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ISONOMA No. 17 / Octubre 2002

Q

EL REALISMO JURDICO: UNAAMENAZA PARA EL LIBERALISMO Y LA

DEMOCRACIA?

Jos Luis Mart*

uiero agradecer sinceramente la valiosa ayuda que me han pres-tado Jordi Ferrer, Jos Juan Moreso, Daniel Mendonca y David

Martnez, al leer atentamente y sealarme los mltiples errores quecontena la primera versin de este trabajo. Los defectos que an pue-da tener el artculo son debidos nicamente a mi testarudez. Y, sobretodo, quiero evocar el recuerdo de Albert Calsamiglia i Blancafort, quefalleci pocos das antes de que yo terminara la redaccin definitiva deltrabajo.

La filosofa analtica, insistiendo en que la funcin bsica de toda fi-losofa es el anlisis del lenguaje y, ms precisamente, el anlisis delsignificado de los trminos que utilizamos, siempre ha recurrido a ladistincin como un instrumento metodolgico de primer orden1. Podra-mos afirmar que la tarea filosfica, entendida desde una perspectivaanaltica, consiste fundamentalmente (al menos en una primera fase) endistinguir, entre tipos de enunciados, entre usos del lenguaje, distinguirentre diferentes sentidos de un trmino, etc. Eso es precisamente lo queRiccardo Guastini se propone hacer en todos sus trabajos. Y por eso esespecialmente significativo el ttulo de una de sus ltimas publicacio-nes, sta que ahora estamos comentando: Distinguendo.

* Universidad Pompeu Fabra, Barcelona.1 Para comprender bien la evolucin y el alcance de la tradicin analtica, pueden verse en

castellano: cualquiera de las contribuciones al excelente mongrafico titulado Resistiendo aloleaje. Reflexiones tras un siglo de filosofa analtica de la revista Cuaderno Gris, poca III,nm. 4, 1999; El anlisis filosfico despus de la filosofa analtica, de Jos Hierro Snchez-Pescador, Boletn informativo de la Fundacin Juan March, nm. 274, noviembre de 1997; yLa evolucin de la filosofa analtica, de Carlos J. Moya, Boletn informativo de la FundacinJuan March, nm. 293, octubre de 1999.

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Este libro, Distinguiendo (ttulo de la reciente traduccin castellanade Jordi Ferrer Beltrn)2, es una recopilacin de trabajos y artculosanteriores en los que Guastini aborda diversos temas centrales de la teoradel derecho en un esfuerzo de clarificacin conceptual de carcter pu-ramente analtico. Analiza, por ejemplo, la relacin existente entre filo-sofa del derecho, teora del derecho y ciencia jurdica, as como losconceptos de fuentes del derecho, de norma, de obligacin, de validez,de principios jurdicos, de derechos subjetivos y de igualdad. Tambinrevisa la funcin de la interpretacin y de la aplicacin judicial del de-recho, al igual que la caracterizacin de las normas que regulan la pro-duccin jurdica, los conceptos de ordenamiento y sistema jurdicos, lasjerarquas normativas, las perspectivas esttica y dinmica del derecho,entre otros temas. Esta obra ofrece, por lo tanto, un panorama bastanteamplio de algunos de los principales problemas de la teora positivistadel derecho contempornea. Y por esa razn contiene muchas posibili-dades de discusin, de las cules yo aprovechar tan slo una en estetrabajo.

He dividido el artculo en tres partes. En la primera de ellas tratarde caracterizar brevemente la teora escptica del derecho de Guastini.En la segunda examinar en qu medida es incompatible una teora comola suya con una concepcin liberal del estado. Y finalmente, revisar enqu medida es tambin incompatible con cualquier teora de la demo-cracia. Anticipo ya aqu mis conclusiones. Defender dos tesis subsi-diarias, una fuerte (F) y una dbil (D), con el siguiente contenido: TesisF: la teora escptica o realista del derecho es incompatible lgicamentecon el liberalismo y la democracia. Y ante aquellos que no acepten laTesis F, por las razones que ya veremos, defender subsidiariamente laTesis D: la teora escptica o realista del derecho es compatible lgi-camente con el liberalismo y la democracia, pero conllevainconsistencias pragmticas con ambos, de manera que un realista sen-sato no puede a la vez defender una concepcin liberal o una democr-tica junto con su propia posicin realista, a riesgo de ser inconsistente.

1.El escepticismo de Guastini

Riccardo Guastini es un escptico ante el derecho. Podemos situarleen la escuela realista genovesa inaugurada por Giovanni Tarello que,

2 Guastini (1999a). En adelante me referir y citar siempre dicha traduccin.

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como otras escuelas realistas (escandinava o norteamericana), se carac-teriza por sostener una perspectiva escptica ante una caracterizacindel derecho entendido como conjunto definido e identificable de nor-mas jurdicas generales, y por situar su punto de mira principal en lalabor de los jueces (en la interpretacin de textos normativos y en la apli-cacin de normas), ms que en las normas mismas. El realismo italia-no emana bsicamente de la especfica teora de la interpretacin quesus autores suscriben, teora que niega la posibilidad de identificarunvocamente el derecho, y que concede a los jueces una plena discre-cionalidad para decidir en los casos que se les plantean. En adelante mereferir indistintamente a esta posicin terica como realismo jurdico,escepticismo jurdico, o no-cognoscitivismo jurdico; y usualmente esconcebida como una teora opuesta al normativismo o cognoscitivismojurdico. Voy a tratar de caracterizar brevemente a continuacin culesson las tesis que Guastini sostiene y que le convierten en un realistajurdico.

Tesis I: El trmino norma se utiliza habitualmente por los juristasen dos sentidos distintos que conviene distinguir. Por una parte, es uti-lizado para referirse a enunciados del discurso legislativo: partes osegmentos de un documento normativo (disposiciones)3. Por otra, tam-bin lo usan para referirse a los contenidos de significado (normas ensentido estricto)4 de dichas disposiciones. Lo ms importante de estadistincin es que un enunciado normativo preexiste a la interpretaciny constituye su objeto; el contenido de significado de un enunciadonormativo, en cambio, es el producto (el fruto, el resultado) de la inter-pretacin5.

Aunque la distincin entre disposicin y norma no es exclusiva delos realistas, es una tesis central del realismo genovs. De hecho, comoya he mencionado, dicho realismo se funda en un claro escepticismo antela interpretacin de textos normativos. El legislador, segn Guastini, noformula normas en sentido estricto, sino nicamente formulaciones odisposiciones normativas. La observacin emprica no nos muestra quelos legisladores establezcan obligaciones, potestades, faculten conduc-tas, etc. Ellos simplemente realizan actos lingsticos, profiriendo

3 Guastini (1999a), Los juristas a la bsqueda de la ciencia, Captulo V, Tercera Parte, p.270.4 Ibid.5 Ibid.

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formulaciones normativas6. Las normas en sentido estricto nicamen-te pueden ser el resultado de la interpretacin de las disposiciones nor-mativas.

