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ESTUDIO SOBRE MEJORES PRÁCTICAS EN MATERIA DE PROGRAMAS DE DELACIÓN – CLEMENCIA – FASE COLOMBIA Programa Compal - Proyecto Componente Regional Alejandro Lucero Abstract La presente actividad es la elaboración de una guía que detalle los pasos a seguir por parte de agentes del mercado (empresas o comerciantes) incursos en acuerdos restrictivos de la competencia o por personas vinculadas a agentes económicos involucrados en alguna otra práctica restrictiva de la competencia que puedan tener la condición de facilitadores, para acceder al Programa de Beneficios por Colaboración vigente en Colombia y cuya autoridad de aplicación es la Superintendencia de Industria y Comercio.

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ESTUDIO SOBRE MEJORES PRÁCTICAS EN MATERIA

DE PROGRAMAS DE DELACIÓN – CLEMENCIA –

FASE COLOMBIA

Programa Compal - Proyecto Componente Regional

Alejandro Lucero

Abstract La presente actividad es la elaboración de una guía que detalle los pasos a seguir por parte de agentes del mercado (empresas o comerciantes) incursos en acuerdos restrictivos de la competencia o por personas vinculadas a agentes económicos involucrados en alguna otra práctica restrictiva de la competencia que puedan tener la condición de facilitadores, para acceder al Programa de Beneficios por Colaboración vigente en Colombia y cuya autoridad de aplicación es la Superintendencia de Industria y Comercio.

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PROGRAMA COMPAL

PROYECTO COMPONENTE REGIONAL

ESTUDIO SOBRE MEJORES PRÁCTICAS EN MATERIA DE PROGRAMAS DE

DELACIÓN – CLEMENCIA – FASE COLOMBIA

El objetivo de la presente actividad es la elaboración de una guía que detalle los

pasos a seguir por parte de agentes del mercado (empresas o comerciantes) incursos en

acuerdos restrictivos de la competencia o por personas vinculadas a agentes económicos

involucrados en alguna otra práctica restrictiva de la competencia que puedan tener la

condición de facilitadores, para acceder al Programa de Beneficios por Colaboración vigente

en Colombia y cuya autoridad de aplicación es la Superintendencia de Industria y Comercio.

METODOLOGÍA

Fase preliminar

Se ha identificado el marco legal vigente en Colombia y analizado la aplicación

práctica de la normativa vigente sobre el Programa de Beneficios por Colaboración con los

funcionarios responsables de la Superintendencia de Industria y Comercio.

En conjunto, se han definido los alcances y contenido de la Guía, acordándose que la

redacción de la misma contenga un lenguaje técnico pero que a la vez sea de fácil y rápida

comprensión para el público en general.

Por este motivo se ha optado por una redacción en términos claros y coloquiales con

referencias a pie de página en las que se aclaran y explican cuestiones técnicas y citas

legales.

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PRESENTACIÓN INSTITUCIONAL DEL PROGRAMA, FUNDAMENTOS Y

MARCO NORMATIVO

La competencia económica es el conjunto de esfuerzos que desarrollan los agentes

económicos que, actuando independientemente, rivalizan buscando la participación efectiva

de sus bienes y servicios en un mercado determinado.

La política de protección de la libre competencia económica es un instrumento para

alcanzar la asignación eficiente de los recursos, el progreso técnico, el bienestar del

consumidor, y regular la concentración del poder económico en beneficio de la competencia

económica1; busca facilitar la efectiva competencia en interés de la eficiencia económica,

traducida en menores precios, mejores opciones para los consumidores, aumentando el

crecimiento económico e incrementando las oportunidades de empleo en la economía en su

conjunto.2

Asimismo, la defensa de la libre competencia económica puede desempeñar un papel

directo e importante en la promoción del crecimiento económico y reducción de la pobreza,

toda vez que estimula la innovación, la productividad y la competitividad, contribuyendo a

un entorno de negocios eficaz.3

Es generalmente aceptado que la competencia en los mercados facilita y estimula una

mayor oferta y diversidad de productos y servicios, a menores precios y con mayor calidad,

en beneficio directo de los consumidores.

Al contar con una gama más amplia de insumos, a menores precios y con mejores

condiciones, la competencia económica también incrementa la eficiencia de las empresas

que, frente a una mayor presión de sus propios competidores, tienen mayores incentivos para

innovar y mejorar los bienes y servicios que proveen.

En el marco jurídico de Colombia, la libre competencia económica expresada en la

libre concurrencia de los diferentes agentes económicos al mercado constituye la columna

vertebral de la economía social de mercado, concepto adoptado por la jurisprudencia cuando

se refiere al modelo económico establecido en la Constitución Política de Colombia.

En efecto, de la lectura de los principios contenidos en la Constitución Política de

Colombia4, se desprende que la libre competencia económica es un derecho colectivo, cuyo

cumplimiento redunda en un beneficio de todos, esto es, tanto de los consumidores en

general como de los distintos jugadores del mercado. En consecuencia, cuando un

determinado agente del mercado infringe la libre competencia económica, viola un derecho

de todos, lo que incluye tanto a los ciudadanos como a las empresas que concurren o

1 UNCTAD. Manual para la formulación y aplicación de las Leyes de Competencia. 2004. UNCTAD/DITC/CLP/2003/7 p. 3 2 Ibid p. 5 3 http://unctad.org/en/Pages/DITC/CompetitionLaw/why-competition-matters 4 La Constitución se refiere expresamente al derecho colectivo a la libre competencia económica en el Artículo 88: La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con … la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. Asimismo, el Artículo 333: La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertada económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

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llegaren a concurrir a ese mercado, en cualquier eslabón de la cadena productiva del bien o

servicio del que se trate.5

A su turno, la Corte Constitucional6 ha resaltado que la libre competencia económica

consiste en la posibilidad de acceso al mercado por parte de los oferentes sin barreras

injustificadas7, resaltando que la Constitución Política asume que la libre competencia

económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el

funcionamiento eficaz de los mercados, adquiriendo el carácter de pauta o regla de juego

superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos, siendo responsabilidad

de los poderes públicos mantener y propiciar la existencia de mercados libres.8

Consecuentemente, ha sostenido que el derecho a la libre competencia es una

garantía constitucional cuya efectiva garantía depende del equilibrio entre las acciones

individuales de las empresas e individuos participantes en el mercado y que, por ende, la

satisfacción de la misma depende del ejercicio de funciones de inspección, vigilancia y

control de las actuaciones de los agentes que concurren al mercado, con el objeto de evitar

que incurran en comportamientos abusivos que afecten la competencia o, una vez acaecidos

estos comportamientos, imponer las sanciones que prevea la ley.9

La Ley 1340 de 200910 sobre prácticas restrictivas de la competencia, en su artículo 4

establece que esa ley, la Ley 155 de 195911, el Decreto 2153 de 199212 y las demás

disposiciones que las modifiquen o adicionen constituyen el régimen general de la

protección de la libre competencia económica, aplicable a todos los sectores y a todas las

actividades económicas.

La Autoridad única nacional en materia de protección de la libre competencia

económica es la Superintendencia de Industria y Comercio13 que conoce en forma privativa

de las investigaciones administrativas, impone multas y adopta las demás decisiones

administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia.

Ahora bien, resulta prácticamente unánime la opinión de que los llamados cárteles

duros, aquellos acuerdos entre competidores para fijar precios, políticas comerciales,

manipular licitaciones, restringir la producción o repartirse los mercados configuran una de

las infracciones más graves, si no la más grave, a la libre competencia económica14.

Sin embargo, también se está de acuerdo en que la detección y posterior sanción a los

integrantes de un cártel son una de las tareas más difíciles para las autoridades de defensa de

la competencia alrededor del mundo, debido a que este tipo de acuerdos es llevado

naturalmente en secreto y evitando dejar rastros o evidencias de su ocurrencia y

funcionamiento.

Del mismo modo, hay amplio consenso en que, luego de años de aplicación a nivel

internacional, los programas de beneficios por colaboración, de clemencia o de delación,

según el nombre que se adopte en los países en los que operan, son una herramienta de suma

utilidad para el objetivo de las leyes que protegen la libre competencia económica de luchar

contra los cárteles.

