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ESTUDIOS DE I+D+I

Número 46

Principio de igualdad, trabajadores maduros y condiciones de trabajo (en especial

acceso al empleo y extinción)

Autor/es: Mercader Uguina, Jesús R. Filiación: Universidad Carlos III, Madrid, Fac. de Ciencias Sociales Contacto: jmercade@der-pr.uc3m.es, abmunoz@der-pr.uc3m.es Fecha: 2006 Para citar este documento: MERCADER UGUINA, Jesús R. (Convocatoria 2006). “Principio de igualdad, trabajadores maduros y condiciones de trabajo (en especial acceso al empleo y extinción)”. Madrid. Estudios de I+D+I, nº 46. [Fecha de publicación: 27/08/2009]. <http://www.imsersomayores.csic.es/documentos/documentos/imserso-estudiosidi-46.pdf>

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Resumen El presente estudio pretende identificar las causas de la discriminación en el empleo por razón de la edad, con el propósito último de extraer conclusiones que permitan conseguir el objetivo perseguido: el fomento de la continuidad de la vida laboral de los trabajadores mayores de 57 años, que aún mantienen capacidad suficiente para mantenerse en activo y que, con frecuencia, son expulsados del mercado, en muchas ocasiones, contra su voluntad. El proyecto analiza las condiciones de acceso al mercado del cual han sido excluidos, y las dificultades a las que se enfrentan, como la pérdida de competitividad con respecto a los más jóvenes por su difícil adaptación a las nuevas tecnologías, porque sus salarios son más elevados, o porque no pueden realizar ya las tareas más penosas; analiza cómo se desarrolla esta forma de discriminación, pues una buena parte de sus causas se encuentran ocultas en la compleja trama de decisiones administrativas y empresariales; indaga cómo hacer frente a esos motivos de discriminación, individualmente o mediante políticas públicas; y reflexiona sobre los códigos y políticas empresariales que dan forma al mercado de trabajo.

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LA EDAD ENTRE LA DIFERENCIA Y LA DISCRIMINACION. UN PRIMER ACERCAMIENTO

Jesús R. Mercader Uguina ( 1 )

I. A la larga nos hacemos viejos…

En la década de 1930, John Maynard Keynes nos sorprendió con una frase significativa ­a la larga morimos­ para apoyar su llamamiento urgente con el objeto de salvar al mundo de la depresión. En la actualidad se ha sugerido otra frase: “a la larga nos hacemos viejos”. El envejecimiento global establecerá los parámetros sociales y económicos del futuro próximo.

El envejecimiento es “el desgaste del ser vivo, que disminuye sus capacidades (su potencia de existir, de pensar, de obrar…) y le acerca a la muerte. Es, en suma, un proceso en el que puede observarse menos una evolución que una involución, menos un proceso que una degradación, menos un avance que un retroceso. La vejez es el estado resultante de este proceso”. Aunque “vejez” y “jubilación” no son dos conceptos idénticos en términos jurídicos, la protección frente a la primera se ha venido reconduciendo fundamentalmente, aunque no de forma exclusiva, a través de la protección a la segunda; de ahí que la “jubilación” constituya una contingencia que ha gozado de una protección particular por el sistema jurídico desde los inicios de la Seguridad Social. La protección de la referida contingencia descansa en la idea de humanidad. La vejez, se ha dicho, “hace imposible el mantenimiento por el trabajador de una vida activa, va acompañada del debilitamiento de las fuerzas físicas, de enfermedades, de la invalidez; y el eventual desempleo que pueda afectar a una persona de edad avanzada amenaza con ser permanente”.

No es únicamente, pues, la pérdida o limitación de la capacidad de trabajo lo que impone la tutela de la vejez sino la debilidad que en el hombre produce. “La cisura de la vejez es más significativa que todas las anteriores y más brutalmente negativa; parece como si todas las pérdidas se concentraran”. Por otra parte, el sentimiento de debilidad y la necesidad de amparo pueden acrecentarse en determinadas personas, convirtiéndose la tutela física y psíquica en exigencias convergentes. Como explicara Schopenhauer, “la debilitación progresiva de todas las fuerzas a medida que se envejece, es ciertamente una cosa muy triste, pero necesaria y aun bienhechora; de otro modo, la muerte, de que es preludio, se haría muy penosa”.

El envejecimiento de la población española, según el INE, avanza a un ritmo acelerado, pronosticándose que en el próximo milenio España será uno de los países más viejos del mundo. El mismo organismo aventura que en el 2020 más del 20 por ciento de la población tendrá 65 años o más. En los últimos 50 años la esperanza media de vida se ha incrementado en 20 años y continúa aumentando hacia una curva rectangular. En 1995 se alcanzó la edad de 74,4 años para los hombres y 81.5 años para las mujeres. En 1998 el número de personas dependientes mayores de 65 años alcanzó 1,26 millones de

1 Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Carlos III de Madrid. Investigador principal del Proyecto “Principio de Igualdad, trabajadores maduros y condiciones de trabajo”

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personas. Se estima que en el 2026 esta cifra estará próxima a 1,5 millones frente a 1,7 potenciales, de no producirse la hipótesis de comprensión de la morbilidad.

Los últimos datos de la Encuesta de Población Activa (IV trimestre de 2007)muestran que más de 12 millones y medio de ciudadanos tienen entre 45 y 70 años, que representan un 28.2% de la población española y suponen prácticamente un tercio de la fuerza laboral española.

Población española

Miles de personas Porcentaje

Total 44923,2 100 De 0 a 4 años 2352,8 5,2% De 5 a 9 años 2158,3 4,8% De 10 a 15 años 2515 5,6% De 16 a 19 años 1844,4 4,1% De 20 a 24 años 2781,7 6,2% De 25 a 29 años 3642,2 8,1% De 30 a 34 años 4016,9 8,9% De 35 a 39 años 3804,6 8,5% De 40 a 44 años 3590,2 8,0% De 45 a 49 años 3260,4 7,3% De 50 a 54 años 2805 6,2% De 55 a 59 años 2508,5 5,6% De 60 a 64 años 2298 5,1% De 65 a 69 años 1836,3 4,1% De 45 a 69 años 12708,2 28,3 De 70 y más años 5508,9 12,3

Población española

2100 1100 100 900 1900

Fue n t e : I NE EP A ( I V T r i m est r e d e 2 00 7 )

Varones Mujeres

Ocupados por Edad, Sexo, Unidad y Periodo

Miles de personas %

Total 20477 100 De 16 a 19 años 356,7 1,7% De 20 a 24 años 1577,1 7,7% De 25 a 29 años 2818,2 13,8% De 30 a 34 años 3245,9 15,9% De 35 a 39 años 3021,5 14,8% De 40 a 44 años 2774,1 13,5% De 45 a 49 años 2435,8 11,9% De 50 a 54 años 1935,2 9,5% De 55 a 59 años 1394,7 6,8% De 60 a 64 años 767,5 3,7% De 65 a 69 años 100,3 0,5% De 45 a 69 años 6633,5 32,4% De 70 y más años 50 0,2%

Población ocupada

2100 1100 100 900 1900

Varones Mujeres

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La prolongación de la esperanza de vida del cada vez más numeroso grupo de población de más de 65 años se manifiesta en la proporción creciente de población mayor de 80 años. Si la población española mayor de 60 años en 1991 sumaba 7,5 millones de personas, en 2010 se habrá elevado a 9,6 millones, para alcanzar los 10,9 millones en el 2.020, llegando a superar los 14 millones en el 2040. Dentro de este grupo, el colectivo de mayores de 80 años se duplicará entre 1991 y el año 2010, pasando de suponer 1,1 millones a 2,2 millones de personas. En el año 2020 superará los 2,4 millones de personas, para alcanzar los 3,1 millones de efectivos en el horizonte del 2040.

En ningún país europeo, tanto por lo que se refiere a las mujeres como a los hombres y durante todo el período, desde el año 1960 al 2000, ha habido el más mínimo retroceso de la expectativa de vida. Los países con menor nivel económico, entonces y ahora, de los que componen actualmente la Unión Europea, eran los que en el año 1960 tenían la expectativa de vida más baja y ahora se encuentran prácticamente en el mismo nivel que el resto de los países. En España, en el año 1960, era de 71,9 años y en el año 2000 supera los 82 años, algo más de 10 años de incremento. Nuestro país ha doblado el porcentaje de mayores de 65 años en relación con la población total en el período de tiempo, pasando del 8.2% en 1960 al 15.9% en 1997. En los próximos 20 años, en España, el incremento de la expectativa de vida de las mujeres parece que sufre una desaceleración, lo cual resulta dudoso si se atiende a los adelantos de la medicina: pasaría de 82,1 años a 84,2 años en el 2020 y a 85 años en el 2050, según esos mismos pronósticos.

ESCENARIO DEMOGRÁFICO BASICO

Más que directamente en el mercado laboral, esta vertiente del envejecimiento repercute en la respuesta de los mecanismos de la organización social ­familias e instituciones­ a la hora de afrontar los cuidados de un grupo fuertemente dependiente, como es el de los más longevos. Asimismo, puesto que la mejora de la esperanza de vida de los mayores de 60­65 años coincide con la disminución de los que alcanzan esa edad en situación de ocupación laboral, el cambio demográfico en esta dimensión sería uno de los principales argumentos a favor de las políticas de fomento de la prolongación de la vida laboral más allá de la edad ordinaria de jubilación vigente en la actualidad o, al menos, de una reversión de la tendencia al retiro anticipado. El análisis reviste especial interés en lo que hace a un tema tan de actualidad cual es el que se refiere al futuro de los sistemas públicos de pensiones, por ejemplo en nuestro país, y que exige para su estudio el uso

Población en miles Años Total 0­15 16­64 65 y más

Relación de Dependencia (2) %

2000 39443,6 6207,8 26471,6 6764,1 49,0 2010 39721,8 6038,4 26267,5 7415,9 51,2 2020 2030

39191,7 38059,4

5864,4 5297,6

25076,5 23083,2

8250,8 9678,5

56,3 64,9

2040 36407,5 5125,7 20150,2 11131,6 80,7 2050 33950,5 4935,7 17987,5 11027,2 88,7

1) Hipótesis: ISF=1,7 en 2020 y años sucesivos. Saldo migratorio anual de 35.000 personas. 2) Población 0­15 y 65 y más / Población 16­64.

Fuente: C. DE MIGUEL CASTAÑO, 2000

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conjunto de las herramientas que nos proporciona la Economía, la Demografía y la Sociología, entre otras ciencias preocupadas por los comportamientos humanos.

En la actualidad, la edad media de jubilación es demasiado baja en la Unión Europea (59,5 años para los hombres y 60 para las mujeres). Algo superior en España (63 años). Pero, aún es inferior la edad media de salida del mercado, la cual en España se sitúa en 56,9 años. La utilización de la llamada “prejubilación” de forma masiva ha convertido a empleados con gran experiencia en inactivos, descapitalizando las empresas de sujetos que aún pueden desarrollar diferentes laborales, en muchos supuestos incluso en mejor condiciones que los más jóvenes. Tampoco hay que perder de vista que la valoración del tiempo libre y la posibilidad de acceder con antelación a prestaciones, tanto públicas como privadas, han incentivado la elección de estas políticas por los propios trabajadores a edades demasiado tempranas. No obstante, en otras ocasiones, se han visto obligados a asumir estas condiciones de modo involuntario debido a la necesidad de reducir las plantillas de las empresas provocado por el cambio tecnológico, la necesidad de reducir gastos para asegurar la viabilidad de las empresas o incluso, por la fusión de grupos empresariales. En estos casos, no siempre se asegura al trabajador la conservación de un medio de vida adecuado a sus carencias. La otra cara de esta realidad es que cada vez existen más ciudadanos inactivos que reciben ayudas desde la protección social a edades más tempranas. Así, pensiones de jubilación anticipada, subsidio de desempleo para mayores de 52 años…

II. ¿Existe la discriminación por edad?

Dentro de esta lógica compleja reviste especial interés el tema relativo a la denominada “discriminación por motivos de edad”. La misma se distingue de las demás formas de discriminación, como la que se basa en el origen racial o en el sexo. La raza y el sexo son características inherentes y (por lo general) invariables de una persona, por lo que la discriminación basada en ellos se dirige contra un grupo definido de personas. Se trata de criterios que son sospechosos a primera vista. Pero la edad varía a lo largo de una vida y una persona puede verse sometida a una discriminación por motivos de edad en un momento concreto de su vida, pero en otros, no. Además, una edad determinada es relativa. Una persona de 40 años es joven en relación con una persona de 80, pero mayor frente a un niño de 10 años. Por consiguiente no siempre resulta fácil identificar una discriminación por motivos de edad, porque los grupos que son víctimas de esta discriminación pueden ser diferentes siguiendo distintos criterios. Por añadidura, el grupo afectado no siempre está claramente definido. Algunos ejemplos de criterios que pueden suponer una eventual discriminación por motivos de edad lo ilustran: La referencia a una edad determinada (por ejemplo 65 años o más) o a una categoría determinada de edades (entre 35 y 45 años); un grupo determinado (joven, adulto o personas de más edad); una característica biológica (mujeres en los años de transición) o algunos términos que sugieren una relación con un determinado grupo (dinámico, de mucha experiencia).

A la hora de examinar las diferencias entre categorías o grupos de personas contenidas en las normas jurídicas y comprobar si son conformes con el principio de igualdad ante la ley reconocido en la art.14 CE, en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos esta técnica de control varía según se trate de examinar diferencias de trato en las que el

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legislador toma en consideración factores ajenos a las causas típicas contempladas en el art.14 CE o diferencias basadas en alguna de éstas, como el sexo o la raza, como las más relevantes. Mientras que en el primer caso el canon o control constitucional utilizado consiste en aplicar el denominado juicio de mínimos en el que subyace una presunción de legitimidad de la diferenciación legislativa o presunción a favor del legislador, las diferenciaciones normativas que perjudican a los colectivos incluidos en las cláusulas específicas de no discriminación, así como las que limitan derechos fundamentales se ven sometidas a un juicio estricto en el que, al contrario del anterior control, se parte de la sospecha del factor tomado en consideración y no se acepta cualquier objetivo como suficiente para apoyar una clasificación, sino que se requiere al autor de la norma que demuestre que persigue un fin primordial como para justificar una limitación de valores constitucionales fundamentales.

La edad como factor de diferenciación prohibido, aunque no se contempla de modo expreso en el art. 14 CE, se enmarca sin dificultad en la cláusula abierta de no discriminación por la que quedan también proscritas las diferencias basadas en cualquier otra condición o circunstancia personal o social, por cuanto la edad constituye una circunstancia personal (SSTC 75/1983, de 3 de agosto, 31/1984, de 7 de marzo y 37/2004, de 11 de marzo) que, como tal, no puede ser razón para discriminación alguna (STC 69/1991, de 8 de abril). A través de esta inclusión podría pensarse que se produce una equiparación de la edad con otros factores sospechosos de discriminación, situándose al mismo nivel que el sexo o la raza.

Sin embargo, el TC ha utilizado en sus pronunciamientos un criterio más flexible a la hora de controlar la constitucionalidad de las diferencias basadas en este factor respecto a los mencionados expresamente en el art. 14 CE, en el sentido de no plantearse una especial presunción de ilegitimidad de las normas que utilizan la edad como criterio diferenciador optando por realizar un control intermedio entre el juicio de mínimos, propio del canon general de igualdad donde subyace una presunción de legitimidad de la diferenciación legislativa, y el juicio estricto propio de las causas contempladas expresamente en el art.14 CE. Para el TC, pese a tratarse de un factor sospechoso, la edad puede, en determinadas circunstancias y bajo determinados condicionantes, servir como frontera o elemento para diferenciar situaciones jurídicas. En este sentido, ha declarado que “la prohibición contenida en el art. 14 CE no puede ser entendida de modo tan rígido que las circunstancias personales no puedan ser tomadas nunca en consideración por el autor de la norma o por quien la interpreta, cuando tales circunstancias son relevantes para la finalidad legítima, y en sí misma no discriminatoria, que la norma persigue” (STC 69/1991, de 8 de abril; 37/2004, de 11 de marzo), llegando incluso en alguna ocasión a declarar expresamente que “la edad es en sí un elemento diferenciador”.

Es cierto, también, que la edad no constituye un rasgo especialmente sospechoso en materia de Seguridad Social, donde ha sido uno de los requisitos tradicionales para el acceso a las prestaciones (SSTC 184/1993, de 31 de mayo; 231/1993, de 12 de julio y 359/1993, de 29 de noviembre). En esta línea cabe situar el art. 3.3 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DOCE de 2 de diciembre de 2000). Si bien la misma, como recoge la sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 22 de noviembre de 2005 (Asunto Mangold) dictada precisamente en torno al alcance de dicha Directiva 2000/78, considera que “el principio de no

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discriminación por razón de la edad debe ser considerado un principio general del Derecho comunitario” (apartado 75), la misma excepciona de tal principio los pagos realizados por regímenes públicos o asimilados, incorporando expresamente en esta exclusión a los “ regímenes públicos de seguridad social o de protección social” . Esta delimitación negativa del ámbito de aplicación de la Directiva significa que la edad, desde la perspectiva discriminatoria, no se tiene en cuenta en el terreno de la protección social en el ámbito comunitario; salvo las exigencias, indirectas, que pudieran derivarse del art. 13 del TCE y de la interpretación y aplicación que del mismo pueda hacer el Tribunal de Justicia.

Si bien de la doctrina constitucional así como de la expresa admisión del criterio de edad como factor diferencial en materia de Seguridad Social por la Directiva 2000/78 no se extrae una equiparación automática del criterio de edad con un factor de discriminación prohibido, sí puede concluirse que este rasgo constituye uno de los elementos que no pueden ser tomados en consideración por el legislador para establecer diferencias por encuadrarse entre los expresamente prohibidas por la propia Constitución o, en todo caso que, de permitirse su uso como criterio delimitativo, tan sólo podría sancionarse la validez de la diferencia si la norma supera un control de constitucionalidad de juicio estricto o máximo rigor en la razonabilidad y en la proporcionalidad.

La prohibición de la discriminación por motivos de edad forma parte del derecho comunitario desde la entrada en vigor de la directiva marco sobre la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (2000/78/CE) el 2 diciembre 2003. No obstante, los estados miembros disponen de un plazo suplementario de tres años para trasponer las disposiciones relativas a la discriminación por motivos de edad (y discapacidad). En el preámbulo de la directiva 2004/38 /CE relativa a la libre circulación de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias se encuentra también una referencia a la prohibición de discriminar por motivos de edad (entre otros). Además, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea menciona la prohibición de la discriminación por motivos de edad y el reconocimiento de los derechos de las personas de más edad (véanse en particular los artículos 21 y 25).

III. Fundamentos de la presente investigación

Con el objeto antes mencionado, en el estudio que se presenta se pretende desarrollar un análisis que permita establecer las premisas, que a continuación se detallan, para aportar posibles conclusiones sobre las medidas a tomar para conseguir el objetivo que se busca, esto es, el fomento de la continuación de la vida laboral de los trabajadores maduros.

En primer lugar, se trata de establecer las condiciones de acceso de estos trabajadores al mercado de trabajo, cuando previamente han sido expulsados. Las dificultades son patentes: pérdida de competitividad con los más jóvenes, dificultad de adaptación a la nueva tecnología, pago de salarios más altos… Por otro lado, es importante el estudio de las condiciones de su actividad laboral durante la vigencia del contrato, que en muchas ocasiones les lleva a la pérdida de su actividad. Así, habrá que analizar cómo se ven afectados por los cambios de puesto de trabajo por riesgo, sobre todo en las actividades más penosas, dado que conforman un colectivo especialmente sensibles;

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cuál es la influencia del criterio de la edad a la hora de llevar a cabo la reestructuración de plantillas, que se utiliza en la actualidad como pauta prevalerte en estas circunstancias; cómo se incorporan las nuevas tecnologías en la empresa y influyen en los empleados más mayores, en especial cómo su inclusión provoca consecuentemente su despido por causa objetiva. Otras cuestiones a tener en cuenta son cómo se ven afectado los trabajadores maduros por los cambios producidos en materia salarial. Importantes cuestiones en este ámbito son la desaparición progresiva del complemento por antigüedad y la prevalencia del salario variable, como por ejemplo, el complemento de productividad.

Los objetivos, que se pretende alcanzar en este proyecto de investigación, son fundamentalmente los tres siguientes. En primer lugar, detectar cómo se desarrolla esta forma de discriminación, la de los trabajadores maduros, en el ámbito del empleo y de las relaciones laborales, puesto que una buena parte de sus causas se encuentran ocultas en la compleja trama de decisiones públicas y privadas que conforman el sistema del mercado de trabajo. En segundo lugar, indagar cómo deben rechazarse estos motivos de discriminación, no sólo socialmente, sino también a través de políticas públicas. Y en tercer lugar, reflexionar sobre los códigos y políticas empresariales que afectan al tema del envejecimiento de la población.

Los resultados que se pretenden obtener es la determinación final de que medidas deberían tomarse en el ámbito laboral de los trabajadores maduros, tanto desde el ámbito público como del privado, para incentivar la continuación de la actividad en el mercado laboral hasta edades más avanzadas que las actuales, mas adecuadas a la nueva realidad social. Los objetivos que se querrían conseguir con dicha incentivación son fundamentalmente dos: en primer lugar, garantizar rentas económicas suficientes a estos sujetos, tanto durante su vida laboral, más extensa, como con posterioridad, ya que se entiende que incrementando su vida laboral, se aumentarán sus cotizaciones y, consecuentemente, se asegurarán pensiones en mayor cuantía para el futuro; y en segundo lugar, evitar el envejecimiento prematuro de aquellos ciudadanos que tienen dificultades para adaptarse a una vida inactiva a edades demasiado tempranas.

Con los objetivos mencionados las tareas propuestas en este estudio serían las siguientes:

­ Estudio del mercado laboral con la identificación y posterior análisis de la composición de la población activa madura.

­ Identificación de las condiciones de trabajo que inciden sobre la población activa madura en el actual mercado de trabajo.

­ Examen de la jurisprudencia comunitaria y española, en especial la constitucional, sobre como influye la edad como factor de discriminación en temas como la selección empresarial de personal y las limitaciones del empresario en el despido por ineptitud sobrevenida motivada por la inadaptación a las nuevas tecnologías.

­ Estudio sobre la negociación colectiva española con el fin de comprobar si los convenios colectivos establecen algún tipo de cautelas en el tema tratado.

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­ Análisis de algunas experiencias en el Derecho Comparado para promover la continuación de la vida laboral.

­ Balance de todas las conclusiones a las que se hayan llegado y la formulación consecuente de propuestas para alcanzar el objetivo de este proyecto: la viabilidad del alargamiento de la vida activa en las mejores condiciones sociales y económicas.

La afirmación del principio de igualdad y de no discriminación en el empleo es, al tiempo que una de las conquistas sociales más destacadas del pasado siglo XX, al menos en las regiones más industrializadas (Estados Unidos, Unión Europea, etc.), uno de los temas jurídicos de mayor desarrollo doctrinal en las últimas décadas, en especial desde la óptica del empleo y de las relaciones laborales. Pese al largo camino recorrido, lejos de ser un tema cerrado, la lucha contra la discriminación en el ámbito del empleo y en las condiciones de trabajo es una de las cuestiones de más palpitante actualidad y de mayor centralidad en las “agendas sociales”, sin ir más lejos de los países europeos, incluida España.

En el ámbito europeo, hay una tradición muy destacada en la afirmación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, desembocando a comienzos de este siglo en una espectacular ampliación del espectro de la política antidiscriminatoria europea, para abarcar nuevos motivos de discriminación (p.ej., orientación sexual, origen étnico, entre otros) y para plasmar en textos legales las importantes aportaciones doctrinales del Tribunal de Justicia. De hecho, hoy en España, se encuentra pendiente de elaboración un texto legal sobre el principio de igualdad de trato y de no discriminación.

Un cuestión novedosa entre las nuevas formas de discriminación y los nuevos motivos de trato desigual, que pueden tener su origen en prácticas empresariales en el ámbito de las relaciones laborales o en decisiones públicas en el ámbito del mercado de trabajo, son cuestiones relacionadas con la discriminación por edad (por ilustrarlo con un ejemplo reciente: la Ley 14/2005, de 1 de julio, reintroduce en España la posibilidad de pactar en convenio la jubilación forzosa a determinada edad). Se trata de una posibilidad que debe ser explorada desde el conocimiento sociológico y desde el instrumental de la ciencia jurídica.

No obstante, aún tendiendo en cuenta la importancia del asunto, el estudio de la discriminación en el empleo por razón de edad se ha dejado a un lado, entendiendo que lo importante en el estudio de la problemática aneja a la población madura pasa más bien por la búsqueda de soluciones de protección social, es decir, se trata de establecer medidas de atención a los sujetos cuando dejan su vida activa, sea de forma voluntaria o por extinción de su actividad por decisión empresarial, y no tanto de buscar fórmula de apoyo al empleo de este grupo de la población. Asunto el cual, entiende este grupo de investigación, que es un objeto prioritario de análisis, a la vista de la reducción de la edad en la que los empleados dejan actualmente de trabajar y las consecuencias económicas que para ellos y para la sociedad provoca dicha situación.

Como ya se ha mencionado, el colectivo afectado por este estudio es el formado por los trabajadores maduros, esto es, los sujetos mayores de 57 años que aún mantienen capacidad suficiente para mantenerse en el mercado son expulsados de éste, en muchas ocasiones, de forma involuntaria. El proyecto va a tener en cuenta las condiciones

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laborales de estos trabajadores como punto de partida para conocer cuáles son sus problemas fundamentales y cómo éstos influyen en la reducción de la duración de la vida laboral de los ciudadanos. Con estas premisas, se va a abordar el examen de la jurisprudencia y de la negociación colectiva con el fin de examinar como tratan estas cuestiones. En la misma línea, se intentarán estudiar las circunstancias que les rodean en otros países europeos y cuáles son las soluciones que se aplican a su problemática a fin de determinar si pueden ser trasladables a la realidad social de España. Se valorarán las circunstancias que rodean a este colectivo distinguiendo entre los mayores de 57 años que aún no acceden a la pensión de jubilación y que se mantienen económicamente con otras ayudas públicas o privadas, y los mayores de 63 años, grupo que sí recibe la prestación señalada. Son mayores los problemas de los primeros, en cuanto a que su capacidad de trabajo es mayor y su protección menor; pero, tampoco se puede olvidar el segundo grupo, en cuanto a que a tenor de las circunstancias socio­ sanitarias actuales se puede observar que en muchas ocasiones aún se encuentran en condiciones de mantenerse activos. Estos dos colectivos diferenciados y con distintas problemáticas serán valorados en cada una de las fases del proyecto y se tendrán en cuenta en las propuestas finales sobre las fórmulas de fomento de la vida activa de los trabajadores maduros.

Por una parte, y en la medida de lo posible, se quiere que el trabajo a desarrollar tenga una vertiente comparada. Esto es, se trata de conocer mejor ciertos aspectos de los trabajadores maduros en otros países europeos, en particular en Francia, Reino Unido y Estados Unidos. Ciertamente, no se trata de realizar un exhaustivo estudio comparativo, sino de confrontar los nuevos contenidos y tendencias detectados en España con aquellas que sean más relevantes en los dos países citados. Para ello, será de enorme utilidad la realización de encuentros con colegas de ciertas Universidades europeas que, actualmente, están trabajando sobre temas y con enfoques similares a los nuestros.

Se quiere atender, también, a la proyección práctica del proyecto, a su interés aplicativo. Por ello, la investigación no sólo ha de ser rigurosa en lo teórico, sino, también, se ha de caracterizar por la búsqueda de su proyección práctica a fin de que sea de utilidad a los agentes sociales, a los poderes públicos y a los especialistas del Derecho del Trabajo y las relaciones laborales. Además, se busca situar cada solución a cada uno de los problemas que se detecten en su adecuado contexto funcional y territorial. Se trata de llevar a cabo un análisis que permita conocer de primera mano las motivaciones y los obstáculos con que se encuentra la promoción de la continuidad de la vida laboral. Y, a partir de ahí, el grupo realizará una reflexión y valoración en profundidad sobre cada uno de los temas abordados.

Para alcanzar los objetivos, que ya se han mencionado, se pretende escalonar el estudio de las cuestiones con el fin de acometer, de manera progresiva, el análisis de parcelas concretas del mismo. Eso sí, en todo caso, se procurará no perder de vista su dimensión global para lo cual se cuidarán, de modo muy especial, las distintas secuencias del trabajo y la articulación entre los participante en el proyecto.

En concreto, en una primera fase, se va a incidir en la reflexión de las hipótesis de partida para la cual es fundamental la reflexión sobre el colectivo afectado por el proyecto, así como las condiciones laborales del mercado que les afectan. Se inciará el trabajo con la realización de un estudio del mercado laboral, identificando la población

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activa madura y sus condiciones en la actualidad, diferenciando entre el grupo con edades comprendidas aproximadamente entre los 57 y 63 años y los mayores de esta última. En este punto, es fundamental la realización de un estudio estadístico al respecto.

Partiendo de las conclusiones anteriores, se llevará a cabo un examen de la jurisprudencia comunitaria y española, en especial la constitucional y de la negociación colectiva española con el fin de comprobar si en estos instrumentos se protegen fórmulas de promoción de la continuación de la vida laboral. En este momento, será de utilidad la consulta de bases de datos que faciliten el trabajo a realizar.

Por último, se pretende realizar un análisis de algunas experiencias en el Derecho Comparado, que se aportan desde otros ordenamientos para promover la continuación de la vida laboral en las mejores condiciones posibles. Con este objetivo se propone el desplazamiento de algunos de los miembros del grupo de investigación a determinados países de la Unión Europea para completar los datos necesarios.

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"ENVEJECIMIENTO POBLACIONAL Y MERCADO DE TRABAJO: NUEVOS DESAFÍOS"

María Teresa Bazo Catedrática de Sociología

Universidad del País Vasco

Desde la Revolución Industrial se ha producido en las diversas sociedades aunque a ritmos diferentes, una serie de cambios económicos, sociales, y culturales en cuanto a valores, ideas, y costumbres, que han acompañado a otros cambios de carácter demográfico. En el siglo XX ha tenido lugar un fenómeno demográfico inédito en la historia de la humanidad, que es el descenso drástico de las tasas de mortalidad. Podría decirse que nunca se había muerto menos. La influencia del descenso de la mortalidad infantil en la tasa general es fundamental, y todo ello ha conducido al incremento de la esperanza de vida al nacer, pero también en las diferentes fases del ciclo vital. La causa primera es la mejoría de las condiciones materiales de vida, en cuanto a mejor nutrición, conductas higiénicas, y otras condiciones, y más tarde la tecnología y el conocimiento científico puestos al servicio de la medicina y la cirugía. La prevención por medio de las vacunas de las enfermedades infectocontagiosas –causa de muerte principal en las sociedades preindustriales y primeras etapas de la industrialización—así como el desarrollo de los antibióticos, acrecentó las expectativas de vida de todas las personas.

Este fenómeno es un logro social. Lo es especialmente en las sociedades más desarrolladas, porque es un proceso que en ellas tiene lugar de abajo arriba, es decir, debido a los cambios producidos previamente que llevan a que los comportamientos sociales sean más saludables. En los países menos desarrollados también aumenta la esperanza de vida pero tiene mucho que ver no con cambios importantes en el entorno (pensemos en la falta de agua potable en tantos lugares actualmente) cuanto por intervenciones directas de los gobiernos o instituciones supranacionales como UNICEF o la FAO.

Se puede analizar en la tabla 1 el aumento de la esperanza de vida al nacimiento, para diversos países europeos. Puede observarse que entre 1994 y 2004 la esperanza de vida ha aumentado tanto para varones como para mujeres (EUROSTAT 2007 2 ). Para los varones, en la Unión Europea la más alta se encuentra en Suecia con 78’4 años, seguida por España con 77’2 años. En el conjunto de Europa es Islandia el país con la esperanza de vida más amplia para los varones (79’2 años). En toda Europa España estaría en tercer lugar. Para las mujeres, es en España junto con Francia donde se encuentra la esperanza de vida más alta tanto en la Europa de los 25 como en todo el territorio europeo (83’8 años) y seguidas muy de cerca por Suiza (83’7 años). España es junto con Japón los países con la esperanza de vida al nacer más alta del mundo (OECD 2006a 3 ). La esperanza de vida para las mujeres japonesas es de 85’6 años y de 78’6 para los varones. Japón tiene también la esperanza de vida total más alta del mundo con 82’1 años.

2 Europe in figures. Eurostat Yearbook 2006­07 (2007). 3 OECD Health Data 2006a, OECD, Paris

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Un factor que contribuye al envejecimiento de la población es la reducción de la mortalidad en la edad adulta, de modo que puede completarse la información analizando el gráfico 1. Se representa la esperanza de vida a los 60 años en la Europa de los 25. Puede observarse como también a partir de esa edad ha aumentado tanto para varones como para mujeres. Este es un aspecto importante porque ocurre que un rasgo de las poblaciones que envejecen es que el número de personas mayores aumenta más rápidamente cuanto más elevado es el grupo de edad. Es lo que se denomina ‘envejecimiento del envejecimiento’. Según Naciones Unidas (The 2006 Revision 4 ) y para la población mundial, se prevé que el número de personas de 60 años o más aumentará el triple en 2050. Asimismo se estima que el de las personas de 80 años o más se multiplicará por más de cinco. A este respecto se calcula un volumen en el mundo de 402 millones de personas muy ancianas, siendo ese grupo en la actualidad de 88 millones.

El descenso de la mortalidad contribuye obviamente al envejecimiento de la población y también al aumento de la población en el plano global. Llegar a viejo en las sociedades preindustriales era un privilegio de sólo algunas personas, y ahora es una expectativa personal que todos contemplamos como natural. El envejecimiento poblacional representa una conquista del ser humano, pero paradójicamente, ocasiona a veces la sensación de ser más bien un problema. En este sentido, desde el punto de vista individual una preocupación común es ‘que no me falte la salud o los medios económicos para hacer frente a la vejez sobre todo si sufro dependencia’.

Desde el punto de vista social se cuestiona si se podrá mantener el sistema de pensiones sobre todo por el aumento del índice de dependencia por vejez, y hacer frente asimismo al incremento del gasto que el mayor envejecimiento poblacional conllevará en cuanto al sistema de salud y de servicios sociales. En el gráfico 2 5 puede verse para los 30 países de la OCDE (2007) el aumento previsto hasta 2050 de la dependencia, es decir de la proporción de personas mayores sobre la población activa. Puede verse como en España el índice de dependencia actualmente es uno de los más altos de los países de la OCDE, y se espera que lo seguirá siendo dentro de 50 años. Los tres países del grupo con tasas más altas de dependencia son los mediterráneos Italia, España y Grecia. En cuarto lugar para 2050 –aunque no en la actualidad—se encuentra Japón. Se estima para la Unión Europea (Eurostat Yearbook 06­07) que el índice de dependencia ascenderá hasta alrededor del 50%, lo que quiere decir que por cada pensionista habrá menos de dos personas trabajando.

Y es que resulta crucial tener en cuenta que para que el envejecimiento poblacional se produzca, es imprescindible que además del aumento de la esperanza de vida por el descenso de la mortalidad, se produzca también el descenso de la natalidad. Los niveles de fecundidad resulta ser la variable fundamental para que realmente se hable de envejecimiento. El proceso de envejecimiento tiene lugar al producirse el descenso conjunto de las tasas de mortalidad y de natalidad, lo que lleva al incremento de la proporción –y ya no sólo del volumen—de personas mayores. Importa pues resaltar que al mismo tiempo que aumenta la esperanza de vida también en la edad adulta, disminuye drásticamente la tasa de fecundidad. En la tabla 2 se observa que la tasa de fecundidad en la Unión Europea de 25 países es 1’5 hijos por mujer. Dicha tasa cayó de

4 www.un.org/esa/population/unpop.htm 5 OECD Factbook 2007 – Economic, Environmental and Social Statistics.

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promedio desde 2’7 hijos por mujer en 1964 hasta 1’4 hijos en 1999. En 2004 subió ligeramente a 1’5 hijos por el aumento producido en algunos países. En España puede observarse un índice correspondiente de 1’35.

En Europa, y según el Yearbook 06­07 de Eurostat, se espera que hacia el año 2050 y en comparación con 2005, la Europa de los 25 tendrá 15 millones menos de niños, es decir de personas hasta los 14 años, al tiempo que aumentará el número de personas mayores. Las proyecciones apuntan a que en la Unión Europea las personas de entre 55 y 64 años aumenten en unos cuatro millones, y se espera que las de 80 y más años lleguen a suponer unos 51 millones, lo que es más del doble que en 2005. En 2005 la proporción del grupo de personas de 65 y más años representaba el 17%, proporción que se cree alcanzará el 30% en 2050.

Nuestras sociedades se encuentran ante desafíos nuevos, a los que desde la Unión Europea se trata de hacer frente, pues surgen preguntas acerca de las posibilidades de reversión de los cambios producidos, o de las formas de enfrentarse al impacto del envejecimiento poblacional, entre otras cosas, proporcionando oportunidades a los miembros más jóvenes para trabajar e independizarse, y buscar políticas que permitan la conciliación real de la vida familiar y laboral, entre otras.

Incidiendo en el mercado de trabajo en cuanto a las consecuencias de los cambios demográficos expuestos, efectivamente como se ha visto, menos trabajadores deberán sostener a un número mayor de pensionistas. Pero, antes de seguir adelante, puede preguntarse si –al menos a medio plazo—realmente esos cambios demográficos tendrán un impacto tan negativo en los mercados de trabajo. En primer lugar, ya sucede que no todas las personas de 15 a 64 años que estadísticamente se consideran como la población ‘activa’, y cuyo descenso tiene que ver con el aumento del índice de dependencia, están trabajando realmente. Ni entre los más jóvenes ni entre los mayores, teniendo en cuenta el descenso de participación en la fuerza laboral en las últimas décadas de las personas de 55 a 64 años por su salida temprana del trabajo. En el gráfico 3 puede observarse las proporciones de personas de 55 a 64 años que permanecen en el mercado de trabajo y las que han salido de él. El promedio para los países de la OCDE es del 52% de personas que permanecen trabajando, y por debajo de esa proporción se encuentra España entre otros países con una proporción del 43’1%.

En Europa se estima que una cuarta parte de las personas del subgrupo de edad de 60 a 64 años ya se encuentra fuera del mercado de trabajo (Niessen y Schibel 2002: 5 6 ). De ahí que los gobiernos europeos traten desde hace unos años de promover el empleo de los llamados trabajadores mayores en lugar de jubilarse anticipadamente, e incluso de aquellos que habiendo cumplido 65 años deseen permanecer trabajando. En la UE actualmente, la edad media de jubilación es de unos 58 años.

Por otro lado, tampoco todas las mujeres que se encuentran en edad activa participan realmente en el mercado de trabajo. En la tabla 3 puede observarse la situación en algunos países de la OCDE (2006a 7 , 2006b 8 ). Mientras en Luxemburgo e Islandia la

6 Niessen, Jan y Yongmi Schibel (2002) Demographic changes and the consequences for Europe’s future. Is immigration an option?. Bruselas: The Migration Policy Group. 7 OECD Health Data 2006a, OECD, Paris 8 OECD Labour Force Statistics: 1985­2005, OECD, París, 2006b

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proporción de mujeres en edad de trabajar que están empleadas roza la totalidad, en Méjico y Turquía las proporciones bajan de forma considerable. España aparece con una proporción del 58% de mujeres empleadas. Podría decirse que en los países industrializados todavía existe una reserva de mano de obra entre mayores y mujeres que podría hacer frente a una eventual carencia de trabajadores.

Del mismo modo puede analizarse la situación del desempleo juvenil (gráfico 4). Se considera que el mayor desafío a las políticas en los países de la OCDE es reducir el desempleo entre las personas de 18 a 24 años. Se entiende que la situación de la juventud en el mercado de trabajo no ha mejorado mucho durante las últimas décadas (OECD in Figures 2006­2007 9 ). Ocurre que en los países de la OCDE las personas jóvenes tienen una probabilidad mayor de encontrarse desempleadas que las personas de 25 a 54 años. Puede observarse por otro lado que en algunos países, el desempleo juvenil se encuentra por debajo del 10%. Se trata precisamente de países en los que el desempleo general es relativamente bajo.

Ante el panorama expuesto resulta claro que frente el envejecimiento irreversible de la población es imprescindible que aumente el número de personas empleadas si se quiere incrementar los niveles de vida y mantener los sistemas de bienestar.

Los gobiernos tratan de hacer frente al reto del envejecimiento poblacional con tres tipos principales de políticas, las destinadas a aumentar la natalidad, las que tienen por objeto elevar las tasas de participación laboral, y las políticas migratorias (Niessen y Schibel 2002: 8 10 ). En cuanto a las políticas laborales, en la UE ocurre que las personas más jóvenes realizan estudios medios y superiores en proporciones altas lo que puede situarles en un determinado momento en una situación laboral ventajosa. Por eso se considera importante que las políticas deben dirigirse especialmente a los grupos que aparecen más vulnerables como los trabajadores de edad y las mujeres; las mujeres sobre todo en los países del sur de Europa.

Una reflexión en relación a todo esto gira sobre la tendencia histórica desde que comenzó a consolidarse el proceso de industrialización, y es que con las mejoras tecnológicas, un número menor de personas en el mercado de trabajo produce mucho más que en las sociedades preindustriales. Incluso, cada vez se trabaja menos horas por persona a favor del tiempo para el ocio. Y esa tendencia a trabajar menos personas conforme se produce más, históricamente ha conducido a sociedades que ya no son sólo de producción de masas, sino también de consumo de masas. Al mismo tiempo que se fortalecía esa tendencia, se han ido creando y consolidando unos sistemas de protección social que han hecho que las sociedades democráticas en los países de capitalismo avanzado, hayan sido las que han experimentado unas condiciones de vida materiales como nunca había sucedido antes. Es cierto que en las últimas décadas se está produciendo una polarización creciente de la sociedad entre los que más tienen y los que menos.

Son, en fin, reflexiones que sirven para subrayar el hecho de que habiendo aumentando tanto la riqueza en el mundo, y en concreto en la mayor parte de los países de Europa,

9 OECD in Figures 2006­2007: www.oecd.org/infigures 10 Niessen, Jan y Yongmi Schibel (2002) Demographic changes and the consequences for Europe’s future. Is immigration an option?. Bruselas: The Migration Policy Group.

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no puede pensarse como un axioma que el desequilibrio entre población dependiente y activa deba llevar inexorablemente al aumento de la pobreza entre los ancianos y otros grupos, mientras siga produciéndose más riqueza. El problema de su distribución y las políticas fiscales deberá abordarse con rigor y responsabilidad en las nuevas sociedades envejecidas. Por último señalar que en cuanto a la inmigración aún considerándose un elemento positivo por lo que supone de aumento de las personas más jóvenes, se entiende que el envejecimiento de las poblaciones en todo el mundo –con sus diferentes ritmos y circunstancias—es un proceso irreversible.

Después de analizar el proceso de envejecimiento y sus consecuencias en el mercado de trabajo, así como los desafíos que representa para las sociedades contemporáneas, se puede examinar brevemente el surgimiento y desarrollo de la jubilación que se consolida como institución social al tiempo que se desarrolla el sistema capitalista de producción, y como contribuye a desarrollar un proceso de discriminación laboral en razón de la edad 11 .

Actualmente se asiste a una paradoja. Envejece la población y envejece la mano de obra, y se teme por la viabilidad del sistema de pensiones, pero, se ha asistido a un proceso acelerado de salida masiva de trabajadores de edad del mercado de trabajo en las tres últimas décadas del pasado siglo, en los procesos de modernización industrial, proceso que todavía continúa, especialmente en ciertos sectores como la banca, mientras se obtienen beneficios millonarios. Las personas se han visto obligadas a abandonar tempranamente el trabajo para pasar a ser prejubiladas, hasta llegar a la edad reglamentaria.

Esta situación pone en evidencia que en la economía actual informacional y global, según la concepción de Castells, además del descenso del número de trabajadores sustituidos por máquinas, ocurre que la mano de obra para diversos trabajos puede encontrarse en cualquier lugar del planeta al profundizarse los procesos de globalización. Por otro lado, en nuestras sociedades ha quedado de manifiesto que la jubilación se ha convertido en un sistema de gestión de la mano de obra (Graebner 1980 12 ) y que la discriminación por edad en el trabajo se ha acabado justificando por un cambio cultural que se ha producido (Guillemard 1993 13 ) de modo que se ha llegado a ver a las personas de edad como personas que ya no tenían derecho al trabajo.

Históricamente, edad y jubilación se encuentran unidas estrechamente ya que el aumento del volumen de las personas mayores influye en el desarrollo de los sistemas de pensiones y en la edad –o edades—que se consideran propias para retirarse las personas del mundo del trabajo. Las políticas de gestión de los recursos humanos han influido en las actitudes y expectativas sobre la jubilación, tanto en el desarrollo de una jubilación obligatoria, como en promover –según las circunstancias—bien que las personas se retiren pronto del mercado laboral, bien que permanezcan más tiempo en el

11 Para mayor detalle puede consultarse M. T. Bazo (2001) La institución social de la jubilación: De la sociedad industrial a la postmodernidad . Colección Edad y Sociedad. Valencia: Nau Llibres. 12 Graebner, William (1980) A History of Retirement: The Meaning and Function of an American Institution, 1885­1978. New Haven y Londres: Yale University Press. 13 Guillemard, Anne­Marie (1993) “Older workers and the labour market” en Walker, Alan; Anne­Marie Guillemard y Jens Alber (1993) Older People in Europe: Social and Economic Policies: The 1993 Report of the European Community Observatory (pp. 35­51). Luxemburgo: Comisión de las Comunidades Europeas.

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mismo. Se entiende (Phillipson 1982: 16 14 ) que un resultado de ese proceso es la emergencia de las personas de edad como reserva de mano de obra, que puede ser mantenida fuera de la población activa en periodos de declive económico, o retenida en el mercaco laboral si se considera que el coste para la Seguridad Social es excesivo, como se observa a finales del siglo XX.

Investigaciones al respecto muestran como los periodos de depresión incrementan las dificultades de los trabajadores. Señala Phillipson que hstóricamente los trabajadores se han visto atrapados entre jubilarse, cuando las pensiones proporcionan recursos muy limitados para la supervivencia, o enfrentarse a una situación en la que las oportunidades de trabajar disminuyen. Contradicción que se puede agudizar con las presiones de los gobiernos y sindicatos para que los trabajadores se retiren, dejando así su puesto de trabajo a los más jóvenes.

En el periodo que sigue a la Segunda Guerra Mundial se produce un debate sobre las consecuencias económicas y sociales de una población envejecida. Se crean políticas sociales y de salud que permiten mantener unas condiciones de vida dignas para las personas tras la jubilación. Aunque esas políticas de protección no significan que se anime a las personas a abandonar el mercado de trabajo al llegar a la edad reglamentaria de jubilación sino todo lo contrario. Se produce un cambio en la ideología. Si antes de la Guerra se veía a los trabajadores de edad como débiles e ineficientes por lo que se valoraba su salida del trabajo, después lo que se destaca de ellos es su validez, compromiso con el trabajo, y su experiencia. Se entiende desde esa óptica que ese nuevo énfasis se debe a la necesidad de mano de obra para la reconstrucción de las sociedades europeas, y al temor a los desequilibrios demográficos entre los grupos poblacionales productivos y no productivos.

En 1965 comienza en los Estados Unidos a crearse una conciencia de la existencia de la discriminación por edad en el mercado del trabajo. Según un informe del Departamento de Trabajo (Quadagno 1999: 246 15 ) más de la mitad de todos los empleos estaban vedados a los solicitantes de 55 y más años. Es más, cerca del 25% estaban cerrados para las personas de 45 o más años. En 1967 se prohíbe por ley dicha discriminación contra los trabajadores de entre 40 y 65 años. Sin embargo, la ley aún proporcionando a los trabajadores cierta protección, no elimina la discriminación, ya que los de más edad, con más derechos, son también más costosos y las empresas tienden a disminuir los costes deshaciéndose de ellos. Todavía en 1950 casi la mitad de los varones de 65 y más años se encontraban en el mercado de trabajo (Quinn y Burkhauser 1990: 308 16 ).

Sin embargo a finales de siglo sólo es el 16% como puede verse en la tabla 4. En Gran Bretaña en 1881 el 73% de los varones de 65 y más años se encontraba trabajando (Townsend 1991: 22 17 ). Un siglo después esa proporción llegó a ser menor del 10%. Otros países europeos han reducido también de forma notable la tasa de participación laboral de las personas de 65 y más años a lo largo del tiempo, habiéndose mantenido

14 Phillipson, Chris (1982) Capitalism and the Construction of Old Age. Londres: Macmillan. 15 Quadagno, Jill (1999) Aging and the Life Course. Nueva York: McGraw­Hill College. 16 Quinn, Joseph F. y Richard Burkhauser (1990) “Work and retirement” en Robert H. Binstock y Linda K. George (eds.) Handbook of Aging and the Social Sciences. San Diego: Academic Press, pp. 307­327. 17 Townsend, Peter (1991) “Ageing and social policy” en Chris Phillipson y Alan Walker Ageing and Social Policy. Aldershot: Gower Publishing, pp.: 15­44.

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Japón hasta final de siglo, con el 36% de participación, la más alta de los países industrializados (Guillemard 1997: 445 18 ).

En los años veinte del siglo pasado la explicación más común a los problemas laborales que se producían era la implantación de la tecnología, aunque desde alguna perspectiva no era la tecnología la causante del desempleo, sino la incapacidad de los trabajadores de edad para adaptarse a ella. La tecnología y sus exigencias en cuanto a capacidades sensoriales y agilidad y rapidez para su funcionamiento, y los cambios en la fuerza de trabajo, están en la base de la explicación de la discriminación laboral por edad.

Otra cuestión parece de considerable importancia y es las causas de esa aceleración, de ese afán de los empresarios por presionar a su fuerza de trabajo. Se explica (Graebner 1980 19 ) en base a que la reducción del tiempo de trabajo contribuyó a ello. A finales del siglo XIX comienza a abogarse por dicha reducción ya que la jornada era de diez horas a lo largo de seis días semanales. Se entiende que el resultado fundamental de todo ello es que aumentaron las presiones hacia los trabajadores de edad, pues comenzó un proceso de intento de reducción de costes, en el que fueron eliminados del mercado de trabajo los trabajadores que se consideraba eran menos eficientes.

La jubilación y la discriminación por edad surgieron a la vez como fenómenos importantes. Los trabajadores de edad podían haber sido echados por completo del mercado de trabajo, pero tal política hubiera resultado difícil de llevar a cabo de forma mayoritaria por su impopularidad. La jubilación por el contrario, resultaba un mecanismo impersonal e igualitario en su aplicación. Permitía la eficiencia, valor importante en ese momento, y coexistir con un sistema de relaciones laborales que todavía posibilitaba mantener relaciones humanas y personales.

En el último cuarto del siglo XX los procesos de reconversión industrial que se sucedieron en los países industriales, y de modernización del tejido productivo, como es el caso de España entre otros, condujeron a los trabajadores a retirarse no ya a los 65 años, sino antes. Se han dado procesos de prejubilaciones a gran escala. En casi todos los países de Europa y menos en los Estados Unidos, se ha producido desde principios de los años setenta –como puede verse en la tabla 5—una salida masiva del mercado de trabajo de personas que no habían alcanzado la edad de jubilación. Japón resulta una excepción en esa expulsión del mundo laboral de las personas que se considera trabajadores mayores. En 1971 en los Estados Unidos la tasa de trabajadores varones de 55 a 64 años era algo más baja que en la mayor parte de los países europeos, aunque en 1995 sea más alta que en todos ellos excepto en Suecia, e igual que en Dinamarca.

En el periodo comprendido en las tres últimas décadas del siglo XX se completa el proceso de discriminación de las personas del mundo del trabajo en razón de la edad. Después del periodo de pleno empleo de la posguerra, la oleada de crisis que comienza con la del petróleo en 1973, conduce al crecimiento del desempleo. Al mismo tiempo aumenta la competencia global, y –como es el caso de los astilleros en España y Europa,

18 Guillemard, Anne­Marie (1997) “Re­writting social policy and changes within the life course organisation. A European perspective”, Canadian Journal on Aging / La Revue canadienne du vieillissement, vol 16 nº 3, pp.: 441­464. 19 Graebner, William (1980) A History of Retirement: The Meaning and Function of an American Institution, 1885­1978. New Haven y Londres: Yale University Press.

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y otras industrias punteras antaño—los precios competitivos de los bienes producidos en otros países emergentes, sobre todo el sudeste asiático, lleva al cierre o transformación de numerosas empresas, lo que conlleva el abandono del mundo laboral de miles de personas. Los trabajadores “de edad”, paradójicamente los mejor protegidos, son quienes abandonan tempranamente el mercado de trabajo. Contribuyen a ello las políticas seguidas por los gobiernos europeos con la aquiescencia de los sindicatos, que aún siendo conscientes de que las empresas utilizan la jubilación anticipada como un instrumento de gestión de la mano de obra, optan por ello también, negociando la mejor salida posible para los trabajadores.

En la década de los años noventa en los Estados Unidos, se produce un cambio cualitativo en cuanto al tipo de trabajadores que dejan de formar parte de la fuerza de trabajo. Ya no son los trabajadores manuales de las dos décadas anteriores, sino empleados de cuello blanco y cuadros medios (Quadagno 1999: 236 20 ). Así en los Estados Unidos en 1993 dichos cuadros representaban el 6% del total de la fuerza de trabajo, pero el 22% de todos los cesados. Se ven así abocados a buscar un empleo compitiendo con los más jóvenes. Si lo encuentran, el salario será de promedio un 30% más bajo que el anterior. Son personas pertenecientes a las clases medias, varones blancos de mediana edad, que suponían que sus títulos universitarios y la lealtad mostrada a sus empresas les proporcionaban una seguridad en sus empleos.

Se entiende (Guillemard 1993 21 ) que la salida masiva del mercado de trabajo de los trabajadores de 55 y más años, sólo puede explicarse por la consolidación de un proceso de discriminación contra los trabajadores de edad. Una consecuencia para los sistemas normativos de las sociedades industriales avanzadas, es que en estas décadas se ha producido un cambio importante de carácter cultural, que lleva a concebir de forma diferente a otras épocas a una persona mayor, y a un trabajador mayor. De forma progresiva se extiende la idea del valor menor para la economía de los trabajadores de edad a lo que contribuye la tasa acelerada de cambio tecnológico junto con la adopción de formas nuevas de aprendizaje y educación (Townsend 1991: 26 22 ). El resultado de todo eso es que se ha llegado a ver al trabajador mayor como alguien que ya no puede pensar en tener un empleo.

Ante el envejecimiento de la población, y también de la mano de obra, y la mejor situación en la actualidad que en el pasado de las personas de edad en las sociedades industriales, los gobiernos están tratando de revertir la tendencia, y pretenden –una vez más—que las personas permanezcan en el mercado de trabajo el mayor tiempo posible, incluso proporcionando incentivos fiscales. Han cambiado las políticas gubernamentales europeas, que tienen como objetivo, más que promover el empleo de los jóvenes aunque no deje de ser también prioritario, reducir los costes de la Seguridad Social, y evitar el

20 Quadagno, Jill (1999) Aging and the Life Course. Nueva York: McGraw­Hill College. 21 Guillemard, Anne­Marie (1993) “Older workers and the labour market” en Walker, Alan; Anne­Marie Guillemard y Jens Alber (1993) Older People in Europe: Social and Economic Policies: The 1993 Report of the European Community Observatory (pp. 35­51). Luxemburgo: Comisión de las Comunidades Europeas. 22 Townsend, Peter (1991) “Ageing and social policy” en Chris Phillipson y Alan Walker Ageing and Social Policy. Aldershot: Gower Publishing, pp.: 15­44.

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hundimiento de los sistemas públicos de pensiones. Se entiende (Walker 1997 23 ) que esa es la preocupación principal de los gobiernos en diversos países europeos.

Si el envejecimiento poblacional es ante todo una conquista social, algunas de sus consecuencias ponen sobre el tapete los desafíos nuevos a los que nuestras sociedades se enfrentan. Utilizar la inteligencia y las oportunidades de las nuevas tecnologías, junto quizá con la recreación de un nuevo contrato para la solidaridad intergeneracional e intergrupal, parece la opción más racional. Jornadas y seminarios como este ayudan a tomar conciencia de esos nuevos retos y a buscar soluciones nuevas.

Para terminar señalaré las recomendaciones que desde la Fundación Europea para la Mejora de las Condiciones de Vida y Trabajo (Walker 1998 24 ) se han realizado para tratar de erradicar la discriminación laboral en razón de la edad, tarea en la que se hace necesaria la participación de todos los agentes sociales. Se refiere a los creadores de las políticas nacionales, empresarios y sindicatos, y los propios trabajadores. Se considera que se deben tratar de crear las condiciones en las que los empleados puedan gestionar sus propias carreras y envejecimiento, que se deben reconocer las implicaciones de la fuerza de trabajo que envejece, que es posible desarrollar iniciativas para derribar las barreras de la edad.

Para ello se recomienda crear una conciencia sobre la cuestión de la edad en las organizaciones y asegurarse de que la edad no se utiliza de forma inapropiada en la selección y formación de los empleados.

Los trabajadores de edad por su parte, y en coherencia con lo anterior, tienen un deber paralelo que es aprovechar esa oportunidad. Con ese fin se les recomienda que aprovechen las oportunidades de formación y aprendizaje a lo largo de la vida, y analicen regularmente los requerimientos para el desarrollo del propio aprendizaje y carrera.

Respecto a los Sindicatos. Se reconoce que defender los intereses actuales de sus miembros, los trabajadores, o promover sus intereses futuros en la jubilación, se representa a veces como un dilema para los sindicatos. Sin embargo, se considera que desde una perspectiva progresista no tiene porqué verse así. Pueden centrarse en la promoción de oportunidades iguales para todos los grupos de edad, de modo que asegurando esto, en la jubilación los trabajadores tendrán pensiones adecuadas. Por eso se recomienda que los representantes sindicales tomen parte en la educación para la concienciación en las cuestiones de la edad como un asunto habitual, y en los convenios colectivos incluir las medidas de aprendizaje que rectifiquen las desventajas sufridas por los trabajadores mayores.

A las Organizaciones de empresarios y sindicatos se les recomienda que propaguen ejemplos de buenas prácticas entre sus miembros como parte de la promoción positiva de actitudes y perspectivas en la gestión de la edad.

23 Walker, Alan (1997) Combating Age Barriers in Employment. Loughlinstown: European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions. 24 Walker, Alan (1998) Managing an Ageing Workforce. A Guide to Good Practice. Loughlinstown: European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions.

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A los gobiernos nacionales se les reconoce que desempeñan tres roles cruciales respecto al combate de las barreras de la edad. Pueden financiar o subsidiar iniciativas directamente; intervenir en el mercado de trabajo, o en la sociedad en general, para oponerse a las barreras de la edad; y/o animar a los empresarios. Los gobiernos deben liderar esas iniciativas con su ejemplo, en la medida en que ejercen de empleadores, contratadotes, legisladores y creadores de las normas. Por eso se les recomienda en cuanto a la Educación, que se contrarresten las imágenes negativas de los trabajadores de edad y se promocione el aprendizaje a lo largo de la vida. Respecto a las Políticas de empleo activas que se diseñen para posibilitar a los trabajadores de edad permanecer o regresar al empleo, y la promoción de empleo de calidad para todos los grupos de edad. Se considera necesario que las políticas de pensiones y Seguridad Social eliminen los incentivos de los empleadores para expulsar a los trabajadores de edad. También que se promueva la inclusión de los trabajadores de edad mediante el estímulo a los empleadores, para que pongan en marcha programas de acción comprensiva sobre edad y empleo, mediante la publicación de guías de buenas prácticas y la propagación de información sobre la concienciación de la edad.

Asimismo la Unión Europea tiene sus funciones a este respecto. Se entiende que su papel es fundamental en esta área mediante la propagación de ejemplos de buenas prácticas y apoyando la transferencia de conocimiento entre los Estados Miembros. Es por lo que se recomienda eliminar las barreras de la edad en las prácticas de selección de la propia Comisión, asegurándose de que el nuevo Fondo Social Europeo tenga a los trabajadores de edad como un grupo prioritario, y de que sus necesidades estén reflejadas adecuadamente en la Guía de Empleo y las políticas de Igualdad de Oportunidades, así como de introducir un nuevo Código Europeo de Buenas Prácticas en el empleo de los trabajadores mayores.

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ANEXO TABLAS

Tabla 1. Esperanza de vida al nacimiento en la Unión Europea

Fuente: Europe in figures. Eurostat Yearbook 2006­07 (2007)

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Gráfico 1. Esperanza de vida a los 60 años por género (EU­25)

Fuente: Europe in figures. Eurostat Yearbook 2006­07 (2007)

23

Gráfico 2. Tasa de población inactiva de 65 y más años sobre el total de la fuerza de trabajo (%)

Fuente: OECD Factbook 2007 – Economic, Environmental and Social Statistics.

24

Tabla 2. Tasas de fecundidad en la Unión Europea

Fuente: INE, informe julio 2006

25

Gráfico 3. Trabajadores mayores. Porcentaje de personas empleadas de 55­64 años sobre el total del grupo de edad

Fuente: OECD in figures 2006­2007

26

Tabla 3. Porcentaje de mujeres empleadas sobre el total de mujeres

Fuentes: Labour Force Statistics: 1985­2005 25 ; OECD 2006 International Migration Outlook: SOPEMI, OECD 2006 26 ; y elaboración propia

25 OECD Labour Force Statistics: 1985­2005, OECD, París, 2006b 26 OECD International Migration Outlook: SOPEMI, OECD, París, 2006c

27

Gráfico 4. Desempleo juvenil. Porcentaje de personas de 15 a 24 años sobre la fuerza de trabajo (civil) 2005

Fuente: OECD in figures 2006­2007

28

Tabla 4. Tasas de empleo de los varones de 65 y más años (1971­1995) (* Para España año 1972, y para Portugal 1974)

Fuente: Anne­Marie Guillemard (1997) pg. 445.

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Tabla 5. Cambios en las tasas de empleo de los trabajadores varones de 55­64 años en quince países entre 1971 y 1995

Fuente: Guillemard 1997, pg. 444, y elaboración propia

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NUEVAS TRAYECTORIAS LABORALES: ¿UN NUEVO PACTO INTERGENERACIONAL?

PAU MARÍ­KLOSE Investigador del Instituto de la Infancia y Mundo Urbano y profesor de la Universitat de Barcelona

SUMARIO

El artículo analiza las transformaciones en los itinerarios vitales de los españoles, y en especial, en las trayectorias laborales de los colectivos más jóvenes. Para ello se examina las peculiaridades del mercado laboral español, y dentro de éste, la situación y condiciones de trabajo de los trabajadores jóvenes y maduros, desde una perspectiva comparada. La comparación revela considerables desventajas de los trabajadores más jóvenes, que cristalizan en desigualdades importantes de renta y riesgos de exclusión social. El mercado de trabajo en España presenta claras tendencias a la dualización, que tiene un claro componente generacional. A la luz de estos datos, se reflexiona sobre las implicaciones de estas desigualdades para el pacto intergeneracional sobre el que se asienta nuestro sistema de bienestar.

La nueva estructura biográfica

Se ha convertido en un lugar común decir que la nuestra es una época de cambio social. Los principales debates de nuestra sociedad están centrados en grandes transformaciones que están socavando los cimientos del mundo al que nos habíamos acostumbrado. La revolución tecnológica, la globalización, la crisis de la familia patriarcal y la emergencia de una pluralidad de modelos familiares, el envejecimiento de la población o la presencia creciente de comunidades inmigrantes en nuestra sociedad configuran un presente efímero y un futuro que de alguna manera – no sabemos todavía a ciencia cierta cómo– será diferente . Hasta el clima parece haberse puesto a cambiar a una velocidad inusitada, abocándonos a la incertidumbre y la zozobra. En este panorama no debería ser extraño que también esté cambiando la estructura biográfica de los ciclos de la vida personal. Los itinerarios vitales que recorren las personas se alejan progresivamente de los tipos ideales dominantes durante décadas en las sociedades avanzadas. Los calendarios socialmente previstos para trabajar, fundar hogares, casarse y tener hijos, incluso jubilarse, raramente se cumplen. Los grandes pilares biográficos que empujaban a las personas a seguir una senda unilineal de desarrollo personal – el matrimonio indisoluble y el empleo vitalicio– se desmoronan, dando paso a formas más frágiles e intermitentes de vincularse a los demás, tanto en el trabajo como sentimentalmente – dentro o fuera de la familia– o en el entorno comunitario.

Las nuevas condiciones en el trabajo –marcadas por el incremento de la flexibilidad, las subcontratas, la deslocalización, la temporalidad, las actividades de free lance y el trabajo a tiempo parcial– han dinamitado la continuidad de la carrera laboral, y la posibilidad de que ésta se erija en la columna vertebral que articule las biografías humanas. Desde fechas recientes, la vida laboral de los individuos que entran en el mercado de trabajo se encuentra troceada en una sucesión discontinua y no

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acumulable de empleos contingentes y precarios, salpicada por períodos de desempleo e inactividad. Sobrellevar este maremágnum de transiciones acarrea importantes consecuencias en el plano económico, social y psicológico. 27 En semejantes condiciones resulta difícil construir el destino personal previsto en las narrativas heredadas, en que el trabajo acumulativo, la conducción metódica de la propia vida y el diferimiento de las gratificaciones conferían un sentido unitario a la vida, camino bendecido en las tradiciones religiosas próximas y recompensado desde instancias políticas y administrativas – a través de sistema de pensiones y subsidios estrechamente ligado al currículum “contributivo” del cotizante.

En paralelo a las transformaciones en el mundo del trabajo y, en buena medida como resultado de éstas, han entrado en crisis la educación formal y la organización familiar. 28 En este sentido las instituciones académicas clásicas se muestran cada vez más incapaces de proporcionar la formación que los jóvenes requieren para iniciar con éxito carreras laborales ascendentes. El cambio tecnológico y la rotación laboral exigen máxima flexibilidad y disposición a reciclarse. La amenaza de obsolescencia de los conocimientos adquiridos resta valor a las inversiones educativas y a la acumulación de experiencia en actividades específicas. Frente a ello, cobra cada vez más fuerza el argumento de quienes consideran que el mejor antídoto frente a la incertidumbre es dotar a los jóvenes de una capacidad adaptativa de “aprender a aprender” a lo largo de su vida para mantener intacta su empleabilidad y evitar su enquistamiento en carreras profesionales sin futuro.

