estudio jurdico sobre la intermediaci n inmobiliaria

Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria

ESTUDIO JURDICO SOBRELA INTERMEDIACIN INMOBILIARIA

ANLISIS DE CONTRATOSDE MEDIACIN INMOBILIARIA

Mara Martnez Martnez Profesora Titular de Derecho Civil Universidad de Zaragoza

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria

Estudio realizado en el marco del Proyecto OTRI (Oficina de Transferencia de Resultados de Investigacin) de la Universidad de Zaragoza, cuya finalidad es la Realizacin de un Estudio sobre Intermediacin inmobiliaria dirigido a analizar el contrato atpico de mediacin inmobiliaria y su preceptivo respeto a las normas del Derecho de Consumo. Se analizan tambin las agencias inmobiliarias y las relaciones que mantienen con los consumidores en el acceso a la vivienda. Investigadora principal: Mara Martnez Martnez.

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ABREVIATURASI. INTRODUCCIN Y METODOLOGA 1. Presentacin A) Derecho a una vivienda digna y adecuada. B) Problemas del consumidor al adquirir vivienda. Vicios materiales y vicios jurdicos que pueden aparecer en el bien despus de adquirido. C) Contrastes entre las medidas legislativas de proteccin al consumidor en la compra de bienes muebles y en la de bienes inmuebles: distintos requisitos para la compraventa en las Leyes de consumo y en el Cdigo civil. D) La regulacin de la compraventa y la transmisin del derecho de propiedad en el Cdigo civil es nica en los derechos del entorno continental europeo. E) Traer al contrato de compraventa del Cdigo civil los criterios de conformidad del contrato de otras leyes: el anteproyecto de la Seccin de Derecho Civil de la Comisin General de Codificacin. F) Las nuevas medidas de proteccin en la Ley 44/2006 de mejora en la proteccin de los consumidores y usuarios. G) Problemas econmicos en el acceso a la vivienda. El encarecimiento del producto final vivienda debido a la actuacin de intermediarios. Gana el consumidor por la presencia de intermediarios cuya intermediacin paga bastante cara en garantas y transparencia del mercado? 2. Inters del objeto de estudio 3. Plan de trabajo

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria II. ANLISIS JURDICO DE LA INTERMEDIACIN INMOBILIARA EN ESPAA. PROBLEMAS PARA LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS DERIVADOS DEL SISTEMA DE INTERMEDIACIN INMOBILIARIA VIGENTE. 1. Regulacin jurdica de la profesin del intermediador: APIs y otras figuras. Legislacin y jurisprudencia de inters. Real Decreto 1294/2007, de 28 de septiembre. 2. Liberalizacin del sector y consecuencias para los consumidores. Real Decretoley 4/2000, de 23 de junio de 2000, de medidas urgentes de liberalizacin en el sector inmobiliario y de transportes tramitado y aprobado como Ley 10/2003, de 20 de mayo, de medidas urgentes de liberalizacin en el sector inmobiliario y de transportes. 3. Consecuencias del incumplimiento de los deberes profesionales de los APIs. A) Infracciones muy graves en la conducta del API segn el Real Decreto 1294/2007. B) Luces y sombras de esta regulacin jurdica para el consumidor. Posible subsuncin de las infracciones de consumo en la conducta de la letra g) del artculo 41.3 del Real Decreto 1294/2007. 4. El contrato de mediacin inmobiliaria. Caracteres generales. A) Falta de regulacin legal especfica: es un contrato atpico. Similitud con otros contratos: arrendamiento de servicio, contrato de agencia, mandato, representacin. B) Requisitos de validez. Forma y prueba. C) Caracteres: consensual, no formal, atpico, oneroso, aleatorio. D) Fuerte litigiosidad pero tambin gran volumen de negocio y transacciones.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria E) Entre las transacciones satisfactorias y aqullas tan patolgicas que acaban en litigio: el tercer espacio mostrado por los contratos prerredactados por las agencias inmobiliarias. 5. Efectos de la actuacin de los intermediarios para el consumidor. A) Las partes en el contrato de intermediacin inmobiliaria y personas que intervienen finalmente en la compraventa del inmueble: Vendedor-mediadorcomprador. B) Atipicidad del contrato: riesgo para el consumidor. C) No debe existir desplazamiento de las normas de proteccin de consumidores para el comprador porque, al final, no compre a un profesional sino a un particular o porque intermedia alguien que no es profesional. D) Encarecimiento del producto final vivienda. Los honorarios del profesional. a) Quin debe pagarlos? Por qu los suele pagar el comprador si l no hizo el encargo de venta? Por qu tiene que pagar una intermediacin que no ha solicitado y cuyo importe no ha podido discutir con la otra parte contractual? b) En qu momento se empiezan a devengar los honorarios? c) Qu conceptos estn incluidos? Tambin la tasacin del inmueble? d) Qu tarifas se aplican? Normas para aplicar: usos de la plaza y criterios de los Colegios Profesionales. e) Necesidad de exposicin al pblico de los precios de intermediacin de las inmobiliarias: Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nmero 23 de Madrid, de 20 de octubre de 2003.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria E) Los pactos de exclusiva. F) Responsabilidad del agente inmobiliario. III. ESTUDIO DE LOS CONTRATOS UTILIZADOS HABITUALMENTE EN LA INTERMEDIACIN INMOBILIARIA. 1. Advertencia previa. Estudio de campo sobre un cuerpo de contratos celebrados en la intermediacin inmobiliaria. Materiales y seleccin. 2. Los contratos que habitualmente se utilizan en el trafico inmobiliario por los intermediarios: libertad de contratacin y lmites. 3. Formas contractuales y denominaciones en los contratos analizados. Son contratos o precontratos? La verdadera intencin de los particulares y lo que dicen los contratos. 4. Anlisis de los formularios contractuales utilizados en la prctica. Texto y comentario sobre su falta de adecuacin a las leyes y los riesgos que entraan para el consumidor. A) Contratos celebrados entre vendedores (o quienes quieren poner en el mercado su inmueble) e intermediarios inmobiliarios. 1. Documento de compromiso para la venta de inmueble 2. Nota de encargo de venta de inmueble 3. Documento de encargo 4. Documento de encargo con compra garantizada 5. Encargo de venta en exclusiva 6. Encargo de venta sin exclusiva

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria B) Contratos celebrados entre compradores e intermediarios inmobiliarios. 1. Recibo de seal 2. Contrato sin denominacin 3. Compromiso de compraventa con arras confirmatorias 4. Mandato de compra 5. Propuesta de contrato de compraventa de inmueble 6. Contrato sin denominacin 7. Contrato de reserva C) Contratos de compraventa celebrado entre los dos particulares (vendedor y comprador) que han contactado a travs de un intermediario inmobiliario y que han utilizado y firmado los contratos previamente redactados por el intermediario. Clusulas abusivas en contratos de compraventa a) La vivienda es bien de consumo. b) Clusulas abusivas ms habituales. c) Uso de papel timbrado para contrato privado que aparenta ser escritura pblica. d) Clusulas en los formularios y borradores de escrituras pblicas notariales. 5. Estudio de algunas ofertas hechas por las agencias inmobiliarias en peridicos y diarios. Legislacin sobre publicidad engaosa y desleal. 6. Notas comunes en los contratos analizados que hacen cuestionar su validez por falta de respeto a las leyes en general y a las normas de proteccin de los consumidores en particular.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria IV. RECAPITULACIN Y CONCLUSIONES. V. ANEXOS. 1. RELACIN DE LEGISLACIN DE INTERS. 2. REFERENCIA JURISPRUDENCIAL. 3. BIBLIOGRAFA.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria ABREVIATURAS AAPP AC AP BOE BOC CC CCJC CCo CV Audiencias Provinciales Aranzadi Civil, Repertorio de jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. Audiencia Provincial Boletn Oficial del Estado Boletn Oficial de Cantabria Cdigo civil Cuadernos Cvitas de Jurisprudencia Civil Cdigo de Comercio Convencin de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas, Convencin de Viena de 11 de abril de 1980 Direccin General de los Registros y del Notariado Diario Oficial de la Comunidad Europea Instituto del Suelo y la Vivienda de Aragn Ley de Arrendamientos Rsticos Ley de Arrendamientos Urbanos Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Ley de Contratos Celebrados Fuera de los Establecimientos Mercantiles Ley de Condiciones Generales de la Contratacin. Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000. Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Ley 34/1988, de 11 de noviembre General de Publicidad. Ley Hipotecaria Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesin Ley 44/2006 de Mejora de la Proteccin de los Consumidores y Usuarios. Ley de Ordanacin de la Edificacin de 1999. Ley de Propiedad Horizontal Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo. Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles

DGRN DOCE ISVA LAR LAU LCD LCCFEM LCGC Lec/2000 LGDCU LGP LH LHMPSDP LMPCU LOE LPH LS LVPBM

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria RDGRN RHMPSDP RJ RJCA S SS SAP SSAAPP SSTS STC STS STSJ TC TTSSJ VPO Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado Registro de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesin. Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi Repertorio de Jusisprudencia contencioso-administrativa Aranzadi Sentencia Sentencias Sentencia de la Audiencia Provincial Sentencias de las Audiencias Provinciales Sentencias del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Tribunal Constitucional Tribunales Superiores de Justicia Viviendas de Proteccin Oficial

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I. INTRODUCCIN. METODOLOGA

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1. PRESENTACINA) Derecho a una vivienda digna y adecuada. Es un hecho indiscutible que la inmensa mayor parte de los ciudadanos de nuestro pas tienen todava muchas dificultades para lograr establecer su hogar familiar, con independencia del tipo de familia de que se trate, en una vivienda digna y adecuada. Sin embargo, la propia Constitucin Espaola de 1978 reconoce este derecho expresamente en su artculo 47 cuando dice lo siguiente:Todos los espaoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes pblicos promovern las condiciones necesarias y establecern las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilizacin del suelo de acuerdo con el inters general para impedir la especulacin. La comunidad participar en las plusvalas que genere la accin urbanstica de los entes pblicos.

En los ltimos tiempos (sealadamente en los ltimos meses) asistimos a una especie de carrera, con bastante eco meditico, de los poderes pblicos, a la cabeza el Gobierno espaol, pero tambin los de diferentes Comunidades Autnomas y Ayuntamientos, por establecer medidas concretas que favorezcan la consecucin por los particulares de un bien tan necesario y elemental. Sin duda estamos ante uno de los ejes de las prximas campaas electorales. Dos son las vas para lograr una vivienda digna y adecuada: el acceso a la propiedad y el alquiler de vivienda. Ambos caminos pueden darse tanto a travs del rgimen de vivienda libre o mediante la intervencin de las Administraciones pblicas que pueden actuar ms o menos intensamente, por ejemplo, mediante las VPO (Viviendas de Proteccin Oficial) o con otros mecanismos de subvencin, como las clebres ayudas recin implantadas por el Gobierno espaol del Plan de Apoyo a la emancipacin e impulso al alquiler [puede consultarse ntegramente en: www.vivienda.es].