Tesis II: Una misma disposicin normativa es susceptible de ser in-terpretada de diversas maneras. [El] significado de las formulacioneses siempre o casi siempre discutible: en el sentido en que siempre ocasi siempre se pueden aportar argumentos en favor de interpretacio-nes diversas (diferentes entre s, y tambin distintas a aquella que apa-rece como la interpretacin natural o prima facie)7. Esta variedadde interpretaciones posibles para todas las disposiciones jurdicas, noviene tanto provocada por el problema de la vaguedad del lenguajenatural, que tambin se da pero es de menor importancia, como por elproblema de la ambigedad sintctica y semntica.

Guastini nos resume con claridad y precisin en uno de los captulosdel libro las diferentes tcnicas interpretativas ms habituales en la in-terpretacin jurdica8. Esta diversidad de tcnicas aade una mayor plu-ralidad de interpretaciones posibles, a las que ya surgan por causa delos problemas de vaguedad y ambigedad del lenguaje. Es usual soste-ner, y as lo hace tambin Guastini, que las tcnicas interpretativas nossirven para resolver los problemas de imprecisin o indeterminacin dellenguaje. Si esto fuera as, las tcnicas mencionadas no aadiran inter-pretaciones posibles a un texto, como acabo de afirmar, sino que las li-mitaran. Sin embargo, y dado que no disponemos de ningn meta-cri-terio normativo que nos obligue a elegir una tcnica determinada antelas dems, las tcnicas interpretativas no slo no van a disminuir la plu-ralidad de interpretaciones posibles, sino que en algunos casos la van aaumentar.

En efecto, Guastini descarta la existencia de algn meta-criterio se-mejante. Algunos tericos del derecho han sostenido que existe unaprioridad absoluta de la interpretacin declarativa o literal, aquella quetrata de descubrir (y conocer) el significado propio o de uso comn delas disposiciones jurdicas, sobre las dems. Y afirman que slo cuan-do esta interpretacin literal se encuentra con problemas de imprecisin

6 Guastini (1999b), p.278. La cita est traducida del original.7 Guastini (1999b), pp. 278-279. La cita est traducida del original.8 Guastini (1999a), Introduccin a las tcnicas interpretativas, Captulo II, Tercera Parte,

pp. 211-235.


en el lenguaje, debemos recurrir a otro tipo de tcnicas. Sin embargo,es difcil encontrar un fundamento objetivo a dicha prioridad absoluta.Incluso, aunque contingentemente un sistema jurdico determinado obli-gara a los intrpretes del derecho a travs de una norma jurdica con-creta a elegir prioritariamente una interpretacin literal o declarativasobre las dems, la disposicin jurdica formulada por el legislador enla que se pretende enunciar dicha norma, tambin debe ser interpretadade manera que por razones lgico-temporales el fundamento de un meta-criterio como este no puede residir en ninguna disposicin normativade un ordenamiento jurdico concreto. Y no pudiendo ser jurdico, siqueremos que dicho meta-criterio tenga fuerza normativa, no puede serotra cosa que un criterio moral. Algo que sin duda planteara an nue-vos problemas, que no vamos a examinar aqu.

Tesis III: La eleccin de una interpretacin determinada, de entretodas la posibles, es una cuestin de decisin del intrprete, y no deconocimiento. No se trata de conocer cul es la interpretacin correcta,puesto que no la hay, sino de elegir una de las posibles. Y dicha elec-cin es discrecional, debido a que ninguna otra norma jurdica puedevincularla.

Segn Guastini, sera una contradiccin plantear la posibilidad detener conocimiento alguno acerca de normas (obligaciones, permisiones,etc.), ya que las normas no son en ningn caso hechos empricos, ynosotros slo podemos tener conocimiento del mundo emprico. Ahorabien, hay dos tipos de interpretaciones posibles, y uno de ellos sigueteniendo que ver con el conocimiento, aunque no en el sentido en el quelo plantean los normativistas. El primer tipo, la interpretacin-conoci-miento, slo pretende conocer cules son los usos ms comunes de lasexpresiones utilizadas en las disposiciones normativas, o la forma en laque han sido o sern entendidas dichas disposiciones por el legislador,los jueces o los juristas. sta debe ser una de las labores propias de lostericos del derecho, y equivale a las funciones de las definicioneslexicogrficas. El segundo tipo, la interpretacn-decisin, consiste enproponer o en decidir atribuir a una determinada expresin un deter-minado significado con preferencia sobre otros9, y sta es la interpre-tacin que efectan propiamente los intrpretes del derecho par ex-

9 Guastini (1999a), Reencuentro con la interpretacin, Captulo I, Tercera Parte, p. 203.

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cellence, es decir, los jueces. En este caso, equivale a las funciones deuna definicin estipulativa.

En otro de sus trabajos, Guastini afirma explcitamente que [la] teoraescptica sostiene que la interpretacin no es una actividad cognoscitiva,sino de valoracin y decisin. Esta teora se fundamenta en la opininde que no existe algo as como el significado propio de las palabras, yaque todas las palabras pueden tener: o el significado que les ha incor-porado el emisor, o aquel que les incorpora el receptor, y la identidadentre uno y otro no est garantizada10.

Hasta ahora hemos visto las tres tesis nucleares que fundamentan laposicin escptica de Guastini. Sin embargo, creo que es necesario iden-tificar otras tesis, igualmente importantes, que se hallan implcitas ensu posicin. En primer lugar, conviene tener bien claro que sostener unaposicin realista o escptica del derecho significa afirmar que el dere-cho como conjunto de reglas est indeterminado. Es decir, que el dere-cho as entendido no nos ofrece una respuesta nica y unvoca para cadacaso particular que el juez pueda descubrir. Si el derecho nos ofrecierarespuestas correctas de este tipo, la interpretacin sera una labor cier-tamente cognoscitiva, y el juez no tendra como funcin elegir la inter-pretacin que valorativamente le parezca ms adecuada, sino la de co-nocer cul es la verdadera interpretacin. En suma, la teora escpticaasume la tesis de la indeterminacin del derecho. Tomar esto comopunto de partida para mis siguientes exploraciones.

Brian Leiter ha desarrollado un excelente esquema que nos permiti-r comprender en qu consiste exactamente esta tesis de la indetermi-nacin del derecho11. En primer lugar, Leiter advierte que afirmar queel derecho es o est indeterminado equivale a afirmar que el conjuntode razones jurdicas en su terminologa, aquellas que podemos utili-zar para resolver un caso particular son o estn indeterminadas. Sonrazones jurdicas, segn este autor, las fuentes del derecho, las opera-ciones admisibles de interpretacin de dichas fuentes, las operacionesadmisibles de interpretacin o categorizacin de hechos relevantes, ylas operaciones racionales (deductivas) que relacionan las premisas

10 Guastini (1992), Linterpretazione: oggeti, concetti, teorie, Captulo VII, p. 109. La citaest traducida del original.

11 Leiter (1995a) y (1995b).


fcticas con las normativas y que permiten tomar decisiones particula-res a partir de prescripciones generales.