Ahora bien, donde la quiebra de la continuidad biográfica se ha hecho más evidente es en la organización familiar. Frente a los principios que consagraban el matrimonio como un sacramento indisoluble que confería estabilidad y seguridad a la unidad familiar, se instalan, con cada vez más fuerza y mayor legitimación, nuevas concepciones que ven en el matrimonio una opción de convivencia entre dos personas adultas –que coexiste con otras– condicionada a la satisfacción de aspiraciones emocionales de los componentes de la pareja. Algunos autores se refieren a una transformación drástica de la intimidad en la relación de pareja. 29 Los viejos ideales amorosos que cimentaban la relación matrimonial ven amenazada su hegemonía cultural por otros nuevos –el amor confluente–, que reconocen el carácter contingente del sentimiento amoroso y el derecho de los miembros de la pareja a seguir buscando la felicidad si no obtiene suficientes beneficios de la relación de pareja como para que merezca la pena continuarla. La creciente aceptación de estas premisas se traduce en la irrupción con fuerza de nuevas formas familiares, como son las parejas cohabitantes o uniones consensuales y en el incremento espectacular de los divorcios y separaciones. La pérdida de solidez de las carreras sentimentales comporta, asimismo, la incorporación de un número creciente de personas en pleno corazón de la edad adulta a un mercado del amor posconyugal que hace posible rectificar el propio destino y volver a empezar de nuevo, eligiendo una nueva pareja.

Es evidente que este tipo estructura biográfica de una vida cada vez más líquida constituye un tipo ideal en el que no encajan cada una de las vidas singulares que

27 Sennett, Richard: (2000) La corrosión del carácter. Barcelona: Anagrama. 28 Gil Calvo, Enrique: (2001). Nacidos para cambiar. Cómo construimos nuestras biografías. Madrid, Taurus. 29 Giddens, Anthony (1992). La Transformación de la Intimidad. Madrid: Cátedra

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llevan los ciudadanos que se incorporan al nuevo milenio, al igual que evidentemente los itinerarios unilineales coexistieron con otros perfiles biográficos en el pasado. En uno y otro caso nos estamos refiriendo a tipos ideales dominantes. Somos testigos del afianzamiento e institucionalización del cambio biográfico, sobretodo entre las generaciones más jóvenes. En este proceso en que fundamentalmente “cambian las vidas de quienes tienen vida por delante” afloran nuevas formas de desigualdad. En este sentido, cobran especial interés las desigualdades entre los trabajadores más jóvenes y aquéllos que están a punto de poner fin a una carrera laboral clásica. En este análisis nos proponemos examinar estas desigualdades y discutir brevemente en qué medida se cuestionan las bases de solidaridad intergeneracional en que se fundamenta la arquitectura de los Estados de Bienestar tradicionales.

Nuevas trayectorias laborales

Sin duda, el factor más importante que precipita el cambio biográfico en España es la reforma del mercado de trabajo, un proceso que viene desarrollándose desde mediados de los 80 respondiendo a la lógica de la flexibilización. En el transcurso de poco más de una década las reformas transforman drásticamente el panorama de las relaciones laborales en España, introduciendo un considerable grado de inseguridad y precariedad en el estatus del empleado. Como consecuencia de ello, la cultura de la flexibilidad ha arraigado profundamente en el mercado de trabajo, contribuyendo a erradicar viejas expectativas biográficas acerca del carácter vitalicio del empleo o la progresión ascendente del estatus laboral dentro de la empresa.

Las principales iniciativas de flexibilización adoptadas afectan a las contrataciones, y dentro de éstas, a las de los trabajadores que buscan sus primeros empleos. La reforma de 1984 se aprueba en un contexto de fuerte crecimiento del desempleo e insuficiente generación de nuevo empleo. Con la nueva ley se prevén nuevas modalidades de contratación, la mayoría de carácter temporal. Se anula la responsabilidad de la empresa a largo plazo, al no obligarla a transformar el contrato en indefinido. El impacto de ésta y subsiguientes reformas sobre el conjunto de los trabajadores iba a ser claramente dual: mientras que los trabajadores que tenían un contrato “fijo” no se veían afectados por la reforma, los trabajadores con contrato temporal iban a ser los llamados a soportar en exclusiva el proceso de flexibilización.

El resultado de esta estrategia de desregulación iba a ser la profundización de una segmentación entre los que ya “están dentro” –insiders– y los que “estan fuera” – outsiders–. En un mercado laboral segmentado, los riesgos de pérdida de empleo se concentran. Las barreras para desprenderse de trabajadores con contrato indefinido en situaciones económicas desfavorables – debido fundamentalmente elevados costes de despido– empujan a los empresarios a concentrar los reajustes de plantilla en una bolsa de trabajadores “desechables” que la nueva legislación permite contratar de forma flexible. Por otro lado, algunos de los efectos más importantes de una estrategia de flexibilización tienen que ver con la dualización en la calidad del empleo en cuestiones como la seguridad en el empleo, la salud, oportunidades de participación y formación, o la protección social efectiva.

Como puede apreciarse en el gráfico 1, en términos comparativos, España presenta tasas muy altas de empleo precario. De acuerdo con los datos del Survey of Working

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and Living Conditions, en nuestro país hay una clara correspondencia entre elevados niveles de temporalidad contractual y rotación en el empleo y otros indicadores de baja calidad del empleo: proporción de trabajadores que experimentan malas condiciones físicas en el empleo, horarios que dificultan la vida social, bajo contenido intelectual del trabajo, bajo nivel de autonomía. El único indicador que no confirma la pauta es la proporción de trabajadores que han sufrido acoso laboral en el último año.

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40 Menos de 1 año en el empleo

Trabajo en horario asocial

Contrato temporal

Bajo contenido intelectual del trabajo

Bajo nivel de autonomía

Acoso en el trabajo en el último año

Bajos ingresos

Malas condiciones físicas

España UE

Gráfico 1 Indicadores de empleo precario en España y Europa

Fuente: Survey of Working and Living Conditions , European Foundation for de Improving of the Working and Living Conditions (2000).

La segmentación insider­outsider tiene un claro componente generacional. Algunos de los trabajadores que “ya están dentro” pertenecen a la generación que disfruto de un contrato estable y que, hoy, dados los altos costes de despido, corren pocos riesgos de perder su empleo. Otros pertenecen a una generación más joven, que durante años experimentó los rigores del trabajo precario, pero que actualmente, a veces más de una década después de comenzar a trabajar, han conseguido consolidar su posición laboral. Frente a ellos se sitúan grupos más jóvenes – los hijos de los anteriores– que han empezado recientemente a trabajar bajo modalidades de contratación flexible. Su posición laboral es considerablemente más precaria – sobre ellos recaen principalmente los ajustes de empleo, sus salarios suelen ser más bajos – a igual productividad– y las oportunidades para seguir formándose en las empresas más escasas.

El gráfico 2 muestra la incidencia del empleo temporal en tres segmentos de edad de la población española. En el gráfico se observan claramente las consecuencias de la Reforma del Estatuto de los Trabajadores, aprobada por el primer gobierno socialista en 1984. En pocos años, la estructura del mercado laboral experimenta una transformación dramática. Aunque entre 1985 y 1991 se crean cerca de dos millones de nuevos puestos de trabajo, este crecimiento corresponde únicamente a empleos

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temporales. A lo largo de todo el período se pierden cientos de miles de empleos fijos. Gran parte del descenso en el número de empleos fijos lo explican las jubilaciones y prejubilaciones a las que se acogen los trabajadores más veteranos. Pocas de las personas que perdieron un empleo fijo engrosaron las cifras del paro. En lugar de trabajadores estables, los empresarios optaron cada vez más por contrataciones temporales. Del total de trabajadores contratados a inicios de la década de los noventa, cerca del 90% lo era con un contrato temporal. 30 Se trata fundamentalmente de trabajadores jóvenes que consiguen sus primeros empleos, o están inmersos en un carrusel de rotaciones entre un empleo temporal y el siguiente. El porcentaje de contrataciones temporales se mantiene a niveles muy bajos entre la población de 50 y más años, y presenta unos niveles sólo ligeramente superiores en los segmentos de edad intermedios.

Gráfico 2 Evolución de la proporción de contratos temporales en España según grupos de edad

(En porcentajes sobre el total de personas empleadas en cada grupo de edad)

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1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006

Años

Porcen

tajes

15 a 24 25 a 49 50 a 64

Fuente: Eurostat, Labor Force Survey, consultado en noviembre 2007.

Como era de sospechar a la luz de las evidencias presentadas en el los gráficos 1 y 2, la situación de los jóvenes en el mercado laboral en España es comparativamente peor que la de los jóvenes en el conjunto de países de la Unión Europea. Por el contrario, es sumamente significativo que apenas existan diferencias entre los trabajadores españoles de más edad – a los que la precariedad afecta escasamente– y los europeos. Es más, como puede apreciarse en el gráfico 4, las condiciones laborales de las que disfrutan los trabajadores españoles de más edad son comparativamente mejores en aspectos significativos de la calidad en el empleo.

30 Polavieja, Javier G.: (2003): Estables y precarios: Desregulación laboral y estratificación social en España 1984­1997. Madrid, Siglo XXI/CIS, pag. 91.

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60 Menos de 1 año en el empleo

Trabajo en horario asocial

Contrato temporal

Bajo contenido intelectual del trabajo

Bajo nivel de autonomía

Acoso en el trabajo en el último año

Bajos ingresos

Malas condiciones físicas

España UE

Gráfico 3 Indicadores de empleo precario en España y Europa de jóvenes entre 16 y 24 años

Fuente: Survey of Working and Living Conditions , European Foundation for de Improving of the Working and Living Conditions (2000).

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30

35 Menos de 1 año en el empleo

Trabajo en horario asocial

Contrato temporal

Bajo contenido intelectual del trabajo

Bajo nivel de autonomía

Acoso en el trabajo en el último año

Bajos ingresos

Malas condiciones físicas

España UE

Gráfico 4 Indicadores de empleo precario en España y Europa de personas de 55 y más años

Fuente: Survey of Working and Living Conditions , European Foundation for de Improving of the Working and Living Conditions (2000).

La magnitud y la localización de las desigualdades generacionales en el mercado de trabajo quedan confirmadas en los siguientes gráficos. Los principales ejes de desigualdad que emergen del análisis son la seguridad en el empleo, las retribuciones salariales y el capital organizativo – las oportunidades de participar en procesos de

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toma de decisiones que afectan el funcionamiento de la empresa o la actividad laboral propia. Por lo que respecta a la seguridad en el empleo, los trabajadores de más edad disfrutan de las mejores condiciones de trabajo. La inmensa mayoría de ellos tienen un contrato fijo, que constituye sin duda, el principal mecanismo de protección frente al despido, ya sea por razones funcionales o de incumplimiento laboral. Aún así, comparativamente, llama la atención el elevado porcentaje de trabajadores de 55 a 64 años que temen perder su empleo – inseguridad subjetiva–, lo que probablemente refleje el temor a una pre­jubilación forzosa.

Gráf ico 5 Indicadores de seguridad laboral según grupos de edad

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80 Contrato temporal

Trabajador parado en el último año

Inseguridad laboral subjetiva

Despido en una semana si llega tarde

Despido en una semana si no trabaja suficiente

Despido/destitución si comete errores

16­25

26­39

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55­64

Fuentes: Encuesta de Condiciones de vida (2005); Eurobarómetro 56.1 (2001); CIS Estudio 2.634 (2006)

El segundo gran eje de desigualdad son las remuneraciones salariales. En general, la edad se relaciona positivamente con los salarios. Ello refleja, sin duda, el valor de la experiencia y la mayor antigüedad en la empresa. Se supone que los trabajadores más experimentados son más productivos, mientras que los más antiguos en la empresa están más familiarizados con sus valores y pautas de funcionamiento y, por otra parte, son quienes, a lo largo de su carrera laboral, han ido superando con éxito sucesivas cribas, tras competir con rivales menos capacitados para el puesto. Se supone también que, en condiciones de competencia perfecta, la educación formal es uno de los principales indicios que utilizan los empresarios para calibrar la productividad potencial de un trabajador y retribuirle con arreglo a ella. La evidencia muestra que las ventajas salariales asociadas a la edad son, en España, más elevadas, que en cualquier otro país de la OCDE (Tabla 1). Llama también poderosamente la atención el escaso efecto discriminador de la educación sobre la retribución salarial a edades más jóvenes, o lo que es lo mismo, el aparentemente bajo valor de mercado

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de la formación superior durante los primeros años en el mercado laboral en comparación con su elevado valor de mercado entre los trabajadores maduros (Gráfico 6).

Tabla 1 Relación entre el salario medio bruto de la población adulta y la población joven

(Cociente entre el salario de personas de 45 a 54 años y de 25 a 29 años)

Países: 1980 1995 2002 e

Estados Unidos 1,18 veces 1,41 … Noruega ... 1,35 1,40 Irlanda ... 1,41 1,37 Canadá ... 1,48 … Suiza ... 1,09 …

Dinamarca ... 1,29 1,33 Holanda 1,40 a 1,57 1,63 Reino Unido 1,11 1,26 1,37 Australia 1,04 1,42 … Suecia 1,37 b 1,46 1,17

Japón 1,37 1,57 … Francia 1,34 1,38 1,61 Finlandia 1,21 1,49 1,15 Alemania 1,27 c 1,32 1,69 Italia 1,16 d 1,37 1,61

España ... 1,86 1,73 Nueva Zelanda ... 1,29 … Portugal ... 1,46 1,56 México ... 1,16 …

Fuente: Los datos de 1980 y 1995 son de OECD, Labour Statistics: Statistics, Data and Indicators, consultado en www.oecd.org en junio de 2005. OECD, Employment Outlook (París: OECD, 1998), p. 134. Los datos de 2002 son de Eurostat, Structure of Earnings Survey, disponible en Eurostat http://epp.eurostat.ec.europa.eu/, consultado en noviembre 2007.

Notas: a) Los datos son de 1985 y 1995. El denominador del cociente es el salario bruto medio de las personas de 45 a 49 años.

b) Los datos son de 1980 y 1996. El denominador del cociente es el salario bruto medio de las personas de 45 a 49 años.

c) Los datos son de 1984 y 1995. El denominador del cociente es el salario bruto medio de las personas de 45 a 49 años.

d) Los datos son de 1987 y 1995. El denominador del cociente es el salario bruto medio de las personas de 45 a 49 años.

e) Los datos de 2002 son del Structure of Earnings Survey. Los grupos de edad han variado: el numerador es el salario bruto medio de las personas menores de 30 años, el denominador es el salario bruto medio de las personas de 50 a 59 años.

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Gráfico 6 Salarios brutos mensuales según grupos de edad y nivel de educación

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16­25 26­35 36­45 46­55 56­65

Grupos de edad

Salario bruto mensual

Educación superior

Total

Educación secundaria

Educación primaria

Fuente: Encuesta de Condiciones de Vida (2005), INE.

La tercera dimensión en que se evidencian las ventajas comparativas de los trabajadores de más edad tiene que ver con la situación profesional de los trabajadores dentro de las organizaciones en que prestan sus servicios. Como atestigua el Gráfico 7, existen diferencias significativas en los niveles de responsabilidad y oportunidades de participación en la toma de decisiones que afectan al trabajo o al funcionamiento de la empresa. Un porcentaje escaso de trabajadores jóvenes reconoce que sus criterios son tenidos en cuenta dentro de la organización en la que trabajan.

0 5 10 15 20 25 30 35 40 45

Variedad en el trabajo

Aprendizaje

Participa en toma de decisiones que afectan a su trabajo

Participa en toma de decisiones que afectan al funcionamiento de la empresa

Supervisa el trabajo de otros 16­25

26­39

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55­64

Fuente: CIS 2.634 (2006), Eurobarómetro 56.1 (2001).

Gráfico 7 Aspectos organizativos de la actividad laboral según grupos de edad

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Es evidente que buena parte de estas desventajas de los colectivos más jóvenes en el mercado de trabajo se irán resolviendo con el desarrollo de la carrera profesional. Ahora bien, hay razones para pensar que algunas de las transformaciones laborales pueden llegar a tener efectos permanentes. Como hemos visto, el acceso al mercado de trabajo ha cambiado drásticamente para las personas que buscan sus primeros empleos. Aunque sería necesario un trabajo más amplio que éste y con mayor profundidad retrospectiva para calibrar la magnitud de los cambios, no cabe duda que los empleos disponibles hoy para los jóvenes son mucho más precarios que los que pudieron ocupar las generaciones que accedieron al mercado laboral antes de las reformas de flexibilización. Por otra parte hay datos que sugieren algunos segmentos de la población joven pueden estar arrastrando su situación de precariedad a edades cada vez más tardías. Así, como se puede advertir en el gráfico 8 –extraído de un trabajo de Luis Garrido y J. J. González que utiliza datos de la Encuesta de Población Activa–, las tasas absolutas de temporalidad por edad –la proporción de personas con empleo temporal sobre el total de la población de esa edad– ha aumentado a lo largo de las dos últimas décadas entre los colectivos que, cabe suponer, llevarían cierto tiempo dentro del mercado de trabajo. Por ejemplo, mientras en 1988 el colectivo de 34 a 38 años presentaba una tasa de temporalidad absoluta del 5%, en 2004 la tasa se ha incrementado en ese mismo colectivo de edad –dentro de una generación que ya ha experimentado plenamente los rigores del acceso al mercado de trabajo en situación de precariedad– en 10 puntos porcentuales. Por el contrario, los incrementos de la temporalidad son poco significativos a edades más tardías, esto es, dentro de generaciones que no se enfrentaron a un mercado dualizado en su momento de acceso al empleo.

Gráfico 8 Evolución de los perfi les de la temporalidad en España

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16­20 19­23 22­26 25­29 28­32 31­35 34­38 37­41 40­44 43­47 46­50 49­53 52­56 55­59 58­62 61­65 64­68 67­71 70­74

Edad

Tasa

abs

oluta de

ocu

pación

tempo

ral

2004

1991

1988

Fuente: Encuesta de Población Activa, en Luis Garrido y Juan J. González (2005) "Mercado de trabajo, ocupación y clases sociales" en Tres Décadas de Cambio Social en España ,Alianza Editorial, Madrid.

Más allá de estos indicios resulta muy difícil saber – a falta de estudios longitudinales que hagan un seguimiento del desarrollo de la carrera laboral de

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personas pertenecientes a diferentes generaciones– las consecuencias a más largo plazo del cambio biográfico que se ha producido en las fases de transición a la vida adulta. En estas circunstancias, resulta más fructífero concentrarse en analizar los efectos de las desigualdades en el mercado de trabajo sobre las condiciones de vida y los niveles de bienestar en diferentes etapas del ciclo vital.

Desigualdades en condiciones de vida y riesgo de exclusión social

Los jóvenes están protagonizando una transición inédita a la vida adulta, y no sólo en el terreno laboral. Como resultado de está transición, los jóvenes de hoy llevarán una vida adulta muy diferente a la que llevaron las generaciones que les precedieron.

De acuerdo a los datos de que disponemos, en comparación con lo que sucedía a mediados de los años 80, una proporción creciente de las personas jóvenes – de 20 a 29 años­ está trabajando – debido fundamentalmente a la reducción del desempleo. Llama la atención que, a pesar de ello, un porcentaje cada vez más elevado de personas con recursos propios derivados de su actividad laboral viva de forma dependiente – habitualmente en el hogar de sus padres (Tabla 2). Las razones de esta creciente dependencia residencial son variadas, pero como es fácilmente sospechable, muchas de ellas hay que buscarlas, en su situación en el mercado laboral. 31 La precariedad laboral representa un obstáculo insalvable para alcanzar la independencia residencial, ansiada de una manera ampliamente mayoritaria por los jóvenes de estas edades. 32

31 Puede encontrarse un tratamiento más profundizado de estas cuestiones en Marí­Klose, P y Marí­Klose, M. (2006): Edad del cambio. Jóvenes en los circuitos de solidaridad intergeneracional. Madrid: CIS. 32 Los datos del Estudio 2.379 del CIS (1999) indican que a más de la mitad de los jóvenes de 16 ya les gustaría vivir fuera de casa de sus padres. Con 29 años, el 91% expresa esta preferencia (Marí­Klose y Marí­Klose 2006: 95).

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Tabla 2 Evolución de la situación laboral y residencial de las personas jóvenes de 20 a 29 años, según género

(En porcentajes)

Mujeres: Varones:

Situación laboral y residencial: 1986 1994 1999 2002 1986 1994 1999 2002

Trabajando: vive independiente (a) 14% 13% 22% 21% 22% 16% 23% 26% dependiente (b) 19 25 33 39 35 39 48 49 Subtotal 33 38 55 59 57 55 71 75

Desempleado/a: vive independiente 5,3 7,4 5 6,7 5,4 4,2 1,5 2,1 dependiente 16 20 8,7 9 22 21 8,7 9 Subtotal 21 27 14 16 27 25 10 10

En inactividad: (c) vive independiente 3,3 2,4 6,8 5,4 0,9 1,3 3,8 3,6 dependiente 22 22 20 15 15 19 14 11 Subtotal 25 24 25 20 16 20 18 14

Labores domésticas (d) 20 11 6 6 … (e) … … …

Total 100% (N) … (f) … (3.176) (728) … … (3.306) (750)

Fuentes: Los datos de los años 1986 y 1994 proceden de Juan A. Fernández Cordón “Youth residential independence and autonomy”, Journal of Family Issues 18, 6 (1997) pp. 600­601, basado en Encuestas de Población Activa. Los datos de 1999 y 2000 proceden del Banco de Datos del Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS) Estudio 2.370 y Estudio 2.469 respectivamente.

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El hecho de que la mayoría de las personas jóvenes que trabajan residan junto a sus padres atenúa las situaciones de precariedad económica en la que se encuentran a nivel individual. Los ingresos salariales de estos jóvenes dependientes son comparativamente muy bajos, pero residen habitualmente en hogares donde el sustentador/a principal suele ser mayor que ellos. Si se consideran por separado los hogares en función de la edad de la persona principal, emergen más claramente los perfiles de la desigualdad. El Gráfico 9 presenta las rentas medianas de los hogares españoles en función del grupo de edad al que pertenece la persona principal. Se muestran además las rentas antes y después de transferencias públicas, con objeto de hacer patente el efecto de la acción pública sobre las rentas de diferentes colectivos. Los hogares encabezados por una persona joven presentan el nivel de renta final más bajo. Es de destacar que la diferencia de renta con hogares encabezados por personas de mayor edad se acrecienta como consecuencia de las transferencias públicas. En el caso de las personas de 56 a 65 este incremento es muy importante, fundamentalmente como consecuencia de las pensiones concedidas a personas prejubiladas.

Gráfico 9 Renta mediana del hogar según grupos de edad. España 2005.

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Grupos de edad

Ren

ta m

ediana

Renta mediana del hogar antes de transferencias sociales incluídas prestaciones jubilación

Renta mediana del hogar

Fuente: Encuesta de Condiciones de Vida (2005), INE. Nota: La edad corresponde a la de persona principal del hogar.

Los bajos niveles de renta de los hogares encabezados por personas jóvenes traen consigo con cierta frecuencia situaciones de exclusión. El Gráfico 10 describe algunas de las principales dimensiones de precariedad económica de de estos hogares. Según datos del Estudio 2634 del Centro de Investigaciones Sociológicas (2006), el 45% de los hogares cuya persona principal tiene entre 16 y 25 años carece de recursos suficientes para permitirse unas vacaciones, y un 40% no tiene capacidad para afrontar gastos imprevistos. Se trata asimismo de los hogares en que, comparativamente, una proporción más alta de entrevistados reconoce llegar con mucha dificultad a fin de mes o dice sentirse pobre.

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0 5 10 15 20 25 30 35 40 45 50

Retrasos pago de facturas

No pueden permitirse vacaciones

No tienen capacidad para afrontar gastos imprevistos Mucha dificultad para llegar a fin de mes

Se siente pobre

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Fuente: Encuesta de Condiciones de Vida (2005), INE y Estudio 2.634,2006, CIS Nota: La edad corresponde a la del sustentador principal en el hogar

Gráfico 10 Situaciones de exclusión según grupos de edad

Una estrategia para hacer visible la situación de precariedad económica de los colectivos más jóvenes que viven con sus padres es simular estadísticamente lo que sucedería si optaran por emanciparse y formar un nuevo hogar con los ingresos que les reporta su actividad laboral. En el Gráfico 11 se muestran los efectos que tendría una decisión de esta naturaleza sobre las tasas de pobreza de los hogares que formasen. 33 Para estimar las rentas que dispondrían en caso de emanciparse se han utilizado los ingresos salariales que declaran recibir las personas de 20 a 29 años que trabajan y se han contemplado diversas opciones de emancipación – emancipación en solitario, emancipación en pareja, emancipación en pareja y un menor dependiente– y posibles situaciones laborales – los dos adultos trabajan, sólo uno trabaja. 34 Las tasas de pobreza se obtienen, de forma ortodoxa, a partir del cálculo del umbral de pobreza en el 60% de la mediana de los ingresos equivalentes del hogar. 35

33 Sólo consideramos como potencialmente emancipables a las personas jóvenes que desarrollan una actividad remunerada. Por tanto, sólo se incluyen en el análisis hogares en que al menos una persona trabaja. 34 Se ha asumido, para facilitar la simulación, que si ambos trabajan, tienen ingresos similares. 35 Los ingresos equivalentes ajustan la renta del hogar a su composición en base a unos coeficientes de ponderación que tienen en cuenta tanto el número de miembros del hogar como la edad de éstos. Los coeficientes que se utilizan en la simulación provienen de la escala OCDE modificada.

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Gráfico 11 Simulación de las tasas de pobreza de las personas de 20 a 29 que viven con sus padres si se emancipan

según el tipo de hogar que formasen

0

10

20

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50

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70

80

persona principal emancipada

1 persona trabajando 2 personas trabajando 2 personas, 1 trabajando/1 no trabajando

2 personas (ambos trabajando) y un menor

dependiente

2 personas (1 trabajando/1 no trabajando) y un menor

dependiente

Fuente: Encuesta de Condiciones de Vida (2005), INE

Como puede apreciarse en el gráfico, si las personas jóvenes que trabajan y viven con sus padres se emanciparan sus tasas de pobreza serían comparativamente muy elevadas. Serían bastante más altas que las de los jóvenes que ya se han emancipado, y encabezan su propio hogar –que se muestran en la primera columna. Serían también significativamente superiores a las tasas de pobreza de otros grupos de más edad – la tasa de pobreza media de los hogares españoles se sitúa en el 19%. El riesgo de pobreza sería particularmente elevado en el caso de que se emanciparan junto a una persona sin ingresos propios, y más incluso si tuvieran un menor a cargo. Las cifras ponen de manifiesto de forma clara las enormes adversidades económicas a las que se enfrentan quienes optan por las vías de emancipación tradicional, sustentadas en el trabajo remunerado del “ganador de pan”– breadwinner. Si a esto se une la necesidad de hacer frente a costes adicionales de alquilar o adquirir una vivienda – que según los informes del Observatorio de la Vivienda del Consejo de la Juventud se sitúan en torno al 60% del salario medio de un joven – el panorama de la emancipación se ensombrece. Ante este horizonte, se vislumbran sólo dos estrategias plausibles para la emancipación de los jóvenes: el aplazamiento hasta que su situación económica mejora – hipotéticamente, traspasado el umbral de la treintena – o hacerlo en pareja, con dos fuentes de ingresos, pero sin descendencia – los también llamados dincs, double­income­no­children.

Los sesgos generacionales del Estado del bienestar

Obviamente estamos planteando un escenario en que los jóvenes no cuentan con apoyos externos a la emancipación, ya sea en forma de transferencias familiares o respaldo público. Los datos y estudios disponibles en nuestro país no nos permiten llegar a muchas conclusiones acerca del papel de las transmisiones intergeneracionales de recursos dentro de la familia para facilitar la emancipación. La mayoría de investigaciones coinciden en resaltar la importancia de la solidaridad familiar en

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asegurar niveles aceptables de bienestar a las personas necesitadas que no se benefician de alguna forma de cobertura pública. En relación a la situación de los jóvenes, las familias habrían estado amortiguando los efectos del desempleo y la precariedad laboral que afecta a los miembros del hogar que están en transición a la vida adulta, proporcionándoles manutención y techo – food and shelter– hasta edades tardías. Es posible que, como sugiere Celia Valiente, con ello las familias hayan contribuido a desactivar la exteriorizacion de demandas relacionadas con su precariedad, proporcionando a los gobiernos una coartada para ocuparse de asuntos “más urgentes”. 36 Más difícil resulta precisar las ayudas recibidas por los jóvenes para sufragar sus gastos de emancipación. Los pocos datos existentes apuntan a que una proporción considerable de personas jóvenes que viven en un hogar independiente declara haber recibido dinero prestado de familiares, ayudas y regalos “monetarios” para sufragar gastos, y se han beneficiado especialmente de otros tipos de apoyo en forma de servicios. 37 Ahora bien, a tenor de las bajas tasas de emancipación y las situaciones de deprivación detectadas en los hogares encabezados por una persona joven, es lícito pensar que la eficacia de las ayudas familiares es limitada.

En estas circunstancias, Estados del bienestar como el nuestro han mostrado poca cintura para readaptar sus prioridades de gasto a la vulnerabilidad creciente de los jóvenes. Buena parte de la expansión del gasto social en las últimas décadas ha ido a parar a programas cuyos destinatarios principales son personas de edad avanzada, tales como pensiones y sanidad. Ello lo explica, en buena medida, la evolución de la pirámide de edad. En España, al igual que en otros países de la OCDE, la población ha envejecido, y con ello, el gasto público directamente relacionado con el creciente peso demográfico de la población anciana. Sin embargo, en todos los países de la OCDE, las pensiones son también más generosas hoy que dos o tres décadas atrás, tanto en términos reales – de poder adquisitivo – como en comparación con el salario medio, como resultado de iniciativas políticas deliberadas para mejorar el nivel de bienestar de la población anciana. La proporción de beneficiarios/as también ha aumentado. El sistema de pensiones ofrece hoy prestaciones a muchos grupos que no disfrutaban antes de este privilegio, como resultado de otorgar prestaciones a personas pre­jubiladas antes de los 65 años o de relajar otras condiciones de elegibilidad – concediendo, por ejemplo, pensiones no contributivas a personas que no han satisfecho los requisitos de duración mínima de su carrera de cotización. Del mismo modo, la asistencia sanitaria – de la que se beneficia, sobre todo la población anciana– es también mejor, más cara y está más universalizada. Gracias al esfuerzo público, la población mayor de 65 años – y la población que no alcanza esa edad, pero se ha prejubilado– ha visto mejorados, en general, sus condiciones de vida, niveles de renta y capacidad de gasto.

Estas cifras contrastan de forma acusada con el volumen de recursos que absorben programas cuyos destinatarios son los colectivos más jóvenes, precisamente en el momento en que las necesidades y riesgos de exclusión social de éstos últimos son más acuciantes. El hecho que programas que favorecen a los jóvenes que se incorporan a la vida adulta, como son las políticas activas de empleo, los subsidios a las familias con hijos/as a cargo o las políticas de vivienda, representen conjuntamente menos del 3%

36 Valiente, Celia (1996): “The rejection of authoritarian policy legacies: Family policy in Spain 1975­1995”, Southern European Society and Politics, 1: 95­114. 37 Meil, Gerardo (2001): “Hogares nucleares y familias plurigeneracionales”, en VVAA (eds) Estructura y Cambio Social. Madrid, CIS.

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del PIB en España – frente al 14% que absorbe la protección a la vejez y la asistencia sanitaria– da una idea de la magnitud del sesgo generacional de las políticas sociales.

Las personas jóvenes tienen un riesgo más alto que otros colectivos de quedar desprotegidos en situaciones en que los sistemas de protección social contemplan iniciativas de protección de alcance limitado. El ejemplo paradigmático son las prestaciones por desempleo, que salvo excepciones, tienen un carácter contributivo, dificultando el acceso a la prestación a trabajadores que han cotizado poco tiempo o tienen historias laborales discontinuas. 38 Según datos de la Encuesta de Condiciones de Vida de 2005, sólo el 16% de las personas de 16 a 25 años desempleadas reciben prestaciones económicas por desempleo. Este dato contrasta con el 57% de los desempleados/as de 55 a 64 años que reciben este tipo de prestación, o el 45% de las personas desempleadas de 40 a 54 años.

Reformar esta situación en este momento histórico resulta bastante difícil. Como ponen de manifiesto los trabajos de Paul Pierson, las inercias institucionales y las coaliciones de apoyo creadas por las políticas implementadas propician cierta tendencia al inmovilismo de los Estados del bienestar. 39 Estas tendencias son especialmente fuertes en el régimen de bienestar conservador – y por extensión, el régimen mediterráneo–, donde las modalidades de provisión social existentes – basadas en derechos sociales conferidos en función de contribuciones realizadas – y la naturaleza de los compromisos adquiridos con algunos colectivos restan margen de maniobra financiera y política a gobiernos con vocación reformista. Es bien sabido que los programas sociales que absorben la mayor parte de los recursos – sistema de pensiones y la asistencia sanitaria– crean poderosas coaliciones de apoyo, cuyo voto es necesariamente codiciado por cualquier actor político con aspiraciones a gobernar. El rápido envejecimiento de la población y la elevada capacidad de movilización de los trabajadores/as maduros y pensionistas fortalecen estas coaliciones. 40 Como consecuencia de la mayor longevidad y la baja fecundidad, la edad del votante mediano va a aumentar de forma importante en las próximas décadas. Así, según cálculos de Galazo y Profeta, la edad del votante mediano va a pasar de 44 años en 2000 a 57 años en 2050, lo que es previsible que se traduzca en un apoyo a los agentes políticos que muestren mayor sensibilidad hacia los intereses y preocupaciones de los grupos de edad más avanzada. 41 En estas condiciones, sería razonable pensar que las oportunidades de reformar el sistema de bienestar para propiciar una mayor equidad intergeneracional se están agotando.

Desde esta perspectiva, aunque cualquier vaticinio resulta aventurado en el mundo de las ciencias sociales, el futuro se antoja poco halagüeño para los colectivos más jóvenes. El clima de frustración con los sistemas de protección social que ignoran sus necesidades y riesgos parece estar potenciando nuevas formas de movilización juvenil,

38 Entre las distintas modalidades de prestación asistencial por desempleo – no contributiva –, la mayoría van destinadas a trabajadores/as que, habiendo estado plenamente integrados en el mercado de trabajo, han quedado al margen de éste en un determinado momento. Evidentemente, la posibilidad de acceso a estas prestaciones por parte de personas jóvenes es mínima. 39 Pierson, Paul (2001): The New Politics of the Welfare State. Oxford: Oxford University Press. 40 Los trabajadores maduros han constituido tradicionalmente la principal cantera de afiliación de los sindicatos. Según datos del Estudio 2.634 del CIS (2006), el 26% de trabajadores/as de 55 a 64 años y el 28% de los que tienen entre 40 y 54 años está afiliado a un sindicato. Entre los trabajadores/as menores de 25 años la tasa de afiliación es del 8%. 41 Galazo, Vincenzo y Profeta, Paola (2004): “Lessons for an ageing society: The political sustainability of social security systems”, Economic Policy, 19, 38: 63­115.

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generalmente espasmódica y poco articulada – como ha sucedido recientemente con las protestas estudiantiles en Francia, o las convocatorias del movimiento “No tendrás casa en tu puta vida” en nuestro país–, pero sintomática de una corriente social de fondo estrechamente ligada a su tiempo. Tiempo de cambio, social y biográfico.

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SOME THEORETICAL REFLECTIONS ON AGE DISCRIMINATION

Kenneth Dubin, Universidad de Car los III Thomas Jeffr ey Miley, Centro de Estudios Políticos

I. Age as a Suspect Category?

Discrimination is an unavoidable phenomenon when it comes to the distribution of any scarce resource or opportunity. Both the criteria for discriminating amongst individuals and the process by which such criteria are established need to be considered carefully before we can determine whether a given “discriminatory regime” should be disqualified as fundamentally incompatible with standard metrics of social justice such as equal opportunity or non­domination.

With respect to the criteria for discrimination, the application of certain categories – perhaps paradigmatically, race – should be considered inherently suspect, given the history by which these categories have been used to exclude individuals from opportunities and resources and to perpetuate patterns of group domination and oppression. Of course, if the category itself is being applied for a particularly compelling reason, such as part of an attempt to include previously excluded individuals or to rectify patterns of group domination, these suspicions can be over­ridden.

But should the category of age be treated as inherently suspect? In many ways, it is different from other categories sometimes singled out for protection from discrimination, such as religion, political convictions, disability, or sexual orientation. For one thing, the category of age is particularly porous – in the sense that it serves as a marker for the progressive stages of the life course through which most individuals inevitably pass, not only as a barrier between relatively discreet cohorts with potentially conflicting interests. Moreover, patterns of exclusion and domination among different age groups are not nearly as clear cut as they are for other categories – e.g. white over black, able­bodied over disabled, male over female, heterosexual over homosexual. Indeed, in some respects (and in some places), the elderly (the so­called “senior citizens” or “pensionistas”) manage to exert a disproportionately strong influence within the political process, even if in other respects they are undoubtedly more vulnerable than are younger people.

Nor even is the category of age easy to separate into discrete groups. Even so, it is fairly easy to locate two stages of the life cycle in which individuals find themselves particularly vulnerable – early on, during infancy and adolescence, and later on, as death approaches. The physical and mental vulnerabilities that individuals encounter during these extreme stages of the life cycle render them especially dependent on institutions such as the family and/or the state for purposes of survival, much less well­being.

Such objective vulnerabilities provide a reason for considering the category of age to be inherently suspect, regardless of the historical record. But at the same time, these same vulnerabilities have often been explicitly cited as providing rational justification for excluding individuals belonging to given age groups from certain resources and opportunities. For instance, the mental vulnerabilities of infants and adolescents – that is, their allegedly undeveloped or underdeveloped rational capacities – are standardly

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invoked as valid reasons for excluding them from full membership in the political community. Likewise, the physical (and mental) vulnerabilities of the elderly – as evidenced, among other things, in the declining “productivity” of older workers – are commonly adduced by employers in justifying attempts to force retirements.

In other words, discrimination against people at the extreme ends of the life cycle is often defended on the grounds that it is anything but arbitrary – the argument invoked for excluding these people being that on the whole, the very vulnerabilities they confront render them incapable of properly taking advantage of certain resources or otherwise unqualified for certain opportunities.

To name but a few of the examples of clear discrimination against children and adolescents that most would nevertheless defend as non­arbitrary, there is the right to vote, from which all under the age of 18 in most liberal democracies are excluded; the right to drink alcohol; to drive a car; even the right to have sexual relations is restricted for so­called ‘minors’. All of these instances of discrimination are regularly justified on the grounds that the vast majority of ‘minors’ are not capable of handling the responsibilities that come with such rights.

It needs to be noted, however, that not all instances of age discrimination restrict the rights and opportunities of the targeted and vulnerable groups at the two ends of the life cycle. For instance, “minors” definitely enjoy certain legal privileges as well, particularly with respect to the criminal justice system. The punishments doled out to a minor and to an adult for being convicted of the same crime committed are rarely equivalent; for this reason, one recurrent theme of politicians in the United States who play the demagogic “tough on crime” card is to demand that teenagers convicted of serious felonies such as murder face the same consequences as their adult counterparts.

Nor are such cases of “positive discrimination” limited to those vulnerable on the early end of the lifecycle; examples of benefits for those on the latter end of the lifecycle abound as well. To use another example from the United States, senior citizens have much easier access to free medical care than do their middle aged counterparts. Nor even are such examples limited to realms (such as health care) where elderly people often find themselves needier. Take the policy of the private mobile home park in which one of the author’s elderly grandmother currently lives. In that park, no­one under the age of 55 is allowed to live. Yet no­one screams “age apartheid.” Why not?

As we mentioned above, the instances of negative discrimination against individuals at the extremes of the lifecycle are usually justified on the grounds that they are anything but arbitrary, and statistics generalizations are frequently produced to prove the point. But of course, there are always exceptions to statistical generalizations: for example, there are adolescents with highly developed cognitive capacities, clearly capable of thinking through political questions more thoroughly than most adults; likewise, there are old people who are more vigorous and therefore more “productive” at the workplace than are most of their younger counterparts. Given the existence of such exceptions, there is bound to be a certain degree of bureaucratic despotism involved in allowing any general category to be used for the purpose of discriminating in the distribution of scarce resources and opportunities.

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But demands for bureaucratic efficiency at some point must be met, and public authorities inevitably engage in some form of cost­benefit analysis in deciding when to permit the use of general categories such as age. For example, it would arguably be fairer to allow children with highly developed cognitive capacities the right to vote; but the difficulties in administering a test of requisite capacities for precocious children undoubtedly make such a policy seem unattractive to the authorities. A general policy granting the right to vote to all citizens who reach the age of eighteen (or sixteen, or twenty­one) is simply more efficient.

The more basic the resources and opportunities subject to distribution, the more difficult it should be to justify the use of general categories in discriminating amongst individuals for the sake of bureaucratic efficiency, or any other reason.

Whether the institution doing the distributing is public or private in nature should matter as well: it should be more difficult for public institutions than for private ones to justify the use of general categories in discriminating amongst individuals. Public institutions should by their nature qua public be committed to providing services for citizens in a manner that both practices and secures the value of political equality. Private institutions, by contrast, pursue first and foremost a variety of other ends, profit often being prominent among them.

The practice of private automobile insurance companies in the state of California in the United States provides an illuminating example. It is common for these companies to charge higher rates for insuring drivers under the age of 25, regardless of driving record – the reason being that, statistically speaking, younger, inexperienced drivers are involved in automobile accidents more frequently. It is therefore a riskier investment for the company to insure a younger driver, and for the insurance company to render taking the risk worthwhile, a higher premium is charged. That there is no broad consensus about the existence of any fundamental right to car insurance undoubtedly lessens the justificatory burden on the shoulders of those private distributors of the good in discriminating amongst potential “insurees.” But when, as in California, laws are passed that make it a requirement for all drivers to have car insurance, the justificatory burden should be made more difficult to pass – insofar as the ability of individuals to drive a car is thereby affected. Still, there is no broad consensus about the existence of any fundamental right to drive a car, either, though access to transportation is widely considered more crucial. And in a place like California, where public transportation is manifestly inadequate, making it harder for an individual to drive a car might well mean making it harder for her to get to work. Prospects for employment are therefore plausibly affected – and here the matter becomes more serious still.

Employment comes close to the core of the basic resources and opportunities that are distributed in modern societies. So much so that the right to employment is explicitly enshrined in many constitutional and legal frameworks, including both the general European and the particular Spanish ones, though existing precedents have tended to relegate this right to the status of aspirational rather than juridically­enforceable.

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II. Age Discrimination in Labor Markets and at the Workplace

In the rest of this chapter, we will focus the discussion on recent legal and judicial efforts on the part of the European Union to protect the elderly against discrimination in labor markets and on the job. We will provide a critical assessment of these efforts.

Recent transformations in the nature of work in the post­industrial capitalist core of the global economy have rendered problematic much of the standard rationale for justifying discriminatory treatment of elderly workers on the part of their employers. In the service sector jobs that dominate the economic landscape at both the high and low ends of the job market, the criteria for measuring productivity on the job are much less tangible and thus subjective and contestable. As a result, the classic graphs charting the decline in productivity of workers on the factory floor as they age are harder to reproduce. However contested these classic graphs may be, an individual worker’s performance on the factory floor to the manufacturing of industrial objects such as cars seems easier to “objectively” measure than a worker’s performance in most service­ sector workplace settings. Decline in worker productivity provides evidentiary basis for the claim that discrimination against older workers on the part of employers falls under the category of non­arbitrary; and so as it gets harder to measure job performance objectively, the accusation of arbitrary discrimination comes to seem more difficult to adjudicate as well.

Of course, the definition of “workplace performance” in any employment context is a matter that can be disputed. Furthermore, even when a given definition is broadly accepted, its fairness can still be questioned. In many service sector jobs, a widespread presumption is that the client is ultimately sovereign over what constitutes good performance; that if the client doesn’t like the service, she is free to “vote with her feet.” The successful businesses are the ones who are responsive to consumer preferences, or so the story goes.

Even so, it is also widely held that it is not alright to pander to all client preferences. Take the example of waiters and waitresses working in restaurants. A restaurant owner who panders to her clients’ preferences with respect to the race of the people who serve them food by refusing to employ black waiters would be subject to anti­discrimination punitive measures in most contemporary liberal­democratic contexts. But a restaurant owner who panders to her clients’ preferences with respect to the degree of subjectively­perceived physical attractiveness of the people who serve them food would not be subject to such punitive measures. This is arguably because consciousness about the insidious effects of what we can call “lookism,” like those of some forms of “age­ ism,” and unlike at least some manifestations of racism, have yet to be sufficiently diffused amongst advocates of the “equal rights,” “equal opportunities” liberal­reformist agenda.

III. European Legal and Constitutional Protections against Age Discrimination in Labor Markets and at the Workplace

It is worth examining the existing European Directive 2000/78/CE of the European Council, which is based on Article 13 of the Tratado Constitutivo de la Comunidad

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Europea, and which is intended to establish a general framework for securing equal treatment in employment. In its ninth section, the Directive affirms:

“El empleo y la ocupación son elementos esenciales para garantizar la igualdad de oportunidades para todos y contribuyen decisivamente a la participación plena de los ciudadanos en la vida económica, cultural y social, así como su desarrollo personal.”

As such, the European Directive considers employment not an opportunity in its own right, but rather a prerequisite (or “essential element”) for guaranteeing equal opportunities. At the same time, it also considers employment something like a constitutive component of full membership in society, and as a decisive contributor to personal development.

The substantive vision of human flourishing embedded in the European Directive is saturated with what can be called a “workmanship ethic.” The Directive treats employment not only as an instrument or necessary means for achieving other, valuable human ends, but rather as an end, something valuable, in its own right. If we are to believe the Directive, an unemployed human being cannot be a fully flourishing human being.

Such a vision is certainly at odds with classical conceptions of human flourishing, such as those espoused by Plato and Aristotle, in which freedom from labor, rather than freedom to labor – that is, the life of leisure – is conceived as a necessary condition for the pursuit of the good life, regardless of whether the highest form of human flourishing be understood as a life of philosophical contemplation alone (a la Plato) or as a life dedicated to direct participation in governing the polity as well (a la Aristotle). The material basis that rendered viable these classical conceptions of human flourishing, conceptions that entailed freedom from labor as a necessary prerequisite for achieving flourishing, was the existence of a slave­economy. Cultivating excellence in the form of contemplation or in the form of direct participation in governing the polity could be pursued as “full­time jobs,” so to speak, since the basic material prerequisites for survival were assured by the slaves condemned to work the land.

By contrast, modern conceptions of human flourishing – regardless of whether they are “conservative,” “liberal,” or “radical” in flavor – tend to be more pluralist, in the sense that they allow for a broader array of human activities to constitute equally valuable lives; but at the same time, they tend to make a virtue out of necessity, insofar as they rather systematically value “hard work” as end in and of itself. This cult of hard work, of productivity, can be considered equally characteristic of paradigmatically liberal thinkers, such as John Locke, for whom labor constituted nothing less than the basis for all private ownership; and of paradigmatically radical thinkers, such as Karl Marx, for whom labor constituted one of the utmost expressions of human creativity and formed the foundation for all value.

Admittedly, many modernist conceptions are also imbued with a faith in technology as an emancipatory force promising to lighten the burden of heavy toil while ridding the world of scarcity and ushering in an age of super­abundance; even so, these conceptions seldom surrender altogether the ideal of “hard work” as an activity of intrinsic value, indeed a constitutive component of human flourishing.

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This “virtue out of necessity” angle rings especially convincing in a time when neo­ liberal doctrines reign supreme, and the welfare state finds itself under fierce ideological attack. The following causal connections are at least plausible: to the extent that individuals find it increasingly difficult to rely upon the state to provide them with basic resources and opportunities, the more precious access to employment objectively becomes for securing survival; the more precious access to employment objectively becomes for securing survival, the more likely it is that the subjective valorization of the “workmanship ethic” as a constitutive component of human flourishing will be reinforced; and the more such subjective valorization is reinforced, the more likely it is that the rhetoric of rights will be used in discourses about employment.

T.H. Marshall’s famous meta­narrative tracing the progressive historical trajectory by which so­called first­generation “political rights” came to be complemented by second­ generation “social rights” begs to be reconsidered. At the very least, it needs to be updated, perhaps thoroughly revised. With the specter of communism gone seemingly for good, even the death of Keyenesianism, and the successive encroachments upon the welfare state, Marshall’s Hegelian optimism can no longer be sustained. “Social rights” can and have come to be pitted against one another. An emphasis on securing equal opportunity for employment not only responds to the new situation in which basic welfare benefits that citizens might enjoy regardless of employment status are under attack; it can also end up being complicit in the attack.

At a more abstract level, the rhetoric of rights itself, consubstantial with the “legalization” of political conflict, arguably stacks the deck in favor of and thereby reinforces the metaphysical assumptions legitimating laissez faire market capitalism. Simply because it reeks of what C.B. MacPherson perspicaciously denounced decades ago as “possessive individualism.”

Such abstract considerations about “possessive individualism” notwithstanding, it is nevertheless noteworthy that much of the rhetoric about the importance of combating discrimination is couched in communitarian or holist rather than atomistic terms. The “Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores,” for example, insists upon the need to adopt adequate measures in order to assure “social and economic integration,” while the Tratado constitutivo emphasizes the aim of “social and economic cohesion.” The terms integration and (especially) cohesion refer to qualities that correspond to a social whole. An integrated society, a cohesive society, these are collective goals that the enforcement of anti­discriminatory legislation is intended to secure.

The European Directive, the Carta comunitaria de derechos sociales, and the Tratado therefore all justify anti­discriminatory measures in terms of both individual rights and collective goods. Furthermore, the Directive itself even admits that – at least with respect to the category of age – “en determinadas circunstancias que pueden variar según la situación de los Estados miembros,” the pursuit of “legitimate” collective goods can justify “diferencias de trato.” In this vein, the Directive singles out legitimate collective goods that are more specific than the value of cohesion, when it insists that it is “esencial distinguir [entre] las diferencias de trato justificadas, concretamente por objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado laboral y de la formación profesional, y [las discriminaciones que] debe[n] prohibirse ...”

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With respect to the category of age in particular, the “virtue out of necessity” angle referred to above rings true in Europe not only because of the general crisis of the welfare state in the era of neo­liberalism; but because of the specific demographic plight confronted by the vast majority of the European Union’s member states as well. That plight can be characterized rather simply as one of declining birth rates and ageing populations, which in turn have resulted in rising pensions and healthcare costs. To foot the bill, policymakers in Europe have increasingly come to push for raises in the Union’s average retirement age, from 58 to 63.

The heightened sensitivity to age discrimination that is reflected in recent legal challenges to such measures as compulsory retirement on the grounds of age discrimination thus has not arise in a vacuum; rather, it has arisen in a particular context in which policymakers find themselves looking for ways to raise the average retirement age in order to help finance rising pension and health costs.

Of course, not all employers are sympathetic to this goal of European policymakers. Many would resent any encroachment upon their ability to force older workers out the door; and would prefer instead to concentrate their efforts in the area of “human resources” to providing career development opportunities to younger workers.

Nor even are all policymakers in Europe equally enthusiastic about such strategies for financing social security as raising the average retirement age. Moreover, attitudes among policymakers in any given context are likely to shift over time, in accordance with local labor market conditions. An overview of the evolution of Spanish policy with respect to mandatory retirement is illustrative in this latter regard.

Throughout the first two decades after the transition to democracy, successive Spanish governments of different ideological bents all supported the use of mandatory retirement as a means of battling chronic unemployment problems and therefore of promoting wider access to labor markets. In this vein, the disposición adicional quinta de la Ley 8/1980, known as the Estatuto de los Trabajadores, passed by the center­right UCD government headed by Adolfo Suárez, granted in no uncertain terms maximum flexibility for the government to fix the mandatory retirement age in accordance with social security and labor markets need, while setting a firm maximum at the age of 69. To be precise, the disposición stated:

“La capacidad para trabajar, así como la extinction de los contratos de trabajo, tendrá el límite máximo de edad que fije el Gobierno en función de las disponibilidades de la Seguridad Social y del mercado del mercado del trabajo. De cualquier modo, la edad máxima será la de sesenta y nueve años, sin perjuicio de que puedan completarse los períodos de carencia para la jubilación.”

The same disposición also granted further flexibility for collective bargaining, namely, by declaring that “en la negociación colectiva podrán pactarse libremente edades de jubilación, sin perjuicio de lo dispuesto en material de Seguridad Social a estos efectos.”

When the Estatuto de los Trabajadores was updated in 1995, by the last socialist government of Felipe González, via the Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de

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marzo, no substantive changes would be made to the content of the disposición in question.

However, in 2001, the conservative Partido Popular government of José María Aznar decided, in light of the improved employment situation in the country, that the time had come to change tacts and to shore up the social security system by putting an end to the longstanding mandatory retirement policy, while promoting flexible retirement strategies instead. As a result, it would pass the Real Decreto 5/2001, de 2 de marzo, later “convalidado” by the Ley 12/2001, de 9 de julio, in which the disposición in question would be finally annulled (“derogado”).

The annulment of the disposición triggered a significant amount of litigation, specifically over the status of collective bargaining clauses that continued to establish mandatory retirement ages. As a result, in 2005, Zapatero’s socialist government would pass a new law, 14/2005, de 1 de julio, explicitly recognizing the legitimacy of such measures, as long as the following two conditions have been met:

(a) Esta medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo; and (b) El trabajador afectado por la extincción del contrato de trabajo deberá tener cubierto el período mínimo de cotización o uno mayor si así se hubiera pactado en el convenio colectivo, y cumplir los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.

The second condition is of particular importance. Its inclusion in the new law effectively limits the legitimacy of mandatory retirement policies established through the process of collective bargaining, and thereby renders the law a vehicle for the further promotion of flexible retirement strategies. This is because it makes clear that it is no longer sufficient to justify mandatory retirement on the grounds of the legitimate collective goals to which such a policy is intended to contribute; for in addition, the only workers to whom these policies can be implemented are those who can be assured adequate compensation, defined in terms of qualifying to receive a full pension.

Given the rapidly changing patterns of employment in Spain, fewer and fewer workers are bound to qualify for a full pension by the time they reach the previously mandated retirement age. One way to look at this is through the optimistic lens that it means that fewer and fewer elderly employees will have their “right to work” infringed upon by mandatory retirement. However, another, more pessimistic, way to look at it is that it means that the “right to retirement” is being effectively undermined. As union activists should be well aware, given the long history and rhetoric associated with strikebreaking, an individual’s “right to work” has often been invoked in a manner that effectively diminishes the collective strength of workers on the whole.

IV. Félix Palacios de la Villa vs. Cortefiel

In October of 2007, the European Court of Justice came down with an important ruling in a case concerning the constitutionality of current Spanish policy with respect to mandatory retirement. Just over two years prior, in July of 2005, Sr. Palacio de la Villa, employee of the famous Spanish company Cortefiel, received notice in a letter that his contract had been terminated automatically, upon reaching the company’s mandatory

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retirement age of 65, as established in a collective bargaining agreement dating from March of 2005. The Company maintained that it was in its right to do so, in that the Ley 14/2005 had by then come into effect.

Sr. Palacio was in fact entitled to receive a full pension. Even so, shortly thereafter, he filed suit in the Juzgado de lo Social #33 in Madrid against his former employer, alleging that it had violated his fundamental right not to be discriminated against on the grounds of age.

The Juzgado in Madrid determined that there were indeed serious doubts regarding the conformity of the conditions spelled out in the disposición transitoria única of the Ley 14/2005 with European community law (specifically, Directive 2000/78), on the grounds that the former allows for distinct treatment of two workers who find themselves in the same economic situation, merely on the basis of whether the collective bargaining agreement applicable to them had come into effect before the publication of said law or not, despite the fact that Directive 2000/78 was already in effect. (The disposición transitoria única of the law in question had established that in dealing with collective bargaining agreements reached before its publication, only the second condition – namely, the worker’s qualification for a full pension – would apply; no mention is made of employment objectives whatsoever).

As such, the case was filed before the European Court of Justice. The European Court, however, ruled against Sr. Palacio’s suit. Contrary to his claims, as well as to the concerns registered by the Juzgado in Madrid, the ECJ insisted that “compulsory retirement on age grounds can be allowed” without constituting an infringement on any individual’s right to non­discrimination, so long as such a policy is intended to achieve “legitimate national employment and social aims, such as promoting wider access to labor markets,” and so long as provision of a pension is guaranteed.

Moreover, in the Spanish the court accepted that “a mandatory retirement age was in keeping with the [Spanish] aim of promoting employment across different age groups,” so long as adequate pensions are in place.

As such, the established anti­discriminatory legal framework in Europe, as interpreted by the ECJ, demonstrates a high degree of sensitivity to the differences in circumstances that might exist among member states – differences that in turn would justify varying levels of rigor for anti­discriminatory policies for the category of age; and it lists relatively specific reasons considered legitimate for differential treatment among age groups.

For the time being, then, the European Court has yet to impose anything approaching “strict scrutiny” in dealing with claims about discrimination based on age. In the discussion above, we have given reasons why such “strict scrutiny” should not be applied – not from the standpoint of employer discretion, but rather from the standpoint of skepticism about whether age should be considered a “suspect category” to begin with. For such reasons, the ECJ’s recent decision seems to us impeccable.

EL EMPLEO DE LOS TRABAJADORES MADUROS

Gianni Loy Prof. Ordinario Diritto di Lavoro

Universitá di Cagliari

I. Introduzione II. L’età come criterio per la selezione delle discipline applicabili III. I problemi emergenti per l’occupazione dei lavoratori di età matura IV. Le politiche dell’Unione europea a favore dei lavoratori di età matura

a) Le politiche in materia previdenziale e le politiche del lavoro b) la tutela antidiscriminatoria. c) la responsabilità sociale dell’impresa

I. Introduzione.

Si dice che, nell’antichità, gli anziani inutili fossero abbandonati alla morte a Sparta nel monte Taigete, ed a Roma gettati dalla Rupe Tarpea. Di tali luoghi comuni non vi è alcuna conferma scientifica, probabilmente si tratta solo di una leggenda. Nondimeno, la condizione degli anziani, in alcuni luoghi e tempi della storia, è stata sicuramente sfavorevole, come del resto è stata fonte di privilegio in altri luoghi e tempi caratterizzati dalla presenza di culture patriarcali.

La diversa considerazione delle persone in età matura, ovviamente, è sempre dipesa da numerosi ed eterogenei fattori, da quelli di carattere religioso a quelli economici.

Questi fattori, evidentemente, hanno influenzato anche la posizione sociale delle persone mature per quanto riguarda il lavoro e la produzione del reddito. Le persone mature, non necessariamente anziane, che possono ritirarsi dal lavoro godendo di tutti i benefici per poter far conto sulla famiglia patriarcale che li sostiene: Ma anche i lavoratori anziani che ritornano a svolger attività lavorativa, come del resto le donne, durante le guerre, quando i lavoratori più giovani sono richiamati al fronte.

Con l’avvento del moderno diritto del lavoro, la condizione di lavoratore maturo, pur continuando a risentire delle oscillazioni economiche e degli influssi culturali, è diventata oggetto di una legislazione che attribuisce specificità di disciplina in relazione all’età. Il requisito dell’età è sempre esistito nel diritto del lavoro, ivi compreso quello pre­moderno, ma inizialmente veniva utilizzato quale criterio per individuare i soggetti idonei al lavoro (l’età minima di accesso) o quelli che, sempre in considerazione della giovane età, dovessero essere esonerati da prestazioni lavorative particolarmente gravose. Quanto al Diritto del Lavoro pre­moderno si possono ricordare le Leyes de Indias, quando con la Real Cédula, Carlos V ordinava, già nel 1538, di “non imporre pesi agli indiani che abbiano un’età inferiore ai quattordici anni”. Per il diritto del lavoro moderno, qualche secolo più tardi, saranno sufficienti 9 anni per poter lavorare in fabbrica, secondo quanto dispone, ad esempio, il Viceré del Veneto nel 1843. Un riferimento ad età più avanzate per poter prestare particolari lavori, per la verità, si può trovare, ancor prima, nel Concilio di Trento del 1545 ­1563, che stabilisce l’età minima

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di 45 per le donne che svolgano il lavoro domestico nelle case dei parroci. Ritratta di una norma ispirate a particolari finalità che, in ogni caso, riserva a persone che all’epoca potevano considerarsi decisamente anziane, lo svolgimento di talune attività.

In tempi più recenti, il riferimento all’età nel diritto del lavoro è cresciuto in maniera esponenziale, in direzione non sempre univoca, non sempre ispirata a valutazioni relative alla protezione dei soggetti interessati ma, sempre di più, a considerazioni di politica economica e di governo del mercato del lavoro connesse con i problemi dell’occupazione.

Può anche dirsi che, sino all’ultimo scorcio del secolo scorso, il problema della presenza delle persone mature nel mercato del lavoro non fosse avvertito in tutta la sua rilevanza. Almeno sino al principio degli anni ’90 del secolo scorso, l’attenzione era riservata soprattutto ai giovani ed ai loro drammatici problemi di inserimento lavorativo. Il trattamento dei lavoratori maturi, di conseguenza, era prevalentemente determinato in funzione dell’interesse dei giovani. Si dettavano misure destinate ai lavoratori anziani, ad esempio l’incentivo per un loro uscita anticipata dal mercato del lavoro, per rendere disponibile un maggior numero di posti di lavoro per i giovani. In ogni caso, anche in dipendenza delle ricorrenti crisi economiche, la disciplina si è evoluta. Ma, intanto, il processo di generale invecchiamento della popolazione, ha portato all’attenzione problematiche o modalità di approccio al problema prima assolutamente trascurate.

Prima di esaminare il nuovo approccio al problema e le relative misure adottate dagli ordinamenti giuridici, è opportuno indicare, seppure in maniera schematica, i trattamenti che gli ordinamenti riservano ai lavoratori in considerazione dell’età, trattamenti che, come si vedrà, stabiliscono condizioni a volte favorevoli ed a volte sfavorevoli per i lavoratori maturi.

II. L’età come criterio per la selezione delle discipline applicabili

L’età, in generale, viene utilizzata, in tutti gli ordinamenti come criterio selettivo. Essa, in altri termini, serve ad identificare i lavoratori ai quali applicare particolari discipline o anche a stabilire semplicemente, quanti possano o non possano esser parte di un rapporto di lavoro subordinato o anche autonomo. L’uso di tale criterio selettivo, peraltro, può rispondere a finalità affatto differenti che potrebbero anche non risultare legittime. In relazione alle finalità, le norme che stabiliscono soglie o fasce di età possono essere classificate in diversi gruppi.

a) L’età come criterio presuntivo della capacità di lavoro.

Sta nell’ordine delle cose il fatto che l’idoneità al lavoro, intesa come complesso dei necessari requisiti psicofisici si acquista con l’età e, sempre per effetto dell’età, è destinata a scomparire. La capacità effettiva, ovviamente, è differente da individuo a individuo e non sarebbe possibile stabilire, volta per volta, quando un soggetto acquisti tale capacità e quando la perda. Oltretutto, nel caso dell’età per l’accesso al lavoro, la fissazione di una soglia minima deriva non soltanto dall’acquisto della capacità psico­ fisica, ma anche dall’obbiettivo di garantire un libello minimo di istruzione o dalla protezione morale che si vuole garantire ai bambini ed agli adolescenti. In altri casi,

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come normalmente avviene per il lavoro autonomo, il raggiungimento della capacità di agire, normalmente più elevata dell’età minima di lavoro, è ritenuta indispensabile perché chi eserciti determinate attività possa compiere gli atti giuridici corrispondenti ad essa.

Tutti gli ordinamenti, in definitiva, stabiliscono una o diverse età minime per l’accesso al lavoro, ispirate a quanto detto, di carattere assolutamente presuntivo. Gli ordinamenti, di norma, fissano una soglia di età superata la quale viene precluso lo svolgimento di un’attività lavorativa non quale limite generale ma soltanto in relazione ad alcune attività. Normalmente, ciò avviene per il lavoro pubblico, nell’esercito, nei corpi di polizia, ma anche per alcune specifiche attività, come quella degli autoferrotranvieri, presumendo, in taluni casi, proprio il venir meno della capacità lavorativa 42 . In tali casi, ovviamente, il lavoratore anziano potrà essere licenziato anche ove non abbia maturato i requisiti pensionistici, proprio perché si troverebbe in una condizione di inidoneità lavorativa. Una presunzione di incapacità per superamento dell’età massima, ad esempio, è quella contenuta nella legge tedesca che vieta l’esercizio della professione ai medici delle assicurazioni al compimento dei 68 anni di età. Si tratta di casi diffusi ma non di applicazione generalizzata che precludono in via tassativa la prosecuzione di determinate attività lavorative, subordinate o autonome, in base ad una presunzione di inidoneità psico­fisica.

Nonostante l’apparente similitudine, non appartengono a questa categoria le norme che consentono in Spagna il pensionamento forzoso o, in Italia, la perdita della tutela contro il licenziamento per i lavoratori che , nelle circostanze di cui si dirà, raggiungono una determinata età. Ciò in quanto, secondo una costante giurisprudenza del Tribunal Constitucional, non si avrebbe una presunzione di incapacità. Tanto che le la disposizione addizionale 10 dell’ Estatuto de los trabajadores sarebbe incostituzionale se interpretato come norma che produce “de forma directa e incondicionada la extinción de la relacion laboral a esa edad” 43 .

b) L’età come criterio per la selezione dei soggetti destinatari di particolari norme protettive.

In una secondo gruppo di norme, l’età viene presa in considerazione per individuare un gruppo di soggetti ai quali applicare particolari norme protettive. Una volta presunta l’idoneità al lavoro dei minori, infatti, non vengono meno alcune esigenze di protezione degli stessi e, pertanto, sia gli ordinamenti internazionali che quelli nazionali, stabiliscono ulteriore soglie che determinano l’applicazione di particolari discipline. Si tratta di norme, generalmente applicate ai minori, che prevedono più opportuni limiti orari della giornata lavorativa, il divieto di lavori faticosi, pericolosi o insalubri, una particolare disciplina dei riposi, l’obbligo di visita medica periodica, talvolta il diritto alla frequenza scolastica. Questa categoria di interventi, peraltro, non sembra utilizzata ai favore dei lavoratori maturi.

