EL CASO “YACYRETÁ” (O CÓMO RETROCEDER OCHENTA AÑOS)

ANÁLISIS Y COMENTARIOS

Víctor Gustavo Parodi*

SUMARIO: I. Introducción. II. La Resolución Judicial. III. Antecedentes. IV. Análisis. 1. Las Pretensiones de EBY. 2. La Autonomía del Procedimiento Arbitral. 3. Cuestiones Esenciales. A. ¿De qué clase de arbitraje se trata? B. ¿Cuál es la autoridad competente para decidir sobre las peticiones planteadas por EBY? C. ¿Qué normas resultan aplicables para regular el procedimiento arbitral? 4. El Acta de Misión y las Recusaciones de los árbitros. A. El Acta de Misión. B. La Recusación de los Miembros del Tribunal Arbitral. V. Conclusiones.

I. Introducción1

Hace más de ochenta años, después de la Primera Guerra Mundial, Owen D. Young, en ese entonces Presidente del Comité de Arbitraje Internacional de la Cámara de Comercio de Estados Unidos, se enfrentó con el desafío de superar las dificultades que implicaba diseñar un sistema de resolución de controversias que fuera aceptable para los empresarios de diferentes culturas y nacionalidades. Dicho plan original – que preveía la ejecución de los laudos en base a la sanción moral que se ejercería en caso de resistencia a su cumplimiento - dio nacimiento al procedimiento de solución de disputas más utilizado en la actualidad ante conflictos comerciales internacionales, esto es, el arbitraje organizado bajo el Reglamento de la Corte Internacional de la Cámara de Comercio Internacional con sede en París (“CCI”)2.Hace pocos meses, la justicia argentina - desconociendo la voluntad acordada por las partes, así como los principios esenciales y el reconocimiento internacional adquirido por los arbitrajes CCI durante gran parte del siglo pasado - intervino en un proceso arbitral internacional. En primer término, dictó una medida cautelar en virtud de la cual ordenaba su suspensión y, posteriormente, intimó a una de las partes para que se abstuviera de participar en dicho proceso, bajo apercibimiento de que se devengara automáticamente una sanción de siete millones de dólares estadounidenses (suma que se incrementaría en un millón de la misma moneda por cada día de demora).A fin de intentar entender cómo pudo concretarse esta lamentable interferencia judicial, describiremos en principio los puntos esenciales de este caso para luego brindar sus antecedentes y, en base a ello, abocarnos a su análisis específico.

II. La Resolución Judicial

Encontrándose en pleno desarrollo un arbitraje iniciado ante la Corte Internacional de la CCI (la “Corte CCI”), por las Empresas Reunidas Impregilo - Dumez y Asociadas para Yacyretá - ERIDAY UTE (“ERIDAY”), en contra de la Entidad Binacional Yacyretá (“EBY”), esta última interpuso una demanda ante la Justicia Nacional en lo Contencioso administrativo Federal (i) contra ERIDAY, para que ésta concurra a formalizar el texto del Acta de Misión que incluya las postulaciones de EBY, en los términos del art. 742, tercer párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (el “Código Procesal”), ante la negativa del Tribunal Arbitral a incluirlas; y (ii) contra los tres miembros del Tribunal Arbitral, en los términos del art. 747 del Código Procesal, para que se aparten del proceso arbitral, ante el rechazo por parte de la Corte CCI de la recusación planteada contra ellos. Asimismo, EBY solicitó también el dictado de una medida

* Especialista en Arbitraje Comercial Internacional, LLM (Fulbright, OAS, Harvard Law School, Harvard Law School Gammon Fellowship), Premios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, entre otros. Estudio Jurídico Marval, O’Farrell & Mairal, Buenos Aires, Argentina.1 Las opiniones expresadas en el presente trabajo reflejan exclusivamente el pensamiento del autor. De igual modo, las traducciones son obra suya, salvo que se indique lo contrario. Cabe agradecer a las Dras. L. Hemmingsen y D. Parisi que colaboraron en la búsqueda de doctrina y jurisprudencia mencionada en este artículo.2 G. RIDGEWAY, Merchantes of Peace, 1938, p. 322, citado por W. CRAIG, W. PARK, J. PAULSSON, International Chamber of Commerce Arbitration, Oceana Publications, Inc., Nueva York, Londres, Roma; ICC Publishing S.A., París, 1985, p. xvii y 2. La primera disputa tuvo lugar en el año 1923 y finalizó con el acuerdo de las partes. En el año 1998 la Secretaría CCI recibió el caso No. 10.000, y actualmente recibe un promedio de 500 demandas arbitrales cada año. Ver pto. IV.3.B. infra.

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cautelar de no innovar para que se suspenda el procedimiento arbitral en los términos del art. 747 in fine del Código Procesal. Con fecha 27 de septiembre de 2004, la jueza interviniente resolvió acoger la medida cautelar solicitada, y ordenó la suspensión del procedimiento arbitral mencionado hasta tanto se dicte sentencia en esa causa (la “Resolución”)3.

III. Antecedentes

El 3 de diciembre de 1973 la República Argentina y la República del Paraguay celebraron el denominado Tratado de Yacyretá, por medio del cual se dispuso, para el cumplimiento de su objeto, la creación de EBY como una entidad binacional, “con capacidad jurídica, financiera y administrativa y también responsabilidad técnica para estudiar, proyectar, dirigir y ejecutar las obras que tiene por objeto4, ponerlas en funcionamiento y explotarlas como una unidad desde el punto de vista técnico económico”5.Posteriormente, el 20 de octubre de 1983, EBY por una parte, y ERIDAY por la otra6, celebraron el Contrato Y-C1 (Obras Civiles Principales de Yacyretá) para la construcción de la represa del mismo nombre (el “Contrato”) y el Convenio de Operación y Mantenimiento de Campamentos de Yacyretá. El Contrato contenía una cláusula compromisoria que establecía un sistema de arbitraje para resolver las diferencias que pudieran surgir entre las partes, el cual posteriormente fue modificado en sucesivas oportunidades, como veremos a continuación7.En efecto, dada la prolongación en la ejecución de la obra, el 4 de julio de 2001 EBY y ERIDAY suscribieron un acuerdo – modificatorio de la cláusula compromisoria citada – en el cual se estableció, con relación a las controversias que surgieran entre las partes vinculadas al Contrato, que serían resueltas por un tribunal arbitral internacional de derecho a ser determinado por ellas entre el Tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) y la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI. Asimismo, se convino que el arbitraje se desarrollaría de conformidad con el procedimiento que estableciera el reglamento del tribunal que se designara, con las modificaciones que las partes, de común acuerdo, pudieren introducir en el compromiso arbitral.En consecuencia, el 30 de octubre de 2001 EBY y ERIDAY firmaron un compromiso arbitral (el “Compromiso Arbitral”) en el cual se convino el sometimiento de las controversias de cualquier naturaleza en relación con el Contrato, al arbitraje único y definitivo del tribunal arbitral que se designara conforme al Reglamento de la Corte CCI, en base al mencionado acuerdo del 4 de julio de 2001. De conformidad con lo pactado y en base a las etapas establecidas en el Compromiso Arbitral, fueron entonces designados los tres miembros del Tribunal Arbitral y se efectuaron las presentaciones de las partes previstas en la tercera etapa de sustanciación argumental (esto es, la demanda por ERIDAY8 y la correlativa contestación de EBY). Cumplido ello, se abría la cuarta etapa9, consistente en la elaboración del Acta de Misión, durante la cual tuvo lugar la solicitud de intervención judicial planteada por EBY y cuyo desarrollo – dada su relevancia a la luz de la controversia sub examine - analizaremos infra10.