5 SIC. Resolución Nro. 43218 de 2016, p. 19 6 www.corteconstitucional.gov.co 7 Corte Constitucional. Sentencia C-228/10. 8 Corte Constitucional. Sentencia C-535/97. 9 Corte Constitucional. Sentencia 228/10. 10 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1340_2009.html 11 http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Leyes/1652186 12 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_2153_1992 13 www.sic.gov.co 14 OCDE. Recomendation of the Council concerning effective action against hard core cartels. Reference Text 8. February 2001 – C (2001) 27

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En efecto, la experiencia recabada indica que la implementación de este tipo de

programas otorga, por lo menos, los siguientes beneficios: 1) Desestabilización de los

cárteles existentes; 2) Disuasión de formación de nuevos cárteles; 3) Reducción de costos

del proceso sancionatorio.15

En Colombia, el artículo 14 de la Ley 1340 del 2009 incorporó expresamente el

Programa de Beneficios por Colaboración, mediante el cual se faculta a la Superintendencia

de Industria y Comercio a conceder beneficios a las personas naturales o jurídicas que

hubieren participado en una conducta que viole las normas de protección de la libre

competencia económica, a cambio de que informen acerca de la existencia de dicha

conducta, reconozcan su participación en la misma, colaboren con la entrega de información

y pruebas para su investigación e identifiquen a los demás participantes del ilícito.

Este régimen de Beneficios por Colaboración fue inicialmente reglamentado por el

Decreto 2896/201016 y reemplazado por el vigente Decreto 1523/201517.

La norma de 2015 ha tomado la evolución institucional en materia de derecho de la

competencia, así como las experiencias adquiridas desde la entrada en vigencia de la norma

anterior. Tiene por objeto generar confianza en la utilización de este procedimiento e

incentivar su uso, para facilitar la detección y represión de prácticas restrictivas de la

competencia.

La presente Guía sobre la aplicación del Programa de Beneficios por Colaboración

recoge la experiencia más reciente de la Superintendencia de Industria y Comercio y tiene

por objeto brindar a los empresarios, comerciantes y público en general un instrumento

orientador que contenga los pasos a seguir por parte de un solicitante para acceder al

Programa y la forma en que puede convertirse en Delator, las obligaciones que adquieren en

dicha condición y los beneficios que podrá recibir, en caso de que cese en sus actividades

contrarias a la libre competencia económica, reconozca su participación y, sobre todo,

colabore eficazmente en el desmantelamiento y sanción de la conducta.

Se advierte que la presente Guía no puede ser entendida bajo ninguna circunstancia

como una interpretación oficial o vinculante de las normas que rigen el Programa de

Beneficios por Colaboración, por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, sino

que tiene un carácter pedagógico, de promoción y divulgación del uso del Programa.

15 ALDO GONZALEZ. La delación compensada o amnistía en la lucha anti-cárteles. Trabajos de investigación en Políticas Públicas, Departamento de Economía, Universidad de Chile. (Enero, 2007). 16 http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1499620 17 Este Decreto modificó el Decreto Único Reglamentario del sector Industria, Comercio y Turismo, Decreto 1074 de 2015. Ver: http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Decretos/30019955

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GUÍA SOBRE LA APLICACIÓN DEL PROGRAMA DE BENEFICIOS POR

COLABORACIÓN

PASO PREVIO: LO QUE DEBE SABER ANTES DE SOLICITAR SU INGRESO AL

PROGRAMA

¿Qué es un Programa de Beneficios por Colaboración?

Los programas de beneficios por colaboración, delación o clemencia, según sea el

nombre que se adopte en cada país, se crean con el objetivo de terminar conductas

violatorias de la ley y/o desarticular organizaciones delictivas, cárteles, infracciones

financieras o tráfico de estupefacientes.

En todos esos casos, el legislador diseña un mecanismo por medio del cual se alienta

a los agentes o participantes de la actividad ilícita a cesar su participación en la actividad

ilícita, reconocer su participación en la misma y a delatar a los demás participantes en la

conducta, a cambio de beneficios como la reducción o la exoneración de la pena o sanción

económica.

En el caso de infracciones a la libre competencia económica, en Colombia se adoptó

desde el año 2009 el Programa de Beneficios por Colaboración.

¿Qué es el Programa de Beneficios por Colaboración en materia de libre competencia

económica?

En el caso de la protección de la libre competencia económica, el Programa de

Beneficios por Colaboración es una herramienta para que quien participa de una conducta

anticompetitiva la denuncie, reconozca su participación en la misma, aporte información y

delate quienes participan en ella, ante la autoridad encargada de la protección de la

competencia, a cambio de la exoneración total o parcial de las sanciones que, de no mediar

la colaboración, le serían aplicables18.

El delator asume el compromiso de terminar su participación en la práctica

anticompetitiva y, principalmente, el de colaborar con su desmantelamiento y sanción, esto

es, proporcionar, de forma transparente, activa y eficaz cooperación en la investigación que

adelante la autoridad competente.

En el régimen de protección de la libre competencia económica en Colombia, el

Decreto 1523 de 2015 modernizó y simplificó el Programa de Beneficios por Colaboración,

con el objetivo de que las empresas y personas involucradas en un acuerdo restrictivo de la

competencia o cartel empresarial delaten su existencia, confiesen su participación y adjunten

pruebas, con el fin de asegurar que el Estado sancione a los demás participes, a cambio de

obtener el perdón total o parcial de la multa que podría imponerles la Superintendencia de

Industria y Comercio por infringir la libre competencia.

El Programa también permite que cualquier persona (natural o jurídica) delate a la

empresa a la que está vinculado cuando esta esté incursa en una práctica restrictiva de la

competencia diferente a un cartel, a cambio de ser exonerado, total o parcialmente, de la

multa que le correspondería en su condición de facilitador de la conducta ilegal.

¿Por qué puede interesarle solicitar ingresar al Programa?

18 The use of leniency programmes as a tool for the enforcement of competition law against hardcore cartels in developing countries. Sixth United Nations Conference to Review All Aspects of the Set of Multilaterally Agreed Equitable Principles and Rules for the Control of Restrictive Business Practices Geneva, 8–12 November 2010. TD/RBP/CONF.7/4 p. 3.

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La Superintendencia de Industria y Comercio como Autoridad Única Nacional de

Competencia es la encargada de la investigación y sanción de las violaciones a la libre

competencia económica.

En ejercicio de sus funciones, ha realizado múltiples investigaciones durante los

últimos años y ha aplicado multas por montos superiores al billón de pesos19. En su labor, ha

acumulado experiencia y perfeccionado sus mecanismos de investigación de conductas

contrarias a la libre competencia.

Si su empresa hace parte de un acuerdo restrictivo de la competencia (cartel

empresarial), puede solicitar su acceso al Programa de Beneficios por Colaboración con el

fin de evitar las sanciones que le puede imponer la Superintendencia en su condición de

agente del mercado infractor, que, actualmente, pueden ser hasta el equivalente a los cien

mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o hasta el 150% de la utilidad

derivada de la conducta.

Si usted es una persona vinculada a una empresa que está incursa en una práctica

restrictiva de la competencia, diferente a un cartel, también puede solicitar acceso al

Programa para evitar la multa a la que se puede ver sometido en su condición de facilitador,

que, actualmente, puede ser hasta los dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales

vigentes.

Sin embargo, debe tener en cuenta que solamente podrá recibir el beneficio de

exoneración total de la multa en caso que sea el primero en acudir a la Superintendencia de

Industria y Comercio y colabore efectivamente con información que sea eficaz para terminar

y sancionar la conducta, ya que si no es el primero, sus beneficios se verán

considerablemente reducidos, y si no colabora eficazmente, le podrán ser negados los

beneficios que concede el Programa, como se verá más adelante.

¿Quiénes pueden solicitar los beneficios del Programa y respecto de cuáles conductas?

Al Programa pueden acceder tanto los agentes del mercado (empresas,

comerciantes), como las personas vinculadas a ellos que tengan la condición de

facilitadores.

Los agentes del mercado únicamente pueden acceder al Programa cuando están

incursos en acuerdos restrictivos de la libre competencia y siempre y cuando no hayan sido

los instigadores de la conducta, en los términos del Decreto 1523 de 201520. Es decir, los

agentes del mercado no pueden obtener beneficios respecto de conductas diferentes a

acuerdos anticompetitivos.