42 Corte Cost. 22 novembre 1985, n. 300. In Lavoro, la giurisprudenza costituzionale, vol. 3, I, p. 226. Si osservi che , secondo tale giurisprudenza, “la stessa presunzione di inidoneità al sessantesimo anno di età sarebbe razionale e pienamente giustificata attesi gli elementi pubblicistici del rapporto di lavoro de quo”. Appare strano, per la verità, che una presunzione di inidoneità possa essere differentemente giustificata in relazione alla natura pubblica o privata del rapporto. 43 TCC, 2°, s. 4 maggio 1989, in Relaciones Laborales, 1989, n. 13, p. 39 ss. Sull’argomento Fernandez Sanchez Sonia.

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c) L’età come criterio per la selezione di gruppi svantaggiati nel mercato del lavoro da incentivare ai fini dell’ingresso e della permanenza nel mercato del lavoro.

Un terza categoria di interventi prende in considerazione l’età al fine di individuare gruppi di lavoratori ritenuti svantaggiati nel mercato del lavoro al fine di offrire loro inventivi volti all’ingresso nel mondo del lavoro o alla conservazione del posto di lavoro. Si tratta di una categoria inizialmente utilizzata ai favore dei giovani che, gradualmente, è stata estesa anche a categorie di lavoratori maturi.

In questo caso, il legislatore utilizza due differenti tecniche, aventi entrambi un carattere incentivante. Mediante la prima sono concessi aiuti economici ai datori di lavoro che assumono soggetti appartenenti alla fascia di età che si vuol favorire. Con la seconda modalità alcune tipologie di lavoro, per lo più di carattere temporaneo, vengono riservate a talune categorie di lavoratori selezionati in base all’età. Le ipotesi più frequenti, anche in questo caso, sono quelle riservate ai giovani, ma le misure destinate ai lavoratori maturi sono ormai generalizzate. Nell’ordinamento spagnolo, il Real decreto­ley 5/2006, in attuazione del Pacto de la Moncloa del 9 maggio 2006, inserisce tra le categorie di lavoratori da favorire ai fini dell’assunzione a tempo indeterminato, mediante la concessione di un incentivo economico per i datori di lavoro che vi diano seguito, di lavoratori di età superiore ai 45 anni. In Italia, alcuni forme contrattuali considerate appetibili per la loro flessibilità o per il più basso costo del lavoro, sono riservate solo ad alcune categorie di lavoratori e, tra queste, vi è quella dei lavoratori di età superiore ai 50 anni. Ciò si verifica in relazione al Contratto di inserimento, riservato solo ad alcune categorie di lavoratori 44 tra i quali quella composta dai soggetti privi di posto di lavoro di età superiore ai 50 anni. Inoltre, per i lavoratori di età superiore ai 55 anni, contrariamente alla regola generale, la contrattazione collettiva non è abilitata a fissare limitazioni quantitative per la loro assunzione 45 . L’ordinamento italiano ricorreva al criterio dell’età anche per selezionare i soggetti abilitati a stipulare un “contratto di lavoro intermittente”, tipologia contrattuale, che consente una sorta di lavoro a chiamata, introdotta dall’art. 33 del D.lg. n. 276/2003 e successivamente abrogata dall’art. 1, comma 45 della legge 247/2007. In questo caso. Oltre che per i soggetti di età inferiore ai 25 anni e per altre categorie che possono essere selezionate dalla contrattazione collettiva, questa tipologia contrattuale è riservata ai soggetti disoccupati di età superire ai 45 anni. Situazioni analoghe compaiono, ad esempio, nell’ordinamento tedesco, che consente di poter assumere con contratto a tempo determinato anche al di fuori delle causali stabilite dalla legge, i lavoratori di età superore ai 52 anni. Si tratta del caso che ha originato la sentenza Mangold, di cui si dirà.

Questa categoria di interventi presenta proprie peculiarità. La prima è costituita dal suo intreccio con la disciplina Comunitaria sugli aiuti di Stato, che consente l’adozione di misure incentivanti solo nei limiti attualmente indicati dal Regolamento (CE) 2204/2002 della Commissione europea del 5 dicembre 2002. Tal limiti, solo per riferirci alla fascia dei lavoratori maturi, consente di comprendere tra i lavoratori svantaggiati, e per l’assunzione dei quali, pertanto, è possibile ricevere aiuti da parte dello Stato, solo le persone “di più di 50 anni prive di un lavoro o in procinto di perderlo”. Si nota subito come tale indicazione, a prima vista, non corrisponda ad alcune delle previsioni

44 Indicare 45 Modifica alla disciplina del rapporto di lavoro a tempo determinato introdotta dall’art. 1, comma 41 della legge 24 dicembre 2007, n. 247.

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contenute negli ordinamenti italiano e spagnolo. L’Italia, in particolare, è già stata condannata per violazione della normativa comunitaria sugli aiuti di Stato in relazione ad altre fattispecie relative all’età, in particolare in relazione al Contratto di Formazione e lavoro. Le politiche appartenenti a questo gruppo, pertanto, possono esser adottate dagli Stati membri solo se rispettose della normativa comunitaria sugli aiuti di Stato.

I meccanismi incentivanti appartenenti a questa categoria, per altro verso, prospettano delicate questioni interpretative laddove, come spesso avviene, l’incentivazione non consista, o non solo, nella riduzione del costo del lavoro a beneficio del datore di lavoro che assume o mantiene al lavoro i soggetti appartenenti alla fascia di età che si voglia privilegiare, ma consista anche nella riduzione delle tutele offerte al lavoratore. I vantaggi per il datore di lavoro, infatti, non sono costituiti solo dall’eventuale concessione di aiuti economici, ma anche dal più basso costo per l’assunzione di tali lavoratori prodotto dalle più deteriori condizioni che vengono loro applicate. I lavoratori assunti in Italia con contratto di inserimento, ad esempio, possono essere retribuiti in misura inferiore agli altri lavoratori in quanto possono essere sotto­ inquadrati, di due livelli. Analogamente, i lavoratori maturi tedeschi di cui si è detto risultano penalizzati perché, di fatto, perdono la possibilità di ottenere un contratto a tempo indeterminato proprio per effetto della misura incentivante che consente di assumerli a termine “senza causa” diversamente d quanto previsto per gli altri lavoratori.

In sostanza, tra le misure apparentemente incentivanti dei lavoratori maturi (ma il ragionamento può valere anche per le fasce di età giovanile), si nascondo elementi che andranno valutati sotto il profilo di una possibile discriminazione per età. Tali lavoratori, infatti, vengono avvantaggiati nel mercato del lavoro ma sono discriminati quanto al trattamento economico o normativo.

d) L’età come criterio per la selezione di gruppi ai quali ridurre le tutele al fine di promuovere l’ingresso e la permanenza nel mercato del lavoro di altri gruppi.

In riferimento alla tipologia appena esaminata, si è visto come i soggetti interessati possano ricevere un trattamento inferiore a quello standard. In tal caso, tuttavia, essi sono comunque destinatari delle misure incentivanti previste dalla legge. Il trattamento peggiorativo rispetto a quello standard, come si è visto li avvantaggia, in un certo senso, in quanto può favorire la loro assunzione o la conservazione del proprio posto di lavoro. Tuttavia, può capitare che il trattamento deteriore ricevuto da una categoria di lavoratori selezionata in base all’età, non sia volto ad avvantaggiare, sotto altro profilo, la stessa categoria, ma a favorirne altre. Questa tipologia si distingue dalla precedente, essenzialmente, per il fatto che le misure più deteriori riservate ad una categoria di lavoratori non favorisce gli stessi ma altre categorie di lavoratori. Si tratta, peraltro, di una tipologia che si è notevolmente diffusa negli ultimi decenni sulla base di un ragionamento apparentemente ineccepibile: la più facile espulsione o l’anticipato pensionamento dei lavoratori anziani può favorire l’ingresso di giovani nel mercato del lavoro.

Tra i principali, e diffusi, modelli appartenenti a questa tipologia, si deve ricordare, innanzitutto, la disciplina sul pensionamento forzoso di cui alla legislazione spagnola. L’obbligatorietà del pensionamento, nei casi stabiliti dalla contrattazione collettiva, come si è detto, non costituisce una presunzione di incapacità lavorativa dei lavoratori

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anziani, bensì è ritenuto uno strumento di politica dell’impiego. Non a caso, durante il lungo percorso che, alla fine, ha ripristinato una situazione analoga a quella contenuta nell’originaria disposizione addizionale 10 dell’ Estatuto, la giurisprudenza, o quantomeno una sua corrente, si è particolarmente soffermata sulla valutazione della delle misure che, in cambio del pensionamento forzoso, possano rappresentare una effettiva politica d’impiego. La cessazione obbligatoria del rapporto di lavoro, evidentemente, costituisce una penalizzazione per quanti, pur non potendo essere considerati inidonei, perdono il proprio posto di lavoro al raggiungimento di una determinata età. Anche per questo, la norma è circondata da una essenziale garanzia, quella per cui i lavoratori interessati debbano aver maturato l’anzianità necessaria per il godimento della pensione.

Una finalità analoga, in Italia, è conseguita mediante la sottrazione delle tutele contro il licenziamento illegittimo per quanti abbiano raggiunto l’età stabilita per la pensione di vecchiaia. Non si tratta, neppure in questo caso, di cessazione obbligatoria del rapporto di lavoro ma di ripristino della libertà di licenziamento in deroga alla disciplina generale che stabilisce che il licenziamento debba essere giustificato. Anche l’ordinamento italiano prevede una clausola di salvaguardia analoga a quella stabilita nell’ambito del licenziamento forzoso: la tutela contro il licenziamento, infatti, è mantenuta per quei lavoratori che, pur avendo raggiunto l’età stabilita, non abbiano ancora maturato i requisiti pensionistici o non li abbiano maturati nella misura massima. A questi soggetti è riconosciuta la facoltà di conservare la disciplina protettiva optando per la cosiddetta prosecuzione volontaria del rapporto.

Alla tipologia in esame appartengono anche altre misure. Per quanto riguarda l’ordinamento italiano, nell’ambito del licenziamento collettivo, si possono ricordare i criteri che sfavoriscono i lavoratori più anziani nella scelta dei lavoratori da licenziare. Anche in questo caso, ritenuto costituzionalmente legittimo dalla Corte Costituzionale 46 , la penalizzazione ricevuta da alcuni lavoratori a causa dell’età si traduce, simmetricamente, in un vantaggio per i lavoratori che, per il solo fatto di avere un’età inferiore, a parità di altre condizioni, sono maggiormente protetti dai rischi del licenaiamento collettivo.

e) L’età come criterio per la selezione di discipline differenziate nell’ambito della sicurezza sociale.

La previdenza sociale, infine, è ricca di norme che differenziano il trattamento dei lavoratori in relazione con l’età. Si tratta di norme che, tendenzialmente, intendono far fronte a possibili pregiudizi derivanti ai lavoratori in relazione all’età. A volte, tendono a riequilibrare le differenti situazioni che, a parità di condizioni, si producono nei lavoratori a causa della differente età. Esempio tipico, in Italia, è costituito dalla disciplina degli ammortizzatori sociali posti prevista in caso di licenziamento collettivo. La perdita del posto di lavoro dei lavoratori anziani è considerata più grave in quanto si ritiene che essi incontrino maggiori ostacoli nella ricerca di un nuovo posto di lavoro.

Pertanto, il legislatore, dopo aver stabilito, come norma generale, il pagamento di una indennità, cosiddetta di mobilità, per la durata di 12 mesi a far data dal licenziamento, a favore dei lavoratori licenziati collettivamente, dispone che per i lavoratori di età

46 Corte cost.

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superiore ai 40 anni il periodo di fruizione di tale indennità sia elevato a 24 mesi e per i lavoratori di età superiore ai 50 anni sia elevato a 36 mesi.

In ogni caso, gli interventi più caratteristici in materia di sicurezza sociale, sono quelli relativi alla concessione di benefici che consentano il pensionamento anticipato. La ratio di tali norme è, per un verso, quella di consentire il raggiungimento dei requisiti pensionistici per lavoratori che difficilmente potrebbero trovare una nuova occupazione, ma anche quella di estendere le opportunità per i lavoratori più giovani: uno scambio generazionale insomma. I diversi provvedimenti in materia, talora dettati da contingenze, sono volta per volta ispirati con prevalenza per l’una o per l’altra funzione.

Un tipico provvedimento che implica l’intervento del sistema di sicurezza sociale e che esalta l’elemento dello scambio generazionale, è quello contenuto nei provvedimenti che incentivano la riduzione parziale dell’orario di lavoro per i lavoratori anziani in cambio dell’assunzione di un giovane a part­time.

f) Ulteriori profili di differenziazione di disciplina in relazione all’età.

E’ opportuno, infine, segnalare alcuni profili di differenza di disciplina, non facilmente inquadrabili in nessuna delle categorie menzionate, ma che possiedono una notevole rilevanza per l’argomento che trattiamo. O meglio, non si tratta di differenze di disciplina vere e proprie, visto che riguardano un fenomeno fisiologico del rapporto di lavoro. Posto che l’anzianità di servizio è stata tradizionalmente utilizzata quale criterio per determinare una progressione retributiva, mediante istituti variamente definiti ma che, nella sostanza, consistono in incrementi salariali con il progredire dell’anzianità aziendale, si è determinata una situazione, generalizzata, per cui i lavoratori più anziani, che mediamente corrispondono a quelli con maggiore anzianità aziendale, beneficiano di una retribuzione più elevata. Il fenomeno, talora, è reso ancor più evidente dai benefici economici determinati dalla progressione della carriera. I lavoratori con maggiore anzianità aziendale, infatti, non solo beneficiano di un maggior numero di scatti di anzianità, ma hanno anche mediamente beneficato di promozioni o passaggi di livello. Se, infine, si tiene conto che i lavoratori con maggiore anzianità godono più frequentemente della tipologia contrattuale del contratto a tempo indeterminato, si può ben dire che essi, rispetto ai lavoratori più giovani impiegati con tipologie flessibili, hanno una retribuzione più elevata ed un posto di lavoro più sicuro. Essi guadagnano di più. Ma poiché quanto più elevata è la loro retribuzione più elevato risulta il costo del lavoro, essi, in tempo di liberalizzazione del mercato del lavoro, considerati anche i maggiori costi di riqualificazione, finiscono per essere anche più esposti al rischio di espulsione proprio per il costo elevato. I lavoratori più anziani, in definitiva sono anche coloro che assumono i maggiori rischi nei processi di trasformazione.

III. I problemi emergenti per l’occupazione dei lavoratori di età matura

Gli anni 70 ed 80 del secolo scorso, sono stati caratterizzati da intensi interventi volti soprattutto a favorire l’ingresso dei giovani nel mondo del lavoro. Si tratta di interventi che perdurano ma che, in quei decenni, non hanno tenuto conto del sacrificio che, con la teoria dello scambio generazionale, veniva imposto ai lavoratori più anziani. Tra gli interventi adottati in maniera massiccia si segnala quello del prepensionamento, adottato con differenti modalità in quasi tutti paesi dell’Unione, sorretto dalla logica di favorire

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l’abbandono anticipato del lavoro da parte dei lavoratori anziani per far posto ai giovani. Oltre agli interventi legislativi, peraltro, le politiche di gestione del personale hanno spesso percorso la medesima direzione offrendo incentivi ai lavoratori che volontariamente abbandonassero il posto del lavoro, in talune occasioni offrendo, in cambio, l’assunzione di un familiare più giovane. Il fenomeno, in sostanza, è parzialmente occupato dalle politiche legislative di incentivazione adottate dagli Stati ma anche da comportanti spontanei del mercato soprattutto in occasione di processi di ristrutturazione industriale e di innovazione tecnologica.

Intanto, i primi effetti del fenomeno del calo delle nascite e la crescita della speranza di vita hanno determinato una significativa variazione nei sistemi sociali che, accoppiata con i fenomeni di anticipata uscita dal mercato del lavoro dei lavoratori maturi, ha portato ad una stratificazione sociale caratterizzata dalla sempre maggiore incidenza dei lavoratori anziani nel complesso della popolazione, da un problema di finanziamento dei sistemi pensionistici tradizionalmente tarati in prospettiva piramidale dove l’ingresso di giovani in misura sempre superiore a quello degli esodi lasciava ipotizzare che le contribuzioni di questi ultimi potessero finanziare, indefinitamente, le pensioni dei lavoratori in quiescenza.

Il generale fenomeno dell’invecchiamento della popolazione ha comportato anche altri apprezzabili fenomeni sociali di non secondaria rilevanza, tra i quali l‘inadeguatezza delle strutture sociali a far fronte ai nuovi bisogni della popolazione anziana. L’imponenza di questo fenomeno, che gli esperti della materia definiscono, genericamente, soluzioni di early exit, ha determinato una radicale modificazione della struttura dell’occupazione. Si stima che nel periodo intercorrente tra l’inizio degli anni ’70 e la fine degli anni ’90, in Europa, il tasso di occupazione dei maschi di età oscillante tra i 54 ed i 64 anni sia diminuito del 40%. In Spagna, dove all’inizio del periodo considerato si registrava una tasso di occupazione dei lavoratori di questa fascia di età pari al 82,7%, si è avuto una diminuzione del 37%. Per l’Italia non sono disponibili dati che comprendano l’intero periodo ma nel solo periodo 1985­1999, l’occupazione dei lavoratori maschi di tale fascia di età è passata dal 53,6% al 40,8% registrando un calo del 12, 8%.

I complessi problemi derivanti dal fenomeno, che coinvolgono differenti aspetti che vanno dalla qualità della vita ai problemi connessi con il finanziamento dei sistemi della previdenza sociale e delle strutture pubbliche, hanno condotto le autorità dell’Unione e dei singoli paesi ad auspicare o a realizzare misure di segno opposto rispetto alla concezione dominante sino agli anni ’80.

Va detto, in ogni caso, che se “la marginalizzazione vissuta inizialmente dagli over negli impieghi è largamente riconducibile all’azione forte di un modello europeo di protezione sociale incentrato sulla figura dell’insider, la nuova configurazione del fenomeno sembra dipendere, oltrechè dal progredire dei processi di trasformazione economica e produttiva, dalla messa in discussione complessiva di quel modello e dunque da un nuovo rischio di precarizzazione, oltrechè occupazionale, anche sociale” 47 . Se si volesse dare una simbolica data d’inizio a questo processo, esso può essere collocato verso la metà degli anni ’90, quando nella Riunione del Consiglio di Essen (1994), vengono invocati provvedimenti speciali “nei confronti della difficile

47 Mirabile, M.L., Introduzione a Essere Over. Età, mercato del lavoro, e nuovi scenari di welfare, Quaderni Spinn, 2006, p. 14.

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situazione delle donne disoccupate e dei lavoratori in età matura”. Si è trattato solo di un auspicio di carattere generale ma, già l’anno seguente, la Risoluzione sull’Occupazione dei Lavoratori in Età matura, risoluzione non vincolante, indicava due fondamentali obbiettivi volti a porre freno alla progressiva espulsione dei lavoratori maturi e ad invertire la tendenza. La Risoluzione stabiliva, al proposito, due principi che rivelano indiscutibilmente la direzione da percorrere:

a) adattare la formazione professionale e le condizioni di lavoro ai bisogni dei lavoratori in età matura;

b) adottare provvedimenti per prevenire l’esclusione dal mercato del lavoro dei lavoratori in età matura.

La Risoluzione, in particolare, stabiliva l’adozione di misure volte alla reintegrazione dei lavoratori in età matura disoccupati e l’eliminazione di eventuali barriere legislative all’impiego di lavoratori in età matura.

Occorre rilevare che il nuovo indirizzo dell’Unione europea non comporta un immediato adeguamento da parte degli Stati ai nuovi obbiettivi. Nuove politiche volte a favorire l’allungamento della vita lavorativa convivono con le politiche di uscita morbida e non tutti i paesi adottano misure sempre comparabili ed in linea con le direttive indicate dall’Unione europea. Nel complesso, tuttavia, le differenti misure e politiche legislative adottate hanno determinato una almeno parziale inversione di tendenza che ha condotto ad una progressiva crescita del tasso di occupazione dei lavoratori dell’Europa a 15 compresi nella fascia di età 55­64 anni passato nell’arco di tempo dal 1993 al 2005 dal 35,7% al 41,1%. Si può notare che la crescita ha riguardato soprattutto le donne, il cui tasso di occupazione è cresciuto dell’11,2% a fronte della crescita maschile del 5,1%. Analogo fenomeno si è riscontrato, limitatamente al periodo 2001­2004 per quanto riguarda la crescita dell’età media di uscita dal lavoro, passata da 60,3 a 61 anni, anche qui con una componente femminile che ha registrato una crescita di 13 mesi a fronte di una crescita della componente maschile di appena 3 mesi. Vi è da segnalare, tuttavia, che dopo una crescita costante registratasi sino al 2003, nel 2004 si è registrata una flessione media di 4 mesi dovuta essenzialmente alla componente maschile la cui età media di uscita è passata da 61,7 anni a 61 anni.

Del resto, come è noto, gli obbiettivi di incremento del tasso di occupazione fissati a Lisbona nel 2000 sono ancora lontani dall’essere raggiunti ed in particolare il tasso di occupazione dei lavoratori anziani è ancora di 9 punti al di sotto degli obbiettivi fissati. La peggiore performance rispetto al tasso di occupazione globale che permane di sette punti al di sotto degli obiettivi e di quella femminile che si trova di 4 punti al di sotto degli stessi obiettivi Il complesso degli interventi legislativi succedutisi negli ultimi anni, ma anche di altre misure in ogni caso relative alla problematica connessa con la condizione lavorativa delle persone di età matura, possono essere classificati, in tre differenti tipologie, ciascuna delle quali ispirate ad una differente tecnica di intervento.

a) Il primo è costituito dagli obbiettivi di politica generale suggeriti dall’Unione europea e dai conseguenti provvedimenti legislativi adottati dai singoli Stati.

b) Il secondo è riferito agli sviluppi della Direttiva comunitaria n. 2000/78 CE che proibisce, tra le altre, le discriminazione fondate sull’età dei lavoratori.

c) La terza è costituita dalle misure adottabili nell’ambito del sistema di responsabilità sociale dell’impresa di cui al Libro verde dell’Unione europea.

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IV. Le politiche dell’Unione europea a favore dei lavoratori di età matura.

Si è detto che a cominciare dalla metà degli anni 90, in particolare con la Risoluzione sull’Occupazione dei lavoratori in Età Matura del 1995, L’Unione europea ha dedicato sempre maggiore attenzione ai problemi dei lavoratori appartenenti a tale fascia di età ed ha suggerito l’adozione di opportune misure da parte degli Stati membri.

In occasione dei successivi Consigli, sono state progressivamente elaborate linee di intervento che hanno condotto all’approvazione di un Piano generale per l’occupazione che, secondo quanto stabilito a Lisbona nel 2000, avrebbe dovuto consentire di raggiunge, nel 2010, una tasso di occupazione totale nei paesi membri del 70% e, per quanto più direttamente ci riguarda, un tasso di occupazione dei lavoratori di età 55­64 anni del 50%. Già prima, nel Consiglio di Cardiff del 1988, si era stabilito di considerare i lavoratori in età matura come gruppo target delle azioni da intraprendere per la creazione di una forza lavoro specializzata e flessibile. In occasione del Consiglio di Lisbona sono state anche indicate tra le priorità l’istruzione e la formazione lungo tutto l’arco della vita. Il Consiglio di Barcellona del 2002 indica tra gli strumenti da adottare l’innalzamento dell’età pensionabile di circa 5 anni entro il 2010. Le Linee guida per l’occupazione del 2003 inseriscono tra i punti qualificanti della strategia per l’occupazione il prolungamento della vita lavorativa ed il rinvio del pensionamento anche mediante politiche che promuovano l’invecchiamento attivo. Nel 2004, la Comunicazione della Commissione, finalizzata a promuovere l’innalzamento del tasso di occupazione dei lavoratori anziani e differire l’uscita dal mercato del lavoro, indica la qualità del lavoro tra gli strumenti idonei a favorire il differimento dell’uscita della vita attiva e sollecita gli Stati membri all’adozione di politiche attive del lavoro, anche personalizzate, volte al conseguimento degli obbiettivi.

Nel 2005, quando, come si è detto, è chiaro che gli obbiettivi della Strategia di Lisbona non potranno essere raggiunti nei tempi inizialmente fissati, viene adottato uno specifico strumento, definito “Orientamenti Integrati per la Crescita e l’Occupazione (OICO) che, quanto alle iniziative relative alla promozione dell’occupazione dei lavoratori anziani, suggerisce ulteriori misure quali l’ammodernamento dei sistemi pensionistici e di erogazione delle cure sanitarie e suggerisce misure che disincentivino il prepensionamento. Si può osservare come le misure suggerite dalla Strategia europea per l’occupazione riguardino due precisi ambiti, il primo è quello previdenziale, ed il secondo è quello relativo al mercato del lavoro.

In relazione al sistema previdenziale, si osserva un generale innalzamento dell’età pensionabile in quasi tutti i paesi. Il Regno Unito fa eccezione, ma solo in quanto già profondamente ridimensionato durante il governo della Tacher. Ma gli interventi, in quasi tutti i paesi d’Europa, sono assai più articolati e possono essere classificati, rielaborando uno schema proposto dalla letteratura specializzata 48 , in alcuni gruppi gruppi.

a) Il primo riguarda il controllo delle misure di uscita anticipata dal mercato del lavoro, l’early exit di cui si è detto, che venivano massicciamente utilizzate negli anni

48 Si riporta la classificazione proposta da Mirabile, M.L., Cardini, L., De Laurentis, A., Essere Over., cit., p. 38.

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precedenti. Ciò non significa che da un giorno all’altro sia venuta meno la pratica dei prepensionamenti, ma sicuramente si è presa coscienza delle conseguenze negative da essi determinate (In Italia almeno a partire da quando era Ministro del lavoro Tiziano Treu, nella seconda parte degli anni 90) e si è incominciato a ridurre progressivamente l’impatto dei meccanismi di prepensionamento.

b) Il secondo consiste nella restrizione dei criteri di accesso alle forme di uscita anticipata dal lavoro, previste dai diversi sistemi previdenziali. Si tratta della abolizione o ridimensionamento che consentivano un pensionamento anticipato in relazione all’anzianità contributiva. In Italia, ad esempio, l’età della pensione è tradizionalmente stabilita mediante due paralleli meccanismi, quello del raggiungimento dell’età pensionabile (pensione di vecchiaia) e quello del raggiungimento della contribuzione di un’anzianità contributiva minima che consente di andare in pensione indipendentemente dall’età anagrafica. Tale secondo meccanismo è stato fortemente modificato ed i requisiti per poter andare in pensione prima del raggiungimento dell’età pensionabile sono stati ristretti.

c) Il terzo gruppo di misure riguarda il generale innalzamento dell’età pensionabile che è stata adottata da numerosi paesi ed ha prodotto un significativo aumento dell’età pensionabile. Si può osservare, in relazione a ciò, come tra i diversi paesi permangano differenze non solo nell’indicazione dell’età pensionabile, ma anche nel rapporto tra età pensionabile ed età media effettiva di uscita dal lavoro.

d) Si devono poi segnalare, a cavallo tra le politiche previdenziali e le politiche del lavoro propriamente dette, l’attivazione di sistemi flessibili di uscita dal lavoro realizzati: ­ mediante meccanismi che disincentivano l’uscita anticipata dal lavoro ed incentiva, invece, la permanenza al lavoro anche dopo il raggiungimento dell’età pensionabile. In Italia, i lavoratori che decidano di rimanere al lavoro anche dopo aver maturato il diritto alla pensione, beneficiano di un aumento retributivo netto, derivante dalla fiscalizzazione degli oneri sociali ed i datori di lavoro, dal canto loro ricevono un vantaggio economico per effetto dell’esenzione dal pagamento dei contributi previdenziali per tali lavoratori. Ovviamente, posto che per tali lavoratori non vengono versati i contributi, gli anni di eventuale permanenza al lavoro non determinano un aumento dell’entità del trattamento pensionistico che rimane quello maturato al momento in cui si sarebbe dovuti andare in pensione. Analogo sistema è previsto nell’ordinamento spagnolo, che per i lavoratori di età superiore ai 60 anni e che abbiano prestato servizio nell’azienda per almeno 5 anni, prevede un’esenzione contributiva del 50% destinata a crescere annualmente con scatti incrementali del 10%. Per i lavoratori di età superore ai 65 anni, infine opera un ulteriore incentivo consistente della riduzione delle aliquote fiscali; ­ mediante l’introduzione di sistemi di pensionamento graduale, normalmente consistenti in una progressiva riduzione dell’orario di lavoro (trasformazione del rapporto di lavoro a part­time) con possibilità di assunzione di nuovi lavoratori per la sostituzione.

e) Un ulteriore gruppo di misure è composto da provvedimenti di politica del lavoro che incentivano l’assunzione di lavoratori anziani. L’archetipo può essere considerato il Regolamento (CE) n. 2204/2002 della Commissione del 12 dicembre 2002 che include tra i lavoratori svantaggiati “qualsiasi persona di più di 50 anni

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priva di un posto di lavoro o in procinto di perderlo”. In tal modo, le imprese che assumono o mantengono in servizio tali lavoratori, possono beneficiare di incentivi nel pieno rispetto della normativa relativa agli aiuti di Stato a norma degli art. 87 e 88 del Trattato CE. La norma, peraltro, non esclude la possibilità di adottare misure che favoriscano l’assunzione o la permanenza in servizio anche di soggetti di età inferiore, solo che, in tal caso non si potrà trattare di aiuti che rientrino nell’ambito del divieto posto dalle norme del Trattato. Per quanto riguarda le esperienze nazionali, in Spagna, sono previsti incentivi economici anche per l’assunzione a tempo indeterminato di persone di età superiore ai 45 anni 49 . Si tratterà di chiedersi se e in che misura tale norma possa risultare in contrasto con la disciplina comunitaria sugli aiuti di Stato. In Italia, al fine di evitare la violazione dei criteri di cui alla disciplina comunitaria, una modifica all’art. 54 del d. lg. n. 276/2003, che prevede che i lavoratori di età superiore ai 50 anni possano essere assunti, a tempo determinato, con il contratto di inserimento 50 ha precisato che, in ogni caso, gli incentivi economici stabiliti dalla norma, potranno essere erogati sono “nel rispetto del Regolamento (CE) della Commissione” di cui si è detto 51 .

V. La tutela antidiscriminatoria

Si è detto del diffondersi di normative che sempre più utilizzano il criterio dell’età per la selezione delle discipline da applicare a determinate fasce di soggetti.

Ciò, per lungo tempo, è parso normale, poco riflettendo sul fatto che le discipline speciali connesse con l’età possano configurare una ipotesi di discriminazione. Solo con l’emanazione della Direttiva 2000/78/CEE, che ha espressamente indicato l’età tra i fattori di discriminazione, e soprattutto a seguito della prima giurisprudenza della Corte di Giustizia europea 52 , ci si è resi conto, quasi da un giorno all’altro, che un gran numero di norme nazionali che differenziano il trattamento dei lavoratori in considerazione della diversa età, potrebbero essere in contrasto con il principio di non discriminazione.

In definitiva, si è aperta una nuova fase, che prospetta un radicale cambio metodologico ed impone una revisione degli istituti che fanno riferimento all’età, al fine di verificarne la legittimità sotto il profilo del divieto di non discriminazione.

In Italia, la legge n. 247/2007 delega il Governo ad emanare norme che ridefiniscano “la disciplina del contratto di inserimento nel rispetto dei divieti comunitari di discriminazione per ragioni di sesso e di età” 53 .

Un approccio al tema, differente rispetto al passato, non deve stupire, posto che la discriminazione, non è un’ontologia. Essa, piuttosto, emerge quando la differenza assume un carattere discriminatorio “nella coscienza comune, in quella dei gruppi o

49 Norma 50 D.lg. 276/2003, art. 54. 51 D.l. 14 marzo 2005, n. 35, conv. Con modif. in l. 14 maggio 2005, n. 80, art. 1­bis, che sostituisce il comma 3 del dell’art. 58 del d.lg. n. 276/2003 52 Sentenza Mangold 53 Legge 24 dicembre 2007, n. 247, art. 1, co. 32.

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portatori di quella differenza, nella gerarchia sociale, nei processi di decisione democratica” 54 .

La discriminazione per età costituisce, secondo alcuni 55 “il più giovane motivo di discriminazione”. Ed infatti, nella lunga storia delle fonti internazionali del diritto del lavoro essa non trova posto. Entra a farne parte solo recentemente, con l’art. 13 del Trattato come modificato dal trattato di Amsterdam, quindi solo nel 1997, quando assieme ad altre forme di discriminazione è prevista anche quella relativa all’età. Il divieto di discriminazione compare poi nella Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea approvata a Nizza nel 2000.

L’età, in realtà, ha costituito da sempre un motivo di discriminazione, si pensi allo sfruttamento dei minori. Si parla di novità solo perché è recente la sua esplicita inclusione tra le possibili forme di discriminazione. Per la verità, un divieto di discriminazione fondato sull’età è già contemplato da numerose Carte Costituzionali. L’art. 37 della Costituzione Italiana, ad esempio, stabilisce il diritto alla parità retributiva, indipendentemente dall’età, per chi svolga il medesimo lavoro. Un implicito divieto di discriminazione può ritenersi contenuto anche nell’art. 3 cost., che proclama l’uguaglianza e la pari dignità sociale di tutti i cittadini, indipendentemente dal sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche e condizioni personali e sociali. Il fattor età, non esplicitamente menzionato, rientra sicuramente tra le “condizioni personali”. L’art. 14 della Costituzione spagnola, che proclama il divieto di discriminazione, oltreché per “nacimiento, raza, sexo, religion, opinion”, anche per “cualquier otra condición o circunstacia personal o social” è sostanzialmente analogo.

Tuttavia, solo con la Direttiva comunitaria del 2000, e le successive norme nazionali che l’hanno trasposta nei rispettivi ordinamenti 56 , essa assurgerebbe a principio generale.

Il principio generale proclamato dalla Direttiva, peraltro, è limitato ad alcune, seppur non secondarie, materie, quali l’accesso al lavoro e le condizioni di lavoro, ivi compresa la disciplina delle promozioni e dei licenziamenti, la formazione professionale e l’affiliazione sindacale. Ma rimane esclusa, ad esempio, la materia previdenziale. Inoltre, lo si legge nei “considerando”, non interessa le disposizioni nazionali che riguardino l’età pensionabile. Materia che, a ben vedere, possono dar luogo ad importanti fenomeni di discriminazione fondata sull’età.

La Direttiva, tuttavia, al di là dell’affermazione di principio, già a partire dai suoi “considerando” consente che il requisito dell’età possa determinare una disparità di trattamento senza che ciò comporti discriminazione. Il principio generale, infatti, è attenuato sia dalle eccezioni consentite per tutte le ipotesi di discriminazione, sia per alcune altre stabilite in relazione al solo criterio dell’età. Quanto alle prime, vale soprattutto il principio per cui una disparità di trattamento fondata su uno qualunque dei motivi contemplati dalla Direttiva, “non costituisce discriminazione laddove, per la natura di un’attività lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, tale caratteristica costituisca un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento

54 Barbera, Eguaglianza e differenza, pag. 403. 55 Bonardi 1 56 Alcuni ordinamenti, in realtà, hanno preceduto la norma dell’Unione Europea, come la Costituzione Finlandese o l’Irish Eployement Equality Act del 1998. Lo si veda in Bonardi, cit., 1.

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dell’attività lavorativa, purché la finalità sia legittima e il requisito proporzionato” 57 . Su ciò esistono un’ampia letteratura e giurisprudenza che non è utile richiamare in questa sede 58 .

Più importante è il riferimento alle eccezioni previste per il solo criterio dell’età. L’età, infatti, viene presa in considerazione separatamente dagli altri profili (religione, convinzioni personali, handicap, tendenze sessuali) suscettibili di costituire discriminazione. Quanto ad essa, la Direttiva stabilisce che “le disparità di trattamento in ragione dell’età non costituiscono discriminazione laddove essi siano oggettivamente e ragionevolmente giustificate, nell’ambito del diritto nazionale, da una finalità legittima, compresi giustificati obiettivi di politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale, e i mezzi per il conseguimento di tali finalità siano appropriati e necessari”. 59 Lo stesso articolo offre alcuni esempi di trattamenti differenziati che potrebbero non costituire discriminazione. Si tratta di ipotesi particolarmente estese che consentono:

­ la fissazione di condizioni speciali di accesso al lavoro ed alla formazione professionale, di condizioni di lavoro, compreso il licenziamento, per i giovani e gli anziani, volti a favorire il loro inserimento professionale o a garantire la loro protezione;

­ la fissazione di condizioni minime per quanto si riferisce all’età, all’esperienza professionale o all’anzianità di servizio per l’accesso al lavoro o a particolari vantaggi connessi al lavoro;

­ la fissazione di un’età massima per l’assunzione che sia fondata sui requisiti di formazione richiesti dal posto di lavoro o sulla necessità di un ragionevole periodo di lavoro prima della pensione.

Tra le eccezioni, infine, compare la possibilità di stabilire differenti requisiti di età per maturare il diritto alla pensione, ivi compresa la possibilità, da parte di uno stesso regime pensionistico, di stabilire distinte età per gruppi o categorie di lavoratori.

Come si vede, gli obbiettivi che potrebbero giustificare una disparità di trattamento in relazione all’età, senza che ciò comporti discriminazione, sono di carattere così generale che sarebbe difficile ritenere in contrasto con essi le disparità di trattamento comunemente adottate dagli Stati in materia di età. L’unico criterio controllabile, pertanto, sembrerebbe quello della adeguatezza e della necessità dei mezzi impiegati. La Direttiva, proprio per l’ampiezza delle possibili eccezioni al principio, è stata oggetto di numerose critiche. Si è rilevato come l’età (al pari della disabilità) rispetto al altre cause, sia considerata particolarmente “duttile” e pertanto più facilmente giustificabile 60 . Secondo alcuni l’età, sarebbe considerata “come la cenerentola delle discriminazioni” 61 .

Secondo altri, una norma così formulata non parrebbe neppure appartenere al diritto antidiscriminatorio, quello genuino, proprio perché le deroghe consentite non sono

57 Art. 4.1. 58 Nota 59 Art. 6.1 60 Gonzalez Ortega, S., La tutela antidiscriminatoria nel diritto e nella prativa giudiziaria spagnola, in “Giornale di Diritto del lavoro e relazioni indutraili., 2003, n. 3­4, p. iindu 61 Chieco, Le nuove direttive comunitarie sul divieto di discriminazione, in RIDL, 2002, i, 105.

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strettamente riservate al legislatore e sarebbe possibile giustificare persino le discriminazioni dirette 62 .

L’unico effetto prodotto dalla direttiva rispetto al passato, in sostanza, consisterebbe nel fatto che, dopo la Direttiva, “le distinzioni basa sull’età adottate dai legislatori nazionali in tema di accesso al lavoro e ai benefici sociali, o in tema di incentivi all’occupazione, vengono considerate dalla direttiva quadro come eccezione espresse al divieto di discriminare su questa base, da interpretarsi, dunque, in senso restrittivo. Fino ad ieri, invece, le soglie di età in ingresso o in uscita dal mercato del lavoro erano viste come distinzioni eque” 63 . In realtà, anche prima dell’emanazione della direttiva del 2000, l’elemento di disparità è stato talora soppesato per il suo possibile effetto discriminatorio 64 ma, per lo più, ritenendolo giustificato, quindi equo.

In dottrina, peraltro, si sono manifestati differenti orientamenti. Per un verso, vi è chi sminuisce la rilevanza delle, supposte, discriminazioni per età, ritenendo che, a differenza di altri profili soggettivi, tutti i lavoratori, nell’arco della loro vita lavorativa, attraverseranno le differenti fasce di età e che, di conseguenza, saranno prima o poi destinatari delle medesime “differenze” di trattamento. In altri termini, si tratterebbe della più democratica tra le possibili discriminazioni. Peraltro verso, vi è chi afferma che, a partire dall’entrata in vigore della Direttiva, le deroghe al divieto di discriminare sulla base dell’età si dovrebbero interpretare in senso restrittivo. Per la verità, ad una prima lettura, poteva non apparire ben chiaro se il metodo interpretativo “restrittivo”, cui fa riferimento Barbera, dovesse essere considerato un auspicio o una previsione. Poi è arrivata la sentenza Mangold, relativa ad una disposizione della legge tedesca che consente di assumere senza ragione obbiettiva, con contratto di lavoro a tempo determinato, i lavoratori che abbiano compiuto 52 anni di età, sino al dicembre 2006 65 . Tale sentenza è stata subito salutata come innovativa “significativa e densa di implicazioni” 66 .

In effetti, si tratta di una sentenza che, quantunque “implicitamente”, presenta importanti fattori di novità che, in definitiva, hanno condotto la Corte a dichiarare la norma tedesca contraria alla Direttiva del Consiglio del 2000. Quanto al petitum, la Corte non fa altro che adottare il criterio restrittivo auspicato, o previsto, da Barbera, partendo dall’unico margine di valutazione consentito dalla Direttiva: la valutazione dell’adeguatezza e della necessità dei mezzi impiegati. L’obbiettivo della differenza di trattamento, infatti, consistente nel favorire l’inserimento professionale dei lavoratori anziani disoccupati, è riconosciuto come pienamente legittimo. Non si sarebbe potuti giungere a differente soluzione, del resto, vista l’insistenza con la quale l’Unione europea, come si è visto, suggerisce l’adozione di “provvedimenti speciali … nei

62 Izzi, Eguaglianza e differenze nei rapporti di lavoro. Il diritto antidiscriminatorio tra genere e fattori emergenti. Napoli, 2005, 62. 63 M. Barbera, Eguaglianza e differenza nella nuova stagione del diritto antidiscriminatorio comunitario, in DLRI, 2003, n. 3­4, p. 404.. 64 Come nel caso del cosiddetto licenziamento forzoso nell’ordinamento spagnolo, di cui si dirà ampiamente più vanti, o del caso esaminato dalla Corte di giustizia irlandese in relazione alla esclusione soggettiva dall’ambito di applicazione della tutela antidiscriminatoria i relazione all’età. 65 L’età che consente l’assunzione a tempo determinato, senza causa e rinnovabile, è in linea generale fissata a 58 anni (Art. 14 della legge 2 dicembre 2000). La legge 23 dicembre 2002 ha modificato tale norma consentendo l’abbassamento del limite di età a 52 ani sino al 31.12.2006. 66 O. Bonardi, Le clausole di non regresso e il divieto di discriminazione per motivi di età secondo la Corte di giustizia., in RIDL, 2006, II, 276.

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confronti delle donne disoccupate e dei lavoratori in età matura” 67 . A fronte di tale, legittimo, obiettivo, tuttavia, la Corte non ha considerato l’abbassamento dell’età per la costituzione di un contratto a termine senza causa, come appropriato e necessario per il raggiungimento della finalità perseguita 68 . Il principio di proporzionalità, infatti, richiede che “qualsiasi deroga ad un diritto individuale prescriva di conciliare, per quanto possibile, il principio di parità di trattamento con l’esigenza del fine perseguito” 69 .

La Corte, peraltro, afferma che la fonte del principio di parità di trattamento in materia di occupazione non è la Direttiva 2000/78, che avrebbe il solo obiettivo di stabilire un quadro generale per la lotta alle discriminazioni fondate sulla religione o le convinzioni personali, gli handicap, l’età o le tendenze sessuali. La sua fonte è costituita da “vari strumenti internazionali e nelle tradizioni costituzionali comuni agli Stati”, per cui “il principio di non discriminazione in ragione dell’età deve essere considerato un principio generale del diritto comunitario” 70 .

L’orientamento dottrinale che abbiamo definito “restrittivo”, è stato oggetto di successiva evoluzione. A fronte di una lettura , critica, secondo la quale l’art. 6, con la sua esemplificazione di eccezioni tipizza “fattispecie talmente ampie da dare copertura a tutte le ordinarie e ragionevoli ipotesi di norme legali contenti trattamenti differenziati in base all’età” 71 , vi è chi ritiene che tale elencazione non costituisca una sorta di passe­ partout sottolineando, come del resto ha fatto la Corte di giustizia nel caso Mangold, una attenta valutazione anche dei criteri di appropriatezza e necessarietà del mezzo utilizzato 72 . Tale dottrina ritiene che le politiche del lavoro volte a favorire particolari categorie di lavoratori, quali i giovani e gli anziani, incontrano un rilevante limite soggettivo: il fattore età, può essere preso in considerazione solo allo scopo di recare un vantaggio allo stesso gruppo di soggetti ai quali la disposizione che lo prende in considerazione si riferisce” 73 . Farebbe deporre in tal senso la formula contenuta nella lettera a) del comma 1 dell’art. 6, laddove, esemplificando, ritiene legittima la fissazione di condizioni speciali di accesso al lavoro e alla formazione professionale per giovani ed anziani, laddove volte a favorire la “loro” inserzione professionale o la protezione di “dette persone”.

Secondo tale lettura, pertanto, “la disparità di trattamento realizzata nei confronti di un gruppo può considerarsi giustificata solo se e nella misura in cui sia diretta a favorire l’inserimento occupazionale e la protezione dei membri di quello stesso gruppo” 74 . Detto in altri termini, una categoria di lavoratori, poniamo i lavoratori che abbiano superato i 55 anni di età, potrebbe essere “discriminati” in relazione all’età soltanto ove tale “discriminazione” determinasse un vantaggio a loro favore ma non se, invece, la

67 Consiglio europeo di Essen (1994). Successivamente prima il Trattato di Amsterdam (1997), poi il consiglio europeo di Cardiff affrontano il tema della discriminazione professionale per età ed individuano i lavoratori in età matura come gruppo destinatario di azioni prioritarie. 68 Sentenza Mangold, punto 65. 69 Ivi. La Corte richiama, e ribadisce, l’orientamento della sentenza Lommers (19 marzo 2002), causa C 479/99, punto 39. 70 Ivi. Punti 74 e 75. 71 Chieco, cit., p. 52. 72 Bonardi, 10. 73 Bonardi, 10. 74 Ivi.

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discriminazione nei loro confronti determinasse un vantaggio per altre categorie, ad esempio i giovani.

La lettura non soltanto è suggestiva ma anche ragionevole, posto che una giustificazione della disparità di trattamento di un gruppo in funzione del beneficio che lo stesso gruppo potrebbe ricevere, non troverebbe lo stesso fondamento, sul piano della ragionevolezza, nel caso che la disparità di trattamento produca un vantaggio per altri soggetti. Il fondamento letterale,piuttosto, non appare sufficientemente solido. Il richiamo al vantaggio interno al gruppo, infatti, è contenuto in uno degli esempi contenuti nell’art. 6, articolo che, nella parte espositiva, indica tra i fattori che possono giustificare una legittima disparità di trattamento gli obiettivi di politica del lavoro, mercato del lavoro e formazione professionale, senza alcun riferimento al fatto che i vantaggi debbano essere imputati esclusivamente al gruppo oggetto di disparità di trattamento.

Tale interpretazione, in altri termini, può essere sostenuta, ricavandola dalla logica sottesa al provvedimento, anche se non sufficientemente giustificata dalla lettera della legge.

Un secondo profilo, ascrivibile ad una interpretazione restrittiva della Direttiva, attiene alle modalità di recepimento della Direttiva stessa. Si è detto che essa prevede ampie possibili eccezioni al divieto di disparità di trattamento per motivi di età. Tali eccezioni, tuttavia, non esauriscono la portata della Direttiva ma stabiliscono l’ambito entro il quale i singoli Stati, nel recepirla, possono stabilire eccezioni al divieto che siano in sintonia con le indicazioni generali della Direttiva. Essa, lo si veda al considerando n. 25, stabilisce che “en determinadas circunstantias se pueden justificar diferencias de trato por razones de edad que pueden variar segun la situaciòn de los Estados miembros. Resulta pues esencial distinguir las diferencias de trato justificadas, concretamente por ojectivos legitimos de las politicas de empleo, del mercato lavoral y de la formaciòn profesional y debe prohibirse la discriminaciòn”.

Come si vede, gli Stati membri devono stabilire quando concretamente, secondo le circostanze, si possano giustificare le eccezioni al divieto. La Direttiva, in sostanza, individua in termini generali l’ambito delle possibili eccezioni, gli Stati, da parte loro, devono indicare tassativamente, in quali ipotesi intendano avvalersi, nel rispetto del principio generale, della facoltà di ritenere giustificate talune eccezioni al divieto. Una differente lettura porterebbe ad uno svuotamento della Direttiva. La stessa Direttiva, peraltro, nel riferirsi alle possibili eccezioni al divieto, afferma chiaramente che tali eccezioni non sono per niente automatiche ma, semplicemente consentono agli Stati, ove lo ritengano, di accoglierle. Il punto 4 della lettera 3, ad esempio, stabilisce che “los Estados miembros podran prever la posibilidad de que la presente Directiva no se aplique a las fuerzas armadas por lo que respecta a la discriminaciòn basada en la edad”. “podran disponer que no constituia discriminacion por motivo de edad, la determinacion… de edades para poderse beneficiar de prestaciones de jubilacion o invalidez.”

Consente cioè agli Stati, ove lo desiderino, di avvalersi di tali facoltà. Analogamente, all’art. 4, stabilisce che “los Estados miembros potran disponer que una diferencia de

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trato basada en una caracteristica relacionada con cualquiera de los motivos mencionados en el art. 1 no tenderà caracter discriminatorio…”

Quando, invece, la Direttiva dispone in maniera perentoria, utilizza una differente formula: “La presente Directiva no se aplicarà a los pagos de cualquier tipo efectuados por los regimenes publicos o asimilados…” 75 . Per quanto riguarda, infine, le possibili eccezioni consentite esclusivamente con riferimento al requisito dell’età, la formula della Direttiva è altrettanto chiara. Consente agli Stati membri di considerare non discriminatorie talune disparità di trattamento per ragione di età, ove siano giustificate obbiettivamente e ragionevolmente in base ad una finalità legittima, specificando che le politiche dell’impiego, del mercato del lavoro e dell’impiego ne fanno parte, ma affidando ad essi di stabilire le singole ipotesi. Tant’è che, a puro titolo esemplificativo indica fattispecie concrete.

Gli Stati membri, in conclusione, per potersi avvalere delle eccezioni consentite dalla Direttiva dovranno per un verso dichiarare di volersi avvalere di tale facoltà e per altro verso (con specifico riferimento alle sole eccezioni consentite per la disparità di trattamento derivante dall’età) indicare nel dettaglio quali siano le ipotesi che intendono considerare legittime.

Gli Stati membri, peraltro, hanno applicato la Direttiva con modalità affatto differenti. La Spagna, in particolare, ha utilizzato una formula particolarmente sintetica. Non ha “disposto” di avvalersi delle possibili eccezioni relative al sistema della sicurezza sociale o alle forze armate e si è limitata ad affermare che tutte le discriminazioni, e non soltanto quella relative all’età, non saranno tali se “objectivamente respondan a una finalidad legittima y los medios para la consecuciòn de esta finalidad sean adecuatos y necesarios” 76 . Una formula generalissima che neppure ripete, come invece ha fatto il legislatore italiano, il più dettagliato contenuto dell’art. 6 della Direttiva, e che non offre alcun riferimento certo per la sua interpretazione.

Una possibile interpretazione “restrittiva”, che poi sarebbe la sola interpretazione coerente e produttiva di effetti, non ha recentemente trovato accoglimento da parte della Corte di giustizia, (ancora una volta in un caso di supposta discriminazione relativa ai lavoratori anziani), deludendo le speranze di chi, e non a torto, aveva letto una possibile svolta nella sentenza Mangold. Nel caso Palacios de la Villa, la Corte ha ritenuto giustificato il contratto collettivo spagnolo che, in base alla legge, prevede la cessazione ex lege del rapporto di lavoro nel caso che il lavoratore abbia raggiunto i 65 anni di età ed abbia diritto ad una pensione di vecchiaia 77 .

La motivazione, anche in questo caso, è fondata sul vaglio dei due elementi cardine della Direttiva che la Corte assume come parametri definitivi per la decisione: se la finalità della disparità di trattamento sia obbiettiva e ragionevole, e sei mezzi impiegati siano appropriati e necessari.

Nel più recente caso, la Corte di giustizia risponde positivamente ad entrambi i quesiti, si osserva, tuttavia, l’adozione di un criterio di valutazione assai più generico. Nel caso Mangold, infatti è stato soppesato l’obbiettivo specifico della misura, quello di favorire

75 Direttiva art. 3, punto 3. 76 Art. 28 77 Estremi

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l’inserimento professionale dei lavoratori anziani disoccupati. In tal caso si potrebbe ben dire che la Corte ha adottato un criterio restrittivo anche per quanto riguarda il fatto che il vantaggio, in quel caso, era riservato allo stesso gruppo oggetto di disparità di trattamento. Nel più recente caso, invece, la legittimità della misura è stata riconosciuta in base ad una valutazione di carattere generalissimo, assumendo che “la promozione di un elevato livello di occupazione costituisce una delle finalità perseguite sia dall’Unione europea, sia dalla Comunità” 78 e che la Corte ritiene che “la promozione delle assunzioni costituisce incontestabilmente un obbiettivo legittimo di politica sociale o d’occupazione degli Stati membri” 79 . In questo caso la Corte precisa ulteriormente nel senso che tale valutazione si applica, evidentemente, “a strumenti della politica del mercato del lavoro nazionale diretti a migliorare le opportunità di inserimento nella vita attiva di talune categorie di lavoratori” 80 .

Con ciò si afferma, evidentemente, che sono ammissibili le disparità di trattamento di una categoria volte a favorire altre categorie di lavoratori. E’ del resto evidente che il pensionamento forzoso va a vantaggio di soggetti diversi da quelli che subiscono la discriminazione. L’ipotesi di metter a riposo forzato gli anziani al fine di procurare maggiori e migliori occasioni di lavoro per i giovani, avrà anche il suo fascino, ma non credo possa costituire valida giustificazione. In definitiva, laddove sia sufficiente giustificare qualsiasi disparità di trattamento sulla base di una generalissima finalità occupativa, senza neppure cercarne la finalità specifica, difficilmente si potrà arrivare ad una effettiva tutela delle discriminazioni fondate sull’età.

Quanto alla valutazione dei mezzi, che costituisce il secondo dei parametri, essa pare condotta in maniera assai meno rigida rispetto alla sentenza Mangold. In questo caso infatti, l’adeguatezza e la necessità dei mezzi impiegati non sembra neppure oggetto di un’attenta valutazione, tanto che, in definitiva, i mezzi vengono riconosciuti come adeguati e necessari semplicemente perché la finalità è legittima. La motivazione poggia sulla considerazione che “non appare irragionevole per le autorità di uno Stato reputare che una misura quale quella in discussione nella causa principale possa essere appropriata e necessaria per raggiungere la finalità legittima richiamata nell’ambito della politica nazionale del lavoro e consistente nella promozione della piena occupazione favorendo l’accesso al mercato del lavoro” 81 . Così la valutazione viene rimessa alla normativa statale senza che vi sia un vero e proprio giudizio di congruità della misura in relazione alla asserita finalità. E’ evidente, insomma, che l’obbiettivo, generale della promozione dell’occupazione diventa veramente un potenziale passepartout, o meglio un grimaldello capace di scardinare i divieti di discriminazione fondati sull’età.

Peraltro, nella sentenza Palacios, pare eccessivo anche l’ampio potere discrezionale degli Stati membri nella scelta delle misure atte a realizzare i loro obiettivi in materia di politica sociale e di occupazione. La Corte, per la verità, indica un apprezzabile elemento di valutazione nel fatto che i lavoratori interessati abbiano diritto ad un trattamento previdenziale di anzianità. Tale elemento è certamente apprezzabile, e sicuramente da tenere in considerazione, ma è

78 Punto 64. 79 Punto 65. Con riferimento ad un orientamento in tal senso già manifestato dalla Corte con la sentenza 11 gennaio 2007, causa c­208/05, Racc. pag. I181, punto 39. 80 Ivi. 81 Ivi, punto 73.

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pur sempre estraneo alla questione essenziale relativa ai mezzi, e cioè quella della adeguatezza e necessità..

Siamo in presenza, in definitiva, di una parziale inversione di tendenza da parte della Corte di Giustizia che rende certamente più problematico riconoscere i tratti della discriminazione nelle disparità di trattamento connesse con l’età delle persone. In ogni caso, l’affermazione del principio di non discriminazione per età, pur con le incertezze che si sono sottolineate, costituisce un elemento da tenere in considerazione nel valutare anche le politiche adottate dai singoli Stati con riferimento all’età, in particolare, per quanto ci riguarda, all’età matura.

Ulteriori situazioni meritano di essere valutate alla luce del divieto di discriminazione per motivi di età. Oltre ai casi di espulsione anticipata dal mercato del lavoro rilevano, ad esempio, i limiti di età massima imposti per l’acceso a determinati impieghi.

LOS ESTÍMULOS AL EMPLEO DE LOS TRABAJADORES DE EDAD AVANZADA

Ricardo Morón Prieto Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad Autónoma de Madrid.

Sumario.­ I.­ Introducción: el errático y, en ocasiones, contradictorio tratamiento del fomento del empleo de las personas de mayor edad. II.­ Los estímulos al empleo de los trabajadores de edad avanzada: caracterización general, virtualidad y problemas: Caracterización general y tipología. La preeminencia de las bonificaciones a la seguridad social. Virtualidad y problemas. III.­ Los estímulos a la contratación de trabajadores desempleados de edad avanzada.

A.­ La contratación de mayores de cuarenta y cinco años en el Programa anual de fomento del empleo. B.­ Otros programas de fomento de la contratación: minusválidos y cooperativas:

1. Fomento de la contratación de minusválidos mayores de 45 años. 2. 2. Ayudas a la incorporación de desempleados mayores de 45 años como socios

trabajadores o socios de trabajo a cooperativas y sociedades laborales. 3. Contratación de mayores de 52 años perceptores de subsidios por desempleo. 4. Una medida complementaria: la contratación bajo la modalidad de fomento del

empleo indefinido. IV.­ Los estímulos al mantenimiento del empleo y la prolongación de la vida laboral de los trabajadores de edad avanzada.

A.­ Mantenimiento de contratos indefinidos a trabajadores con sesenta o más años. B.­ Estímulos a la prolongación de la actividad laboral más allá de los sesenta y cinco años:

1. Exenciones a las cotizaciones e incremento de las bases reguladoras de los trabajadores por cuenta ajena.

2. Exenciones en la cotización de los trabajadores por cuenta propia.

I.­ Introducción: el er rático y, en ocasiones, contradictorio tratamiento del fomento del empleo de las personas de mayor edad.

El ordenamiento jurídico español cuenta desde hace más de dos décadas con un amplísimo conjunto de medidas directas e indirectas de fomento del empleo y la inserción laboral de desempleados, construido de modo sucesivo y aluvional cuyos contenidos alcanza una multiplicidad de instrumentos y de colectivos, entre los cuales ocupa un lugar preferente, el de las personas desempleadas de mayor edad. Este colectivo ha sido tradicionalmente objeto de un tratamiento específico en materia de fomento del empleo, al considerarse incluido entre aquellos de más difícil inserción laboral. Tal consideración no es fruto, desde luego, de la voluntad caprichosa del legislador sino que es el resultado de la constatación empírica y estadística del carácter cualificado que, entre las diversas circunstancias que dificultan la incorporación de los desempleados al mercado de trabajo, tiene la edad. Circunstancia y dificultad que resulta particularmente relevante en un contexto de rápidos y profundos cambios productivos como los que se vienen produciendo en nuestro país en las últimas décadas.

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En este contexto, la edad, otrora sinónimo de experiencia y conocimiento, se torna en dificultad añadida de los trabajadores desempleados para acometer nuevos procesos de readaptación y formación profesional con vistas a la reinserción en el mercado de trabajo. En muchas ocasiones, la edad se convierte en un verdadero estigma, siendo precisamente los trabajadores de mayor edad los más perjudicados de los procesos de reestructuración o renovación de plantillas, incentivados por la flexibilización de contratación y los fenómenos de rotación y sustitución de trabajadores como mecanismo de abaratamiento de la mano de obra. Por otro lado, habida cuenta el alcance de las transformaciones productivas y la realidad del mercado de trabajo, el umbral a partir del cual se considera por las distintas normas incluido dentro de un colectivo de difícil inserción laboral es significativamente temprana, cifrada por muchos programas de fomento del empleo en los cuarenta y cinco años. Esto es, prácticamente en el medio del trayecto de una virtual biografía laboral (29 años desde la edad de inicio de la actividad laboral y a veinte de la edad ordinaria de jubilación), lo que resulta particularmente relevante desde el punto de vista de los requerimientos de una adecuada protección social de la situación de desempleo, pero también desde el punto de vista del derroche de experiencia y conocimiento de los que ningún sistema productivo sano debería prescindir.

A pesar de todo, como ocurre respecto de algunos otros estímulos y colectivos, las medidas dirigidas al fomento del empleo de los trabajadores de mayor edad, no siempre ha sido objeto de un tratamiento coherente y sostenido sino que, por el contrario, es resultado de la interacción a lo largo del tiempo de distintas lógicas y planteamientos, complementarios en algunas ocasiones, y abiertamente contradictorios en otras. A ello hay que añadir la aparición en los últimos años de nuevos planteamientos en torno al fenómeno de la jubilación ­sobre todo con relación a su retraso­, que se han incorporado al conjunto de medidas de fomento del empleo, modificando cuando no desvirtuando sus tradicionales principios informadores, mediante el establecimiento de significativos estímulos dirigidos no ya a la contratación de desempleados sino a la continuidad en el empleo de trabajadores mayores en activo que tengan o se encuentren próximas a la edad de jubilación ordinaria.

En efecto, durante las últimas dos décadas del siglo pasado han convivido distintas lógicas, en parte complementarias y en parte contradictorias, en el tratamiento del desempleo de las personas de mayor edad. De un lado, el tratamiento del desempleo de este colectivo se ha afrontado desde la perspectiva del fomento del empleo y de su inserción laboral mediante el establecimiento de un conjunto de medidas para el fomento de su contratación, fundamentalmente de carácter económico. Así, desde fechas temprana, al amparo de la Ley 51/1980, Básica de Empleo 82 , se establecieron múltiples programas de fomento de la contratación, caracterizados por el ofrecimiento de ayudas económicas en forma de subvenciones a tanto alzado y bonificaciones a la contratación, generalmente con carácter indefinido y a tiempo completo, de personas mayores de 45 años. Se trata de programas inicialmente temporales y de breve duración 83 , que con posterioridad se fueron enriqueciendo con otros variados de carácter

82 Cuyo artículo 10, Programas para grupos específicos de trabajadores, preveía la adopción por parte del Gobierno de programas dirigidos a fomentar el empleo de los trabajadores con dificultades de inserción en el mercado de trabajo, especialmente….trabajadores mayores de cuarenta y cinco años. 83 Los más significativos son los contenidos en los Reales Decretos 1445/1982 y 3239/1983.

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permanente 84 , algunos de los cuales perviven en la actualidad, como se verá más adelante 85 .

De otro lado, de modo paralelo, el ordenamiento ha abordado el desempleo de los trabajadores de edad avanzada desde el punto de vista de su protección social, procurando desarrollo normativo al mandato constitucional de “garantizar prestaciones sociales suficientes en situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo” (art. 41 CE). Habida cuenta la persistencia del fenómeno del desempleo y la prolongación, y a veces perpetuación, de estas situaciones en el tiempo se han establecido variados mecanismos para dispensar una protección económica adecuada a los trabajadores desempleados incluidos en este colectivo, entre los cuales se encuentran, diferenciados según la menor o mayor proximidad a la edad de jubilación, los subsidios por situaciones de desempleo 86 , las ayudas específicas a la jubilación anticipada 87 , así como los sistemas de acceso anticipado a la pensión de jubilación, alguno de los cuales continua vigente con carácter transitorio 88 . Se trata de mecanismos que han permitido soportar el impacto social de los importantes procesos de reestructuración de plantillas por parte de las empresas a lo largo de las décadas de los ochenta y los noventa del siglo pasado, trasladando buena parte de sus costes sociales al sistema público de protección social.

Pero además, junto a las dos perspectivas analizadas, resulta particularmente significativa la existencia de otra perspectiva de tratamiento del empleo y la edad de los trabajadores que no es otra que aquella que incentiva precisamente la salida del mercado de trabajo de los trabajadores en activo de edad más avanzada como instrumento del fomento del empleo de desempleados más jóvenes. En este contexto se sitúan, por una parte, las previsiones legales que permiten al Gobierno la rebaja de la edad de jubilación en desarrollo de medidas de fomento del empleo, siempre que las mismas conduzcan a la sustitución de unos trabajadores jubilados por otros en situación de desempleo 89 y,

84 Básicamente, el RD 1451/1983, por lo que se refiere a discapacitados mayores de 45 años y la Ley 22/1992, de Medidas Urgentes sobre Fomento del Empleo y Protección por Desempleo, cuyo artículo dos incentivaba la contratación indefinida de desempleados de larga duración mayores de de cuarenta y cinco años, con una subvención de 500.000 pts. y a una bonificación del 50 por 100 de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes durante toda la vigencia del contrato. 85 En efecto, la Ley 22/1992, fue derogada por el Real Decreto Ley 9/1997, de 16 de mayo, sustituido a su vez por la ley 64/1997, de 26 de diciembre, cuya regulación, en materia de fomento del empleo de desempleados de mayores de 45 años ha sido continuada posteriormente, con algunas variaciones, por los programas anuales de fomento del empleo contenidos en las diversas leyes de acompañamiento y, desde el año 2005, en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, en concreto la Disposición Adicional Cuadragésima séptima de la Ley 2/2004, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2005. 86 Se hace referencia, en particular, a los subsidios de desempleo para mayores de cincuenta y dos años y el subsidio especial para mayores de cuarenta y cinco años introducidos, respectivamente por la Ley 31/1984, de protección por desempleo y el Real Decreto Ley 3/1989, de medidas adicionales de carácter social. 87 Entre las que destacan las establecidas al amparo de la Ley 27/1984, de reconversión y reindustrialización, desarrollada por el Real Decreto 1990/1984, para los sectores sujetos a planes de reconversión y las establecidas por la Orden de 9 de abril de 1986, que regula la concesión a empresas en crisis, no sujetas a planes de reconversión, ayudas para la jubilación anticipada de sus trabajadores. 88 Se trata de la anticipación de la edad de jubilación de los cotizantes a mutualidades con anterioridad al uno de enero de 1967, con aplicación de coeficientes reductores, actualmente regulada en la DT 3ª.1. 2ª LGSS. 89 El amparo de esta previsión, introducida en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 8/1980 del Estatuto de los Trabajadores, por la Ley 32/1984, se aprobaron los Reales Decreto 1991/1984 que introduce las figuras del contrato de relevo y la jubilación parcial (cuya regulación actual se contiene en el art. 12.6 ET) y 1194/1985, por el que se acomodan las normas sobre anticipación de la edad de jubilación como medida de fomento del empleo, disposición vigente en la actualidad.