3 Posteriormente, con fecha 18 de abril de 2005, el juez federal interviniente en esta oportunidad resolvió intimar a ERIDAY para que, dentro del plazo de 3 días de notificado, acredite que ha comunicado a la Corte CCI que deja sin efecto la designación del nuevo árbitro efectuada en reemplazo del renunciante E.J.C. y que se abstendrá en el futuro de participar en dicho procedimiento arbitral hasta tanto se dicte sentencia definitiva, bajo apercibimiento de que, al vencimiento de dicho plazo y conforme al art. 37 del Código Procesal, se devengue automáticamente una sanción de siete millones de dólares estadounidenses, la cual se incrementará en un millón de la misma moneda por cada día de demora.4 El objeto estaba determinado en su art. I, que establecía: “Las Altas Partes Contratantes realizarán, en común y de acuerdo con lo previsto en el presente Tratado, el aprovechamiento hidroeléctrico, el mejoramiento de las condiciones de navegabilidad del Río Paraná a la altura de la isla Yacyretá y, eventualmente, la atenuación de los efectos depredadores de las inundaciones producidas por crecidas extraordinarias”.5 Tratado de Yacyretá, art. 3(1).6 En realidad estos contratos fueron celebrados por las sociedades que conformaron “la Asociación de los Consorcios Dumez S.A. y Asociados y Empresa Constructora Yacyretá”, integrada por empresas argentinas, paraguayas, italianas, francesas, alemanas y uruguayas. Posteriormente, las empresas integrantes de esta asociación de consorcios constituyeron la Unión Transitoria de Empresas que denominaron “Empresas Reunidas Impregilo Dumez y Asociados para Yacyretá – Unión Transitoria de Empresas – ERIDAY-UTE” a fin de cumplir con el Contrato.7 Este sistema preveía la solución de controversias mediante un tribunal de tres árbitros que actuarían como amigables componedores (cada parte designaría uno y el tercero sería nombrado por el Secretario General de la OEA, salvo acuerdo de las partes), y la ciudad en donde el contratista fijara su domicilio (Buenos Aires o Asunción) determinaría tanto la legislación aplicable al Contrato como la jurisdicción elegida (ERIDAY constituyó su domicilio en Buenos Aires).8 Por USD 792.813.035, a valores del 31 de julio de 2002. EBY solicitó su rechazo alegando que ERIDAY ya había percibido el precio de la obra en su totalidad y que su utilidad era superior al 12%.9 Conforme con lo convenido en el Compromiso Arbitral.10 Ver pto. IV.4. del presente trabajo.

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IV. Análisis

1. Las Pretensiones de EBY

Como dijimos, EBY solicita la intervención judicial en base a dos pretensiones: (i) que ERIDAY concurra a formalizar el texto del Acta de Misión en el cual se incluyan las postulaciones de EBY; y (ii) que los miembros del Tribunal Arbitral se aparten del proceso arbitral. Ante estas postulaciones, expondremos en principio ciertas consideraciones esenciales inherentes al arbitraje internacional relacionadas con la cuestión que subyace en el caso de marras, esto es, la compleja relación entre los tribunales arbitrales y los judiciales, cuyo análisis debiera iluminar toda solución que se alcance en el resto de los puntos debatidos. En segundo término, examinaremos algunos temas centrales planteados en el presente caso, tales como la autoridad competente para resolverlo y la normativa aplicable; y finalmente efectuaremos un estudio específico de cada una de las pretensiones planteadas por EBY.