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria B) Problemas del consumidor al adquirir vivienda. Vicios materiales y vicios jurdicos que pueden aparecer en el bien despus de adquirido. Sea cual sea el camino que siga, hasta que el consumidor final logra acceder a una vivienda digna y adecuada debe sortear distintas dificultades. La primera y principal es sin duda la econmica, pero tambin hay otras como la falta de proteccin ante eventuales problemas derivados de la posible aparicin tanto de vicios materiales como de vicios jurdicos. a) Vicios materiales en el bien inmueble adquirido son, por ejemplo, defectos constructivos, falta de adecuacin de las calidades a lo previamente ofertado, defectos de cabida, superficie, etctera. Las acciones derivadas de la responsabilidad decenal del artculo 1.591 del Cdigo civil, ni las previstas en la Ley de Ordenacin de la Edificacin 38/1999, de 5 de noviembre1 no parecen haber sido suficientes para garantizar el cumplimiento de estas obligaciones. Tampoco el Real Decreto 515/1989, sobre Proteccin de los Consumidores en cuanto a la Informacin a Suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas2 que alude a la necesidad de que se informe exhaustivamente al adquirente (tanto por compra como por arrendamiento) de vivienda respecto del bien a entregar. b) Otro problema puede darse por la aparicin de lo que podemos llamar vicios jurdicos. Son muchas las sorpresas que puede haber una vez adquirido el bien inmueble cuando ya se ha comenzado a pagar su precio: falta de las condiciones de edificabilidad ofertadas, sujecin a limitaciones urbansticas de las que no se inform, sujecin del bien a responsabilidades y embargos de los que deban responder titulares anteriores No puede decirse que el adquirente de un bien inmueble, que para serlo no suele tener ms remedio que recurrir al prstamo por parte de entidades de crdito, hipotecndose prcticamente de por vida, tenga perfectamente garantizada por las leyes que la adquisicin de su bien va a ser completamente inatacable y plenamente pacfica.1 2

BOE nmero 266, de 6 de noviembre de 1999. BOE nm. 117, de 17 de mayo de 1989.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria De hecho, la observacin de la prctica cotidiana y el anlisis de la jurisprudencia nos muestra ms bien lo contrario. Se han dictado disposiciones legales para intentar paliar esta circunstancia. Hay dos importantes. Una es la reforma del Reglamento Notarial y el Reglamento Hipotecario que tiene que ver con la colaboracin entre Notaras y Registros de la Propiedad para la seguridad del trfico jurdico inmobiliario3. Otra se encuentra en la ltima Ley de Suelo del estado espaol, la Ley 8/2007, de 28 de mayo4 que entr en vigor el 1 de julio de este ao y que introduce una norma nueva en el artculo 18.4:

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El anlisis normativo muestra el avance en estas medidas de proteccin. Son algunos ejemplos

el Real Decreto de 29 de diciembre de 1994 [BOE nmero 20 de 24 de enero de 1995 y rectificacin en BOE nmero 45, de 22 de febrero de 1995] que modific artculos del Reglamento Notarial (el 249) y del Hipotecario sobre colaboracin entre Notaras y Registros de la Propiedad para la seguridad del trfico jurdico inmobiliario que ha sido aclarada por la Instruccin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 1 de diciembre de 1996 [BOE nmero 304, de 18 de diciembre de 1996 y rectificacin en BOE n 28, de 1 de febrero de 1997] y que exigen al notario que otorgue la escritura de compraventa recabar informacin del Registro de la Propiedad; el Real Decreto de 21 de abril de 1989 previsto para la proteccin de los consumidores en cuanto a la informacin a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas [BOE nmero 117, de 17 de mayo de 1989]. Estas normas mejoraron la situacin de poca proteccin al adquirente, denunciada por algunos prcticos del derecho cuando se promulg el Real Decreto 1558/1992, de 18 de diciembre [BOE de 6 de febrero de 1993] que modific el Reglamento Notarial y el Hipotecario. Algn autor mantuvo que el legislador poda haber optado por el establecimiento del cierre registral al modo en que se hace en el sistema hipotecario argentino, que exige certificacin con reserva de prioridad para incorporarla al otorgamiento de todo documento inscribible y mientras no transcurran los plazos de quince, veinticinco o treinta das, el Registro queda cerrado a cualquier otro acto que pretenda su inscripcin sobre la misma finca; asimismo, en dicho sistema la prioridad no se rige por la fecha de presentacin, sino por la de la escritura pblica si la misma se presenta dentro de los cuarenta y cinco das de su otorgamiento [REBOLLO GONZLEZ, La colaboracin entre las notaras y los Registros de la Propiedad para la seguridad del trfico jurdico inmobiliario (Comentario al Real Decreto 1558/1992, de 18 de diciembre), Revista Jurdica de Castilla-La Mancha, nmero 19, abril de 1994, pginas 203 a 208].4

BOE nm. 128 de 29 de mayo de 2007.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin InmobiliariaCon ocasin de la autorizacin de escrituras pblicas que afecten a la propiedad de fincas o parcelas, los notarios podrn solicitar de la Administracin Pblica competente informacin telemtica o, en su defecto, cdula o informe escrito expresivo de su situacin urbanstica y los deberes y obligaciones a cuyo cumplimiento estn afectas. Los notarios remitirn a la Administracin competente, para su debido conocimiento, copia simple en papel o en soporto digital de las escrituras para las que hubieran solicitado y obtenido informacin urbanstica, dentro de los diez das siguientes a su otorgamiento. Esta copia no devengar arancel.

Otro avance en la proteccin al comprador lo encontramos en el artculo 9.2, letra a) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenacin de la Edificacin que establece para el promotor la obligacin de ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en l. Posiblemente, hubiese sido mejor obligar al promotor tambin a inscribir su titularidad en el Registro de la Propiedad5. C) Contrastes entre las medidas legislativas de proteccin al consumidor en la compra de bienes muebles y en la de bienes inmuebles: distintos requisitos para la compraventa en las Leyes de consumo y en el Cdigo civil. Todas las medidas indicadas, todava tan insuficientes, contrastan con la proliferacin de leyes que en los ltimos aos y desde la entrada en vigor de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios6, se han dictado y que ponen el acento en la proteccin cuando se celebren contratos de compraventa frente a la posible concurrencia de vicios y defectos del bien adquirido. Son claros ejemplos la Ley 26/1991, de 21 de noviembre de proteccin de los consumidores en el caso de contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles7 la 7/1995, de 23 de marzo de crdito al consumo8, o la 7/1996, de 155

Manuel Ignacio FELI REY, en comentario al artculo 9 de los Comentarios a la Ley de

Ordenacin de la Edificacin dirigidos por Parejo Alfonso, Tecnos, Madrid, 2001, pginas 202 y 203. No obstante, el autor tambin seala que ello hubiese sido posiblemente criticado. Con todo, es evidente que sera un elemento ms para dotar de seguridad al trfico inmobiliario.6 7

BOE nmero 176, de 24 de julio. BOE nmero 283, de 26 de noviembre.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria de enero de ordenacin del comercio minorista9. Se insiste adems en regular la compraventa de consumo de modo diferente a la que regula el Cdigo civil en sus artculos 1445 y siguientes y as resulta que la venta de consumo de ciertos bienes requiere unas formalidades y solemnidades que la ley no prev obligatoriamente para la compraventa de bienes inmuebles. Por ejemplo, nada tiene que ver el artculo 3 de la Ley de Contratos Celebrados Fuera de los Establecimientos Mercantiles que recoge varias exigencias para la validez del contrato que regula esta Ley, con los artculos 1278 y 1280 del Cdigo civil y la interpretacin que de ellos ha hecho el Tribunal Supremo y que es ya pacfica doctrina en nuestro derecho que descarta el carcter de contrato formal o solemne para la compraventa regulada en el Cdigo civil. Cosa distinta es que el Registro de la Propiedad confiera una proteccin al titular inscrito especfica (sobre todo, artculos 34 de la Ley Hipotecaria y 1473 del Cdigo civil). Otro mbito en el que se ha desenvuelto ampliamente la proteccin al consumidor a travs de las Directivas europeas y del Derecho interno espaol es el de los vicios ocultos y los defectos del producto, con una evolucin hasta la actualidad en que los perfiles del criterio de la conformidad del producto llevan a una proteccin cada vez mayor del consumidor y a unos criterios muy objetivos para la consideracin del eventual vicio y del eventual defecto en la cosa. Esta preocupacin contrasta con la escasa proteccin legal que en nuestro Derecho se dispensa al comprador en relacin con la existencia de lo que podemos denominar vicios jurdicos de la cosa o de los defectos en la titularidad del bien que se transmite por parte del vendedor. Vengo manteniendo10 con varios autores11 y8 9

BOE nmero 72, de 25 de marzo, rectificacin en BOE nmero 113, de 12 de mayo. BOE nmero 15, de 17 de enero, rectificacin en BOE nmero 42, de 17 de febrero. Martnez Martnez, M., Eviccin parcial en la compraventa en el Cdigo civil espaol,

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Dykinson, Madrid, 2004, en especial y entre otras pginas 99 y 107 y siguientes.11

FERNNDEZ ARVALO, A., Inesencialidad de la obligacin de transmitir la propiedad

como derivada de contrato de compraventa y validez de venta de cosa ajena. Comentario a la STS 9 octubre 1997 (RJ 1997\7106), Revista de Derecho Patrimonial, nm. 1 (BIB 1998\884); VZQUEZ

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria a pesar de la opinin en contra de otros12 y de algunas resoluciones judiciales de AAPP13, que nada ha cambiado en el Cdigo civil desde su promulgacin y que el contrato de compraventa slo produce obligaciones para las partes (o derechos de crdito). Basta recordar que, conforme a la teora del ttulo y modo (artculos 609 y 1095), para la transmisin de la propiedad al comprador es necesaria la tradicin.

DE CASTRO, E., Compraventa civil: ineficacia: nulidad, anulabilidad y resolucin (BIB 1998\888)].