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por otra parte, las disposiciones legales que han permitido el establecimiento en la negociación colectiva de edades de jubilación obligatoria inferiores a la edad ordinaria fijada legalmente como medidas de fomento del empleo 90 . Esta última posibilidad, junto a las extinciones a través de expedientes de regulación ha adquirido una importante relevancia en los procesos negociados de ajuste de plantilla, aprovechando los sistemas de protección dispensados por la seguridad social que, en muchas de las ocasiones, cuentan con la complementación adecuada por parte de la empresa para no menoscabar las expectativas de los trabajadores y asegurarse un desarrollo concertado de dichos procesos.

Siendo estas las perspectivas desde las que tradicionalmente se venía abordando el problema del desempleo de los trabajadores de edad avanzada, en el último lustro se ha abierto paso una nueva tendencia que ha encontrado reflejo directo en la regulación legal. Se trata de la incorporación de sustantivos estímulos a la prolongación de la vida laboral incluso más allá de edad ordinaria de jubilación. Esta idea encuentra su referente último en las orientaciones de empleo comunitarias que indican la conveniencia de sustituir progresivamente las políticas activas de protección (prestaciones, subsidios y pensiones) por políticas activas (incentivos a la creación o mantenimiento del empleo) y que se presentan como imprescindibles para mantener un sistema de protección social equilibrado y viable financieramente.

Idea ésta que se ha incorporado a nuestro ordenamiento envuelta en un planteamiento más general que se ha venido en denominar la jubilación flexible y que ha tomado cuerpo a través de un variado –y confuso­ conjunto normativo 91 , y dentro del cual se pueden distinguir las siguientes líneas maestras. De un lado, se ha modificado el régimen jurídico de las cláusulas convencionales de establecimiento de la jubilación obligatoria antes de la edad ordinaria, inicialmente derogando la disposición legal que lo permitía y, posteriormente, recuperando su regulación pero en condiciones mucho más restrictivas 92 . Paralelamente, se establecen medidas con relación a los expedientes de regulación de empleo que afecten a personas de edad avanzada, con la finalidad de eliminar o al menos atenuar algunos de sus efectos apuntados anteriormente respecto del sistema público de protección social 93 .

90 Esta posibilidad, cuya constitucionalidad fue sancionada por la STCo 58/195, de 30 abr., se contemplaba inicialmente en la DA 5ª de la Ley 8/1908, del Estatuto de los Trabajadores que ha sido mantenida en la DA 10ª ET, hasta su derogación por Real Decreto­Ley 5/2001, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad. Ha sido incorporada de nuevo al Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, con variaciones sustantivas como se indica más adelante, por la Ley 14/2005. 91 Se trata del Real Decreto­Ley 5/1991, posteriormente convertido en la Ley 12/2001; el RD­L 16/2001, posteriormente convertido en ley 35/2002, de jubilación flexible y, más recientemente la Ley 14/2005, por lo que se refiere a las cláusulas de jubilación en la negociación colectiva; y la Ley 24/2001, de Presupuestos Generales del Estado y las homónimas que la han seguido los años posteriores en cuanto a los incentivos. 92 La Ley 14/2005 restablece tal posibilidad pero la edad mínima de jubilación que se puede fijar es de 65 años y además siempre que se vinculen a objetivos coherentes y determinados de manera expresa y concreta en el convenio. 93 La Ley 35/2002, introdujo sendas previsiones en el art. 51.15 ET y en la Disposición Adicional 31ª LGSS, en virtud de las cuales las empresas no incursas en procedimientos concursales, que incluyan en expedientes de regulación de empleo trabajadores con cincuenta y cinco años o más que no tuvieran la condición de mutualistas al 1 de enero de 1967, tienen la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial para estos, siendo las cuotas hasta los 61 años a cargo de la empresa y a partir de los 62 a cargo exclusivo y obligatorio del trabajador hasta la edad de 65 años o hasta que, en su caso, acceda a la pensión de jubilación anticipada .

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De otro lado, ­la línea central de las modificaciones legales­, se establecen diversas medidas legales con la intención de fomentar la permanencia en el empleo en los periodos previos a la edad de jubilación e incluso más allá de ella. Las primeras, de carácter jurídico, se refieren al establecimiento de la compatibilidad de la jubilación parcial con el desempeño de la actividad laboral. Paralelamente, estas previsiones sustantivas se han acompañado de un potente y variado conjunto de estímulos económicos o prestacionales, que han traspasado el ámbito del trabajo por cuenta ajena trasladándose al trabajo por cuenta propia y que se suman al ya amplio conjunto de medidas de fomento del empleo.

No obstante, como puede comprobarse prima facie, estos nuevos objetivos y medidas no se insertan, en puridad, entre las tradicionalmente consideradas como medidas de fomento del empleo (salvo que se entiendan éstas en sentido amplio, incluyendo medidas de carácter preventivo), ya que se dirigen fundamentalmente al mantenimiento del empleo de aquellos que ya lo tienen. Por el contrario, resulta más adecuado incluir estas medidas entre el conjunto que tienen por objeto la reducción de los costes de protección social, particularmente los derivados de la jubilación, que se retrasan y sustituyen por un tiempo, por medidas activas de fomento de mantenimiento del empleo que, proporcionalmente, suponen un importante ahorro del sistema de protección social en prestaciones.

No obstante, ha de destacarse que estos nuevos objetivos no han irrumpido de forma abrupta y sustituyendo otros tratamientos previos del empleo con relación a la edad. En primer lugar, uno de sus principales objetivos, la prolongación de la edad de jubilación, no se incorpora como una imposición normativa –diferenciándose la vía española de la que parece pretenden adoptar otros países de nuestro entorno, que contemplan la posibilidad de retrasar legal y obligatoriamente la edad ordinaria de jubilación­ sino como una decisión voluntaria de empresas y, sobre todo, trabajadores, eso sí, adecuadamente estimulada. En segundo lugar, debe destacarse que junto al nuevo conjunto de medidas siguen perviviendo aquellas destinadas al fomento del empleo de los desempleados de edad avanzada, aquellas otras relativas a su protección social durante la situación de desempleo, que permiten el acceso a la jubilación anticipada de trabajadores desempleados, así como –lo que resulta más paradójico­ las que estimulan la jubilación anticipada de trabajadores en activo como medida de fomento del empleo de otros trabajadores.

En todo caso, la incorporación de medidas relativas al mantenimiento del empleo en edades próximas o superiores a la edad ordinaria de jubilación suponen un verdadero punto de inflexión desde el punto de vista de las medidas de fomento del empleo de los trabajadores de mayor edad no solo por los supuestos sujetos a estímulo, sino también por el extenso ámbito de destinatarios y el contenido de las propias ayudas (que pueden suponer exoneraciones de las cuotas a la seguridad social de hasta el cien por cien, en el caso de trabajadores mayores de 65 años).

II.­ Los estímulos al empleo de los trabajadores de edad avanzada: Caracterización general, virtualidad y problemas.

A. Caracterización general y tipología. La preeminencia de las bonificaciones a la seguridad social.

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Aunque en el marco de la economía de mercado la generación de empleo y la contratación laboral forma parte de la libre iniciativa empresarial, la acción pública desarrolla una función de estímulo, facilitación y encauzamiento de esa iniciativa. A tal fin, la administración despliega de modo paralelo a su actividad de coacción o de servicio público, una actividad de fomento, particularmente desarrollada en el ámbito social, que consiste en el establecimiento de técnicas que permiten y estimulan la colaboración voluntaria de los propios administrados en la consecución de los objetivos de la creación del empleo y en general de perfeccionamiento y mejora del mercado de trabajo. Al amparo del mandato constitucional que emplaza a los poderes públicos a realizar una política orientada de manera especial al pleno empleo (art. 40.1 CE) las normas legales han desarrollado un amplísimo conjunto de medidas de fomento del empleo a pesar de cuya dispersión cuenta con algunos principios inspiradores generales y comunes a ellas. Así, de un lado, la Ley 56/2003, de 16 dic., de Empleo establece entre sus objetivos “garantizar la efectiva igualdad de oportunidades y la no discriminación en el acceso al empleo y en las acciones orientadas a conseguirlo, y asegurar políticas adecuadas de integración laboral dirigidas a aquellos colectivos que presente mayores dificultades de inserción laboral, especialmente jóvenes, mujeres, discapacitados y parados de larga duración mayores de 45 años” [art. 2.a) y d)]. Por otro lado, establece que los programas y medidas que integren las políticas activas de empleo se orientaran a crear y fomentar el empleo, especialmente el estable y de calidad, y a promover políticas destinadas a la inserción laboral de personas en situación o riesgo de exclusión social [arts. 23, 25 d) y h)].

Por su parte, el art. 17 LET establece principios complementarios que han de orientar las medidas de fomento del empleo de los poderes públicos. En primer lugar, prevé la posibilidad del establecimiento por el Gobierno de medidas de reserva, duración preferencia en el empleo que tengo por objeto facilitar la colocación de trabajadores demandantes de empleo. En segundo lugar, se prevé la posibilidad de establecer subvenciones, desgravaciones y otras medidas para fomentar el empleo de grupos específicos de trabajadores que encuentren dificultades especiales para acceder al empleo, entre los que se incluyen los trabajadores mayores de 45 años.

Estas previsiones han estado dirigidas prioritariamente a la creación de empleo, en ocasiones mediante la simple contratación y en otras, además, mediante la creación neta de empleo, pero paulatinamente han ido incorporado otros objetivos tales como la mejora del empleo existente, mediante la conversión de empleo temporal en empleo estable, y, más recientemente, otras finalidades, en ocasiones relativas al empleo, como es el caso de la generalización de la incentivación de la contratación a tiempo parcial, pero también otros más alejados, como es el estímulo de la prolongación de la vida laboral.

En cualquier caso todos estos objetivos y principios se proyectan sobre una multiplicidad de programas de fomento del empleo recogidos en un amplio, disperso y complejo conjunto de disposiciones normativas de distintos ámbitos, de cada vez más difícil conocimiento, interpretación y aplicación.

Al amparo de éstas principios básicos se han desarrollado una multiplicidad de programas y medidas de fomento del empleo, a través de un amplio conjunto de disposiciones específicas de distinto rango y vigencia de ámbito estatal, que han sido

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complementadas por una gran cantidad de disposiciones de ámbito autonómico, desarrolladas al amparo de competencias en materia de fomento del desarrollo económico que les reconoce el art. 148.1.13ª CE. Por otra parte, no debe olvidarse que, desde otras perspectivas, la negociación colectiva ha procedido en los últimos años a incorporar entre sus contenidos materias relativas al fomento de la contratación y otras relativas al empleo de los trabajadores de edad avanzada, como son las cláusulas de jubilación obligatoria.

En definitiva la regulación del fomento del empleo de los trabajadores de edad avanzada, conforma un amplio, disperso y complejo conjunto normativo de cada vez más difícil conocimiento, interpretación y aplicación. Por ello, antes de entrar en el análisis de los concretos programas y medidas, conviene realizar una primera aproximación general, describiendo sus principales características y realizando, sin ánimo de exhaustividad una clasificación o tipología de tales medidas.

El fomento del empleo puede encontrar su desarrollo genérico en la regulación de múltiples aspectos de la vida económica y laboral. Así, desde una perspectiva general se puede afirmar que, determinadas políticas macroeconómicas ­de control del gasto público y la inflación, por ejemplo­, pueden tener una incidencia directa en los niveles de empleo. Igualmente, desde el punto de vista estrictamente laboral, la configuración jurídica de determinadas instituciones puede tener una repercusión directa en el empleo (ese valor se ha atribuido al menos a las contemporáneas reformas laborales que han flexibilizado la regulación de aspectos como las fórmulas de contratación, el despido o las modificaciones de condiciones de trabajo, la propia negociación colectiva, etc). Entre estas medidas de carácter jurídico sustantivo existen algunas que podrían ser encuadradas, en sentido amplio, como medidas de fomento del empleo de las personas de mayor edad: la regulación de la edad de jubilación por la negociación, el establecimiento de la compatibilidad de la pensión de jubilación y la actividad laboral, etc. Así como el establecimiento e incentivación de determinadas modalidades de contratación tanto para la contratación de personas mayores –contrato indefinido de fomento del empleo­ como para la sustitución de las que están próximas a la edad de jubilación –contrato de relevo o de sustitución­.

Sin embargo, en sentido estricto, se hace referencia al fomento del empleo para describir aquel conjunto de medidas generalmente de contenido económico o financiero que tienen por fin estimular la creación de empleo de manera directa y evaluable. Su formulación más habitual es el establecimiento de ayudas económicas que tienen como efecto directo la disminución la reducción para las empresas del coste de la mano de obra y la mejora de la posición competitiva de las personas incluidos en los colectivos afectados, que convierte en más atractiva su contratación. Estas ayudas pueden diferenciarse en atención a distintos criterios, tanto por su contenido, las acciones que incentiva, destinatarios y vigencia temporal.

En primer lugar, por lo que se refiere a su contenido, las ayudas al empleo de las personas de mayor edad se producen en forma de subvenciones directas para la realización de la acción perseguida o bien mediante bonificaciones o reducciones en las cuotas a la seguridad social o desgravaciones fiscales. Las ayudas económicas tienen distinta cuantía y duración en atención a los objetivos perseguidos, las acciones incentivas, sus destinatarios o determinadas circunstancias de estos. Así, por ejemplo suelen ser inferiores las ayudas a la contratación temporal que a la indefinida, a tiempo

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completo que a tiempo parcial, pero también suele diferenciarse por destinatarios cualificando las ayudas a trabajadores de mayor edad que, además, reúnen la condición de discapacitado o mujer.

La diferenciación de las ayudas en forma de subvención o de bonificación/desgravación tiene relevancia, pues aunque tengan en común suponer en última instancia una ayuda económica cuantificable, cuentan con importantes diferencias en los procedimientos de tramitación y en las formas de financiación. Así, mientras que las subvenciones requieren de una solicitud y la concesión por parte de la Administración previa comprobación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la norma, las bonificaciones en las cuotas de la seguridad social y las desgravaciones fiscales se realizan mediante la modalidad de autoliquidación por el propio beneficiario, disminuyendo las posibilidades de control por parte de las autoridades públicas. Por otro lado, la financiación de las subvenciones suele proceder de las partidas destinadas anualmente a tal fin en los Presupuestos Generales del Estado, mientras que las bonificaciones y exenciones, en gran parte de las ocasiones se financian con cargo al presupuesto de la Seguridad Social. En este sentido, debe destacarse, que en la actualidad, sobre todo desde los cambios en el modelo de fomento del empleo introducido por la Ley 64/1997, la mayoría de las ayudas al empleo de personas de mayor edad se concretan en bonificaciones a la seguridad social, con los efectos que ello pueda suponer respecto a la financiación del sistema.

En todo caso, no pueden dejar de mencionarse que, sin perjuicio de la preeminencia de las bonificaciones sobre las cuotas sociales, últimamente están apareciendo otras fórmulas menos tradicionales de incentivar el empleo mediante lo que se podría denominar ayudas prestacionales, como, por ejemplo, el mantenimiento del subsidio por desempleo y la renta de inserción y su compatibilidad con la contratación de parados mayores de 52 años, o mayores de 45 años, respectivamente; o el incremento de la base reguladora por encima del cien por cien como consecuencia de la prolongación de la actividad laboral más allá de la edad ordinaria de jubilación.

En segundo lugar, las acciones que se pretenden estimular, son múltiples y variadas, y han sufrido en los últimos años ciertas variaciones y sobre todo, un incremento proporcional a las crecientes preocupaciones y finalidades perseguidas en materia de fomento del Empleo. El objeto fundamental de las ayudas es el fomento de la contratación y principalmente la contratación indefinida. A este respecto es importante indicar que los Acuerdos Interconfederales de Estabilidad en el Empleo de 1997 y su posterior desarrollo legislativo, supusieron un giro importante en esta materia, pues con anterioridad uno de los instrumentos básicos de fomento del empleo era el estímulo de la contratación temporal 94 . Pues bien, los programas de fomento del empleo existentes y, entre ellos, los específicamente dirigidos a personas de mayor edad, se refieren prioritariamente a la contratación indefinida. Ello no significa que no hayan desaparecido completamente las ayudas a la contratación indefinida, sino que las que perviven se refieren a supuestos muy excepcionales, básicamente aquellos colectivos de más difícil inserción laboral (desempleados en situación de exclusión social y víctimas de la violencia familiar) o supuestos de contratación temporal eminentemente causal y vinculada a la conciliación familiar (contratos de sustitución de beneficiarias de

94 Cambio que se pone de manifiesto en una nueva redacción del artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores.

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excedencias por cuidado de menores o familiares, de permisos por maternidad o riesgo durante el embarazo).

En cualquier caso, es conveniente subrayar que las ayudas se refieren a la contratación y no a la creación neta de empleo, objetivo que puede ser una consecuencia directa de la contratación, pero no siempre, ni necesariamente. De hecho, en muchas ocasiones, el fomento exclusivo de la contratación no supone sino el incremento de los índices de rotación o de sustitución de personal cuyos contratos no se encuentran bonificados por otros que sí lo están. No obstante, no faltan programas que cuenten entre sus exigencias o requisitos el que la contratación bonificada suponga un incremento del empleo neto (en concreto, el de fomento del empleo indefinido de discapacitados); tampoco faltan algunas garantía para evitar la rotación o la sustitución (las exclusiones temporales previstas en los programas anuales de fomento del empleo, por ejemplo). Sin embargo el cumplimiento de unas y otras resultan difíciles de controlar, habida cuenta el volumen sucesión de contrataciones realizadas por las empresas.

Junto a la contratación indefinida existen otros objetivos que son objeto de incentivación en el momento de la contratación, no solo referidos a los distintos colectivos, como se ve a continuación, sino también al tipo de empleo que se produce. Si tradicionalmente las contrataciones incentivadas eran exclusivamente las realizadas a tiempo completo a partir de 1998, se permite el acceso a dichas ayudas, bien que proporcionalmente, a la contratación a tiempo parcial. Se inserta esta modificación en la regulación contenida en el Real Decreto Ley 8/1998, con el que se trata de promover la utilización de los contratos a tiempo parcial. Ello, no obstante, no supone una absoluta neutralidad del ordenamiento pues paralelamente prevé incrementos de los incentivos cuando las contrataciones de determinados colectivos (básicamente mujeres) se realicen a tiempo completo.

Además a los objetivos mencionados se ha incorporado otro referido al mantenimiento del empleo en las edades próximas a la edad ordinaria de jubilación. No se trata propiamente de un programa de fomento del empleo, pues se dirige al mantenimiento de la situación laboral de personas empleadas, salvo que éste sea entendido en sentido preventivo, esto es, desincentivar la extinción de contratos de personas que, por tener edad avanzada y próxima a la edad de jubilación, puedan ser más vulnerables o proclives a ella. En todo caso, como se indicaba anteriormente, no puede escaparse la finalidad económica que acompaña estas medidas que pueden suponer un retraso en la efectividad de los gastos en pensiones del sistema de seguridad social a cambio de la renuncia a los ingresos por cotizaciones que, bien es cierto, son muy inferiores a dichos gastos. Por otra parte, este tipo de estímulos, particularmente los referidos a mayores de 65 años, están demostrando una importante vis expansiva, ya que, además de a los supuestos de contratación por cuenta ajena, se han ampliado también a los trabajadores por cuenta propia o autónomos y a los socios de sociedades cooperativas o sociedades laborales que mantengan su actividad más allá de los 65 años.

En tercer lugar las ayudas pueden distinguirse en atención a los colectivos destinatarios, según su dificultad de inserción laboral. El colectivo de trabajadores de edad avanzada es, desde luego, beneficiario de un importante conjunto de estímulos al empleo. Pero dentro de este colectivo también existen importantes diferenciaciones. De un lado, con relación a la edad, pues si tradicionalmente los incentivos se referían

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indiferenciadamente a los mayores de 45 años, en los últimos años se está produciendo una progresiva segmentación de las ayudas por edades, otorgando tratamientos específicos a los tramos de edad de 45 a 55 años, de 55 a 65 y a los trabajadores de más de 65 años, que se diferencian tanto en las cuantías de las ayudas como en los objetivos perseguidos. Pero además, las ayudas a este colectivo también se cualifican cuando además de la edad concurren otras características o factores que incrementan las dificultades de acceder al empleo, como pueden ser el género, la discapacidad o el riesgo de exclusión social.

Finalmente, una última distinción de carácter más formal aunque con importantes diferencias en cuanto al régimen jurídico, es la de la vigencia de los programas de fomento del empleo. A este respecto, pueden distinguirse nítidamente dos tipos de ayudas: las integradas en los programas anuales de fomento del empleo y los programas regulados en otras disposiciones de carácter permanente.

Los programas anuales de fomento del empleo cuentan con una tradición relativamente corta (se inician en 1997, a raíz del Acuerdo Interconfederal de Estabilidad en el Empleo) y consisten en el establecimiento en una sola disposición de carácter anual – hasta el año 2004 en las sucesivas leyes de acompañamiento y desde el 2005 en la Ley de Presupuestos­ un conjunto de medidas de fomento del empleo aplicables durante el año para el que se aprueban y vinculadas a las correspondientes consignaciones presupuestarias. Dichas medidas tienen un régimen jurídico específico y común. No obstante, conviene aclarar que aunque la vigencia del programa sea anual, las ayudas reconocidas a su amparo pueden superar dicho periodo temporal. Esta diferenciación es particularmente relevante en las ayudas a los desempleados de edad avanzada que, aunque reconocidas en el año de aplicación del programa, pueden prolongarse durante toda la vigencia de la contratación bonificada. Estos programas anuales, aunque nacidos con vocación de transitoriedad se han consolidado como el instrumento central de fomento del empleo, modificándose y enriqueciéndose año a año. Junto a los programas anuales, conviven un importante conjunto de disposiciones

dispersas de carácter permanente y vigencia indefinida, en tanto no sean sustituidas o derogadas por otras, que contienen otras tantas medidas de fomento del empleo, regidas por el régimen específico establecido para cada una de ellas, sin perjuicio de la aplicación de disposiciones comunes de carácter general a algunos de sus aspectos.

B.­ Virtualidad y problemas.

Esta breve descripción del conjunto de medidas de fomento del empleo de los trabajadores de edad avanzada permite realizar algunas consideraciones generales sobre su virtualidad y sus eventuales problemas. La primera de ellas no es sino una constatación en atención a lo hasta ahora visto: el fomento del empleo de las personas de edad avanzada cuenta con un amplio conjunto de estímulos que abarca múltiples acciones relacionadas con la incorporación de desempleados al trabajo (la contratación por cuenta ajena, la incorporación a cooperativas o sociedades laborales, el inicio de actividades autónomas), así como del mantenimiento de los trabajadores en activo. Por otro lado, como se comprobará a continuación el contenido de las ayudas alcanzan cuantías considerables, las más altas después de las referidas al colectivo de discapacitados. Dicha amplitud y generosidad, no obstante, quedan contrarrestadas con algunos obstáculos. Unos relacionados con su complejidad y dispersión, tales como la

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dificultad en su conocimiento, aplicación y control. Sin embargo, probablemente, la mayor dificultad que encuentran los programas de fomento del empleo de personas de edad avanzada se encuentra en el actual modelo de mercado de trabajo.

Analizando las estadísticas proporcionadas por el INEM (datos de enero­noviembre 2005), destacan los siguientes datos relativos a la contratación indefinida: del conjunto de contratos indefinidos realizados en el periodo analizado, un 20,50 por 100 corresponden a desempleados mayores de cuarenta y cinco años. Porcentaje que alcanza el 35,50 por 100 cuando nos referimos exclusivamente a los contratos indefinidos incentivados. Estos datos ponen de manifiesto la virtualidad relativa de los programas de fomento del empleo, pues la presencia de ayudas supone un incremento notablemente de la contratación de mayores de 45 años en términos porcentuales y absolutos.

CONTRATOS INDEFINIDOS TOTAL MAYORES 45 ORDINARIO 508.633 62.680 (12,32 %)

FOMENTO EMPLEO 268.235 95.491 (35,60 %

MINUSVÁLIDOS 9.349 3.074 (32,88 %) TOTAL 786.217 161.245 (20,5 % )

Fuente: INEM

No obstante, debe añadirse que, el conjunto de contratos realizados en el periodo analizado (indefinidos y temporales) es de más de 15 millones (15.184.207). Con respecto a estas cifras la contratación de mayores de 45 años queda notablemente difuminada: de todos los contratos realizados tan solo el 1,44 por 100 corresponden a mayores de 45 años. Cifras que se reducen sensiblemente si nos referimos a contratos indefinidos iniciales (un 1,06 por 100) y más aún si hablamos exclusivamente de contratos indefinidos sujetos a estímulos ­contratos de fomento del empleo y contratos a minusválidos­ (un 0,65 %) 95 . Con ello se ponen de manifiesto de manera evidente dos problemas. De un lado, la apuesta efectiva de nuestro ordenamiento por un modelo de contratación flexible que estimula jurídicamente la contratación temporal, la sustitución y rotación de trabajadores condenando a un papel residual a la contratación indefinida, incluso la incentivada económicamente. De otro lado, en un contexto de alta flexibilidad y rotación y con un sistema productivo en permanente transformación, el colectivo de trabajadores de mayor edad encuentra más dificultades aún no solo para integrarse sino también para permanecer en el mercado de trabajo.

Dicho lo cual, a continuación se realiza una somera descripción de los incentivos al empleo dirigidos específicamente a los trabajadores de mayor edad o dirigidos a otros colectivos pero que además se encuentran cualificados por razón de la edad, distinguiendo entre aquellos dirigidos a la contratación de desempleados y los que tienen por objeto el mantenimiento y prolongación de los contratos de trabajadores en activo.

95 Dichos datos se refieren a los programas específicos de fomento del empleo indefinido inicial, por lo tanto, las cifras absolutas experimentan incrementos si se toman en consideración otros contratos o programas de fomento de contratación no específicos para mayores de 45 años. Así, por ejemplo, si se desagregan los datos por edades en los supuestos de conversión incentivada de contratos temporales en indefinido se observa que de un total de 651.141 conversiones 52.732 (8,10 %) se refieren a trabajadores mayores de 45 años.

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III.­ Los estímulos a la contratación de trabajadores desempleados de edad avanzada

A.­ La contratación de mayores de cuarenta y cinco años en el Programa anual de fomento del empleo. Los programas anuales de fomento del empleo contienen las ayudas a la contratación

de los colectivos de mayores dificultades de inserción laboral, entre los que ocupan un papel relevante las personas de edad avanzada. A tal fin es establecen ayudas genéricas a la contratación de desempleados mayores de 45 años y además otras más cualificadas destinadas a otros colectivos cuando además superan dicha edad 96 . El programa de fomento del empleo para el año 2006 se recoge en la Disposición adicional quincuagésima de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006.

Las actuaciones bonificadas son la contratación indefinida, a tiempo completo o a tiempo parcial, incluida la contratación de trabajadores fijos discontinuos, de desempleados mayores de 45 años, inscritos en la oficina de empleo. Se asimila a la contratación por cuenta ajena, a estos efectos, la incorporación de desempleados como socios en sociedades laborales o como socios trabajadores o de trabajo en sociedades cooperativas, con carácter indefinido y siempre que la entidad haya optado por su encuadramiento en un régimen de Seguridad Social propio de trabajadores por cuenta ajena. Con dichas contrataciones se obtendrán las siguientes bonificaciones de la cuota empresarial a la seguridad social por contingencias comunes, según los destinatarios:

a) Desempleados mayores de cuarenta y cinco años y hasta los cincuenta y cinco: 50 por 100 durante el primer año de vigencia del contrato; 45 por 100 durante el resto de la vigencia del mismo.

b) Desempleados mayores de cincuenta y cinco y hasta los sesenta y cinco años: 55 por 100 durante el primer año de vigencia del contrato; 50 por 100 durante el resto de la vigencia del mismo.

c) Desempleados admitidos en el programa que contempla la ayuda específica denominada renta activa de inserción: 65 por 100 durante veinticuatro meses siguientes al inicio de la vigencia del contrato; 45 por 100 durante el resto de vigencia del mismo en el caso de trabajadores mayores de cuarenta y cinco años y hasta los cincuenta y cinco; o 50 por 100 durante el resto de vigencia del mismo en el caso de trabajadores mayores de cincuenta y cinco años y hasta los sesenta y cinco.

d) Mujeres para prestar servicios en profesiones y ocupaciones con menor índice de empleo femenino mayores de cuarenta y cinco años: gozan de una bonificación del 70 por 100 durante el primer año de vigencia del contrato y del 60 por 100 durante el segundo año de vigencia del mismo.

Tales bonificaciones se incrementan en cinco puntos cuando la contratación a tiempo completo o parcial se realice por trabajadores autónomos incluidos en el campo de aplicación de Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos que se encuentren dados de alta en régimen, al menos, desde el 1 de enero de 2005.

96 Sin perjuicio de ello, a los desempleados mayores de 45 años le pueden ser de aplicación otras ayudas por concurrir otras circunstancias bonificadas (por ejemplo ser desempleado durante más de seis meses, o perceptor de prestaciones). En estos casos, corresponde al beneficiario la opción por una sola de las ayudas, aunque previsiblemente se optará por las referidas a la edad pues suelen ser las de mayor cuantía.

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Por otro lado, las bonificaciones previstas en los tres primeros apartados citados se incrementan en diez puntos cuando los contratos que se realicen sean exclusivamente a tiempo completo con mujeres desempleadas. En el supuesto de que se trate de contrataciones de mujeres y a tiempo completo por trabajadores autónomos se suman el incremento de cinco y de diez puntos.

B.­ Otros programas de fomento de la contratación: minusválidos y cooperativas

1. Fomento de la contratación de minusválidos mayores de 45 años

En atención a las particulares dificultades de los minusválidos para acceder al mercado de trabajo y a la integración laboral el ordenamiento jurídico les dispensa una especial protección, estableciendo a su favor un variado conjunto de medidas de fomento, entre los que se encuentran los incentivos a su contratación en régimen ordinario. A las dificultades de inserción intrínsecas a la discapacidad se añaden, en ocasiones, otras como pueden ser el género y la edad. Para tratar de neutralizar esta acumulación de dificultades se establecen específicas ayudas que cualifican e incrementan las aplicables con carácter general a la contratación de cualquier desempleado con discapacidad.

En concreto, el Real Decreto 1451/1983, desarrollado por la OM 13­4­94, establece un conjunto de estímulos de carácter permanente a la contratación por empresas o la incorporación como socios a cooperativas y sociedades laborales, con carácter indefinido, a desempleados minusválidos. Las ayudas previstas son las siguientes:

a) Una subvención de 3.907 euros por cada contrato de trabajo a jornada completa celebrado con un trabajador discapacitado. Cuando el contrato por tiempo indefinido se concierte a tiempo parcial la cuantía de la subvención se reducirá proporcionalmente a la jornada pactada.

b) Unas bonificaciones en las cuotas empresariales de la Seguridad Social, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional y las cuotas de recaudación conjunta, durante toda la vigencia del contrato, que en el caso de desempleados mayores de 45 años se incrementa hasta el 90 por 100 por cada trabajador minusválido contratado y el 100 por 100, en el caso de que se trate de mujer 97 .

c) Una subvención finalista de hasta 901,52 Euros, destinada a la adaptación de los puestos de trabajo o dotación de equipos de protección personal necesarios para evitar accidentes laborales al trabajador contratado o para eliminar barreras u obstáculos que impidan o dificulten su trabajo.

Del régimen jurídico de estas subvenciones cabe destacar que las empresas beneficiarias están obligadas a mantener la estabilidad en el empleo de los trabajadores contratados por este procedimiento, durante un mínimo de tres años. En caso de despido procedente de trabajador contratado el beneficiario de las ayudas y subvenciones debe sustituirle por otro trabajador minusválido, beneficiándose en este caso tan solo de las bonificaciones en las cuotas por los sustitutos y sin tener derecho a una nueva subvención.

97 En el caso de menores de 45 años las bonificaciones son inferiores: 70 por 100 por cada trabajador minusválido contratado y 90 por 100, en el caso de que se trate de una mujer.

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2. Ayudas a la incorporación de desempleados mayores de 45 años como socios trabajadores o socios de trabajo a cooperativas y sociedades laborales.

La O. TAS/216/2004, 20 ene. (BOE 2 feb), que regula las subvenciones para el fomento del empleo en las cooperativas y sociedades laborales, establece que la incorporación indefinida a jornada completa como socios trabajadores o de trabajo en una cooperativa o una sociedad laboral de desempleados inscritos en la oficina de empleo, mayores de 45 años da lugar, hasta el 31­12­2006, a una subvención de hasta 4.500 €. Dicha cuantía puede ser de hasta 6.000 € si se trata de una mujer mayor de 45 años.

En cuanto al régimen jurídico de estas ayudas cabe destacar, por un lado, que la incorporación debe suponer un incremento del empleo respecto de la media de los 12 meses anteriores a la fecha de incorporación de los nuevos socios por los que se percibe la ayuda. A efectos del cálculo del incremento del empleo se tendrá en cuenta el número de socios trabajadores o de trabajo y el número de trabajadores con contrato indefinido. De otro lado, las subvenciones por incorporación de desempleados podrán ser concedidas también cuando la jornada de trabajo del socio trabajador o de trabajo incorporado sea a tiempo parcial, si bien en este supuesto la cuantía de la ayuda será proporcional al tiempo efectivo de duración de la jornada de trabajo.

3.­ Contratación de mayores de 52 años perceptores de subsidios por desempleo

Las dificultades de inserción de las personas de edad avanzada se incrementan a medida que esta es mayor por lo que, como se ve en el programa de fomento del empleo anual se tiende a establece específicos y más cuantiosos estímulos para la contratación de los desempleados más próximos a la edad de jubilación. En este segmento las ayudas adoptan muy diversas formas. En concreto, el artículo 228.4 LGSS –en la redacción introducida por la Ley 45/2002­ y la Disposición Transitoria 5ª de ésta última establecen un programa específico de ayudas para la contratación de trabajadores desempleados mayores de cincuenta y dos años, inscritos en las oficinas de empleo, que sean beneficiarios de subsidios por desempleo, que incluye, junto a las bonificaciones tradicionales, un mecanismo de compatibilidad entre las percepciones del subsidio con el salario por cuenta ajena fruto de la nueva contratación. Se trata de un mecanismo mixto de financiación de la contratación con la consecuente reducción de costes para la empresa que contrata. El conjunto de ayudas son las siguientes:

a) En los supuestos en los que se contrate a tiempo completo y de forma indefinida o temporal, siempre que la duración del contrato sea superior a tres meses se establece la compatibilidad de las percepciones del subsidio por desempleo pendientes de recibir con el trabajo por cuenta ajena, en las siguientes condiciones. En este caso, se abona mensualmente al trabajador el 50 por 100 de la cuantía del subsidio, durante la vigencia del contrato, con el límite máximo del doble del período pendiente de percibir del subsidio. El empresario, durante este tiempo, tendrá cumplida la obligación del pago del salario que corresponde al trabajador, completando la cuantía del subsidio recibido por el trabajador hasta el importe de dicho salario, siendo asimismo responsable de las cotizaciones a la Seguridad Social por todas las contingencias y por el total del salario indicado incluyendo el importe del subsidio. Además, en si el trabajo que origina la

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compatibilidad obliga al beneficiario a cambiar de lugar habitual de residencia, se abona al trabajador, en un solo pago, tres meses de la cuantía del subsidio 98 .

Es importante destacar que la aplicación del programa regulado en la presente disposición transitoria será voluntaria para los trabajadores desempleados. Si bien resulta problemática la interpretación del significado y alcance del concepto “voluntariedad”, pues, en todo caso los desempleados tienen legalmente restringidas sus posibilidades de rechazar una oferta adecuada de trabajo, a riesgo de perder temporal o definitivamente el derecho a percibir prestaciones o subsidios. Parece, por tanto, que la voluntariedad se refiere no a la contratación en sí misma, sino a la aplicación de estas ayudas en la forma que vienen regulada dejándose, a diferencia de otras ayudas en las que el beneficiario y solicitante es la empresa, la aplicación de las ayudas a la voluntad del desempleado contratado.

b) Además de la compatibilidad prevista se establecen bonificaciones a las cuotas empresariales a la cotización en las siguientes cuantías y condiciones: del 50 por 100 de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes, en el caso de contratación temporal, con un máximo de doce meses; las bonificaciones que eventualmente correspondan en caso de contratación indefinida según la regulación vigente en otras disposiciones, siempre que el contrato celebrado cumpla los requisitos establecidos en cada caso.

4.­ Una medida complementaria: la contratación bajo la modalidad de fomento del empleo indefinido.

Además de las subvenciones analizadas que puedan corresponder por la contratación indefinida de personas mayores de cuarenta y cinco años el ordenamiento establece otro estímulo indirecto y complementario cual es la posibilidad de realizar la contratación mediante la modalidad especial de contrato para el fomento de la contratación indefinida. La utilización de esta modalidad contractual, regulada con carácter permanente por la D.A. 1ª de la Ley 12/2001, 9 jul. (BOE 10 jul), se encuentra restringida a la contratación con carácter indefinido de determinados colectivos, entre los que se encuentran los mayores de 45 años y su principal característica es el particular régimen indemnizatorio en los supuestos de despido improcedente. En efecto, el apartado cuarto de la referida Disposición Adicional, prevé que en los supuestos de extinción por causas objetivas declarada improcedente la indemnización será de 33 días de salario por año de servicio, con el límite de 24 mensualidades, en lugar de los 45 días, con el límite de 42 mensualidades previsto con carácter general en el art. 56 ET. Sin entrar en consideraciones acerca del régimen jurídico de esta figura contractual, conviene no obstante señalar que esta regulación constituye un importante estímulo no tanto para la contratación –incentivada por las correspondientes bonificaciones­ sino para la utilización de esta específica modalidad contractual. Debe además anotarse que,

98 La posibilidad de compatibilidad se aplica también en el supuesto de que los desempleados mayores de 52 años estén percibiendo el subsidio por desempleo en favor de los trabajadores eventuales incluidos en el Régimen especial Agrario de la Seguridad Social, inscritos en las oficinas de empleo con las salvedades siguientes: en el supuesto de que la contratación fuera de carácter temporal no se aplicará el límite de tres meses establecido en el supuesto general; la contratación podrá hacerse por empresas en las que el desempleado beneficiario del subsidio haya trabajado en los últimos doce meses; no tendrán derecho, sin embargo, a las bonificaciones establecidas para los trabajadores por cuenta propia, pero la Entidad Gestora abonará al trabajador el 50 por 100 del importe de la cuota fija al Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social durante la vigencia del contrato.

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a diferencia de otros mecanismos de estímulo que se basan en el esfuerzo económico de la administración o en el establecimiento de ventajas a las empresas que no afectar a los derechos de la persona contratada, en este caso el coste del estímulo recae directamente sobre el trabajador contratado, que ve reducido notablemente las garantías por extinción improcedente de su contrato. Resulta evidente que esta regulación –vinculada directamente a otros estímulos económicos a la contratación­ constituye un señuelo con el que se pretende incidir en una materia, siquiera incidentalmente ligada al fomento del empleo, cual es la de la paulatina reducción de los costes del despido. De cualquier forma, resulta paradójico que sean utilizados precisamente tradicionales instrumento de fomento del empleo y su calidad para introducir medidas que devalúan la calidad­estabilidad de los empleos creados.

IV.­ Los estímulos al mantenimiento del empleo y la prolongación de la vida laboral de los trabajadores de edad avanzada.

Los estímulos analizados en los apartados anteriores tienen por objeto y destinatarios la contratación, en general indefinida, de desempleados de edad avanzada y, por tanto, se insertan plenamente en el marco de los objetivos establecidos expresamente por la legislación de fomento del empleo. Sin embargo, en los últimos años, junto a estos estímulos han aparecido otros destinados al mantenimiento o la prolongación de la actividad laboral de los trabajadores en activos. Se trata de medidas que no cuentan con un amparo expreso en la legislación específica, pero que se han introducido en nuestro ordenamiento incorporando los nuevos planteamientos comunitarios en torno a la progresiva sustitución de las políticas pasivas o de protección por desempleo por políticas activas de empleo. Se trata, por tanto, de incentivos que tienen por objeto prioritario evitar o retrasar las situaciones de desempleo de personas que, por su edad y sus dificultades de reinserción, accederían casi con toda seguridad a prestaciones del sistema de seguridad social –prestaciones por desempleo, subsidios o pensión de jubilación­. En definitiva, un objetivo más relacionado con el ahorro de recursos del sistema –y contradictorio parcialmente con otras políticas de empleo que fomentan la finalización anticipada de la actividad laboral­ que con la política de empleo, salvo que esta se contemple en sentido amplio e incluya estas entre las posibles medidas preventivas del desempleo.

En estos estímulos, como en los referidos a la contratación indefinida, se ha introducido también una diferenciación en atención a la edad, distinguiéndose entre el tramo de los 60 a los 65 años y el de los 65 años en adelante. El primero cuenta con una serie de bonificaciones recogidas en el programa anual de fomento del empleo establecido en la correspondiente ley de presupuestos generales. El segundo cuenta con una regulación permanente establecida en la propia LGSS, que introduce diferentes estímulos a la prolongación de la actividad laboral más allá de los 65 años.

A.­ Mantenimiento de contratos indefinidos a trabajadores con sesenta o más años.

Desde la regulación establecida para el año 2002, los sucesivos programas anuales de empleo vienen estableciendo bonificaciones a las empresas que mantengan contratos indefinidos de trabajadores con sesenta o más años y cooperativas que mantengan a sus

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socios trabajadores o de trabajo, con vínculo de carácter indefinido, mayores de sesenta años, siempre que la entidad haya optado por un régimen de Seguridad Social propio de trabajadores por cuenta ajena.

Los contratos de trabajo de carácter indefinido que estén suscritos con trabajadores de sesenta o más años y con una antigüedad en la empresa de cinco o más años, darán derecho durante 2005 a una bonificación sobre las cuotas correspondientes a la aportación empresarial en la cotización a la Seguridad Social por contingencias comunes, salvo por incapacidad temporal derivada de las mismas, de la siguiente cuantía:

­ 50 por 100 para los que reúnan los requisitos por primera vez en 2006. ­ 60 por 100 para los que ya reunían los requisitos en 2005. ­ 70 por 100 para los que ya reunían los requisitos en 2004. ­ 80 por 100 para los que ya reunían los requisitos en 2003. ­ 90 por ciento para los que ya reunían los requisitos en 2002.

Dichos porcentajes se incrementarán en un 10 por 100 en cada ejercicio hasta alcanzar un máximo del 100 por 100. Si al cumplir sesenta años de edad el trabajador no tuviere la antigüedad en la empresa de cinco años, la bonificación a la que se refiere el párrafo anterior será aplicable a partir de la fecha en que alcance la citada antigüedad.

A estos aspectos hay que sumar una característica específica de estas ayudas con relación al régimen general de concurrencia de bonificaciones establecido en los programas anuales de fomento del empleo. Constituye un criterio general la imposibilidad de ser beneficiario de dos ayudas de las aplicables a una contratación. De tal modo que en el supuesto en que la contratación indefinida de un trabajador desempleado o su incorporación como socio trabajador o socio de trabajo a una cooperativa o sociedad laboral, celebrada en virtud de un programa de fomento de empleo, pudiera dar lugar simultáneamente a su inclusión en más de uno de los supuestos para los que están previstas bonificaciones, sólo será posible aplicarlas respecto de uno de ellos, correspondiendo la opción al beneficiario de las deducciones previstas en esta norma.

Sin embargo, las bonificaciones en las cotizaciones previstas para los contratos indefinidos con trabajadores de 60 o más años y con una antigüedad en la empresa de cinco o más años, serán compatibles con las bonificaciones establecidas con carácter general en los Programas de Fomento de Empleo y serán a cargo del Servicio Público de Empleo Estatal, sin que en ningún caso la suma de las bonificaciones aplicables pueda superar el 100 por 100. Ello, sin perjuicio de la exención de cotización por contingencias comunes, salvo por incapacidad laboral derivada de las mismas, por los trabajadores contratados indefinidamente de 65 o más años con más de 35 años cotizados (art. 112 bis LGSS).

B.­ Estímulos a la prolongación de la actividad laboral más allá de los sesenta y cinco años

1. Exenciones a las cotizaciones e incremento de las bases reguladoras de los trabajadores por cuenta ajena.

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La prolongación de la actividad laboral más allá de los 65 años de los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el régimen general de la Seguridad Social cuenta en la actualidad con dos tipos de estímulos: exenciones en las cotizaciones a la seguridad social e incrementos de las bases reguladoras de la pensión de jubilación.

a) Tal y como establece el artículo 112 bis LGSS, el mantenimiento de los contratos indefinidos con trabajadores así como de los socios trabajadores o de trabajo de las cooperativas que tengan cumplidos sesenta y cinco años o más de edad y treinta y cinco o más años de cotización disfrutan de una exención de cotización a la seguridad social de la empresa y el trabajador por contingencias comunes, salvo por incapacidad temporal derivada de las mismas. La exoneración de la cotización comprende también las aportaciones por desempleo, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional.

En todo caso, si al cumplir sesenta y cinco años de edad el trabajador no tuviere cotizados treinta y cinco años, la exención será aplicable pero a partir de la fecha en que se acrediten los treinta y cinco años de cotización efectiva.

Por otro lado, estas exenciones no son aplicables a las cotizaciones relativas a trabajadores que presten sus servicios en las Administraciones públicas o en los Organismos públicos regulados en el Título III de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.

b) De manera complementaria el art. 163.2 LGSS establece que cuando se acceda a la pensión de jubilación a una edad superior a los 65 años el porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora será el resultante de sumar al 100 por 100, un 2 por 100 adicional por cada año completo que, en la fecha del hecho causante de la pensión, se haya cotizado desde el cumplimiento de los 65 años, siempre que, en dicho momento el interesado tuviera acreditado 35 años de cotización. En el supuesto de que el interesado no tuviera acreditados treinta y cinco años de cotización el porcentaje adicional indicado se aplicará, cumplidos los 65 años, desde la fecha que se haya acreditado dicho periodo de cotización.

2. Exenciones en la cotización de los trabajadores por cuenta propia.

Las exenciones a la cotización por la prolongación de la actividad laboral más allá de los 65 años –que no los incrementos de la base reguladora de la pensión de jubilación­ se han extendido también a algunos regímenes especiales de la Seguridad Social. En concreto, el artículo 166 y las Disp. Adic. 8ª y 32ª LGSS establecen que los trabajadores por cuenta propia incluidos en el campo de aplicación de los Regímenes Especiales Agrario, de los Trabajadores del Mar y de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos 99 quedarán exentos de cotizar a la Seguridad Social salvo, en su caso, por incapacidad temporal y por contingencias profesionales, en el supuesto de tener cumplidos 65 o más años de edad y acreditar 35 o más años de cotización efectiva a la Seguridad Social. Como ocurre con los trabajadores por cuenta ajena, si al cumplir 65 años de edad el trabajador no reuniera el requisito exigido, la citada exención será aplicable a partir de la fecha en que se acredite éste.

99 También los socios de cooperativas incluidos en el campo de aplicación del régimen especial de trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.

DERECHOS ADQUIRIDOS Y TRABAJADORES MADUROS Pablo Gimeno Díaz de Atauri

Patricia Nieto Rojas Profesores Universidad Carlos III de Madrid

Sumario:I. Introducción. II. La importancia de los trabajadores maduros en el mercado de

trabajo. III. Condiciones laborales y trabajadores maduros. Especial referencia al

plus de antigüedad a. Derechos adquiridos b. Absorción y compensación.

I. Introducción.

La decisión de mantenimiento de un trabajador en su puesto de trabajo es tomada por el empresario, esencialmente, realizando una valoración de los costes y beneficios que ello supone. Cuando al trabajador le queda por delante una larga vida laboral, cualquier inversión en su capacitación será previsiblemente rentabilizada por el empresario, o al menos por el propio trabajador. La adaptación a las nuevas técnicas de producción encuentra en consecuencia, con el paso de los años, un obstáculo al mantenimiento por el trabajador de su capacidad productiva.

El trabajador maduro puede encontrarse de este modo en dos posibles situaciones, en función de sus capacidades personales pero también de las características del sector económico y la propia empresa en la que preste sus servicios. En algunos casos, su experiencia y capacidad de adaptación permitirán que ostente puestos de dirección, en los que se aprovechará su conocimiento del sector y funcionamiento de la compañía, pero en aquellos supuestos en los que el trabajador no esté en disposición de promocionar, la situación es completamente distinta; si los costes de adaptación son demasiado elevados, el trabajador será expulsado de la empresa, si la formación que deba recibir es más cara que los costes derivados de la extinción de la relación laboral, o relegado a puestos de menor cualificación en otro caso.

Los gráficos que se presentan a continuación ilustran bien la consecuencia de estas afirmaciones. En el primero de ellos se refleja el porcentaje de trabajadores empleados que ocupan puestos directivos en empresas públicas o privadas, desagregados por sexo, y puede apreciarse como progresivamente este colectivo gana importancia relativa: una mayor proporción de los trabajadores maduros ocupa puestos de responsabilidad en comparación a los jóvenes.

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La información de este primer gráfico, no obstante, debe tomarse con cautela, pues en números absolutos la relación entre mayor edad y mayor responsabilidad quiebra, pues se produce el efecto de expulsión al que antes nos hemos referido, y que más adelante cuantificaremos al analizar la evolución de la tasa de actividad para el colectivo de trabajadores mayores de 45 años. Como puede apreciarse, los trabajadores de entre 40 y 45 años son los que ocupan un mayor número de puestos de responsabilidad, pero a partir de ese momento (justamente coincidiendo con el concepto de trabajador maduro) son paulatinamente expulsados de estos puestos.

Porcentaje de trabajadores con empleo que ocupa puestos de dirección de las empresas y de las Administraciones Públicas

Fuente: Elaboración propia a partir de datos del INE (EPA, Tercer trimestre de 2007)

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Trabajadores que ocupan puestos de dirección de las empresas y de las Administraciones Públicas

Fuente: Elaboración propia a partir de datos del INE (EPA, Tercer trimestre de 2007)

Lo dicho hasta ahora explica que los trabajadores maduros ocupen puestos con cada vez menos valor añadido, con un menor rendimiento económico. Sin embargo, las percepciones salariales no suelen evolucionar de acuerdo con esta realidad, pues no sólo no se reducen sino que de hecho se incrementan con el paso de los años.

La defensa de los llamados “derechos adquiridos”, entendida como la preservación en el futuro de toda percepción económica reconocida a lo largo de la vida laboral del trabajador, unida a la obtención de nuevos complementos por antigüedad implican una desconexión entre la productividad del trabajo y su remuneración, que corre el riesgo de desembocar en la extinción de la relación laboral del trabajador.

El objeto de estudio del presente trabajo se centra en determinar en qué medida la protección económica de los trabajadores de mayor edad puede tener un efecto contraproducente, pues al incrementar los costes laborales hace, en términos relativos, más barato el despido y más oneroso el mantenimiento del empleo.

Los estudios que han analizado la práctica de la negociación colectiva muestran que los complementos de antigüedad, aunque han tendido a reducirse, aún gozan de una importancia cuantitativamente relevante 100 . Así, pese a la tendencia reductora, la defensa de los derechos adquiridos ha llevado a preservar la existencia de este complemento, pero convertido en un complemento ad personam, de tal modo que los

100 SOLER ARREBOLA, J.A., “Los complementos salariales consolidables. la reorganización del complemento de antigüedad”, en ESCUDERO RODRÍGUEZ, La negociación colectiva en España: una mirada cualitativa”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.

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nuevos trabajadores no lo devenguen. Esta regulación convencional, si bien evita el problema para el fututo, no lo hace respecto de los trabajadores actuales sino que incluso lo agrava: dado que para los nuevos contratados no se devengará este complemento, en el medio plazo el mismo trabajo percibirá una mayor remuneración que la que habría de pagarse en caso de que se contrate a un nuevo empleado que sustituya al que devenga antigüedad.

Debe tenerse en cuenta que aun cuando la cantidad abonada por cada periodo no sea excesivamente alta, en términos agregados supone un coste considerable, pues los trabajadores mayores de 45 años no han tenido a lo largo de su carrera como regla general, una gran movilidad interempresarial. Por ello, como se ve en el gráfico bajo estas líneas, la antigüedad de la duración del contrato crece constantemente en relación a la edad, de tal modo que en términos acumulados representa un coste notable.

Fuente: Elaboración propia a partir de datos del INE (EPA, Tercer trimestre de 2007)

La solución a estos problemas en el medio plazo puede venir dada por la técnica de la absorción y compensación, mediante la cual las mejoras retributivas cualquiera que sea su origen progresivamente van reduciendo la cuantía atribuible al complemento ad personam ligado a la antigüedad sin que el trabajador vea mermados sus ingresos.

En todo caso, la técnica mencionada no suprime el problema de la conservación de un determinado sueldo, aún cuando el puesto desempeñado pertenezca a una categoría inferior, pues en este caso no existe posibilidad de reducir las percepciones salariales. Este derecho, consagrado en el art. 39.2 ET, aparece en la norma, unido a la promoción y formación del trabajador, pero el precepto no establece una sanción jurídica clara para el caso de incumplimiento.

99

II. La importancia de los trabajadores maduros en el mercado de trabajo

Los últimos datos de la Encuesta de Población Activa (IV Trimestre 2007) muestran que más de 12 millones y medio de ciudadanos tienen entre 45 y 70 años, que representan un 28.3% de la población española y suponen prácticamente un tercio de la fuerza laboral española. El gráfico muestra nítidamente el fuerte descenso relativo que experimentan los trabajadores maduros en sus tasas de actividad, y que supone su expulsión del mercado de trabajo. Si a este dato, le unimos que sólo el 15.2% de los nuevos contratos registrados en el año 2007 se celebraron con trabajadores mayores de 45 años 101 , podríamos concluir con la necesidad de abordar las razones de esta expulsión del mercado de trabajo.

Tasas de activ idad

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25

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De 16

a 19

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años

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años

De 40

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años

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años

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años

De 65

a 69

años

De 70 y

más año

s

Varones Mujeres

La situación planteada se vuelve aún más inadmisible, si se tiene en cuenta la edad media de salida del mercado de trabajo no coincide totalmente con la edad señalada generalmente como pensionable, es decir, los 65 años. En concreto, este dato se cifra en 62,4 102 , situándose la tasa de actividad entre 55 y 64 años en un 47,4% (63% para los varones y 32, 7% para las mujeres) 103 . No hay que perder de vista que la tasa laboral entre 50 y 64 años en España es incluso un 10% más baja que el porcentaje medio de la OCDE 104 .

101 Fuente: www.inem.es 102 Fuente: Comisión UE. Informe Conjunto Empleo 2005 Eurostat. 103 Datos del II Trimestre de 2007. Fuente: INE. 104 OCDE: (2003), Aging and employment policies Spain, París.

100

A lo largo de este capítulo, nos plantearemos si las condiciones de trabajo de estos trabajadores pueden ser otro factor que motive su expulsión del mercado, máxime si atendemos a las significativas diferencias retributivas entre los trabajadores de mayor edad respecto a los jóvenes, tal y como veremos en el siguiente epígrafe.

III. Condiciones laborales y trabajadores maduros. Especial referencia al plus de antigüedad

En un reciente informe sobre la Igualdad en el Trabajo elaborado por la OIT (2007) se admite la edad como un nuevo modo de desigualdad, distinguiendo entre los problemas de los más jóvenes y de los más mayores. Como causas de esta desigualdad respecto a los trabajadores de maduros se indican, entre otras, las siguientes causas: la idea empresarial sobre su mayor lentitud en el aprendizaje, su poca adaptabilidad y su salud más frágil, así como el mayor costo que representan y la disminución de su productividad debido a deterioro de capacidades físicas y mentales. Desafortunadamente, en círculos empresariales aún persisten ciertos estereotipos en cuanto al rendimiento de los trabajadores con el paso de los años, pues a menudo se piensa que con el tiempo estos se vuelven menos productivos y a la vez más caros para la empresa.

Este hecho es particularmente relevante en lo que se refiere a la contratación de trabajadores maduros, dado que los costes salariales y los gastos a la seguridad social que deben pagar las empresas se sitúan por encima de la media y consecuentemente actúan como barreras a la incorporación de este grupo al mercado laboral 105 . En España, es cierto que los salarios más altos son los percibidos por los empleados que se encuentran entre los 50 y 59 años (media 25.169 €), seguidos de los mayores de 60 años (22.551,57 €). Como referencia de comparación se puede señalar que la media de los ingresos de los menores de 20 años es de 9869,24 €, entre 20 y 29 es de 13.734,43 €, entre 30 y 39 de 18.362, 51 € y entre 40 y 49 de 21.931,13 € 106 .

Uno de los elementos que pueda explicar estas diferencias retributivas es la importancia que ha tenido históricamente el complemento de antigüedad en la estructura salarial. Como es sabido, el art. 25.1 ET establece que “el trabajador, en función del trabajo desarrollado, podrá tener derecho a una promoción económica en los términos fijados en convenio colectivo o contrato individual”. Derecho que se ha concretado en el complemento personal por antonomasia, el complemento de antigüedad, creado para incentivar la permanencia del trabajador en la empresa, a efectos de favorecer una amortización del costo que al empresario le pueda suponer el gasto en formación profesional de los trabajadores, a la vez que es un componente de retribución por la fidelidad demostrada por el trabajador.

No obstante, ambos aspectos han perdido, en la actualidad, gran parte de su sentido. La progresiva “desvaloración” en el terreno de las relaciones laborales del factor tiempo en cuanto productor de mejores derechos para el trabajador asalariado constituye una realidad evidente, si bien la negociación colectiva mantiene todavía una posición ambivalente respecto a este complemento, ya que los convenios colectivos siguen

105 Organisation for Economic Cooperation and Development (OECD) 2006 ‘Live longer, work longer’. 106 FUENTE: Datos 2004, INE (Encuesta de estructura salarial, realizada cada 4 años).

101

contemplando mayoritariamente dicho complemento, a pesar de incluir declaraciones prográmaticas tendentes a su desaparición.

El complemento de antigüedad, inserto en el grupo de los complementos fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, está vinculado, por tanto, al tiempo de servicios prestados para la misma empresa. Como tal, es de carácter consolidable por su propia naturaleza aunque se admiten pactos en contrario.

1. Derechos adquiridos

La hipótesis de partida de este capítulo es analizar si los derechos adquiridos de los trabajadores maduros, centrando nuestra atención en las mejoras retributivas derivadas del devengo del complemento de antigüedad, pueden ser un motivo para su expulsión del mercado de trabajo. Del mismo modo, debemos plantearnos si estos derechos adquiridos podrán ser objeto de revisión convencional o empresarial, y, por otro lado, cuáles son las opciones previstas en el ordenamiento jurídico para suprimir este complemento.

Por tanto, la primera cuestión que se debe abordar es si es posible la eliminación de derechos adquiridos por los trabajadores. Como es sabido, el principio de irretroactividad, consagrado en el art, 9.3 CE, impide otorgar efectos retroactivos a las normas sancionadores no favorables y a las restrictivas de derechos individuales. La delimitación de los términos en los que se inserta este principio ha sido objeto de profusa atención; el Tribunal Constitucional tempranamente advirtió que “el principio de irretroactividad del artículo 9.3, en cuanto a las leyes, concierne sólo a las sancionadoras no favorables, y a las restrictivas de derechos individuales” (STC 27/1981, de 20 de julio). Por tanto, fuera de ello, nada impide, constitucionalmente, que el legislador dote a la Ley del ámbito de retroactividad que considere oportuno.

Si bien, no puede entenderse en el sentido de la imposibilidad de dotar de efectos retroactivos a las leyes que colisionen con derechos subjetivos de cualquier tipo 107 . Por ello, se ha dicho que el principio de irretroactividad, elemento esencial de todo Estado de Derecho, no debe “absolutizarse más allá de su simple condición de instrumento técnico al servicio del sistema material de valores” 108 . Es por ello que cualquier análisis sobre la aplicación de este principio deba partir de la base de que toda norma jurídica puede ser retroactiva, es decir, puede afectar a derechos o situaciones de hecho anteriores, si así se prevé expresamente.

Cabría, por tanto, cuestionarse si es posible que una modificación normativa como la propuesta pueda suprimir derechos, en este caso económicos, a los trabajadores o si, por el contrario, el principio de irretroactividad, contenido en el art. 9.3 CE, prohíbe a la ley o al convenio atentar contra derechos ya adquiridos, de suerte que estos derechos deben permanecer incólumes a las modificaciones normativas.

La irretroactividad se concreta en la prohibición de atentar contra los derechos adquiridos bajo la vigencia de la legislación previa. No obstante, se ha advertido que tanto la formulación del art. 9.3 CE como la doctrina constitucional “se han limitado a

107 Por todas, STC 42/1986 108 PAREJO ALFONSO, L. Estado Social y Administración Pública, Madrid, Civitas, 1983, p. 81.

102

rehuir cualquier intento de aprehender la huidiza teoría de los derechos adquiridos” 109 . Por ello, se torna imprescindible delimitar la concepción de “derechos adquiridos” pues, desde una óptica clásica, es ésta la distinción que determina la prohibición de irretroactividad de una norma que contemple una disposición no favorable.

El Tribunal Constitucional ha señalado que la “restricción de derechos individuales ha de equipararse a la idea de sanción, por lo cual el límite de dicho artículo hay que considerar que se refiere a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas o en la esfera general de la protección de la persona” 110 . No obstante, algunos autores 111 han optado por una postura extensiva, que equipara los derechos individuales a todos los derechos adquiridos, es decir, derechos subjetivos de cualquier clase (iuris quaesitia). Tesis que no ha sido admitida ni por el TC, que ha señalado que “el concepto de “derecho individual” no puede confundirse con el iuris quaesitia ya que el art. 9.3 CE alude a los derechos fundamentales del Título I”, ni por la doctrina, al entender que estaríamos ante una calificación excesivamente formalista de retroactividad ya que todas las nuevas leyes serían calificadas como retroactivas, sólo y exclusivamente si se diese la circunstancia de que afectasen o no a derechos 112 .

En puridad, derecho adquirido (o derecho subjetivo perfecto) tiene una significación estrecha que no incluye gran número de situaciones, anteriores y posteriores, a la del momento adquisitivo mismo. Por tanto, la prohibición de irretroactividad es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto, y no a los pendientes, futuros, condicionados o expectativas 113 .

La eficacia y protección del derecho dependerá de su naturaleza, de su asunción más o menos plena por el sujeto y de su ingreso en el patrimonio del individuo. Desde esta perspectiva, se sostiene que los derechos económicos en cuestión pertenecen a la categoría de derechos adquiridos y, por tanto, son inmunes a la retroactividad. El art. 9.3 CE prohíbe la incidencia de una nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de irretroactividad, sino al de la protección que tales derechos en el supuesto de que experimenten alguna vulneración, hayan de recibir.

Se debe plantear, entonces, si una empresa no podrá suprimir determinados derechos económicos percibidos por sus trabajadores en función del devengo de complementos salariales, por ejemplo, el de antigüedad.

En principio, es posible la modificación tanto del salario como de su estructura, que se produciría de forma automática si aparecen fijados en norma estatal o en convenio colectivo al ser modificados éstos, habida cuenta que salvo disposición expresa en

109 LÓPEZ MENUDO, F El principio de irretroactividad. Tres cuestiones claves. En, Documentación Administrativa. 110 STC 42/1986 111 GARCÍA DE ENTERRÍA­FERNÁNDEZ 112 LÓPEZ MENUDO, F. El principio de irretroactividad en la jurisprudencia constitucional, 1991, p. 495. 113 STC 70/1998.

103

contra no existe “ninguna garantía de respeto a los posibles derechos que normas precedentes hubiesen establecido” 114 .

Pero, el ordenamiento también prevé un procedimiento más flexible para modificar la estructura salarial prevista en un convenio colectivo. Se trata de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, procedimiento previsto en el art. 41 ET que permite apartarse de lo pactado en un convenio colectivo vigente, si se ha llegado a un consenso entre las partes negociadoras, acuerdo que se concreta en un pacto de empresa.

Por ello, es posible que se pacte la eliminación de un determinado complemento, por ejemplo el de antigüedad, en una determinada empresa, si bien se debe tener en cuenta el límite que los Tribunales infieren del propio art. 41 ET: esta modificación no podrá suponer nunca una merma en la retribución total a percibir por el empleado 115 .

2. Absorción y compensación

El otro instrumento previsto por el legislador como técnica de neutralización salarial es la absorción y compensación que operará, cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y en cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia (art. 26.5 ET).

En cualquier caso, la absorción y compensación expresan un doble fenómeno jurídico. Por una parte, tiene lugar la sustitución de las cuantías establecidas en una norma por otras para los mismos elementos (absorción), desapareciendo el elemento antiguo absorbido por uno nuevo, en un fenómeno que no produce por sí solo alteración de la estructura salarial, ya que a pesar de sustituir las cuantías establecidas en contratos individualizados por las establecidas en la norma general, su cuantía final seguiría siendo la misma.

Por otra parte, los elementos retributivos en su conjunto podrían ser sustituidos por otros diferentes que compondrían el conjunto ordenador de la nueva estructura (compensación). Un conjunto se sustituye por otro, con el resultado de que serán los nuevos elementos los que regirán en adelante las obligaciones retributivas, produciéndose así, una alteración de la estructura de la obligación retribuida 116 .

La neutralización de una condición salarial más beneficiosa mediante la técnica de compensación y absorción exige una comparación entre los conceptos a compensar. La jurisprudencia ha establecido, con carácter general, la necesidad de homogeneidad entre dichas partidas, de manera que la neutralización sólo pueda afectar a condiciones que posean, al menos, una finalidad análoga 117 .