2. La Autonomía del Procedimiento Arbitral

Hace 150 años, en cierto modo avizorando lo que sería el sistema de resolución de controversias más difundido en el ámbito de los negocios internacionales, la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el caso Burchell, expresó: “[El arbitraje], como un modo de resolución de disputas, debería recibir todo el estímulo de los jueces”11 .En otras palabras, ya en 1855 se manifestaba la necesidad de que la relación entre los jueces y los árbitros se basara en un criterio de complementación, en virtud del cual se reflejara el respeto tanto de lo acordado entre las partes como de las facultades del tribunal arbitral. Ello ha sido, durante gran parte del siglo pasado y el comienzo del presente, una de las formas esenciales de brindar la seguridad jurídica y la neutralidad indispensables para la promoción de los negocios en la comunidad internacional. Esta relación de complementación - necesaria para el desarrollo del arbitraje, especialmente en el marco internacional - implica la existencia de roles complementarios y sugiere tanto cierta similitud en el desempeño de tales roles como una colaboración que reemplace la competencia o inclusive la rivalidad que pudo haber existido en algún momento. Conforme a ello, se ha sostenido que la relación entre los tribunales judiciales y los arbitrales se asimila al vínculo existente entre dos socios12, aunque no se podría sostener que se trata de una sociedad entre iguales13, ya que indudablemente el arbitraje requiere del eventual apoyo de los jueces14.Se ha graficado la citada “relación de sociedad” afirmando que cada uno de los “socios” (árbitros y jueces) debería tener un rol diferente a ejercer en distintos momentos, en forma similar a lo que ocurre con una carrera de “relevos”. De este modo, en las etapas iniciales, esto es, antes de la constitución del tribunal arbitral, la responsabilidad estaría en poder de los jueces, en el sentido de que ellos tienen el deber de evitar un incumplimiento del acuerdo arbitral, en aquellos casos en que una de las partes pretenda que la disputa sea resuelta en sede judicial. Posteriormente, cuando ya se ha constituido el tribunal arbitral, éste debe continuar la carrera hasta el dictado del laudo. Luego de ello, habiendo ya los árbitros cumplido su cometido, deben ser relevados por los tribunales judiciales a fin de que éstos puedan, en caso de que sea necesario, ejercer sus facultades coercitivas para hacer cumplir el laudo arbitral ante la eventual reticencia o desconocimiento de la parte vencida en el arbitraje15.11 Burchell v. Marsh, 58 U.S. 344. Términos similares se encuentran también en el mensaje de elevación al Congreso argentino del proyecto de ley de arbitraje de fecha 30 de enero de 2002.12 Ver B. GOLDMAN, The Complementary Roles of Judges and Arbitrators in Ensuring that the International Commercial Arbitration is Effective, en 60 years of ICC Arbitration, A Look at the Future, ICC Publication 412, París, 1984, p. 257 y sgts.13 Ver A. REDFERN & M. HUNTER, Law and Practice of International Commercial Arbitration, Tercera Edición, Sweet & Maxwell, Londres, 1999, p. 341.14 Si bien el arbitraje constituye una de las formas más antiguas de resolución de disputas y ha existido desde el Imperio Romano, nunca ha gozado de una total autonomía en relación con la función judicial, tal como lo ilustra el hecho de que en el siglo I A.C. el pretor, mediante el dictado de un edicto, ejercía su poder de coerción contra aquella persona que intentaba liberarse de su obligación de emitir una decisión, luego de haber aceptado el arbitraje: “qui arbitrium pecunia compromissa receperit, eum sententiam dicere cogam” (ver P. BERNARDINI, Arbitral Justice, Courts and Legislation, en Arbitration in the Next Decade, The ICC International Court of Arbitration Bulletin, Special Supplement 1999, p. 13 y sgts.).15 Ver Lord MUSTILL, Comments and Conclusions, en Conservatory and Provisional Measures in International Arbitration, ICC Publication 1993, p. 118, citado por REDFERD & HUNTER, ob. cit., p. 343. Así lo ha sostenido nuestra jurisprudencia cuando, en relación a un arbitraje ad hoc, afirmó: “...Resuelta la constitución del tribunal arbitral y designadas por las partes las personas que han de constituirlo...se suspende la competencia de la justicia ordinaria – de naturaleza limitada tratándose de juicios sometidos a arbitraje – para dar nacimiento a la arbitral, la que subsiste hasta el pronunciamiento de la sentencia respectiva, en cuyo momento renace aquélla si contra el fallo de los árbitros se interponen los

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En este orden de ideas, a fin de comprender el alcance de esta relación de complementación entre jueces y árbitros, es necesario recordar que los primeros gozan tanto de jurisdictio, esto es el poder de determinar el derecho en el caso concreto, como de imperium, o sea el poder de hacer cumplir sus decisiones, mientras que los árbitros únicamente pueden ejercer el primero de ellos16. De allí que la labor de los tribunales judiciales en relación con el arbitraje se manifiesta en dos funciones primordiales: asistencia y control.La función de asistencia se manifiesta durante el proceso arbitral, a pedido de alguna de las partes o del tribunal arbitral, y tiene por objeto posibilitar la iniciación del arbitraje sin inconvenientes17 y su posterior desarrollo de la manera más eficiente (razón por la cual puede tener lugar en diversas supuestos, tales como la citación de testigos o la protección de elementos de prueba) 18.La función de control es ejercida esencialmente con posterioridad al dictado del laudo arbitral, a pedido de una de las partes, y tiene lugar en dos ocasiones específicas: la impugnación del laudo - a través de la cual se ataca su validez ante los tribunales judiciales del país de origen 19 - y su eventual ejecución posterior en cualquier otro país, en cuyo supuesto el juez interviniente examinará la existencia de alguna de las principales causales de rechazo del exequátur20.Esto nos conduce a puntualizar que - en relación con el ejercicio del citado control por parte de los tribunales judiciales del país de origen durante el procedimiento de arbitraje, esto es, antes de que se dicte el laudo arbitral, se impone el principio de autonomía del procedimiento arbitral, conforme al cual el arbitraje debe desarrollarse prácticamente sin interferencia judicial hasta el dictado del correspondiente laudo.En efecto, este principio que privilegia la primacía y el respeto de la autonomía de la voluntad de las partes, y por lo tanto, del conjunto de normas por ellas elegido (v.gr. el Reglamento de la CCI, LCIA 21 o AAA22), fue claramente incorporado en la Ley Modelo de las Naciones Unidas sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 (la “Ley Modelo”), que establece: “Alcance de la intervención del tribunal. En los asuntos que se rijan por la presente Ley, no intervendrá ningún tribunal salvo en los casos en que esta Ley así lo disponga”23.En consecuencia, la intervención judicial durante el procedimiento arbitral tiene carácter de excepción, encontrándose netamente limitada a las funciones de asistencia y colaboración citadas24. Ésta ha sido también la posición adoptada por la mayoría de las legislaciones modernas, tales como la Arbitration Act inglesa, la Ley Alemana de 1998, la Ley Federal Suiza de Derecho Internacional Privado, la Ley Sueca de 1999 y la nueva Ley Española25.Asimismo, la jurisprudencia francesa - cuya antigua legislación procesal sobre arbitraje constituyó la fuente normativa de gran parte de las regulaciones de los países latinoamericanos26 - dejó ya plasmada en el año 1987 una posición que fue seguida desde entonces, basada en el respeto del citado principio de autonomía del procedimiento arbitral, el cual fue claramente expuesto en un fallo de la Cámara de Apelaciones de París que sostuvo: “…el ejercicio de las prerrogativas propias de las facultades jurisdiccionales de los árbitros,