Por su parte, las personas vinculadas a agentes del mercado, en condición de

facilitadores, en los términos del Decreto, pueden solicitar su acceso al programa para

delatar a la empresa a la que están vinculadas y que estén incursas en cualquier conducta

restrictiva de la competencia diferente a los acuerdos (por ejemplo, actos unilaterales o actos

de abuso de posición dominante).

Para mayor claridad, el Decreto 1523 de 2015 se encarga de brindar las siguientes

definiciones:

19 Desde 2012 a 2017, la Superintendencia de Industria y Comercio ha impuesto multas que superan 1,3 billones de pesos a 508 personas naturales y jurídicas por prácticas anticompetitivas que afectan el buen funcionamiento del mercado en Colombia (Fuente: SIC). 20 Decreto 1523 de 2015, Artículo. 2.2.2.29.2.1.: “Presunción. Para efectos de conceder beneficios por colaboración, se presumirá que el solicitante no es el Instigador o promotor del acuerdo anticompetitivo. El que afirme que otro es instigador o promotor del acuerdo anticompetitivo deberá probarlo.”

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Instigador o promotor: Es la persona que mediante coacción o grave amenaza

induzca a otra u otras a iniciar un acuerdo restrictivo de la libre competencia (cartel

empresarial), siempre que dicha coacción o grave amenaza permanezca durante la

ejecución del acuerdo y resulte determinante en la conducta de las empresas involucradas.

Agente de mercado: Toda persona que desarrolle una actividad económica y

afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza

jurídica, cualquiera que sea la actividad o sector económico.

Facilitador: Cualquier persona que colabore, facilite, autorice o tolere conductas

constitutivas de prácticas comerciales restrictivas, en los términos establecidos en el

artículo 2 de la Ley 1340 de 200921, y las normas que lo complementen o modifiquen.

Solicitante: La persona que presente una solicitud de beneficios de colaboración

que cumpla con los requisitos previstos en el artículo 2.2.2.29.2.322 del presente Decreto, a

los que nos referimos más adelante.

Delator: La persona que ha suscrito un Convenio de Beneficios por Colaboración

con el funcionario competente.

Funcionario competente: El Superintendente Delegado para la Protección de la

Competencia.

Teniendo en cuenta lo anterior, corresponde revisar brevemente cuáles son las

conductas violatorias de la libre competencia económica en relación con las cuales opera el

Programa. Al respecto, también se aconseja revisar las guías publicadas al respecto por la

Superintendencia de Industria y Comercio en su página web www.sic.gov.co.

¿Qué es la prohibición general del artículo 1 de la Ley 155 de 1959?

El artículo 1º de la Ley 155 de 1959 establece una cláusula que prohíbe, de manera

general:

• Los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la

producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos,

mercancías o servicios nacionales o extranjeros.

• Toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre

competencia.

• Toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener precios

inequitativos.

Según el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, una práctica puede considerarse contraria

a la libre competencia y susceptible de sanción cuando afecta un mercado de manera

significativa, es decir, cuando afecta la libre participación de las empresas en el mercado, el

bienestar de los consumidores o la eficiencia económica, entre otros.

Ello significa que, sin importar el tamaño, el sector en el que se desempeña o la

actividad económica a la que se dedique, cualquier agente del mercado, empresa o

comerciante, puede ser objeto de sanciones por prácticas restrictivas de la competencia.

21 Ley 1340 de 2009, Art. 2: “Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico.” 22 Decreto 1523 de 2015, Art. 2.2.2.29.2.3: “… la solicitud de beneficios por colaboración deberá cumplir con los siguientes requisitos: 1. Reconocer la participación en el acuerdo anticompetitivo. 2. Suministrar información por lo menos sucinta sobre la existencia del acuerdo, su forma de operación, el producto involucrado, y los participantes en el mismo….”.

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Por lo demás, debe saberse que el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 es la base del

régimen legal de libre competencia y con fundamento en ella, se han establecido algunas

conductas específicas que, debido a la prohibición general, no son las únicas que pueden ser

reprochadas por las Autoridad.

¿Qué es un acuerdo restrictivo de la competencia?

Los acuerdos restrictivos de la competencia son la única conducta respecto de la cual

los agentes del mercado pueden solicitar acceso al Programa de Beneficios por

Colaboración.

Los acuerdos restrictivos de la competencia o también llamados cárteles

empresariales son una de las infracciones más graves a la libre competencia económica,

afectando a los consumidores y a la economía en su conjunto, al privarla del dinamismo e

innovación que produce la presión de la competencia en un mercado.

Un acuerdo restrictivo de la competencia es todo contrato, convenio, concertación,

práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas23 que prevenga

restrinja o distorsione la competencia o tenga la potencialidad de surtir uno de sus efectos.24

Los acuerdos pueden ser horizontales, entre agentes pertenecientes al mismo eslabón

de la cadena productiva del bien y servicio del que se trate, o verticales, entre agentes que,

estando en la misma cadena de valor, se encuentran en diferentes eslabones de la cadena de

productiva.

De acuerdo con lo previsto en el Decreto 2153 de 1992 se consideran contrarios a la

libre competencia, entre otros, los acuerdos que tengan por objeto o como efecto:

• Fijar directa o indirecta los precios de bienes y servicios.

• Determinar las condiciones de venta o de comercialización que sean discriminatorias

para con terceros.

• Repartir mercados entre productores o entre distribuidores.

• Asignar cuotas de producción o cuotas de suministro.

• Asignar, repartir o limitar las fuentes de abastecimiento de insumos productivos.

• Limitar los desarrollos técnicos.

• Subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales

que no constituían el objeto del negocio, o lograr ventas atadas.

• Abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción.

• Coludir en licitaciones o concursos públicos o privados o lograr la distribución de

adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijar los términos de las

propuestas.

• Impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización.

Los acuerdos restrictivos de la competencia o los cárteles se forman con el fin de

eliminar la presión ejercida por las empresas en un ambiente de competencia toda vez que,

de no existir el cartel, las empresas se verían forzadas a establecer políticas comerciales

atractivas para los consumidores como mantener precios bajos e innovar en sus productos y

métodos, y/o a mejorar la calidad de éstos.

23 Decreto 2153/92, Artículo 45. 24 Ley 155 de 1959 “Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y con el propósito de determinar o mantener precios inequitativos en perjuicio de los consumidores y de los productores de materias primas.”

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El cártel permite mantener precios más altos y predecibles, así como producir menor

variedad y menor calidad de bienes y servicios, lo cual repercute negativamente en el

bienestar de los consumidores y de la economía en general.

En los últimos años, la Superintendencia de Industria y Comercio realizó múltiples

investigaciones en diversos mercados tales como los del azúcar, cacao, arroz, pañales, papel

higiénico, cuadernos escolares, cemento, entre otros, así como en diversas licitaciones

públicas.

Durante el año 2016 dictó Resoluciones en casos de cartelización en los que

infractores se acogieron al Programa de Beneficios por Colaboración, por lo que pudo

sancionar y desmantelar dichas prácticas anticompetitivas.

Esos casos involucraron los mercados de pañales desechables,25 papeles suaves26 y

cuadernos escolares27. Es de hacer especial mención que si bien en los tres casos se utilizó el

procedimiento establecido por el Decreto 2896 de 2010 hoy derogado, la experiencia

recabada en estos expedientes se reflejó en la reglamentación actualmente vigente, el

Decreto 1523/2015.

¿Qué es un acto unilateral restrictivo de la competencia?

Según el Decreto 2153 de 1992, un acto es “todo comportamiento de quienes ejerzan

una actividad económica”. Cuando ese comportamiento unilateral es contrario a la libre

competencia económica, el agente económico que lo ejecuta puede ser sancionado por la

Autoridad de competencia. Entre otros, los actos unilaterales contrarios a la libre

competencia pueden ser:

• Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al

consumidor.

• Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o

servicios o para que desista de su intención de rebajar los precios (actos de

influenciación).

• Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de la

misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de precios.

La Superintendencia ha sancionado algunos agentes que, por su posición o

funcionamiento, influenciaron conductas contrarias a la libre competencia, como en el caso

de asociaciones gremiales que fueron usadas de vehículo para realizar e implementar

acuerdos restrictivos de la competencia por parte de sus miembros, en diversos mercados.

¿Qué es un acto de abuso de posición dominante?

Un agente del mercado abusa su posición dominante cuando, prevalido de esa

posición, por ejemplo, excluye a sus competidores, actuales o potenciales, o extrae recursos

de sus competidores o consumidores, que no le corresponderían, de no mediar el abuso.