114 RAMÍREZ MARTÍNEZ, L. M.; ALFONSO MELLADO, C. L.: El salario, Valencia, Tirant lo Blanch, 1994, p. 50. 115 STS 2 abril 1991 (Ar. 3244). 116 FERNÁNDEZ COSTALES­MUÑIZ, J. La supresión convencional del complemento de antigüedad. En. AAVV. XVII Congreso Nacional Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Granada, 2005. Ejemplar multicopiado. 117 FERNÁNDEZ COSTALES­MUÑIZ, J. Op. cit, p. 14

104

Como se ha señalado, el complemento de antigüedad forma parte de los complementos de carácter personal que, con carácter general, no son compensables ni absorbibles. Pero, la jurisprudencia ha excepcionado este complemento en base a “su configuración jurídico­retributiva, por cuanto aparece ligado más rigurosamente, a ciertos efectos, al salario base y no se halla condicionado a las características del trabajo realizado o al volumen y cantidad de este último” 118 . Perspectiva a partir de la cual cabe propugnar su “homogeneidad” con el salario base a estos efectos, salvo, por supuesto, existencia de cláusula expresa en contrario y, en consecuencia, la perfecta operatividad en el caso de las técnicas de la absorción y compensación, en una consideración jurisprudencial, cuando menos, bastante flexible 119 .

La absorción y compensación es una técnica facultativa para el empresario, pero si renuncia a absorber en vista de un convenio colectivo, de esta acción no puede inferirse la renuncia a hacerlo en ocasiones futuras. El propio art. 86.4 ET apoya esta tesis, al establecer que “el convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este último”, admite “convenios colectivos regresivos, sin que quepa sostener que el convenio colectivo sea fuente de condición más beneficiosa” frente al nuevo.

118 Por todas, STS 18 julio 1996 (Ar. 6160). 119 FERNÁNDEZ COSTALES­MUÑIZ, J. Op. cit, p. 16.

PREVISIÓN SOCIAL Y TRABAJADORES MADUROS

José Delgado Ruiz Profesor Asociado

Universidad Carlos III de Madrid

Sumar io:

I. Introducción II. Una cuestión previa: la edad como factor de coste.

1. La noción equívoca del derecho al trabajo y otros espejismos sobre el trabajador maduro.

2. El discurso de la jubilación forzosa y sus compensaciones. III. El ámbito de la previsión social.

1. Un sistema de mejora en jaque: de la mera expectativa al derecho adquirido. 2. Las dificultades de mantener las mejoras voluntarias y su discutida reparación.

IV. Los compromisos por pensiones y su incumplimiento por cese: el siniestro de la edad. 1. Naturaleza y garantías 2. Su extinción prematura. 3. La excepcionalidad de una sentencia singular

A) El cese anticipado y la respuesta integradora. B) El voto particular y su criterio restrictivo.

4. Proyección actual del debate: una previsión

I. INTRODUCCIÓN.

Junto al acceso y mantenimiento del empleo, como aspectos de interés que al trabajador maduro afectan, existen una serie de fenómenos en el ámbito de la relación laboral ya establecida que proyectan sobre su edad una pertinaz e intrigante sombra de riesgo, ya por el trato discriminatorio que encierran ya porque vengan asociados a criterios de coste que pueden determinar su expulsión del mercado de trabajo 120 .

Este es el itinerario de nuestra reflexión: el papel de la edad en el sistema de la previsión social complementaria como generadora de expectativas de derecho que no siempre llegan a cristalizar por obstáculos sobrevenidos directamente relacionados con el factor coste, el trato discriminatorio –declarado o no­ respecto de los trabajadores más jóvenes 121 y otros encubiertos, que terminan cursando con su despido y expulsión del mercado de trabajo.

En este planteamiento se integran los aspectos que a continuación tratamos: 1) la razón de edad que configura una mayor carga económica para el empresario; 2) el ámbito en que la problemática acontece, esto es, el determinado por la previsión social y

120 Como recuerda la STS de 9­03­2004, los preceptos estatutarios que recogen el criterio de edad, 4.2c y 17.1 ET, son de inequívoca inspiración constitucional, en cuanto que el primero establece el derecho de los trabajadores a no ser discriminados para el empleo y el segundo prevé que se entenderán nulos y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos que contengan discriminaciones desfavorables en razón a la misma. 121 A este respecto nos hacemos eco de lo expresado por la STSJ de Cantabria de 28­03­2007 (Rº 249/2007) en el sentido de que es la edad causa de discriminación compleja porque opera a dos niveles distintos: una edad mínima y una edad máxima, ligados a los correspondientes estereotipos sociales, fundamentalmente la falta de experiencia en el primer caso, y la menor competitividad y fuerza física o la resistencia al cambio, en el segundo.

106

las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, incluidos los planes y fondos de pensiones y, finalmente, 3) la consecuencia: el despido y la baja obligada en el trabajo.

II. UNA CUESTIÓN PREVIA: LA EDAD COMO FACTOR DE COSTE.

En numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el papel que juega la edad en el marco del contrato de trabajo a propósito de la expulsión que los trabajadores maduros sufren por razones generalmente asociadas al rendimiento y a la merma de facultades. Sus resoluciones en esta materia generalmente parten de un presupuesto incontrovertido: adelantar la edad forzosa para la jubilación implica acrecentar el gasto público, haciendo coincidir simultáneamente la prestación y el ahorro del empresario; sólo el interés de éste por no cargar con los inconvenientes del trabajador maduro puede comportar una medida que se impone forzosa y contraria a otros criterios de valor, desdeñados por ciertos sectores productivos donde sólo la fuerza (el esfuerzo físico) y la rentabilidad aritmética prevalecen.

1. La noción equivoca del derecho al trabajo y otros espejismos sobre la protección del trabajador maduro.

En el contexto de un mercado de trabajo, complejo y móvil, se ha querido asociar la expulsión del trabajador maduro a valores como la solidaridad intergeneracional o la concepción humana de las relaciones de trabajo al amparo de los artículos 35.1 y 40 CE. También en la dualidad que encierra la doble vertiente del derecho al trabajo, el individual (que ninguna duda admite sobre su realidad) y el colectivo (de naturaleza abstracta, por indeterminación, y que en ocasiones se constituye en limitador de aquel, más tangible y verdadero). Y ello al amparo de su justificación razonable: esa invocación al trabajo de todos (de otros, es decir, de nadie) no tiene en cuenta razones de aptitud o ineptitud de la persona en concreto. Es en este caso la abstracción, la apelación al colectivo lo que termina imponiéndose. Así, el concepto o el carácter personalísimo de la relación, los factores concretos de la persona que contrata, trabaja y es cesada, se muestran finalmente irrelevantes.

De igual modo se ha querido, de forma salomónica, establecer un paralelismo entre admisión y cese en el trabajo: si para el ingreso en la escena laboral por cuenta ajena existe una protección del menor, ¡protejamos también al maduro!: este mimetismo simplista toma la simetría como esquema de razón pero fracasa al identificar aspectos opuestos, por cuanto al menor se le protege justamente por carecer de lo que al mayor le sobra, esto es, madurez; de este modo el paralelismo justificativo que entre ambas edades se hace se muestra insostenible.

No obstante ello, y al margen de todo factor temporal, el despido del trabajador por razón de edad es inconstitucional por discriminatorio si no existe cobertura legal suficiente, tomando como principio básico que toda desigualdad no debe constituir necesariamente discriminación; sólo si está desprovista de una justificación objetiva y razonable y la existencia de dicha justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada debiendo darse una relación razonable de

107

proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida 122 . Y es manifiesto que la construcción del Tribunal Constitucional sobre el concepto de igualdad en relación a la edad parte de buscar compensaciones a la pérdida de empleo individual, concreto y material, mediante la apelación a valores tales como la solidaridad, la política de empleo y otros de naturaleza superior socialmente estimables y admitidos.

De este modo la edad se constituye en eficaz instrumento para combatir el paro mediante la habilitación que al Gobierno se hace, quedando autorizados los agentes sociales para que dentro de ese marco puedan pactar libremente edades de jubilación en la negociación colectiva (DA 10ª ET).

2. El discurso de la jubilación forzosa y sus compensaciones.

Cuestión muy distinta es la que plantea la STC 184/1993 123 sobre el papel de la edad en el ámbito de la Seguridad Social, cuya presencia como requisito de prestaciones no constituye trato discriminatorio en razón al mantenimiento del equilibrio financiero del conjunto del sistema salvo que la diferencia de tratamiento controvertida esté desprovista de toda justificación objetiva y razonable.

El convenio colectivo puede imponer la jubilación forzosa y la extinción del contrato 124 si concurren determinadas condiciones; de igual modo el plan de pensiones determinado en la norma colectiva se activa desde entonces convirtiéndose ambos en procesos concurrentes 125 . En el supuesto de la STC 280/2006 el Reglamento de especificaciones del plan de pensiones se constituye en instrumento regulador para determinar la compensación al trabajador que es obligado al cesar en el trabajo antes de cumplir los 65 años de edad, con merma de la pensión de jubilación en un 16% que no es compensada adecuadamente (sólo hasta el nivel salarial vigente hasta cumplir la edad reglamentaria). A este propósito, es determinante partir de un dato fundamental: el convenio colectivo ­en cuanto tiene valor normativo y se inscribe en el sistema de fuentes­ queda sujeto al principio de jerarquía y debe respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución, que incluye el de igualdad y no discriminación sin que ello suponga que toda distinción dentro del convenio colectivo sea “per se” contraria al artículo 14 CE.

En efecto, como recuerda la sentencia que comentamos, es la jubilación forzosa sacrificio para el trabajador afectado que se mueve en un ámbito formado por estos rasgos de constitucionalidad: 1) acceso a la prestación de jubilación (al margen de su

122 STCo 22/1981, entre otras muchas, en una línea de pensamiento constante y sostenido por toda la jurisprudencia constitucional hasta nuestros días. 123 Recaída en el recurso de amparo 2082/1990, está dictada por la Sala Segunda y es de fecha 31 de mayo de 1993. Rechaza la discriminación por razón de edad en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos pese a la tendencia a equiparar los distintos sistemas que integran la Seguridad Social. 124 GETE CASTRILLO, P.: (2001) La edad del trabajador como factor extintivo del contrato de trabajo. Tirant Monografías. Valencia. 125 La doctrina se viene pronunciando por hacer responsable de la prestación complementaria a quien con su conducta hubiera sido determinante de que el trabajador no pudiera hacer efectivo su derecho por no realizar las oportuna aportaciones al Fondo, no incluir al trabajador en la relación de partícipes e incluso haber impedido la efectividad del derecho mediante una extinción contractual arbitraria. Así lo ha recogido la STSud de 19 de noviembre de 2007, recaída en el recurso número 1669/2006.

108

cuantía por lo que la anticipada queda fuera de esta protección) y 2) política de empleo que excluye la amortización del puesto de trabajo y la posibilidad de que se cubra con trabajador en paro (garantizar una oportunidad de trabajo a la población en paro).

Así pues, establecer la jubilación forzosa en convenio derivada del derecho constitucional a la negociación colectiva por imperativo del artículo 37.1 CE al margen de la voluntad del trabajador y las circunstancias de cuantía u existencia real de compensaciones por parte de la empresa. Tal línea de doctrina ha sido confirmada por la STC 341/2006 que determina la jubilación a los 65 años con carácter forzoso, aun en el supuesto de que por pacto individual se aplazase su eficacia y aplicación 126 . En suma, el núcleo del debate se sitúa en un hecho clave que merece nuestra atención: puede ser la jubilación forzosa un disfraz para privar al trabajador de su puesto de trabajo. Y del mismo modo que se le expulsa de este ámbito se quebrantan sus derechos de previsión social como después analizaremos.

Pero un aspecto es previo: el derecho al trabajo de un grupo de edad puede limitarse por el de otro grupo, actuando una suerte de reparto o redistribución del trabajo no siempre fácil de articular y de asimilación compleja; máxime cuando no toda medida – convencional o impuesta­ viene a representar un instrumento de la política de empleo tendente a garantizar una oportunidad de trabajo estable, como dicha resolución expresa. Demasiado solemne y entendemos que con poco basamento real.

III. EL ÁMBITO DE LA PREVENCIÓN SOCIAL.

1. Un sistema de mejora en jaque: de la mera expectativa al derecho adquirido.

Sabido es que la protección social complementaria, al margen de la Seguridad Social, se constituye en sistema de mejora de la acción protectora de ésta. Pero, como acertadamente sostiene la doctrina 127 , no cabe confundir voluntariedad en la concesión de la mejora con discrecionalidad en la revocación porque, en efecto, una cosa es la posibilidad de incorporarla o no al contrato de trabajo y otra muy distinta despojarla cuando al interés del empresario conviene. Su incidencia en los trabajadores maduros resulta de especial interés debido a los perfiles propios que presenta este segmento de edad en el marco de las relaciones laborales; y si bien el carácter de condición más beneficiosa de la mejora puede incorporarse al contrato de trabajo de forma individual o mediante negociación colectiva, es lo cierto que su novación, neutralización o simplemente despojo adopta en la práctica formas muy diversas en un amplio repertorio que comprende desde la modificación sustancial de las condiciones de trabajo ex 41 ET hasta el simple consentimiento de los trabajadores maduros.

La delgada línea existente entre los derechos adquiridos y las meras expectativas, que con frecuencia imponen los convenios colectivos sobre los complementos de pensiones, han sido objeto de numerosos conflictos debido a la delicada situación de

126 En este caso la sentencia, de fecha 11 de diciembre de 2006, también recae en recurso de amparo, tramitado con el número 750/2004. Tampoco se advierte discriminación en la imposición forzosa de la edad de jubilación al quedar la cláusula convencional que la regula vinculada a las políticas de empleo. 127 VIDA SORIA, J. et alii (2006): Manual de Seguridad Social, Ed. Tecnos, p.500.

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equilibrio que los intereses en juego mantienen 128 . El hecho de que su financiación corra con cargo exclusivo del empresario hace que la cuestión arranque con la tensión propia de una competición en que no siempre se muestran las verdaderas cartas y en una jungla de reglas, en muchos casos, demasiado confusas e interpretables. Ni los fondos internos del empresario ni la gestión indirecta, a través de entidades aseguradoras, van a impedir situaciones de conflicto que encuentran su eslabón más vulnerable ­por costoso­ en el trabajador de edad. Por ello sería muy positivo trascender el juego de la dialéctica entre derecho consolidado y expectativa e iluminar la manifiesta sombra que esta práctica viciosa proyecta; en este tema no cabe ambigüedad posible: si el TS ha sido capaz de superar las barreras del finiquito 129 , ¿cómo privarle capacidad para ordenar el clamoroso quebranto de derechos que al mismo sobrevive?

Tanto los contratos de seguro como los planes de pensiones ­entendidos como instrumentos de garantía frente a situaciones de riesgo empresarial­ no resuelven la precariedad a que conducen muchas decisiones que en este campo se adoptan cuando se trata de aligerar costes en la empresa para asegurar su estabilidad económica. Un aspecto de gran calado que no ha sido suficientemente resuelto es el referido a la difícil tarea de conjugar el interés social con la lógica mercantil que en términos generales inspira y condiciona el tratamiento de esta materia. Por lo que al alcance de este análisis se refiere, el contexto legal se sitúa en los compromisos por pensiones a través del aseguramiento específico por medio de los planes y fondos en su modalidad de sistema de empleo (dejando por tanto de lado los tipos asociado e individual), en cuyo ámbito la empresa se configura como el promotor y los trabajadores aparecen como partícipes del mismo.

La naturaleza estrictamente privada de este específico sistema de previsión, de carácter facultativo y contractual, nos remite a la adquisición de una determinada renta o capital una vez se produzca el hecho causante. Que no se frustre este nacimiento es tarea digna de toda protección contra el abuso o los intereses espurios. No olvidemos que el principio de no discriminación permite que las aportaciones del empresario al Fondo sean diferentes para cada partícipe según pueda establecerse en convenio o resulte de las especificaciones del plan; esta circunstancia permite que los costes del trabajador maduro sean manifiestamente superiores que los efectuados 130 a favor de los más jóvenes o de las incorporaciones más recientes: tal ruptura del principio de homogeneidad incrementa el riesgo de discriminación máxime cuando el instrumento en que se concreta viene dado por el convenio colectivo, cuya vigencia y contenidos son mutables y permiten la extinción o novación de derechos en curso de adquisición no siempre compensada.

128 La STS de 5­5­2003 ilustra convenientemente el supuesto al debatirse sobre la procedencia de devengar el complemento de pensión establecido en convenio a favor de trabajadora, con antigüedad de 28 años en entidad bancaria, que es despedida dos años antes del hecho causante. 129 Así la STS de 11­11­2003 rechaza los efectos liberatorios del documento suscrito entre trabajador y empresa acudiendo al criterio de dar prioridad a la intención de las partes en un supuesto de rescate de aportaciones en póliza de seguro colectivo. Dicha línea es seguida por la dictada con fecha 19 de febrero de 2007 por el Alto Tribunal (Recud, 3842/2002) que viene a confirmar la nulidad de la renuncia de los derechos consolidados por los empleados de La Caixa comprendidos en el régimen de previsión de dicha entidad conforme a los criterios de interpretación que ofrecen los artículos 1281 y siguientes del Código Civil. 130 A este respecto existe abundante jurisprudencia del TJCE sobre prohibición de trato discriminatorio, 170/84, 262/88 y 109/91.

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Desde que la ley 30/1995 (LOSSP) impusiera la obligación legal de concertar la previsión social complementaria –determinada en los llamados compromisos de pensiones­ mediante los seguros colectivos de vida o los planes de pensiones­ se vino a materializar con tal exteriorización la garantía que la Directiva 80/987/CEE imponía en pro de los intereses laborales frente a situaciones de insolvencia empresarial; Todo un avance significativo aunque las deficiencias en este punto se mantengan ante la insuficiencia de dicha medida frente a otros instrumentos más enérgicos como el reaseguro o ente a modo de Fondo de Garantía, hoy inexistente, y cuya creación viene reclamando determinado sector doctrinal a cargo de los empresarios promotores como forma de autoaseguramiento público de la responsabilidad. 131

Resulta verdaderamente atractivo el panorama abierto por el tránsito entre los compromisos de pensiones ya contraídos y la implantación de planes por vía de su principal fuente normativa: el convenio colectivo; y sobre todo el trato que nuestra jurisprudencia constitucional viene dando a los litigios que se suscitan en este campo por centrar sus respuestas y el nudo de la cuestión más en el interés objetivo que en la voluntad de las sujetos, con desplazamiento de los aspectos privados de origen a otros de carácter social y naturaleza pública (SSTC 12/83 y 57/89) en reconocimiento de acciones individuales (SSTC 88/2001 y 56/2000); a estos efectos viene resultando aspecto controvertido incluir en la expresión condición de trabajo las mejoras voluntarias de la Seguridad Social para deducir si su eventual modificación debe o no ajustarse a los términos del artículo 41 ET y sobre las mismas cabe el acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores como extensión de las materias tasadas que dicho precepto contempla.

Así las cosas, una vez más la controversia emerge: ¿pueden considerarse las mejoras voluntarias como parte del sistema de remuneración?, ¿son prestaciones de Seguridad Social o salario diferido? La STS (CA), de 24­10­1991, recaída en el caso Galerías Preciados 132 , parte de un concepto extensivo y las concibe como parte del sistema de remuneración en contra del mantenido por la Sala de lo Social del Alto Tribunal en sentencia de 11­04­1991, que entendemos acertado: obviamente por mucho criterio amplio que se pretenda, no es admisible tal integración, lo que impide que las mejoras puedan ser modificadas por la vía del artículo 41 ET.

Por otro lado, también hemos de considerar el principio de modernidad y su influjo en los derechos adquiridos; el artículo 82.4 ET habla de la disponibilidad sobre los derechos reconocidos en aquel y dos cuestiones se nos plantean a renglón seguido: ¿disponer supone suprimir?, ¿la derogación por vía del artículo 86.4 ET afecta a los derechos ya consolidados o en trance de adquisición? Una consolidada doctrina se ha encargado de corroborar este principio: conforme a ella las mejoras directas pueden modificarse si se sustituyen por un instrumento equivalente al de su implantación siempre que se respeten los derechos ya causados 133 , aunque en este punto concreto la postura del Alto Tribunal se mantenga insegura y pendular 134

131 VIDA SORIA, J., MONEREO PÉREZ, J.L., MOLINA NAVARRETE, C. y QUESADA SEGURA, R. (2006), Manual de Seguridad Social. Editorial Tecnos, Madrid. P. 510 (Op.cit.) 132 Revoca la sentencia de instancia dictada en asunto de conflicto colectivo por la Audiencia Nacional (SAN, de 6 de febero de 1989). 133 Tal es el tenor literal de la sentencia recaída en el llamado asunto Firestone Hispania (STS, de 17­01­ 1996). 134 Participa de tal carácter la STS de 20­12­1996, dictada poco después y dentro del mismo año que la anterior.

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2. Las dificultades de mantener las mejoras voluntarias y su discutida reparación.

La edad madura trae consigo la jubilación; y en los umbrales de ésta, las propuestas para que el trabajador antiguo abandone la actividad productiva por imperativos de imagen o rentabilidad. Además de garantizar la prestación en sí misma (DA 10ª ET), aunque degradada en su cuantía y condiciones, se ha querido buscar desde la negociación colectiva determinadas compensaciones que en definitiva buscan reparar esa salida forzosa –no siempre jubilar­ mediante los premios de jubilación o las mejoras complementarias que, como vemos, también están expuestas a determinadas peripecias en su integridad y mantenimiento.

Así, de premiar la fidelidad a la empresa, el premio de jubilación se viene configurando como una invitación para que el trabajador abandone la empresa 135 . Al tratarse de meras expectativas es fácil proceder a suprimirlo hasta que no estén consolidados, conforme reiteradamente marca una consolidada doctrina jurisprudencial. Ahora bien, tratándose de prestaciones complementarias [de adquisición sucesiva como su naturaleza impone] la cuestión de su modificación se muestra especialmente compleja y polémica. Las mejoras directas ­que tanto la negociación colectiva como el empresario pueden imponer (las que afectan a los tipos de cotización adicionales son escasas en la práctica) conforme al artículo 39.2 LGSS­ no pueden ser anuladas ni disminuidas según determina el párrafo 2 del articulo 192 del mismo texto legal, pero sólo en referencia a las que ya estén causadas o consolidadas pero no a las expectativas de derecho. Entonces ¿qué hacer?: ¿asumir sin más la pérdida de lo que pudo ser y ya no es?; o por el contrario, ¿mantener alguna clase de compensación reparadora de la pérdida?

Parece ser que esta última vía pudiera estar condenada a la más clamorosa esterilidad: la norma sólo admite en principio una respuesta negativa y la invocación al 9.3 CE, sobre la irretroactividad de disposiciones desfavorables o restrictivas de derechos, hoy por hoy resulta insuficiente [en contra se alza una importante corriente doctrinal 136 según la cual toda protección, aun eventual, significa un derecho digno de protección que permite la adopción de medidas frente a los actos de agresión por parte de terceros]. Conforme a esta línea de pensamiento se impone mantener un principio de lógica jurídica: los planes de pensiones al contener todo un panel de compromisos constituyen verdaderos derechos consolidados por quedar afectos al pago de futuras prestaciones; esto es, debemos distinguir entre la naturaleza misma del instrumento y el efecto que producen, pero como dos partes de un solo proceso.

Y ya en el plano de la posibilidad de modificar los derechos adquiridos si no es de acuerdo con las normas que regulan su reconocimiento, está claro que éstas deben referirse a las constitutivas no a las que en el futuro puedan establecerse. Pero también en este campo hay criterios enfrentados, aunque entendemos que no hay margen para la duda: el reconocimiento es acto único, no sujeto a tracto sucesivo alguno, que se produce puntualmente en un momento concreto aunque las normas que lo regulan puedan ser diversas y cambiantes en el tiempo. De ahí que el texto no pueda tener más ángulos interpretativos que lo que su propia literalidad impone. Pese a todo hay quien

135 ESTEVE SEGARRA, Mª.A..: (1999), La jubilación forzosa. Tirant lo Blanch (TOL 72.147) pp. 47­52. 136 DÍEZ PICAZO, L. y GULLÓN, A.: (1997), Instituciones de Derecho Civil. Tecnos, Madrid, pp. 317­318.

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aduce razones de realidad práctica argumentando que es factible que la norma en la que se establece la mejora no prevea nada al respecto de su modificación, anulación o extinción; pero esta omisión siempre tendrá naturaleza voluntaria y por el contrario cabe alegar que ningún obstáculo existe para arbitrar nuevos escenarios que determinen su modificación, anulación o extinción. No puede arreglarse tal defecto de técnica jurídica o mera previsión con la formula del rebus sic stantitus, como si ésta fuera una pócima milagrosa que viene a salvar las carencias previsoras bien de un empresario generoso que se torna cicatero bien de unos negociadores colectivos que en un arrebato diseñan una feliz salida al trabajador maduro de la que con el paso del tiempo se arrepienten por razones tácticas o simplemente inconfesables.

Así pues, las mejoras voluntarias que constituyen verdaderos derechos adquiridos no pueden ser suprimidas o modificadas por vía de convenio posterior porque actúa como límite constitucional el artículo 9.3 CE. Aunque en este campo, como en otros muchos, no existen principios inmutables 137 . El propio Tribunal Constitucional se ha encargado de matizar este axioma intentando conciliar la seguridad jurídica con el principio de realidad en supuestos de integración que aseguren la viabilidad y pervivencia de expectativas, aspecto éste que no supone la desaparición o privación de derechos, sino únicamente la modificación de su régimen jurídico y la nueva delimitación de su contenido y alcance, precisamente para hacer posible la conservación de la protección complementaria 138 . Fácil es deducir que a este pronunciamiento se llega ante la postura vacilante que el Tribunal Supremo viene manteniendo a la hora de respetar o no los derechos adquiridos que se ven modificados por un convenio posterior, como después veremos.

Esta última consideración conecta con la cuestión referida a la extensión de los convenios colectivos a los trabajadores pasivos. Sobre este particular no existe enfrentamiento posible por cuanto la eficacia erga omnes de la norma pactada y la misma representatividad de los sindicatos hacen que se puedan arbitrar esta clase de medidas (planes de pensiones y mejoras voluntarias) a favor de quienes ya no prestan servicios por cuenta ajena en la empresa. Pero es claro que la debilidad de estos trabajadores es manifiesta frente a la posición de los activos, que en caso de necesidad o coyuntura antepondrán sus propios intereses a los de quienes ya no prestan servicios efectivos por cuenta ajena.

IV. LOS COMPROMISOS POR PENSIONES Y SU INCUMPLIMIENTO POR CESE: LA EDAD COMO SINIESTRO.

1. Naturaleza y garantías.

Es manifiesto que las condiciones de trabajador y mutualista discurren en paralelo, de tal suerte que el cese en el trabajo viene a determinar la baja simultánea en su

137 La reciente STS de 12­07­2007 reconoce el derecho que asiste a los beneficiarios de la Previsión Sanitaria Nacional pese a declararse su extinción, toda vez se trata de un régimen sustitutorio de la Seguridad Social y el incumplimiento de la Administración de su deber de reglamentar los derechos de los asegurados no puede llevar consigo su pérdida sino solamente su mera modulación, por lo que deben estimarse subsistentes los derechos de los pensionistas, sin perjuicio de la variación de los mismos por vía reglamentaria. 138 Así se resuelve en la STC 75/1991. Con carácter previo y en igual sentido, ver la STC 208/1988.

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cualidad de mutualista. No siempre ambos papeles ha ido de la misma mano y corrido igual suerte. De hecho la separación entre ambas figuras en ocasiones viene impuesta por la propia intención del empleador que mediante el despido fuerza la expulsión del trabajador de las entidades de previsión atendiendo sólo razones de coste. Se produce así un daño en las expectativas inminentes del aquel, que no siempre pueden ser compensadas mediante la indemnización del perjuicio por vía del artículo 1902 CC ni tan siquiera con la devolución de las aportaciones hasta entonces efectuadas por aplicación de la doctrina que sólo admite como daños del despido los taxativamente determinados en el Estatuto de los trabajadores 139 .

Las mejoras voluntarias de la Seguridad Social no se encuentran bajo la cobertura del artículo 32 ET y el Fondo de Garantía Salarial no responde del incumplimiento (en el abono de los compromisos) por parte de la empresa en los supuestos de insolvencia. Sin embargo el Derecho Comunitario por medio de la Directiva 80/987 CE extiende la protección a las personas que ya hayan dejado la empresa o el centro de actividad del empresario en la fecha en que se produce la insolvencia de éste, tanto en lo referente a sus derechos adquiridos como a los que se encuentren en curso e adquisición así como a las prestaciones de vejez y supervivencia nacidos de regímenes complementarios de previsión profesional o interprofesional. Tal protección cristaliza en la nueva redacción de la DA 1ª de la Ley 8/1987, de 8 de junio, de regulación de los planes y fondos de pensiones que introduce la ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados, y desarrollada por el Real Decreto 1588/1999, de 15 de octubre, que aprueba el Reglamento sobre la instrumentación de los compromisos por pensiones de las empresas con los trabajadores y beneficiarios.

Sobre la intangibilidad de los planes de pensiones, recordamos la conclusión a que puede llegarse, antes apuntada: el convenio colectivo no puede modificar lo dispuesto en un plan de pensiones aunque sí puede suprimir los compromisos previamente acordados quedando obligada la empresa a su externalización so pena de cometer infracción muy grave (8.15 TRLISOS) o contraer responsabilidad directa sobre los pactados 140 .

La diversa tipología de las personas afectadas hace que distingamos entre las diversas situaciones que se producen: dentro del grupo de personal activo pueden incorporarse además de toda persona vinculada por contrato de trabajo, común o especial, a quienes se encuentren en situación de excedencia o tengan suspendido el contrato, así como a quienes tengan compromisos con la empresa aunque se les haya extinguido la relación laboral. Este cese en la empresa puede se traumático, en caso de despido disciplinario, o venir bajo la fórmula balsámica de la prejubilaciones pactadas por vía del artículo 51.15 ET para trabajadores con 55 años o más, que no tuvieran la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967.

139 Así lo expresa la STSud, de 5 de febrero de 1996, recaía en el recurso 1515/1995, que ante la obligación de devolución de las aportaciones en caso de baja expresa con nitidez que no cabe confundir empresa con mutualidad, ni relación laboral con afiliación a la Mutualidad de la Previsión, ni hacer pesar sobre ésta, actos que, en todo caso, entrarían en el campo de responsabilidad del empleador, como fue éste quien tuvo que soportar la indemnización, objetivamente tasada, nacida de la improcedencia del despido que efectuó. 140 GARCÍA VIÑA, J.: (2007), Instrumentación de los compromisos por pensiones. Tirant lo Blanch (TOL 1115.829) pp. 5­6.

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De otro lado, alcanza articular importancia el tratamiento que se da a las cantidades pactadas en convenio referidas a los premios de jubilación anticipada y de fidelidad, cuya cuantía se muestra variable en función de los años de servicio a la empresa y que recogen gran parte de los convenios colectivos. Sobre su naturaleza se ha llegado a identificar estos premios con los compromisos por pensiones, pero no son rentas de sustitución sino meros complementos económicos asociados al hecho causante que los determina y al resto de condiciones fijadas por la norma convencional. Con todo, estos premios quedan sujetos a la obligación de exteriorización 141 , pese a que el Ministerio de Trabajo viene a considerarlos como meras indemnizaciones a causa de la jubilación (con matices de premio de fidelidad o incentivo para el cese), que descarta todo vínculo con el compromiso de pensiones.

Al margen de su naturaleza es claro que deben ser exteriorizados pero sólo si se pagan realmente con desplazamiento al patrimonio del trabajador, siendo su coste para el empresario nulo si por cualquier causa no llega a manos del potencial beneficiario. Y tratándose de pensión de jubilación la razón de edad se muestra elemento determinante, toda vez la norma convencional, para asegurar el derecho al complemento de pensión, suele fijar una serie de requisitos entre los que de forma destacada se encuentra y reina el de llegar a jubilarse. Pero no es de recibo alegar que este requisito no se cumple porque ya sabemos que tratándose de despido improcedente la opción corresponderá al empresario y tal facultad determinará la imposibilidad de remover del obstáculo de edad ¿cabe oponer la nulidad? Aunque preveamos la intención del empresario y ofrezcamos seria resistencia al despido, confirmando en sede judicial el móvil discriminatorio por razón de edad ¿quién puede asegurar que el contrato se mantendrá hasta cumplir la edad prevista para el devengo del complemento que se niega? Nadie; ni desplegando toda la imaginación y el apoyo procesal posibles.

Ante las situaciones forzadas y el ahorro consiguiente que esto representa para el empleador que hace un mal uso de esta mecánica, se viene dando la tendencia a desvincular este premio de la edad de jubilación propiamente dicha y en algunos casos se llega incluso a suprimir para sustituirlo, con vocación de reparto, entre todos los beneficiarios del mismo conforme a determinados valores de cálculo. En suma liquidar para evitar la discriminación por edad que supone la tentación de forzar la marcha anticipada del trabajador maduro 142 . Por ello, conforme al artículo 32 de la norma reglamentaria 143 , los contratos de seguro deben especificar la existencia o no de derechos económicos a favor de los trabajadores en caso de que se produzca la extinción del contrato de trabajo, o se modifique o suprima el compromiso por pensiones vinculado a dichos sujetos.

2. Su extinción prematura.

Tal extinción puede producirse antes de que sobrevenga el hecho causante previsto para generar derecho a los compromisos por pensiones pactadas en negociación colectiva: ¿estamos ante derechos consolidados? Esta cuestión se la vienen planteando

141 Impuesta por la resolución de la Dirección General de Seguros de 13 de junio de 2000. 142 En este sentido se expresa la resolución de la Dirección General de Trabajo de 23 de julio de 2004, a propósito de la liquidación y anulación del premio de jubilación establecido en convenio. 143 Real Decreto 1588/1999, de 15 de octubre, que aprueba el Reglamento sobre instrumentación de los compromisos por pensiones de las empresas con los trabajadores y beneficiarios.

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con frecuencia nuestros tribunales 144 . Ya vimos antes que el artículo 8 de la Directiva 80/1987/CE para situaciones de insolvencia estableció la conversión de todos los compromisos por pensiones en fondos externos tanto en lo referente a los derechos adquiridos como a los expectantes. Claro es que cuanta conflictividad en este campo se ha suscitado gira en torno a las extinciones prematuras al margen de la causa de contingencia. Y la respuesta tradicional ha sido la de negar cualquier tipo de indemnización argumentando toda suerte de teorías, desde la falta de consolidación hasta la del enriquecimiento injusto, pasando por la carencia del estado de en curso de adquisición, contraponer la formula del derecho adquirido a la de la mera expectativa jurídica, viendo una mera situación de compromiso, o descartando sin más el abuso de derecho. Aunque siempre hay lugar para la excepción o para la disgregación a favor del ámbito y la competencia de lo mercantil.

Con todo, deben advertirse carencias importantes en la resolución de esta clase de pleitos debido fundamentalmente a la falta de regulación o a las disquisiciones biológicas del grado de desarrollo del derecho 145 , desde la expectativa a su consolidación pasando por el trance o en curso de adquisición. En fin, todo un panorama jurisprudencial que cambia a raíz del asunto de La Caixa: demanda de conflicto colectivo, sobre el régimen de previsión de su personal, que solicitaba la anulación del derecho de rescate, transferencia o movilización del fondo por parte de los trabajadores en supuestos distintos a los de jubilación, muerte o incapacidad permanente 146 . La Audiencia Nacional estimó la demanda y la posterior sentencia del Tribunal Supremo, de 31­01­2001, vino a reconocer a los trabajadores que cesan anticipadamente en la empresa el derecho a la reserva constituida en su nombre y por su cuenta 147 .

La determinación que el citado supuesto plantea guarda coherencia con razones de equidad, entre otras, ante la privación no sólo del puesto de trabajo ­cuya compensación sí está tasada­ sino también de determinados derechos sociales (de cálculo no siempre fácil). Resulta, no obstante, curioso que la jurisprudencia posterior 148 haya entendido la situación del año 2001 sujeta a circunstancias excepcionales y hayan vuelto a la senda de la teoría de la expectativa de derechos sin consolidar derechos adquiridos, rechazando toda situación de rescate, indemnización o transferencia a otro fondo de pensiones favorable a trabajador. Se parte, como venimos diciendo, de incorporar como argumento clave para decidir la controversia –y ello por razón de coherencia ­la

144 En términos generales cabe admitir que la jubilación sea complementada por vía convencional como mejora de la acción protectora; pero no es posible la consecución de este efecto si se da despido previo por cuanto el convenio sólo establece una expectativa y no un derecho adquirido y consolidado. Este criterio es el adoptado por la STS 5­5­2003. 145 La STS, de 11­11­203 trata del rescate de aportaciones mediando finiquito declarando el derecho a transferir o movilizar la totalidad de los derechos consolidados en los respectivos planes de pensiones a la fecha de las extinciones de los contratos de trabajo, sin que documento liquidatorio tenga efectos liberatorios. Pese a ello, aplica la vieja teoría del la expectativa de derecho que se ve frustrada por la extinción del vínculo jurídico con anterioridad a producirse cualesquiera de los hechos causantes (incapacidad, jubilación o muerte), es decir, en momento en que no se había consolidado su derecho. 146 Sobre el derecho a exigir el reintegro de las aportaciones, la STS de 27 de abril de 2006, dictada en el conflicto colectivo número 50/2005, ha declarado que la facultad de movilización de las dotaciones y aportaciones constituidas a favor de los empleados de La Caixa no están sometidos a los plazos de prescripción previstos en el artículo 59.1 del Estatuto de los trabajadores o el artículo 43.1 LGSS. 147 Pese a todo, la decisión se adoptó de forma salomónica con voto particular de siete de los quince magistrados componentes de la Sala General. 148 Son muestra de esta corriente la STS de 14­10­2003, 31­01­2005 y 31­09­2005.

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literalidad de los pactos o convenios en que se establece o instaura la mejora, para deducir de aquéllos su título habilitante. De ahí que sean decisiones de carácter aritmético: de cuatro requisitos, se cumplen tres, falta uno, por lo tanto no hay derecho. Y no siempre se da un impedimento técnico­legal, sino otro cargado de voluntarismo según el cual cualquier criterio hermenéutico conduce al mismo resultado porque cuando desaparecen los presupuestos de hecho deja de existir la expectativa. Mas es claro que el vocablo desaparecer tiene muchos ángulos, según se conjugue en activa o pasiva. Olvida en este punto esta corriente jurisprudencial que cuando una relación se extingue anticipadamente se dan una serie de efectos jurídicos no declarados pero igualmente válidos, como los que expresamente se solemnizan y se ponen bajo inventario; por eso no cabe mantener que como la fuente generadora de la expectativa no ha previsto el mantenimiento de la misma debe rechazarse su consolidación, por cuanto este exceso de reglaje viene a impedir toda suerte de respuesta lógica y coherente que, al margen del mecanismo legal, pueda darse. Aplicando tal criterio, la mayoría de las controversias se encontrarían sin salida y condenadas al fracaso, por lo que justamente la invocación a los artículos 1281 CC y siguientes resulta pertinente: es el propósito de los contratantes el que debe decidir la controversia, prevaleciendo incluso por encima de los términos literales en el supuesto de contradicción. Y ninguna duda debe existir sobre el alcance que los negociadores sociales otorgan al complemento de pensión a los 60 años: devengarla al cumplimiento de la edad en una relación de servicio normalizada que no admite –al tiempo de constituirse –interferencia antijurídica alguna que la imposibilite.

A mayor abundamiento, la Disposición Transitoria 14ª de la ley 30/ 1995 se denomina Régimen de los compromisos por pensiones ya asumidos; y con este enunciado difícilmente puede rechazarse su aplicación y entenderse como cuestión ajena al debate. La propia Sala en clave de hipótesis confirma el incumplimiento de la obligación que le impone dicha norma (esto es, el de asegurar y asumir el pago de complementos) pero rechaza su aplicación con el argumento de que es cuestión totalmente ajena al debate en cuanto dicho factor carece de interés para el reconocimiento del derecho que se invoca en la demanda. No se explica tal valoración teniendo a la vista el segundo párrafo de la DA 1ª de la Ley 8/1987 (modificada por la ley 30/1995, LOSSP) y desarrollada por el RD 1588/1999, sobre instrumentación de los compromisos por pensiones) que extiende la noción de compromisos a cuantos se deriven de obligaciones legales o contractuales del empresario con el personal de la empresa y estén vinculados a las contingencias de su artículo 8.6, entre las que figura la jubilación en su apartado a) que encierra un texto directo y revelador, conectado al tema que tratamos:

De no ser posible el acceso del beneficiario a tal situación, la prestación correspondiente sólo podrá ser percibida al cumplir los sesenta años de edad.

Es decirle empresario adquiere un compromiso de prestación en forma de capital [consistente en una prestación de pago único (artículo 8.5.a Ley 8/1987) quedando el premio de jubilación controvertido afecto y destinado a la cobertura de tal compromiso cualquiera que sea su denominación] cuando se viene a rechazar su innegable derecho con el reproche de su falta de interés. Y ello conculcando además el deber de previsión sobre los derechos económicos que tales compromisos comportan en los casos en que se produzca la cesación de la relación laboral previa al acaecimiento de las contingencias previstas…o se modifique el compromiso. Se marca de este modo la diferencia con la

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sentencia recaída en el asunto de La Caixa, de 31­1­2001, manteniendo además que en esta no hay fondo interno ni se pretende el rescate de las cantidades capitalizadas: la diferencia viene dada por el marco normativo que aquí es el convenio colectivo y allí el Reglamento que regulaba el fondo interno.

La cobertura de los compromisos por éstos se prohíbe para evitar la titularidad del empresario y propiciar la protección del trabajador en caso de insolvencia conforme a lo establecido en la Directiva 80/1987 del Consejo, de 20­10­1980, que deja en manos del Derecho Interno las definiciones de derecho adquirido y derecho en curso de adquisición. La propia Directiva, en su apartado 8, lleva el aseguramiento a los trabajadores asalariados que hayan dejado la empresa en lo referente tanto a los derechos adquiridos como a los que se hayan en curso de adquisición; tratándose de prestaciones de vejez, en virtud de regímenes complementarios de previsión profesionales o interprofesionales que existan independientemente de los regímenes legales nacionales de seguridad social.

¡Y la paradoja surge espontánea! Si hay prestación en caso de insolvencia para los trabajadores con derechos de previsión complementaria en los términos que acabamos de ver, ¿cómo es posible que el cese anticipado impida el advenimiento de los mismos, máxime cuando la propia ley nacional lo permite incluso en una situación normalizada? La respuesta encuentra fundamento en la DA 1ª Ley 8/1987, teniendo a la vista que el Reglamento aprobado por RD 1588/1999 implica la exteriorización de recursos y el traslado de su gestión a entidades especializadas de inversión financiera, del que precisamente están excepcionadas las entidades del sector financiero como factor de garantía y solvencia que la norma contiene. A los efectos que venimos tratando, el artículo 6, 1, b) del Reglamento no puede ser más elocuente:

Asimismo se incluirá dentro de este concepto de personal activo… b) los trabajadores con los que la empresa mantenga compromisos, aun cuando se haya extinguido la relación laboral con los mismos.

Tal extensión también alcanza en el apartado segundo del mismo artículo a las obligaciones asumidas por la empresa respecto de jubilados y beneficiarios, lo que con mayor razón acentúa su carácter tuitivo en amplitud e intensidad 149 . La naturaleza amplia del concepto compromisos por pensiones permite una lectura generosa no sólo del medio en que se recogen sino de su instrumentación, aun cuando la adquisición o mantenimiento de condiciones se sometan al cumplimiento de determinados requisitos (artículo 7.1 Reglamento), consolidando el derecho de rescate (29 Reglamento) incluso en caso de cese o extinción de la relación laboral del asegurado.

149 Aunque no siempre se da cumplida protección con este extenso alcance y se deniega la incorporación al plan de pensiones de trabajador que cesa después del acuerdo entre las partes, pero antes de iniciarse el periodo de adhesión. Así, la STSud, de 2 de julio de 2007 (recurso número 2572/2006), estima la pretensión del Banco de Andalucía que se oponía a que el trabador suscribiera el plan al cesar de forma voluntaria antes de la apertura del periodo de adhesión, aplicando el artículo 1281 CC, toda vez la interpretación literal del acuerdo así lo determina y no cabe confundir el ámbito temporal del acuerdo con el de su campo de aplicación personal.

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3. La excepcionalidad de una sentencia singular.

La STS de 31­1­2001, dictada en el asunto de La Caixa, incide particularmente en este punto y en referencia al rescate de complementos de previsión social 150 . Pero tiene otros de especial importancia, densos y complejos, en un contexto de considerable masa argumental que admite amplitud de respuestas desde los particulares aspectos que plantea a cuestiones de carácter más general. Así, parte de una premisa básica: conforme al artículo 192 LGSS los derechos a la percepción de mejoras voluntarias se atribuyen de acuerdo con las normas que regulan su reconocimiento. No hay duda que debe ser en las disposiciones de dicha regulación donde reside la clave para resolver cuantos litigios se ventilen sobre esta materia, pero con las técnicas de interrelación de los textos legales y de los documentos contractuales utilizados conjuntamente.

A) El cese anticipado y la respuesta integradora.

En efecto, se parte ­ porque así se dice­ de un hecho indiscutible, el que cesa deja de ser partícipe. Según esto, si se parte de la base de que las aportaciones no generan derechos económicos sino simples expectativas, éstas se pierden sin nada a cambio. Pero, como con acierto sostiene la sentencia, este criterio es indefendible: la irrevocabilidad de las aportaciones de la empresa, su cálculo y asignación en régimen de capitalización individual y el carácter de prestación definida del Plan de previsión conducen al mantenimiento del derecho a la reserva constituida en su nombre y por su cuenta (Tal solución es la adoptada por la Recomendación 92/442/CEE, sobre movilidad de trabajadores por cuenta ajena y por el Dictamen del Consejo de Estado que se inclina por esta solución en todos los casos de compromisos por pensiones, haya o no obligación de exteriorizarlos).

Pero todavía la STS, en su fundamento décimo, considera a favor de este derecho otros dos argumentos: uno es la literalidad de la DA 14ª de la Ley 30/1995 que permite la existencia de los fondos internos en los términos que su apartado 2 sienta; y de otra parte añade una razón de equidad ­expresada con anterioridad­ que se justifica en el régimen de indemnización tasado del despido que nuestra legislación social regula y en el hecho cierto de que se está produciendo objetivamente una real privación de derechos.

En tal contexto el cese anticipado conduce a considerar la expresión derechos económicos que la propia regulación comporta a propósito del derecho al rescate y que el acuerdo colectivo silencia: se impugna aquí la aplicación analógica de la legislación común sobre planes de pensiones, por lo que los partícipes que cesan anticipadamente al servicio de la entidad pueden rescatar o movilizar sus derechos consolidados en los supuestos y condiciones previsto en la normativa sobre planes de pensiones.

150 En fecha de 31 de julio de 2000, La Caixa y las secciones sindicales con representación en los Comités de empresa suscribieron un Acuerdo sobre el Sistema de Previsión Social en el que básicamente se estableció la extinción y liquidación del sistema previo a fecha de 31 de diciembre de 1999 y su sustitución por uno nuevo a través de un Plan de Pensiones.

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B) El voto particular y su criterio restrictivo.

Parte de considerar la naturaleza de la mejora al margen de la regulación del plan de pensiones, porque no cumple los muchos y rigurosos requisitos que sus normas imponen (sólo son mejoras voluntarias de Seguridad Social). Y entendemos que el desmedido rigor con que se emplea en este arranque es de carácter puramente mecánico y formalista (requisitos de inscripción registral, autorizaciones administrativas, adscripciones a un Fondo, inversiones de activos, etc) olvidando elementales razones sustantivas que no menciona y la remisión reglamentaria con que termina el apartado 2 de la DT 14ª, en que tal aspecto se contiene. No puede haber, pues, impedimento sino todo lo contrario, se dan en la norma todas las condiciones favorables para que el compromiso surta efecto incluso cuando se haya extinguido la relación laboral (6,1, b RD 1588/1999, que aprueba el Reglamento) y en los amplios términos que se contienen, cualquiera que sea su denominación (7.1 del texto legal citado). [Llama la atención que el voto particular haga constante referencia al RD 1307/1988 y omita toda referencia a RD 1588/1999, de 15 de octubre, porque aunque la demanda origen de las actuaciones tenga fecha de 15 de marzo de 1999, el citado Reglamento ya era existente al tiempo de dictarse la sentencia y es notorio su carácter básico e ilustrativo de la cuestión debatida].

Sobre las prestaciones y si son derechos consolidados se invoca el artículo 8.7.b de la ley 8/87, insistiendo que no es de aplicación la ley sobre planes y fondos porque la titularidad del Fondo debe corresponder a los partícipes o beneficiarios (8.4 de la ley 8/87) y sin tal presupuesto no cabe derecho de rescate alguno. Además –prosigue el voto particular­ ni la irrevocabilidad de las aportaciones del empresario ni el carácter de prestación definida son impedimentos para que se de una mera expectativa de derechos, nunca un derecho consolidado. Por otro lado, el léxico coincidente no es obstáculo para que se trate de abordar aspectos de una extensa área de previsión social. Pero lo que de nuevo hunde esta línea de razonamiento es su pertinaz apego al automatismo mecanizado que se quiere ver en la norma, marginado todo vínculo con principios jurídicos abiertos y de inspiración lógica como la analogía y la equidad.

Y sobre el dato central que constituye la Disposición Transitoria 14ª de la ley 30/1995, cabe decir que tal excepción permite la cobertura de fondos internos lo que a juicio del voto disidente resulta altamente sorprendente porque lleva el alcance del texto legal sólo a los supuestos de protección del trabajador ante situaciones de insolvencia conforme impone la directiva 80/987/CEE. También aprecia mayor onerosidad en el cumplimiento de obligaciones respecto de la de aquellos que se comprenden en la regla general de la que se le pretendía eximir. Concluyendo que no es de aplicación el artículo 8.7 de la ley 8/1987 al Plan o Régimen de Previsión del Personal de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (La Caixa) por la siguiente suerte de razones:

1. porque es fondo interno y su naturaleza representa mejora directa de prestaciones de seguridad social (181 y siguientes LGSS).

2. porque su régimen jurídico viene determinado por los pactos, convenios o reglas que las hayan constituido…de modo que lo no estipulado o, en su caso, otorgado no existe ni puede configurar una laguna a cubrir con instrumentos o elementos ajenos al acto creador de la mejora.

3. porque la única conclusión que cabe extraer con estos presupuestos indica que conforme al título o reglamento de reconocimiento de la mejora, el derecho litigioso no ha nacido y por lo tanto es inexistente.

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Ciertamente no puede ponerse en duda que lo verdaderamente trascendente sea la interpretación y aplicación de las cláusulas que vienen establecidas en la lex privata reguladora del derecho controvertido. Y no cabe admitir el argumento que contiene en el sentido de que como nada se dice sobre el mantenimiento del derecho, es la voluntad que se impone: y siendo además que la empresa lo concedió unilateralmente es a ella a quien corresponde establecer los límites y condiciones para lucrarla. En suma, se impone la libre disposición y un derecho de propiedad tan firme como cuestionable: ¡como yo pago, yo decido! En todo momento y situación. Y todavía adorna su postura con otros argumentos a favor de esta interpretación, que abiertamente reconoce como restrictiva, y no pierde oportunidad de fijar críticamente el alcance que despliega la sentencia de la mayoría al mantener que sobrepasa con creces la voluntad de quien estableció a su costa y de manera unilateral la ventaja.

Ya hemos visto anteriormente cómo la jurisprudencia posterior, ante supuestos similares (trabajadores de empresas que también tienen sus compromisos en fondos internos), sólo contempla la posibilidad de la expectativa si se da la condición determinante de su nacimiento, por lo que no cabe derecho de rescate, indemnización o transferencia a otro fondo de pensiones 151 , lo que naturalmente no deja de ser un reflejo de mera legalidad que puede tornarse en supuesto litigioso atendiendo al uso que de tal criterio hagan por las partes y a la interpretación que sobre el mismo destilen, conforme a una rica casuística en constante evolución.

4. Proyección actual del debate: una previsión.

La depuración del tema que tratamos ha venido impuesta por el filtro selectivo que el recurso de unificación de doctrina proporciona. Así, la sentencia de 31 de enero de 2001 ha resuelto, en suma, una litis particular en función de la normativa específica aplicable en una concreta entidad bancaria, lo que ha sido entendido como un obstáculo insalvable para efectuar su comparación con otros supuestos en otros ámbitos donde también hubiese compromisos o complementos de pensión semejantes; porque en tal caso se ha sostenido que ni había igualdad sustancial entre ambos casos ni el fundamento jurídico podía ser el mismo 152 .

Cabe admitir que desde entonces el panorama se ha mantenido en estos términos: el complemento de pensiones a cargo de la empresa con fondos internos no es susceptible de rescate cuando tiene lugar el cese anticipado del trabajador por causas distintas de jubilación, muerte o incapacidad permanente. La razón que se aduce es bien

151 La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha llegado reiteradamente a esta conclusión al interpretar el Convenio Colectivo de la Banca Privada sentando que carecen del derecho a percibir el complemento de pensión de jubilación quienes al cumplir la edad para lucrar la contingencia ya no se encuentran en activo (Por todas, véase la STSud de 26 de febrero de 2007, recaída en el recurso número 1163/2005, que cita una larga relación de casos en entidades bancarias y financieras durante los años 2003 a 2007 en aplicación del mismo supuesto). 152 En estos argumentos se centra la STSud, de 19 de febrero de 2007 (rec. 804/2004) para rechazar el primer motivo del recurso interpuesto por La Caixa que pretendía negar el derecho de los actores a rescatar o movilizar con motivo del despido las dotaciones o provisiones de fondos constituidas en la empresa, al amparo de la DA 1ª de la Ley 8/1987 y artículo32 del RD 1588/1999, y tomando como sentencia de contraste la dictada por el TSS Madrid de 2 de febrero de 1999, que también reclamaban a otra entidad bancaria (Banesto) el derecho a mantener los compromisos de Seguridad Social complementaria asumidos por el Banco después de producida la extinción de sus contratos.

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conocida: al ser un fondo constituido internamente no permite la transferencia de titularidad, por lo que las dotaciones al mismo realizadas a lo largo de la vida laboral, a fin de cubrir las contingencias establecidas en convenio colectivo para el momento en que aconteciera la jubilación, no generan derecho alguno a favor de los trabajadores, incluso si por resolución administrativa se tiene autorización para mantener mediante fondos internos los compromisos por pensiones. 153 Generalmente se parte del dato de que la relación se ha extinguido bien fortuitamente, por despido declarado improcedente, o por pacto entre las partes, vía conciliación, en que se reconoce aquella calificación y se documenta con liquidación de saldo y finiquito 154 . Un rasgo también común es la fuente normativa, el convenio colectivo, asociado a otro que completa la escenografía: son trabajadores que están próximos a la edad de jubilación y que terminan aceptando el cese, sometidos a las previsiones favorables que aquel contiene.

Y un dato clave que viene resultando decisivo: aportaciones irrevocables y sistema de capitalización individual determinan que el fondo constituya un verdadero fondo de pensiones; por el contrario, si estamos ante una mera provisión contable dentro del balance para garantizar su solvencia, de carácter global y no individualizado, no puede hablarse de derecho adquirido alguno sobre las dotaciones aportadas por la empresa. Todo el planteamiento se reconduce a la teoría de la mera expectativa del derecho que de actualizarse hubiese cristalizado en un derecho pleno. Mas como la extinción ha llegado antes de la previsión normativa y esta nada dice sobre su rescate, no cabe inventar una respuesta al margen del mismo e imponer a uno de los contratantes una obligación que –a juicio de esta línea de pensamiento­ supera las previsiones del pacto colectivo por cuanto la voluntad de los negociadores no contempló ninguna salida, vulnerando de este modo lo dispuesto en el artículo 1283 CC.

Es claro que la obligación de exteriorizar los compromisos por pensiones asumidos por las empresas, incluyendo las prestaciones ya causadas, mediante la suscripción de contratos de seguros o planes de pensiones, legalmente prevista en garantía de su cumplimiento, viene determinando que los problemas surgidos en su largo régimen transitorio (en plazos sucesivamente aplazados para entidades bancarias y financieras) se vayan atenuando, quizá para que `puedan aflorar otros nuevos nacidos al calor de una normativa cambiante, sugestiva y marcada por la elasticidad de intereses distintos y a menudo enfrentados, donde el trabajador maduro quizá deje de ser elemento vulnerable.

153 Es el supuesto de la STSud de 20 de febrero de 2007 (rec. 3654/2005), en asunto seguido contra la Mutua General de Seguros. 154 Recientemente, la STSud de 9 de julio de 2007 (rec. 512/2003) ha concedido valor liberatorio a finiquito que transige el rescate de fondos de pensiones en documento de conciliación judicial, siguiendo las pautas de interpretación que establece los artículos 1281 y siguientes del CC y en contradicción con la doctrina previamente sentada en sentencias de 11 de noviembre de 2003 y 19 de febrero de 2007, en base a que allí las circunstancias eran diferentes, [...] y en el supuesto hoy enjuiciado se hacía específica referencia a la baja en el régimen complementario del personal de La Caixa.

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INCAPACIDAD Y MADUROS

Amanda Moreno Solana Becaria de Formación e Investigación

Universidad Carlos III de Madrid

SUMARIO Concepto de Incapacidad y Concepto de Madurez Incapacidad y Maduros con edad de trabajar

1. Subsidio para mayores de 52 años por revisión del grado de Incapacidad Permanente 2. Relaciones entre Fomento del Empleo de los Maduros, Incapacidades para trabajar e Incapacidades para el trabajo

Incapacidad y Maduros con edad de acceso a la jubilación. 1. La edad de jubilación como límite al derecho de reconocimiento de la Incapacidad Permanente. 2. Problemática en torno a la revisión del grado de Incapacidad Permanente para mayores de 65 años.

Maduros e Incapaces: ¿una unión de hecho o de derecho?

I. Concepto de Incapacidad y Concepto de Madurez

El presente trabajo tiene por objeto el estudio de la regulación existente en materia de Invalidez en relación con los trabajadores maduros antes y después de la edad de jubilación. Para ello, no sólo analizaremos los criterios legales establecidos al efecto, sino también, los criterios jurisprudenciales aplicables, teniendo en cuenta, además, la existencia de una hipotética vulneración del derecho a la igualdad por razón de edad en algunos supuestos, que el Tribunal Constitucional se ha encargado de resolver.

Ante la ordenación que hacía el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, se producen modificaciones importantes sobre la incapacidad permanente objeto de valoraciones positivas y negativas que derivan de una política en materia de Seguridad Social difícil de aplicar. Años mas tarde de la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1/1994, se aprueba la Ley 24/1997 de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, que es consecuencia de un consenso político necesario tras una revisión a fondo del sistema. De la mano de esta reforma no se acompaña la solución de los problemas existentes, o al menos, no en la medida que se pretendía. La cuestión financiera 155 , ha sido y es, el problema por excelencia que ha

155 ALARCÓN CARACUEL, M. R.: (1999) La Seguridad Social en España, Navarra, Aranzadi, pp. 132­ 138: “Nuestro sistema de seguridad social se financia con recursos públicos (transferencias de los presupuestos del estado y cotizaciones sociales que pagan los trabajadores por cuenta ajena y sus empresarios, y los trabajadores por cuenta propia) y atiende a sus gastos mediante el sistema de reparto par ale conjunto del sistema (sobre la bases de los principios de solidaridad financiera y unidad de caja), elaborando para ello cada año un presupuesto equilibrado de ingresos y de gastos. Sin embargo la coherencia de ese diseño ha sido algo enturbiada a partir de la reforma de 1997 (…) que ha establecido el llamado principio de separación financiera de los brazos no contributivo y contributivo de la seguridad social”. Aunque parece que contradice los principios de solidaridad y caja única, no es así por lo establecido en el Art. 82.6 LGSS: “La acción protectora de la Seguridad Social, en su modalidad no contributiva y universal, se financiará mediante aportaciones del Estado al Presupuesto de la Seguridad Social, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.3, primer inciso, de esta Ley, con excepción de las prestaciones y servicios de asistencia sanitaria de la Seguridad Social y servicios sociales cuya gestión se halle transferida a las Comunidades Autónomas, en cuyo caso, la financiación se efectuará de conformidad con el sistema de financiación autonómica vigente en cada momento. Las prestaciones contributivas, los gastos derivados de su gestión y los de funcionamiento de los servicios correspondientes a las funciones de afiliación,

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sufrido nuestro sistema de seguro. Éste, se ve agravado durante los años noventa por el aumento de las pensiones y de la cuantía de las mismas como consecuencia del adelantamiento del momento de la jubilación y de la ampliación de las pensiones más bajas 156 .

Para la realización de un completo análisis del tema debemos destacar dos conceptos importantes a tener presentes a lo largo de todo el trabajo. Se trata de la noción de incapacidad y de la noción de madurez.

Veremos a continuación las distintas situaciones en las que se pueden encontrar los trabajadores maduros, antes y después de la jubilación, y las posibles soluciones a las que podemos recurrir para que situaciones que, en determinadas circunstancias, se podrían considerar no adecuadas, queden de alguna forma protegidas. Veremos la última reforma que se ha producido en materia de Seguridad Social, la Ley 40/2007, de 4 de diciembre de medidas en materia de Seguridad Social, y los posibles problemas e incompatibilidades que se pueden producir entre ésta y la ley 39/2006 de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de Dependencia (en adelante Ley de Dependencia).

II. Incapacidad y Maduros con edad de trabajar.

1. Subsidio para mayores de 52 años por revisión del grado de Incapacidad Permanente.

Sin ánimo de determinar una edad para considerar la madurez o no de un trabajador, la tendencia legislativa, con base fundamentalmente en las dificultades de acceso al empleo, tiende a dar especiales protecciones a trabajadores con determinadas edades. Así, podemos hacer referencia al subsidio para mayores de 45 años o al subsidio para mayores de 52 años, centrándonos en este último por la relación existente entre el mismo y la incapacidad puesto que es el tema objeto del presente trabajo.

En líneas generales, el subsidio por desempleo, que será tratado en otra parte de este proyecto, regulado en el art. 215 y ss LGSS viene a proteger una situación de necesidad derivada de la ausencia de empleo y la imposibilidad de acceso a la prestación contributiva por desempleo. Podrán ser beneficiarios de la misma los trabajadores por cuenta ajena que reúnan una serie de requisitos siempre que además se encuentren en alguna situación de las especificadas en la propia Ley que y suponga una situación real de necesidad. En lo que a nosotros nos interesa, destacaremos una de ellas. Se podrá tener derecho a este subsidio cuando el trabajador sea declarado plenamente capaz para trabajar, tras un proceso de revisión; o incapaz permanente pero en el grado de parcial.

recaudación y gestión económico­financiera y patrimonial serán financiadas básicamente con los recursos a que se refieren las letras b), c), d) y e) del apartado anterior, así como, en su caso, por las aportaciones del Estado que se acuerden para atenciones específicas”. 156 MERCADER UGUINA, J. R.: (1997), La reforma de la acción protectora en la Ley 24/1997, de 15 de Julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, RL, nº 2, pp. 1101­1102: “El sistema adolecía de dos problemas básicos: de un lado, el efecto de concentración de los mínimos que se produjo como consecuencia de una política de revalorizaciones que ha tendido históricamente a dar un tratamiento más favorable a las pensiones más bajas, y de otro, la edad de acceso a la jubilación adelantada progresivamente como consecuencia de los programas de generalizados de ajuste de plantillas, de reconversión y de distribución de empleo, a través de la fórmula de la jubilación anticipada”.

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Ante una situación como esta en la que el trabajador tiene que buscar empleo, el legislador otorga protección a estos trabajadores, si bien limitada en el tiempo, sólo durante 18 meses (art. 216.1 LGSS); el objetivo es evitar la desprotección absoluta de quienes venían siendo perceptores de una pensión (aunque repito es temporal).

No obstante, y como dijimos anteriormente, nos vamos a centrar en hacer una breve aproximación a lo que ocurre cuando el trabajador tiene mas de 52 años. En estos casos, el legislador nuevamente ha querido tener una especial consideración puesto que, a determinada edad, el acceso al empleo, y la integración en el mismo se hace mucho más dificultosa. Aunque debemos destacar el objetivo de integrar a los trabajadores maduros con edad de trabajar incluso prolongando su vida laboral mas allá de los 65 años 157 , la necesidad de proteger determinadas situaciones hace que se creen prestaciones que a continuación vamos a estudiar. Se trata del subsidio para mayores de 52 años, que tiene una naturaleza híbrida entre asistencial y contributiva por cuanto tiene que acreditarse un mínimo periodo de tiempo cotizado para tener derecho al mismo 158 .

Así pues, cuando el sujeto incapaz permanente total, absoluto o gran inválido, tras un proceso de revisión del grado, sea declarado tan sólo incapaz permanente parcial o sea declarado plenamente capaz, y tenga ya 52 o más años, podrá tener derecho a este subsidio, siempre y cuando cumpla con el resto de requisitos. Hemos de destacar que para causar derecho al mismo, es importante tener en cuenta dos requisitos que no se exigen si no tienes esta edad. Estos son: 1) haber cotizado por desempleo un mínimo de 6 años a lo largo de la vida laboral y 2) cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación contributiva, excepto el requisito de la edad. El fundamento de la exigencia de contributividad en este caso, pasa por la búsqueda de una proporcionalidad adecuada entre las cotizaciones realizadas y las prestaciones obtenidas 159 .

Uno de los aspectos más destacables de este subsidio es la duración del mismo. Se tiene derecho a su percepción hasta que el trabajador alcance la edad ordinaria que se exija en cada caso para acceder a la pensión de jubilación. Una última cuestión que no podemos olvidar, es la posibilidad de suscribir en estos casos un Convenio Especial con la Seguridad Social para proteger, entre otras, la incapacidad permanente, ingresando cuotas a la Tesorería, con el objetivo de mejorar la misma.

2. Relaciones entre Fomento del Empleo de los Maduros, Incapacidades para trabajar e Incapacidades derivadas del trabajo.