Ha recogido recientemente el estado de la cuestin, SEOANE SPIEGELBERG y relativiza las contradicciones del TS, por garantizar la justicia del caso concreto [Tratamiento jurisprudencial de la nulidad y anulabilidad del contrato de compraventa y anlisis de su problemtica procesal, Aranzadi Civil, nm. 19/2005 (BIB 2005\2446)].12

RUBIO GARRIDO, Contrato de compraventa y transmisin de la propiedad, Publicaciones del

Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1993; FERNNDEZ DE VILLAVICENCIO LVAREZ-OSSORIO, Contenido obligatorio de la compraventa y venta de cosa ajena (Comentario a la STS de 16 de noviembre de 1992), Revista Poder judicial, n 31 (septiembre de 1993), pginas 277 a 285.13

SAP de Mlaga (Seccin 6) de 23 de noviembre de 1999 [AC 1999/8039]: mantiene lo

siguiente al aludir a las obligaciones que se derivan para los contratantes de la celebracin de la compraventa: [son] la entrega del precio y la entrega de la cosa y adems en virtud del artculo 1258 del Cdigo civil todas las que nazcan de acuerdo con la buena fe, el uso y la ley. En este sentido el contenido contractual se halla integrado adems de por lo pactado por todas aquellas consecuencias que sean conformes al uso. Debe entenderse, de acuerdo con el mencionado art. 1258, que el vendedor, en un contrato de compraventa, se obliga a transmitir la propiedad, en virtud de los usos, y adems a hacer todo lo necesario para que la propiedad transmitida pueda ser inscrita en el Registro de la Propiedad, estas obligaciones corresponden al vendedor de acuerdo con el citado art. 1258 y su incumplimiento siendo esencial podr dar lugar a la resolucin del contrato celebrado y como consecuencia a la restitucin de las prestaciones [fundamento de derecho segundo]; ... nos hallamos ante un supuesto de resolucin por incumplimiento en virtud del art. 1124, accin de resolucin del contrato de compraventa al no haber cumplido las obligaciones que si bien no derivan directamente de la compraventa contemplada por el Cdigo civil, como son, entrega de la cosa y entrega del precio, s se encuentran integradas en el contrato de acuerdo con el art. 1258 del Cdigo civil, derivadas de los usos, siendo un uso entender que el comprador pretende adquirir la propiedad con el mencionado contrato y a ello se obliga el vendedor de una parte obligndose a realizar todo lo necesario para que dicha venta pueda acceder al Registro de la Propiedad [fundamento de derecho tercero].

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria El vendedor, conforme a lo dispuesto en el artculo 1461 slo est obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la venta. Se puede ofrecer abundante jurisprudencia del TS como argumento a favor de esta interpretacin: la de 27 de mayo de 198214, 5 de mayo de 198315 o la de 18 de febrero de 199516. Puede tambin citarse la SAP de lava (Seccin 1) de 22 de febrero de 199917, que cita, a su vez, las SSTS de 6 de diciembre de 1898 y de 2 de septiembre de 1902. D) La regulacin de la compraventa y la transmisin del derecho de propiedad en el Cdigo civil es nica en los derechos del entorno continental europeo. Como digo y aunque sorprenda, en el Cdigo civil no se exige que el vendedor sea propietario del bien ni que transmita la propiedad. El estudio del contrato de compraventa en el panorama jurdico civil europeo muestra que el caso de la compraventa del Cdigo civil espaol es aislado, precisamente por haber seguido una regulacin fiel a la de este contrato en el Derecho Romano. El vendedor est obligado a transmitir la propiedad al comprador en los derechos portugus, suizo, italiano y alemn. En Derecho francs y belga el contrato de compraventa es consensual, como el espaol, pero la propiedad se transmite desde el intercambio de consentimientos (artculo 1582 Cdigo Civil Francs) y hay adems entre ambos sistemas (el francs y belga respecto del espaol) una clara y profunda diferencia: la regulacin de la obligacin del vendedor de responder al comprador de la eviccin, es decir, la responsabilidad del vendedor en el supuesto de que un tercero prive al comprador por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra de todo o parte de la cosa comprada (artculo 1474 y siguientes del Cdigo civil)18.

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Jurisprudencia civil, nmero 254, pginas 535 a 553. RJ 1983/2668. RJ 1995/882. AC 1999/4538. Analizo la situacin de los Derechos de nuestro entorno europeo en MARTNEZ, M., Eviccin

parcial en la compraventa en el Cdigo civil, Dykinson, 2004, pginas 25 y siguientes y 344 y siguientes.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria Con ser esto as, en los ltimos diez aos se detecta una nueva jurisprudencia del TS cuando indica que la venta de cosa ajena es nula de pleno derecho por falta de objeto: la de 16 de mayo de 2006 [Comentario en CCJC por M. Martnez], 30 de diciembre de 2005 [RJ 2006\4286]; 25 de octubre de 2004 [RJ 2004\7033]; 15 de julio de 2004 [RJ 2004\4866]; 5 de mayo de 2004 [RJ 2004\3569]; 10 de junio de 2003 [RJ 2003\4598]; 4 de junio de 1998 [RJ 1998\4274]; 25 de noviembre de 1996 [1996\8559]. E) Traer al contrato de compraventa del Cdigo civil los criterios de conformidad del contrato de otras leyes: el anteproyecto de la Seccin de Derecho Civil de la Comisin General de Codificacin. Los criterios de conformidad del contrato han sido muy desarrollados en dos mbitos: Uno ha sido el de la Convencin de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas (Convencin de Viena de 11 de abril de 1980 [ratificada por Espaa el 17 de julio de 1990; BOE 26, de 30 de enero de 1991, rectificacin en BOE 282, de 22 de noviembre de 1996]), norma en la que es punto central. Prev unas medidas de proteccin al comprador y un rgimen para el incumplimiento contractual distinto y especfico en el que la falta de ejecucin de cualquier obligacin resultante del contrato constituye incumplimiento, con independencia de que la inejecucin sea o no imputable al deudor. Son los mismos criterios propuestos, con vistas a la unificacin, en los Principios del Derecho Contractual Europeo. El rgimen de conformidad ha sido tambin utilizado por la ley 23/2003, de garantas en la venta de bienes de consumo tal como prevea la Directiva 1999/44/CE, que la Ley transpone. El prrafo primero del artculo 1 de la Ley 23/2003 dice que el vendedor est obligado a entregar al consumidor un bien que sea conforme con el contrato de compraventa en los trminos establecidos en esta Ley. Segn la letra c) del nmero 1 del artculo 3, salvo prueba en contrario, se entender que los bienes son conformes con el contrato siempre que sean aptos para 21

Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria cualquier uso especial requerido por el consumidor cuando lo haya puesto en conocimiento del vendedor en el momento de celebracin del contrato, siempre que ste haya admitido que el bien es apto para dicho uso. Estos mismos criterios se encuentran en el texto de la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modificacin del Cdigo civil en materia de contrato de compraventa elevado al Ministerio de Justicia por la Seccin de Derecho Civil de la Comisin General de Codificacin, que est publicado en el nmero correspondiente al mes de mayo de 2005 del Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, pginas 2.076 a 2.092. Como explica la exposicin de motivos de la propuesta, se establece una equiparacin entre la entrega de una cosa diferente a la pactada y la falta de conformidad. Tiene por finalidad aplicar en los casos de entrega de un aliud el rgimen de denuncia propio de la falta de conformidad, as como el sistema de remedios, en la medida en que sea oportuno. En efecto, el artculo 1475 de la propuesta de anteproyecto, segn su nmero 3 dice que hay falta de conformidad si la cosa no es apta para el uso especial requerido por el comprador al celebrase el contrato siempre que el vendedor haya admitido que la cosa es apta para dicho uso. La falta de conformidad constituye incumplimiento del contrato de compraventa y faculta al comprador para ejercitar los remedios propios del incumplimiento, enumerados en el proyectado artculo 1482: facultad de exigir el cumplimiento mediante la puesta en conformidad de la cosa, reduccin del precio, resolucin del contrato y, finalmente, indemnizacin de los daos y perjuicios originados por la falta de conformidad, que se concibe como compatible con todos los remedios anteriores. El artculo 1488 de la propuesta prev un plazo de ejercicio para estas acciones cuando se trata de cosa distinta de inmueble construido o edificado, de dos aos a contar desde el da en que el comprador tuvo la cosa en su poder; salvo si el vendedor ocult la falta de conformidad, caso en que el plazo se computar a partir del da en que el comprador la haya descubierto o no haya podido ignorarla.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria Es muy posible que estos criterios se impongan en una eventual reforma del Cdigo civil pero todava no se ha hecho y no se entiende muy bien qu pasa con este anteproyecto que no ha tenido prcticamente difusin. As que esos impulsos en la proteccin al consumidor consecuentes con lo dispuesto en el artculo 51 de la Constitucin contrastan con la escasa proteccin del adquirente de vivienda sea en compra o en alquiler. Hay que llamar la atencin sobre un dato: la vivienda estaba incluida en el Anexo en el II del Real Decreto 287/1991, de 8 de marzo que recoga el Catlogo de bienes de naturaleza duradera y que fue dictado en cumplimiento de la Disposicin Final 4 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios. Dicha norma fue derogada por el vigente Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, por el que se actualizan los catlogos de productos y servicios de uso o consumo comn, ordinario y generalizado y de bienes de naturaleza duradera, a efectos de lo dispuesto, respectivamente, en los artculos 2, apartado 2, y 11, apartados 2 y 5, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y normas concordantes19 y la vivienda sigue estando tanto en el Anexo I, letra B), nmero 18, como en el Anexo II. La primera medida de proteccin de todo consumidor consiste en que pueda acceder con normalidad a dicho mercado de vivienda, sea comprando o alquilando y est claro que queda todava mucho camino por recorrer. F) Las nuevas medidas de proteccin en la Ley 44/2006 de mejora en la proteccin de los consumidores y usuarios. Indiscutiblemente, la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la proteccin de los consumidores y usuarios20 ha sido otro paso en el camino de proteccin de los derechos del adquirente de vivienda, mediante la tipificacin de nuevas clusulas consideradas abusivas con modificacin del nmero 22 de la

19 20

BOE nm. 219, de 12 de septiembre de 2000. BOE nm. 312, de 30 de diciembre de 2006.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria Disposicin Adicional primera de la Ley 26/1984, para la defensa de los consumidores y usuarios. Desde su entrada en vigor (en este punto fijada en la Ley para el 31 de diciembre de 2006)21, son clusulas abusivas: La imposicin al consumidor de los gastos de documentacin y tramitacin que por ley corresponda al profesional. En particular, en la compraventa de viviendas: a) La estipulacin de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparacin de la titulacin que por su naturaleza correspondan al profesional (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construccin o su divisin y cancelacin). b) La estipulacin que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del profesional de la vivienda o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogacin. c) La estipulacin que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional. d) La estipulacin que imponga al consumidor los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda, cuando sta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad.