A su vez, seala que existen dos tipos de indeterminacin: la inde-terminacin racional y la indeterminacin causal, de los cuales ahoraslo me interesa el primero. Diremos que el derecho es o est racional-mente indeterminado en algn punto si las razones jurdicas de las quese compone son insuficientes para justificar una nica solucin al caso12.Creo que es necesario precisar an ms la conceptualizacin de Leiter,sealando dos tipos de indeterminacin racional que l no distingue. Elderecho puede estar racionalmente indeterminado por dos motivos: por-que no nos ofrece ninguna solucin al caso o porque nos ofrece diver-sas soluciones incompatibles y no priorizadas entre s. Al primer casole llamar indeterminacin por ausencia de solucin (I1), y al segun-do, indeterminacin por exceso de soluciones (I2)13. En cualquiera deestos dos casos, el juez no dispondr de una nica solucin predetermi-nada por el derecho al caso particular. La I1 se produce por la existen-cia de lagunas normativas, y no tiene nada que ver con los problemasasociados a la interpretacin, puesto que para afirmar que existe unalaguna es necesario presuponer que ya conocemos el significado de lasdisposiciones normativas, que ya las hemos interpretado (que ya cono-cemos el contenido de las normas jurdicas). La I2, por su parte, puedeproducirse o bien por problemas de precisin en el lenguaje, como lavaguedad o la ambigedad14, que dificultan la interpretacin de las dis-posiciones normativas, o bien por la presencia de antinomias normati-vas. A la primera situacin la llamar I2a, y a la segunda I2b. Convie-ne distinguir entre estas dos situaciones porque la naturaleza de laindeterminacin es distinta en cada caso. Mientras que en I2b se pro-duce una indeterminacin por defectos sistmicos, igual que suceda enI1, en I2a la indeterminacin deriva de los problemas de interpretacin.

12 Leiter (1995a), pp. 481-482. Para Leiter, el derecho es o est causalmente indeterminadocuando el conjunto de razones jurdicas es insuficiente para causar que el juez d una nica so-lucin al caso, asumiendo que los jueces son racionales, honestos, competentes e infalibles, yque el derecho ejerce una influencia causal a travs de las razones jurdicas; Op. cit., p. 482.

13 Manuel Atienza traz ya esta distincin en Atienza (1990), p. 397.14 Quien sostenga que el lenguaje natural se halla absolutamente indeterminado debe soste-

ner que existen infinitas interpretaciones para una misma expresin lingstica. La consecuenciade este hecho es que el derecho nos ofrecera infinitas soluciones para un mismo caso particular.Tcnicamente este no sera un caso de ausencia de solucin, pero en la prctica los efectos se-ran los mismos.

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Leiter tambin introduce otras distinciones que me parecen relevan-tes, aunque en parte se solapan con la anterior. En primer lugar distin-gue entre la indeterminacin especfica de las razones jurdicas (I3),que se produce cuando el ordenamiento jurdico padece defectossistmicos (lagunas, antinomias, etc.), que son especficos de dicho sis-tema y, por lo tanto, contingentes, y la indeterminacin general de lasrazones jurdicas (I4), que deviene de la carencia de significado obje-tivo de las expresiones lingsticas y, por lo tanto, de una indetermina-cin lingstica de base15. I3 engloba los casos de I1 e I2b, mientras lassituaciones de I2a entraran dentro de I4. Es importante tener en cuen-ta, sin embargo, que quien sostiene la I4 lo hace por una actitud escp-tica ante el lenguaje, que no tiene por qu ser compartida por quiensostiene la I2a. Es por eso que ambas situaciones no son perfectamenteequivalentes y creo que es conveniente mantener la separacin de I1,I2a, I2b, I3 e I4.

La segunda distincin es la siguiente. Diremos que existe una inde-terminacin racional global (I5) cuando las razones jurdicas no soncapaces de justificar una nica solucin para ningn caso particular,mientras que existe una indeterminacin racional local (I6) cuando di-chas razones no son capaces de justificar soluciones nicas para algu-nos casos concretos, pero s para otros. Dicho de otra forma, la I6 im-plica que el derecho esta parcialmente indeterminado, pero que enalgunos casos (aqullos a los que suele llamarse casos fciles) el de-recho ofrece una solucin nica e unvoca.

En definitiva, en la reconstruccin que presento del esquema de Leiter,alguien que afirme que el derecho est indeterminado debe sostener quese dan alguno, o algunos conjuntamente, de los siete tipos de indeter-minacin que hemos visto (I1, I2a, I2b, I3, I4, I5, e I6).

Veamos cul es la posicin de Guastini al respecto. Es obvio, en pri-mer lugar, que este autor admite la existencia de defectos sistmicos enel derecho (lagunas y antinomias). Si en algn momento pudiramosresolver los problemas especficos de la interpretacin, e identificra-mos un significado concreto para las disposiciones normativas, an y

15 Leiter (1995a), p.483. Como seala el mismo Leiter, los que sostienen la indeterminacingeneral del derecho parten de determinadas tesis escpticas de la filosofa del lenguaje. Princi-palmente, o bien de las tesis sostenidas por Wittgenstein en sus ltimos trabajos, o bien de lastesis de Derrid.


as tendramos casos para los que no encontraramos una nica solucin,debido a dichos defectos sistmicos. En consecuencia, Guastini puede,prima facie, confirmar la presencia de I3, y por lo tanto, de I1 e I2b.Tampoco hay dudas de que cree en la existencia de I2a, como hemosvisto al revisar su Tesis II. Pero qu sucede respecto a I4? ste es elpunto ms interesante: si Guastini afirma I4, lgicamente afirmar tam-bin I5, y por lo tanto, adoptar la posicin ms radicalmente escpticaposible respecto al derecho (sostendr que el derecho est globalmenteindeterminado); si en cambio niega I4, suscribir I6 y considerar queel derecho est slo parcialmente indeterminado16. Es decir, la cuestinconsiste en descubrir si Guastini suscribe I5 o I6, si cree que en el dere-cho existen casos fciles (easy cases) y casos difciles (hard cases), osi por el contrario considera que todos los casos estn indeterminados;y eso depender en todo caso de si afirma la existencia de I4.

En Dalle fonti alle norme, Guastini afirma que [se] puede acep-tar fcilmente la idea de la zona de penumbra en cuanto teora del sig-nificado, pero esto no implica sostener que existen casos (claros)en los cules los jueces no disponen de ninguna discrecionalidad inter-pretativa. ( ) El punto es, simplemente, el siguiente: quin decide si uncaso cae en la zona de luz o en la zona de penumbra? Quin trazalos lmites entre las dos reas? Los jueces, obviamente. Esto es, los jue-ces poseen discrecionalidad no slo cuando deciden la solucin de unacontroversia que cae en la zona de penumbra, sino tambin cuando de-ciden si una controversia cae o no en la zona de luz. ( ). En otras pa-labras, la penumbra misma es el resultado de la discrecionalidad de losintrpretes17.