recursos que la ley autoriza” (Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de La Plata, sala 1ª, 19 de diciembre de 1944, JA 1945-II-725). 16 Aunque cabe notar que los árbitros poseen la facultad de dictar instrucciones a las partes durante el proceso arbitral, y éstas están obligadas a cumplirlas, por lo cual de lo que en realidad carecen es del poder de coerción (ver Y. DERAINS, State Courts and Arbitrators, en Arbitration in the Next Decade, The ICC International Court of Arbitration Bulletin, Special Supplement 1999, p. 27 y sgts.).17 En el caso de arbitrajes ad hoc, ya que ante arbitrajes institucionales, el procedimiento de constitución del tribunal arbitral está generalmente previsto en las reglas aplicables (v.gr. Reglamento CCI, arts. 4, 5, 7 y sgts.). 18 La posibilidad de asistencia judicial en lo atinente a la comparecencia de testigos o el recaudo de pruebas es receptada, entre otros, por la Arbitration Act inglesa (art. 43), la Ley Federal suiza de Derecho Internacional Privado (art. 184) y la Ley de Brasil de 1996 (art. 22). 19 El país de origen es el país sede del arbitraje o aquel cuya ley procesal se aplica al mismo. Conforme al articulo V.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958, los tribunales judiciales del país de origen tienen jurisdicción internacional para entender ante un eventual recurso contra la validez del laudo.20 Ver infra, notas No. 28 y 29.21 London Court of International Arbitration.22 American Arbitration Association.23 Ley Modelo, art. 5.24 La citada autonomía se profundiza aún más en el caso de los arbitrajes internacionales institucionales, en los cuales las entidades administradoras suplen casi todas las funciones judiciales, a excepción de aquéllas que requieren del imperium del cual carecen los árbitros. 25 Ver Arbitration Act, art. 1.c. Similar orientación siguen la Ley Alemana de 1998 (art. 1032), la Ley Federal suiza de Derecho Internacional Privado (art. 7), la Ley Sueca de 1999 (art. 4) y la nueva Ley Española (art. 7). Ver S. JARVIN, To What Extent are Procedural Decisions of Arbitrators subject to Court Review?, en Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention, ICCA Congress Series No. 9, p. 366.26 Pero con la diferencia de que en Francia hace tiempo que ya han sido modificadas para incorporar soluciones acordes con la realidad de los negocios internacionales.

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las cuales son legítimas y autónomas, debe ser garantizado en una forma totalmente independiente, como corresponde a cualquier juez, …sin ninguna intervención judicial”27. Es necesario clarificar que el mencionado principio no significa la eliminación del control judicial sobre el arbitraje sino que éste se debe ejercer posteriormente, cuando el laudo ya ha sido dictado, de conformidad con lo pactado por las partes. En consecuencia, dicho control tendrá lugar, como hemos mencionado, en dos oportunidades: (i) al evaluar la validez del laudo ante los tribunales judiciales de la sede; y (ii) en ocasión de solicitar su ejecución en cada país que se pretenda hacerlo. De este modo los tribunales judiciales tendrán oportunidad de analizar si se han observado las garantías necesarias durante el procedimiento arbitral, especialmente si consideramos que dentro del marco de las diferentes leyes nacionales 28 se pueden distinguir, esencialmente, dos grupos diferentes de causales que se suelen invocar para atacar la validez del laudo arbitral: (a) por un lado, las relativas a la falta de jurisdicción del tribunal arbitral; y (b) por el otro, las atinentes a las irregularidades en el procedimiento29. El citado principio se desprende de solo considerar las consecuencias propias de la celebración de todo acuerdo de arbitraje, ya que ello implica un doble efecto: positivo y negativo. El efecto positivo está dado por la obligación de respetar lo pactado y por ello se debe someter la resolución de la controversia al tribunal arbitral. El efecto negativo implica la inhibición de actuación por parte de los tribunales judiciales, cuando existen conflictos sometidos a arbitraje. Así se ha sostenido: “Ante la verificación de la cláusula arbitral, el magistrado debe actuar con cautela suficiente para no invadir el ámbito de competencia que las partes convinieron a favor de los árbitros; máxime cuando la misma es del alcance de la de autos en tanto se previó a todos los efectos que diere lugar el contrato. Ello es así, pues si se permitiera el desplazamiento de la jurisdicción arbitral bajo cualquier pretexto, se estaría favoreciendo de forma muy laxa el apartamiento de lo que, en definitiva, es la intención común de las partes”30. Este efecto excluyente o preclusivo también ha sido receptado normativamente, tal como veremos a continuación.A la luz de las normas de derecho internacional privado argentino de fuente convencional que exteriorizan el citado principio de autonomía del procedimiento arbitral, adquieren relevancia las previsiones contenidas en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras firmada en Nueva York el 10 de junio de 1958 (la “Convención de Nueva York” o la “Convención”)31, la cual prevé disposiciones específicas no sólo en relación con la ejecución de los laudos extranjeros, sino también en lo atinente a los acuerdos arbitrales celebrados en el ámbito de los arbitrajes internacionales. En tal sentido, la citada Convención contiene una norma supranacional de vital relevancia contenida en su artículo II (3), que establece: “El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable”.Este artículo establece la denominada “obligación de remisión al arbitraje”, cuyo principal efecto es determinar la incompetencia de los tribunales judiciales para decidir sobre los méritos de la controversia cuando el acuerdo arbitral es invocado. Ello, si bien no implica una incompetencia total de los jueces, sí

27 Cámara de Apelaciones de París, 18 de noviembre de 1987, “Chambre Arbitrale de Paris v. République de Guinée”, 1988 Rev. Arb. 657. Mediante esta decisión, la citada Cámara revocó la resolución del tribunal inferior que había ordenado la suspensión del procedimiento arbitral. Ver también el fallo del Tribunal de Primera Instancia de París, 15 de febrero de 1995, “Industrialexport v. K”., 1996 Rev. Arb. 503. Dicha tendencia ha sido incorporada también en el derecho inglés – previendo limitados casos en los cuales se podría permitir la intervención judicial durante el procedimiento arbitral - en el cual tradicionalmente se había sostenido un criterio opuesto.28 En general, existe una clara tendencia a considerar como causales de nulidad de los laudos arbitrales internacionales a las mismas causales de denegación del exequátur previstas en el artículo V de la Convención de Nueva York. Ver V.G. PARODI La Cláusula Arbitral: Efectos de la Elección de la Sede del Arbitraje y el Control Judicial. Hacia un Sistema de Congruencias , Revista de Derecho, Universidad de Montevideo, Año II, 2003, No. 4, p. 49 y sgts.29 Ver R. GARNETT, H. GABRIEL, J. WAINCYMER & J. EPSTEIN, A Practical Guide To International Commercial Arbitration, Oceana Publications Inc., New York, 2000, p. 115 y sgts.; V. G. PARODI, ob. cit., p. 49 y sgts.30 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J, 27 de abril de 2004, “Bollini, Carlos Alberto c. Dunar Interiores SRL s/ejecución”; EDJ6577 (ED, 208-42); Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D, 22 de febrero de 2002, “Bear Service SA c. Cervecería Modelo SA”, LL 2002-D; ”Una de las virtualidades de la cláusula compromisoria consiste en que permite oponer fundadamente la excepción de incompetencia por falta de jurisdicción en el supuesto de que una de las partes demande a la otra ante la justicia ordinaria”(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, 6 de abril de 1967, LL 127-26; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 13 de junio de 1972 y 3 de junio de 1976, ED 50-463 y 69-393; y sala G, 14 de agosto de 1990, LL 1990-E-148, entre otros). Si bien el presente trabajo se concentra principalmente en el análisis y la aplicación de los principios inherentes a los arbitrajes internacionales, citaremos también jurisprudencia relativa a arbitrajes domésticos, ya que el principio de la autonomía del procedimiento arbitral debiera ser respetado en ambos ámbitos.31 Ratificada por Argentina conforme a la ley 23.619 del 28 de septiembre de 1988, promulgada por el Poder Ejecutivo a través del decreto 1524/88 de fecha 21 de octubre de 1988. El instrumento de ratificación fue depositado en la Naciones Unidas el 14 de Marzo de 1989 y actualmente ha sido ratificada por más de 130 países.