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Conforme a la disposicin final undcima, la Ley 44/2006 entra en vigor el 31 de diciembre

de 2006, pero el nmero 2 de la disposicin transitoria segunda prev un perodo de vacatio legis superior, en concreto de ocho meses, para las obligaciones exigibles a los titulares de aparcamientos relativas a la entrega de justificante al usuario y la facilitacin de informacin sobre precios, horarios, normas de uso, etctera, previstas en el artculo 3.1.b) de la Ley 40/2002, de 14 de noviembre, reguladora del Contrato de Aparcamiento de Vehculos, con las modificaciones de la Ley 44/2006. Asimismo, el nmero 2 de la disposicin transitoria tercera y la cuarta prevn un plazo de seis meses para que las asociaciones de consumidores y usuarios y el Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores se adapten a lo dispuesto en la Ley.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria Hay que tener en cuenta adems que el artculo 1 de la Ley 44/2006 modifica los apartados 1, prrafo primero, 2 y 3 del artculo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, introduciendo referencias expresas a la buena fe como criterio para la integracin de los contratos con clusulas nulas por abusivas. Prev el mismo rgimen para las prcticas abusivas. El nuevo nmero 1 del artculo 10 bis ve modificado su prrafo primero en los siguientes trminos: Se considerarn clusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no

negociadas individualmente y todas aqullas prcticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarn clusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposicin adicional primera de esta Ley [subrayado mo]. Deja intactos y en vigor (es de esperar que se introduzcan correctamente en el futuro Texto Refundido) los otros tres prrafos, incluido el tercero: el profesional que afirme que una determinada clusula ha sido negociada individualmente, asumir la carga de la prueba. La consecuencia para las clusulas abusivas permanece: nulidad de pleno derecho, tenindose por no puestas. El nuevo nmero 2 del artculo 10 bis no introduce modificaciones sustanciales, al margen de la unificacin en la denominacin y terminologa clusulas abusivas, sin referirse como haca el texto derogado, a clusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carcter abusivo. G) Problemas econmicos en el acceso a la vivienda. El encarecimiento del producto final vivienda debido a la actuacin de intermediarios. Gana el consumidor por la presencia de intermediarios cuya intermediacin paga bastante cara en garantas y transparencia del mercado?

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria El problema del acceso a la vivienda requiere un tratamiento desde distintos puntos de vista y en estn involucrados diferentes aspectos, tanto econmicos, jurdicos y tambin, por qu no, culturales. Es evidente que no hay en Espaa una cultura generalizada de utilizacin del alquiler durante toda la vida como medio para cubrir esa necesidad tan elemental que es la vivienda. Pero tambin hay que preguntarse si el poder adquisitivo de los particulares y las condiciones econmicas del mercado les permiten ser optimistas y pensar que cuando, por ejemplo, estn jubilados y cobren su pensin despus de aos de trabajo, van a ser capaces de afrontar las rentas de un alquiler de una vivienda digna y adecuada. Los datos econmicos son fundamentales. Conocer si el precio de la vivienda en alquiler o para compra es, ms que elevado o no, accesible al ciudadano requiere intensos estudios tanto desde el punto de vista macroeconmico de las grandes cifras del pas como desde el punto de vista de la microeconoma, o sea, de la economa de los hogares espaoles. En ese tema inciden tambin los intermediarios que son de muchos tipos y encarecen indiscutiblemente el producto final vivienda. Es bien conocido el encarecimiento que produce en la compra de vivienda la actuacin de intermediaros ms o menos imprescindibles. Se pueden sealar algunos de estos intermediarios: a) Las entidades bancarias y de crdito son verdaderos protagonistas del acceso a la vivienda. Aunque su protagonismo es ms acusado en la concesin de prstamos para la compra mediante la constitucin de hipotecas, para el acceso a la vivienda de alquiler tambin se utiliza el crdito al consumo se diga o no expresamente la finalidad a que se destinar el dinero obtenido mediante el prstamo y tambin y muy especialmente el aval bancario. Adems de ello, la imposicin de comisiones y dems gastos al adquirente encarecen el producto en ocasiones exageradamente.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria Son asimismo fuente de posible inclusin de clusulas abusivas o que finalmente pueden no resultar inscribibles en el Registro de la Propiedad, como por ejemplo, en el caso de las clusulas de vencimiento anticipado de los prstamos hipotecarios22. Hay todava muchas preguntas qu hacer desde la posicin del consumidor: por qu tiene que abonar el prestatario los gastos de cancelacin de la hipoteca y de su desaparicin del Registro de la Propiedad una vez amortizado ntegramente el prstamos si a quien verdaderamente ha beneficiado la constitucin de una hipoteca sobre el inmueble ha sido al acreedor, es decir, a la entidad de crdito? b) Las entidades aseguradoras a travs de la contratacin de seguros que cubran eventuales contingencias como encontrarse el tomador en el paro o sufrir algn tipo de enfermedad que no le permita afrontar las cargas econmicas derivadas del deber de abonar la renta del arrendamiento. Tambin garantizando el riesgo de incendio u otros anlogos obligados para el arrendatario en muchos supuestos y para el comprador de vivienda mediante prstamo hipotecario incluido el seguro de vida. El importe de las primas, prcticamente siempre de tracto sucesivo, son otro apunte en el debe con el que el comprador ha de contar. c) Los intermediarios directos en la gestin inmobiliaria como los APIs, Agentes de la Propiedad Inmobiliaria o cualquier otro tipo de mediadores que sin dicha cualificacin profesional intervienen en el trfico inmobiliario, casi siempre, a travs de figuras jurdicas como el la comisin o el contrato de corretaje. Que su labor es necesaria en bastantes supuestos no puede ponerse en duda pero hay que tener en cuenta que su concurrencia en el acceso a la vivienda encarece el producto final enormemente, sea en alquiler o en propiedad y, prcticamente siempre sin asumir responsabilidades importantes en su cometido. Por lo dems, el estudio de la vida real, de la prctica que ofrecemos en los captulos tercero y cuarto de este trabajo evidencia la inseguridad y falta de informacin del pblico en general en relacin con los honorarios y comisiones a satisfacer por la intermediacin.22

Interesa sobre el particular la Resolucin de la direccin General de los Registros y del

Notariado de 2 de octubre de 2006 [RJ 2006, 8196].

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria d) Los intermediarios jurdicamente cualificados, es decir, notarios y registradores de la propiedad que autorizan escrituras y otros documentos pblicos y su acceso al Registro de la Propiedad. Aunque sealadamente actan en la compraventa de vivienda, hay que tener en cuenta que tambin los contratos de arrendamiento pueden inscribirse en el Registro de la Propiedad, si duran ms de un ao. El particular que quiera dotar de la mnima seguridad jurdica a la adquisicin de su inmueble no tiene ms remedio que elevar los documentos a escritura pblica para su inscripcin en el Registro de la Propiedad y, en consecuencia, abonar los aranceles legalmente establecidos que, adems, gravan los diferentes actos jurdicos que contienen, por ejemplo, el caso habitual de compraventa cuyo precio se abona mediante un prstamo hipotecario: se grava el acto jurdico compraventa y el acto jurdico constitucin de hipoteca inmobiliaria. e) Asimismo intervienen en la intermediacin del acceso a la vivienda las gestoras, imprescindibles, aun siendo el comprador persona cualificada, para no errar en la tramitacin del acarreo de documentos de una ventanilla a otra. Y, en ocasiones, se hace imprescindible el asesoramiento de expertos, como abogados, aparejadores, arquitectos, segn los casos. f) Las distintas Administraciones Pblicas que mediante la actividad recaudatoria y a travs del complejo entramado de impuestos gravan la adquisicin de vivienda notablemente, tanto si se trata de impuestos que gestiona el Estado central (a travs, sobre todo del IRPF: Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas), las Comunidades autnomas (por ejemplo, con el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados: ITPAJD) o los municipios (Impuesto de Bienes Inmuebles y Plusvalas), pues todos ellos intervienen en esta recaudacin. Para el caso del alquiler hay que tener en cuenta que hasta las ltimas medidas que todava no se han concretado en leyes y, por tanto, todava no existen, no se ha planteado que el alquiler de vivienda desgrave de modo anlogo a como son las cosas en la compra de primera vivienda.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria

2. INTERS DEL OBJETO DE ESTUDIOLos aspectos que hasta ahora he apuntado dejan claro el innegable inters del objeto de estudio tanto para las Uniones de Consumidores de Espaa como para la sociedad en general y creo que tambin interesar a los poderes pblicos conocer las conclusiones de este estudio jurdico y a los propios intermediarios inmobiliarios. El intermediario inmobiliario, que va a ser objeto central de este trabajo, tiene mucho que aportar en cuando a la adquisicin de los inmuebles. Y lo que aporte ser bueno o malo en funcin de cmo ejecute su trabajo y del resultado final de su gestin. La intermediacin inmobiliaria encarece la vivienda indiscutiblemente y no parece muy razonable dar por buena sin ms su actuacin en el mercado que slo se podr considerar positiva si contribuye a la transparencia y seguridad en las adquisiciones y transacciones para los consumidores que no deberan pagar por ello ms de lo razonable. Es curioso que a pesar de la entrada en vigor de la Ley 44/2006 de mejora en la proteccin de los consumidores y usuarios, como se ver, se sigue constatando la inclusin de clusulas abusivas en contratos de intermediacin y de compraventa redactados por intermediarios y firmados por adhesin por los compradores y consumidores en general. Asimismo existen imprecisiones y situaciones de desproteccin para el consumidor derivadas de la falta de informacin suficiente y de transparencia en cuanto a los honorarios a abonar a los intermediadores. Finalmente, como veremos, el propio intrusismo profesional que tambin afecta negativamente a quienes trabajan correctamente, daa al consumidor no slo con el encarecimiento de su vivienda sino tambin porque quien no conoce los pormenores de la transmisin de los derechos de propiedad y dems derechos reales sobre bienes inmuebles en nuestro ordenamiento jurdico puede llevar, incluso sin quererlo, al adquirente a situaciones de grave desproteccin e indefensin. Este estudio, en la medida de su objeto, creo que permite obtener conclusiones sobre la decisin que se tom mediante el Real Decreto-ley 4/2000, de 23 de junio de 2000, de medidas urgentes de liberalizacin en el sector inmobiliario y de 29

Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria transportes (despus tramitado y aprobado como Ley 10/2003, de 20 de mayo, de medidas urgentes de liberalizacin en el sector inmobiliario y de transportes) cuyo artculo 3 deca: Las actividades enumeradas en el artculo 1 del Decreto 3248/1969, por el que se aprueba el Reglamento de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su Junta general, podrn ser ejercidas libremente sin necesidad de estar en posesin de ttulo alguno ni de pertenencia a ningn Colegio Oficial. Es decir, en un principio se pens que esta medida provocara en la prctica un incremento de las reclamaciones de los consumidores y un dficit en la prestacin de los servicios tradicionalmente asignados a los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria colegiados.