La posicin de Guastini es escptica respecto del lenguaje jurdicoen el que estn expresadas las disposiciones normativas. En el lenguajenormativo en general (no slo el jurdico), a diferencia de en el lengua-je natural, no podemos identificar objetivamente casos claros de signi-ficado que estn ms all de toda duda: el intrprete del lenguaje nor-mativo tiene, en consecuencia, la libertad de atribuir significado a las

16 Y entonces ya no podra ser calificado de escptico, en el uso habitual del trmino, puestoque otros autores positivistas como H.L.A. Hart admiten la existencia de este tipo de indetermi-nacin parcial y no son considerados escpticos por ello.

17 Guastini (1992), Trama aperta, scienza giuridica, interpretazione, Captulo VIII, pp. 115-116. La cita est traducida del original. La cursiva es ma.

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formulaciones normativas. Una particularidad interesante de la teorade Guastini es que su escepticismo ante el lenguaje normativo no deri-va de una posicin escptica general ante todo lenguaje, sino que, conrespecto al lenguaje natural, defiende la posibilidad de identificar ca-sos claros determinados por los usos habituales de las palabras18. Perodejando ahora al margen si es o no plausible la posicin de Guastini aldiferenciar la interpretacin del lenguaje natural comn de la del len-guaje normativo jurdico, lo cierto es que dicho autor niega la posibili-dad de que el derecho establezca soluciones nicas y no controvertidasni siquiera para algunos casos. Un caso claro lo es porque un intrpre-te, en este caso el juez, as lo ha decidido. Pero eso no nos permite afir-mar que el derecho determina al menos algunas veces una nica y cla-ra solucin a un caso. Puesto que el juez siempre posee discrecionalidada la hora de interpretar los trminos de las disposiciones normativas, nopodremos afirmar que el derecho est determinado, ni siquiera parcial-mente.

Por otra parte, esta conclusin est ya contenida en la tercera tesisde Guastini, revisada anteriormente. Puesto que la interpretacin quehacen los jueces tiene que ver con una estipulacin de significado odecisin de eleccin de significado y no con una labor cognoscitiva; ypuesto que dicha estipulacin o eleccin no puede estar sometida a nin-gn criterio normativo superior que limite la discrecionalidad judicial,tendremos que asumir que el derecho est globalmente indeterminado(I5). Es importante insistir en que, en el esquema de Guastini, no pode-mos encontrar ningn meta-criterio que resuelva el problema de ladiscrecionalidad. Como ya hemos visto anteriormente, si el derechoquiere regular la actividad interpretativa de los jueces para limitar sudiscrecionalidad, deber hacerlo a travs de una disposicin normati-va. Pero dicha disposicin normativa deber ser interpretada, a su vez,por los mismos jueces, as que no reducira su discrecionalidad. En con-secuencia, un meta-criterio semejante no puede ser jurdico19.

18 Ver la respuesta de Guastini a Carri en Guastini (1992), p.116; y tambin Guastini (1999b),p.279.

19 Podra defenderse la existencia de un meta-criterio de carcter moral. Pero esta solucintampoco seria satisfactoria por al menos dos razones. La primera es que nos pondra en seriosapuros si es que queremos seguir sosteniendo la tesis positivista clsica de la separacin concep-tual entre moral y derecho, ya que para que el derecho estuviera como mnimo parcialmente de-terminado necesitaramos recurrir a pautas morales. La segunda razn, y me parece del todo


Pero esto nos lleva entonces a identificar una cuarta tesis. Ignoro siGuastini la ha enunciado explcitamente en alguna de sus publicacio-nes, pero en cualquier caso, se deriva de las tesis anteriores.

Tesis IV: El derecho se halla globalmente indeterminado. Es decir,en ningn caso particular nos ofrece una, y slo una, solucin jurdica.Las soluciones a cada caso concreto son las que discrecionalmente de-cide el juez que ha interpretado y aplicado el derecho.

Esta tesis radical sita a Guastini en el extremo del escepticismojurdico. En Due esercizi di non-cognitivismo, afirma que segn el no-cognoscitivismo que l suscribe, no podemos creer que el intrpreteintenta conocer el significado de las disposiciones jurdicas, porqueese significado es una norma y las normas no son susceptibles de serconocidas, slo pueden conocerse los hechos. Lo que no dice en ese textoes que en realidad esas normas ni siquiera existen segn su compren-sin de lo que es el derecho, por lo menos no existen en el sentido en elque las piensan los cognoscitivistas, como prescripciones generalesanteriores a cualquier decisin judicial sobre un caso concreto.

Pero, hasta dnde nos conduce esta posicin? Si observamos la rea-lidad de nuestros tribunales, parece que los jueces, cuando resuelvencasos particulares, buscan la solucin a dichos casos en las disposicio-nes normativas jurdicas, en las razones jurdicas apuntadas por Leiter.Sin embargo, que se comporten as, segn la comprensin de Guastini,es una cuestin meramente voluntaria. No tienen en absoluto ningunaobligacin de hacerlo, puesto que como ya hemos visto, una obligacinsemejante debera estar expresada en alguna disposicin normativa, ysta debe ser interpretada por los mismos jueces. Los jueces pueden, endefinitiva, resolver los casos como quieran.

Tesis V: El derecho no es ms que lo que lo jueces20 deciden aplicaral resolver casos particulares. En consecuencia, los jueces deciden qu

concluyente, es que un criterio moral de este tipo, debera estar expresado en lenguaje normati-vo, es decir, en una disposicin normativa de tipo moral. Y por estar expresada en lenguaje nor-mativo padecera los mismos problemas de indeterminacin que las disposiciones normativas ju-rdicas. Con la dificultad aadida de que dicha disposicin normativa no constara por escrito, ynos resultara muy difcil identificarla con precisin.

20 No utilizo aqu el trmino juez en sentido normativo: aquella persona habilitada por unanorma jurdica para desempear ciertas funciones de aplicacin del derecho a casos particula-res. Creo que este sentido del trmino no podra ser utilizado por un realista consecuente, a ries-go de caer en una circularidad argumentativa. Utilizo juez en un sentido descriptivo y muy

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es derecho, dan contenido al derecho, crean derecho, no slo en al-gunos casos problemticos para los que el derecho no ha determinadouna solucin, sino en todos los casos particulares. Y una vez creado, loaplican.

Pero esta tesis V nos conduce a una explicacin de ciertos hechos dela realidad bastante contraintuitiva. Por ejemplo, cuando los abogadosacuden a los tribunales a velar por los intereses de sus clientes en uncaso determinado, siguen ciertas pautas de comportamiento (las quederivan de las normas procesales) semejantes a las reglas de un juego,nicamente porque as lo quiere el juez, y no porque estn prescritas poruna norma jurdica preexistente. Y construyen sus alegatos sobre la basede ciertos textos (disposiciones jurdicas) cuando en realidad lo que diganesos textos poco importa, porque el juez puede resolver el caso comoquiera. Construyen en fin sus alegatos, argumentando en base a dere-cho, cuando en realidad difcilmente podran hacerlo as, dado que nopueden saber qu es derecho hasta que el juez no haya resuelto el caso.