Un agente tiene una posición dominante cuando tiene la posibilidad de determinar las

condiciones de un mercado, independientemente de las presiones de la competencia o de los

consumidores, esto es, el poder de definir precios, montos de producción, calidad de sus

bienes o servicios, sin temer alguna reacción por parte de sus competidores, proveedores o

clientes.

25 Resolución SIC 43218 de JUNIO 28 de 2016. 26 Resolución SIC 31739 de MAYO 26 de 2016. 27 Resolución SIC 54403 de AGOSTO 18 de 2016.

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Debe resaltarse que la ley no reprocha la posición dominante, sino las conductas

abusivas de quien la tiene.

De acuerdo con el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, constituyen un abuso de la

posición dominante, entre otras, las siguientes conductas:

• Disminuir precios por debajo de los costos, también llamados precios predatorios,

con el fin de excluir a competidores actuales o potenciales.

• Aplicar condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a

un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o

proveedor de condiciones similares.

• Subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales,

que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio o ventas atadas.

• Vender a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro

comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el

mercado.

• Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio a un precio diferente de

aquel al que se ofrece en otra parte del territorio, cuando la intención o el efecto de la

práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no

corresponda a la estructura de costos de la transacción.

• Obstruir o impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de

comercialización.

Aunque las investigaciones de abusos de posición dominante han sido menos frecuentes que

las llevadas a cabo respecto de los carteles empresariales, durante los últimos años la

Superintendencia de Industria y Comercio ha impuesto sanciones en mercados como el de

las telecomunicaciones, servicios públicos domiciliarios, como acueducto y gas, o gestión

colectiva de derechos de autor, entre otros.

¿Qué sanciones puede imponer la Superintendencia de Industria y Comercio a quienes

participen de una práctica restrictiva de la competencia?

Por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, la

Superintendencia de Industria y Comercio puede imponer multas, a cada agente del mercado

y por cada infracción, hasta por la suma equivalente a 100.000 salarios mínimos legales

mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150 % de la utilidad derivada de la

conducta por parte del infractor.28

A las personas vinculadas con el agente infractor (directivos, empleados u otros) que,

en su condición de facilitadores, hayan participado activa o pasivamente en la infracción, la

Superintendencia de Industria y Comercio les puede imponer multas hasta por el equivalente

a 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.29

Es de anotar que, actualmente, se discute en escenarios académicos e institucionales

la conveniencia de cambiar el estándar de sanción de un límite máximo fijo por un estándar

que ha sido acogido en otros países en sus políticas de protección de la libre competencia

económica: un porcentaje de los ingresos totales del agente infractor durante el ejercicio del

año anterior a la imposición de la sanción.

¿Las infracciones al régimen legal de protección de la competencia tienen consecuencias

penales?

28 Ley 1340 de 2009, Artículo 25. 29 Ley 1340 de 2009, Artículo 26.

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En general, no las tienen, salvo por una excepción.

Quienes incurren en un acuerdo restrictivo de la competencia para falsear los

procesos contractuales públicos (colusiones en licitaciones públicas, subastas públicas,

selección abreviada, concursos públicos, etc) pueden incurrir en el delito señalado en el

artículo 410A del Código Penal llamado “Acuerdos Restrictivos de la Competencia”.

Este delito supone una pena de prisión de seis (6) a doce (12) años, multa de

doscientos (200) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y una inhabilidad

para contratar con el Estado de ocho (8) años.

¿Cómo puede asegurar que su participación en el Programa sea exitosa?

Antes de tomar la decisión de solicitar acceso al Programa de Beneficios por

Colaboración debe saber que, para que su solicitud sea exitosa y pueda obtener los

beneficios de ser admitido, la Autoridad espera de usted un compromiso serio, inequívoco,

permanente y transparente de colaboración proactiva y de buena fe.

El funcionamiento de un Programa como estos está basado en la disposición absoluta

de quien se acerca a la Autoridad para confesar integralmente su participación en la

conducta restrictiva, ayudar a identificarla y delatar efectivamente a quienes hicieron parte

de la misma.

Para ello es fundamental estar dispuesto a atender los requerimientos y solicitudes

que la Autoridad le haga, ya sea que ellos signifiquen la entrega de información documental

o digital que al respecto está en su poder, la colaboración para que sus empleados declaren,

o el acceso a la información relevante para que a la Autoridad se le facilite acceder a la

información en cabeza de aquellos a los que se delata o a pruebas útiles.

Es seguro que de no adquirir este tipo de compromiso, el trámite a cargo de la

Autoridad no tendrá el resultado esperado y, de demostrarse mala fe, falta de colaboración,

obstrucción o entorpecimiento del trabajo de la Autoridad, lo más posible es que el

solicitante no obtenga los beneficios señalados en el Programa o los obtenga limitados,

dependiendo del caso.

Aunque no es necesario que se haga la solicitud mediante un abogado, de hacerlo, es

fundamental que la estrategia jurídica que se acuerde con el profesional tenga en cuenta que

las expectativas de colaboración procesal que tiene la Autoridad son muy altas. Es decir,

para que la solicitud sea exitosa, es importante que el compromiso que usted tiene con el

Programa sea compartido con su abogado.

¿La solicitud de admisión y participación en el Programa es confidencial?

Sí, con el fin de evitar represalias por parte de competidores, todo el trámite del

Programa de Beneficios por Colaboración es absolutamente reservado, incluyendo la

información que aporta el solicitante/delator, para lo cual se abre un expediente propio,

diferente al de la investigación que se adelante.

Solamente la información aportada por el solicitante/delator que vaya a ser

efectivamente usada durante el trámite de investigación en contra de los presuntos

responsables será trasladada del expediente de delación al expediente de la investigación.

Sobre esta información trasladada que reposa en el expediente de investigación, en

los términos del artículo 15 de la Ley 1340 de 2009, el titular de la información puede

solicitar la reserva, pero únicamente respecto del público en general y no de los

investigados, a quienes debe garantizarse el derecho de defensa y al debido proceso.

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En todo caso, la condición de Delator, únicamente se revela por parte de la

Superintendencia al momento de la presentación del Informe Motivado de la investigación

por parte del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia.

¿Cuáles son los pasos para para solicitar ser parte del Programa y recibir los beneficios?

El Decreto 1523 de 2015 reglamentó el Régimen de Beneficios por Colaboración y la

Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo con la experiencia adquirida en los

últimos años, ha diseñado esta Guía con el objetivo de favorecer su difusión y brindar

información a aquellos interesados o que debieran interesarse en ser parte del Programa.

En general, los pasos del Programa son los siguientes:

• Primer paso: Solicitud de acceso al Programa.

• Segundo paso: Suscripción del Convenio de Beneficios por Colaboración.

• Tercer paso: Colaboración durante la investigación.

• Cuarto paso: Otorgamiento de los beneficios.

A continuación se explica cada uno de los pasos.

PRIMER PASO: SOLICITUD DE ACCESO AL PROGRAMA

¿Dónde se presenta la solicitud?

Una vez se está seguro de que se puede ser beneficiario del Programa, en los

términos explicados, se debe hacer la solicitud de acceso al mismo.

Usualmente, la solicitud de acceso al Programa de Beneficios por Colaboración se

hace personalmente en las instalaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio,

ante el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, mediante la

suscripción de un acta.

Para hacerlo, se puede dirigir a la Carrera 13 No. 27-00, Piso 10, en Bogotá, D.C., de

lunes a viernes de 8:00 am a 04:30 pm.

La solicitud también se puede hacer mediante un escrito radicado en la dirección

señalada o en el correo electrónico destinado para la entidad.

Para este último fin, la Delegatura para la Protección de la Competencia tiene abierto

el canal de correo electrónico [email protected].

Puede solicitar información en la línea telefónica (1)5870015 o (1)5870123.

Sea cual sea el canal mediante el que radica su solicitud, asegúrese de que puede

acreditar la fecha y la hora de radicación. Si es por escrito (acta o comunicación) asegúrese

que tenga el sello de recibido por parte de la Superintendencia que acredite la fecha y la hora

de radicación. Si es por correo electrónico, asegúrese de estar en capacidad de acreditar la

fecha y la hora de envío del mensaje.

¿Cuáles son los requisitos de la solicitud de beneficios por colaboración?