157 En este sentido tenemos que hacer referencia, por un lado, al contrato de trabajo, para trabajadores mayores de 52 años beneficiarios de los subsidios por desempleo establecido en la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes parea la reforma del sistema de protección por desempleo y mejor de la ocupabilidad, y por el otro, a las medidas de apoyo al mantenimiento del empleo entre las que debemos destacar la bonificación de cuotas de Seguridad Social para trabajadores con 60 o más años regulado en el art. 14 de la Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible y en las Ley 43/2006, de 29 de diciembre. 158 ALARCON CARACUEL, M. R. y GONZÁLEZ ORTEGA, S.: (1991), Compendio de Seguridad Social, Madrid, Tecnos, pp. 295. 159 NAVARRO DOMENICHELLI, R.: (2007), El subsidio de desempleo para mayores de 52 años, CEF, 2007, en línea:http://www.laboral­social.com/situacion­actual­subsidio­desempleo­mayores­52­anos.html ; CRESPO PÉREZ, M. A.: (2003), El subsidio de desempleo para mayores de 52 años y la Acción protectora de la Seguridad Social, Foro de Seguridad Social, nº 8 y 9, en línea: http://www.foross.org/revista08/a12.php.

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III. Incapacidad y Maduros con edad de acceso a la jubilación

1. La edad de jubilación como límite al derecho de reconocimiento de la Incapacidad Permanente.

Tras la regulación establecida por la ley 24/1997 y en un intento de romper radicalmente con lo que venía ocurriendo, el legislador entiende que cuando una persona cumple los 65 años y accede directamente a una pensión de jubilación, puesto que cualquier enfermedad, sea del tipo que sea, o cualquier accidente, sea o no laboral, se va a dar como consecuencia de los menoscabos que se sufre con el paso del tiempo. Nos encontramos ante un supuesto de comunicabilidad interprestacional que no permite la comunicación entre incapacidad y jubilación 160 . El Art. 8.3 de la Ley 24/1997, plasma lo que criterios jurisprudenciales 161 habían establecido ya en el año 1994 respecto a la posibilidad de acceder a la prestación de incapacidad permanente una vez cumplidos los 65 años. El artículo 138.1 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) en su párrafo segundo recoge una nueva norma: “No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, cualquiera que sea la contingencia que las origine, cuando el beneficiario en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1 a) del artículo 161 y reúna todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la seguridad social” . Los Tribunales ya negaban a los trabajadores la posibilidad de optar por la invalidez permanente cuando tenían más de 65 años argumentando que: “…no debe constituirse en situación incapacitante para el trabajo a quien por razón de edad ya no pueda dedicarse al mismo” . Por ello, cuando se supera una determinada edad y se sufre algún tipo de dolencia, esta se debe a ese deterioro físico producido por el pasar de los años, con lo que tal circunstancia se ubica en el terreno de la prestación de jubilación y no en el de la incapacidad permanente. Efectivamente, aunque la finalidad de ambas prestaciones es la misma, la causa que determina el derecho a ellas es diferente. En el caso de la incapacidad permanente, se tiene derecho cuando el asegurado se encuentra ante una imposibilidad

160 Sobre el tránsito entre prestaciones ver en sentido amplio: BARCELÓN COBEDO, S.: (2002) El tránsito entre prestaciones de la Seguridad Social, Pamplona, Aranzadi, y BARCELÓN COBEDO, S.: (2007), “La jubilación como prestación de llegada en el tránsito prestacional”, en AA. VV., Tratado de Jubilación. Homenaje al profesor Luis Enrique de la Villa Gil, con motivo de su jubilación, Madrid, IUSTEL, pp. 517­ 525. 161 STS de 15 de abril de 1994 (Rº 1255/1993), Fundamento Jurídico 4º: “Resulta, por tanto, de rigurosa aplicación el art. 145.1 de la Ley General de la Seguridad Social que establece la posibilidad de declaración de invalidez permanente o la revisión de esta última, en tanto el solicitante o tributario de la misma, no haya cumplido la edad de 65 años”. STSJ de Canarias/Las Palmas 10­01­1997 (Rº 1143/1995), Fundamento Jurídico 2º: “la invalidez se caracteriza por ser una «incapacidad patológica y sobrevenida para trabajar», mientras que la vejez (como hechos causante de la jubilación), tiene su razón de protección de la «incapacidad fisiológica presunta para trabajar a causa de la edad». Ambas se diferencian así en que la primera es patológica y externa al sujeto y la segunda normal a la edad. Pero puede ocurrir, como afirma el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 15 octubre 1970 (RJ 1970\ 3977), que no sea contraria a la naturaleza de la invalidez el declararla después de cumplida la edad de jubilación por vejez, ya que esta edad es mínima (es decir faculta al sujeto a solicitarla, pero no le obliga a ello) pudiendo el interesado no reclamarla y seguir trabajando. Y es aquí donde surge la problemática planteada en el presente recurso de suplicación, pues tal doctrina, llevada a sus últimas consecuencias, nos conduciría al extremo (como expresó esta Sala en su Sentencia de fecha 2 marzo 1995 Rec. 666/1994) de reconocer pensiones de invalidez a todos los asegurados que no soliciten jubilación al llegar a la edad, establecida por ley para acceder a la misma, pues antes o después, con el transcurso de los años quedaría el sujeto imposibilitado de prestar servicios, máxime en supuestos de trabajadores por cuenta propia que no tiene empresario que controle su eficacia, tesis igualmente mantenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 junio 1975”.

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física sobrevenida por agentes externos que le apartan prematuramente del mercado laboral, mientras que con la jubilación la imposibilidad es fisiológica por razón de edad.

Esta regulación no sólo establece la imposibilidad de acceder a la prestación de incapacidad permanente cuando el beneficiario tenga la edad de 65 años sino, además, para que se materialice esa imposibilidad, es necesario que se reúnan los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. Estas nuevas reglas, lejos de solucionar los posibles problemas que se habían planteado, crean nuevas contrariedades que llevan a la doctrina, de forma inmediata, a plantarse las ventajas y los inconvenientes de las mismas 162 .

Los problemas que inmediatamente aparecieron como consecuencia de una inadecuada Ley 24/1997, dan lugar a una modificación que aparece en el año 2002 163 .

La Ley 35/2002 de Medidas para el Establecimiento de un Sistema de Jubilación Gradual y Flexible hace un reconocimiento en su art. 8 parecido a lo que recogía la Ley 24/1997 pero con un importante matiz diferenciador, ya que distingue las contingencias que dan origen a las posibles prestaciones. Con esta nueva legislación el art. 138.1 LGSS, en su párrafo segundo, adquiere el tenor literal con el que cuenta en la actualidad: “No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, derivada de contingencias comunes, cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del artículo 161 de esta Ley y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social” . Con esto, se está reconociendo la posibilidad de ser beneficiario a aquellas personas que sufran una contingencia profesional, esto es, un accidente de trabajo o enfermedad profesional aunque hayan superado esa edad. No obstante, para el estudio detallado de la nueva regulación vamos a distinguir tres supuestos 164 :

El primero de ellos lo encontramos cuando un accidente de trabajo o enfermedad profesional dé lugar a una incapacidad permanente en el grado que sea. Esta se declarará sin tener en cuenta la edad del trabajador en el momento del hecho causante. Esta regla, ya sí que podemos considerarla más apropiada a la Recomendación Décima del Pacto de Toledo 165 , puesto que permite al trabajador pensar en una continuación de su vida laboral sin miedo a que por el hecho de un accidente de trabajo o enfermedad

162 LACOMBA PÉREZ, F. R.: (2003), La Incapacidad Permanente de los Trabajadores mayores de 65 años según la ley 35/2002 de 12 de Julio, TS, nº 147, pp. 34­36. 163 HERCE, J. A. y ALONSO MESEGUER, J.: (2000), La reforma de las pensiones ante la revisión del Pacto de Toledo, Barcelona, La Caixa, Colección de estudios económicos, nº 19, pp. 19 “…hay que mencionar la promulgación de la Ley de Consolidación del Sistema de Seguridad Social, en julio de 1997, cuyos efectos, sin embargo, han sido y serán muy moderados en el futuro. En nuestra opinión esta ley no ha alterado de manera significativa las perspectivas del sistema de pensiones cualesquiera que estas sean. En un trabajo reciente sobre este particular estimamos que el déficit previsto antes y después de la entrada en vigencia de la ley tan sólo se modificaría en 3 centésimas de punto porcentual del PIB en 2000 y a la baja en 8 centésimas en 2050”. 164 LACOMBA PÉREZ, F. R.: (2003), La Incapacidad Permanente de los Trabajadores mayores de 65 años según la ley 35/2002 de 12 de julio, TS, nº 147, pp. 36­39. 165 Dicho Pacto establece que “…en función de las tendencias que se registran en la Unión Europea, es deseable favorecer la permanencia de los afiliados al Sistema de Seguridad Social como cotizantes. En consecuencia, es criterio de las partes firmantes que la Comisión Permanente en el plazo máximo de un año y con carácter preferente aborde el análisis y proponga las medidas más adecuadas para desincentivar las jubilaciones anticipadas de carácter voluntario…”.

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profesional tenga que acceder a la pensión de jubilación obligatoriamente, cuando ello supone unas desventajas respecto a la de incapacidad.

Para el supuesto de accidente no laboral o enfermedad común, se sigue manteniendo la regla. Si el sujeto tiene 65 años será exclusivamente beneficiario de la prestación de jubilación, ya que, respecto a las contingencias comunes, se sostiene la idea de la edad como factor determinante de las mismas.

Respecto al tercer supuesto, se conserva el reconocimiento del derecho a la incapacidad permanente cuando el sujeto no pueda ser beneficiario de la pensión de jubilación porque no cumpla con los requisitos establecidos al efecto. Pero debemos tener en cuenta en este caso que la Ley 35/2002 añade un apartado 5º al art. 139 LGSS para evitar las posibles tentaciones de los trabajadores de no cumplir los requisitos de la prestación de jubilación (por ejemplo, no cumpliendo los periodos de cotización). Esta nueva norma pretende regular de forma justa la cuantía de la pensión de incapacidad para aquellos sujetos con carencia de algún requisito 166 . Para ello, la cuantía la pensión se calcula teniendo en cuenta el porcentaje que corresponda al periodo mínimo de cotización para el acceso a la pensión de jubilación. De esta forma el que acceda a la incapacidad permanente con carencia de requisitos no obtiene un mayor privilegio que el que accede directamente a la pensión de jubilación porque cumple con ellos. No debemos olvidar, que a priori, la pensión de incapacidad resulta menos contributiva que la de jubilación por lo que se tiende más a conseguir aquélla que ésta, especialmente por quienes tienen carreras de cotización mas cortas 167 . No obstante, y como veremos posteriormente, esta tendencia tiende a difuminarse a favor de la contributividad en ambas prestaciones.

Aunque parecen solucionarse algunos de los problemas que se habían plantado con anterioridad, sin embargo, esta Ley puede ser objeto de una nueva crítica. Se plantea una posible discriminación por razón de edad para el caso en el que el trabajador no pueda acceder a la pensión de jubilación (por falta de requisitos), ya que la regulación aplicable (art. 139.5 LGSS) a una persona que se encuentre en esta situación es desventajosa. En cambio, en la misma situación si no ha cumplido la edad de los 65 años el resultado es muy diferente porque no serán necesarios requisitos o serán requisitos que no se basan en una excesiva contributividad 168 . Un cambio que no es sino consecuencia directa del reforzamiento del principio contributivo del Sistema presente desde el Pacto de Toledo y en los sucesivos Acuerdos 169 . Cuando un trabajador no

166 PEÑEYROA DE LA FUENTE, A. J.: (2005), “Conceptos protegidos, requisitos de acceso y prestaciones previstas”, en BLANCO MARTÍN, J. M., (coord.). Las incapacidades laborales (un punto de vista práctico), Valladolid, Lex Nova, pp. 247. 167 LÓPEZ CUMBRE, L.: (2007), Jubilación e Incapacidad permanente en sus modalidades contributivas: una nueva visión desde la consideración conjunta de las situaciones objeto de cobertura, Foro de Seguridad Social, nº 17, pp. 101. 168 LÓPEZ GANDÍA, J.: (2005), “La Incapacidad temporal y la incapacidad permanente tras las recientes reformas de la seguridad social (aspectos normativos y jurisprudenciales)”, en LÓPEZ LÓPEZ, J. y CHACARTEGUI JÁVEGA, C. (coord.) Las últimas reformas (2004) y el futuro de la Seguridad Social. Albacete: Editorial Bomares, pp. 177. En el mismo sentido LACOMBA PÉREZ, F. R.: (2003), La Incapacidad Permanente de los Trabajadores mayores de 65 años según la ley 35/2002…op. cit. pp. 37­38. 169 QUINTERO LIMA, G.: (2006), Derecho transitorio de Seguridad Social. Madrid, La Ley, Universidad Carlos III, pp. 357­359: “De este modo, aunque el sistema de seguridad social no se ha considerado que pertenezca a un modelo asegurativo puro, sino a un modelo mixto, sin embargo se ha tratado de reforzar el principio de contributividad. Así, mediante la intensificación de la relación entre contribución y prestación, parece posible acomodar jurídicamente el sistema a un esquema de correlación entre ingresos y gastos”.

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puede acceder a la prestación de jubilación porque no reúne los periodos de cotización necesarios, alargará su vida laboral más allá de los 65 años. Ahora bien, si esta persona se encuentra ante una situación de incapacidad debida a cualquier contingencia que no sea profesional, le será declarada una incapacidad permanente, pero recibiendo una pensión de menor cuantía porque el porcentaje aplicable a la base reguladora será menor. Por el contrario, cuando el trabajador es menor de 65 años y se encuentra ante una incapacidad permanente por enfermedad común tendrá acceso a la prestación de incapacidad con exigencia de un menor periodo de cotización y con derecho a una mayor cuantía de la pensión.

Pero los cambios legislativos en relación a la cuestión que estamos tratando, se han vuelto a producir en la línea del reforzamiento del principio de contributividad, siendo la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social la que ha vuelto a modificar el art. 139 y 140 LGSS. Con esta nueva reforma y para los casos en los que la incapacidad permanente derive de enfermedad común, el cálculo de la base reguladora se hará de la misma forma independientemente de que el trabajador tenga 65 años o no. Con la nueva fórmula de cálculo va a tener en cuenta dos variables, el grado de incapacidad (que es lo que hasta ahora venía operando de forma exclusiva) y del esfuerzo contributivo (que es precisamente donde radica la reforma). De este modo, se aplican dos porcentajes: El primero, dependerá de los años de cotización según lo establecido en el art. 163.1 LGSS. El segundo, será el tradicional porcentaje aplicable según el grado de incapacidad reconocido. Sin embargo, cuando el trabajador tiene más de 65 años y no cumple con los requisitos de acceso a la jubilación se le aplicará un tercer porcentaje que es el que ya se venía aplicando desde la Ley 35/2002, esto es, el porcentaje que corresponda al periodo mínimo de cotización que esté establecido para la pensión de jubilación. Por ello, los supuestos más frecuentes en que no se pueda acceder a la jubilación por falta de requisitos, y que no son, ni más ni menos, que aquellos casos de enfermedad común, serán especialmente perjudicados por el sistema puesto que la cuantía de su pensión será sustancialmente menor.

Debemos tener en cuenta que se ha previsto en la nueva Ley las situaciones transitorias, es decir, los casos en los que los trabajadores en le momento de entrada en vigor de la misma ya se encuentren en un proceso de incapacidad temporal, de forma que las pensiones derivadas de una incapacidad temporal iniciada con anterioridad a la vigencia de las modificaciones previstas se regirán por las normas vigentes a la entrada en vigor de la reforma 170 .

Junto a esta modificación, se hace necesario realizar una pequeña mención a la que se produce en relación con el último grado de incapacidad permanente, esto es, con la gran invalidez. Parece que los nuevos cambios no sólo buscan el reforzamiento del principio de contributividad, sino también, el principio de solidaridad y garantía de suficiencia, de forma que se de más a quien mas lo necesita y menos a quien no lo necesita. Para ellos el nuevo art. 138.4 LGSS ha modificado el complemento de gran invalidez del 50% siendo ahora la suma de dos porcentajes.

En relación con el grado de gran invalidez, no podemos olvidarnos de hacer referencia a la Ley de Dependencia. Derivado de lo establecido en el art. 31 y en la Disposición Adicional 9ª, se podría plantear el problema de cubrir dos veces el complemento de gran

170 MATÍNEZ SEPTIEN, J. F.: (2007), El futuro de las pensiones de incapacidad permanente, IL, nº 2, pp. 6­ 7.

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invalidez. El problema va a radicar en saber cuál es la prestación que se debe reducir, es decir, si se era beneficiario de una prestación de gran invalidez y se declara el derecho a recibir la prestación por dependencia se plantea, si se debe recortar la prestación que ya tenía o si se deber recortar la prestación de dependencia. Pero no sólo esto, sino que la prestación de dependencia deberá ser en la gran mayoría de los casos, un servicio que se proporciona al dependiente por lo que la disminución de una u otra se complicará con los consiguientes conflictos que se podrían producir entre los entes encargados de las respectivas prestaciones y todo ello teniendo en cuenta que la gran invalidez forma parte de la seguridad social mientras que la prestación de dependencia podemos ubicarla en el terreno de la asistencia social. Parece entenderse, no obstante, que la Ley sustituye el complemento de ese porcentaje para los que tengan declarada una incapacidad permanente por gran invalidez. Aunque más que una sustitución, se deja entrever una deducción de la cuantía de la prestación que corresponda por Ley. No es del todo claro, pero parece que la nueva prestación de dependencia es la que se aminorará aunque una lógica de ley anterior­ley posterior entienda que corresponde el pago íntegro (en la forma que sea) de la última prestación y por tanto la que se debe deducir es la que se percibía con anterioridad. Nos debemos plantear en este caso, que al calcular el complemento de gran invalidez, se debería tener en cuenta la existencia de una prestación de dependencia.

2. Problemática en torno a la revisión del grado de Incapacidad Permanente para mayores de 65 años y su resolución por el Tribunal Constitucional.

Hasta ahora habíamos visto un tipo de conversión que denominamos “ex ante”. Se trata de la problemática planteada con la incapacidad permanente en relación con el acceso a la jubilación. A continuación trataremos lo que podemos denominar conversión “ex post”, que se produce cuando el trabajador antes de cumplir los 65 años ya tiene declarada una incapacidad permanente, pero cumplidos los 65 años se le cambia la denominación de la pensión pasando a llamarse pensión de jubilación. Para estos casos el art. 8.4 de la Ley 24/1997 introduce un nuevo apartado en el art. 143 de la LGSS vigente en la actualidad: “Las pensiones de incapacidad permanente, cuando sus beneficiarios cumplan la edad de sesenta y cinco años, pasarán a denominarse pensiones de jubilación. La nueva denominación no implicará modificación alguna, respecto de las condiciones de la prestación que se viniese percibiendo” . Además el art. 7 del RD 1647/1997 por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 24/1997 añade que la nueva denominación también será aplicable a las pensiones de incapacidad permanente tras los 65 años para aquellos que no reúnan los requisitos exigibles para causar derecho la pensión de jubilación 171 .

La primera consideración que debemos hacer es que parece que nos encontramos ante un simple cambio de denominación con una finalidad meramente estadística. El propio art. 143.4 LGSS establece que este nuevo nombre que se le da a la pensión “no implicará modificación alguna” . Por ello, decimos que se trata de una mera conversión y no una transformación, a diferencia de lo que ocurre en Derecho Comparado 172 . Con

171 ALARCÓN CARACUEL, M. R.: (2003), Comentarios a la Ley General de la Seguridad Social. Navarra, Aranzadi, pp. 967. 172 MERCADER UGUINA, J. R.: (1997), La reforma de la acción protectora en la Ley 24/1997, de 15 de Julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social… op. cit. p. 1118, “La situación de doble cobertura no suele producirse en el derecho comparado, puesto que suele ser usual que no pueda accederse, a partir de los 65 años, a la pensión de incapacidad e, incluso, habiendo causado una pensión de

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todo, es indiscutible, que el hecho de que el legislador haya introducido un nuevo párrafo en el Art. 143 LGSS no supone exclusivamente un cambio de denominación 173 . El Art. 143.4 LGSS recoge literalmente que “…La nueva denominación no implicará modificación alguna, respecto de las condiciones de la prestación que se viniese percibiendo” . No habrá modificaciones con el cambio de nombre respecto a condiciones de la prestación que ya se tenían pero no respecto de aquellas que con posterioridad se pudiesen adquirir. Por ello pueden plantearse problemas respecto a la “dinámica de la prestación” que comprende aspectos como por ejemplo, la concurrencia con otras prestaciones o la compatibilidad entre pensión y realización de un trabajo. También se plantea el sostenimiento o no de las exenciones tributarias puesto que el distinto tratamiento fiscal comportaría una situación más gravosa. De esta manera el cambio de denominación no podría considerarse como sólo eso, sino como una reducción de la prestación 174 . El Dictamen del Consejo Económico y Social establece en relación con esto que “se plantea la duda de si el respeto a las condiciones de la prestación tras su cambio de denominación alcanza a las condiciones de todo orden, incluido el tratamiento fiscal. Por ello, debiera aclararse este aspecto que, sin duda, resulta relevante a efectos de la valoración de la norma, pues el distinto tratamiento fiscal comportaría una situación más gravosa y por tanto no podría considerarse inocuo un cambio de denominación que llevara aparejada una reducción de las cuantías netas de la prestación” . En la actualidad se siguen aplicando las ventajas fiscales, puesto que el sujeto protegido era beneficiario de las mismas con anterioridad al cambio de denominación.

Con la Ley 35/2002 y la distinción que el legislador hace en virtud de la contingencia que ocasione el derecho o no a la prestación de incapacidad permanente, se posibilita el reconocimiento positivo de la revisión del grado de incapacidad después de cumplidos los 65 años 175 . Sería factible una revisión del grado de incapacidad una vez cumplidos los 65 años de tal forma que, en la medida en que se prolonga el trabajo más allá de la citada edad éste puede influir no sólo generando incapacidades derivadas de riesgos nuevos sino que también podría venir a agravar las ya existentes aunque sea por causa común. Al mediar el factor trabajo, habrá de tomarse en cuenta independientemente de que dé lugar a un riesgo profesional 176 .

Pese a esta interpretación surgida como resultado de la puesta en circulación de la ley 35/2002, la revisión de grado sigue siendo concebida como una prohibición absoluta cuando el sujeto supere la edad del art. 161.1 a) LGSS. Esta postura tiene dos

esta naturaleza antes del cumplimiento de dicha edad, al llegar el beneficiario a los 65 años la pensión de incapacidad se transforma en una de jubilación”. 173 MARTÍN VALVERDE, A.: (1997), El Régimen Jurídico de la Pensión de Jubilación en la Ley de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social. RMTAS, nº 4, pp. 57­58.Véase también HERCE, J. A. y ALONSO MESEGUER, J.: (2000), La reforma de las pensiones ante la revisión… op. cit., pp. 28. 174 BLASCO LAHOZ, J. F.: (1999) Comentarios a la ley de consolidación y racionalización del sistema de seguridad social, Valencia, Tirant lo Blanch, p. 67. Véase también CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL., Dictamen sobre el Anteproyecto de la Ley de Consolidación y racionalización del sistema de seguridad social. [En línea]. Madrid: Consejo Económico y Social, 2006. (13/III/2006). Disponible en Internet: http:// www.ces.es 175 ROQUETA BUJ, R.: (2000), La Incapacidad Permanente. Madrid, Consejo Económico y Social, pp. 257­ 264. Véase también ROMERO RÓDENAS, M. J.: (2001), Revisión del Grado de Incapacidad Permanente: Concepto, Causas y Plazo, Valencia, Tirant lo Blanch, pp.75­82. 176 LÓPEZ GANDÍA, J.: (2005), La Incapacidad temporal y la incapacidad permanente tras las recientes reformas…op. cit., pp. 173­182.

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argumentos a su favor. Primero, porque el tenor literal del art. 143.2 LGSS dice lo que dice, y sigue el criterio de la edad como determinante de una u otra situación. Y segundo, porque la situación de vejez y los problemas propios de una edad avanzada influyen en cierta manera en las contingencias profesionales 177 .

Debemos no obstante, tener en cuenta una serie de argumentos colaterales. La revisión del grado tiene sentido durante la edad laboral de las personas aseguradas, es decir, durante el tiempo que las personas pueden tener plena capacidad laboral. En cambio, se ha considerado tradicionalmente, y aún hoy se considera que, llegada una determinada edad, aunque se permita la continuidad en el trabajo, se ven disminuidas capacidades funcionales que harían que una posible revisión de grado se convirtiese en algo generalizado para la gente que a una determinada edad podría alcanzar la situación de Gran Invalidez 178 . Respecto a este grado de incapacidad, se ha venido planteando algunas sentencias 179 , a raíz de la Disposición Final 5ª de la ley 13/1982, de integración social del minusválido, que no se trata de un grado más de incapacidad permanente y que por tanto, la gran invalidez no se vería afectada por la prohibición de revisión tras el cumplimiento de la edad establecida en el Art. 161 LGSS. “Ciertamente el alto tribunal ha declarado en varias sentencias (…) que el incremento del 50 por cien de la prestación de los grandes inválidos nos es una prestación de la seguridad social, dado que está destinado a remunerar los servicios de la persona que le atienda y que su naturaleza es asistencial , pero tampoco se puede olvidar que, si bien, no es una prestación en sentido estricto, lo que sí constituye es un plus de protección que sólo se alcanza cuando el beneficiario se encuentra en el último grado de…” 180 . Pero la jurisprudencia del Tribunal Supremo 181 rechazó este planteamiento por considerar que la gran invalidez era un grado más de incapacidad. De esta forma, también se rechaza la posibilidad de revisión. Ahora bien, podremos entender que existe una discriminación por razón de edad fundamentada en el hecho de que una persona pueda revisar su grado de incapacitación pudiendo reconocérsele incluso una gran invalidez siempre que no haya cumplido los 65 años y en cambio, no se le reconocerá a una persona que ya haya superado este límite de edad independientemente de la contingencia que haya dado lugar a la incapacidad y si esta ha sido declarada con posterioridad al cumplimiento de la edad por haber prolongado su vida laboral y haber sufrido un accidente de trabajo o enfermedad profesional.

177 ALARCÓN CARACUEL, M. R., y GÓNZALEZ ORTEGA, S.: (1991), Compendio de Seguridad Social… op. cit. pp. 261­262. 178 ROMERO RÓDENAS, M. J.: (2001), Revisión del Grado de Incapacidad Permanente: Concepto, Causas y Plazos, Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 79­82. 179 STSJ de Cataluña de 18 de enero de 1993 (AS 1993\410); STSJ de Castilla­La Mancha de 22 de enero de 1993 (AS 1993\146). 180 BARREIRO GÓNZALEZ, G., (1995), Revisión del grado de invalidez: No es posible una vez alcanzada la edad de jubilación. La situación de gran invalidez es un grado invalidante, Revista Jurídica Española, La Ley, T. 3, pp. 894­896. 181 STS de 9 de Mayo de 1995 (Rº 898/1993). Fundamento Jurídico 3º: “ la recta doctrina es la seguida por las sentencias traídas como contrarias, y ello porque ni la doctrina de esta Sala citada en la sentencia recurrida, que se limita a declarar que el incremento del 50% destinado a remunerar a la persona que le atienda no puede ser afectado por los topes máximos que para las funciones públicas se establecen, ni la Ley 13/1982, de 7 abril, permiten concluir que la Gran Invalidez no es un grado de invalidez permanente como consagra al artículo 135.1 de la Ley de Seguridad Social, pues de haber sido otra la interpretación de la gran invalidez que da la Ley 13/1982 se hubiera suprimido la misma del artículo 135.6 del Texto Refundido, cosa que no se hizo tras la promulgación de la Ley 26/1985, de 31 julio, ni últimamente en el Texto de 20 junio 1994 (RCL 1994\ 1825), en el que se conserva la gran invalidez en su artículo 137.1 y 6, y en el que también se mantiene el contenido del artículo 145.1 en el artículo 143.2” .

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En cuanto a la valoración de las dolencias, es doctrina jurisprudencial reiterada el entender que en el momento de la revisión del grado se tendrá en cuenta la situación global y completa del incapacitado y no sólo las dolencias que dieron lugar al reconocimiento del grado anterior que ya tenía declarado. Las dolencias se apreciarán, por tanto, conjuntamente 182 .

La Ley de Dependencia ha venido a dar una posible solución a la prohibición de la revisión del grado de incapacidad a personas que ya hubieran cumplido la edad de jubilación. Esta prohibición efectivamente se mantiene. Sin embargo, ahora, ante supuestos en los que se de una real situación de necesidad (en la que sería necesario una declaración de gran invalidez, precisamente para remunerar a la persona que le atienda) podría quedar cubierta, ya que la gran invalidez, no sólo supone la limitación de la capacidad laboral, sino también, la necesidad de otra persona para la realización de los actos más esenciales de la vida. De aquí que uno de los fundamentos del incremento del 50% de la pensión en estos casos, sea la remuneración de la persona que se dedica al cuidado y la atención del gran inválido como establece expresamente el art. 139.4 LGSS. Por ello, ante el problema que hemos planteado en relación con la revisión del grado, con la nueva regulación podría quedar cubierto el tan ansiado aumento del 50% que conlleva la declaración del grado de gran invalidez de la incapacidad permanente en el art. 139.4 LGSS 183 .

Vamos a ver la tendencia jurisprudencial establecida por el Tribunal Constitucional en esta materia, no sin antes plantear una cuestión más en relación a problemas que surgen de la regulación actual. Nos podemos encontrar ante el supuesto en el que un trabajador solicite una incapacidad permanente o una revisión de una ya declarada incapacidad y en el momento de la tramitación dicho sujeto cumple los 65 años. Ha entendido, en estos supuestos, el Instituto Nacional de Seguridad Social que si cumple todos los requisitos necesarios a tales efectos, no se tendrá en cuenta el cumplimiento de edad, siempre que la solicitud se haya realizado en fecha anterior, es decir, “La fecha a valorar para comprobar si el beneficiario ha superado o no la edad de jubilación, viene referida necesariamente a aquella en que se produce la iniciación del procedimiento de revisión” 184 .

Los problemas que se han planteado hasta este momento, han derivado en ocasiones en una posible vulneración del art. 14 CE que ha llegado al Tribunal Constitucional (en adelante TC). Éste ha tenido que aplicar en determinados casos su doctrina sobre el principio de igualdad y no discriminación. Nos referimos concretamente a la STC 197/2003, de 30 de octubre y la STC 149/2004, de 20 de septiembre.

En el primer caso, se recoge una cuestión de inconstitucionalidad del Art. 143.2 LGSS ante una posible vulneración del derecho fundamental a la igualdad. En el segundo caso, se recoge un recurso de amparo en el que el demandante, con 68 años de edad y en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social sufre un accidente de tráfico que le ocasiona lesiones de carácter grave. Tras agotar la percepción de la

182 GARCÍA NINET, J. I.: (dir), (2004), Código de Seguridad Social. Navarra, Civitas, pp. 635­636. 183 Art. 139.4 LGSS “Si el trabajador fuese calificado de gran inválido tendrá derecho a la pensión a la que se refiere el apartado anterior, incrementándose su cuantía en un 50 por 100, destinado a que el inválido pueda remunerar a la persona que le atienda”. 184 ROQUETA BUJ, R.: (2000), La Incapacidad Permanente…op. cit., pp. 264.

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prestación de Incapacidad temporal el 30 de junio de 1999 solicitó del INSS el pago directo de la prórroga de subsidio de incapacidad temporal. Esta petición fue denegada por el INSS por tener cumplidos los 65 años de edad en el momento del hecho causante (cuando hay dictamen médico). Posteriormente, formula demanda ante el Juzgado de lo Social de Barcelona que dictó sentencia desestimatoria, con lo que interpuso recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que también fue desestimado mediante la sentencia nº 823/2001.

Respecto a la STC 197/2003, de 30 de octubre, el demandante con una reconocida incapacidad permanente solicita una revisión del grado una vez cumplidos los 65 años. El Tribunal Constitucional llega a la conclusión de que sólo habrá infracción del Art. 14 CE cuando alguna norma introduzca diferencias entre situaciones que pueden considerarse iguales sin que exista justificación objetiva razonable y proporcionada 185 . En el Fundamento Jurídico 5º se hace una distinción muy acertada entre gran invalidez y jubilación. La gran invalidez es el último grado de incapacidad permanente que se caracteriza por la anulación de la capacidad laboral y atiende a las efectivas posibilidades de rendimiento para el trabajo. La jubilación, en cambio, supone la culminación de la vida laboral cuando se supera una determinada edad. Por tanto, al tratarse de situaciones diferentes pueden recibir un distinto tratamiento legal.

En cuanto a la STC 149/2004, de 20 de septiembre, siguiendo la misma línea que la anterior, y después de explicar su doctrina sobre los requisitos necesarios para entender vulnerado el principio de igualdad, el TC en el fundamento jurídico sexto, entiende que el término de comparación no es exacto ya que el demandante sólo se fija en la circunstancia de haber cumplido los 65 años cuando ello no es del todo cierto. Es preciso no sólo haber cumplido la indicada edad sino también reunir el resto de requisitos necesarios para acceder a la pensión de jubilación. Además no sólo no existe término de comparación sino que la diferencia está justificada puesto que la edad supone un criterio de distinción que responde a razones objetivas y razonables: “Que se continúe trabajando pese a reunir los requisitos para la jubilación no implica necesariamente que debe recibirse el mismo tratamiento ante la pérdida de capacidad laboral que el que resultaría aplicable si ésta sobreviniera antes de reunir los requisitos ordinarios para la jubilación. Es esta circunstancia diferencial la que autoriza un tratamiento diferente”.

Por último, no debemos olvidar dos argumentos que utiliza de forma reiterada el TC para justificar la diferencia de trato y la no vulneración del art. 14 CE por la legislación de Seguridad Social. Por un lado, El hecho de que se utilice el criterio de la edad como determinante de la aplicación de diferentes normas de seguridad social deriva de la libertad de configuración que posee el legislador. Puesto que la decisiones de vejez e invalidez son distintas pueden recibir diverso tratamiento legal, particularmente si se tiene en cuenta el amplio margen que tiene el legislador en la configuración del sistema de Seguridad Social 186 . El legislador tiene un considerable margen de apreciación a la hora de regular o modificar prestaciones para adaptarlas a las necesidades del momento, teniendo en cuenta el contexto general en que aquellas situaciones se producen, las circunstancias socioeconómicas, la disponibilidad de medios de financiación y las

185 SERRANO ARGUELLO, N.: (2005), “Evaluación, calificación, revisión, efectos económicos e incompatibilidades de la incapacidad permanente”. en BLANCO MARTÍN, J. M., (coord.). Las incapacidades laborales (un punto de vista práctico). Valladolid, Lex Nova, pp. 298­300. 186 STC 78/2004, de 29 de Abril; STC 65/1987, de 21 de Mayo; STC 116/1991, de 23 de Mayo.

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necesidades de los diversos grupos sociales así como la importancia relativa de las mismas 187 . Por el otro, Los condicionantes económicos son uno de los factores que hay que tener presentes cuando analizamos el sistema de aseguramiento público español de forma que ello ha dado lugar a una muy asentada línea jurisprudencial que establece que: “EL Tribunal Constitucional no debe interferir con decisiones singularizadas susceptibles de alterar el equilibrio económico financiero del conjunto del sistema, salvo que la diferencia de tratamiento esté desprovisto de justificación objetiva y razonable” 188 .

IV. Maduros e Incapaces: ¿una unión de hecho o de derecho?

La naturaleza y finalidad de la prestación de incapacidad permanente y su diferenciación con la jubilación debe ser el punto de partida. La incapacidad permanente es una prestación económica que trata de cubrir las rentas salariales de personas que están afectadas por alguna patología derivada de una enfermedad sea o no común o de un accidente sea o no laboral, de forma que ven anulada o reducida su capacidad laboral. La prestación de jubilación por su parte, cubre la pérdida de ingresos de una persona cuando alcanza la edad establecida legalmente de forma que pone fin a su vida laboral, o reduce su jornada de trabajo 189 . En ambos casos, se pretende cubrir, las rentas salariales que se dejan de percibir. Pero la diferencia radica precisamente en la causa por la que se dejan de percibir dichas rentas. En el caso de la jubilación, el sujeto deja de ingresar la correspondiente ganancia porque ha alcanzado una determinada edad, en cambio, en el caso de incapacidad permanente, el trabajador deja de recibir su salario porque sufre una enfermedad o ha tenido un accidente que no le permite desarrollar sus tareas en el trabajo de forma parcial, total, absoluta o incluso, no sólo no puede continuar trabajando sino que necesita la ayuda de otra persona para los actos esenciales de la vida. En estas distinciones se basa la diferente regulación de las prestaciones.

Llegados a este punto, nos preguntamos: ¿Por qué establecer una determinada edad para ser beneficiario de la prestación de jubilación? Encontramos dos razones fundamentales para argumentar esta necesidad: primero, el derecho a descansar y a disfrutar de la última etapa de la vida, y segundo, las posibles disminuciones funcionales y la consiguiente aparición de estados patológicos dan lugar a una menor capacidad para el desarrollo normal del trabajo.

Frente al romanticismo del primer fundamento, el realismo del segundo es la base sobre la que se articula la necesidad y exigencia de regulación de una prestación de jubilación que en la sociedad de nuestros días se tambalea. Lo que sí nos interesa destacar, es que esas restricciones funcionales han servido de fundamento a nuestros magistrados, primero, y a nuestro legislador, después, para regular el supuesto de acceso a la incapacidad permanente después de los 65 años de forma que se imposibilita, dando lugar en exclusiva, al derecho a la jubilación, siempre que se cumplan los requisitos exigidos para la misma. Y no sólo esto, sino que existe la presunción de que la posible

187 STC 184/1990 de 15 de Noviembre. 188 STC 184/1993, de 31 de Mayo. 189 Ver en este sentido Prestaciones/Pensiones/incapacidad permanente, En línea: http://www.seg­ social.es/inicio.

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agravación de la invalidez se debe más bien al factor de la edad que a una evolución de la propia invalidez en sí” 190 .

190 ALARCÓN CARACUEL, M. R. y GÓNZALEZ ORTEGA, S.: (1991), Compendio de Seguridad Social… op. cit. pp. 261­262

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LA PROMOCIÓN DE LA PROLONGACIÓN DE LA VIDA ACTIVA Y EL ACCESO A LA JUBILACIÓN

Eva María Blázquez Agudo. Doctora en Derecho. Profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad Carlos III de Madrid

SUMARIO:

I. INTRODUCCIÓN: ENTRE LA DISCRIMINACIÓN Y EL ENVEJECIMIENTO DE LA POBLACIÓN. II. LA TUTELA DE LOS TRABAJADORES MADUROS FRENTE A LA DISCRIMINACIÓN: LA JUBILACIÓN VOLUNTARIA. III. MEDIDAS DE FOMENTO DE LA PROLONGACIÓN DE LA VIDA ACTIVA

1. La Jubilación gradual y flexible A) La Jubilación parcial y el fomento del empleo B) El incremento de la base reguladora de la pensión de jubilación futura

2. Las bonificaciones a la contratación IV. DESINCENTIVOS A LA PROLONGACIÓN DE LA VIDA LABORAL: ¿DEBE INCLUIRSE COMO TAL A LA JUBILACIÓN ANTICIPADA? V. PROTECCIÓN ESPECIAL DE LOS TRABAJADORES MADUROS EN EL ÁMBITO DE LA SEGURIDAD SOCIAL: LA JUBILACIÓN ANTICIPADA POR RAZÓN DEL TIPO DE TRABAJO.

I. INTRODUCCIÓN: ENTRE LA DISCRIMINACIÓN Y EL ENVEJECIMIENTO DE LA POBLACIÓN.

En un primer acercamiento al tema de los trabajadores maduros y las posibles políticas para incentivar o, en su caso, desincentivar su actividad laboral en el supuesto de que se optase por el sacrificio de los mas mayores con el objeto de promocionar el acceso al mundo laboral de los más jóvenes, el principal interrogante que se plantea es la limitación de la edad de los sujetos que se incluyen en este colectivo 191 .

Son muchas las posibilidades que se han elegido respecto al acotamiento de la edad desde la cual se puede considerar a un trabajador como maduro. Así, por ejemplo, el Decreto 817/1970, de 30 de abril, de trabajadores en edad madura, establecía el reconocimiento de las ayudas a partir de los 40 años. En la actualidad, existen bonificaciones en las cotizaciones de la Seguridad Social, y otros incentivos a la contratación, dirigidos a los mayores de 45 años, dado que se ha interpretado que desde este momento se sufren grandes problemas de reinserción en el trabajo y más probabilidad de desempleo de larga duración. Por otro lado, el subsidio por desempleo hasta la jubilación se concede a los mayores de 52 años, parece que por entender que es a partir de esta edad cuando existe una dificultad manifiesta en volver a encontrar empleo 192 . En cualquier caso, con independencia de esta posible discusión, las medidas concretas, que se van a analizar en este trabajo, las relativas a la jubilación, son claramente acciones insertas en las políticas de maduros.

191 Sobre esta cuestión, Vid. SÁNCHEZ ­ URÁN AZAÑA, Y.: (2001), Trabajadores de “edad avanzada”: empleo y protección social, MTSS, nº 33, pp.219­222. 192 APARICIO TOVAR, J. / OLMO GASCÓN, A.M.: (2007), La edad como factor de tratamientos desiguales en el trabajo. Albacete, Editorial Bomarzo, p. 161.

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En el ámbito de las políticas referidas a este colectivo, las acciones emprendidas van más allá de la posible discriminación por razón de edad de lo trabajadores. Es obvio que es preciso que todos los ciudadanos puedan acceder a un trabajo en las mismas condiciones con independencia de factores ajenos a su propio empleo como puede ser, entre otros, el de su edad. Pero, además, existe otra importante faceta que debe tenerse en cuenta: el desmesurado gasto que provoca el aumento del número de pensiones de jubilación que se está produciendo por el incremento de la esperanza de vida. Estas dos cuestiones unidas implican que las medidas referidas a los maduros y a su jubilación sean unas de las principales a incluir en el campo de estudio general de las políticas de promoción del empleo.

Como bien se conoce, se está asistiendo a un cambio en la pirámide poblacional, que conlleva el envejecimiento rápido de la sociedad, lo que consecuentemente provoca la necesidad del replanteamiento de las políticas de empleo 193 . Es decir, si se desean rebajar los costes prestacionales que representa la jubilación de un gran número de trabajadores, la única opción es promover la continuación de los empleados en el mercado de trabajo el mayor tiempo posible 194 .

Esta situación planteada se vuelve aún más inadmisible, si se tiene en cuenta la edad media de salida del mercado de trabajo que no coincide totalmente con la edad señalada generalmente como pensionable, es decir, los 65 años. En concreto, este dato se cifra en 62,4 195 , situándose la tasa de actividad entre 55 y 64 años en un 47,4% (63% para los varones y 32, 7% para las mujeres) 196 . No hay que perder de vista que la tasa laboral entre 50 y 64 años en España es incluso un 10% más baja que el porcentaje medio de la OCDE 197 .

De acuerdo con los datos aportados, parece que hay que concluir que existe una necesidad manifiesta de establecer políticas de promoción de la permanencia en el empleo más allá de las edades actuales con el fin de adecuar los costes provocados por las pensiones de jubilación. En caso contrario, el gasto de la Seguridad Social será difícil de soportar, con lo cual será preciso recortar las prestaciones y ajustar las condiciones de acceso a los beneficios.

193 En este sentido, un reciente Dictamen del Comité Económico y Social de la Unión Europea (el denominado “Impacto económico y presupuestario del envejecimiento de la población”) apunta la preocupación por la incidencia de los cambios demográficos en el mercado laboral, destacando como nuevo elemento el ingreso tardío de los jóvenes en el mercado laboral. En idéntica línea, se ha publicado por la Unión Europea el Libro Verde titulado “Frente a los cambios demográficos, una nueva solidaridad entre generaciones” 194 Otro motivo, aunque más secundario, para promocionar la continuación en el mercado laboral de los trabajadores maduros, se encuentra en que algunos de ellos aún soportan cargas familiares, es decir, como los hijos tardan más en emanciparse, sus costes repercuten en sus progenitores hasta edades más avanzadas, las cuales en ocasiones son cercanas a las actuales de jubilación. Vid, AA.VV.: (2007), La prolongación de la actividad laboral: Un reto para la empresa española, (TOBES PORTILLO, P., Coord.). Madrid, Círculo de empresarios. p. 75. Por otro lado, no hay que olvidar que el hecho de que los jóvenes se incorporen más tarde al mundo laboral, provoca a veces la inexistencia de trabajadores suficientes para sustituir a la generación anterior (Comunicación de la Comisión Europea “El futuro demográfico de Europa: transformar un reto en una oportunidad” COM (2006) 571 final). 195 Fuente: Comisión UE. Informe Conjunto Empleo 2005 Eurostat. 196 Datos del II Trimestre de 2007. Fuente: INE. 197 OCDE: (2003), Aging and employment policies Spain, París.

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En esta línea se encuentra la idea del envejecimiento activo que se proclama desde la Unión Europea, que tiene como líneas de actuación la promoción del aprendizaje permanente, la prolongación vida laboral y el desarrollo de actividades que promuevan las capacidades y la mejora del estado de salud de los trabajadores. Dentro de este marco, los objetivos planteados en la Estrategia de Lisboa para 2010, además del incremento de la tasa de empleo de los mayores de 50 años hasta al menos el 50%, son la eliminación de las barreras impuestas a los trabajadores que quieran continuar trabajando y el establecimiento de la experiencia como base de una mejor productividad.

Ya en el ámbito español, en la misma dirección que en la Unión Europea, el Pacto de Toledo recoge la recomendación de mantener el mayor lapso de tiempo posible a los afiliados a la Seguridad Social como cotizantes y, consecuentemente, la desincentivación de las jubilaciones anticipadas y voluntarias. Así, se indica la necesidad de promoción de la prolongación de la vida activa de los trabajadores, cambiando la línea conductora que había marcado la política de empleo en la década de los ochenta, que se basaba en el fomento del trabajo entre los más jóvenes con problemas de desempleo, incluso con sacrificio de las generaciones siguientes 198 .

Asimismo el Acuerdo sobre Medidas en materia de Seguridad Social de julio de 2006, que ha dado lugar a la más reciente modificación de la Seguridad Social, indica que hay que mantener las medidas en torno a la elevación de la edad media de jubilación y a la prolongación de la vida laboral, en el sentido ya inaugurado en los Pactos de Toledo. Así, el objetivo principal en este ámbito será adecuar la jubilación a la realidad social actual, adoptando acciones que, en línea con las orientaciones de la Unión Europea y otros Organismos Internacionales, procuren promocionar la continuación voluntaria de la vida laboral, así como la mayor conexión entre los mecanismos de la jubilación flexible y los requerimientos de los procesos productivos.

En todo caso, en el establecimiento de las medidas de promoción de la continuación de la vida laboral, incluso más allá de la edad pensionable, de acuerdo con los diferentes instrumentos mencionados, se debe tener en cuenta otro elemento importante como es la motivación de los trabadores para optar por su permanencia en activo. El principal motivo alegado para seguir trabajando en personas entre 50 y 69 años es la consecución de ingresos suficientes para llevar una vida digna (un 51,87% del total), dado que en muchas ocasiones el importe de las pensiones conseguidas no se adecua al coste de la vida. Por otro lado, se indican otras causas como el aumento de los derechos para recibir pensión jubilación (en un 24,33%) y otras cuestiones no económicas (19,71%) 199 . De esta forma, como se verá, se puede deducir que la posibilidad de acceder a unas condiciones mejores en la jubilación, principal medida de promoción de la continuación en el mercado de trabajo, no va a ser la única razón que persuadirá a los trabajadores para no solicitar el beneficio, una vez alcanzado los requisitos exigidos legalmente, aunque, en todo caso, con la conservación de su salario, será una de las cuestiones que más sopesarán.

198 CES (2000), Informe Vida laboral y prejubilaciones, nº 2, p. 76. 199 Fuente: INE 2006.

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II. LA TUTELA DE LOS TRABAJADORES MADUROS FRENTE A LA DISCRIMINACIÓN: LA JUBILACIÓN VOLUNTARIA

La edad como forma de discriminación ha sido objeto de reconocimiento en diversos instrumentos emitidos por distintos organismos internacionales. En esta línea, el reciente Informe sobre la Igualdad en el Trabajo de la OIT (2007) admite este elemento como un nuevo modo de desigualdad, distinguiendo entre los problemas de los más jóvenes y de los más mayores 200 . Como causas de esta desigualdad respecto a los maduros se indican, entre otras 201 , la idea empresarial sobre su mayor lentitud en el aprendizaje, su poca adaptabilidad y su salud más frágil, así como el mayor costo que representan y la disminución de su productividad debido a deterioro de capacidades físicas y mentales 202 . Pero, el principal elemento parece ser la concienciación social de que la solución más eficaz para una alta tasa de desempleo de los jóvenes es el sacrificio de los más mayores. Frente a esta afirmación, la OIT recomienda la puesta en marcha de una estrategia global y equilibrada entre medidas de fomento del empleo orientadas hacia los nuevos trabajadores y las dirigidas a los maduros, basadas en la solidaridad de los grupos etarios.

Frente a esta realidad, en la Unión Europea se recoge la prohibición de la discriminación por razón de edad como principio general del derecho comunitario en el Tratado Ámsterdam, en el artículo 80­ I de la propuesta Constitución europea y en el artículo 13 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento marco general para igualdad trato en empleo y ocupación. Como bien se conoce, a diferencia de este reconocimiento expreso, en el artículo 14 de la Constitución española, no se incluye esta faceta entre las materias concretas de discriminación prohibida en el segundo inciso, después de la proclamación del derecho general a la igualad de trato 203 . No obstante el Tribunal Constitucional en su sentencia 184/1993, de 31 de mayo, señala que su protección puede motivarse desde el apartado final del precepto (“cualquier otra condición o circunstancia personal o social”).

De acuerdo con estas premisas, el acceso a la pensión de jubilación, alcanzada la edad mínima marcada por la ley para obtener este beneficio, que consecuentemente conlleva el abandono de la actividad laboral, debe ser una elección personal y no una imposición legal. Puesto que, en principio, cualquier exigencia de la norma en relación a la retirada

200 Así, este informe recoge que “la edad se está convirtiendo, en todas partes, en un factor cada vez más determinante para obtener un empleo y volver a él”. 201 Por otro lado, se menciona los salarios más altos de los trabajadores maduros como desincentivo para su contratación. Los salarios más altos son los percibidos por los empleados que se encuentran entre los 50 y 59 años (media 25.169 €), seguidos de los mayores de 60 años (22.551,57 €). Como referencia de comparación se puede señalar que la media de los ingresos de los menores de 20 años es de 9869,24 €, entre 20 y 29 es de 13.734,43 €, entre 30 y 39 de 18.362, 51 € y entre 40 y 49 de 21.931,13 €. FUENTE: Datos 2004, INE (Encuesta de estructura salarial, realizada cada 4 años). 202 Sí bien es verdad que presentan cierta desventaja física, si embargo, en España no existe un especial absentismo de los trabajadores de este colectivo. Y, en cualquier caso, parece que la disminución de productividad, se compensa con los mayores conocimientos. Vid. AA.VV.: (2007), La prolongación de la actividad laboral: Un reto para la empresa española, (TOBES PORTILLO, P., Coord.), op. cit. p. 57. 203 En el ámbito concreto del Derecho del Trabajo, el Estatuto de los Trabajadores recoge una regulación similar en el artículo 4.2., donde se proclama el derecho a no ser discriminados directa o indirectamente por razones de edad; en el 17.1., donde se declaran nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales directas o indirectas del empresario que contengan discriminaciones directas/indirectas desfavorables por razón de edad; y en el 54.2.g)., donde el acoso por razón de edad se considera como incumplimiento contractual.

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del mercado laboral por razón de la edad debería ser calificada como discriminatoria. Con este propósito, ya la Orden del Ministerio de Trabajo de 1 de julio 1953 (BOE 7 de julio) configuraba la jubilación como un derecho de los trabajadores, que llegaban a cierta edad y cumplían determinados requisitos, y no como un deber. De esta manera, el trabajador de 65 años, u otra edad en casos especiales, deberá tener la posibilidad de acceder al beneficio, siempre y cuando lo estime conveniente. Pero, igualmente podrá optar por continuar con su vida laboral más allá de este momento.

No obstante, el principio que prohíbe cualquier desigualdad de trato por razón de edad no es absoluto. En la propia Directiva 2000/78 se admiten diferencias de trato por dicha razón cuando existan justificaciones objetivas, apropiadas y necesarias de acuerdo con objetivos legítimos del mercado de trabajo. Así, por ejemplo, la necesidad de protección de un sector concreto de trabajadores como pueden ser los jóvenes o los maduros, o el establecimiento de requisitos de acuerdo con la experiencia profesional precisa para un determinado puesto, entre otras.

En la misma línea, de forma general, el Tribunal Constitucional ha admitido la posible justificación de la desigualdad en determinados casos concretos. Así, la su sentencia 22/1981, 2 de julio, señala que “no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE, tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio desigualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados” . En idéntico sentido, se ha reconocido la posibilidad de esta actuación en el ámbito concreto de la edad como factor de discriminación de acuerdo con las necesidades de las políticas de empleo.

Desde estas excepciones, se cuestiona si es posible regular normas que impongan una edad de jubilación forzosa 204 . La Disposición Adicional 5ª del Estatuto de Trabajo de 1980 señalaba que “la capacidad para trabajar, así como la extinción de los contratos de trabajo, tendrá el límite máximo de edad que fije el Gobierno en función de las disponibilidades de la Seguridad Social y el mercado de trabajo. De cualquier modo, la edad máxima será la de 69 años, sin perjuicio de dispuesto en materia de Seguridad Social” . De este modo, se estaba reconociendo la posibilidad de forzar la jubilación de los trabajadores cuando fuese preciso de acuerdo con la viabilidad económica de la Seguridad Social y las necesidades marcadas desde las políticas de empleo. Respecto a esta normativa, el Tribunal Constitucional en las sentencias 22/1981, de 2 de julio y 58/1985, de 30 de abril, señala que es posible que el derecho al trabajo sea limitado cuando existan justificaciones para ello. En concreto, puede ser circunscrito temporalmente, es decir, se admite el establecimiento de edades en las que sea obligatorio su abandono. De esta forma, se justifica la imposición de la jubilación forzosa.

204 El punto de partida de esta polémica se encuentra en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 junio 1966, donde se determina que únicamente puede imponerse la edad de jubilación por negociación colectiva.

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Posteriormente, la Disposición Adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores de 1994 deroga la normativa descrita en el párrafo anterior y determina que “…la jubilación forzosa podrá ser utilizada como instrumento para realizar una política de empleo. La capacidad para trabajar, así como la extinción de los contratos de trabajo, tendrá el límite máximo de edad que fije el Gobierno en función de las disponibilidades de la Seguridad Social y del mercado de trabajo, sin perjuicio de que puedan completarse los períodos de carencia para la jubilación. En la negociación colectiva podrán pactarse libremente edades de jubilación sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Seguridad Social a estos efectos” . De acuerdo con el nuevo precepto se suprimió la edad máxima para trabajar de 69 años, que se imponía con anterioridad, aunque se mantuvo la posibilidad de la jubilación forzosa por motivos similares. Es decir, justificada por políticas de empleo, por la necesidad de mantener la viabilidad económica de la Seguridad Social, así como por la admisión de la inclusión mediante convenio colectivo de la obligación de abandonar el mercado de trabajo a una determinada edad. En definitiva, sólo se permitía la jubilación forzosa cuando estuviese justificada racional y objetivamente y cuando era asumida por la negociación colectiva.

Más tarde la Ley 12/2001 derogó la Disposición Adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores, respetando, por fin, el principio de voluntariedad en la edad de la jubilación, no obstante introdujo cierta incertidumbre respecto a la validez de la jubilación forzosa pactada en convenios colectivos. En este punto, hubo cierta discrepancia entre la jurisprudencia de los distintos tribunales 205 . En cualquier caso, con dicha supresión parecía que se había optado por apoyar el fomento de la prolongación de la vida laboral en toda su amplitud 206 . No obstante, la Ley 14/2005, de 1 de julio, ha vuelto a “resucitar” en ciertos aspectos la ya mencionada Disposición Adicional 10ª, si bien esta vez se ha dotado de un contenido en parte distinto, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la Directiva 2000/78/CE sobre igualdad 207 .

En concreto, se admite la imposición de la jubilación de los trabajadores por convenio colectivo, cuando alcancen la edad ordinaria para acceder a la pensión. No obstante, siempre será obligatorio que se vincule a objetivos de política de empleo y que, en todo caso, el sujeto jubilado cumpla en general los requisitos demandados para acceder a la pensión de jubilación contributiva y, particularmente, el periodo de carencia exigido por la ley, esto es, haber cotizado al menos durante 15 años.

Y no sólo se admite tal posibilidad desde el ámbito nacional, sino que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha refrendado esta actuación a través de su sentencia de 16 de octubre de 2007 (Asunto C­ 411/05, Palacios de la Villa). Esta resolución admite la posibilidad de la jubilación en edad forzosa cuando exista la necesidad de ofrecer a otros trabajadores la oportunidad de acceso al mercado de trabajo

205 Sobre los distintos pronunciamientos de la jurisprudencia en este momento, Vid. HERRAIZ MARTÍN, Mª S., A vueltas con la jubilación forzosa. Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional 280/2006, de 9 de octubre de 2006, TS, nº 196, pp. 44 y 45. 206 MONTOYA MELGAR, A. / SÁNCHEZ­ URÁN AZAÑA, Y.(2003), Contrato de Trabajo, jubilación y política de empleo, RMTAS, nº Extra Seguridad Social­ Jubilación Flexible, pp. 28 y 29. 207 Las cuestiones suscitadas ante los tribunales desde la derogación de la DA se resuelven por la nueva norma. Se señala que el régimen aplicable a los convenios colectivos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley consistirá en considerar válidas sus cláusulas, sin afectar a las situaciones jurídicas que hubieran alcanzado firmeza antes de la citada entrada en vigor.

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y, además, cuando la finalidad perseguida se incluya dentro de las buscadas desde las políticas de empleo, de acuerdo con las líneas marcadas por la Directiva 2000/78.

De esta forma, de nuevo se admite que por negociación colectiva es posible imponer la jubilación forzosa a los trabajadores por motivos de política de empleo, limitando en parte el principio de voluntariedad de la jubilación. Dicho en otros términos, desde la doctrina ya clásica del Tribunal Constitucional sobre la posibilidad de admitir desigualdades de trato cuando existan causas justificadas y objetivas, se admite la ruptura del la idea de la voluntariedad en la jubilación. En este concreto supuesto, es la exigencia de dar entrada en el mercado laboral a los más jóvenes, una supuesta necesidad de aplicar el principio de solidaridad intergeneracional a este ámbito, lo que lleva a sacrificar a los trabajadores más maduros 208 . Esta solución, aunque considerada constitucional, al menos se puede considerar como descentivadora del empleo de los más mayores, en un contexto de protección general, que como luego se verá, parece que trata de fomentar la continuación en la actividad laboral más allá de los 65 años, sobre todo dados los cambios demográficos que se están sufriendo en los últimos tiempos.

III. MEDIDAS DE FOMENTO DE LA PROLONGACIÓN DE LA VIDA ACTIVA

Si bien es preciso tratar de eliminar las discriminaciones existentes por razón de edad en el mundo laboral, más interesante aún parece establecer acciones positivas para promover su igualdad 209 . Es decir, realizar políticas de fomento del empleo que busquen la integración de los trabajadores más mayores. Con estas medidas se conseguirá la verdadera integración de este colectivo en condiciones de igualdad en el ámbito del trabajo, dado que, como bien se conoce, este grupo sufre especiales dificultades cuando desea continuar en activo.

En este contexto, son diversas las acciones que se pueden emprender con el objeto de fomentar la prolongación de la vida activa 210 . Las más importantes son las que incentivan la permanencia de los trabajadores más mayores en el mercado de trabajo, haciendo rentable esta continuación mediante el reconocimiento de más derechos aplicables a su pensión de jubilación futura, dado que, como ya se señaló, es ésta una de las cuestiones que realmente preocupan a este colectivo 211 . Además, hay razones para afirmar que asimismo sería conveniente instaurar formas flexibles de organización del trabajo, como por ejemplo, la posibilidad de desarrollar su trabajo a tiempo parcial, la opción de acceder a la jubilación gradual, la regulación de contratos útiles a los objetivos señalados 212 , la promoción del empleo por cuenta propia, así como el impulso

208 Además, estas medidas de fomento del empleo de los jóvenes tienen escaso éxito. Vid CES: (2000), Informe Vida laboral y prejubilaciones, nº 2. 209 APARICIO TOVAR, J. / OLMO GASCÓN, A.M.: (2007), La edad como factor de tratamientos desiguales en el trabajo. op. cit., p. 100. 210 La Directriz número 5 de las Recomendaciones de la Unión Europea sobre el Empleo señalan la necesidad de “aumentar la oferta de mano de obra y promover la prolongación de la vida activa”. En concreto para España, se recomienda el establecimiento de una estrategia global de envejecimiento que ofrezca modalidades de trabajo flexible e incentivos a los trabajadores de más edad para que permanezcan más tiempo activos y formándose. 211 Además, estos incentivos ayudarán a luchar contra la economía sumergida en la que en ocasiones realizan trabajos los jubilados después de retirarse de la empresa. 212 Respecto a esta propuesta, se ha apuntado que los contratos más útiles para los empresarios en estas circunstancias son los mercantiles con autónomos o los laborales por tiempo determinado más que los indefinidos. Según esta opinión, el fomento de este tipo de contratación provocaría que las empresas se

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de la flexibilidad horaria, de la rotación del personal y de los sistemas de reparto trabajo.

Con el objeto de readiestrar a los trabajadores y conceder más ayudas de reciclaje profesional, uno de los elementos fundamentales en este campo es el de la formación. Se trata de promover el acceso a la formación permanente, tan precisa para todos los empleados y, más aún, para los más mayores. De hecho, el Comité Económico y Social Europeo en su Dictamen sobre “El Impacto económico y presupuestario del envejecimiento de la población” (Pleno 434 del 14 y 15 de marzo de 2007. Referencia 2007/C161/01) pone especial énfasis en el aprendizaje permanente en la línea de la educación a lo largo de toda la vida implantada desde la Estrategia Europea para el Empleo. En el ámbito nacional, y con ánimo de adecuarse a las directrices europeas, el Acuerdo de Formación para el Empleo vigente incluye una línea de actuación que consiste en el impulso del acceso universal al conocimiento de todos los trabajadores y en concreto, de los colectivos con mayores dificultades, entre ellos, los mayores de 45 años. En la misma dirección se pronuncian los interlocutores sociales en el Plan Nacional para el Empleo actual, donde dentro de la propuesta general de incrementar la formación continúa de los trabajadores más maduros, señalan que sobre todo habrá que incidir en la de los menos cualificados.

Fuera de esta materia, en la legislación española se contemplan, como medidas de fomento al empleo de los trabajadores más maduros, la jubilación gradual y flexible. En este marco, adquieren especial protagonismo la jubilación parcial, la concesión de bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social, así como el reconocimiento del incremento del porcentaje, incluso más allá del 100%, aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación de los mayores de 65 años. Hay que destacar que en la Exposición de Motivos de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre (BOE nº 291 de 5 de diciembre de 2007) se vuelve a incidir en estas cuestiones señalando que las reformas de la pensión de jubilación se hacen en el marco del camino ya iniciado hacia el fomento de la prolongación voluntaria de la vida laboral más allá de la edad legal de jubilación. A continuación se pasa a analizar estas acciones descritas.

1. La Jubilación gradual y flexible

La idea de la jubilación gradual y flexible se encuentra recogida en el Pacto de

Toledo en 1995 y en los todos los Acuerdos en materia de Seguridad Social que le han

sucedido 213 . En esta línea, se pueden insertar dos tipos de medidas, en cierto modo muy

similares, como son la jubilación flexible recogida en el artículo 165 de la Ley General de

la Seguridad Social (en adelante LGSS) y la jubilación parcial recogida en el artículo 166

interesarán más por este colectivo de trabajadores. Vid. AA.VV.: (2007), La prolongación de la actividad laboral: Un reto para la empresa española, (TOBES PORTILLO, P., Coord.), op. cit, pp. 76 y 77. 213 La Recomendación X del Pacto de Toledo señalaba que “la edad de jubilación debe ser flexible y dotada de los caracteres de gradualidad y progresividad, sin perjuicio de mantener con carácter general la referencia de los 65 años como edad posible de jubilación”.

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del mismo cuerpo normativo 214 . La diferencia entre ambas es básicamente el enfoque que

se emplee para acceder a la pensión de jubilación parcial: desde la vida activa o desde el

previo abandono del mercado laboral.

Así, un primer incentivo para la continuación de la vida laboral más allá de la

edad pensionable lo recoge el artículo 165 LGSS. Dicho precepto reconoce la posibilidad

de compatibilizar la pensión de jubilación con el trabajo a tiempo parcial, como excepción

a la regla general de incompatibilidad. En este caso, la cuantía de la pensión se reducirá

proporcionalmente a la jornada del trabajo que se realice. Se trata de una actividad laboral

parcial sobrevenida posteriormente al abandono inicial y total de la actividad. La norma

contempla que las nuevas cotizaciones que se realicen en este período se tengan en cuenta

para el cálculo de la pensión futura. Muy relacionado con este derecho, se encuentra la

regulación de la jubilación parcial.

A) La Jubilación parcial y el fomento del empleo

Con el objeto de promover la continuación de la vida activa, se ha propuesto a los trabajadores más mayores la posibilidad de mantener parte de su actividad laboral, mientras se inicia gradualmente el período de descanso que trae consigo la jubilación. De esta forma, se incentiva a continuar en el mercado laboral más allá de las edades medias de abandono actuales, a través de fórmulas flexibles compatibles con las condiciones físicas y psíquicas de los sujetos. Asimismo esta medida persigue en ocasiones otro objetivo de política de empleo como es el fomento de la actividad laboral entre los desempleados o los trabajadores temporales, cuando la normativa impone la celebración de un contrato de relevo. En este caso, se añade una gran ventaja que consiste en evitar el derroche de la experiencia de los que llevan más tiempo trabajando, garantizando su transmisión a las siguientes generaciones 215 .