Y por ltimo, resulta que la labor de los juristas no debe ser ya la decomentar las disposiciones normativas, pues stas son poco importan-tes como hemos visto, ni la de analizar el lenguaje en el que estn ex-presadas, sino que solamente pueden dedicarse a observar, describir, eincluso predecir la forma en que los jueces efectivamente resuelven loscasos particulares. Deben hacer, en definitiva, sociologa jurdica de lasresoluciones judiciales. Si la realidad es tal y como la describen los rea-listas, eso es lo nico que puede tener algn inters cientfico.

Una vez caracterizado el escepticismo de Guastini, propongo a con-tinuacin revisar los efectos que se derivan de sostener dicha posicinpara el liberalismo y la democracia.

2.Liberalismo y escepticismo ante el derecho

La pregunta concreta que nos podemos formular es la siguiente: hayalgn tipo de incompatibilidad entre escepticismo jurdico y liberalis-

amplio: aquella persona que efectivamente resuelve casos particulares creando normas jurdicasmediante sus decisiones. ste sera ms o menos el sentido en el que debera usarlo un realista.Aunque tampoco carece de problemas. Porque, muy brevemente, cmo distinguiramos la figu-ra del juez as definida, de la de un rbitro por ejemplo, o ms simplemente, de la de un amigoque intenta resolver la disputa entre otros dos amigos? Qu es lo que de forma relevante distin-guira estos casos entre s?


mo, y en consecuencia, no puede un escptico ante el derecho comoGuastini sostener coherentemente una concepcin liberal del estado?

En primer lugar debemos preguntarnos si la teora escptica o no-cognoscitivista del derecho es una teora nicamente descriptiva o tam-bin normativa. Y esta no es una cuestin sencilla. Por una parte,Guastini probablemente dira que su teora slo pretende reconstruircmo se comportan los jueces y dar cuenta de cmo es el lenguaje nor-mativo y que, por lo tanto, se trata en ambos casos de una teora des-criptiva. Sin embargo eso no est tan claro. Para que as fuera, su teoradebera partir de ciertos estudios empricos (sociolgicos) acerca decmo se comportan efectivamente los jueces y acerca de qu es lo queellos creen que hacen en sus funciones. Y parece que se no es el puntode partida de Guastini21. En cualquier caso, debido a la complejidad deesta cuestin, tratar de soslayarla.

Admitamos que su teora es puramente descriptiva. Si esto es as, ydado que la concepcin liberal del estado es claramente normativa y nodescriptiva, no es posible prima facie que las dos teoras sean incom-patibles lgica o conceptualmente, porque se mueven en dos planos deldiscurso distintos. No obstante, tratar de demostrar que en realidad sexiste una incompatibilidad lgica entre ellas (Tesis F); y que, con in-dependencia de que sea o no plausible esta primera conclusin, en cual-quier caso tambin existe una inconsistencia pragmtica en quien lassostenga conjuntamente (Tesis D).

El concepto de liberalismo es un concepto complejo, porque se hautilizado frecuentemente para designar una gran variedad de posicionestericas distintas acerca del estado y porque adems se trata de un tr-mino vago, ambiguo y con una carga emotiva fuerte. Para evitar cual-quier tipo de controversias, caracterizar una versin mnima del libe-ralismo que incluya los valores compartidos por todos o al menos porla mayora de los autores considerados liberales. Creo que cualquier li-beralismo adoptara como core values de su concepcin al menos estostres: el principio de la separacin de poderes, el principio del estado de

21 Por otra parte, tengo la intuicin de que los jueces, incluso los jueces de los tribunalessupremos y constitucionales, tienen la creencia cuando interpretan el derecho de que estn inten-tando descubrir (conocer) la respuesta predeterminada por el propio derecho, y adems la creen-cia de que tienen la obligacin de hacerlo as. Y que, en cualquier caso, el derecho est formadopor normas jurdicas que ellos deben aplicar, aun cuando est parcialmente indeterminado, y quepara nada dependen dichas normas de una decisin suya arbitraria o discrecional.

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derecho y la proteccin ante cualquier injerencia vertical u horizontalde ciertos derechos individuales correspondientes a todo ciudadano22.

No es sencillo definir exactamente el contenido del principio de se-paracin de poderes, porque tampoco aqu los autores comnmenteconsiderados liberales estn en completo acuerdo. Por eso recurrir ala versin clsica de Montesquieu23. Segn sta, los tres poderes bsi-cos del estado son: el poder legislativo (creacin de normas jurdicasgenerales), el poder judicial (aplicacin de dichas normas jurdicas acasos concretos) y el poder ejecutivo (ejecucin de las sentencias judi-ciales y ciertas funciones de organizacin y proteccin del Estado y dela seguridad). Estos tres poderes, segn el principio en cuestin, debenresidir en rganos distintos e independientes entre s.

Sin entrar en detalle, es evidente que segn la teora escptica delderecho, como hemos visto, los poderes legislativo y judicial estn ne-cesariamente en manos del mismo rgano, en este caso, los jueces. Elrgano que se encargue de aplicar el derecho es el que debe interpretarlas disposiciones jurdicas fuentes del derecho, y por ende, es el que crealas normas jurdicas en sentido estricto. Por eso he dicho que necesa-riamente confluyen ambos poderes en un mismo rgano. Aunque estateora sea slo descriptiva, no est describiendo nicamente cmo fun-ciona actual y contingentemente la interpretacin judicial. Guastini creeque el lenguaje normativo posee ciertas propiedades especficas que sonlas que generan su propio escepticismo. Y dichas propiedades son in-herentes a dicho lenguaje normativo. Por lo tanto, lo que estn descri-biendo es una realidad, pero en todo caso, una realidad inalterable (ne-cesaria) a los efectos que ahora nos interesan. Por otra parte, parece queel poder ejecutivo pierde toda independencia del poder judicial, yaque es ste el que crea las normas jurdicas que regulan sus funciones yel que debe juzgar los casos que se planteen en este mbito24. Podemos

22 Una injerencia es vertical cuando procede de los rganos del estado, y horizontal cuandoprocede de otros ciudadanos.

23 Ver Montesquieu (1985).24 Es interesante preguntarse si el poder ejecutivo, en cuanto ejecutor de las sentencias judi-

ciales, tiene una discrecionalidad absoluta a la hora de interpretar dichas sentencias (que no de-jan de ser formulaciones normativas particulares, es decir, textos que deben ser interpretados).En otras palabras, si el mismo escepticismo que lleva a los realistas a decir que el derecho es enrealidad lo que quieren los jueces, puede trasladarse a la fase posterior de ejecucin de las sen-tencias, y debemos concluir entonces que el derecho es en realidad lo que quieren los ejecutoresde sentencias, en este caso la polica u otros rganos de la Administracin. De todas maneras, nome ocupar aqu de esta hiptesis.


afirmar, por lo tanto, que los tres poderes sealados por Montesquieuconfluyen directa o indirectamente en el mismo rgano: judicial. Comovemos, el principio de la separacin de poderes es inaplicable si el de-recho es tal y como los escpticos piensan.

