. 263.

 (10) Vid. la referencia que hace al mismo AFTALION, Enrique R., en su op. cit. en nota 7, p. 1165.

 (11) FRIEDMAN, Wolfgang G., "El derecho frente al poder de las corporaciones y el gobierno de los grupos privados", en Columbia Law Review, vol. 37, núm. 2, febrero 1957, p. 155.

 (12) FARGOSI, Horacio P., conf. en su conferencia denominada "Relaciones del directorio y la asamblea", dictada el 19/8/986 en el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, y en su disertación del 23/9/986 sobre "Dirección unificada y responsabilidad de los directores", efectuada en la fecha anteriormente mencionada, en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la pontificia Universidad Católica, en ambos casos según apuntes de Ernesto E. Martorell.

 (13) FRIEDMAN, Wolfgang, obra menc. En nota 11, p. 155.

 (14) Ibídem, p. 156.

 (15) GIULIANI FONROUGE, Carlos M., "La reorganización de sociedades desde el punto de vista fiscal", Rev. LA LEY, t. 92,p. 418.

 (16) ANAYA, Jaime Luis; en el "Prólogo" al libro de Julio César Otaegui citado en nota 3, p. 9.

 (17) MIGNONE, Emilio F., "El desafío americano y el nuevo estado industrial",

revista Panorama de la economía argentina, p. 37, Buenos Aires, 1968, citado por AFTALION en su op. menc. en nota 7, p. 1170, nota 10.

 (18) FRIEDMAN, Wolfgang, obra cit. en nota 11, p. 157.

 (19) MARTORELL, María Elisa y MARTORELL, Ernesto Eduardo, "Política, derecho y privatizaciones", Rev. LA LEY, t. 1986-C, p. 792.

 (20) Autores mencionados en la nota anterior, art. denom; "La conservación del sector empresario", Diario Ambito Financiero, sec. económico del 14/8/986, p. 10.

 (21) Time del 6/1/986, artículo sin firma del autor denominado, "China: Deng Xiao-Ping leade a far-reaching, audacious but risky second revolution, p. 24.

 (22) Art. s/firma del autor denom; "Régimen de quiebras en china", diario El cronista comercial de 3/12/986, p. 9.

 (23)AFTALION, Enrique R., op. cit. en nota 7, p. 1172.

 (24) BOLLINI SHAW, Carlos, "Reforma al régimen de sociedades comerciales", p. 101, Ed. Hammurabi, S. R. L, Buenos Aires, 1986.

 (25) JARACH, Dino, "La reorganización de sociedades frente al impuesto a los réditos", J. A., 1942-II, p. 40.

 (26) GIULIANI FONROUGE, Carlos M., op. cit. en nota 15, p. 418.

 (27) OTERO MONSEGUR, C., "El conjunto económico en nuestro sistema impositivo nacional", ps. II y sigts., Buenos Aires, 1956.

 (28) GIULIANI FONROUGE, Carlos M., obra menc. en nota 15, p. 424; OTERO MONSEGUR, c., op. cit. en nota 27, p. 14.

 (29) REBOLLO PAZ (h.), León, "Personalidad jurídica de las sociedades", Gaceta del Foro, 24/3/1926, p. 167, año XI, núm. 3046.

 (30) OTAEGUI, Julio César, "Concentración societaria", p. 45, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1984.

 (31) AFTALION, Enrique R., "Viejas y nuevas ideas sobre monopolio (Libre empresa, planeación e integración económica)", Rev. LA LEY, t. 123, p. 1095; y del mismo autor, "Libre competencia, neoliberalismo y monopolios (con especial referencia al Anteproyecto Soler de Código Penal)", Rev. LA LEY, 103, p. 961; Ibídem, "El mito de la libre concurrencia y el derecho penal económico", J. A., fasc. del 23/12/961; "Recapitulación sobre la legislación sobre precios y abastecimiento", Rev. LA LEY, t. 112, p. 1019 y también; "Monopolios, concentración de empresas y sociedades

multinacionales", ya citado en nota 7.p. 1168.

 (32) AFTALION, Enrique R., obra menc. en nota 7, p. 1176.

 (33) BOLLINI SHAW. Carlos, op. cit. en nota 24, p. 102.

 (34) ANAYA, Jaime Luis, "Prólogo" al libro de MARTORELL, Ernesto E., "Conflictos de trabajo en las sociedades comerciales", t. 1, p. 12, Ed. Hammurabi, 1986.