3. PLAN DE TRABAJOEste estudio jurdico inserto en un proyecto ms ambicioso de anlisis del acceso en general a la vivienda en Espaa y dedicado en concreto a la intermediacin inmobiliaria se ha estructurado en tres grandes bloques que ofrecen los resultados de la investigacin solicitada. El primero, es un anlisis jurdico que pretende, para ganar en utilidad y servir a los fines para el que ha sido encomendado, ser lo ms accesible posible al pblico en general pero sin perder el rigor exigible para plantear los problemas con solvencia. Unos problemas que, casi siempre, tienen su explicacin en cuestiones de ndole jurdica y que han hecho preciso el estudio de variadas normas incluidas en leyes y a veces en reglamentos y otras normas de rango jerrquico inferior al legal, pero importantes para fijar los eventuales derechos de los consumidores; tambin ha resultado imprescindible el estudio crtico de la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales (la denominada Jurisprudencia Menor) pues en muchos supuestos, el tipo de asunto y su cuanta hacen imposible un pronunciamiento del Tribunal Supremo. 30

Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria El trabajo toma en consideracin las tendencias doctrinales ms actuales sobre las materias objeto de estudio pero sin dejar de lado en lo necesario las clsicas doctrinas de doctos autores que siguen siendo imprescindibles. El anlisis de la intermediacin inmobiliaria se verifica desde dos puntos de vista: el contrato de intermediacin como tal (normalmente vestido de corretage) y el estudio de otros contratos y clusulas que se utilizan habitualmente en la intermediacin inmobiliaria con los consumidores finales del producto vivienda. El segundo bloque contiene un estudio de contratos facilitados por las diferentes Uniones de Consumidores de Espaa (UCE) y de los que disponen a travs de consultas y quejas de sus socios (una consecuencia de su indiscutible condicin de agente social verdaderamente integrado en la sociedad espaola y que tiene la confianza de sus socios y de protagonista y lder entre las asociaciones de consumidores). Se trata de contratos habitualmente utilizados por los intermediadores inmobiliarios y respecto de los que se han podido detectar carencias jurdicas importantes que terminan provocando indefensiones a los particulares. Algunas se deben a falta de claridad y concrecin, otras a la inadecuacin de la informacin ofrecida con el contrato suscrito, pero no son pocas las ocasiones en que se encuentran ciertos abusos contractuales derivados, por ejemplo, de poner frente al consumidor para que lo firme sin posibilidad de discutir las clusulas, un contrato que no tiene denominacin correcta o no sirve en absoluto a los fines para el que se suscribi o confunde varios contratos sin quedar claro a qu se comprometi realmente y contra qu obligaciones de la contraparte. La interpretacin que el Tribunal Supremo dio desde su jurisprudencia de los aos sesenta a lo dispuesto en los artculos 1.278 a 1.280 del Cdigo civil espaol me parece la fuente principal de estos problemas. Como el profesor RAMS ALBESA dijo por escrito, los codificadores expresaron con precisin que el trfico importante se deba encauzar por la va de la contratacin incorporada a la escritura pblica para los inmuebles, as lo exige el artculo 1.280, apartado primero, del Cdigo por cuanto supone de examen normativo de la 31

Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria capacidad, del objeto y de la causa y para todos los dems contratos con prestaciones superiores a mil quinientas pesetas se exigi la forma escrita siempre ms reflexiva que la pura oralidad, en el prrafo segundo y ltimo del mismo artculo. Con lo que no contaban los prudentes legisladores es que los jueces desoiran, en nombre de la libertad del artculo 1.255 tantas veces citado, que tales normas eran exigibles ad solemnitatem por razones bastante oscuras que no son del caso23. Es muy cierto que haber dicho que el requisito de escritura pblica para la transmisin de inmuebles lo es ad probationem, es decir, como prueba y para los efectos frente a tercero, creo que es la causa de que todava hoy estudios como el que presento tengan sentido y sean imprescindibles. Si a ello aadimos que el estudio de los contratos que los socios de las Uniones de Consumidores de Espaa han aportado muestra, como indicar, que todava quedan borradores y formularios utilizados cotidianamente en las Notaras espaolas en las que se contienen clusulas de remisin en bloque a contratos privados celebrados por comprador y vendedor y a los contratos de entidades crediticias con las condiciones de los prstamos hipotecarios eludiendo con ello el control de abusividad de las clusulas por esos fedatarios pblicos, funcionarios pblicos especialmente obligados al control de legalidad. El tercer bloque guarda un cierto paralelismo con el segundo pero tiene un punto de vista diferente. Ofrece un anlisis de clusulas abusivas concretas que se han detectado en los contratos facilitados por las Uniones de Consumidores de Espaa (UCE). La revisin se ha hecho al amparo de la normativa sobre proteccin de consumidores, sealadamente la Ley 261984 General de Defensa de Consumidores y Usuarios y la Ley 44/2006 de mejora en la proteccin de consumidores y usuarios.

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RAMS ALBESA, El objeto ilcito en los contratos, ponencia al Coloquio sobre Invalidez e

ineficacia de los actos jurdicos, Universidad de Zaragoza 9 y 10 de noviembre de 2006.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria Despus de dichos tres grandes bloques, el apartado V contiene las conclusiones del estudio. Recoge una recapitulacin y una sntesis lo ms sencilla y breve que ha sido posible de los resultados de la investigacin realizada. Para favorecer el manejo del contenido de este estudio se incluyen al final las conclusiones del estudio y en un ltimo apartado hay tres anexos: legislacin de inters, referencias jurisprudenciales y una breve nota de bibliografa.

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II. ANLISIS JURDICO DE LA INTERMEDIACININMOBILIARA EN ESPAA.

PROBLEMAS PARA LOS CONSUMIDORES YUSUARIOS DERIVADOS DEL SISTEMA DE INTERMEDIACIN INMOBILIARIA VIGENTE.

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1. REGULACIN JURDICA DE LA PROFESIN DEL INTERMEDIADOR:APIs y otras figuras. Legislacin y jurisprudencia de inters. Real Decreto 1294/2007, de 28 de septiembre. Cuando utilizamos la expresin intermediacin inmobiliaria estamos aludiendo, seguramente aunque no lo sepamos, a diferentes figuras que actan en el trfico jurdico de bienes inmuebles y que no siempre tienen la misma formacin previa ni las mismas caractersticas, ni persiguen los mismos intereses ni los mismos fines cuando actan en el mercado inmobiliario. El intermediador inmobiliario por excelencia ha sido tradicionalmente en nuestro pas el API, Agente de la Propiedad Inmobiliaria, cuyo rgimen jurdico acaba de ser modificado hace menos de un mes por el Real Decreto 1294/2007, de 28 de septiembre, por el que se aprueban los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su Consejo General. La norma reglamentaria se public en el BOE nmero 237, de 3 de octubre y entr en vigor al da siguiente conforme a su Disposicin Final nica. Tiene mucha importancia que este Real Decreto mantiene en vigor el artculo 1 del Decreto de 4 de diciembre de 1969, nmero 3248/1969, una norma que, en el resto de su contenido, ha quedado derogada por el Real Decreto de 2007. El artculo 1, hoy vigente, pues establece cules son las funciones profesionales del API y dice: Son funciones propias de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria la mediacin y corretaje en las siguientes operaciones: a) Compraventa y permuta de fincas rsticas y urbanas. b) Prstamos con garanta hipotecaria sobre fincas rsticas y urbanas. c) Arrendamientos rsticos y urbanos, cesin y traspaso de estos ltimos.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria d) Evacuar las consultas y dictmenes que les sean solicitados sobre el valor en venta, cesin o traspaso de los bienes inmuebles a que se refieren los tres apartados anteriores. Hasta la entrada en vigor de este Real Decreto de 2007 estaba vigente, como digo, una norma reglamentaria anterior a la Constitucin Espaola de 1978 y que, segn dice el propio reglamento, poda poner algo en entredicho los principios de democratizacin de los Colegios profesionales previstos en el artculo 36 de la Constitucin: La ley regular las peculiaridades propias del rgimen jurdico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el funcionamiento de los Colegios debern ser democrticos. Aunque acabe de promulgarse esta norma, lo cierto es que la regulacin jurdica de la profesin de los APIs ha sufrido bastantes vaivenes desde el ao 69. El Decreto de 4 de diciembre de 1969, nmero 3248/1969, del Ministerio de la Vivienda, por el que se aprob el Reglamento de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y su Junta Central ha sido hasta octubre de 2007 la norma aplicable a los APIs (y, como he indicado, su artculo 1 sigue en vigor). Dicha norma reglamentaria fue parcialmente modificada por el Decreto 55/1975, de 10 de enero del Ministerio de la Vivienda (esta modificacin estaba tambin en vigor hasta su derogacin en octubre de 2007 y alude expresamente a ella la disposicin derogatoria nica, nmero 1 del Real Decreto 1294/2007). Hubo otro Real Decreto nmero 1613/1981, de 19 de junio del Ministerio de Obras Pblicas y Urbanismo que pretendi modificar el Decreto de 1969, pero el Consejo General de los Colegios Oficiales de Gestores Administrativos de Espaa interpuso recurso contencioso-administrativo y, finalmente, la Sentencia de la Sala 4 del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1982 [RJ 1982, 8081] declar nulo ese Decreto de 1981. En consecuencia, el Decreto de 1969 continu en vigor tal como qued redactado despus de 1975 hasta el mes pasado.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria Como seal RODRGUEZ RUIZ DE VILLA, la regulacin de esta figura y los contratos que celebra en su cotidiana actividad pertenecen al mbito del Derecho Privado y, sin embargo, no hay ms que esta regulacin administrativa de la figura24. Sealaba asimismo, con todo rigor, el autor cmo son muchos los autores en la doctrina y las sentencias de los jueces que desconocen profundamente la regulacin de los APIs y el mbito jurdico en el que se desenvuelven (pgina 31 y siguientes del trabajo citado en nota). Esperemos que esta novedad normativa aunque de rango reglamentario tenga amplia difusin y sea correctamente conocida por los agentes jurdicos.