Por otra parte, la concepcin liberal del Estado exige que los ciuda-danos sean tratados de forma igualitaria e imparcial. Eso es precisamentelo que se persigue a travs del principio del estado de derecho. Y unode sus elementos principales es el principio de seguridad jurdica. Se-gn este principio, los ciudadanos deben ser capaces de predecir el sig-no de las decisiones judiciales. Precisamente por esta razn, se creenecesario que las normas jurdicas sean generales, claras, precisas ypreexistentes25. Pero si el derecho es tal y como lo describen los realis-tas, es obvio en primer lugar, que las normas jurdicas no pueden sergenerales, as como tampoco pueden ser preexistentes26 (y en consecuen-cia tampoco claras y precisas)27. Con respecto a la predictibilidad tam-bin tengo mis dudas. Es cierto que contingentemente los jueces de undeterminado estado pueden tomar decisiones bastante uniformes, y porlo tanto, stas pueden ser predichas con facilidad. No obstante, dichauniformidad ser, como he dicho, contingente, y la predictibilidad, enconsecuencia, ser altamente inestable. Si la proteccin de los valoresque acabamos de examinar es una propiedad definitoria del conceptode estado de derecho, entonces en un mundo como el descrito por elescepticismo jurdico no se puede llevar a cabo tal estado de derecho.

25 De ah se derivan los principios de taxatividad, de generalidad de las leyes, y de noretroactividad.

26 Un realista podra argumentar que el hecho de que sean los jueces los que crean derecho,es decir, las normas jurdicas, no impide que dichas normas sean generales. El juez podra crearuna norma general para un caso, y aplicarla despus a todos los casos semejantes. Sin embargo,este realista se estara olvidando de que necesariamente el juez crea una norma para cada casoconcreto, que nunca puede ser preexistente (a causa de las tesis acerca de la interpretacin queya conocemos) y en consecuencia tampoco puede ser general. El hecho de que dos jueces re-suelvan de la misma manera dos casos similares no indica, en el esquema del escepticismo, queestn aplicando una misma norma preexistente y vinculante, sino slo que de forma contingentehan coincidido en la creacin de la norma que van a aplicar.

27 Ronald Dworkin haba anticipado una conclusin parecida en Dworkin (1977), captulos2, 3 y 4. Segn este autor, toda teora positivista del derecho, en la medida en que reconoce laexistencia de hard cases, y concede discrecionalidad al juez para resolver dichos casos creandonormas particulares ex post a los hechos que estn siendo juzgados es incompatible con elestado de derecho tal y como lo entendemos. Y, a fortiori, tambin lo es la teora escptica delderecho, puesto que incluso se cuestiona la existencia de easy cases, y por lo tanto el espaciopara la discrecionalidad judicial es mayor.

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Por ltimo, veamos lo que sucede con respecto a la proteccin de losderechos individuales. Segn los liberales, todo individuo goza de cier-tos derechos inherentes a su persona. Esos derechos trazan una lneapretendidamente definida entre el mbito privado y el mbito pblicodel ciudadano. El mbito privado est regido por la plena autonoma decada individuo, y debe quedar resguardado de cualquier abuso, proven-ga del mismo estado o de otros ciudadanos. Aqu el problema surgeporque, de nuevo, el rgano que debe velar por la proteccin de dichosderechos aplicando las normas jurdicas que los contienen, es el rganojudicial. Son los jueces los que interpretarn las disposiciones que re-cojan estos derechos y los que crearn en definitiva la norma jurdicaaplicable al caso, y por lo tanto, no se hallan conceptualmente limita-dos por este tipo de derechos. Los jueces pueden proteger o dejar de pro-teger los derechos individuales en virtud de la discrecin de la que dis-frutan, y pueden perfectamente respetar esos derechos en algunos casosconcretos y no respetarlos en otros. La inseguridad al respecto seraenorme28.

Hemos visto cmo la teora escptica de Guastini describe un mun-do en el que resulta imposible implementar buena parte de los princi-pios fundamentales del liberalismo. Si la realidad es tal y como sta ladescribe, entonces el liberalismo supone una concepcin del estado irrea-lizable. Siendo as, y si aplicamos la conocida clusula kantiana del debeimplica puede29, es decir, si entendemos que para que algo sea obliga-torio (o normativamente correcto) debe ser posible de realizar, enton-ces tendremos que concluir (aplicando un modus tollens) que el libera-lismo no es admisible conceptualmente. Dicho de otra manera, existeuna incompatibilidad lgica o conceptual entre escepticismo jurdico yliberalismo (Tesis F1).

28 Es cierto que bajo el esquema del normativismo (combinado con el liberalismo), en el queel poder legislativo reside en un rgano distinto al judicial, normalmente un Parlamento, tampo-co dicho rgano se halla conceptualmente limitado por tales derechos antes de que los haya ins-tituido normativamente. Sin embargo, cuando en ese esquema damos cabida al principio de es-tado de derecho (que s es compatible con el normativismo), es evidente que resulta mucho mssencillo proteger los derechos individuales cuando las normas en las que se instituyen jurdica-mente son entendidas como generales, preexistentes, y vinculantes para todos los poderes pbli-cos, incluidos el mismo Parlamento.

29 El mismo principio est contemplado por el principio general del derecho Ad impossibilianemo tenetur.


No obstante, la validez lgica de la clusula kantiana ha sido puestaen duda por diversos autores30, as que mi Tesis F1 puede ser en ese casobastante controvertida. No estoy en situacin ahora de defender la apli-cacin lgica de dicha clusula, y por esa razn, ofrezco una segundatesis, ms dbil, para los que no acepten el debe implica puede: existeuna inconsistencia pragmtica entre escepticismo jurdico y liberalis-mo, de manera que quien sostiene una teora escptica del derecho nopuede a la vez pretender implementar una concepcin liberal del esta-do, a riesgo de ser inconsistente pragmticamente (Tesis D1).

3.Democracia y escepticismo ante el derecho

Las teoras de la democracia, esto es, las teoras que defienden quela democracia es el tipo de gobierno ms justificado desde un punto devista poltico-moral, tambin son teoras normativas, igual que lo es elliberalismo. Por lo tanto, valen las mismas consideraciones realizadasen el punto anterior. Y tambin con respecto a estas teoras formularuna tesis fuerte (Tesis F2) y una dbil (Tesis D2), equivalentes a lasanteriores.