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indica claramente que su intervención tiene carácter excepcional y está limitada a los supuestos de asistencia y apoyo del arbitraje32, especialmente si consideramos que: “…el principal propósito de las normas de la Convención relativas a los acuerdos de arbitraje es…asegurar que el arbitraje comercial internacional no será frustrado por litigios judiciales sobre los mismos puntos alcanzados por el acuerdo arbitral”33.Dicha obligación es aplicable a los acuerdos arbitrales – esto es, tanto a las cláusulas compromisorias como a los compromisos arbitrales – que consten “por escrito”34. No obstante ello, a diferencia de lo que sí prevé en relación con los laudos arbitrales35, la Convención de Nueva York no define su ámbito de aplicación con respecto a estos acuerdos36. Sin embargo - a la luz de la doble finalidad de proteger los arbitrajes comerciales internacionales y evitar su intervención judicial - se ha concluido que el citado articulo II resulta aplicable a todos los acuerdos de arbitraje (invocados ante los tribunales judiciales del país sede o en otro distinto) 37 en la medida que contengan un elemento internacional, esto es, siempre que se trate de un arbitraje comercial internacional38. En consecuencia, en relación con el caso sub discussio es necesario puntualizar que si bien la citada Convención no sería de estricta aplicación en virtud de la segunda reserva efectuada por la República Argentina al ratificarla, esto es, su limitación a litigios surgidos de relaciones jurídicas comerciales 39, no es posible soslayar su valor como criterio de aplicación analógica en relación con todos los arbitrajes internacionales40. En efecto, si la citada obligación de remisión al arbitraje - cuyo fin es evitar toda interferencia judicial - se impone a los jueces en relación con cualquier planteo de alguna de las partes que pretenda la resolución judicial de las cuestiones de fondo sometidas a la jurisdicción arbitral, con mayor razón dicha obligación de remisión - y la consiguiente incompetencia de los tribunales judiciales - subsiste si lo que se pretende judicialmente es la resolución de cuestiones que han sido ya decididas por el tribunal arbitral dentro del procedimiento elegido por las partes - tal como sucede en nuestro caso - como pasos necesarios para llegar al dictado del laudo que resuelva sobre el mérito del asunto sometido a arbitraje (ya que de lo contrario se estaría violando tanto lo pactado por las partes en el acuerdo arbitral, cuya protección es uno de los objetivos de la Convención, como la finalidad de la citada obligación de remisión, cual es impedir que los jueces nacionales conozcan en controversias cuya dilucidación fue sometida a la jurisdicción arbitral por las propias partes).

32 Y al control judicial del laudo arbitral que se dicte en consecuencia. De allí que se sostenga que el citado art. II de la Convención establece una incompetencia judicial parcial. Sin embargo, en los Estados Unidos se ha afirmado que el citado articulo de la Convención incluso precluye el otorgamiento judicial de medidas cautelares previas al dictado del laudo arbitral (Cámara de Apelaciones del Tercer Circuito, 8 de julio de 1974, “Mc Creary Tire & Rubber Company v. CEAT S.p.A.”, 501 Federal Reporter Second Series, 1974, p. 1032, citado por A. J. VAN DER BERG, The New York Arbitration Convention of 1958 – Towards a Uniform Judicial Interpretation, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer, Boston, 1994, p. 141).33 Ver A. J. VAN DER BERG, ob.cit., p. 61.34 Conforme a los parágrafos 1 y 2 del mismo articulo II. La cláusula arbitral generalmente forma parte de un contrato y se celebra en forma previa al nacimiento de la disputa, mientras que el compromiso es posterior a la misma y usualmente tiene en cuenta sus características especificas.35 La Convención de Nueva York establece que sus normas son aplicables (a) a los laudos arbitrales extranjeros, esto es, los dictados en el territorio de un Estado distinto de aquél en que se pide su reconocimiento o ejecución; y (b) a los laudos que no sean considerados como nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento o ejecución (art. I.1).36 Esto es, no determina expresamente si sus disposiciones son aplicables a cualquier acuerdo arbitral escrito o si debe efectuarse alguna diferencia según se trate de arbitrajes internacionales o domésticos, o si tiene que tratarse de un arbitraje en el cual se llegue a dictar un laudo que caiga dentro de las previsiones expresas de la Convención. La razón de ello está dada por el hecho de que originariamente se tenía la intención de prever lo relativo a la validez formal de los acuerdos arbitrales y a la obligación de remitir a las partes al arbitraje en un protocolo separado. Sin embargo, al finalizar las conferencias que tuvieron lugar en el año 1958 para elaborar la Convención, se decidió que ello no era lo más conveniente, y por ello el citado artículo II fue redactado a último momento, omitiéndose así lo relativo al campo de aplicación de la Convención en tal sentido. Ver A. J. VAN DER BERG, ob. cit., p. 56.37 Cabe notar que este criterio difiere del utilizado para determinar la aplicación de la Convención a los laudos arbitrales, que necesariamente deben ser extranjeros o no considerados como nacionales en el lugar en donde se los invoque.38 Esta interpretación ha sido expresamente receptada en diversas leyes nacionales e inclusive aplicada jurisprudencialmente. Entre las primeras, cabe citar el articulo 206 de la ley que implementa la Convención de Nueva York en los Estados Unidos y la Arbitration Act inglesa de 1975. Con respecto a lo segundo, los tribunales judiciales de dichos países han apoyado esta interpretación, al igual que ciertas decisiones judiciales dictadas en Austria y Holanda. En el caso de Inglaterra, en donde los jueces tienen ciertas facultades discrecionales en cuanto a remitir o no a las partes a arbitraje en los casos de arbitrajes domésticos, bajo la Convención de Nueva York – aplicable a los acuerdos arbitrales cuyos arbitrajes tengan o no sede en Londres, siempre que se trate de arbitrajes comerciales internacionales – los tribunales judiciales carecen de dichas facultades, ya que la remisión a arbitraje tiene carácter imperativo y así fue entendido por los redactores de la citada ley de arbitraje inglesa. En contra de esta posición, y con carácter minoritario, ver la ley sueca de laudos y acuerdos arbitrales extranjeros de 1971 (reformada en 1976).39 Conforme el art. I (3) de la Convención y a la manifestación efectuada por Argentina al ratificarla. 40 Especialmente, si consideramos que en este caso: (i) se trata de un arbitraje comercial internacional con sede en Buenos Aires; (ii) la Convención de Nueva York no sólo ha sido ratificada por Argentina sino que constituye una norma supranacional con jerarquía normativa superior a las leyes internas, conforme a lo previsto en la Constitución Nacional; (iii) la citada Convención establece expresamente – y con carácter imperativo – la obligación judicial de remitir a las partes a arbitraje ante litigios judiciales alcanzados por un acuerdo arbitral inherente a un arbitraje comercial internacional; y (iv) el Compromiso Arbitral constituye un acuerdo arbitral en el sentido previsto en el art. II de la Convención de Nueva York.