2. LIBERALIZACIN DEL SECTOR Y CONSECUENCIAS PARA LOS CONSUMIDORES. Real Decreto-ley 4/2000, de 23 de junio de 2000, de medidasurgentes de liberalizacin en el sector inmobiliario y de transportes tramitado y aprobado como Ley 10/2003, de 20 de mayo, de medidas urgentes de liberalizacin en el sector inmobiliario y de transportes. Durante la tramitacin del vigente Cdigo Penal de 1995 (LO 10/1995, de 23 de noviembre) pareca claro que el intrusismo profesional castigado incluira el de la intermediacin inmobiliaria: son de inters al respecto los artculos 40325 y 63726 del Cdigo Penal.24

RODRGUEZ RUIZ DE VILLA, El contrato de corretaje inmobiliario: los Agentes de la

Propiedad Inmobiliaria, Thomson-Aranzadi, 2 edicin, Cizur Menor (Navarra), 773 pginas.25

El artculo 403 CP dice: El que ejerciere actos propios de una profesin sin poseer el

correspondiente ttulo acadmico expedido o reconocido en Espaa de acuerdo con la legislacin vigente, incurrir en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un ttulo oficial que acredite la capacitacin necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesin de dicho ttulo, se impondr la pena de multa de tres a cinco meses. Si el culpable, adems, se atribuyese pblicamente la cualidad de profesional amparada por el ttulo referido, se le impondr la pena de prisin de seis meses a dos aos.26

Artculo 637 CP: El que usare pblica e indebidamente uniforme, traje, insignia o

condecoracin oficiales, o se atribuyere pblicamente la cualidad de profesional amparada por un ttulo acadmico que no posea, ser castigado con la pena de arresto de uno a cinco fines de semana o multa de diez a treinta das.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria Sin embargo, en el ao 2000 el sector fue liberalizado completamente y, desde entonces, la intermediacin inmobiliaria puede ser realizada por cualquier persona no colegiada ni que rena los requisitos de los APIs establecidos en el Decreto de 1969. La decisin se tom con una norma dictada por razn de urgencia, el Real Decreto-ley 4/2000, de 23 de junio de 2000, de medidas urgentes de liberalizacin en el sector inmobiliario y de transportes y despus, como prev la Constitucin en su artculo 86, fue tramitado y aprobado como Ley 10/2003, de 20 de mayo, de medidas urgentes de liberalizacin en el sector inmobiliario y de transportes. Otro embate sufrieron estos profesionales (sobre todo, segn ellos) al crearse la Sociedad Pblica de Alquiler a instancias del Ministerio de Vivienda en 2005 de conformidad con el Plan Estatal 2005-2008, para favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda, aprobado por Real Decreto 801/2005, de 1 de julio [BOE nm. 166, de 13 de julio]. A pesar de ello, los APIs continan ostentando un indiscutible protagonismo en el sector, como muestra el hecho de que sean interlocutores de primer orden. El 22 de septiembre de 2007 se daba cuenta en la prensa escrita del importante acuerdo de colaboracin firmado por el Consejo Rector de los Colegios de los APIs y la Direccin General del Catastro que facilita a stos la obtencin telemtica de los datos catastrales precisos para la conclusin de las transacciones imobiliarias, as como para la tasacin de bienes que se les encomiendan en virtud de los contratos que suscriban con sus clientes; asimismo, los Colegios de API de toda Espaa asumirn la gestin de los denominados Puntos de Informacin Catastral27. Es ahora habitual encontrar en el sector denominaciones como expertos inmobiliarios que tambin se asocian. En Zaragoza existe la Asociacin profesional de expertos inmobiliarios que tiene suscritos algunos convenios con Unin de Consumidores de Aragn fundamentalmente para la difusin de su actividad y la27

Noticia de Heraldo de Aragn del sbado 22 de septiembre de 2007.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria realizacin de Jornadas, seminarios y cursos, as como para a confeccin acordada de contratos tipo que no recojan clusulas abusivas para los consumidores y que tambin se someten libre y voluntariamente al arbitraje de consumo28. Existe asimismo la figura del promotor-mediador que interviene en la promocin de edificaciones; el promotor constructor que interviene en la intermediacin; los Gestores Intermediarios de Promociones de Edificaciones (a los que alude la Sentencia de la Sala 1 del Tribunal Constitucional de 16 de enero de 1996 [RTC 1996, 5]); las cooperativas dedicadas a procurar viviendas a sus socios que pueden ampliar su mbito de actuacin a terceros; corredor inmobiliario, etc. La jurisprudencia ha venido reconociendo el derecho al cobro de la retribucin correspondiente a todo intermediario inmobiliario con independencia de que sea o no API [STS de 17 de noviembre de 1999 [RJ 1999, 8219].

3. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES PROFESIONALES DE LOS APIS.A) Infracciones muy graves en la conducta del API segn el Real Decreto 1294/2007. Las normas contenidas en el Real Decreto vigente son de contenido eminentemente administrativo o colegial. No obstante, en el artculo 41, nmero 3, se regulan ciertas conductas del API que son consideradas infracciones muy graves y que tienen que ver no ya con su relacin con el Colegio Profesional al que pertenezcan, sino con el ejercicio de sus funciones habituales. Sealamos slo las que tienen que ver con el ejercicio de sus funciones profesionales y no las que tienen que ver con conductas relacionadas con impagos de cuotas colegiales y abonos anlogos. Son las siguientes:

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Contratos tipo obrantes en los Archivos de la Sede de Unin de Consumidores de Aragn de

Zaragoza.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria a) La utilizacin en beneficio propio o de terceros, con perjuicio para el cliente, de informacin derivada de las transacciones en que intervenga. b) El consentimiento a la utilizacin indebida por terceros de la denominacin de Agente de la Propiedad Inmobiliaria por personas que carezcan de los ttulos a que se refiere el artculo 1.1.b) o de los signos distintivos de colegiacin. c) La realizacin de actos de competencia desleal cuando as haya sido declarado por la Jurisdiccin competente. d) La negligencia inexcusable o la actuacin dolosa en el desempeo de sus actividades o deberes colegiales, que haya ocasionado perjuicio a tercero. e) [impago de cuotas al Colegio Profesional] f) [impago de cuotas al Consejo General]. g) Las conductas que hayan acarreado sancin administrativa en resolucin firme por infraccin grave de disposiciones en materia tributaria u otras previstas en la legislacin especial que resulte aplicable al sector inmobiliario, siempre que dicha infraccin est directamente relacionada con el ejercicio de su profesin. Es importante destacar que, de conformidad con el artculo 42.3 del Real Decreto 1294/2007, las conductas que indicadas pueden llevar aparejada una sancin como las siguientes: a) Suspensin en la condicin de colegiado por un periodo superior a seis meses e inferior a dos aos, que llevar aparejada la de inhabilitacin para ocupar cargos directivos por el tiempo que dure aqulla. b) Privacin definitiva de la condicin de colegiado, con expulsin del Colegio. c) [sobre impago de cuotas]

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria Segn el nmero 4 del artculo 42: la sancin procedente en cada caso se graduar teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y del infractor. La reiteracin permitir la imposicin de la sancin en su lmite mximo. Prescriben a los tres aos segn dispone el artculo 45 tanto las infracciones como las sanciones que se impongan a consecuencia de ellas (nmeros 1 y 3). La norma fija con mucha precisin las fechas de inicio para los cmputos del tiempo: da de comisin de la infraccin y fecha de la firmeza de la resolucin por la que se impone la sancin. B) Luces y sombras de esta regulacin jurdica para el consumidor. Posible subsuncin de las infracciones de consumo en la conducta de la letra g) del artculo 41.3 del Real Decreto 1294/2007. Aunque la denominacin infraccin muy grave y sancin hace pensar en un gravamen y una penalizacin importantes para el profesional, lo cierto es que si se reflexiona algo ms despacio, las consecuencias no son demasiado inhabilitantes para el profesional. No hay ms que pensar en que las normas de liberalizacin del sector provocan que no sea imprescindible ser API ni estar colegiado para realizar las funciones de intermediacin inmobiliaria, as que el API sancionado, podr continuar ejerciendo tales funciones aunque sea al margen del Colegio Profesional de API y del ttulo que le inviste como tal. Por lo dems, es tambin cierto que para un API verdaderamente profesional y amante de su trabajo y de sus funciones como tal (sin duda, la inmensa mayora) este tipo de sanciones que son ms bien de honorabilidad les afectan verdaderamente. Por lo dems, en la letra g) del artculo 41.3 del Real Decreto 1294/2007 tienen sin duda cabida las infracciones en materia de consumo y, a este respecto, las leyes de proteccin de consumidores de cada comunidad autnoma tienen mucho que concretar. Cabe pensar si la inclusin de clusulas abusivas en los contratos tipo y en los condicionados generales utilizados por los APIs y redactados por ellos unilateralmente a los que se adhieran sus clientes para la compraventa de vivienda, si son consumidores, pueden ser consideradas infracciones grave de consumo y, en 42

Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria consecuencia, si hay sancin administrativa en resolucin firme, se estara dando el supuesto que el 41.3.g) prev.

4. EL CONTRATO DE MEDIACIN INMOBILIARIA. CARACTERES GENERALES.A) Falta de regulacin legal especfica: es un contrato atpico. Similitud con otros contratos: arrendamiento de servicio, contrato de agencia, mandato, representacin. Como han sealado la jurisprudencia29 y la doctrina30, el contrato de mediacin inmobiliaria no est expresamente regulado en las leyes. S existe regulacin legal del contrato de agencia31, que a veces se utiliza en la mediacin inmobiliaria y que tiene bastantes similitudes con la mediacin. Tiene tambin similitudes o, en ocasiones utiliza para sus finalidades, otras figuras contractuales tpicas, como el mandato (artculos 1.709 a 1.739 CC), el arrendamiento de servicios o el de obra, segn las funciones a ejecutar (artculos 1.542 y 1.544 CC). Tiene tambin indiscutible parecido con alguno de los denominados cuasinegocios, como la gestin de negocios ajenos (artculos 1.888 a 1.894 CC). Esa falta de tipicidad no tiene problema alguno en cuanto a la facultad de celebracin del contrato, sencillamente la aplicacin de lo dispuesto en el artculo 1.255 CC que consagra el principio de libertad contractual, ampara la celebracin de estos contratos: Los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden pblico.