Sin perjuicio de que la Superintendencia de Industria y Comercio le dé al solicitante

instrucciones adicionales para asegurar el éxito de la solicitud, a fin de realizar la

presentación formal y definir el momento de entrada al Programa marcando el orden de

entrada al programa, la solicitud de beneficios por colaboración debe cumplir con los

siguientes requisitos:30

• Reconocer la participación en el acuerdo anticompetitivo.

30 Decreto 1523 de 2015. Artículo 2.2.2.29.2.3.

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• Suministrar información por lo menos sucinta sobre la existencia del acuerdo, su

forma de operación, el producto involucrado y los participantes en el mismo.

¿Cuáles son las consecuencias de presentar formalmente la solicitud?

La presentación de la solicitud determina el orden de entrada al Programa,31 en caso

de que se cumplan con los dos requisitos indicados.

El orden cronológico de prelación, también conocido como sistema de marcadores,

se establece a través de una Certificación que expide el Superintendente Delegado para la

Protección de la Competencia. El orden determina la clase de beneficio a la que se puede

recibir: exoneración total de tener el primer marcador o la disminución de la multa, de no ser

el primero.

En caso de que la solicitud no cumpla con los requisitos, el funcionario competente

informará de esta circunstancia al solicitante mediante acto de trámite dentro de los cinco (5)

días posteriores a su recibo. Si presentada la solicitud, la Autoridad no se pronuncia vencido

el plazo de los cinco (5) días, se entiende que la solicitud cumple con los requisitos.

¿Cuáles son las consecuencias de que sea aprobada su solicitud de acceso y ser admitido al

Programa?

La aprobación de la solicitud de acceso solamente garantiza su orden de prelación

para los beneficios que puedan llegar a recibirse en caso de cumplir con las exigencias de

colaboración que hace la Superintendencia.

La aprobación de la solicitud de acceso al programa no garantiza que la Autoridad

firme un Convenio de Beneficios por Colaboración con el solicitante. Ello dependerá de la

colaboración que se otorgue por parte del solicitante admitido y de la información

efectivamente aportada, como se verá más adelante.

La obligación de colaboración permanente con la Superintendencia, en los términos

señalados en la primera parte de la Guía, surge inmediatamente al ser aprobada su solicitud

de admisión al Programa.

¿Por qué es importante ser el primero en presentar la solicitud?

Si quiere recibir la exoneración total de la multa, es importante apresurarse para

hacer la solicitud y ocupar el primer puesto de prioridad, pues, en caso de suscribir un

Convenio de Beneficios por Colaboración y cumplir con todas sus obligaciones en su

calidad de delator, ello le permitirá obtener el beneficio de la exoneración total de la multa a

la que se vería sometido de no mediar la colaboración.32

De no ser el primero en el orden porque otro participante en el acuerdo competitivo

hizo antes la solicitud, aunque puede llegar a obtener beneficios, estos se verán reducidos

considerablemente y se verá obligado a pagar gran parte de la millonaria multa que se le

imponga.

¿Puedo retirar mi solicitud una vez admitido en el Programa?

31 Decreto 1523 de 2015. Artículo 2.2.2.29.2.2. 32 Decreto 1523 de 2015. Artículo 2.2.2.29.2.2., Apartado 1).

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El solicitante al que se le ha aprobado su solicitud de admisión al Programa puede

retirarla, junto con la información aportada hasta ese momento a la Autoridad, cuando así lo

considere, siempre y cuando lo haga antes de la suscripción del Convenio.

Si dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en la cual se comunique al

solicitante admitido que no cumplió con los requisitos para suscribir el Convenio, este se

abstiene de retirar los elementos de prueba, se entenderá que el solicitante autoriza

irrevocablemente a la Superintendencia de Industria y Comercio para incorporarlos al

expediente de la investigación como elementos probatorios.

En todo caso, si omite retirar la información aportada se entenderá que el solicitante

que no pudo suscribir el Convenio realizó una solicitud para reducir la multa que le sea

aplicable, pero fuera del Programa de Beneficios por Colaboración.

En este caso, los demás solicitantes que estuviesen en turno tendrán derecho a

ascender en el respectivo orden de prelación.

¿Hasta cuándo se puede presentar la solicitud de beneficios por colaboración?

La solicitud para ser admitido al Programa se podrá presentar en cualquier momento

antes de que se inicie la investigación.

Sin embargo, si la Superintendencia ya abrió una investigación, mediante una

resolución de apertura de investigación y formulación de pliego de cargos, se podrá

presentar la solicitud de admisión hasta antes del vencimiento del término de los veinte (20)

días que tienen los investigados para pronunciarse sobre dicha apertura y solicitar pruebas.

Es de advertir que, cuanto más temprano se presente la solicitud, mayores serán las

posibilidades de ser admitido al Programa y de lograr los beneficios.

Ello porque cuando la Autoridad abre la investigación, cuenta con suficiente

información respecto de la conducta, sus características y los participantes en ella,

circunstancia que hará menos relevante y útil la información que un solicitante pueda ofrecer

como colaboración para acceder a los beneficios.

SEGUNDO PASO: SUSCRIPCIÓN DEL CONVENIO DE BENEFICIOS POR

COLABORACIÓN

¿Qué es el Convenio de Beneficios por Colaboración?

Mediante el Convenio de Beneficios por Colaboración, la Autoridad se compromete

a otorgar los beneficios que le correspondan al beneficiario del Programa (según su orden en

la marcación) a cambio de la colaboración de este y del cumplimiento de las obligaciones

sustanciales y procesales que surgen en razón de su condición de colaborador.

Una vez firmado el Convenio de Beneficios por Colaboración, el solicitante se

convierte en Delator y debe cumplir con los compromisos allí señalados para lograr obtener

los beneficios prometidos por la Autoridad.

El Convenio de Beneficios por Colaboración es producto de la negociación dada

entre la Autoridad y el solicitante, así como de la calidad, oportunidad y cantidad de

colaboración efectivamente entregada por el solicitante admitido, para que se adelante la

actuación administrativa.

Para este momento, se espera que el solicitante haya entregado a la Autoridad la

información, documentos y demás pruebas que tenga en su poder, de manera transparente,

proactiva y suficiente, de forma que esta pueda efectivamente investigar y sancionar la

conducta contraria a la libre competencia y castigar a los autores de la misma.

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Esta colaboración incluye, por ejemplo, los compromisos de un comportamiento

procesal adecuado durante la investigación, así como la ayuda para lograr las declaraciones

de sus empleados durante el transcurso de la investigación, con el objeto de esclarecer la

conducta, sus características y sus participantes.

¿Una vez admitido al Programa, cuáles son los requisitos que se deben cumplir para

suscribir el Convenio de Beneficios por Colaboración?

Para suscribir el Convenio de Beneficios por Colaboración, el solicitante admitido

deberá:

• Reconocer su participación en el acuerdo contrario a la libre competencia.

• Suministrar información o pruebas útiles sobre la existencia del acuerdo y su forma

de operación, incluyendo aspectos tales como: objetivos, principales actividades,

funcionamiento, nombre de los partícipes, grado de participación, domicilio,

producto o servicio, área geográfica afectada y duración estimada del acuerdo o

acuerdos restrictivos de la libre competencia que denuncia.

• Atender los requerimientos e instrucciones que haya impartido la Superintendencia

de Industria y Comercio en el curso de la negociación del Convenio de Beneficios

por Colaboración.

• Terminar su participación en el acuerdo anticompetitivo, en los términos que

establezca el funcionario competente.

Es de aclarar que estos requisitos se exigen para quien solicita ser Delator en

calidad de agente del mercado incurso en un acuerdo restrictivo como para quien lo hace en

su condición de facilitador de otro tipo de conducta.

¿Qué pasa si no cumplo con los requisitos para suscribir el Convenio de Beneficios por

Colaboración?

Si el solicitante no logra cumplir con los requisitos para suscribir el Convenio, puede

retirar la información que hasta ese momento haya aportado a la Autoridad.

Si dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en la cual se comunique al

solicitante admitido que no cumplió con los requisitos para suscribir el Convenio, este se

abstiene de retirar los elementos de prueba, se entenderá que el solicitante autoriza

irrevocablemente a la Superintendencia de Industria y Comercio para incorporarlos al

expediente de la investigación como elementos probatorios.