En general, la jubilación parcial se concede a todos los trabajadores mayores de 65 años que cumplan los requisitos exigidos legalmente para acceder a la pensión de jubilación. Además pueden beneficiarse de esta modalidad los mayores de 61 años (ó 60 en el caso de ser Mutualistas anteriores al 1 de enero de 1967). En este último supuesto, señala el artículo 12 del Estatuto de Trabajadores, junto a las condiciones generales, se demanda

214 Respecto a la relación estrecha de estas figuras, parece clarividente la diferenciación aportada por RODRÍGUEZ PIÑERO, quien dentro de la jubilación parcial incluye la clásica (la que se produce antes de los 65 años con contrato de relevo), la autónoma (la que se causa a partir de los 65 años) y la sobrevenida (o flexible). RODRÍGUEZ­ PIÑERO BRAVO­ FERRER, M.: (2003), La flexibilidad de la edad de jubilación (y III): jubilación tardía y gradual, RL, nº 4. 215 AA.VV. (2007), La prolongación de la actividad laboral: Un reto para la empresa española, (TOBES PORTILLO, P., Coord.), op. cit, p. 65.

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la celebración de un contrato de relevo con otro trabajador en situación de desempleo o que hubiese celebrado con la empresa un contrato de duración determinada, quien sustituirá al jubilado en la jornada que ha liberado por su decisión de jubilarse parcialmente 216 . De esta forma esta medida se convierte al mismo tiempo en una modalidad de fomento del empleo de otros colectivos.

Una de las características generales de esta modalidad de jubilación es la inaplicación de los coeficientes reductores por razón de edad en el supuesto de trabajadores con edad inferior a la pensionable (los 65 años). Así se convierte en una fórmula de acceso a la pensión, aunque sea parcialmente, sin sufrir las desventajas de la penalización de la jubilación anticipada, que luego se verán. Así, se combinan los beneficios, aunque sólo sea en parte, de los dos modelos de jubilación.

Asimismo existen ciertas notas que influyen en la promoción de la jubilación parcial, esto es, intervienen directamente en la decisión de esta opción, sobre todo tendiendo en cuenta que desde el punto de vista sociológico se demuestra que las cuestiones económicas son las más determinantes en este ámbito. Para el cálculo de la base de la pensión posterior se tiene en cuenta las cotizaciones efectuadas durante el tiempo de jubilación parcial, completada como si se hubiese trabajado el 100% de la jornada. Como de forma general el salario de los trabajadores más mayores es superior al medio, en la mayoría de las ocasiones está norma será positiva, en cuanto a que incrementará el valor del beneficio definitivo.

Antes de cerrar este tema, parece importante hacer una breve reflexión sobre algunas modificaciones introducidas en este punto por la ya mencionada Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social 217 . En concreto se ha elevado la edad general de acceso a la jubilación parcial desde los 60 años a los 61, manteniendo el primer límite sólo para los trabajadores que fuesen mutualistas antes del 1 de enero de 1967. Además, se incluyen nuevas exigencias. Se demanda la acreditación por parte del trabajador relevado de un período de antigüedad mínima en la empresa de 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación. Por otro lado, igualmente deberá acreditarse una cotización de 18 años, que se amplía hasta transcurrido 4 años desde la fecha de entrada en vigor de la norma, que se demandarán 30 años de contribución a la Seguridad Social 218 .

De acuerdo con lo descrito, hay razones para defender que con la nueva modificación de la jubilación parcial se están exigiendo requisitos más rígidos, limitando, por tanto, el acceso a esta modalidad. De forma que realmente se dificulta el cumplimiento de la línea general que promueve el alargamiento de la vida laboral, que la propia Exposición de Motivos de la Ley de Medidas de la Seguridad Social proclama. En concreto, este texto señala que dichos cambios tienen el fin de garantizar que esta clase de jubilación se ajuste más a los objetivos que se pretenden obtener. Es difícil aventurar el verdadero objetivo de esta evolución legislativa, pero, lo que sí parece claro es que el hecho de que

216 En el supuesto de la jubilación flexible, la celebración de contrato de relevo es una posibilidad, y no una obligación. Vid. PUMAR BELTRÁN, N.: (2003), Política activa de empleo y seguridad social, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 103 y 104. 217 Para todos estos cambios se han previsto fórmulas transitorias que aplicarán paulatinamente en el tiempo las nuevas condiciones. 218 Se incluyen otras modificaciones sobre los porcentajes aplicables a la reducción de las jornadas y la necesidad de que la base de cotización del relevista no sea inferior al 65% de aquella por la que venía cotizando el trabajador que pasa a jubilación parcial.

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sea más complicado beneficiarse de esta protección, aleja del cumplimiento del principio de fomento de la prolongación de la actividad laboral entre los trabajadores más mayores.

Con independencia de la legislación descrita y de acuerdo con el análisis de los datos, también hay que concluir que, en cualquier caso, el objetivo primario de la jubilación parcial, la prolongación de la vida en activo, se alcanza de forma muy incidental. Esta poca utilidad se infiere del hecho de que sólo un 1,5% del total de las jubilaciones eran parciales en enero de 2007. Esta realidad ya ha sido mencionada por el Informe sobre la Igualdad en el Trabajo de la OIT (2007), donde se señala el poco éxito de los planes de sustitución entre trabajadores de edad por otros más jóvenes. En la misma dirección, se puede traer a colación otro fundamento: existen pocos convenios colectivos del nivel nacional donde se incluya la jubilación parcial como mejora de las condiciones de trabajo de los más mayores.

En definitiva, hasta ahora la jubilación parcial difícilmente cumplía los objetivos de promoción de la continuación de la vida laboral más allá de la edad pensionable dados su baja incidencia en la realidad 219 . Pero, con la nueva modificación aún se han complicado más las perspectivas del cumplimiento de su finalidad primaria, dado que se imponen condiciones más restrictivas para su acceso, lo que seguramente puede redundar en la reducción del número de trabajadores que se beneficien de esta modalidad de jubilación.

B) El incremento de la base reguladora de la pensión de jubilación futura

Como ya se ha comentado al principio de este trabajo, una de las motivaciones principales de los trabajadores para continuar en activo es precisamente los efectos beneficiosos que esta decisión puede tener en su pensión de jubilación futura. De forma coherente con el principio de contributividad, el porcentaje de la base reguladora máxima de este beneficio es, en principio, un 100, cuando se hayan cotizado un mínimo de 35 años. Según esta limitación, los trabajadores que hubiesen contribuido al sistema de la Seguridad Social durante el tiempo referido no tendrían ningún incentivo de esta clase para seguir en su puesto de trabajo más allá de la edad pensionable.

Para corregir esta situación, como medida de fomento de la continuidad de la vida laboral en relación con la jubilación flexible, la legislación ha venido reconociendo a los trabajadores de más de 65 años, que reúnan más de 35 años cotizados al sistema de la Seguridad Social, la posibilidad de sumar al 100 % de la base reguladora de su pensión de jubilación un 2% más por cada año contribuido después de dicha edad. Además, este beneficio se ha otorgado en todos los regímenes.

La Ley 40/2007 también introduce ciertas modificaciones respecto a esta cuestión en el artículo 163 de la LGSS, de modo que a partir del 1 de enero de 2008, en las

219 Los interlocutores sociales han señalado a propósito del Plan Nacional de Acción para el Empleo vigente que uno de los problemas que afectan a esta cuestión es la escasa labor informativa que se hace de estas modalidades.

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condiciones señaladas, el porcentaje puede ser incluso de un 3% por cada año trabajado, desde el momento que el trabajador mayor de 65 años tenga acreditado más de 40 años de cotización. De esta forma, en este punto concreto, la nueva norma mejora el incentivo para la prolongación de la vida laboral 220 .

No obstante, en la reforma se declara expresamente que la cuantía obtenida como pensión de jubilación de acuerdo con este incremento del 2% ó 3%, respectivamente, en todo caso quedará limitada por el tope máximo aplicables a las pensiones de acuerdo con el artículo 47 de la LGSS. Aunque, acto seguido, para evitar que el incentivo no cumpla su cometido principal, declara que cuando el importe del beneficio supere tal límite, el pensionista recibirá una cantidad anual que compense esta pérdida. En ningún caso, esta protección sumada a la pensión obtenida podrá superar la cantidad indicada como máxima para la base de cotización. En esta línea, será éste el único supuesto en el que aquellos que contribuyeron con la base máxima de cotización, tengan la posibilidad de percibir como derecho una cuantía proporcional a su contribución al sistema de la Seguridad Social.

La norma aclara que en el supuesto de que se opte por el beneficio de la jubilación parcial o jubilación flexible no se podrán disfrutar también de este último beneficio descrito para hacer más “rentable” la prolongación de la vida activa más allá de los 65 años. Por lo tanto, en el caso de estas dos modalidades de jubilación se contabilizan las nuevas cotizaciones realizadas en esta etapa de trabajo a los efectos de calcular la pensión de jubilación futura y definitiva, pero, no se elevará el porcentaje de la base reguladora por cada año trabajado después de haber alcanzado la edad pensionable. Esta solución parece fundamentarse en que el legislador entiende que es suficiente, a los efectos de incentivar la continuación de la vida laboral, la elección de una sola de las mejoras. Es en este único aspecto en el que la reforma es restrictiva en la regulación de la bonificación del porcentaje aplicable a la pensión de jubilación futura, puesto con anterioridad la posibilidad de acumular ambos beneficios parece que sí era posible.

En conclusión, respecto a la bonificación en la pensión de jubilación futura de los trabajadores que continúan trabajando más allá de los 65 años, se puede señalar que la reforma introducida por al Ley 40/2007, al contrario que lo que ocurre respecto a la regulación general de la jubilación parcial, sigue la línea iniciada por el Pacto de Toledo de incentivar la prolongación de la vida activa de los trabajadores con el objeto principal de apoyar la viabilidad del futuro sistema de la Seguridad Social.

Cuestión distinta hubiese sido que se hubiese introducido algún beneficio extraordinario para quienes al alcanzar la edad pensionable aún no han cotizado 35 años al sistema. En este caso, el propio hecho de elevar la cuantía de la pensión futura de jubilación, puede ser un incentivo suficiente para continuar en activo. Sin

220 En idéntica dirección, en la Disposición Adicional Octava se recoge la idea de la Prolongación de la vida activa también en el Régimen de Clases Pasivas del Estado, anunciando que el Gobierno deberá remitir proyecto de ley a las Cortes donde se recojan los términos de la continuación en el servicio activo de los funcionarios.

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embargo, también podría pensarse la posibilidad de fomentar esta situación más allá de este beneficio, elevando el tanto por ciento que obtienen de su base reguladora en el cálculo de la prestación por encima de la regla general, cuando los trabajadores superasen los 65 años.

2. Las bonificaciones a la contratación.

Fuera de los incentivos de la prolongación de la vida activa dirigidos al trabajador, hay que contemplar igualmente ciertos beneficios que se regulan conducentes a que al empresario también le sea rentable la contratación de trabajadores de los incluidos en el colectivo de los denominados maduros. Se trata de la aplicación de bonificaciones con el objeto de subvencionar el pago de las cotizaciones patronales. Realmente estas son unas de las medidas de fomento del empleo más eficaces, dado que al conseguir abaratar los costes sociales de estos empleados, seguramente va a ser un elemento a tener en consideración a la hora de seleccionar o mantener a un trabajador mayor de 65 años en la empresa.

En general, con el fin de promocionar el empleo de este colectivo se regulan bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social para los mayores de 45 años. Se conceden 1200 € anuales durante toda la vigencia de la relación laboral, en el supuesto de que desde su inicio el contrato sea indefinido. Además, en la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y de empleo (BOE núm. 312 de 30 de diciembre) se recogen otros beneficios concretos para el tramo de edad señalado.

Así, por ejemplo, se concede una bonificación del 50% de la aportación empresarial por contingencias comunes, salvo incapacidad temporal, para los contratos indefinidos celebrados con trabajadores mayores de 60 años y con antigüedad en la empresa de, al menos, 5 años. Esta protección se concede durante toda la vigencia del contrato. Además, este beneficio se incrementa en un 10% anual, de forma que a los 65 años esta bonificación será de un 100%. Dicho en otros términos, desde esta edad los empresarios no tendrán ninguna obligación de cotizar por contingencias comunes, excepto por incapacidad temporal, lo que significa un ahorro significativo en los costes de dicho empleado.

Por otra parte, la Ley 40/2007, de 10 de diciembre, aclara que se extiende esta bonificación también para las cotizaciones pagadas por los trabajador mayor de 65 años, quien lleve en la empresa más de 5 años, de modo que en el ámbito de las contingencias comunes sólo tendrá que cotizar por incapacidad temporal. En todo caso, este beneficio no se concede de forma generalizada para todos ellos, sino que se exige haber cotizado más de 35 años Así, además de fomentar la contratación entre los empresarios, de nuevo se busca animar a los propios trabajadores a prolongar su vida laboral, puesto que podrán obtener incrementos en sus pensiones futuras, como se analizó en el epígrafe anterior, sin tener que asumir los costes asociados a este beneficio.

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Si en principio debe calificarse de positiva esta medida a los efectos de cumplir los objetivos de promoción de la prolongación de la vida activa, sin embargo, algunos de sus rasgos hacen que se atenúen sus consecuencias. Así, por ejemplo, sólo es posible beneficiarse de la protección en el supuesto de que el trabajador mayor de 65 años tenga un contrato indefinido, por lo que si bien es verdad que igualmente se lucha contra la temporalidad, no obstante, en muchas ocasiones, son justo este tipo de contratos los que preferirían celebrar los empresarios. En definitiva, si la norma permitiese aplicar la bonificación a todo tipo de contratos, con independencia de su duración, quizás el incentivo tuviese más virtualidad.

Por otra parte, sólo se reconoce este beneficio respecto a los trabajadores que llevan más de 5 años en la empresa, de forma que no promueve su contratación, sino su permanencia. De esta directriz se deduce que la regulación busca principalmente la estabilidad de los trabajadores que ya trabajan y no la promoción del aumento del empleo 221 . En todo caso, no hay que perder de vista que para su contratación indefinida inicial los empresarios siempre pueden utilizar la bonificación señalada en general para los mayores de 45 años.

IV. DESINCENTIVOS A LA PROLONGACIÓN DE LA VIDA LABORAL: ¿DEBE INCLUIRSE COMO TAL A LA JUBILACIÓN ANTICIPADA?

El origen de la regulación de esta modalidad de jubilación – la anticipada­ se encuentra en la necesidad de reducir la mano de obra de la forma más fácil y menos traumática en los momentos en los que el desempleo alcanzaba sus más altas cotas. En concreto, en España desde 1980 empieza a incrementarse el uso de esta figura como solución a los problemas de desempleo de los más jóvenes. No obstante, esta cuestión parece superada. En la actualidad, partiendo del cambio de las variables demográficas, la utilización masiva de esta figura choca con la realidad social, esto es, el crecimiento desmesurado del número de pensionistas y la necesidad de equilibrarlos con los activos. De hecho, a partir de la década de los 90 desde la UE se invierten las recomendaciones y se exhorta a la promoción de la continuación en el mercado laboral de los trabajadores maduros y se acepta la jubilación anticipada sólo para sujetos con largas carreras profesionales, provenientes de sectores muy concretos o que hayan sido despedidos. En esta dirección, el Plan Nacional de Empleo vigente recoge como tendencia que la jubilación anticipada es una situación a extinguir.

En todo caso, fuera de las directrices de las políticas de empleo, no pueden perderse de vista las preferencias de los propios trabajadores. Si bien es verdad que en una gran parte de las ocasiones se les expulsa del mercado de trabajo debido a procesos de reconversión de las empresas 222 , otras veces son ellos mismos quienes escogen la

221 PUMAR BELTRÁN, N.: (2003), Política activa de empleo y seguridad social, op. cit., p. 232. 222 No hay que perder de vista que en ocasiones con las jubilaciones anticipadas de los que acceden a la modalidad por ser Mutualista antes del 1 de enero de 1967 se incumple en parte el principio de voluntariedad en el acceso a la jubilación y, por tanto, se provoca cierta discriminación por razón de edad. En este sentido, Vid. BALLESTER PASTOR, I. (2002), La libre voluntad del trabajador en la decisión de poner fin a la relación laboral: mutualistas desde el 1 de enero de 1967 forzados por la empresa

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jubilación a edades tempranas. Generalmente suelen tener más interés en la continuación de su actividad laboral los que desarrollan trabajos cualificados y los que gozan de buena salud.

En un primer momento, se reguló la llamada jubilación anticipada transitoria, la cual es aplicable a aquellos que fueron mutualistas, esto es, quienes iniciaron su actividad laboral antes del 1 de enero de 1967. A estos se les ha permitido acceder voluntariamente a la pensión a partir de los 60 años, penalizándoles con un 8%, por cada año o fracción en que adelanten la jubilación antes de los 65 años, de la base reguladora aplicable a su prestación. Con los mismo requisitos mencionados, y siempre que se hubiese cotizado al menos 35 años se ha establecido otra modalidad dominada como anticipada transitoria excepcional a la que se puede acceder cuando el cese en el trabajo no sea imputable al trabajador. En este caso, la mayor ventaja del trabajador respecto a la modalidad anterior es la reducción de la penalización sufrida en la cuantía de la pensión, dado que aquí la jubilación no es voluntaria.

Con posterioridad se amplió este derecho, reconociendo la posibilidad de que todos los trabajadores accedieran a la jubilación anticipada, al margen de que fuesen o no mutualistas. Sólo se ha permitido esta opción cuando la causa del cese no sea imputable al empleado de acuerdo con la realidad frecuente en la que se encuentra el trabajador expulsado del mercado laboral. En este ámbito se ha regulado la denominada jubilación anticipada ordinaria a la que se accede a partir de los 61 años, siempre que se haya cotizado, al menos, 30 años y se lleve como mínimo 6 meses en desempleo. En este supuesto la penalización sufrida en la cuantía de la pensión también ha dependido de los años de cotización y de los años que esta situación se anticipe. Este derecho no se ha concedido de forma general, ya que hasta ahora se ha impedido su acceso a los trabajadores incluidos en algunos de los regímenes especiales de la Seguridad Social como el Agrario, el de Autónomos y del Empleados del Hogar.

La Ley 40/2007 ha incluido una profunda renovación de la jubilación anticipada, en algunos casos facilitando su acceso y en otros definiendo en mayor profundidad las condiciones exigidas para su disfrute. Para este cometido se ha creado un artículo nuevo en la LGSS en relación a la jubilación anticipada ordinaria ­ el 161 bis, y se ha modificado la Disposición Transitoria Tercera del mismo cuerpo legislativo sobre la jubilación anticipada transitoria. En ambos supuestos, se recoge la nueva regla general de contabilización de los años de cotización sin tener en cuenta la parte proporcional de las pagas extras. A continuación se pasan a analizar estas modificaciones.

La regulación de la jubilación transitoria general no ha sufrido modificación. Al contrario, sí se han incluido variaciones en la transitoria excepcional, esto es, la que sólo se puede disfrutar desde el cese de la actividad laboral por causa no imputable. Así, se ha reducido la penalización aplicable en el supuesto de disfrutar de esta opción 223 . Es fácil deducir que con esta concreta reforma se va a favorecer el acceso a la jubilación anticipada para los mutualistas.

Telefónica de España, S.A., a suscribir un plan de prejubilaciones, AS, nº 2. . Así, se calcula que un 37% del 56% de los trabajadores retirados antes de 65 años son obligados a tomar esta decisión. 223 En concreto, la penalización actual, de acuerdo con el tiempo de cotización, es la siguiente: de 30 a 34 años cotizados, un 7,5%; entre 35 y 37 años, un 7%, entre 38 y 39, un 6,5 %; y por más de 40 años, 6 %. Con anterioridad se aplicaban los siguientes porcentajes: un 7% por año o fracción por más de 40 años de contribución y un 7,5% en el supuesto de mas de 30 años.

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En la misma línea, se introduce una reducción de la penalización en la jubilación anticipada ordinaria 224 . De hecho, se imponen los mismo coeficientes que en la modalidad transitoria excepcional, de forma que la única diferencia entre el supuesto en el que el trabajador sea mutualista o no lo sea, cuando el cese en la actividad laboral no sea imputable a éste, será la edad de acceso: en el primer supuesto 60 años y en el segundo 61. De esta forma, se ha igualado bastante el régimen aplicable en esta materia a todos los trabajadores.

En el artículo 161 bis se introduce alguna otra modificación respecto a la jubilación anticipada ordinaria. Por ejemplo, la posibilidad de contabilizar como cotizados los años de realización del servicio militar o prestación social sustitutoria. Pero, la mayor novedad consiste en la definición más puntualizada de la expresión “cese involuntario del trabajador”. Desde ahora se interpreta como tal las circunstancias que recoge el artículo 208 LGSS como situaciones legales de desempleo. Este mismo concepto se recoge para la modalidad transitoria excepcional. Asimismo también se incluyen ciertas medidas normativas necesarias para calificar como involuntaria la extinción de la relación laboral producida en el marco de los ERES.

Dejando a un lado estas cuestiones, hay que concluir que, en principio, la regulación de la jubilación anticipada en cualquiera de sus modalidades trae consigo la desincentivaron de la prolongación de la vida activa. No obstante, la penalización de la cuantía de la pensión obtenida es una medida que corrige este efecto, de modo que se podría valorar como un elemento que contrarresta las consecuencias descritas. En este sentido, como la reforma las ha reducido, podría deducirse que no se está apoyando al principio de promoción de la vida en activo.

Sin embargo, dado que a la jubilación anticipada sólo se accede voluntariamente en el supuesto de ser mutualista, y esta situación está llamada a extinguirse en el tiempo, hay que concluir que en un futuro sólo se mantendrá esta posibilidad cuando el trabajador acceda de forma involuntaria. Y como en estos supuestos lo que se busca realmente no es fomentar la jubilación temprana de los trabajadores, sino responder a una necesidad que se plantea cuando un trabajador de cierta edad, con pocas posibilidades reales de insertarse de nuevo, es expulsado del mercado laboral, este beneficio sería más bien una solución a un problema real, que un incentivo al abandono de la actividad laboral. Con lo cual hay razones para suponer que en estas circunstancias su regulación no se opone al principio de la promoción de la prolongación de la vida activa.

Por último y al margen de la jubilación anticipada, hay que hacer una brevísima mención sobre la posibilidad de acceder a la jubilación en las mismas condiciones que un sujeto de 65 años un año antes, es decir, con 64 años, sin penalizaciones. Esta opción se puede disfrutar cuando la empresa simultáneamente celebra un contrato con un trabajador desempleado, en cualquier modalidad y con duración superior a un año, para que realice el trabajo al que el primero renuncia. Esta modalidad de jubilación, que fue introducida en 1985, es una medida de fomento del empleo que ha perdido su actualidad dadas las nuevas características del mercado laboral. Así, con independencia de su poca virtualidad, se trata de una acción que va en contra de la línea general del principio de promoción de la prolongación de la vida activa.

224 Incluso se recoge la mejora de las pensiones de jubilación anticipada que se causaron con anterioridad al 1 de enero de 2002.

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V. PROTECCIÓN ESPECIAL DE LOS TRABAJADORES MADUROS EN EL ÁMBITO DE LA SEGURIDAD SOCIAL: LA JUBILACIÓN ANTICIPADA POR RAZÓN DEL TIPO DE TRABAJO

La edad general de acceso a la jubilación establecida por la legislación – 65 años­ puede rebajarse de acuerdo con las características del grupo o la actividad profesional del trabajador, cuando esta última sea de naturaleza penosa, tóxica, peligrosa o insalubre y cause elevados índices de morbilidad o mortalidad, siempre que los trabajadores afectado acrediten un mínimo de actividad en dicho sector. Entre otros, es el supuesto de los mineros del carbón, los ferroviarios, los artistas, los toreros, el personal de vuelo del trasporte aéreo, así como los trabajadores con grandes minusvalías. En estas circunstancias los sujetos acceden a la pensión a edades inferiores a la general sin sufrir ninguna penalización económica.

Una primera cuestión a plantear es si no se podría calificar como discriminatorio el hecho de establecer edades distintas a la general para determinados colectivos. La respuesta es claramente negativa desde el análisis de la propia Directiva 2000/78, la cual admite el establecimiento de otras edades en diversos regímenes profesionales, siempre y cuando quede argumentada tal decisión. En cualquier caso, no hay que olvidar que todos los sujetos de cada uno de los colectivos con las mismas circunstancias, deberán ser tratados igualmente.

Al margen de esa cuestión, hay que poner de manifiesto que también este punto ha sido objeto de reforma por la Ley 40/2007. Se ha conferido autonomía a su regulación respecto a la general de la jubilación, dado que se ha incluido en un precepto distinto, creado ad hoc, junto a las demás modalidades de jubilación anticipada analizadas en el epígrafe anterior. La novedad consiste, además de en completar la descripción de las condiciones de acceso a estas medidas para las personas con discapacidad, en añadir una cláusula que indica que en ningún supuesto la edad de acceso a la jubilación aplicando estos coeficientes reductores podrá ser inferior a 52 años. Seguramente esta modificación busca que no se anticipe aún más la edad media de jubilación. Por último, se indica que no se podrá disfrutar de este beneficio simultaneándolo con otras formas de jubilación anticipada o con la parcial.

En cualquier caso, esta reducción de la edad de acceso a la jubilación para los trabajadores insertos en ciertos colectivos laborales no debe calificarse como medida que desincentiva la prolongación de la vida laboral. La razón de su existencia no se justifica dentro de las directrices de las políticas de empleo, sino de la necesaria protección de ciertos grupos debido a la naturaleza de su actividad, que justifica plenamente el adelantamiento de la edad de acceso a la prestación estudiada.

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El envejecimiento demográfico en la UE: retos y opor tunidades para las empresas

Gregorio de Castro Freixo (Jefe de Proyecto) Fundación Europea para la Mejora de Condiciones de Vida y de Trabajo

Sumario

A lo largo de la última década la evolución de la situación demográfica se ha convertido en uno de los principales retos socio­económicos que deben afrontar los Estados Miembros de la Unión Europea. El envejecimiento de la población junto con las bajas tasas de natalidad actuales y las crecientes expectativas de vida de los ciudadanos Europeos, representan unos desafíos sin precedentes en cuanto a la futura estructura del mercado laboral, la sostenibilidad de los actuales modelos de bien estar y la competitividad de la economía de los 27. Ante este panorama, las respuestas solo se pueden percibir desde un enfoque combinado que cubra tanto las políticas macro­ económicas como la realidad en el lugar de trabajo. A nivel de la empresa el impacto del envejecimiento de la población se hará notar de una forma particularmente pronunciada, según vaya aumentando la edad media de la mano de obra existente. Así pues, esta situación requerirá nuevos modelos de gestión de recursos humanos de modo que los trabajadores más maduros puedan prolongar su vida laboral de una manera más saludable con el fin de seguir contribuyendo al crecimiento de la economía. Las futuras políticas empresariales en materia de gestion del envejecimiento deben concerbirse de modo que abarquen la totalidad de la vida laboral y se adapten a las capacidades fisico­ mentales de los trabajadores a lo largo de sus diferentes etapas profesionales. Pero no todo es pesimismo y es de esperar que el envejecimiento de la población también traiga consigo nuevas oportunidades de negocio y de crecimiento económico ligadas directamente a todo un nuevo grupo de consumidores senior y los bienes y servicios que este colectivo precisará en el futuro.

I. Tendencias demográficas en la Unión Europea

Desde el siglo XIX, la expectativa de vida ha venido aumentando de forma constante en el conjunto de los países Europeos. Esta corriente de cambio demográfico se debe principalmente al progreso socio­económico y a los avances de la ciencia y las políticas de sanidad pública. Al mismo tiempo y sobretodo a partir de mediados del siglo pasado, las tasas de mortalidad en Europa han caído de manera sustancial debido a la paz del continente y la relativa estabilidad política lograda desde el final de la segunda guerra mundial. En este contexto, cabe destacar que estas cifras son mayores tanto para los hombres como para las mujeres de la Europa de los 15 (82.4 años ellas y 76.7 ellos) que para la población de los nuevos Estados Miembros de la Europa Central y del Este (78.7 ellas y 70.4 ellos) 225 .

Según proyecciones de futuro de la oficina Europea de Estadística (Eurostat), las previsiones para el período 2004 a 2050 estiman la expectativa de vida aumentará en

225 COM 638 ‘Europe’s demographic future: facts and figures’. European Commission 2007

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seis años la vida de los hombres y cinco años la de las mujeres. El descenso de la mortalidad entre los cohortes de más edad y las futuras innovaciones en el campo de la medicina serán las principales causas de esta evolución demográfica. La salida del mercado laboral de la generacion del ‘baby boom’, es decir aquellos europeos nacidos entre 1945 y 1965, sera otro de los factores determinantes que altere de manera radical el equilibrio entre la poblacion activa y el grupo de los jubilados.

La combinación de todas estas corrientes de cambio demográfico no representará una alteración demasiado notable en cuanto a los porcentajes poblacionales en Europa, pero si que cambiara las actuales pirámides demográficas en la gran mayoría de países (ver grafico 1). También es de esperar que la media de edad de los Europeos pase de los 39 años del 2004, a los 49 años previstos para el 2050. Asimismo, las cifras respectivas al cohorte de los 0­14 anos seguirán disminuyendo de los 100 millones de personas en 1975 a los 66 millones previstos para el ano 2050. Un último dato a destacar es el que se refiere a la población en edad laboral, asi pues, en el ano 2010 la UE alcanzará un máximo de 331 millones de personas en el mercado de trabajo. Sin embargo, este dato cambiara en cuestion de cuatro decadas, pues se calcula que en el ano 2050, dicha cifra descenderá hasta los 268 millones de personas.

Gráfico

1 Fuente: Economic Policy Committee and European Commission, population in 2050 according to the

Ageing Working Group Scenario

Los efectos del envejecimiento de la población se dejarán notar en todos los paises de la UE, aunque existirán algunas marcadas diferencias de unos estados a otros. Por lo que se refiere al porcentaje de personas mayores dependientes (numero de personas de mas

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de 65 anos dividido entre el numero de personas de 15­64 anos) esta cifra pasara del 25% actual a un 53% previsto par el ano 2050. Los paises que mas acusarán esta subida en el indice de dependencia de nuestros mayores serán Italia y España con un (66­67%) y los que menos Dinamarca, Luxemburgo, Malta, Paises Bajos y Suecia (alrededor del 40%) 226 .

Aunque quizás todavía se tarde un par de décadas en notar los efectos del envejecimiento y de las bajas tasas de natalidad en la estructura demográfica global de los países europeos, a dia de hoy ya se pueden constatar las consecuencias de dichos procesos en las distintas regiones del mundo. Hace un siglo el 15% de la población mundial habitaba el territorio que hoy en dia ocupada la Europa de los 25, en la actualidad ese número es solo del 7% y se prevee que en el año 2050, dicha cifra sea del 5%, según proyecciones de Naciones Unidas. 227 Mientras todas las regiones del mundo experimentarán un envejecimiento considerable de sus poblaciones, la Unión Europea es la única región que registrará una caída en cuanto a su población total.

II. El futuro impacto del cambio demografico en el mercado laboral

A largo plazo, los cambios demograficos que previamente hemos mencionado, tendrán una serie de repercusiones sin precedentes en los niveles de empleo en la UE, asi como en la estructura del mercado laboral. Por lo que se refiere al futuro inmediato, la situación no parece ser demasiado alarmante puesto que se espera que los niveles de empleo sigan creciendo hasta 2017 como resultado de un incremento continuo de las tasas de participacion laboral 228 .

En este contexto, se estima que los cohortes que más contribuirán a este fenomeno seran los jóvenes y las mujeres, cuyos porcentajes de empleo pasarán de 55% en 2004 a 65% en 2025. Por lo que se refiere a los trabajadores de más edad, también está previsto que su participación pase del 40% en 2004, al 47% en 2010 hasta alcanzar un 59% en 2025. Aunque estas cifras se aproximan bastante a los objetivos marcados por la Agenda Europea de Lisboa para el año 2010 (70% de participación en el mercado laboral para el computo global de todas las personas en edad de trabajar), también es cierto que no será hasta el año 2020 cuando se alcancen dichas metas, lo que representa un retraso de 10 años sobre los planes originales.

Mientras el panorama a corto plazo se muestra relativamente positivo, las perspectivas a partir de 2017 no son tan esperanzadoras, pues se calcula que el descenso del número de personas en edad laboral desembocará en una estagnación del mercado laboral y una consecuente bajada de los niveles de empleo. Será a partir del año 2018 cuando de verdad se empiece a notar el efecto del envejecimiento de la población en los lugares de trabajo. Las cifras de participación de las cohortes femeninas en el mercado habrán tocado techo y a no ser que se retrase todavía más la edad de jubilación, no es de esperar que aumente el número de trabajadores activos en el mercado laboral Europeo.

226 www.eurostat.com 227 Basado en las proyecciones de poblacion de Naciones Unidas (2003) 228 European Commission Staff Working Document (2007): ‘Europe’s Demographic Future: Facts and Figures’

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Por tanto, es de esperar que la disminución de la población en edad de trabajar conlleve a una caída de los niveles absolutos de empleo y un recorte en cuanto a las perspectivas de crecimiento económico. La proyecciones realizadas por la Comisión Europea 229 estiman que si bajan los niveles de empleo y crecimiento economico, y la productividad se convierte en la unica fuente de crecimiento economico en el futuro, el Producto Interior Bruto de los 25 Estados Miembros pasara del 2.4% previsto para el periodo 2004­2010 a solo 1.2% durante 2031­2050 230 . De consumarse esta realidad, estaríamos frente a una ralentización del progreso económico­social de Europa, lo que afectaría seriamente los niveles de vida de futuras generaciones.

La caída de los niveles de empleo en Europa coincidirá con un aumento en el número de personas que empezarán a cobrar sus pensiones y que a la vez precisarán una mayor asistencia médica. Esta situación pondrá a prueba, como nunca hasta ahora, la sostenibilidad de los modelos de protección social en toda Europa. En la actualidad y gracias a las inversiones de los gobiernos Europeos en este ámbito a lo largo de los últimos años, el hecho de ser mayor ya no esta asociado con ser pobre o dependiente. Sin embargo, estos niveles de cobertura social no están garantizados para nuestras futuras generaciones, sobre todo si tenemos en cuenta que aumentará el número de personas que precisarán estos servicios a la vez que cae el número de contribuyentes a los regímenes sociales. En este contexto, y según datos de Eurostat, se espera que el número de personas con más de 80 años pasará de 4.1% del total de la población actual, al 6.3% en 2025 y que alcanzará el 11.4% en 2050.

Este panorama ejercerá una presión considerable sobre el uso de las futuras partidas presupuestarias y los niveles de inversión por parte de los gobiernos de los Estados Miembros en materia de política social, sanidad pública y los sistemas de pensiones. La sostenibilidad del mismísimo Estado de Bienestar está en juego, y por ello es de esperar que siga aumentando el consenso y la coordinación política entre los miembros de la UE, en lo referente a la necesidad de retrasar la edad de la jubilacion y de promover politicas de ‘envejecimiento activo’ en el lugar de trabajo.

Desde hace mas de una década la Unión Europea viene promoviendo y promulgando la importancia de llevar a cabo una mejor coordinación de las políticas públicas en múltiples ámbitos con el fin de hacer frente al reto del envejecimiento de la población. Muestra de este impulso son los Artículos 13 y 141 introducidos a raíz del Tratado de Amsterdam en 1997. El primero de ellos tiene por objetivo defender a los ciudadanos de toda discriminación fuera y dentro del lugar de trabajo y el segundo se encarga de velar por la igualdad en cuestiones de empleo y ocupación. En esta misma línea la UE aprobó una Directiva 231 clave con el fin de garantizar la igualdad de trato y evitar toda discriminación en cuestiones de empleo para todos los grupos, mostrando de este modo un serio compromiso comunitario en este ámbito.

Las respuestas al desafío que supone el envejecimiento de la mano de obra en Europa no solo dependen de la coordinación de las políticas públicas y de las condiciones

229 Beetsma, R y Oksanen, H: (2007) ‘European Economy, Economic Papers. European Commission Directorate General for Economic and Financial Affairs ‘Pension systems, Ageing and the Stability and Growth Pact 230 European Commission Communication 638/07 ‘Europe’s demographic future: facts and figures’ 231 Directiva 2000/78CE del Consejo de 27 de Noviembre del 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación

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macro­económicas, sino que también requieren un mayor esfuerzo por parte de las empresas, que al fin y al cabo constituyen los cimientos de la economia. El desarrollo de nuevas prácticas en materia de gestión de recursos humanos que abarquen la totalidad de la vida laboral y que presten una atención especial a la situación de los trabajadores más maduros será un factor clave a la hora de mantener el crecimiento económico en Europa.

III. La gestión de la edad en el seno de la empresa – principales motores

Tal y como revelan los datos y las estadísticas presentadas con anterioridad, la futura composición del mercado laboral sera muy distinta a la situación actual. Las pirámides demográficas también cambiarán dentro de las empresas y al igual que envejece la sociedad, nuestros lugares de trabajo verán aumentar la media de edad de sus plantillas. En este contexto, es de esperar que las empresas Europeas experimenten mayores dificultades a la hora de incorporar jóvenes trabajadores a sus equipos y que por tanto tengan que recurrir a nuevas técnicas de formación y gestión del capital humano disponible. Al verse reducidas las posibilidades de reclutar personal de entre las cohortes más jóvenes (25­35) debido al descenso de la natalidad y la escasez de mano de obra, es de esperar que las políticas de recursos humanos se centren cada vez mas en diseñar prácticas corporativas concebidas para gestionar las edades.

La gestión de la edad o en inglés ‘age management’ es un concepto que emerge en el campo de los recursos humanos a principios de los anos noventa, cuando se empieza a tomar conciencia de que la futura situación demográfica afectara seriamente la composición de los equipos de trabajo. Dichas prácticas tienen por objetivo combatir las barreras y el estigma que pueda existir en el lugar de trabajo por motivos de edad, a la vez que se fomenta y promueve la diversidad en las plantillas.

Desafortunadamente, en circulos empresariales aún persisten ciertos estereotipos en cuanto al rendimiento de los trabajadores con el paso de los años, pues a menudo se piensa que con el tiempo estos se vuelven menos productivos y a la vez más caros para la empresa. Este hecho es particularmente relevante en lo que se refiere a la contratación de trabajadores maduros, dado que los costes salariales y los gastos a la seguridad social que deben pagar las empresas se situan por encima de la media y consecuentemente actuan como barreras a la incorporación de este grupo al mercado laboral 232 . Sin embargo, la mayoría de estudios llevados a cabo en empresas con políticas de gestión de las edades coinciden en senalar que la incorporación de trabajadores maduros aporta experiencia y conocimientos muy valiosos a la organización. También suele destacarse que la inversión en este tipo de prácticas suele llevar a una reducción de costes para la empresa, principalmente aquellos asociados con la salud y el ausentismo laboral. Otro dato importante a resaltar, es la constatación de una mayor solidaridad intergeneracional y una mejora de las relaciones humanas en el lugar de trabajo debido a la diversidad de edades.

Existen diferentes motivos por los cuales las empresas ponen en marcha políticas de recursos humanos destinadas a gestionar a sus trabajadores más maduros y que analizaremos a continuación con más detalle. No obstante, e independientemente de la

232 Organisation for Economic Cooperation and Development (OECD) 2006 ‘Live longer, work longer’.

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motivación de cada caso individual, todas estas prácticas tienen por objetivo mejorar distintos aspectos del rendimiento de la empresa mediante un uso más inteligente del capital humano.

Gran parte de la competitividad y éxito de las empresas hoy en dia pasa por tener unos trabajadores con altos niveles de formación y cuyos conocimientos y competencias se ajusten exactamente a las necesidades de la empresa. Esto se puede lograr de dos maneras, bien se contrata nuevo personal o por el contrario se invierte en los trabajadores existentes y se amplían sus competencias mediante políticas de formación continua y desarrollo de carrera. La inversión en formación garantiza que al llegar a la ultima fase de la vida laboral, los trabajadores más maduros habrán adquirido una serie de conocimientos y dotes socio­profesionales que representan un valor añadido incalculable para los intereses corporativos. Así pues, cualidades como la fiabilidad, el compromiso con la empresa, la memoria y las relaciones con los clientes son elementos que en caso de desaparecer pueden llegar suponer serias pérdidas económicas para la organización. La formación, desarrollo profesional y retención de los trabajadores maduros también es clave a la hora de facilitar el traspaso de conocimientos entre generaciones de modo que exista una memoria viviente que permanece con la empresa.

Muy a menudo las políticas de gestión de las edades se incluyen como un elemento preventivo que los convenios colectivos imponen a las empresas en caso de una reestructuracion corporativa. Esta situación hace que los empresarios se vean obligados, por ley, a replantearse la manera de tratar con un colectivo al que hasta bien recientemente se le hubiese dado una jubilación anticipada en el evento de una reorganización. El desarrollo de prácticas destinadas aprovechar las capacidades laborales de los trabajadores más maduros en el evento de una reestructuración, sirven para que estos se sientan valorados por la dirección. El resultado suele ser una mayor y más fácil adaptación y predisposición ante cualquier política de cambio. Dicha situación también sirve para reforzar la confianza entre las dos partes, trabajador y empresario, a la vez que resulta beneficioso para los intereses profesionales de ambos.

En ciertas ocasiones, las prácticas empresariales en este ámbito vienen a ser una respuesta a factores externos a la organización, principalmente cambios en el mercado laboral. La introducción de nuevas leyes en materia de pensiones publicas, acuerdos y pactos entre los agentes sociales o programas subvencionados por el gobierno con el fin de promover dichas iniciativas, son algunos de los principales catalizadores de políticas de gestión de las edades.

Por ultimo, es importante mencionar la contribucion que este tipo de políticas pueden tener a la hora de resolver ciertos desajustes en el mercado de trabajo, sobretodo a nivel local o regional. Esta situación se esta dando principalmente en los nuevos Estados Miembros de la UE donde debido a la fuga de cerebros y a la emigración hacia la antigua Europa de los 15. Ante tal panorama, los gobiernos locales y regionales junto con los empresarios no tienen mas remedio que mobilizar y utilizar los recursos humanos disponibles, lo que pasa por un mayor uso de los trabajadores maduros.

A pesar de la buena voluntad, sucede que muy a menudo estos trabajadores no siempre tienen los conocimientos y competencias más adecuados para desarrollar tareas

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profesionales de acuerdo con las necesidades de la economía actual y por tanto no siempre representan una solución a dichos problemas.

IV. Categorías de prácticas empresariales en mater ia de gestión de la edad

Según los resultados de uno de los pocos estudios comparativos existentes a nivel Europeo las empresas que cuentan con políticas de gestión de la edad siguen siendo una minoría 233 . No obstante, también es cierto que poco a poco los departamentos de recursos humanos empiezan a mostrar más interés por este tipo de prácticas al constatar la realidad del mercado laboral. En este contexto, es importante mencionar que dichas políticas abarcan múltiples ámbitos y que acciones individuales pueden ser puestas en marcha de manera independiente o por el contrario llevarse a cabo como parte de una estrategia específica destinada a establecer un enfoque integrado que cubra el mayor número de ámbitos posibles.

Estas acciones pueden ser tanto preventivas como curativas pero el objetivo de las mismas ha de ser siempre una mejora de las condiciones de acceso y participación en el mercado de trabajo. Su éxito dependerá de un enfoque bi­dimensional en cuanto a su planificación e implementación. En primer lugar, este tipo de medidas deben promover la empleabilidad a lo largo de toda la vida profesional. En segundo lugar, y en la medida de lo posible, deberían contribuir a disminuir y eliminar algunos de los principales problemas relacionados con el empleo (salud, económico­financieros, estabilidad y seguridad personal, auto suficiencia etc) que puedan surgir en las últimas fases de la vida laboral.

A continuación analizaremos algunas de las principales categorías existentes en torno a los cuales las empresas pueden articular sus iniciativas y políticas corporativas en materia de gestión de las edades.

­ Contratación: toda política de contratación que pretenda prestar una atención especial a los trabajadores maduros ha de partir de una base que evite cualquier posible elemento discriminatorio, como por ejemplo indicar un límite de edad en las ofertas de trabajo. Tambien es importante que durante los procesos de selección, las personas responsables de hacer las entrevistas sean completamente imparciales y objetivas en sus labores y que unicamente juzguen a los candidatos por sus méritos, cualificaciones, conocimientos y competencias, de modo que se garantice la igualdad de trato y oportunidades. Otra opción interesante y a tener en cuenta es la de recurrir a la ayuda de agencias de contratacion con el objetivo de identificar personas de más edad que están en situaciones de riesgo, es decir, en el paro, a punto de perder su trabajo o que han sido prejubilados y/o despedidos involuntariamente.

Según algunos de los estudios más relevantes que existen a nivel Europeo en este ámbito 234 , aquellas empresas que han contratado trabajadores maduros destacan la importancia de los conocimientos y competencias de estos, muchas veces incluso más

233 European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions (2005). A guide to good practice in Age Management 234 Euopean Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions. ‘A guide to good practice in age management’ 2005

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valiosos que los que pueden poseer los jóvenes. También se suele valorar el papel clave que este grupo juega a la hora de asesorar, asistir y apoyar a los jóvenes en sus labores y de transferir experiencia y sabiduría. Por último, subrayar que este tipo de contrataciones suelen repercutir de manera positiva en la imagen interna y externa de la empresa, a la vez que ayudan a resolver problemas de escasez de mano de obra.

­ Formación continua: los trabajadores de más edad suelen poseer una serie de conocimientos y competencias profesionales que son fundamentales para el buen funcionamiento de la empresa. A pesar de ello, el supuesto déficit de competencias que se asocia con los trabajadores maduros sigue siendo un elemento que indirectamente discrimina y estigmatiza a este colectivo. Esta situación viene dada por el hecho de que frecuentemente, son las propias empresas las que no invierten en la formación de sus trabajadores a lo largo de toda la carrera profesional lo que desemboca en un desajuste entre las necesidades de los empresarios y las cualificaciones de los trabajadores.

La importancia de la formación durante toda la vida laboral es un elemento clave a la hora de mejorar la empleabilidad y de facilitar la transición de los trabajadores entre distintos empleos sobre todo en las fases más tardías de la vida. Por estos motivos, es esencial que las políticas de formación se extiendan a la totalidad de los trabajadores independientemente de su edad, pero a la vez que tengan en cuenta las necesidades y capacidades físico­mentales de estos y que se diseñen en consonancia con las mismas.

Entre los principales beneficios asociados con las políticas de formación continua para los mayores, es de recalcar la motivación que sienten los más jóvenes al ver las posibilidades de crecimiento dentro de la empresa. Este fenómeno aumenta la fidelidad de los trabajadores y su compromiso con los objetivos corporativos. Otro aspecto digno de mención es el equilibrio de conocimientos y competencias entre los jóvenes y los mayores que puede aportar una política de formación a lo largo de toda la vida.

­ Desarrollo de la car rera profesional: al igual que con las políticas de formación y de aprendizaje continuo, las posibilidades de desarrollo de carrera son un elemento básico a la hora de promover la igualdad de oportunidades y la adquisición de nuevas competencias por parte de los trabajadores más maduros. Al mismo tiempo, este tipo de iniciativas sirven para mejorar la adaptabilidad y el rendimiento de los trabajadores y dotarles de una mayor auto­estima.

Es importante que las acciones en este campo, intenten conjugar las tareas y funciones de los trabajadores con los cambios que estos experimentarán a lo largo de su carrera profesional. De este modo, se pretende lograr un equilibrio entre las competencias y los conocimientos adquiridos con las labores profesionales a desarrollar en las edades más avanzadas.

No es fácil encontrar ejemplos exclusivamente diseñados para los trabajadores maduros, pero lo realmente importante en este caso, es que las medidas se introduzcan desde el principio de la vida profesional, de modo que se minimicen los efectos negativos más adelante. Algunos de las prácticas más comunes en este ámbito son las rotaciones laborales, programas de intercambio con otras empresas, recolocación y políticas de movilidad.

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Este tipo de medidas aporta una serie de importantes beneficios a las empresas que deciden apostar por el desarrollo de carrera de sus plantillas. En primer lugar, dichas iniciativas ayudan notablemente a reducir el desgaste físico y mental de los empleados y por tanto contribuyen a un mejor rendimiento durante las últimas fases de la vida. Al mismo tiempo, estas políticas favorecen una mayor realización laboral y consecuentemente un aumento de los niveles de empleabilidad de los trabajadores, algo que a la larga es positivo para toda la economía.

­ Flexibilidad laboral: este tipo de políticas pretende organizar los horarios laborales de forma más flexible de modo que se logre un mejor equilibrio entre la productividad y el rendimiento del trabajador, y las obligaciones familiares y personales. Algunas de las principales medidas que practican las empresas en este ámbito incluyen las reducciones y reajustes de horarios laborales, el tele­trabajo, jubilaciones parciales y excedencias laborales.

Aquellas empresas que fomentan este tipo de prácticas han constatado mejoras en la salud y el bienestar laboral de los trabajadores más maduros. A la vez, se señala que el contar con trabajadores de distintas edades en la platilla, permite la implementación de prácticas de trabajo más flexibles y una mayor conjugación de los intereses de ambos grupos. Para muchos, la flexibilidad laboral es una forma de humanizar y prolongar la vida laboral, particularmente en el caso de aquellos trabajos menos sociales y de mayor riesgo – nocturnos, físicos e inestables. Igual de importante es el efecto positivo que estas prácticas tienen a la hora de reducir el ausentismo laboral y de dotar a la empresa de una buena reputación social.

­ Seguridad e higiene en el lugar de trabajo: el deterioro de nuestra salud con el paso de los años supone que se pierdan algunas de las facultades psíquico­mentales de las que se goza en la juventud. En este contexto, es primordial reconocer que las prácticas y costumbres de nuestros lugares de trabajo tienen un impacto muy considerable en nuestra salud y rendimiento profesional desde el día en que empezamos a trabajar. Por ello, es esencial diseñar políticas preventivas que minimicen los riesgos laborales con el fin de poder trabajar durante más años y en mejores condiciones.

El éxito de estas iniciativas pasa por educar y concienciar a los trabajadores en cuestiones de seguridad e higiene, a la vez que se mejora la calidad del entorno y el lugar de trabajo. Igual de importante es tener en cuenta que las medidas deberán de adaptarse y revisarse según las diferentes edades y etapas de la vida profesional.

Este tipo de prácticas no solo benefician a los trabajadores sino también a la empresa puesto que se reducen los gastos en compensaciones por accidentes, litigios, ausentismo y nuevas contrataciones. Entre las distintas medidas que las empresas vienen desarrollando en este campo podríamos destacar el importante y creciente papel de los departamentos de prevención de riesgos laborales, las prácticas ergonómicas, exámenes médicos y encuestas para conocer el bienestar de los trabajadores, así como la educación de estos en lo referente aquellos comportamientos y acciones que puedan afectar su salud.

­ La transición hacia la jubilación y el fin de la vida laboral: la cultura de las prejubilaciones es uno de los principales problemas que persisten en el mundo empresarial con relación a la situación y el trato de los trabajadores maduros. La salida

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precoz del mercado de trabajo de este colectivo debido a reestructuraciones corporativas, sigue siendo una práctica demasiado extendida incluso en aquellos lugares de trabajo que cuentan con una buena política de gestión de las edades. Si tenemos en cuenta las estadísticas presentadas con anterioridad en cuanto a la reducción del número total de personas activas en el mercado laboral, así como la caída de las tasas de natalidad y el aumento de las expectativas de vida, nos damos cuenta de que la economía Europea no puede permitirse el lujo de continuar con la cultura de las prejubilaciones.

Es cierto que en muchos casos las empresas tienen objetivos por cumplir y que la competencia y los resultados no parecen dejar más opción que un recorte de plantilla mediante un plan de prejubilaciones. En este contexto, es fundamental cambiar la mentalidad de los empresarios de modo que esta práctica se convierta en el último recurso. Asimismo, es igual de importante hacer ver a los trabajadores que existe una responsabilidad para con el progreso y el estado de bienestar de las futuras generaciones y que la salida precoz del mercado de trabajo no es siempre la solución más adecuada.

Algunas de las alternativas disponibles y que pueden ayudar a prevenir las jubilaciones y prolongar la vida laboral pasan por encontrar un enfoque constructivo e imaginativo. Así pues, se puede ayudar a los trabajadores a prepararse para la jubilación de modo que estos luego se mantengan parcialmente activos a nivel profesional y que no desistan de toda actividad económica. Otra opción útil a la hora de evitar las prejubilaciones puede ser la creación de un servicio interno de asesoramiento y colocación laboral de modo que dichos trabajadores se mantengan dentro del mercado de trabajo. El uso de períodos sabáticos e incluso la reducción de las jornadas laborales y el trabajo a tiempo parcial, también constituyen opciones interesantes a tener en cuenta.

­ Un enfoque integrado: la puesta en marcha de políticas de gestión de las edades en el lugar de trabajo puede articularse en torno a una o varias de las acciones previamente mencionadas. A menudo, y comprensiblemente, las empresas optan por aquellas áreas de interés o preocupación inmediata o simplemente se dedican a cumplir con los requisitos que impone la ley. También sucede que a pesar de las buenas intenciones de muchas empresas en este ámbito, nos encontramos con que la falta de medios financieros, así como de recursos humanos disponibles y el nivel de compromiso de los Directivos, suelen muchas veces determinar el margen de maniobra de cada organización.

No obstante, toda pequeña acción que contribuya a prolongar la participación de los trabajadores maduros en el mercado laboral de una manera sostenible y no discriminatoria, puede significar el principio de un largo camino que lleve a la creación de una verdadera política integrada que incluya todas las categorías citadas anteriormente. El éxito de dichas prácticas tiene que construirse sobre una base firme que se caracterice por una serie de elementos fundamentales:

• El desarrollo de un enfoque que abarque la totalidad de la vida laboral y que cubra todos los grupos de trabajadores, so solo los de más edad

• Poner un énfasis especial en la prevención de futuros problemas relacionados con el envejecimiento en el lugar de trabajo

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• Apostar por una puesta en marcha que articule y coordine las diferentes categorías de posibles prácticas empresariales

• A corto plazo, centrarse en medidas curativas para aquellos trabajadores que ya se encuentren aquejados de problemas directamente relacionados con la edad y que estén afectando su vida laboral

• Involucrar a todas las partes, dirección, departamentos de recursos humanos, trabajadores y sindicatos, con la finalidad de lograr un consenso y una óptima puesta en marcha de las políticas

• Desarrollar un plan de evaluación periódico que permita analizar y medir el éxito o fracaso de las políticas e identificar áreas para su mejora.

V. El papel de los seniors en la futura competitividad Europea

La Unión Europea será junto con Japón la región del mundo que experimentará el envejecimiento más rápido de su población. Además de las ya citadas repercusiones en el mercado de trabajo y los retos en cuanto a las políticas de gestión de recursos humanos, este fenómeno también presenta unas oportunidades de desarrollo económico sin precedentes.

El colectivo formado por los seniors, aquellas personas de más de 55 años de edad se convertirá en el próximo gran grupo de consumidores, lo que se supone llevará a la invención y perfeccionamiento de toda una nueva gama de bienes y servicios. Según datos que manejan paneles de consumo de las grandes multinacionales, hoy en día el 26% de las ventas de la distribución al gran consumo, que suman unos 15.9000 millones de euros en Europa, se concentran en el grupo de los mayores de 65 años.

Este colectivo se caracteriza por tener la hipoteca pagada, los hijos fuera de casa y por disponer de mucho tiempo libre, factores todos ellos que les han convertido en los líderes de lo que se podría denominar como ‘la tercera revolución en el consumo’ 235 . Primero fueron los hombres, luego los singles (personas que viven solas) y ahora en el mundo occidental surgen los senior.

Un reciente estudio del Instituto Alemán de Economía (DIW) 236 viene a confirmar la creciente importancia de los senior en el rendimiento de la economía. En el caso de Alemania, las personas de más de 60 años de edad son responsables por un tercio del consumo privado del país. A la vez, se calcula que este porcentaje aumentará en un 40% antes del año 2050 debido a la evolución demográfica de ese país. De hecho el envejecimiento de la población ya ha empezado a repercutir en los niveles de consumo en Alemania y se constata que en la última década las personas de más de 75 años han

235 Mars A (Mayo, 2007) Artículo en El País ‘No soy mayor, soy senior’ 236 Buslei, H., Schulz, E y Steiner V (2006) ’Auswirkungen des Demographischen Wandels auf die private Nachfrage Gutern und Dienstleistungen in Deutschland bis 2050’

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duplicado el gasto, de €43 a €80 billones. Asimismo, este estudio indica que las mayores expectativas de vida de los senior junto con el aumento general de este colectivo en relación al resto de la población, supondrá un nuevo redoble del gasto en el año 2050 hasta alcanzar los €168 billones.

En este contexto, la información sobre los niveles de ingresos de las personas nos ofrece una visión incompleta del verdadero poder adquisitivo. Al llegar a la tercera edad, las personas mayores suelen haber acumulado bienes de mucho valor y las cargas económicas se ven reducidas a un mínimo. Con esta realidad en mente, y según un estudio del Banco Central Europeo 237 sobre las consecuencias del envejecimiento en el sector bancario, podemos hacernos una idea de las oportunidades que este acontecimiento supone para nuestros bancos. Mientras tanto, se estima que disminuirán los porcentajes de hipotecas y préstamos concedidos a usuarios, se espera que aumenten también los servicios de asesoría, los fondos de pensiones y las hipotecas inversas. En esta misma línea, datos de la patronal Aseguradora Española (UNESPA), muestran que a día de hoy en España ya hay 10.000 jubilados apuntados a las hipotecas inversas y el ejecutivo de Madrid calcula que dicha cifra se multiplicará por 10 en 2008.

El turismo será otro de los sectores que se beneficiarán del envejecimiento de la población en las próximas décadas. La oficina nacional de turismo de Irlanda llevo a cabo un estudio de investigación de mercado en el año 2004 cuyos resultados demuestran que el colectivo senior será el que lidere el crecimiento del sector en los años venideros. Pero no solo será el sector del turismo el que se beneficie de esta corriente, sino que habrá otros muchos sectores que indirectamente también se vean beneficiados, como puede ser el caso de la hostelería, la aviación, las artes y la cultura.

Un último caso digno de mencionar son los servicios sociales y el cuidado y atención a personas mayores. La última encuesta Europea del Mercado de Trabajo 238 , muestra que estos dos sectores han sido el que más empleo ha creado en los últimos 5 años con un total aproximado de 2.261.000 puestos de trabajo entre 2000­2000. Al igual que sucede con el turismo, existen muchos sectores que indirectamente se beneficiarán de esta situación como por ejemplo la salud pública y los hospitales, así como el sector farmacéutico.

El auge de esta nueva ‘economía plateada’ (en inglés, silver economy) no se limita al crecimiento de un único sector de actividad, sino que abarca muchos sectores que a su vez arrastrán a otros sectores, bienes y servicios. Quizás estemos ante el principio de una nueva ola de desarrollo económico impulsada por el envejecimiento de la población Europea y quizás esta sea una oportunidad única e irrepetible de convertirnos en un referente mundial en cuanto al desarrollo de bienes y servicios para nuestros seniors. Algo que solo se podrá comprobar con el paso de los años.

VI. Conclusiones

237 Maddoni, A and others (2006) ‘Macro­economic policy implications of demographic developments in the Euro area’, ECB occasional paper series 238 Encuesta Europea del Mercado de Trabajo (2006) http://www.ec.europa.eu/eurostat

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El reto demográfico que supone el envejecimiento de la población requiere acción inmediata y a todos los niveles. Un ajuste de las políticas macro­económicas de los Estados Miembros, servirá de poco si no se actúa a la vez al nivel del lugar de trabajo. Para ello, es imprescindible empezar por eliminar las barreras, prejuicios y estereotipos que puedan existir hacia los trabajadores mayores, tanto en la sociedad como en las políticas y prácticas de empresa. En este contexto, las campañas de sensibilización, junto con la reforma de las prácticas en materia de gestión de recursos humanos, la creación de incentivos y la difusión de buenas prácticas, así como una mayor educación de los futuros directivos de empresa en cuestiones demográficas, pueden ser todos elementos clave de cara a garantizar un progreso en este ámbito.

Lo que está en juego es la futura sostenibilidad de nuestro estado de bienestar, regimenes de protección social y la competitividad de la economía de la UE. Este desafío no tiene precedentes ni referentes anteriores de los que aprender y por tanto gran parte del éxito dependerá de la capacidad innovadora y creativa de todas las partes afectadas. Al mismo tiempo es importante no caer en fatalismos y pensar en lo difícil de la situación. Más bien lo que se requiere es optimismo y darnos cuenta de que Europa puede ser de nuevo un ejemplo para el resto del mundo a la hora de equilibrar y articular debidamente las políticas socio­económicas.

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DISCRIMINACION POR EDAD Y PROTECCION DE LOS TRABAJADORES MADUROS EN EL DERECHO SOCIAL

FRANCÉS.

María Gema Quintero Lima. Profesora Visitante.

Universidad Carlos III de Madrid

SUMARIO I. Algunas consideraciones previas. II. La concertación social como marco de las políticas de empleo de los trabajadores

maduros. III. La protección del trabajador maduro desde la perspectiva de la discriminación por razón

de edad. IV. Trabajador maduro y cese en la actividad laboral. V. Mecanismos de (re)incorporación del trabajador maduro al mercado de trabajo. VI. Instrumentos de mantenimiento de los trabajadores maduros en la situación de activos. VII. Algunas valoraciones finales.

I Algunas consideraciones previas.

1.­ El propio concepto de trabajador maduro o senior.

Uno de los elementos esenciales a tener en cuenta en este tema, es, sin duda el concepto mismo de “trabajador maduro” o “senior”. Por lo que respecta a la experiencia francesa, está generalizado el uso del anglicismo “senior”, para hacer referencia a aquellos trabajadores mayores de 45 años. No obstante, y aunque quizás no sea posible ahondar en ello, desde el Derecho Social francés se ha trazado una neta diferencia entre los trabajadores maduros mayores de 45, mayor de 50 y mayores de 55 años. Y; así, existen dispositivos específicos para cada núcleo de edad. En síntesis, aquí se emplearán sendo conceptos, a saber: el de “trabajador maduro”, como sinónimo de “trabajador senior” o “senior” y, en cada caso, se explicitarán los distintos regímenes que puedan existir por razón de la edad.

2. El cambio de paradigma demográfico.

Dado que se trata, en la actualidad, de una constante en todas las realidades sociodemográfica de la Europa Occidental, también en Francia, las tendencias demográficas han devenido una gran preocupación, especialmente en el ámbito del empleo. En efecto, los problemas demográficos generalizados en las sociedades maduras (envejecimiento de la población, disminución de la tasa de natalidad etc.), se están trasladando al ámbito jurídico­económico, y se están traduciendo en amenazas al equilibrio financiero de los sistemas de protección social.

En el caso francés, estas situaciones más acuciantes en otros países, presentan algunas especialidades; dos seriamente diferenciadoras, como son: las implicaciones demográficas de la II Guerra Mundial en la población francesa, de un lado; y la configuración y contextualización histórica del sistema francés de Seguridad Social,

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especialmente en lo que respecta a las pensiones de vejez y a la protección del desempleo.

Desde una perspectiva de empleo, en los años 70, 80 y 90, Francia no ha quedado al margen del fenómeno de las crisis empresariales vinculadas a ciclos económicos y, con carácter general, ha empleado la mano de obra madura como instrumentos de reajuste del mercado, para regularizar situaciones de crisis económicas, y facilitar el acceso al empleo de trabajadores jóvenes. O dicho de otro modo, a lo que aquí interesa, se ha venido optado por una visión político­económica sesgada, desde la que se contempla a los trabajadores maduros como monedas de cambio para el mantenimiento de niveles de empleo que favorezcan la competitividad, mediante un rejuvenecimiento de las plantillas, lo que justificaban el recurso a fórmulas diversas de abandono/expulsión de los trabajadores maduros del mercado. Esta instrumentalización de los trabajadores de cierta edad ha generado en Francia una situación relativamente problemática, que se ha complicado con una regulación muy progresista en materia de protección de los supuestos de cese en la actividad; tanto bajo diversas formas de jubilación anticipada, como bajo formas de desempleo de tránsito hacia la jubilación, por poner, grosso modo, algunos ejemplos.

De este modo, en la actualidad, se ha abierto un profundo y serio debate sobre el empleo de los trabajadores maduros, y, especialmente, sobre las medidas para asegurar altar tasas de empleo en estos colectivos. Algo, especialmente relevante, si se observan las grandes cifras en otros ordenamientos que ya han implementado nuevos modelos de gestión de edades.

Tasa de Empleo, por edades (2005)

ALEMANIA FRANCIA ITALIA PAISES BAJOS

REINO UNIDO SUECIA

25­54 AÑOS 77,4 79,8 72,3 82,9 81,2 83,9 55­59 AÑOS 63,4 50,4 43,1 61,7 68,6 79,5 60­64 AÑOS 28,1 13,4 18 24,9 42,1 58,1 Edad media de cese de la actividad 61,3 58,9 n.d 61,1 62.1 62.8

Fuente: Consejo de Orientación de las Pensiones (2007)

3. La estrategia de Lisboa.

Con anterioridad a la Estrategia de Lisboa (2000), vinculadas a las políticas comunitarias de empleo, se ha resaltar como relevantes las reglas del Método Abierto de Coordinación 239 (MAC) desarrolladas en torno a la viabilidad de las pensiones. Ya allí, a lo que aquí interesa, se diseñaba una de las líneas, después insertada en las Directrices

239 Véanse, por todos, ROBLES CARRILLO, M., “El método abierto de coordinación: una técnica original de acción europea.” Gaceta jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, 2005, nº 239, p. 3­21; GOETSCHY, J. “L’apport de la méthode ouverte de coordination à l’intégration européenne.” Magnette, P. La grande Europe. Bruxelles : Editions de l’Université de Bruxelles, 2004, p. 143 y ss. ; ILIOPOULOU, A., “La méthode ouverte de coordination: un nouveau mode de gouvernance dans l’Union Européenne.”Cahiers de droit Europeen, 2006, nº 3­4, p. 316 y ss.).

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de empleo. Se trata de la línea de la prolongación de la vida laboral, que se proyecta en dos sentidos: como desincentivación del abandono prematuro del mercado de trabajo a través de jubilaciones anticipadas, y como la promoción de la prolongación de la vida activa, mediante el retraso de las edades –hasta el momento­ ordinarias de jubilación, todo sobre la base de la conservación de la viabilidad financiera de los sistemas de pensiones en un contexto de envejecimiento demográfico, y del aumento de la tasa nacional de empleo 240 .