29 30

SAP de Sevilla (Seccin 5, de 20 de junio de 2005 [JUR 2005, 233792]. RODRGUEZ RUIZ DE VILLA, El contrato de corretje inmobiliario: los agentes de la

propiedad inmobiliaria, Thomson-Aranzadi, 2 ed., 2005, pginas 222 y siguientes; Rebolledo Varela, Compraventa a travs de agente inmobiliario, Aranzadi Civil, nm. 20/2006 [BIB 2006, 2016].31

Ley 12/1992, de 27 de mayo, de rgimen jurdico del contrato de agencia (BOE nm. 129, de

29 de mayo).

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria No obstante, su falta de tipicidad y su carcter no solemne (al que aludir en el apartado siguiente) provoca que sea muy habitual que, al no preverse en los contratos de mediacin todos los pormenores de las relaciones jurdicas entre las partes, la litigiosidad sea abundante y una de las claras causas de ello se encuentra en las distintas interpretaciones que las partes dieron, al emitir su consentimiento, a su respectiva declaracin de voluntad. As, en la jurisprudencia, aunque es cierto que un amplio porcentaje se producen a instancias del intermediador en relacin con el cobro de sus honorarios (el 90 % seala Rebolledo), hay una buena parte de ellos que tienen que ver con falta de provisin de informacin suficiente a la persona que hace el encargo, discusiones en torno a la exclusiva, a los plazos de duracin del encargo, a responsabilidades por incumplimientos, a solicitud de devolucin de cantidades entregadas a cuenta B) Requisitos de validez. Forma y prueba. Dados los criterios de libertad de forma de los artculos 1.278 a 1.280 CC y la falta de tipicidad del contrato, no parece imprescindible su redaccin por escrito (aunque se encuentre alguna resolucin en contra [SAP de La Corua (Seccin 4, de 8 de junio de 1999 (AC 1999, 1261)]. Sin embargo, la falta de documento escrito provoca problemas de prueba, muy especialmente en relacin al contenido que las partes quisieron dar al contrato [STS de 5 de febrero de 1996 (RJ 1996, 1088)]. Lo normal es que se firmen contratos por escrito para los que se utilizan diferentes denominaciones aludiendo asimismo a otros contratos atpicos: compromiso para la venta de inmueble, nota de encargo de venta de inmueble, documento de encargo, hoja de encargo, documento de encargo con compra garantizada, encargo de venta en exclusiva, encargo de venta sin exclusiva, recibo de seal, compromiso de compraventa con arras confirmatorias, propuesta de contrato de compraventa de inmueble.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria A veces, como se indica en el bloque siguiente de estudio de los contratos, ni siquiera se les pone nombre. No hay problema en ello, como he indicado a la vista del artculo 1.255 CC, pero esa libertad contractual tiene lmites: la ley, la moral y el orden pblico y tambin otros extramuros del CC y que son los que imponen, si se pueden aplicar la LGDCU y la LCGC, con las modificaciones introducidas por la LMPCU. Asimismo, si se trata de mediacin inmobiliaria, pueden afectar otras normas reglamentarias, sealadamente el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril sobre proteccin de los consumidores en cuanto a la informacin a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas. C) Caracteres: consensual, no formal, atpico, oneroso, aleatorio. Se pueden sealar algunos caracteres del contrato de mediacin. Es consensual puesto que se perfecciona por el mero intercambio de consentimientos entre las partes (artculos 1.254 y concordantes CC) y tambin no formal o no solemne, ello al margen de las crticas que he hecho en el captulo primero a la interpretacin dada por el TS a los artculos 1.278 a 1.280 CC en relacin con la falta de requisito de documento pblico (escritura pblica) para la transmisin de la propiedad y dems derechos reales sobre bienes inmuebles. Es atpico, como he indicado, porque no est regulado su contenido en las leyes y adems utiliza tambin, por lo general, otros contratos atpicos para la realizacin de sus fines. Por esto tambin se suele decir que es un contrato mixto. Tiene asimismo el carcter de onerosidad, se ejecuta a cambio de contraprestacin aunque no estn nada claros los perfiles de esta obligacin. Se dice tambin que es aleatorio, porque su xito depender de circunstancias ajenas: que se produzca o no el buen fin de la intermediacin, aunque tambin hay supuestos en que, sin venta del inmueble, cabe argumentar sobre el derecho a contraprestacin del mediador. Es un contrato de carcter civil (claramente desde la liberalizacin del sector por Real Decreto-ley 4/2000, de 23 de junio), aunque puede tener carcter mercantil segn las partes intervinientes y la finalidad de quien hace el encargo al profesional de la mediacin, finalidad que puede ser tambin profesional o empresarial. 45

Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria D) Fuerte litigiosidad pero tambin gran volumen de negocio y transacciones. No debe despistar la abundante litigiosidad sobre la materia. Una idea sobre el volumen de transacciones que podemos denominar no patolgicas nos la dan los datos econmicos de la actividad inmobiliaria de viviendas. Las compraventas registradas segn datos interanuales hasta el segundo trimestre de 2007 tanto en vivienda nueva como usada son los siguientes por Comunidades autnomas32: Andaluca Aragn Asturias Baleares Canarias Cantabria Castilla y Len Castilla-La Mancha Catalua Extremadura Galicia La Rioja Madrid Murcia Navarra Pas Vasco Valencia Total Nacional 176.669. 22.803 18.900 24.927 40.277 11.629 45.877 38.591 136.889 15.830 35.082 7.744 92.153 33.949 10.675 28.875 125.534 866.404

32

Se trata de datos publicados en Heraldo de Aragn el 30 de septiembre de 2007, en el

apartado Economa y negocios, pgina 3 y cita como fuente los Registradores de Espaa.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria E) Entre las transacciones satisfactorias y aqullas tan patolgicas que acaban en litigio: el tercer espacio mostrado por los contratos prerredactados por las agencias inmobiliarias. Esto puede significar que son muchas las transacciones que no tienen problemas para el consumidor ni para el intermediador. No obstante y a mi juicio, es muy posible que en muchas ocasiones esa diferente intensidad en la llegada a los juzgados y tribunales por parte de los clientes de las agencias inmobiliarias se deba, ms que a una satisfaccin con la intervencin de los mediadores, a los indiscutibles inconvenientes que para los particulares tiene la interposicin de un pleito. En ello, es indudable que se encuentran en desventaja con quien acta cotidianamente en el trfico jurdico, tiene experiencia y, posiblemente, un acceso a los profesionales del derecho (sealadamente abogados y procuradores, pero tambin notarios y registradores y personal de sus despachos) mucho ms fcil. Entre el mundo de las transacciones satisfactorias para todas las partes y el de las patologas tan graves que han provocado la interposicin de un pleito (incluso la llegada a las Audiencias Provinciales a travs del recurso de apelacin frente a sentencias de primera instancia) hay un tercer espacio o una franja de actividad real y cotidiana de los particulares y los mediadores que el estudio de los contratos que han llegado hasta las distintas Uniones de Consumidores de Espaa permite conocer. Aqu radica el inters de este estudio que permite mostrar otras deficiencias de los servicios de intermediacin inmobiliaria que quizs con el estudio de la jurisprudencia y la doctrina no se alcanza a advertir. Al estar, adems, ante contratos atpicos, la labor interpretativa debe ser particularmente intensa y acudir a los criterios y parmetros para establecer la abusividad resulta indispensable: buena fe contractual, justo equilibrio de las contraprestaciones, no dejar al arbitrio de una sola de las partes el cumplimiento del contrato, reciprocidad entre los derechos y deberes respectivos de las partes, condiciones especialmente gravosas, proporcionalidad en las sanciones o penalizaciones previstas, ponderacin de las circunstancias 47


5. EFECTOS DE LA ACTUACIN DE LOS INTERMEDIARIOS PARA EL CONSUMIDOR.A) Las partes en el contrato de intermediacin inmobiliaria y personas que intervienen finalmente en la compraventa del inmueble: Vendedor-mediadorcomprador. Por lo general, en el contrato de intermediacin slo son partes contractuales el que encarga una gestin determinada (casi siempre es vender el inmueble) y el mediador. Otra posibilidad es que el contrato de intermediacin se verifique entre el mediador y una persona que quiere comprar, sin previo inters en un inmueble concreto. Lo ms habitual es que un propietario de inmueble contacte con el mediador (o ste ltimo con el primero sin previa solicitud) y ste, tras localizar a un comprador para dicho bien inmueble, ponga en contacto a propietario y comprador. En el nterin, en el intermedio de estas dos actividades, el mediador suele celebrar con el comprador algn contrato de solicitud de mediacin para la compra que, a mi juicio, no es sino una ficcin casi siempre provocada por el intermediario para garantizar que cobrar sus honorarios una vez verificada la compraventa. Finalmente hay casi siempre un contrato privado, adems de otros de seal, arras o anticipos y compromisos de las partes (casi siempre del comprador) antes de la escritura pblica. Ese contrato privado en el que no suele aparecer la agencia inmobiliaria ni el intermediario de que se trate, suele haber sido redactado por la entidad profesional y lo pone en realidad a disposicin de su cliente (casi siempre, como digo, el vendedor) para que lo utilice, con sus correspondientes clusulas predispuestas que actan en el trfico jurdico como verdaderas clusulas de adhesin aunque resulte discutible, atenindonos a la literalidad de las leyes, la aplicabilidad de las normas de proteccin de los consumidores.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria B) Atipicidad del contrato: riesgo para el consumidor. Como se ver en el captulo correspondiente al estudio de los contratos tipo utilizados por las empresas intermediadoras, la atipicidad y falta de regulacin jurdica del contrato de mediacin favorece la introduccin de clusulas abusivas en los contratos, en muchas ocasiones de adhesin. La misma conclusin se obtiene del estudio de la jurisprudencia de las audiencias provinciales. Ello entraa indudables riesgos para el consumidor. La falta de concrecin legal de las obligaciones de los intermediarios inmobiliarios son otro apunte para esa falta de seguridad jurdica que, finalmente, influye tambin en el precio del producto. En mi opinin, no es suficiente con la consideracin de que una clusula nula no tendr efecto pues, bien conocemos que no todo el mundo se atreve o tiene ganas de iniciar un proceso judicial aunque crea tener razn. El estudio de los contratos muestra que queda mucho camino por recorrer en la prctica para dotar de transparencia y seguridad al sector de la intermediacin inmobiliaria. Se ha hecho un trabajo muy importante, muchas veces impulsado por el propio Ministerio de Sanidad y Consumo, a travs del Instituto Nacional de Consumo o por alguna de las Uniones de Consumidores de Espaa (en concreto, la de Aragn lo ha hecho), en cuanto a la redaccin de contratos tipo pactados entre partes interesadas: profesionales constructores y vendedores de vivienda, administracin y Uniones de Consumidores. De ese modo se consigue avanzar en la seguridad del trfico jurdico protegiendo al consumidor y tambin informando a los constructores y promotores de sus deberes lo que para ellos supone tambin una gran tranquilidad. La I Jornada Nacional sobre las Condiciones Generales en los Contratos de Compraventa de Vivienda, celebradas en Zaragoza el 20 de diciembre de 2006 organizadas por la Unin de Consumidores de Espaa y el Instituto Nacional de Consumo fueron muestra clarsima de la importancia de acordar este tipo de contratos. El Heraldo de Aragn se haca eco de esta noticia el da 22 de julio de