En todo caso, si omite retirar la información aportada se entenderá que el solicitante

que no pudo suscribir el Convenio realizó una solicitud para reducir la multa que le sea

aplicable, pero fuera del Programa de Beneficios por Colaboración.

Finalmente, el no cumplir los requisitos significará que el solicitante siguiente en el

orden de prelación ascenderá al lugar que ocupaba el solicitante incumplido.

¿La suscripción del Convenio de Beneficios por Colaboración significa el otorgamiento de

los beneficios?

No. El otorgamiento de los beneficios a los que se compromete la Autoridad en el

Convenio de Beneficios por Colaboración, a cambio de la colaboración por parte del

Delator, está condicionado a la realización efectiva de la colaboración, en los términos que

se describen en el siguiente paso.

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TERCER PASO: COLABORACIÓN CON EL DESARROLLO DE LA

INVESTIGACIÓN

¿Cuáles son los deberes que asume quien accede al Programa de Beneficios por

Colaboración?

Como se ha dicho suficientemente, la obtención de beneficios por parte de quien

accede al Programa y suscribe un Convenio de Beneficios por Colaboración está

condicionada al cumplimiento de su obligación de colaboración con la Autoridad.

Esta colaboración supone, principalmente, prestar la mayor cantidad de ayuda

posible en la investigación y sanción de la conducta restrictiva de la competencia.

¿Cuál es la colaboración que la Autoridad espera en los diferentes pasos del Programa?

Una vez aprobada su solicitud de admisión, el solicitante debe cumplir su

compromiso de cesar toda participación en la conducta restrictiva de la competencia, en los

términos señalados por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia,

así como el de colaborar con la identificación de las conducta, sus características, su modus

operandi, sus efectos y, por supuesto, sus participantes.

Para materializar dicha colaboración, el solicitante, con el objetivo de suscribir el

Convenio de Beneficios por Colaboración, debe entregar toda la información que tenga en

su poder y que pueda ayudar al esclarecimiento de los hechos y al desmantelamiento del

acuerdo restrictivo. La calidad y utilidad de esta información le permitirá al solicitante ser

recibido como Delator y suscribir el Convenio de Beneficios por Colaboración.

Esta información puede consistir, por ejemplo, en la información física o digital que

pruebe la conducta y la participación de otros agentes, ya sean archivos digitales, cuentas de

correos electrónicos, actas, correspondencia, chats, documentos, grabaciones de audio o

video, presentaciones, balances, etc. Debe también identificar a las personas vinculadas a la

empresa que están incursas en la conducta en calidad de facilitadores, ya sea que se trate de

altos directivos o empleados de menor rango, y ofrecer la colaboración de estos y sus

declaraciones con el objeto de corroborar los hechos que se delatan. De otro lado, es

importante que se ofrezca toda la información posible que le permita a la Autoridad acceder

con facilidad a la información que reposa en cabeza de los demás participantes de la

conducta, tales como los nombres de las personas vinculadas a los agentes competidores que

también infringieron la ley o la ubicación de la misma.

¿Una vez suscrito el Convenio de Beneficios por Colaboración, cuál es la colaboración que

se espera por parte del Delator?

La colaboración del Delator no puede limitarse a la entrega de la información en los

términos descritos, pues esta solamente podrá ser considerada colaboración eficaz y

adquirirá valor en la medida en que pueda ser usada por la Superintendencia de Industria y

Comercio durante el trámite de investigación y permita desmantelar efectivamente la

conducta restrictiva de la competencia y sancionar a sus autores.

En tal sentido, con el fin de acceder a los beneficios convenidos, se espera del

Delator, las personas vinculadas a este y sus apoderados, colaboración durante todo el

trámite de la investigación, esto es, durante las diferentes etapas en las que debe intervenir:

la presentación de los descargos, la solicitud y práctica de pruebas, la audiencia de

sustentación verbal y las observaciones al informe motivado.

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Es decir, del Delator, así como de sus apoderados y personas vinculadas a la

infracción, se espera un comportamiento procesal acorde con su condición, con miras a

merecer los beneficios del Programa.

Así las cosas, del Delator, las personas vinculadas a este y sus apoderados se espera,

por ejemplo, que no controvierta los hechos que ya ha reconocido en el marco del Programa,

que facilite las declaraciones de sus directivos y empleados, que atienda los requerimientos

de la Superintendencia dirigidos a la verificación y ratificación de los hechos y que no

destruya, altere u obstaculice la información o los elementos de prueba que puedan ser

usados dentro del proceso.

Cabe decir que la ocurrencia de una de las conductas anteriores está específicamente

señalada por el Decreto 1523 de 2015 como causal de pérdida de los beneficios, en la forma

en que se verá más adelante, sin perjuicio de otro tipo de actuaciones administrativas o

penales que puedan llegar a adelantarse debido a la conducta procesal.

¿Cómo valora la Autoridad la utilidad y la calidad de la información aportada por el

Delator?

De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia debe

valorar la información suministrada por el Delator en relación con su calidad y utilidad.

Además de lo ya dicho sobre cuáles son las características de la información que le

es útil a la Autoridad, para desmantelar la conducta restrictiva de la competencia y sancionar

a los responsables, la norma señalada también incluye como criterios de evaluación de la

colaboración del Delator los de oportunidad y eficacia de la información aportada.

Sobre la oportunidad de la información, ya se dijo que cuanto más temprano el

Delator haya entregado la información, mayores serán las posibilidades de lograr los

beneficios porque la información será más útil. Así, si la colaboración se otorga cuando la

Autoridad ya ha avanzado en la consecución de elementos de juicio para sancionar la

conducta reprochable, la calidad y la utilidad de la información entregada se verá disminuida

Sobre la eficacia de la información, la Autoridad debe evaluar si la información

entregada ha sido determinante para que la Superintendencia identifique, desmantele y

sancione las conductas anticompetitivas.

De otra parte, como quiera que el Programa está estructurado sobre un sistema de

marcadores, en el cual el primero en acceder al mismo recibirá un beneficio mayor que

aquellos que accedan después, para estos últimos, la calidad y utilidad de la información que

entreguen será evaluada en función de si la misma agrega valor a la información que ya está

en poder de la Superintendencia.

El texto del Decreto 1523 de 2015 explicita estas consideraciones señalando que se

entenderá que la información o pruebas son útiles para la investigación, cuando agreguen

valor respecto de aquellas con que ya cuenta la Superintendencia de Industria y Comercio,

incluidas las aportadas por otros solicitantes o delatores.

Además, que el grado de exigencia para determinar la utilidad de la información o las

pruebas será valorado teniendo en cuenta la etapa en que se encuentre la actuación

administrativa, tal y como se explicó en la pregunta anterior.

CUARTO PASO: OTORGAMIENTO DE LOS BENEFICIOS

¿En qué momento se reconocen los beneficios acordados en el Convenio de Beneficios por

Colaboración?

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Una vez terminada la investigación, cumplidas las obligaciones a cargo del Delator y

analizada la recomendación que al respecto haga el Superintendente Delegado para la

Protección de la Competencia en su Informe Motivado de la investigación, se da paso al

otorgamiento de los beneficios.

Los beneficios efectivamente otorgados son reconocidos por el Superintendente de

Industria y Comercio en el acto con el que se finaliza el trámite administrativo, esto es, en la

resolución de sanción de la conducta.

Allí se analiza detalladamente el cumplimiento de las obligaciones a cargo del

Delator establecidas en el Convenio de Beneficios por Colaboración, para saber si la

colaboración prestada por este, así como su comportamiento durante el trámite, lo han hecho

merecedor del beneficio acordado.

Se advierte que, bajo circunstancias que se señalan más adelante, el Superintendente

de Industria y Comercio puede decidir no conceder los beneficios acordados e imponer la

totalidad de la multa u otorgar una disminución de la sanción en un monto menor al pactado

en el Convenio de Beneficios por Colaboración.

¿Cuáles son los beneficios a los que puede aspirar el suscriptor del Convenio de Beneficios

por Colaboración?

Quien haya sido admitido al Programa, suscrito un Convenio de Beneficios por

Colaboración y cumplido con las obligaciones de colaboración a su cargo, será beneficiado

según se haya acordado con la Autoridad.

Los beneficios a los que se puede aspirar dependen del orden de prelación de los

solicitantes admitidos al Programa.33

Se reitera también que la concesión de los mismos estará sujeta al cumplimiento de

las obligaciones de colaboración que se adquieren con la admisión al programa y la

suscripción del Convenio.