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En definitiva, no es posible soslayar que el citado principio de autonomía del procedimiento arbitral – que encuentra otra de sus manifestaciones en el denominado principio Kompetenz-Kompetenz41 – tiende a impedir la intervención judicial desde la etapa inicial del arbitraje, en el entendimiento de que el procedimiento arbitral cuenta – en los casos de arbitrajes institucionales como el sub discussio – con soluciones dentro de los propios mecanismos arbitrales, conforme a las reglas pactadas por las partes. Por dicha razón, toda intervención judicial ante supuestos cuya resolución se encuentra prevista en las normas de la institución arbitral acordada, carece de fundamento alguno, tal como surge del principio expresado en el aforismo latino “venire contra factum proprium non valet”42, y sólo es una manifestación más de maniobras dilatorias tendientes a obstaculizar el proceso arbitral ante la perspectiva de una resolución o eventual laudo desfavorable. Así se ha sostenido que: “…El sometimiento voluntario a un orden jurídico, a una resolución judicial o a determinada jurisdicción, comporta un inequívoco acatamiento, que determina la improcedencia de su ulterior impugnación” 43. En este orden de ideas, es necesario reiterar que este “desapoderamiento judicial” no se extiende sine die, esto es, no hay una ausencia de control judicial del arbitraje sino tan solo su diferimiento para una etapa ulterior. Esto significa que se aplica una regla de prioridad cronológica en base a la cual los jueces podrán examinar el acuerdo y el procedimiento arbitral posteriormente, en caso de plantearse la nulidad del laudo arbitral o en ocasión del pedido de exequátur del laudo en el extranjero, momentos en los cuales el tribunal arbitral ha cesado de tener jurisdicción, conforme a lo pactado por las partes44. Ello se fundamenta claramente en el hecho de que si las partes han previsto únicamente la revisión judicial limitada del laudo arbitral – ya que acordaron su carácter definitivo e inapelable – ¿cómo puede sostenerse válidamente que una de ellas pueda pretender, sin incurrir en una grosera contradicción con sus propios actos anteriores, la revisión de resoluciones tomadas por el tribunal arbitral en el curso del arbitraje? En otras palabras, si el pronunciamiento más importante del arbitraje es inapelable por voluntad de las partes, también lo será la resolución interlocutoria tomada en dicho proceso, en la medida que se ajuste al procedimiento pactado.Esta interpretación ha tenido acogida jurisprudencial, tal como surge de la doctrina que emerge de los siguientes fallos, a saber: “...La competencia del órgano judicial surge a partir del laudo, careciéndose del poder legal de juzgamiento que concierne a etapas anteriores, por lo cual no es materia de decisión la referencia a los criterios con que el árbitro ha seleccionado los puntos a él sometidos, ante la falta de acuerdo entre las partes...”45;y “...En el supuesto de arbitraje internacional, no es procedente sostener una dependencia necesaria del árbitro respecto de los órganos jurisdiccionales, quienes fundamentalmente intervienen en la etapa de anulación, reconocimiento o ejecución de la sentencia arbitral...” 46. En conclusión, debe entenderse claramente que tanto el efecto preclusivo del acuerdo arbitral, como la citada “obligación de remisión al arbitraje” prevista en la Convención de Nueva York y el principio Kompetenz-Kompetenz no hacen más que reconocer la autonomía de la voluntad de las partes y, como lógica consecuencia, reflejan la imperiosa necesidad de que el principio de autonomía del procedimiento arbitral – analizado ut supra – sea respetado por los tribunales judiciales, quienes deberían abstenerse de interferir desconociendo la jurisdicción arbitral pactada por las partes (desconocimiento e interferencia que lamentablemente han tenido lugar en el caso objeto de estos comentarios)47.

41 El principio Kompetenz-Kompetenz establece que es el propio tribunal arbitral quien está facultado para decidir sobre su competencia:“…Compete a los jueces árbitros conocer sobre su propia jurisdicción…” (Cámara Comercial de la Capital, 16 de noviembre de 1948, “Solari Capurro, Victoria c. Zardini, Carlos A. y otros”, LL 54-106); “…Ante la vigencia de la cláusula arbitral pactada por las partes en el convenio de accionistas sub examine, no le corresponde a la autoridad judicial declarar si el tribunal arbitral es o no competente para resolver la controversia, ya que una decisión sobre el punto importaría invadir la competencia arbitral que, en su plenitud, comprende la facultad de conocer por sí misma sobre su propia jurisdicción” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, 27 de agosto de 1999, “Camuzzi Argentina S.A. c. Sodigas Sur S.A.”, ED 185-125). 42 Nadie puede ir válidamente contra sus propios actos (“adversus factum suum quis venire non potest"). Ver H. MAIRAL, La Doctrina de los Propios Actos y la Administración Pública, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 4 y sgts.; L. DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, La Doctrina de los Propios Actos, Ed. Bosh, Barcelona, 1963, p. 18 y sgts).43 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E, 11 de junio de 2003, “Otondo, César Alberto y otro c/Cortina Beruatto S.A. y otros s/sumarísimo”, MJJ2800 (LL 2003-F-744).44 Ver R. S. BELANDRO, Arbitraje Comercial Internacional, Oxford University Press, Tercera Edición, p. 290 y sgts.45 Cámara Federal de Mendoza, 23 de octubre de 1975, “Prensa del Oeste S.A. y otros”, JA 1976-II-600; Cámara Comercial de la Capital, sala A, 31 de Julio de 1948, “Corporación Cementera Argentina (S.A.) v. Cía. Argentina de Motores Deutz (S.A.)”, JA 1948-IV-694.46 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E, 26 de septiembre de 1988, “Welbers, S.A., Enrique .c. Extrarktionstechnik Gesellschaft Fur Anlagenbar M.B.M.”, LL 1989-E-304.47 En relación con la Resolución, cabe aclarar que si bien una medida cautelar puede ser dictada por un juez que carece de competencia, aún en dicho supuesto la intervención judicial debe tener por objeto asistir al arbitraje y no interferir con él (además del hecho de que en el caso en estudio la autoridad judicial en ningún momento indicó su falta de competencia para entender en relación con el fondo de las pretensiones planteadas).