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria 2007, y el Presidente de la Asociacin de Promotores y Constructores de Zaragoza, uno de los intervinientes en el pacto, mostraba su satisfaccin. Mucho ms la tiene UCA por lo que representa para los consumidores. Las mismas ventajas tendra una actividad parecida en relacin con los contratos tipo de las agencias de intermediacin. Y uno no puede evitar preguntarse, no sera mejor que las normas exigieran documento pblico para la validez de los contratos de compraventa? o, mejor, que el Tribunal Supremo interpretase que eso es lo que exige el Cdigo civil? C) No debe existir desplazamiento de las normas de proteccin de consumidores para el comprador porque, al final, no compre a un profesional sino a un particular o porque intermedia alguien que no es profesional. Como he dicho, la intermediacin inmobiliaria suele empezar por la celebracin de un contrato entre la persona que quiere poner en el mercado un bien para venderlo y el intermediario que se dedica habitualmente a dicha actividad pero, al final, el contrato suelen celebrarlo dos particulares. En tal caso, lo cierto es que el mediador desaparece en la nebulosa como por arte de magia y su actividad se limita a cobrar los honorarios por su gestin. Sin embargo, a mi juicio, la proteccin del consumidor no debera sufrir merma por este motivo. Tampoco tiene sentido la no aplicacin de las normas de proteccin del consumidor porque el intermediador lo sea ocasionalmente y no se trate de alguien dedicado profesionalmente a dicha actividad. En este sentido, merece, a mi juicio, reproche el texto de la LMPCO que cuando alude al nuevo rgimen de control de las clusulas abusivas en la venta de vivienda libre alude al vendedor profesional; el nuevo nmero 22 de la Disposicin adicional primera de la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios alude a los gastos de documentacin y tramitacin que por ley correspondan al profesional. A pesar de ello, no hay que excluir la aplicacin de las normas de proteccin de los consumidores, en especial, las de control de clusulas y condiciones generales abusivas y nulas. 50

Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria Hay que tener en cuenta, con la mejor doctrina, que clusulas abusivas y condiciones generales de la contratacin nulas por abusivas pueden serlo las que van contra las exigencias de la buena fe contractual y las que producen desequilibrio importante de las partes (artculo 10 bis LGDCU), tambin las de la lista negra de la Disposicin adicional 1 de la LGDCU. No todas las condiciones generales de la contratacin predispuestas son abusivas, pero pueden serlo si se dan los requisitos de los criterios de abusividad del artculo 10, 10 bis y la disposicin adicional 1 de la LGDCU teniendo en cuenta sus modificaciones por LMPCU 44/2006. Condiciones generales de la contratacin son las condiciones predispuestas en una pluralidad de contratos, redactadas unilateralmente por un profesional e impuestas a la contraparte que no puede negociarlas, por lo que se pueden considerar tambin contratos de adhesin. Entiendo que es perfectamente admisible la aplicacin de las normas de proteccin de los consumidores para el control de clusulas abusivas y para otros extremos en los contratos de compraventa celebrados por particulares pero que han sido puestos en contacto por un intermediario o agente inmobiliario. Las razones para ello son las siguientes: a) El intermediario suele aportar el contrato ya prerredactado, un contrato tipo, que utilizan comprador y vendedor. b) La publicidad que el intermediador ha podido hacer en relacin al inmueble vendido debe integrarse al contrato, aunque no est incluida expresamente en el que se redacta por escrito33. c) La jurisprudencia ha reconocido ciertas obligaciones y responsabilidades del mediador en cuanto a la calificacin jurdica del bien transmitido [STS de 2 de octubre de 1999 (RJ 1999, 7007)].

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Son dos razones apuntadas para la misma conclusin por SALANOVA VILLANUEVA, en su

comentario a la STS de 3 de junio de 2003, publicado en CCJC, nmero 64, 2004.

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria d) Esta razn, al menos, para el inmueble que tenga la consideracin de vivienda. El Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, por el que se actualizan los catlogos de productos y servicios a efectos de lo dispuesto en la LGDCU y normas concordantes, incluye en el Anexo I.B), entre los productos no alimenticios, en el nmero 18, la vivienda a los efectos del artculo 2.2 y 20.1 de la LGDCU y en el Anexo II, tambin a los efectos del artculo 11.2 y 5 de la LGDCU y 12, 1, 2 y 3 de la Ley de Ordenacin del Comercio Minorista. Alguno de los preceptos evidentemente no se pueden aplicar al inmueble vivienda (sobre todo, los que tienen que ver con los documentos de garanta) y otros han sido derogados, en concreto por la Ley 23/2003, de 10 de julio de garanta en la venta de bienes de consumo34. Pero no cabe duda de que el poder ejecutivo ha querido dotar de protecciones especficas a la vivienda, bien de consumo por excelencia. En concreto, el artculo 2.2 LGDCU establece: Los derechos de los consumidores y usuarios sern protegidos prioritariamente cuando guarden relacin directa con productos o servicios de uso o consumo comn, ordinario y generalizado. e) El mediador suele cobrar sus honorarios al comprador: no se deriva para l ninguna responsabilidad como contraprestacin al pago de dichos servicios? f) Por lo dems, a mi juicio el artculo 1 de la LGDCU en ningn momento somete la aplicacin de las normas de proteccin de consumidores a la necesidad de que el vendedor o transmitente sea profesional. Lo nico que exige es que el consumidor sea eso: consumidor final. No creo que la falta de pago de IVA en el precio de las operaciones de venta de vivienda libre entre particulares deba llevar necesariamente y en todos los supuestos al desplazamiento de las normas sobre proteccin de los consumidores. g) Hoy creo que hay que preguntarse si entre esos lmites a la autonoma de la voluntad de los particulares del artculo 1.255 CC, ley, moral y orden pblico, y en la interpretacin de su alcance (artculo 3 CC) no ha de tomarse en consideracin el34

BOE de 11 de julio de 2003.

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Estudio Jurdico Sobre la Intermediacin Inmobiliaria contexto (en una realidad social clara) que suponen las normas sobre buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones que establecen con mayor precisin que el CC las normas de consumo. D) Encarecimiento del producto final vivienda. Los honorarios del profesional. a) Quin debe pagarlos? Por qu los suele pagar el comprador si l no hizo el encargo de venta? Por qu tiene que pagar una intermediacin que no ha solicitado y cuyo importe no ha podido discutir con la otra parte contractual? Por lo general, el comprador es el que termina abonando el importe de los honorarios correspondientes al mediador. Sin embargo, se trata de una persona que no hizo el encargo, no pudo discutir el precio y, en casi todas las ocasiones, no recibe asesoramiento alguno por parte del mediador. El nico efecto de la intermediacin para el comprador es el encarecimiento del producto. Es curioso que no sean muy habituales planteamientos sobre la posicin jurdica del solvens (el comprador) y el rgimen jurdico de los artculos 1.158 y 1.159 CC sobre pago de deuda ajena y derechos de subrogacin. Si el comprador no es parte en el contrato de mediacin, no se encuentra razn para su obligacin de pago de los honorarios consecuencia de la gestin. Estaramos en el mbito del artculo 1.257 CC y la eficacia slo inter partes de los contratos. Como en casi todos los puntos del contrato de mediacin, hay jurisprudencia contradictoria al respecto: una tendencia jurisprudencial que rechaza reclamaciones contra el comprador, se encuentra en las SSAAPP de Madrid (Seccin 19) de 4 de noviembre de 2005 (JUR 2006, 15944), de Cantabria (Seccin 4), de 7 de septiembre de 2006 (JUR 2006, 258367), de Zaragoza (Seccin 2), de 4 de julio de 2006 (JUR 2006, 216383), de Las Palmas (Seccin 5), de 15 de octubre de 2005 (JUR 20005, 262150), de Madrid (Seccin 11), de 13 de septiembre de 2005 (JUR 2005, 257873).

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Anlisis de Contratos de Mediacin Inmobiliaria En cambio, hay otra tendencia jurisprudencial que entiende que ambas partes se benefician de la mediacin: SSTS de 20 de noviembre de 1984 [RJ 1984, 5619] y de 11 de febrero de 1991 [RJ 1991, 1193] que, al ser dos, cabe considerar jurisprudencia a los efectos del artculo 1.6 CC (en el mismo sentido dos de AAPP: Sevilla, Seccin 6 de 15 diciembre 2005 (JUR 2005, 140719) y Mlaga, Seccin 5 de 24 de noviembre de 2003 (JUR 2004, 13021). Cosa distinta es que sea el propio comprador el que encargue la comisin (por ejemplo, caso de la SAP Murcia, Seccin 1, de 9 de mayo de 2005 (JUR 2005, 266173). Es un mbito, adems, en el que a veces se ha considerado que tiene mbito de aplicacin la costumbre de la plaza o del lugar o del Colegio Profesional que pueda radicar: caso de la SAP de Asturias (Seccin 1), de 13 de julio de 2006 (JUR 2006, 220162) o de la SAP Granada (Seccin 3) de 10 de mayo de 2005 (JUR 2005, 156785). Para lo que nos interesa, la SAP de Burgos (Seccin 5), de 23 de junio de 2006 (JUR 2006, 195185) considera abusiva y, por tanto, nula, la asuncin de la obligacin de pago del comprador mediante la firma de una hoja de visita, por figurar en ella una clusula en tal sentido de forma sorpresiva para el firmante. b) En qu mom

estudio jurdico sobre la intermediaci n inmobiliaria

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