Según el orden de prelación los beneficios que se pueden obtener son:

• Al primer solicitante admitido, que haya suscrito el respectivo Convenio, se le

otorgará la exoneración total de la multa a imponer.

• Al segundo solicitante admitido, que haya suscrito el respectivo Convenio, se le

otorgará una exoneración de entre el treinta por ciento (30%) y el cincuenta por

ciento (50%) de la multa a imponer, de acuerdo con la utilidad de la información y

las pruebas aportadas en el trámite de la delación.

• Al tercero y demás solicitantes posteriores se les otorgará una reducción de hasta el

veinticinco por ciento (25%) de la multa a imponer de acuerdo con la utilidad de la

información y las pruebas aportadas en el trámite.

Adicionalmente, a aquel Delator que no tenga el primer puesto en el orden de prelación de

una actuación determinada, pero que sea el primer solicitante en relación a otro u otros

acuerdos contrarios a la libre competencia, se le otorgará una reducción adicional del quince

por ciento (15%) del total de la multa a imponer en la primera actuación.34

¿Los beneficios del Programa tienen impacto en los procesos penales por el delito de

“Acuerdos restrictivos de la competencia”?

Sí. Cuando la colaboración se da en el marco de una investigación por una práctica

restrictiva de la competencia ocurrida en un proceso de contratación pública (colusión en

33 Decreto 1523 de 2015. Artículo 2.2.2.29.2.2. 34 Decreto 1523 de 2015, Artículo 2.2.2.29.4.1.

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licitaciones públicas, subastas públicas, procesos de selección abreviada, etc), que constituye

el delito de “Acuerdos restrictivos de la competencia”, en los términos del artículo 410A del

Código Penal, se pude acceder a beneficios dentro del proceso penal.

Así las cosas, quien en su condición de beneficiario del Programa de Beneficios por

Colaboración, mediante resolución en firme, obtenga como Delator la exoneración total de

la multa a imponer por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, en materia

penal podrá obtener la reducción de la pena en una tercera parte, una reducción del 40% de

la multa a imponer en el proceso penal y una inhabilidad para contratar con entidades

estatales por tan solo cinco (5) años.

Los beneficios anteriores no excluyen aquellos que son propios del procedimiento

penal, en el que se prevén beneficios a favor del infractor penal a cambio de su colaboración

con el esclarecimiento de los hechos. Para obtener información al respecto, se aconseja

consultar el Código de Procedimiento Penal.

¿Entre los beneficios que pueden ser otorgados se encuentra la exoneración de la

responsabilidad civil por daños y perjuicios ocasionada por la infracción a la libre

competencia económica?

No. La obtención de los beneficios del Programa no exonera de la responsabilidad

civil por daños y perjuicios.

¿En qué circunstancias específicas se pueden perder los beneficios acordados en el

Convenio de Beneficios por Colaboración?

Como se ha señalado, el otorgamiento de los beneficios del Programa a un Delator

depende del cumplimiento de sus obligaciones de colaboración, referidas tanto a la utilidad

de la información aportada para investigar y sancionar la conducta anticompetitiva como a la

colaboración prestada para que la Autoridad lleve a buen término el trámite de investigación

y sanción.

Así las cosas, el Decreto 1523 de 2015 establece los casos en los cuales el

Superintendente puede afectar los beneficios prometidos a un Delator, es decir, alguien que

tiene suscrito un Convenio de Beneficios por Colaboración con la autoridad.

La norma señala que el Delator puede perder los beneficios cuando:

• Controvierta durante la investigación los hechos reconocidos durante el trámite de

admisión de solicitud de beneficios por colaboración, esto es, desde la solicitud de

admisión al programa y los pasos subsiguientes.

• No facilite la práctica de testimonios de sus empleados o administradores.

• Desatienda los requerimientos que realice la Superintendencia de Industria y

Comercio para la comprobación o ratificación de la información suministrada y los

hechos reconocidos.

• Destruya, altere u obstaculice el acceso a la información o elementos de prueba

relevantes.

• Se pruebe que el Delator ostenta la calidad de instigador o promotor del acuerdo.

• Incumpla cualquiera de las obligaciones estipuladas en el Convenio de Beneficios

por Colaboración.

Pese a que el Programa de Beneficios por Colaboración se estableció en 2009, el

Superintendente de Industria y Comercio ya se ha visto obligado a negar los beneficios

acordados con un Delator, porque encontró que la colaboración no fue suficiente, en los

términos indicados en el Paso anterior, y concluyó que el comportamiento del Delator no fue

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el esperado, porque entorpeció la investigación, ocultó información o aportó información de

mala fe, entre otras conductas.

¿Los beneficios otorgados al Delator pueden extenderse a las personas vinculadas a este?

Sí. La exoneración total o reducción de la multa concedida a un Delator se extiende,

en el mismo porcentaje, a todos los sujetos de derecho, sean estos personas naturales o

jurídicas, que hayan actuado para aquel como facilitadores del acuerdo restrictivo de la

competencia, siempre y cuando hayan colaborado con la autoridad durante el transcurso de

la investigación, en el marco del Programa de Beneficios por Colaboración.

¿Bajo qué circunstancias estos facilitadores pueden perder los beneficios?

Como quiera que los beneficios del Programa suponen dejar de imponer una sanción

o disminuirla cuando, de no mediar la colaboración, dicha sanción hubiera sido aplicable,

los beneficios que se extienden a los facilitadores también están sujetos a la condición de

una efectiva colaboración por parte de estos.

Así las cosas, el Decreto 1523 de 2015 también señala que los beneficios no se

pueden extender a los facilitadores cuando:

• Nieguen su participación o responsabilidad en el acuerdo contrario a la libre

competencia objeto de delación o nieguen los hechos que reconocieron en su

actuación dentro del trámite de admisión de la solicitud de ingreso al Programa y

suscripción del Convenio de Beneficios por Colaboración.

• Sean renuentes a concurrir a la práctica de pruebas en las que su presencia sea

requerida.

• Destruyan, alteren u obstaculicen el acceso a información o elementos de prueba

relevantes.

El Delator para el que actúan pierda los beneficios.

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FORMULARIO PARA LA PRESENTACIÓN DE UNA SOLICITUD DE ADMISIÓN

AL PROGRAMA DE BENEFICIOS POR COLABORACIÓN

La Superintendencia no exige ninguna formalidad especial para la presentación de la

solicitud de admisión al Programa, adicional al cumplimiento de los requisitos exigidos para

ella en el Decreto 1523 de 2015 y la necesidad de realizarla por los canales señalados en el

Decreto (radicación personal mediante acta o documento o correo electrónico).

A continuación, se sugiere un formato para estos efectos:

Señor

SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Carrera 13 No. 27-00 Piso 10

[email protected]

Bogotá, D.C.

Por medio del presente escrito presento solicitud de admisión al Programa de Beneficios por Colaboración, en

los términos establecidos en el artículo 14 de la Ley 1340 de 2009 y el Artículo 2.2.2.29.2.3. del Decreto 1523

de 2015.

1. Información sobre el agente de mercado o facilitador solicitante de admisión:

a) Agentes del mercado:

Nombre o razón social y dirección del agente del mercado (si la solicitud se realiza en nombre de diferentes

empresas del mismo grupo, por favor, indíquelas.

……………………………………………………………………………………………………………………

……………………………………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………………………………......

Representante/s legal/es del agente de mercado solicitante:

……………………………………………………………………………………………………………………

b) Facilitador:

Nombre e identificación del facilitador (nombre, cédula, datos de contacto, cargo, profesión u oficio, etc):

……………………………………………………………………………………………………………………

……………………………………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………………………………….

2. Información acerca de la conducta restrictiva de la competencia:

Clase de conducta restrictiva:

Acuerdo (agente de mercado o facilitador) ………….

Otro tipo de conducta (solo facilitador) …………. ¿Cuál? ……………..…..

Participantes:

…………………………………………………………………………………...………………………………

…………………………………………………………………………………………………………………

Producto y/o servicios afectado/s

…………………………………………………………………………………...………………………………

……………………………………………………………………...……………………………………………

…………………………………………………………....................................................................................

Territorios afectados:

…………………………………………………………………………………...………………………………

………………………………………………………………………...……………………………………….