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3. Cuestiones Esenciales

Hemos considerado ciertos principios básicos inherentes al arbitraje comercial internacional. Ahora centraremos nuestra atención en el análisis específico de la presente controversia, lo cual implica examinar y brindar una adecuada respuesta a las siguientes cuestiones esenciales: (A) ¿De qué clase de arbitraje se trata?; (B) ¿Cuál es la autoridad competente para decidir sobre las peticiones planteadas por EBY?; y (C) ¿Qué normas resultan aplicables para regular el procedimiento arbitral?Una vez analizadas, evaluaremos específicamente cada una de las pretensiones planteadas por EBY a la luz de las respuestas alcanzadas en los puntos anteriores.

A. ¿De qué clase de arbitraje se trata?

El proceso arbitral iniciado por ERIDAY y EBY ante la Corte CCI – identificado como “Caso CCI No. 11.841 KGA48” - constituye un claro supuesto de arbitraje internacional, tal como surge al considerar los criterios usualmente utilizados para determinar su existencia. Así, la Ley Modelo valora como pauta especialmente determinante a la ubicación de los establecimientos de las partes (y su relación con el lugar del arbitraje o el de cumplimiento de las obligaciones) 49. Asimismo, siguiendo una tendencia que centra su atención en los factores económicos involucrados, el Nuevo Código de Procedimiento Civil francés establece que: “Es internacional el arbitraje que involucra los intereses del comercio internacional”50. Finalmente, la Convención Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional de 196151 adopta un criterio mixto, considerando relevantes tanto las operaciones de comercio internacional como la residencia de las partes52. En definitiva, entendemos que el carácter internacional del arbitraje está dado por la vinculación de los elementos esenciales de la relación jurídica subyacente con más de un país53, aunque - como hemos visto - la “conexidad” del contrato con el comercio internacional también puede dar lugar a un arbitraje internacional54.En consecuencia, si consideramos que el presente caso arbitral tuvo su origen en las relaciones surgidas en virtud del tratado internacional de Yacyretá y los contratos celebrados en el marco del mismo 55 entre EBY - entidad binacional distinta de los Estados que la constituyeron - y ERIDAY, integrada por empresas argentinas, paraguayas, italianas, francesas, alemanas y uruguayas56; no cabe más que concluir sosteniendo la existencia de indubitables elementos provenientes de diversos países, con lo cual se deduce - sin necesidad de profundizar el análisis - que nos encontramos ante un arbitraje con netas características internacionales.

B. ¿Cuál es la autoridad competente para decidir sobre las peticiones planteadas por EBY?

48 Las letras mayúsculas que siguen al número del caso se refieren al Consejero que se encuentra a cargo del mismo en la Secretaria de la Corte CCI.49 La Ley Modelo, al establecer su ámbito de aplicación en su artículo 1, parágrafo 3, indica que un arbitraje es internacional si: “...a) las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes, o b) uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos: i) el lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje; ii) el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha; o c) las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado”.50 Nuevo Código de Procedimiento Civil francés, art. 1492 (reformado por el decreto del 12 de mayo de 1981).51 Suscripta en Ginebra, Suiza, el 21 de abril de 1961.52 Convención Europea de 1961, articulo I. 53 Esto es, lugar de celebración, lugar de ejecución y domicilio de las partes al momento de celebrar el contrato.54 Ver H. GRIGERA NAÓN, Ratificación por la Argentina de la Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros, LL 1989-C, 881; La Autonomía del Acuerdo Arbitral, LL 1989-D, p. 1107 y sgts.; La ley modelo sobre arbitraje comercial internacional y el derecho argentino, LL 1989-A, 1021.55 El Contrato y el Convenio de Operación y Mantenimiento de Campamentos de Yacyretá.56 Que además tenían por objeto la realización de las obras principales tendientes a lograr el aprovechamiento hidroeléctrico, el mejoramiento de las condiciones de navegabilidad del Río Paraná a la altura de la isla Yacyretá y, eventualmente, la atenuación de los efectos depredadores de las inundaciones producidas por crecidas extraordinarias.