Sin ánimo de hacer un recorrido por la evolución del MAC, actualmente, dejando a un lado las directrices anteriores, se encuentran formalmente vigentes las directrices contenidas en la Decisión del Consejo 2006/544/ CE, de 18 de julio de 2006 241 , que, a su vez, ha mantenido materialmente vigentes las de la Decisión del Consejo 2005/600/CE, de 12 de julio de 2005. En concreto, resulta relevante la Directriz integrada para el empleo nº 18, que, bajo un titulo que hace referencia a la promoción de un enfoque del trabajo basado en el ciclo de vida, incorpora el concepto del envejecimiento activo, en el que inserta la promoción de las medidas que incentiven el trabajo y disuadan de la jubilación anticipada.

En síntesis, se está incentivando un tránsito desde el modelo del Welfare State, al modelo del Workfare state., apoyado en el retraso de la edad de jubilación y en el incremento de los periodos de cotizacion/actividad exigidos, como grandes políticas referidas al empleo de los trabajadores senior, pero complementadas con otras políticas de empleo más globales.

En este diseño, para Francia, se han erigido como grandes modelos a seguir en la gestión de edades el modelo que ofrecen los países nórdicos (Dinamarca, Suecia y Finlandia), llamado el modelo escandinavo. De este modelo se ha extraído la idea esencial de que la prolongación de la carrera activa de los trabajadores seniors pasa por la concertación entre –y la movilización de­ empresas, representaciones patronales y sindicales, que se pongan de acuerdo sobre una estrategia única y multidisciplinar para la organización de las carreras profesionales (incluyendo ahí el tratamientos de las condiciones de trabajo, las necesidades formativas, modificaciones de algunas instituciones del sistema de pensiones e, incluso, reformas en materia fiscal).

240 Baste acudir al objetivo 5 de la COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL CONSEJO, AL PARLAMENTO EUROPEO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Y AL COMITÉ DE LAS REGIONES DE LA UNIÓN EUROPEA Proyecto de Informe conjunto de la Comisión y del Consejo sobre la adecuación y la viabilidad de las pensiones COM (2002) 737 final. Bajo la rúbrica “Prolongar la vida activa”, contiene los objetivos de: garantizar que, a la par de los mercados laborales y las políticas económicas, todas las ramas pertinentes de la protección social, en particular los sistemas de pensiones, incentiven eficazmente la permanencia en el mercado de trabajo de los trabajadores de más edad; no incitar a los trabajadores a jubilarse anticipadamente y no penalizar la prolongación de la vida laboral más allá de la edad normal de jubilación y conseguir que los sistemas de pensiones faciliten la jubilación gradual. (Paginas 53­63 del documento). 241 Para 2007, la propuesta de DECISIÓN DEL CONSEJO relativa a las Directrices para las políticas de empleo de los Estados miembros, de 12 de diciembre de 2006 (COM(2006) 815 final, 2006/0271 (CNS), vuelve a mantener la vigencia material de las directrices de 2005; en el marco de la llamada –Estrategia para el empleo 2005­2008. (véase, LLORENTE PEREZ, A. “Directrices para las políticas de empleo para los años 2005­2008” Unión Europea Aranzadi, 2006, nº 1, p. 19­22).

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II. La concertación social como marco de las políticas de empleo de los trabajadores maduros.

Como consecuencia de esa opción por la incorporación de las grandes líneas del modelo nórdico de gestión de las edades, se ha de resaltar el papel –muy relevante en Francia­ del diálogo social y la concertación entre interlocutores sociales en materia de empleo de los seniors.

1. Acuerdo Nacional Interprofesional de 13 de octubre de 2005 relativo al empleo de los seniors.

El Acuerdo Nacional Interprofesional de 13 de octubre de 2005 relativo al empleo de los seniors (ANI, en lo sucesivo), firmado el 9 de marzo de 2006, por algunas (no todas) organizaciones empresariales y sindicales (CFDT, CFTC, CFE­CGC, MEDEF, CGPME, UPA) es el primer ejemplo de esa opción por la concertación social en torno a la promoción del empleo de los trabajadores maduros.

Los puntos de partida de este acuerdo fueron los que ya se han adelantado más arriba: la muy baja tasa de empleo de los señor en Francia, en comparación con el resto de la OCDE (36,8 % en Francia vs. 68% en Suecia, si bien aunque en Bélgica es aún peor: 28% en datos del INSEE (2003)); el incremento de la esperanza de vida; el descenso de los cohortes de población en edad activa y el incremento de las tasas de desempleo de larga duración.

A lo anterior se suma que, de un modo muy concreto, en la Estrategia de Lisboa como marco, se acordó aumentar hasta el 50% la tasa de empleo de los trabajadores entre 55 y 64 años. En la estrategia del pleno empleo, se contempla así en el ANI el umbral de 2010, si bien en 2007 se debía hacer un análisis de situación.

En el acuerdo se diseñan algunas líneas de actuación globales, que contienen medidas precisas, que se detallan a continuación, para las que, como características principales se han de señalar dos. La primera: el acuerdo sirve como contexto general para la negociación sectorial y empresarial ulterior; y, se diseña un esquema de coordinación y relación entre los resultados de la concertación social y sus agentes, y el legislador. Por lo que respecta a esa primera característica, desde el Acuerdo se reclama la interpretación de todas las ramas profesionales, asi como de las empresas, que se comprometen a negociar la adaptación para sus ámbitos concretos de los mecanismos propuestos (art. 26 ANI).

La segunda: se establecen algunas materias sobre las que se hace necesaria la intervención de los poderes públicos, para que procedan a las oportunas reformas legislativas o reglamentarias. De un modo más preciso, esas materias son: la acumulación/compatibilidad empleo y jubilación (art. 22 ANI), la revisión de la contribución “Delalande” (art. 23 ANI); el establecimiento de las reglas de aplicación de las previsiones en materia de jubilación progresiva (art. 25 ANI)

La primera gran línea de actuación hace referencia a la evolución de las representaciones socioculturales (Titulo I del ANI, art. 1­3), que exige romper con

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algunas ideas preconcebidas y eliminar los prejuicios en torno a que con la edad descienden los niveles de productividad; que exige incorporar conceptos nuevos, con el de gestión de edades y adaptación de los trabajadores a los puestos y a la inversa 242 .

En segundo lugar, como segundo gran objetivo, se ha incluido el del establecimiento de itinerarios profesionales más seguros (Título II ANI, art. 4­12).

Este gran objetivo requiere algunas acciones específicas, a saber, las siguientes:

a) Se genera la necesidad de establecer una gestión anticipativa de los puestos de trabajo y las competencias vinculadas a ellos. Una gestión que ha de ser, rectius, una cogestión, con la intervención de los interlocutores sociales, en todos los niveles funcionales, territoriales e incluso en los ámbitos empresariales (art. 4 ANI). b) Por otra parte, en el marco de la gestión anticipativa se propone una nueva figura: la “entrevista de segunda/tercera parte de carrera”, diseñada para los trabajadores mayores de 45 años (art. 5 ANI); c) se han de mejorar y adaptar las condiciones de trabajo y empleo. Este enfoque es necesario en un contexto en el que se suceden innovaciones técnicas, tecnológicas y productivas que pueden afectar, no solo directamente al rendimiento del trabajador maduro, sino también a su estado de salud física y mental (art. 6 ANI). d) En modalidades acordes a las características de los trabajadores maduros, se ha de insistir en la efectividad del derecho a la formación, vinculado o no a las entrevistas de segunda parte de carrera, como elemento preventivo de una eventual situación de exclusión del mercado(art. 7 ANI).; e) En conexión con lo anterior, sería operativo que cada trabajador realizara –o que a cada trabajador le fuera realizado­ un “bilan” de competencias o una síntesis de habilidades y destrezas, en los distintos ámbitos de la actividad profesional actual o de las pretéritas (art. 8 ANI); f) y en este sentido se harían exigibles mecanismos para obtener la –denominada­ validación de experiencias adquiridas (VAE), que se expiden, bien por la empresa misma, o bien por los organismos administrativos competentes en materia de formación y cualificación profesional(art. 9 ANI); g) en el ámbito de las empresas, al margen de las formalizaciones diversas de las distintas competencias de un trabajador señor, se inscribe la figura de la Tutorado/tulela, como mecanismo de transmisión informal por los seniors de conocimientos y procedimientos a los trabajadores de reciente ingreso, o incluso a los más jóvenes (art. 10 ANI); sin que sea incompatible con lo anterior, se ha de hacer extensiva a los trabajadores seniors la posibilidad de ser beneficiarios de periodos de profesionalización (art. 11 ANI).

En tercer lugar, se adopta una perspectiva que pretende el mantenimiento de los trabajadores maduros en el mercado de trabajo, que se ha de complementar con una perspectiva de vuelta o reingreso de los seniors a dicho mercado, una vez que han sido expulsados o han salido voluntariamente de un modo precoz (Titulo III ANI, art. 13­ 17).

242 De hecho, durante los años 2005­2007, en ciertas grandes empresas, como Air France, Grupo Carrefour, Areva, Alstom, Axa o EADS se han suscrito Acuerdos de empresa sobre la Gestion Previsoria de puestos de trabajo y competencias vinculados a la edad (GPEC) y que incorporar instituciones sugeridas por el ANI, vease, CFDT,Diagnostic sur l’impact de lAccord Nacional Interprofessionnel sur l’emploi des seniors de 2006( 2007), documento del Proyecto “Seniors Competente”pp.10 y ss.).

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Este conjunto de medidas diseñadas en el Acuerdo, responden a un concepto relativamente nuevo, como es el de la “movilidad profesional de los trabajadores maduros”, en el se engarzan diversas medidas, tales como: a)la prohibición de establecer en el ámbito de la contratación, requisitos de edad (art. 13); b)en el marco de la concertación social en materia de desempleo se han de incluir nuevas formulas de reconducción de la situación de desempleado a la de activo(art. 14 ANI); c) se considera necesario reforzar la figura del contrato de profesionalización, como mecanismo de reinserción de los trabajadores mayores de 45 años (art. 15 ANI); d) la contratación a tiempo parcial cómo formula de reparto del empleo, puede llegar a ser un modo eficaz de incorporar, en una o en grupos de empresas(art. 16 ANI); e) la figura del contrato a duración determinada para el retorno de trabajadores senior, podría significar una alternativa más a esa reincorporación al mercado de este tipo de trabajadores (art. 17 ANI) 243 .

Por último, para cerrar el diseño de promoción del empleo de los senior, el Acuerdo incorpora una última perspectiva: la de los instrumentos del fin de la carrera profesional (Titulo IV ANI, art. 18­20). En este ámbito, y como instrumento inserto en la entrevista de segunda parte de carrera, se propone el diseño de un plan de fin de carrera para cada trabajador, a la vista de su situación de cotización concreta (art. 18 ANI). Por otra parte, al margen de las posibilidades que el contrato a tiempo parcial podría ofrecer, se incorpora la posibilidad de que los trabajadores maduros pudieran organizar su tiempo de trabajo de un modo flexible (art. 19 ANI); especialmente en los casos de penosidad, peligrosidad o insalubridad del trabajo (art. 20 V)

2. Plan Nacional de Acción para el Empleo de los Seniors (2006­2010)

En el marco de la Conferencia Nacional Sobre el empleo de los Seniors, el 6 de junio de 2006 se presentó se presentó en el Consejo Económico y Social, el Plan Nacional Concertado para el empleo de los seniors, con una vigencia comprendida entre los años 2006­2010. Se ha entendido que es el resultado de un periodo prolongado de concertación social, auspiciado moral y metodológicamente por el Plan de Cohesión Social, que comparte espacios no solo con el ANI de 2005, sino también con el trabajo interadministrativo desarrollado durante los años 2005 y 2006 de la Agencia Nacional para el Empleo (ANPE), la Asociación Nacional para la Formación Profesional de los adultos (AFPA), y la Agencia Nacional para la Mejora de las Condiciones de Trabajo (ANACT).

Así, el trabajo de concertación entre interlocutores sociales, el Estado, el Parlamento y el Consejo económico y social se ha concretado en el Plan Nacional de Acción Concertada para el empleo de los seniors (PNACES), cuya pretensión es la se incrementar la proporción de trabajadores maduros activos, mediante la lucha contra los factores de discriminación, y el aumento de su empleabilidad, asegurando siempre sus itinerarios profesionales. Finalidad ésta que se pretende materializar en el aumento

243 En el anexo al Acuerdo, de 9 de marzo de 2006, se establece que, para los casos de finalización del CDD senior, el trabajador habría de recibir una indemnización de fin de contrato, idéntica a la que reciben los trabajadores en situación de “mise en retraite”), contemplado en el art. 122­3­4 Código de Trabajo

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anual del porcentaje de seniors activos en dos puntos, de forma que en 2010 se alcance una tasa de empleo del 50% de los trabajadores entre 55 y 65 años.

El Plan Nacional de Acción Concertada para el Empleo de los Seniors se concreta en 31 acciones, aglutinadas en torno a cinco objetivos 244 , que se analizan sucintamente en lo sucesivo.

A)Objetivo 1: Hacer evolucionar las representaciones socioculturales.

Dentro de este objetivo se inscriben cuatro acciones; a saber: informar de un modo general de las virtualidades de la experiencia de los seniors (acción nº 1); sensibilizar a las empresas sobre la cuestión de la gestión de las edades y sobre el acceso y mantenimiento en el empleo de los seniors (acción nº 2); reforzar y mejorar la coordinación de las buenas practicas en estas materias (acción nº 3); movilizar al conjunto de agentes implicados en la investigación sobre el reto de la edad en el trabajo (accion nº 4).

B) Objetivo 2: Favorecer el mantenimiento en el empleo de los seniors.

En el marco de este segundo objetivo se han prediseñado diez medidas concretas (acciones 5ª­14ª), como son, exhaustivamente las siguientes: la generalización de la practica de entrevistas de segunda parte de carrera y la elaboración de síntesis personales de competencias profesionales (acción nº 5); el diseño de nuevo instrumentos de formación profesional para los seniors (acción nº 6); despliegue de una política de contrataciones laborales favorables a los seniors; acompañamiento y desarrollo de los acuerdos empresariales sobre gestión previsora de puestos de trabajo y competencias, en particular en las pequeñas y medianas empresas (acción nº 8); mejora de los útiles de implementación de las políticas de formación profesional (acción nº 9); reducción del recurso a las ceses de actividad totales y anticipados (acción nº 10); establecimiento de una fecha término a los acuerdos sectoriales que establecen reducciones en la edad oficial de jubilación (acción nº 11); desarrollo de acciones de prevención para facilitar el mantenimiento de los trabajadores maduros en activo (acción nº 12); reorientación de Fondo para la Mejora de las Condiciones de Trabajo (FACT) hacia las acciones relativas a la gestión de edades (acción nº 13); movilización de la red de la Agencia Nacional para la Mejora de las Condiciones de Vida (ANACT) (acción nº 14).

C) Objetivo 3: Favorecer el regreso al empleo de los seniors.

Para acometer este objetivo se han contemplado diez medidas de actuación (acciones 16ª­24ª). Medidas como: el incremento de la oferta de servicios de la Agencia Nacional para el Empleo (ANPE) dirigidos a los seniors (acción nº 15); el desarrollo de una oferta de servicios públicos en materia de cualificación profesional (acción nº 16); movilización de los contratos bonificados en particular el de la modalidad “iniciativa de empleo”, para los trabajadores maduros (acción nº 17); rechazo de la discriminación por

244 Se trata de objetivos que coinciden con las perspectivas negociales adoptadas en el ANI, lo que pone de relieve que, en el ámbito negocial francés, se arraiga una percepción relativamente unívoca de las vías jurídico­políticas optimas para abordar la cuestión del empleo de los seniors

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edad en el momento de la contratación de un trabajador (acción nº 18); supresión de los frenos al empleo, vinculados a la contribución “Delalande” (acción nº 19); adaptación del recurso a la contratación temporal o de duración determinada, dirigida a seniors (acción nº 20); incitación a la creación de empresas y a la reanudación de actividades empresariales suspendidas o concluidas (acción nº 21); desarrollo de nuevas formas de empleo (acción nº 22); refuerzo de las ayudas bajo la forma de desgravaciones al empleadores que contraten demandantes de empleo mayores de 50 años (acción nº 23); puesta en marcha de mecanismos de motivación a los desempleados mayores de 50 años para que retomen un empleo (acción nº 24).

D) Objetivo 4: Organizar el fin de carrera profesional.

Para concretar este último objetivo, de cierre del Plan, se incluyen siete medidas de actuación. De un modo más concreto, se trata de: el desarrollo de la práctica de la tutela (por los seniors, hacia los trabajadores mas jóvenes y/o inexpertos), en el marco de la empresa (acción nº 25); anticipación de la planificación del fin de la carrera profesional del trabajador maduro (acción nº 26); transición hacia el trabajo parcial, si bien cotizando a tiempo completo para la contingencia de jubilación (acción nº 27); utilización del instrumento “bolsa de ahorro de horas” para emplearlo como forma de organización flexible del fin de la carrera profesional (acción nº 28); promoción de la jubilación gradual y progresiva (acción nº 29); refuerzo del carácter incitante del incremento de la pensión de jubilación (“Surcote”) como consecuencia de la cotización a partir de los 60 años, por encima del numero de trimestres de aseguramiento necesarios para alcanzar una prestación a tarifa plena (acción nº 30); ampliar las posibilidades de la acumulación empleo­jubilación para los salarios mas bajos (acción nº 31)

El Plan se cierra con un último objetivo, y quinto objetivo, de carácter instrumental, no material, como es el de asegurar un seguimiento tripartito del plan durante toda su vigencia, algo que se sustenta eminentemente en el compromiso de una partida presupuestaria relevante (de 10 millones de euros suplementarios para la puesta en marcha del Plan durante 2006), que se mantendría durante la vigencia del Plan.

Siendo este el panorama de compromiso, de futuro conviene, sin embargo, desplegar, siquiera de un modo breve, un mapa conceptual de situación, que analice los grandes ámbitos del Derecho Social, en los que los trabajadores maduros son sujetos y objetos de medidas específicas de protección.

III. La protección del trabajador maduro desde la perspectiva de la discriminación por razón de edad.

Tras las reformas introducidas por la LEY 2001­1066, de 16 de noviembre, e art. L122.45 del Código de Trabajo francés establece que ninguna persona puede ser rechazada en un proceso de contratación o de acceso a un periodo de prácticas o de formación en una empresa, ni puede ser sancionado, despedido o sufrir una medidas

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discriminatoria, directa o indirecta (especialmente en materia de remuneración, formación, clasificación, de promoción profesional, de renovación de contrato etc.) en atención a su edad. Parece, pues, que se trata de una cláusula de prohibición de discriminación laboral de carácter absoluto, que protegería a los trabajadores, en atención a su edad.

En este ámbito, sin embargo, a tenor de la redacción de la norma, se han de hacer dos puntualizaciones. La primera, aún tratándose de una eventual clausula de prohibición de discriminación (en el acceso y en el mantenimiento en el empleo, así como en el ámbito de las condiciones de trabajo), no se trata de una prohibición que proteja, única y directamente a los trabajadores maduros; sino que, antes al contrario, se trata de una cláusula antidiscriminatoria que protege a cualquier persona, en razón de su edad (incluyendo ahí no solo a los seniors, sino también a los jóvenes, obviamente).

La segunda puntualización reconduce la cuestión, ya en el ámbito de los trabajadores maduros, a que el propio ordenamiento laboral francés ha introducido una regulación que fractura, desde la vertiente de la discriminación positiva, esa –solo aparentemente absoluta­ clausula antidiscriminatoria. Esta fractura se produce en los artículos L122­ 45­3 y 4 del Código de Trabajo (CT en lo sucesivo). Cláusulas que versan las primera sobre las políticas de empleo, y las segundas, sobre la inaptitud laboral sobrevenida.

Se ha establecido que las diferencias de trato fundadas en la edad no constituyen discriminación alguna cuando está objetiva y razonablemente justificadas por un objetivo legítimo, especialmente por un objetivo de política de empleo, siempre que los medios de realizar este objetivo sean apropiados y necesarios. El legislador francés ejemplifica algunas de estas diferencias justificadas, como las que impidan el acceso al empleo, o el establecimiento de condiciones de trabajo especiales, atendiendo a la protección de los jóvenes o de los trabajadores de edad, por un lado; o la fijación de una edad máxima para el reclutamiento, que se sustente en la formación requerida para el puesto o en la necesidad de un periodo de empleo razonable antes de la jubilación. (art. L122­45­3 CT).

Por otra parte, se entiende que las diferencias de trato apoyadas en una ineptitud constatada por un medico del trabajo, atendiendo al estado de salud o de discapacidad del trabajador, no constituyen discriminación alguna cuando se trata de diferencias de trato objetivas, necesarias y apropiadas (art. L122­45­4, primer párrafo CT)

En Derecho francés, tras el nuevo artículo 225­2 del Código Penal, tipificada como delito la inclusión de requisitos de edad en los procesos de contratación, se estableció inicialmente una multa de 45.000 euros de multa y una pena de hasta 3 años de privación de libertad.

IV. Trabajador maduro y cese en la actividad laboral.

En este ámbito, resulta especialmente relevante la Ley 2003­775, de 21 de agosto, de reforma de las pensiones. Contenía, como grandes principios de la reforma, los que garantizar la financiación de las jubilaciones hasta el 2020, prolongar la duración de los periodos de aseguramiento (hasta los 40 y 41 años), revalorizar las pensiones sobre los

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precios y garantizar una cuantía mínima (85% SMIC). Sin embargo, siendo estos los principios de la reforma, el legislador francés se ha encontrado con algunas instituciones, preexistentes, que favorecen la sucesión de periodos de inactividad de trabajadores de edad madura, lo que dificulta que se cumpla el objetivo del alargamiento de la vida activa de los trabajadores.

Paralelamente, de nuevo, a pesar de la base axiológica fuerte de la reforma, la propia Ley 2203­775, ha debido adoptar una postura realista y readmitir (y regular de nuevo), algunas figuras de cese anticipado de la vida laboral.

La primera de ellas es la vinculada a la seguridad y salud del trabajador maduro. Así se prevé la posibilidad de una jubilación anticipada para aquellos trabajadores cuyos puestos de trabajo hayan entrañados condiciones laborales especialmente penosas o insalubres (articulo L. 351­1­3 del Código de Seguridad Social). En definitiva, un determinado estado de salud puede justificar la salida del mercado laboral, bien bajo la forma de una pensión de invalidez, pero también bajo la forma de una pensión de jubilación. En todo caso sin olvidar una vertiente complementaria de carácter preventivo.

Junto a este, se mantienen otros dispositivos de cese anticipado de la actividad laboral; entre los que se deben destacar:

a) se mantienen algunos mecanismos de prejubilaciones públicas (permisos de fin de actividad, prejubilaciones progresivas, CATS), que no tiene nada que ver con la cesación de actividad de los funcionarios públicos; tema éste que se deja de lado, porque merecería un tratamiento absolutamente monográfico; si bien sí se han reformado con cierta firmeza (eliminando/endureciendo) los dispositivos de cese anticipado de la actividad profesional públicos (ASFNE, CATS, PRP) o convencionales (ARPE).

b) el mecanismo, ligado a la prestación por desempleo desde 1984, de la Dispensa de Búsqueda de Empleo (DRE).

c) la figura de la jubilación anticipada para los supuestos de largas carreras profesionales (art. L.353­1­1). En efecto, el artículo 23 de la ley de 2003, incorporó un nuevo dispositivo de jubilación anticipadas (antes de los 60 años), para aquellos trabajadores que acreditaran una larga carrera profesional. Este tratamiento privilegiado exige el cumplimiento de dos requisitos cualificado: edad y periodos de aseguramiento y cotización, pero ofrece una pensión a tarifa plena. Este dispositivo ha sido transpuesto a los regimenes complementarios (AGIRC y ARRCO), si bien allí se aplican coeficientes de reducción por anticipación

Edad de solicitud de la jubilacion

Edad de inicio de actividad

Duración de los periodos de cotización

A partir de 56 años Antes de los 16 años 168 trimestres A partir de 58 años Antes de los 16 años 164 semestres A partir de 59 años Antes de los 17 años 160 semestres

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d) las prejubilaciones privadas, en el seno de la empresa, que se mantienen a pesar del incremento de la dureza con la que la regulación fiscal, tras la reforma operada por la Ley de Financiación de la Seguridad Social para 2008, trata estas prejubilaciones de empresa.

e) Se mantienen, ahora ligados a la edad mínima ordinaria de jubilación (65 años), las instituciones de extinción contractual por jubilación (mise á la retraite) / y dimisión por jubilación del trabajador (départ à la retraite): instituciones en las que se mantienen los derechos del trabajador a indemnización. No obstante, queda eliminada la posibilidad de incorporar en los acuerdos de sector cláusulas que establezcan edades de jubilación inferiores a la ordinaria.

V. Mecanismos de (re)incorporación del trabajador maduro al mercado de trabajo.

En este ámbito, se han de destacar, someramente, tres grandes medidas. La primera hace referencia a la reforma de la contribución “Delalande” (art. 321­12 Código de Trabajo). Esta contribución, salvo en algunos casos particulares, ha de ser abonada por el empresario al ASSEDIC, en los casos en que extinga el contrato de un trabajador de más de 50 años, a título del seguro de desempleo. Con la finalidad de promocionar la contratación de trabajadores maduros, se han previsto la supresión progresiva de la obligación de abonar dicha contribución (Ley nº 2006­1770, de 30 de diciembre). Progresividad que se ha agotado el 1 de enero de 2008. Con carácter general, la supresión se aplica a los despidos de trabajadores mayores de 50 años, que hayan sido contratados antes de los 45 años.

La segunda de las innovadoras medidas incentivadoras del empleo de los trabajadores maduros es el “CCD Senior” o modalidad contractual a duración determinada que tiene como únicos sujetos susceptibles de ser contratados a los desempleados mayores de 57 años que se encuentren inscritos como demandantes de empleos durante un periodo relevante (tres meses). Esta modalidad contractual temporal tiene prefijada una duración de dieciocho meses, renovables por una vez.

Por último, resulta relevante el rediseño de la jubilación gradual, que permite a los trabajadores de más de 60 años, que justifiquen 150 trimestres de cotización, mantener un empleo a tiempo parcial que resulta compatible con la percepción de una fracción de pensión. Además, una vez el trabajador accede a la jubilación definitiva, la pensión se recalcula y se incorporan derechos suplementarios generados durante la actividad a tiempo parcial. En estos casos, se devenga un porcentaje complementario de pensión (surcote), de un tres por ciento el primer año suplementario de trabajo mas allá de los 60 años; de un cuatro por cierto los años siguientes, yd e un cinco por ciento los años suplementarios trabajados más allá de los 65 años.

Dentro de las medidas de reincorporación, también cabe señalar la que han diseñado algunas empresas, en orden a rescatar antiguos trabajadores ya jubilados, para que ejerzan la tutela profesional de otros trabajadores; así como las nuevas líneas de

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recualificación profesional puestas en marcha, tanto por empresas, cuanto por las entidades departamentales y regionales competentes en materia de empleo.

VI. Instrumentos de mantenimiento de los trabajadores maduros en la situación de activos.

Sin ánimo de exhaustividad, dentro de este bloque, hay algunas prácticas empresariales que se reputan efectivas. Se trata de las políticas de gestión de edades; denominadas de Gestión de Edades y de Competencias (GAEC); en las que se aúnan instrumentos de recualificación profesional y formación profesional continua a lo largo de la vida laboral, como requisitos para la empleabilidad; así como medidas preventivas desde un enfoque edad­seguridad y salud, que posibilite la adaptación de las condiciones de trabajo a la edad.

VII. Algunas valoraciones finales.

En síntesis, desde el sistema francés se ha observado con cierta preocupación la cuestión del empleo de los seniors, y, aprovechando el impulso que pretendía dar la Estrategia de Lisboa, se han diseñado instrumentos nuevos y se han revisado (o se están revisando) algunos de los existen. En este dinamismo reformista, lo relevante, es que el Derecho francés ha optado por seguir el modelo escandinavo, en defecto de los modelos anglosajones.

En estos modelos de corte anglosajón, el enfoque reformista dado al empleo de los trabajadores maduros ha provocado la pauperización de los seniors. Así, en el caso francés subyace una eje axiológico en torno al mantenimiento del nivel de vida, de forma que, en todo caso, se pretende mantener una tasa admisible para el sistema francés y aceptable para los seniors de sustitución de las rentas laborales.

Obviamente, hasta el año 2010, y atendiendo a que durante el año 2008 se han de acometer algunas modificaciones de envergadura, solo cabe observar la evolución del Plana Nacional, de las reformas de las pensiones y del cambio cultural de empresas y trabajadores maduros.

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Una lucha no terminada: la r egulación de la discr iminación por razón de edad en los Estados Unidos

Kenneth A. Dubin, Universidad Carlos III de Madrid Thomas Jeffrey Miley, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid

SUMARIO I. Introducción II. Los principales resultados de legislación antidiscriminatoria III. El desarrollo histórico de la legislación antidiscriminatoria IV. La aplicación del ADEA: la estructura de su administración V. La jurisprudencia en torno a la protección de los trabajadores maduros VI. La ADEA protege a los privilegiados: la visión de los economistas VII. Una mala praxis de la jurisprudencia: la visión de (algunos) juristas VIII. El futuro de la protección contra la discriminación por razón de edad en los EE.UU.

I. Introducción

Los Estados Unidos ha sido un país pionero en el desarrollo de iniciativas legislativas para proteger a los trabajadores maduros contra la discriminación laboral. Esta larga experiencia muestra que la protección de los maduros es un tema complejo que puede fácilmente inducir resultados inesperados e incluso contrarios a los objetivos fijados por el legislador y los grupos de interés impulsores de estas iniciativas.

Las primeras leyes que regularon la protección de los trabajadores maduros surgieron en algunos estados a partir de la década de los 1930. Sin embargo, el gobierno federal no tomaría cartas en el asunto hasta la aprobación del Age Discrimination in Employment Act (ADEA) de 1967, acto legislativo que tuvo como su marco de referencia las iniciativas legislativas para la protección de los derechos civiles de las minorías y las mujeres del año 1964. A partir de este momento, el desarrollo legislativo respecto a los trabajadores maduros buscaría garantizarles la igualdad de oportunidades en la búsqueda de empleo y un trato imparcial respecto a cuestiones como los ascensos y los despidos.

En este capítulo, veremos que las garantías formales estipuladas en la legislación serán menos importantes que el posterior despliegue de recursos para su aplicación y las interpretaciones judiciales tanto de los motivos del legislador como de sus interpretaciones de las pruebas aportadas por las partes en los pleitos más importantes. Si bien es cierto que el número de trabajadores maduros ha aumentado enormemente en los Estados Unidos desde la década de los 1960, también resulta evidente que los trabajadores maduros que más beneficio han sacado de este marco legislativo han sido los hombres con puestos profesionales y relativamente bien pagados, lo cual seguramente no era la intención inicial del legislador.

II. Los principales resultados de la legislación antidiscriminatoria

Las iniciativas legislativas para promover una mayor protección para los trabajadores maduros contra la discriminación en los Estados Unidos han dado lugar a resultados un tanto sorprendentes y motivados principalmente por las interpretaciones judiciales de la

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normativa. Antes de comentar estas “sorpresas”, deberíamos subrayar dos resultados— estrechamente vinculados entre sí—que sí parecen seguir la línea de cambios perseguidos por el legislador en su día. Por un lado, la prohibición generalizada de la jubilación obligatoria por edad ha aumentado de forma importante el número de trabajadores mayores de 65 años (Adams 2004). Por otro lado, la prohibición de discriminación por razón de edad ha conseguido que, al menos en un plano formal, las empresas quitasen los límites de edad para las nuevas contrataciones. Datos del Departamento de Trabajo federal del año 1965 indican que una mayoría de las empresas fijaron entonces un límite de edad entre los 45 y los 55 años, por lo que la ley, como mínimo, ha eliminado una barrera claramente infranqueable para cualquier demandante del empleo con una edad que sobrepasa dichas límites (Hutchens 1988).

Estos dos resultados destacan por ser los principales cambios en el mercado del trabajo estadounidense en la línea de los motivos subyacentes del Legislador en su regulación de la discriminación por razón de edad. Sin embargo, tal como muestra Adams, no ha aumentado de forma significativa la posibilidad de que los trabajadores maduros sean contratados (Ibíd.). Dicho de otra forma, el aumento del empleo entre los trabajadores maduros se debe casi por complete a un alargamiento de la vida laboral de los ya empleados.

Más allá de estos resultados más o menos esperados, algunos economistas han encontrado cambios en las dinámicas del mercado del trabajo que indican efectos importantes sobre el comportamiento de los empresarios, cambios que seguramente serían bienvenidos por los proponentes de una mayor protección legislativa para los trabajadores maduros. Según el modelo del contrato laboral propuesto por Lazear (1979), los empresarios distribuyen los salarios y beneficios a lo largo de la carrera profesional del empleado de tal forma que el empleado tiene incentivos para ser comprometido con su trabajo en todo momento. Concretamente, Lazear argumenta que los empresarios solerán pagar a los trabajadores una cantidad algo menor que su producto marginal durante sus primeros años de empleo y más que éste durante sus últimos. Así el trabajador tendrá incentivos para esforzarse durante toda su carrera con la organización: el joven para que pueda recuperar el esfuerzo invertido y el mayor para que no sea demasiado grande la diferencia entre su salario y su productividad.

Este modelo lleva implícita una justificación por la jubilación obligatoria y también por una normativa que prohíba la discriminación por razón de edad. Para que el empresario pueda calcular adecuadamente cuánto tiempo tendría que pagar un salario por encima de la productividad, necesita saber aproximadamente la edad en la cual se jubilará el trabajador. A la vez, si la ley no ofrece suficiente protección contra el despido anticipado del trabajador maduro, el empresario podría caer en la tentación de deshacerse de un empleado que le cuesta más que su productividad marginal. Además, el trabajador joven tendrá menos incentivos para esforzarse si cree que el empresario pueda despedirle con facilidad antes de que recupere su inversión en esfuerzo y conocimientos específicos a la organización (y por lo tanto, sólo rentables en tanto y cuanto se mantiene su relación con dicha empresa). Según el modelo Lazear, entonces, la jubilación obligatoria y la prohibición de discriminación por razón de edad (antes de la edad obligatoria) dan incentivos a ambas partes para cumplir el contrato implícito que define un ciclo de compromisos recíprocos.

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En todo caso, la normativa antidiscriminatoria en los EE.UU. venía a prohibir la jubilación obligatoria en la gran mayoría de los casos. Si fuera cierto el modelo Lazear, esto representaría un problema para el empresario, ya que le sería más difícil calcular cuántos años estaría pagándole al trabajador maduro un salario por encima de su productividad marginal. Como solución, el empresario podría reducir aún más los salarios reales del trabajador joven en relación con su productividad marginal para así no acabar sobrecompensándole por sus esfuerzos en los primeros años de su empleo durante una carrera que se avecina más larga que las generaciones anteriores. Efectivamente, resulta que hay una correlación fuerte y estadísticamente significativa entre la introducción de las prohibiciones contra la jubilación forzosa en los EE.UU. y una rebajada de los salarios de los nuevos entrantes en el mercado del trabajo (Neumark y Stock 1999).

También es curioso notar en el contexto del modelo Lazear que la mayoría de los pleitos basados en el ADEA son para recurrir despidos. Algunos analistas mantienen que el ADEA fue producto de una preocupación por la discriminación en la contratación y que su invocación en casos de despido es una aplicación ilegítima. Sin embargo, si la ley protege a los trabajadores del despido forzoso y así aumenta sus posibilidades de recuperar los esfuerzos no remunerados en sus años mozos, entonces refuerza el contrato implícito conceptualizado por Lazear y así contribuye a un más equilibrado funcionamiento del mercado del trabajo (Neumark 1993, 314).

Otros datos sugieren que sigue habiendo discriminación por razón de edad en el mercado del trabajo en los EE.UU., sobre todo con respecto a los nuevos contratados, situación que, de nuevo, fue en la opinión de algunos analistas el problema que dio lugar al ADEA. La contratación de trabajadores maduros se concentra en un número reducido de sectores y categorías profesionales en comparación tanto con los nuevos contratados más jóvenes como con las personas maduras ya empleadas. Concretamente, los demandantes de empleo maduros tienen grandes dificultades para entrar en los sectores y ocupaciones que requieren el desarrollo por parte del empleado de conocimientos específicos durante un tiempo considerable (Hirsch et al, 2000). Otros estudios muestran que las personas maduras paradas se encuentran sobrerepresentadas entre los parados de larga duración y, al perder su empleo, suelen sufrir reducciones saláriales más importantes que los demás al ser contratadas de nuevo (Hutchens 1988).

Estos datos no dejan lugar a dudas de que haya discriminación contra los trabajadores maduros en el mercado del trabajo. Otra cuestión es si estas discriminaciones son legítimas según la normativa actual, de la cual nos interesaremos a continuación.

III. El desar rollo histórico de la legislación antidiscriminatoria

El cimiento de la legislación estadounidense para proteger a los mayores contra la discriminación en el mercado del trabajo es el ADEA de 1967. En su exposición de motivos se declaró que la normativa buscaba “…promover el empleo de las personas mayores basado en su capacidad en vez de su edad; prohibir la discriminación arbitraria por razón de edad en el empleo; ayudar a los empresarios y a los trabajadores a encontrar respuestas a los problemas derivados del impacto de la edad sobre el empleo.” (U.S. Code, Section 621 [section 2]).

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La normativa prohibió la discriminación hacia las personas con edades comprendidas entre 40 y 65 en toda organización con veinte o más empleados. Los anuncios de empleos ya no pudieron expresar preferencias hacia edades determinadas y la edad dejó de ser un criterio procedente para la contratación, para los ascensos u otros cambios o para el despido. En 1975, el Acta de discriminación por razón de edad (Age Discrimination Act) extendió el tramo de edades cubiertas hacia los 70 años y fijó esta misma edad como la mínima para la jubilación obligatoria (a la vez que eliminó la jubilación obligatoria para la gran mayor de empleados federales).

En 1986, se enmendó el ADEA para eliminar totalmente la jubilación obligatoria. Cuatro años después, se aprobó el Acta para la protección de los beneficios de los trabajadores maduros (Older Workers Benefits Protection Act, OWBPA). Esta iniciativa profundizó la regulación de los incentivos ofrecidos por los empresarios para la prejubilación, obligándoles a ofrecer dichos incentivos a todos los empleados a partir de una edad determinada en vez de a los empleados dentro de un tramo de edades determinado. 245

Mientras el ADEA buscaba eliminar las discriminaciones contra los trabajadores maduros, también reconoció algunos casos en que la edad sí podría ser un criterio a tener en cuenta. Los sistemas de antigüedad se permitían a la vez que dejaba algún margen para que la edad sirviera como calificación en algunos trabajos. Esta última excepción, sin embargo, contó con una regulación muy estricta:

“1) todas o casi todas las personas excluidas del trabajo gracias al límite de edad son de hecho no cualificadas para desempeñar las funciones del empleo, o 2) algunas de las personas excluidas por el límite de edad no podrían ser excluidas en base a alguna característica que se podría distinguir sin referencia a su edad” (U.S. Code, Section 1625)

Un capítulo muy importante se refiere a los beneficios sociales. El ADEA obligaba al empresario a no discriminar por razón de edad cuando decide a quien ofrecer los beneficios sociales; sin embargo, si la misma cantidad del beneficio cuesta más para un trabajador maduro, el empresario puede entregarle una cantidad menor siempre y cuando la inversión del empresario es el mismo para todos los empleados en el grupo a lo cual va dirigido este beneficio.

IV. La aplicación del ADEA: la estructura de su administración

La discriminación por razón de edad se convirtió en una prioridad federal verdadera en 1979 con el traslado de la potestad por la aplicación desde ADEA del Departamento de Trabajo a la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en Empleo (Equal Employment Opportunity Commission, EEOC). La EEOC, creada para garantizar los derechos civiles de las minorías étnicas y las mujeres promovidos por el Título VII del Acta de derechos civiles de 1964, contaba con más recursos y también un equipo jurídico con nuevas herramientas y estrategias capaces de perseguir con éxito casos de discriminación tanto indirecta como directa.

245 Esta reforma buscó evitar discriminaciones contra los trabajadores más cercanos a la jubilación, para quienes el empresario tendría menos interés en pagar un plus para que abandonasen el empleo.

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Un individuo que se cree víctima de la discriminación por razón de edad presenta una demanda con la EEOC (o con las pertinentes autoridades al nivel de su estado si ahí existe legislación paralela al ADEA). Si a la EEOC le parece un caso prioritario, busca una resolución aceptable para ambas partes o, si lo aceptan todos los interesados, actúa de mediador. Si no hay solución en esta primera fase, la EEOC puede actuar de demandante. Igualmente, la EEOC puede iniciar sus propias investigaciones sin que le llegue ninguna demanda.

El ADEA brinda al demandante el derecho a un juicio con jurado y a una compensación financiera por los daños probados—salarios perdidos, la oferta de un empleo, el ascenso previamente denegado o la declaración nulo del despido. También puede incluirse en estos daños todos los costes incurridos por el demandante en el transcurso del proceso jurídico. Si se puede probar que la discriminación fuese intencionada o bien que el empleador se comportase con malicia o con una indiferencia negligente, también puede pedirse el demandante daños punitivos—compensación por encima del daño causado con el propósito de castigar a la parte culpable. 246

El individuo o grupo que presenta una demanda a la EEOC siempre guarda la opción de demandar al empresario sin el apoyo de ésta en cuanto la EEOC desestime su interés en el caso. Esta opción es muy importante, ya que la EEOC suele concentrar sus esfuerzos en los casos más grandes, de los cuales espera alcanzar acuerdos o sentencias ejemplares para el conjunto del empresariado y los trabajadores. 247 En este sentido, es imprescindible subrayar la importancia de la posibilidad de conseguir daños punitivos. Este aliciente económico anima al abogado, si cree que un demandante tiene buenas posibilidades de ganar su pleito, a representar al demandante bajo el sistema de “contingencia”—sólo cobra el abogado en caso de que gane una indemnización para su cliente (generalmente la tercera parte). 248

Este sistema permite a la EEOC, en un principio, concentrar sus recursos en los casos más mediáticos sin dificultar que otras víctimas hagan valer los derechos establecidos en el ADEA. Sin embargo, los juzgados norteamericanos no han sido terriblemente comprensibles con los demandantes de casos de discriminación bajo los auspicios del ADEA. Por ejemplo, los esfuerzos de la EEOC para conseguir conciliaciones en el caso de la discriminación por razón de edad cuentan con menos éxito que en el caso de discriminaciones cubiertas por el Titulo VII (Neumark 2003, 301). Esto sugiere que los empresarios temen menos jugárselo en los juzgados en los casos de discriminación por razón de edad en comparación con discriminación por razón de género o raza. Este dato nos obliga a analizar ahora la jurisprudencia en torno a la discriminación laboral contra los trabajadores maduros.

V. La jurisprudencia en torno a la protección de los trabajadores maduros

246 No existe posibilidad de recuperar daños punitivos en el caso de los empleados públicos. 247 Por ejemplo, en el año fiscal 1999, la EEOC persiguió conciliación en 1.281 casos. De estos, sólo 184 consiguieron un resultado acotado por ambas partes. Sin embargo, de los 1.097 conciliaciones fracasadas, la EEOC sólo denunció o participó en 40 denuncias. De estos 40 casos, consiguió la EEOC para los demandantes un total de $43,3 millones. (Datos de la EEOC reproducidos en Neumark 2003) 248 En la práctica, la mayoría de los abogados que aceptan estos casos suelen insistir que el cliente pague unos honorarios iniciales en torno a $3.000 – 5.000 para cubrir una parte de los gastos en el proceso evidenciario. A partir de esta cantidad, si el caso sigue su curso se suele trabajar bajo el sistema de contingencia. Comunicación personal con Herbert Alan Dubin, Attorney at Law, Maryland, USA, 5 de enero de 2008.

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Tal como hemos comentado, el ADEA reconoce que la edad puede ser el origen de discriminaciones legítimas en el mercado del trabajo con más frecuencia que el sexo y desde luego, que la raza. Sin embargo, como el texto del acta citado arriba indica, el legislador dejó en manos de los jueces la definición de este espacio de actuación legítima, lo cual ha provocado que, en gran medida, la suerte de esta normativa se ha respaldado en las interpretaciones jurídicas y no el texto legislativo.

La primera categoría de discriminaciones a comentar aquí son las discriminaciones directas, las que se llaman “trato desigual” (disparate treatment) en el sistema norteamericano. En estos casos, la jurisprudencia admite dos tipos de pruebas: primero, las pruebas directas, como el anuncio de un empleo que define un tramo de edades preferente para los candidatos o un comentario despreciativo relacionado con la edad; segundo, las pruebas indirectas, a menudo estadísticas, que intentan mostrar que un resultado dispar no tenga otra explicación sino que la discriminación por edad. En este último caso, en cuanto aporta estos datos el demandante, se invierte la prueba y es el empleador quién tiene que aportar datos que muestren una base no discriminatoria por las decisiones en cuestión.

La segunda categoría de discriminaciones prohibidas por el ADEA y objeto de una jurisprudencia importante son las discriminaciones no intencionadas que no sean absolutamente necesarias para el desarrollo del trabajo, las llamadas “impacto desigual” (disparate impact). Un buen ejemplo son las pruebas físicas para un trabajo que acaban excluyendo a las personas mayores con más frecuencia, pero que no sean realmente pruebas de capacidades necesarias para el desarrollo del trabajo (Piette 1995). La gran mayoría de estos casos se respaldan en pruebas estadísticas. En general, estas demandas han sido recibidas con bastante escepticismo por los tribunales, ya que es muy difícil desagregar los efectos de las discriminaciones no intencionadas y las dinámicas “naturales” de relevo generacional en el mercado del trabajo (Crawshaw­Lewis 1996).

Si bien la jurisprudencia es bastante consolidada respecto a las cuestiones de prueba asociadas con la discriminación directa e indirecta, hay algunos asuntos que han provocado diferencias importantes entre distintas instancias judiciales en los últimos años. Casi todos ellos giran en torno a la cuestión de la definición de discriminaciones legítimas en el contexto de la edad. En Mastie v. Great Lakes Steel Corporation (1976), la sentencia permitió al empresario tener en cuenta los costes saláriales y los costes de los beneficios sociales a la ahora de proceder a recortes en la plantilla, siempre y cuando los análisis se aplicaban empleado por empleado y no de forma colectiva. Sin embargo, en Metz v. Transit Mix (1987), la sentencia anuló el despido por el “salario excesivo” de un trabajador maduro. El tribunal dio la razón al empresario que el salario se basaba en antigüedad y no en la edad, pero a la vez declaró que el hecho de no haberle ofrecido al trabajador la oportunidad de quedarse con su puesto a un salario menor era una prueba prima facia de discriminación bajo el ADEA.

En Hazen Paper Co. v. Biggins (1993), el Tribunal Supremo (Constitucional) avaló la utilización de la antigüedad como criterio en las decisiones empresariales y insistía que los demandantes aporten pruebas que realmente fuese la edad y no la antigüedad lo que motivó la actuación del empresario. A partir de este momento, algunas instancias judiciales han declarado no discriminatorios los despidos motivados por los salarios altos derivados de la antigüedad, lo cual sugiere que la lógica de la sentencia en Metz v. Transit Mix ha ido perdiendo fuerza en los últimos años (Crawshaw­Lewis 1996).

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Richard Posner (1999) ha hecho un estudio instructivo sobre la suerte de las demandas por discriminación presentadas a la EEOC bajo el paraguas ADEA. En 1993, la EEOC recibió 20.000 quejas relacionadas con la discriminación por razón de edad. De éstas, sólo 293 fueron resueltas a través de una sentencia en los tribunales federales. Sólo un 12,3% de los demandantes denunciaban discriminación por razón de edad en proceses de selección, y sólo uno de estos 36 demandantes ganó su caso. En ningún caso sobre un ascenso o descenso consiguió el demandante una sentencia que obligó al empresario a pagar daños económicos.

Por lo general, las denuncias exitosas tuvieron que ver casi únicamente con demandas por la discriminación por edad en despidos; sin embargo, es importante subrayar que entre los 293 casos analizados, sólo 11,6% (34) alcanzaron una sentencia favorable al demandante (aproximadamente la mitad de la ratio de éxito en denuncias por discriminación de género o raza bajo el Título VII) y tan sólo en 21 de estos casos recibió el demandante compensación económica. Posner también revela que la cantidad promedia de los daños compensados en estos 21 casos fue $184.588, con los empresarios también obligados de pagar un promedio de los honorarios para los abogados del demandante de $116.093. 249 Si dividimos el total de las indemnizaciones y honorarios entre todos los casos, llegamos a figura de $22.633, lo cual sería un indicio del beneficio económico que un abogado podría esperar al litigar un caso de discriminación por edad en los tribunales federales. Es ésta una suma muy baja para litigios federales (por ejemplo en comparación con las denuncias presentadas bajo Título VII), lo cual nos da a entender que pocos abogados aceptan casos de este tipo. Estos datos son sumamente importante, ya que sugieren que, en la práctica, el sistema judicial ofrece a las personas que creen sufrir la discriminación por razón de edad bastante menos protección efectiva que las que sufren otras discriminaciones también tipificadas como ilegales.

Sin embargo, esta conclusión habría que matizarse, ya que un estudio anterior muestra que los demandantes tuvieron bastante más éxito en los primeros años después de la entrada en vigor del ADEA. En un estudio de una muestra de sentencias federales desde el arranque del ADEA en 1968 y 1986, 32% de los denunciados fueron encontrados culpables (Schuster, citado en Posner 1999). Posner sugiere que la gran reducción del éxito de los demandantes en denuncias presentadas en el marco del ADEA muestra que la ley ha tenido un éxito en lo que se refiere a los casos más flagrantes de discriminación por razón de edad. Sostiene que muchos empresarios tardaron en revisar sus políticas de selección y en avisar a sus mandos que los comentarios que buscaran respaldar políticas de personal en los estereotipos (por ejemplo, que los trabajadores maduros no sepan manejar nuevas tecnologías) podrían acarrear denuncias. Este retraso en la actualización de las políticas de recursos humanos a la luz de la nueva normativa es lo que, según Posner, explica la relativamente alta tasa de éxito de las denuncias por discriminación de edad en los primeros años después del ADEA; si ha bajado de forma muy importante esta tasa en los años posteriores, ha sido porque las discriminaciones

249 Si el abogado lleva el caso bajo el sistema de contingencia, generalmente se aplican los honorarios pagados por la defensa contra la cantidad que el demandante tendría que pagar por la contingencia (por ejemplo, si la indemnización es de $300.000 y la sentencia obliga a la defensa a pagar $50.000 en honorarios, un cliente con una contigencia de 33.3% tendría que pagarle $50.000 al abogado). Ibid. Para el sistema de “Fee Shifting” que gobierna la paga de los honorarios de los abogados del demandante por la defensa, vea, inter alia, Jolls 2004.

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por razón de edad hoy en día suelen ser menos flagrantes y, por lo tanto, mucho más difíciles de comprobar. (Ibíd..)

Al haberse ajustado las políticas de recursos humanos de la gran mayoría de las empresas a las exigencias formales del ADEA, la gran mayoría de las denuncias por razón de edad hoy en día tienen que probar el trato desigual a través de comparaciones entre los trabajadores maduros y los más jóvenes, ya que no suelen existir pruebas clarividentes del trato desigual. Teniendo en cuenta que las evaluaciones del desempeño son siempre sujetivas (y más en los puestos más cualificados donde los ingresos perdidos pueden justificar los costes de la litigación), es difícil convencer a un jurado o a un juez de que un proceso de evaluación sea claramente discriminatoria (Ibíd..). En el caso de los despidos, parece ser una práctica empresarial común despedir a un joven a la vez que se despide a un trabajador maduro si hay temor de que este último denuncie (Cornwell et al 1990). Finalmente, los despidos colectivos son, en la práctica, un método bastante seguro para tumbar las denuncias por discriminación de edad. En la muestra de Posner, por ejemplo, estas denuncias prosperaban aún menos que las denuncias por discriminaciones en prácticas de selección (Posner 1999; vea también Minda 1997).

En este momento sería útil retomar el modelo Lazear, en lo cual se supone que los salarios mayores recibidos por el trabajador maduro que lleva muchos años con la misma empresa recibe una justa compensación por el esfuerzo de sus primeros años. Resulta que en principio la jurisprudencia no respalda este modelo, ya que hasta el mismo Tribunal Supremo ha reconocido en Hazen Paper Co. v. Biggins que sea procedente despedirle a un trabajador maduro si gana más que un trabajador joven que desempeña la misma función en la organización. Sin embargo, resulta que el modelo Lazear sí predice bastante bien qué demandantes van a tener buenas posibilidades de ganar una denuncia por discriminación de edad en torno a un despido. Según Posner, esto se debe a que el trabajador con mucha antigüedad tenga más probabilidades que otro con menos de haber desarrollado conocimientos específicos considerables y muy valiosos para esa empresa pero de poco valor en el mercado. Estos conocimientos específicos se convierten en el aliciente que anima al abogado experimentado a aceptar este tipo de caso, lo cual aumenta las posibilidades de que el demandante persiga su objetivo. Efectivamente, Posner encuentra que hay una correlación positiva entre la antigüedad y las posibilidades del demandante de ganar el pleito, si bien, tal como hemos visto, éstas son siempre bastante bajas.

Por último, tenemos que comentar los incentivos a la prejubilación como posiblemente una forma velada de discriminación por razón de edad. Estos programas introducen incertidumbres importantes que puedan incentivar al trabajador a acogerse al programa aunque en principio preferiría seguir trabajando. Consideremos unos escenarios distintos. Primero, el trabajador que tiene evaluaciones por debajo del medio debería aceptar la oferta, ya que se encuentra en riesgo de ser despedido y con casi nulas posibilidades de ganar una denuncia de discriminación si esto ocurriese. Segundo, el trabajador con evaluaciones medianas también se encontrará presionado por acogerse a la prejubilación, puesto que podría convertirse en la víctima de un despido colectivo menos remunerado en el caso de que pocos compañeros aceptasen la oferta de prejubilación. Por último, el trabajador con evaluaciones superiores quizá también (y posiblemente al pesar del empresario) tendrá incentivos para acogerse a la prejubilación, ya que podría tener bastantes posibilidades de quedarse con la

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indemnización a la vez que se recoloque rápidamente. Aunque este último escenario fuera cierto, habrá muchos casos en que la pérdida de este empleado valioso le sea compensado al empresario por la posibilidad de reducir costes saláriales y renovar su plantilla. (Posner 1999)

Uno de los objetivos del OWBPA de 1990 fue precisamente encarecer y así disuadir estas discriminaciones veladas, obligando al empresario a ofrecer la prejubilación a todos los trabajadores a partir de una edad concreta. Sin embargo, tal como sugiere el párrafo anterior, siguen existiendo bastantes situaciones en las cuales estas ofertas pueden interesar al empresario y es casi imposible que el trabajador recurra la medida por discriminatoria.

VI. La ADEA protege a los privilegiados: la visión de los economistas

Los datos de Schuster et al. (1987) y Posner (1999) muestran que los hombres cincuentones con carreras profesionales son enormemente sobrerepresentados entre los demandantes que consiguen una sentencia firme en un caso de discriminación por edad. Estos son precisamente los trabajadores con los conocimientos específicos más valiosos, lo cual viene a validar el modelo Lazear como modelo de patrones de remuneración en el mercado del trabajo. Más importante, pone en tela de juicio la tesis del ADEA como legislación progresista.

Si los empresarios saben que posiblemente tendrán que hacer frente a denuncias por discriminación de cualquier tipo, lo racional sería que redujeran los salarios y beneficios (o al menos su tasa de crecimiento) lo suficiente como para poder asegurarse contra este nuevo riesgo del negocio. Podrán quizá concentrar esta reducción entre las clasificaciones profesionales superiores, ya que son éstas la procedencia de la gran mayoría de denuncias con éxito. Sin embargo, hacer este tipo de cálculo es costoso, por lo cual lo más probable es que el coste que incurre el empresario para asegurarse contra este tipo de riesgo sea repartido de forma bastante equitativa entre toda la plantilla.

Nótese que esta lógica es idéntica tanto para las discriminaciones cubiertas por el Título VII como para la discriminación por razón de edad. En el caso de discriminaciones por raza o género, este reparte de costes entre toda la plantilla representa una redistribución desde los hombres y en general los puestos superiores (donde están sobrerepresentados los hombres blancos) hacia grupos tradicionalmente muy discriminados en el mercado del trabajo (ya que estas protecciones reducen las posibilidades de que las mujeres y las minorías pierdan sus empleos o, en su caso, que sean compensados por ello). Sin embargo, tal como hemos visto, la naturaleza del sistema norteamericano hace que sea enormemente difícil ganar una denuncia por discriminación de edad para los trabajadores en las clasificaciones profesionales inferiores, y, como consecuencia, el ADEA es una norma que redistribuye desde abajo hacia arriba. (Posner 1999).

Hemos de notar, sin embargo, que un análisis más detallado de los datos sugiere que criticar al ADEA como herramienta de protección para los hombres blancos no es de todo acertado. Si bien es cierto que en los primeros años después del ADEA, sólo un 16% de los demandantes en casos de discriminación por razón de edad fueran mujeres, para el año 1996, ya comprendían las mujeres un 32% de este colectivo. Esto no pone en tela de juicio el argumento de que sea regresiva el ADEA, pero al menos sugiere que,

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en cuanto las mujeres hayan empezado a formar una parte importante de las clases directivas y profesionales del país, no sea solamente una protección para los hombres. 250

VII. Una mala praxis de la jurisprudencia: la visión de (algunos) juristas

Tal como hemos visto, los economistas que han analizado las consecuencias del ADEA son bastante escépticos respecto sobre el alcance de la medida; parece existir un consensus bastante amplio entre estos de que el ADEA, si bien haya conseguido reducir las discriminaciones más flagrantes en los procesos de contratación, quizá ahora se haya convertido en una protección para trabajadores privilegiados pagada por el conjunto de los trabajadores. Aunque no suelen decirlo explícitamente, parece que un gran número de estos analistas aconsejarían limitar aún más el acceso a los tribunales de los demandantes para cuestiones de discriminación por razón de edad (menos en los casos de contratación).

Este argumento ha encontrado un cierto grado de apoyo entre la comunidad de juristas, sobre todo entre aquellos más propicios a emplear los análisis económicos en sus evaluaciones de la normativa y la jurisprudencia (inter alia, Rutherglen 1995). Sin embargo, algunos juristas que han estudiado más de cerca el desarrollo de la jurisprudencia sugieren que los sesgos clasistas en la utilización de la normativa son el producto de defectos en las interpretaciones de los jueves y no en las intenciones del Legislador.

Estos argumentos se centran principalmente en la falta de utilización de la teoría de impacto desigual en las demandas en torno del ADEA y las consecuencias derivadas del caso de Hazen Paper Co. V. Biggens (1993) que ya hemos citado arriba. Antes de esta sentencia del Tribunal Supremo, pocos demandantes bajo el ADEA argumentaron sus casos bajo la teoría de impacto desigual, ya que los tribunales solían a interpretar la utilización por parte del empresario de criterios altamente correlacionados con la edad como evidencia prima facia de la discriminación por razón de edad. (Johnson 2003­4, 1410­11 y fns. 68­9). La decisión en Hazen resolvió que cuando el ADEA excluía de consideración bajo la norma demandas por discriminación si la decisión empresarial se debe a “un factor que no sea la edad”, el Legislador quiso admitir bajo este criterio de cualquier razón, aunque ésta fuera ilegal, siempre que fuera exclusivamente un criterio de edad. La sentencia del Tribunal dijo explícitamente que este razonamiento sólo se aplicaba a los casos de trato desigual y no de impacto.

A raíz de esta decisión, cada vez más tribunales han excluido de consideración bajo el ADEA las denuncias de impacto desigual, los cuales empezaban a crecer a raíz de Hazen, ya que Hazen prohibió a los jueces considerar la utilización empresarial de criterios altamente correlacionados con la edad como evidencia prima facia de discriminación por razón de edad. Según Eglit (1997) y Johnson (2003­2004), la caída en el número de denuncias bajo el ADEA se debe a estos dos factores—la restricción de la utilización de la teoría de trato desigual por parte del Tribunal Supremo y la resistencia a los tribunales inferiores a contemplar la aplicación de la teoría de impacto desigual como alternativa.

250 Eglit, Howard. 1997, pág. 609­12.

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A diferencia del Título VII, que excluye de consideración las discriminaciones por “cualquier factor que sea sexo o raza”, el ADEA, basado explícitamente en el Título VII, excluye de consideración “reasonable factors other than age” (RFOA, factores razonables que no sean la edad). Dado que los tribunales inicialmente interpretaron cualquier decisión empresarial basada en un criterio correlacionado con la edad como evidencia prima facia de discriminación por edad, la teoría RFOA no se aplicaba antes de Hazen. La decisión de Hazen venía a rechazar la utilización de correlaciones con la edad como evidencia prima facia; en otras palabras, el Tribunal dejaba un margen para que los jueces empezasen a definir qué exactamente el Legislador entendía por RFOA. Es esto lo que, según Eglit y Johnson, no se ha hecho.

Llama la atención que el Secretario (ministro) de Trabajo creó una guía para la interpretación del ADEA justo después de su creación en la cual señaló que los RFOA tendrían que ser “razonablemente necesarios para las tareas desarrolladas” o bien el empresario debería tener que “mostrar una relación válida con los requerimientos del trabajo” (Johnson 2003­4). Nótese, sin embargo, que la tendencia de los tribunales desde Hazen ha sido admitir cualquier razón (por ejemplo, los costes saláriales de los trabajadores mayores) que no sea la edad como evidencia de la no discriminación por razón de edad. Esta lógica, según juristas como Eglit y Johnson, deja sin efecto ni sentido las cláusulas del ADEA que refieren a los RFOA.

Según estos analistas, los sesgos de las sentencias favorables a los demandantes bajo el ADEA a favor de trabajadores profesionales se debe, como mínimo en parte, a errores de interpretación por parte de los tribunales que hayan acabado excluyendo de consideración casi cualquier demanda por impacto desigual. Es precisamente este tipo de demanda la que facilita las demandas colectivas (los llamados “class action suits”) perseguidas con frecuencia y con éxito bajo el Título VII; son estas demandas colectivas también las que seguramente facilitarían que trabajadores mayores menos privilegiados pudieran acceder a una mayor protección efectiva bajo el paraguas del ADEA.

VIII. El futuro de la protección contra la discriminación por razón de edad en los EE.UU.

A modo de conclusión, deberíamos señalizar que el Tribunal Constitucional acaba de admitir al trámite en enero del 2008 una denuncia que podría resolver esta controversia y que seguramente tendrá mucho que decir sobre la efectividad del ADEA en el futuro. El caso se llama Meacham v. KAPL y se trata de una reducción de plantilla en la cual 30 de los 31 trabajadores despedidos tuvieron más de 40 años, aunque este colectivo sólo constituía un 60% de la plantilla. El empresario se defendió con éxito en las instancias inferiores alegando que su utilización de un índice sintético para identificar a los empleados a despedir fue un “factor que fuera la edad” y por lo cual permitido; o sea, el Tribunal Supremo parece decidido a aclarar si los RFOA son “cualquier factor” o sólo “cualquier factor razonable”. La Administración Bush fue quien pidió al Tribunal Supremo revisar la sentencia anterior y defiende a los trabajadores. (Barnes 2008).

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BIBLIOGRAFÍA

Age Discrimination in Employment Act of 1967. Disponible en http://www.eeoc.gov/policy/adea.html.

Adams, S. J. 2004. Age discrimination legislation and the employment of older workers,” Labour Economics 11: 2 (April), 219­241.

Barnes, Robert. 2008. “Justices to Hear Cigarette, Drug Cases. High Court to Also Take On Age Discrimination and Worker Protection Suits,” Washingtonpost.com (January 19)

Cornwell, C., S. Dorsey and N. Mehrzad. 1991. “Opportunistic Behavior by Firms in Implicit Pension Contracts,” Journal of Human Resources 704.

Crawshaw­Lewis, S. 1996. “’Overpaid’ Older Workers and the Age Discrimination in Employment Act,” Washington Law Review71:3; 769­96.

Eglit, Howard C. 1997. “The Age Discrimination in Employment Act at Thirty: Where It’s Been, Where It is Today, Where It’s Going,” University of Richmond Law Review31, 579­756.

Jolls, C. 2004. “The Role and Functioning of Public Interest Legal Organizations in the Enforcement of the Employment Laws,” en Freeman, R. B., J. Hersch, and L. Mishel, eds. Emerging Labor Market Institutions for the Twenty­First Century. National Bureau of Economic Research Conference Report (Chicago: University of Chicago Press).

Hirsch, B.T., D.A. Macpherson y M. A. Hardy. 2000. “Occupational Age Structure and Access for Older Workers,” Industrial and Labor Relations Review53:3; 401­18.

Hutchens, R. M. 1988. “Do Job Opportunities Decline with Age?” Industrial and Labor Relations Review 42:1; 89­99.

Minda, G. 1997. “Opportunistic Downsizing of Aging Workers: The 1990s Version of Age and Pension Discrimination in Employment,” Hastings Law Jounal 511.

Neumark, D. 2003. “Age Discrimination Legislation in the United States,” Contemporary Economic Policy 21:3 (July); 297­317.

Neumark, D. y W. A. Stock. 1999. “Age Discrmination Laws and Labor Market Efficiency,” Journal of Political Economy 107:5; 1081­1125.

Piette, M. J. 1995. “Economic and Statistical Considerations in Analyzing Allegations of Age Discrimination,” Journal of Forensic Economics 8:2; 139­57.

Posner, R. 1999. “Employment Discrimination: Age Discrimination and Sexual Harasssment,” International Review of LawEconomics 19:4; 421­446.

Roscigno, Vincent J., Sherry Mong, Reginald Byron and Griff Tester. “Age Discrimination, Social Closure and Employment,” Social Forces 86:1; 313­334.

Rutherglen, G. 1995. “From Race to Age: The Expanding Scope of Employment Discrimination Law,” Journal of Legal Studies V. XXIV (June); 491­522.

Schuster, M., J. A. Kaspin and C.S. Miller. 1987. “The Age Discrimination in Employment Act: An Evaluation of Federal and State Enforcement, Employer Compliance and Employee Characteristis: A Final Report to the NRTA­AARP Andrus Fundation,” iv. (no publicado, School of Management, Syracuse University).