Localización del respaldo de la información y de las pruebas:

…………………………………………………………………………………...………………………………

………………………………………………………………………...……………………………………….

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Descripción de la infracción:

…………………………………………………………………………………...………………………………

………………………………………………………………………...………………………………………..

Periodo de duración de la infracción:

…………………………………………………………………………………...………………………………

………………………………………………………………...………………………………………………..

Otra información que considere de utilidad:

…………………………………………………………………………………...………………………………

………………………………………………………………………...……………………………………….

3. Reconocimiento de la participación en la conducta anticompetitiva:

En mi condición de representante legal/apoderado especial/facilitador, por medio de la presente comunicación

manifiesto libre y voluntariamente que ………………………. (nombre del agente del mercado o facilitador)

he/ha participado en la conducta anticompetitiva descrita en el punto 2 de este escrito, en los siguientes

términos:

…………………………………………………………………………………...………………………………

………………………………………………………………………...…………………………………………

……………………………………………………………………………………………………………………

……………………………………………………………………………………………………………………

……………………………………………………………………………………………………………………

……………………………………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………………………………….

Nombre:

Firma:

Cédula:

Fecha:

Dirección de notificaciones:

Correo electrónico:

Teléfonos:

Datos del apoderado en caso de acudir mediante este:

……………………………………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………………………………….

NOTA: Asegúrese de que a su solicitud le sea impuesto el sello de radicación por parte de la Superintendencia

de Industria y Comercio, mediante el cual pueda demostrar la fecha y hora en que formalizó su solicitud. En

caso de que su solicitud sea hecha por correo electrónico, asegúrese de poder demostrar la fecha y hora de

envío de la comunicación.

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FORMATO DE CONVENIO DE BENEFICIOS POR COLABORACION

El Decreto 1523 de 2015 prevé la suscripción de un Convenio de Beneficios por

Colaboración entre quien pretende ser admitido como Delator en el Programa de Beneficios

por Colaboración y la Superintendencia de Industria y Comercio, siempre y cuando se

cumplan los requisitos señalados en el artículo 2.2.2.29.2.6. del Decreto 1523 de 2015.

Sin perjuicio de que se establezcan cláusulas especiales, acordes con el caso

concreto, las circunstancias en las cuales se dará la colaboración por parte del Delator y los

acuerdos hechos por este con la Superintendencia de Industria y Comercio, a continuación,

se sugiere un modelo de Convenio de Beneficios por Colaboración.

CONVENIO DE BENEFICIOS POR COLABORACIÓN

El/La SUPERINTENDENTE DELEGADO/A PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA de la

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (el/la “Delegado/a”) y ……………….. (agente del

mercado/ facilitador, según la conducta de que se trate) identificado con …………. (NIT/CC), suscriben el

presente Convenio de Beneficios por Colaboración (el “Convenio”), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo

14 de la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 1523 de 2015.

I. ANTECEDENTES RELEVANTES PARA LA SUSCRIPCIÓN DEL CONVENIO DE BEBEFICIOS

POR COLABORACIÓN

(En esta parte se consignan todas las actuaciones previas realizadas por el Delator y la Superintendencia de

Industria y Comercio, tendientes a la suscripción del Convenio, tales como la descripción de la solicitud de

admisión al Programa, el orden de prelación que corresponde)

1. El día …… de ………. de ……, …………… (agente del mercado/facilitador) presentó al/a la Delegado/a su

solicitud para ingresar al Programa de Beneficios por Colaboración (el “Programa”) de la Superintendencia de

Industria y Comercio. Para acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 2.2.2.29.2.3.

del texto del Decreto 1523 de 2015, …………… (agente del mercado/facilitador) aportó información

consistente en documentos físicos y digitales, grabaciones, declaraciones, etc.

2. El día …… de …………. de ………., el/la Delegado/a certificó que, dentro de la solicitud de acceso al

Programa, ……….. (agente del mercado/facilitador) cumplió con los requisitos establecidos en el artículo

2.2.2.29.2.3. del texto del Decreto 1523 de 2015 y, en consecuencia, marcó su entrada al programa como

……… (primer, segundo, tercer, etc) solicitante.

(Del mismo modo, se hace un recuento de la información requerida por la Superintendencia y de la otorgada

por quien se convierte en Delator, hasta el momento de la suscripción del Convenio)

3.

……………………………………………………………………………………………………………………

……………………………………………………………………………………………………………………

……………………………………………………………………………………………………………………

…………………………………………

II. CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA LA SUSCRIPCIÓN DEL CONVENIO DE

BENEFECIOS POR COLABORACIÓN

En el marco del Programa, ……….. (agente del mercado/facilitador) cumplió con los requisitos establecidos en

el artículo 2.2.2.29.2.6. del texto del Decreto 1523 de 2015.

En ese sentido, ………….. (agente del mercado/facilitador): i) reconoció su calidad de partícipe en la conducta

restrictiva de la libre competencia (según corresponda); ii) suministró información y pruebas útiles sobre la

existencia de la misma y su forma de operación, incluyendo aspectos tales como los objetivos, principales

actividades, funcionamiento, nombre de los partícipes, grado de participación, domicilio, producto o servicio,

área geográfica afectada y duración estimada del acuerdo o acuerdos restrictivos de la libre competencia o de la

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conducta restrictiva que corresponda; iii) atendió los requerimientos e instrucciones que ha impartido hasta este

momento el/la Delegado/a, y iv) aseguró haber terminado su participación en los acuerdos restrictivos.

Adicionalmente, de conformidad con el artículo 2.2.2.29.2.1. del texto del Decreto 1523 de 2015, para efectos

de conceder los beneficios por colaboración, se presume que ………… (agente del mercado/facilitador) no es

el instigador o promotor del acuerdo anticompetitivo en cuestión.

III. EVALUACIÓN DEL MÉRITO PARA CONCEDER LA EXONERACIÓN TOTAL DE LA

MULTA

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2.2.29.2.2. del texto del Decreto 1523 de 2015, ……… (agente del

mercado/facilitador) será exonerada de la totalidad de la multa (o la disminución que corresponda según el

orden de prelación), siempre y cuando no incurra en las causales que determinan la pérdida de beneficios

establecidas en el artículo 2.2.2.29.3.1. del texto del Decreto 1523 de 2015.

De igual modo, la exoneración total de la multa que se podrá conceder a ……….. (agente del mercado) se

extenderá a todas las personas que hayan actuado como facilitadores y que colaboren en el curso de la

actuación administrativa, siempre y cuando no incurran en las causales previstas que determinan la pérdida de

beneficios establecidas en el artículo 2.2.2.29.3.2. del texto del Decreto 1523 de 2015.

En ese sentido, será el Superintendente de Industria y Comercio quien conceda los beneficios al momento de

adoptar la decisión dentro de la actuación administrativa, para lo cual evaluará si ………… (agente del

mercado/facilitador) y sus facilitadores (en caso de que el Delator sea un agente del mercado) no incurrieron en

las causales previstas para la pérdida de los beneficios concedidos.

IV. DE LA RESERVA DE LA INFORMACIÓN

La Delegatura garantizará la confidencialidad de la información aportada por ………. (agente del

mercado/facilitador) y sus facilitadores (en caso de que el Delator sea un agente del mercado) que tenga

carácter reservado. Así, aquella que sea trasladada desde el expediente del Programa hacia el expediente de la

eventual investigación para ser utilizada como prueba o por cualquier otra razón será incluida en cuadernos

reservados al público que solo podrán ser consultados por los eventuales investigados. Por otro lado, aquella

información que no sea relevante para la eventual investigación se conservará en el expediente del Programa.

El/La Delegado/a determinará en la oportunidad correspondiente qué pruebas allegadas por ……….. (agente

del mercado/facilitador) y sus facilitadores (en caso de que el Delator sea una agente del mercado) se

trasladarán al expediente de la eventual investigación.

V. DECLARACIÓN DEL SOLICITANTE

El suscriptor del presente convenio en calidad de Delator declara que ha tenido la oportunidad de revisar

íntegramente el presente Convenio, que entiende su contenido y que está de acuerdo con él. Por lo tanto, en

constancia y en señal de aceptación, libre de todo apremio, de manera consciente y voluntaria se firma este

documento a los ……. días del mes de ……… del año …………...

Firma:

Superintendente Delegado/a para la Protección de la Competencia

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Firma:

Representante Legal del agente del mercado/Facilitador