El concepto mismo de democracia, como bien han mostrado diver-sos autores, es a la vez descriptivo y normativo31. Por una parte, lo uti-lizamos para designar determinados gobiernos actuales reales y, en con-secuencia, conociendo sus propiedades definitorias, nos sirve paraidentificar ciertos estados de cosas. As, decimos que Espaa es hoy unademocracia, mientras que no lo era hace cuarenta aos. Pero tambinlo usamos como ideal regulativo (normativo) que nos indica las carac-

30 Como explica claramente von Wright, si el debe implica puede se interpreta como quelos hechos de la realidad determinan lo que est prescrito normativamente, entonces se viola laley de Hume de la separacin entre el ser y el deber ser, se comete la celebre falacia naturalista.Una manera de sortear este peligro es considerar el debe implica puede como un requisito con-ceptual de admisibilidad de obligaciones o deberes. Esa me parece una reconstruccin sensata.En mi concepto de obligacin incluyo el requisito de que dicha obligacin se refiera a una ac-cin posible de realizar. Si yo no puedo empricamente estar en dos lugares distintos al mismotiempo, entonces tampoco puedo tener la obligacin de hacerlo, por razones conceptuales. Vervon Wright (1963), cap. VII. Sin embargo, algunos autores, entre los que probablemente figureGuastini, seguirn sin aceptar que exista algn tipo de incompatibilidad lgica o conceptual en-tre una teora normativa y otra descriptiva.

31 Ver, por ejemplo, Sartori (1962).

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tersticas que deben cumplir nuestros gobiernos para estar ms justifi-cados poltico-moralmente32.

Evitar entrar en una determinacin precisa y exhaustiva de lo queentendemos por democracia, porque sera demasiado complejo y con-trovertido hacerlo aqu. Me fijar sin embargo en un elemento m-nimo esencial de toda teora de la democracia, que a la vez es el msinteresante para mis propsitos. Me parece que, de forma muy elemen-tal, por democracia podemos entender aquel gobierno en el que las de-cisiones polticas (esto es, las decisiones de carcter colectivo que de-ben regular la vida de los ciudadanos que residen bajo el mbito de dichogobierno) son tomadas directa o indirectamente por todos los ciudada-nos33. La forma de vehicular dichas decisiones es principalmente (aun-que no nicamente) la de la legislacin general. El pueblo o demos esel que debe ejercer el poder legislativo, porque en l reside la soberanapara ejercerlo. Es por lo tanto el pueblo, directa o indirectamente, elnico legitimado para crear normas jurdicas que regulen el comporta-miento de todos.

Podramos convenir en que hay an otras propiedades definitorias delconcepto de democracia, como por ejemplo que cuando la unanimidades inalcanzable en la toma de decisiones (lo que ocurre en todos loscasos), se debe recurrir a una votacin y a la regla de mayora, o que laparticipacin de todos los ciudadanos debe ser valorada exactamenteigual (es decir, que el gobierno no puede discriminar entre unos ciuda-danos y otros, y por eso cada uno debe tener los mismos votos que losdems), etc. Pero no es necesario ahora definir cada una de ellas.

Volvamos a la primera idea. Como he dicho, es el pueblo el nicohabilitado para producir legislacin, es el nico creador legtimo denormas jurdicas. Ya hemos visto tambin que segn la teora escpticadel derecho, los poderes legislativo y judicial residen necesariamenteen el mismo rgano, en los jueces. Esto, de momento, no es an nin-

32 Para comprender bien la idea de ideal regulativo, ver Weber (1990), p. 79. Para esta mis-ma idea aplicada a la democracia, ver Ross (1952), Nelson (1980), Nino (1996).

33 El conjunto de dichos ciudadanos forman el pueblo o demos. Aunque la determinacinprecisa de quin es ciudadano y quin no es bastante controvertida, considero que al menos unamayora ms o menos amplia de los habitantes del estado correspondiente deben ser considera-dos ciudadanos para que podamos designar a su sistema de gobierno como una democracia. Pa-rece contraintuitivo que un estado en el que slo sean considerados ciudadanos un 10% de losciudadanos, por ejemplo, sea calificado como estado democrtico.


gn inconveniente, siempre que ambos poderes sigan residiendo en elpueblo. Para que as fuera, las decisiones legislativas, y en este caso tam-bin judiciales, deberan ser tomadas directa o indirectamente portodos los ciudadanos. Veamos si esto es posible.

La hiptesis de que dichas decisiones sean tomadas directamente portodos los ciudadanos es tan absurda que ni siquiera me detendr a exa-minarla. Es imposible empricamente articular un sistema poltico as,dado el tamao de nuestras sociedades. Nos queda, por tanto, la posibi-lidad de que los jueces ejerzan de representantes del pueblo en su sobe-rana para crear normas jurdicas;. es decir, la posibilidad de articularuna democracia representativa-judicial. Pero para que dicha posibilidadsea viable, debemos definir antes una nocin de representacin polticaaceptable, que sea aplicable a la relacin existente entre jueces y ciu-dadanos.

La teora de la representacin poltica es un terreno ciertamente muycomplejo, por lo que tampoco puedo aqu explorar exhaustivamentetodas las posibilidades que ofrece34. Como es sabido, algunas concep-ciones de la representacin defienden que la relacin de dependenciaentre representante y representado debe ser ms o menos intensa. Esdecir, algunas teoras consideran que el representante debe estar com-pletamente vinculado por las preferencias de sus representados, comola de John Stuart Mill35, y otras, en cambio, afirmar que el representan-te debe ser lo suficientemente independiente como para ejercer su car-go con eficacia, como la de Edmund Burke36, o ms an, la de ThomasHobbes37.

No voy a entrar en la discusin interna de dichas concepciones, peroen cualquier caso, toda teora moderna de la representacin debe admi-tir que el representante ha de ser en algn grado independiente, y enalgn grado dependiente, de sus representados. Trazando una lnea con-tinua imaginaria entre dependencia total e independencia total del re-presentante, diramos que los dos extremos escapan al alcance del con-

34 Dos excelentes trabajos que abordan el tema de la representacin poltica desde perspec-tivas distintas, son Manin (1997), que muestra la evolucin de la representacin desde una pers-pectiva histrica, y Pitkin (1967), un exhaustivo trabajo analtico entorno al propio concepto derepresentacin.

35 Ver Mill (1985).36 Ver Burke (1984).37 Ver Hobbes (1968).

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cepto moderno de representacin, mientras que todos los puntos inter-medios entre estos dos extremos, marcaran diseos distintos y posiblesde la relacin de representacin.

La concepcin clsica que defiende una dependencia mnima entrerepresentante y representado es la de Thomas Hobbes. El representan-te, el soberano en este caso, tiene la obligacin de velar por los intere-ses de sus representados. As, por ejemplo, debe garantizar la paz y elorden dentro de las fronteras del Estado. Sea cul sea el contenido m-nimo de dichas obligaciones, es evidente que stas deben estar prescri-tas por una norma jurdica. Lo que nos muestra cmo la relacin derepresentacin no puede ser otra cosa que normativa.