 (35) LE PERA, Sergio, "La doctrina del abuso de la personalidad jurídica. El abuso de una doctrina", D. T., t. 1974, p. 530; LIMA, Osvaldo José, "Interposición, mediación, subcontratación y empresas subordinadas, o relacionadas en la ley 20.744", T y SS, II, p. 582; GARCIA MARTINEZ, Roberto, "La reforma en la ley de contrato de trabajo", L. T., XXIV, p. 1075.

 (36) Vid, POWELL, Fredericq James; "Parent and subsidiary corporations, liabilities of a parent corporation for obligations of its subsidiaries", Callaghan and co., Chicago, 1931.

 (37) El art. 31 de la ley 20.744 (t. o.) dice: "Siempre que una" más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, controlo administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria".

 (38) El art.54 de la ley 19.550 (t.o. ley 22.903)dice; "El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes no siéndolo la controlen, constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar, sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios.

El socio o controlante que aplicare los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de terceros está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes, siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva. (Inoponibilidad de la personalidad jurídica). La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, o constituya un mero recurso para violar la ley, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieran posible, quienes responderán solidariamente e ilimitadamente por los perjuicios causados".

 (39) El art. 165 de la ley 19.551 dice: Art. 165 (según ley 22.917 -Adla, XLIII-D, 3768-). Actuación en interés personal. Controlantes. Confusión patrimonial. La quiebra se extiende: 1) a toda persona que bajo la apariencia de la actuación de la sociedad fallida, ha efectuado los actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude a sus acreedores;

2) a toda persona controlante de la sociedad fallida, cuando ha desviado indebidamente el interés social de la controlada, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte.

A los fines de esta sección, se entiende por persona controlante:a) aquella que en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada,

posee participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social;

b) cada una de las personas que, actuando conjuntamente, poseen participación en la proporción indicada en el párrafo a precedente y sean responsables de la conducta descripta en el primer párrafo de este inciso;

3) a toda persona respecto de la cual existe confusión patrimonial inescindible, que impida la clara delimitación de sus activos y pasivos o de la mayor parte de ellos.

 (40) FARINA, Juan M., "Grupos económicos y la teoría de la penetración de la personalidad jurídica: Fallo dictado en autos" Armadores argentinos, S. A. y otros en el concurso civil de Aurelio Flores", E. D., t. 107, p. 605.

 (41) COLOMBRES, Gervasio, "Curso de derecho societario", ps. 40 y sigts., Ed. A, Perrot, Buenos Aires, 1972.

 (42) ZALDIVAR, Enrique E., "Cuadernos de derecho Societario", t. I, ps. 40 y sigts., Buenos Aires, 1972.

 (43) SERIK, Rolf, "Apariencia y realidad de las sociedades mercantiles", Ed. Ariel, Barcelona, 1958,

 (44) DOUGLAS, William O., "Insulation from liability through subsidiary corporations", Yale Law Journal, dic. 1929, ps. 193 y siguientes.

 (45)FARINA, Juan M., op. cit. en nota 40, p. 605.

 (46) MARTORELL, Ernesto Eduardo, "Teoría de la desestimación de la personalidad de las sociedades. Apuntes breves sobre la normativa y la jurisprudencia referida a la misma", D. T. diciembre 1985, núm. 12, p. 1751.

 (47)CN. Rosario, diciembre 30-954, "Monti de Samper, Flora y otras c. Gobierno nacional", Rev. LA LEY, t. 80, p. 403.

 (48) LE PERA, Sergio, op. cit. en nota 4, p. 236.

 (49) Puede verse un análisis somero de estos institutos en NAZAR ESPECHE, Félix A., "Comentario a la reforma de la ley de sociedades comerciales", p. 108, Ed. Depalma, 1985.

 (50) GIULIANI FONROUGE, Carlos M., obra menc. en nota 15, p. 425.

 (51) AFTALION, Enrique R., op. cit. en nota 7, p. 1184.

 (52) Véase -a título de ejemplo- las disidencias existentes entre los distintos autores;

FERRE ASTRAY, J. A., "Empresas controladas", p. 50, Ed. A. Perrot, 1965.; OTAEGUI, Julio C., obra cit. en nota 30, p. 423; LEPERA, Sergio, op. cit. en nota 4, p. 148.

 (53) O'FARRELL, Ernesto, "Transferencia de tecnología", p. 56, Ed. A. Perrot, 1977.

 (54) AFTALION; E. R., obra mencionada en nota 7, p. 1193.