En el caso de Burke, la cosa es an ms clara. Para este poltico in-gls, los representantes deberan estar prcticamente desvinculados delas preferencias de sus representados, excepto en dos mbitos. Por unaparte, los representantes tienen la obligacin de velar por los interesesde sus representados (en Burke se ve ms claramente que en Hobbes).Y en segundo lugar, los representantes deben ser elegidos democrticay peridicamente por los ciudadanos. Y es en esas elecciones dondedichos ciudadanos tienen la oportunidad de sancionar el comportamientode los anteriores representantes. De nuevo, la regulacin de los proce-sos electorales y de las obligaciones de los ciudadanos elegidos, debehacerse a travs de normas jurdicas. Y a medida que examinamos con-cepciones en las que la relacin de dependencia se va estrechando ms,mayor es la evidencia de que la relacin de representacin debe estarregulada mediante normas jurdicas. Para que haya una relacin de re-presentacin poltica, en cualquiera de sus versiones, debe existir unanorma jurdica previa que la fundamente.

Y aqu se nos vuelve a plantear el mismo escollo. Nuestra hipotticademocracia judicial representativa (realista jurdica) se encuentra congraves problemas conceptuales, porque es circular decir que los juecesson representantes legtimos del pueblo, en virtud de una norma jurdi-ca que regula dicha relacin de representacin. Es circular porque esanorma jurdica mencionada slo puede haber sido creada por los mis-mos jueces. Slo ellos, segn la teora escptica radical, son creadoresde normas jurdicas. Si esto es as, adems de que la relacin de repre-sentacin es efectivamente normativa y la democracia implica al menosque sea el pueblo el que detente directa o indirectamente la legitimidad


de crear normas jurdicas, la democracia no puede implementarse en laprctica38.

Aplicando de nuevo la clusula kantiana del debe implica puede,debemos concluir que existe una incompatibilidad lgica o conceptualentre escepticismo jurdico y democracia (Tesis F2). Y ante quien noacepte la aplicacin de dicha clusula cabe afirmar, como en el aparta-do anterior, que al menos existe una inconsistencia pragmtica entreescepticismo jurdico y democracia, de manera que quien sostiene unateora escptica del derecho no puede a la vez pretender implementarun sistema de gobierno democrtico, a riesgo de ser inconsistente prag-mticamente (Tesis D2).

4.Conclusiones

En este trabajo he intentado mostrar cmo una posicin escptica anteel derecho como la de Guastini es incompatible lgica o conceptual-mente, o al menos inconsistente pragmticamente, con la implemen-tacin de cualquier concepcin liberal del Estado y de cualquier teorade la democracia (Tesis F 1 y 2, y Tesis D 1 y 2). En definitiva, sea acausa de las Tesis F, o a causa de las Tesis D, un realista jurdico con-sistente y sensato no puede pretender que implantemos un modelo libe-ral de estado, ni un sistema democrtico de gobierno. Los efectos de Fy D son para este caso los mismos. Y en este sentido, el realismo jur-dico supone una amenaza para el liberalismo y la democracia.

Se podra replicar a esto que, en cualquier caso, no es culpa de losrealistas que las cosas sean como son, y que si nuestras conclusionesson ciertas, y debemos abandonar cualquier pretensin liberal o demo-crtica, es porque realmente no hay posibilidad de materializarlas conxito. No obstante, prefiero pensar que an queda una va abierta aloptimismo.

El realismo jurdico, entendido como una teora descriptiva, parte dedeterminados axiomas, que precisamente por ser axiomas, son indemos-trables empricamente. Algunos de ellos son, por ejemplo, que el len-guaje normativo jurdico es distinto al lenguaje natural descriptivo; que

38 Dworkin tambin apunt la incompatibilidad entre nuestra teora de la democracia y la teorapositivista del derecho. Y a fortiori con la teora escptica. Ver Dworkin (1977).

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esa especificidad hace que sea imposible entender la interpretacin dedicho lenguaje como una tarea cognoscitiva, y por lo tanto, en algn sen-tido, objetiva, o que, como dice Guastini, es imposible tener conocimien-to de normas jurdicas, porque las normas jurdicas, como entes, no exis-ten39.

Asumamos por el momento, in arguendo, que tanto el realismo jurdi-co o no-cognoscitivismo como el normativismo jurdico o cognoscitivis-mo son teoras descriptivas del derecho plausibles. Como toda teoradescriptiva, incluso las que gozan de mayor prestigio, como las de lafsica, parten de determinados axiomas. Y la eleccin de estos axiomasno puede ser en ningn caso racional. Mejor dicho, en dicha eleccinno podemos recurrir a ninguna racionalidad sustantiva. Ningn axiomaes intrnsecamente mejor que otro. Ante esto nos quedan dos posibili-dades. O rendirnos a la eleccin irracional de axiomas o elegir los axio-mas que produzcan mejores consecuencias, es decir, recurrir a unaracionalidad instrumental.

En virtud de tal racionalidad instrumental, podramos elegir los axio-mas de la teora que permita explicarnos la realidad de manera que seams compatible con nuestras intuiciones. De hecho, se suele operar asen el mbito cientfico. Y ya hemos visto que la teora escptica descri-be una realidad que parece bastante contraintuitiva. Y sa es por lo tantouna razn para rechazar sus axiomas y para rechazar la teora misma.De todas maneras, la intuicin es una sensacin psicolgica subjetiva,y por lo tanto la propiedad de alguna cosa de ser intuitiva o contraintui-tiva tambin lo es. Por eso un realista podra replicar que a l su recons-truccin del mundo le parece muy intuitiva. Por lo tanto, cuando lasintuiciones acerca de la realidad no son suficientemente compartidas, noes til guiarse por este criterio instrumental.

Pero existe an otra manera de elegir instrumentalmente los axiomas:elegirlos por la compatibilidad de las teoras que fundamentan con otrasteoras que nos parecen aceptables. En este caso, hemos visto que lateora escptica es incompatible (o al menos inconsistente pragmtica-mente) con el liberalismo y la democracia (ambas teoras normativas quenos parecen muy aceptables por lo general); mientras que el norma-tivismo es, prima facie, compatible con ellas. Si esto es as, tenemos una

39 Ver Guastini (1999b), p. 279.


nueva razn para rechazar los axiomas de los que parte el escepticis-mo, y en definitiva, para rechazar el escepticismo en s.

He intentado en este artculo, con motivo de la publicacin de Dis-tinguiendo, retomar el debate entre normativismo y realismo, tratandode enriquecerlo con la aportacin de un nuevo punto de discusin, el delas consecuencias que tiene adoptar una posicin escptica con respec-to a ciertas teoras polticas que consideramos valiosas. En cualquiercaso, ste es slo un pequeo punto en el contexto de esta interesanteobra, que como todo trabajo de profundidad, ofrece muchas ms posi-bilidades de discusin. Y as, discutiendo, mantenemos la esperanza dealcanzar algn da el acuerdo sobre la verdad de las cosas.

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