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Si consideramos los elementos internacionales del caso y su tinte patrimonial, surge claramente la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 1 del Código Procesal para autorizar la prórroga de jurisdicción en favor de tribunales o árbitros ubicados fuera del país57.Conforme a dicha norma, las partes pueden acordar una jurisdicción pública o privada extranjera para que, de acuerdo a sus propias normas procesales, lleve adelante el proceso arbitral, con sede en Argentina o en el extranjero.En consecuencia, este desplazamiento de jurisdicción puede hacerse sin lugar a dudas en favor de la citada Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París, institución extranjera creada en 1923, que hasta el momento ha examinado más de doce mil casos de arbitraje, desplegando un rol relevante en la administración de los asuntos que se le confiaron58. En tal sentido, es necesario aclarar que la Corte CCI no resuelve los casos de arbitraje iniciados ante su Secretaría, ya que cada arbitraje es resuelto por un tribunal arbitral - compuesto para cada caso conforme con lo previsto en el Reglamento CCI y lo acordado entre las partes - en base al examen del fondo del asunto y mediante el dictado del laudo definitivo. La labor de la Corte CCI se limita a organizar, apoyar y supervisar dichos arbitrajes, desarrollados conforme al Reglamento CCI, cualquiera fuera su sede (esto es, puede desarrollarse en cualquier parte del mundo, con árbitros de diferentes nacionalidades) 59, a cuyo fin cuenta con la colaboración de la Secretaria CCI con sede en París60. Esto significa que si bien la Corte CCI no tiene a su cargo una función jurisdiccional, sí lleva adelante una labor de contralor de todo el procedimiento arbitral que se desarrolla dentro del ámbito institucional de la CCI61.A fin de tener en cuenta el respeto que ha merecido la CCI como organismo de prestigio y carácter neutral, la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos admitió que pudiera presentar dictámenes como amicus curiae en uno de los casos más importantes de arbitraje internacional decidido en dicho país 62. Así también una Cámara Federal de Apelaciones de ese país rechazó el recurso de nulidad planteado por la parte vencida en un laudo CCI, sosteniendo: “…la concesión final de reparación de daños fue aprobada por la Corte de la CCI de acuerdo al Art. 21 de su Reglamento. La Corte de la CCI es el mejor juez acerca de si sus reglas procesales han sido cumplidas y cuando certificó el laudo en forma definitiva, certificó a la vez que las reglas procesales habían sido cumplidas a su satisfacción”63. En consecuencia, si – como en el caso sub discussio y conforme a lo previsto en el citado art. 1 del Código Procesal – ambas partes en un arbitraje internacional con sede en Buenos Aires han acordado someter la resolución de las controversias al arbitraje único y definitivo del Tribunal Arbitral que designara la Corte CCI, conforme al Reglamento CCI, se ha producido sin lugar a dudas un desplazamiento de la jurisdicción de los tribunales judiciales argentinos en favor de la citada Corte CCI y del Tribunal Arbitral CCI constituido en consecuencia. Esto significa que en lo atinente a las cuestiones que se planteen durante el proceso arbitral – tales como las suscitadas en el presente caso, esto es, la determinación del contenido del Acta de Misión o la recusación de los árbitros - corresponde al mencionado Tribunal Arbitral o a la Corte CCI 64 (pero no a los

57 En tal sentido, nuestro más alto tribunal ha sostenido que: “No es arbitraria la sentencia que hizo lugar a la excepción de incompetencia opuesta por la demandada, y consideró que, por ser internacional el asunto debatido, la cláusula de prórroga de jurisdicción a favor de jueces o árbitros extranjeros convenida en el acuerdo motivo de la acción autosatisface las exigencias del Art. 1 del CPCC” (CSJN, 11 de mayo de 2004, “Goijman, Mario Daniel c. Gomer SACI”, EDJ12337, ED 209-202).58 La Corte CCI en principio se reúne una vez al mes y está conformada por un presidente (que puede tomar medidas urgentes), 8 vicepresidentes y 56 miembros, representando cerca de 60 nacionalidades. 59 Cada año se desarrollan arbitrajes en aproximadamente cuarenta países, con árbitros de cerca de sesenta nacionalidades diferentes y en distintos idiomas, comprendiendo una gran diversidad económica, cultural y lingüística.60 La Secretaría CCI cuenta asimismo con seis equipos de trabajo dirigidos por Consejeros, conforme a las diversas regiones en donde cada arbitraje tiene su sede. 61 Ejerce dicho control formal en principio a través de la Secretaría CCI, que recibe copia de todas las actuaciones de las partes y de las resoluciones del tribunal arbitral a lo largo del proceso. Esto significa que la Corte CCI concentra su atención especialmente en el respeto del Reglamento CCI que, entre sus principios esenciales, prevé el derecho de las partes a tener plena oportunidad de exponer su caso (Reglamento CCI, art. 15(2)). De allí que tanto la Corte CCI como los tribunales arbitrales que se designen en consecuencia tienen por principal objetivo asegurar el dictado de un laudo válido y ejecutable, de tal modo que el mismo no sólo no pueda ser atacado de nulidad ante los tribunales judiciales del país sede sino que tampoco pueda rechazarse su ejecución a la luz – principalmente - de las causales internacionalmente aceptadas, previstas en la Convención de Nueva York.62 “Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc.”, 469 U.S. 1102 (1985), citado por J. O’FARRELL, Arbitraje Internacional, solución de futuro, LL 1992-C-803.63 “Carte Blanche (Singapore) Pte., Ltd. v. Carte Blanche Internacional Ltd.” 828 F 2d 260 (2nd Cir. 1989), citado por J. O’FARRELL, ob.cit., p. 803 y sgts. Dicho reconocimiento también se ha manifestado en la moderna jurisprudencia uruguaya (Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno, Montevideo, 18 de junio de 2003, “Enersis S.A. y otros c. Pecom Energía S.A. y otra – Acción de Nulidad de Laudo Arbitral”).64 Según el procedimiento previsto en el Reglamento CCI, tal como veremos en el pto. IV.4 infra.

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tribunales judiciales argentinos) - tomar las decisiones pertinentes65 (en una clara confirmación del principio de autonomía del procedimiento arbitral analizado ut supra). De lo contrario, esto es, si se admitiera una revisión de las resoluciones que fueron tomadas de conformidad con el Reglamento CCI y por el Tribunal Arbitral o por la Corte CCI, se estaría violando lo pactado por las partes en el acuerdo de arbitraje66, dando lugar a una posible nulidad del laudo arbitral o a su imposibilidad de ejecución en otro país, conforme a las causales de rechazo previstas en la Convención de Nueva York67.

C. ¿Qué normas resultan aplicables para regular el procedimiento arbitral?

La normativa invocada por EBY – artículos 742 y 747 del Código Procesal – es absolutamente inaplicable al caso que analizamos, tal como veremos a continuación. Tal inaplicabilidad se basa puntualmente en dos insoslayables consideraciones:

(i) El Desplazamiento de las Normas Procesales

Tal como hemos visto, las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, pueden válidamente prorrogar la jurisdicción en favor de un tribunal o de una institución internacional68. Cabe notar que la intervención de éstos se efectúa conforme a sus propias normas procesales, las cuales resultan seleccionadas, en forma indirecta, por la citada prórroga de jurisdicción, o mediante la elección directa por las partes de las reglas procesales institucionales aplicables. En efecto, si el arbitraje tiene su fundamento en la autonomía de la voluntad de las partes, de tal modo que éstas pueden desplazar la jurisdicción judicial en favor de la arbitral para resolver las controversias que surjan o hayan surgido en virtud de una relación contractual o extracontractual, lógicamente se entiende que están facultadas para seleccionar el procedimiento más adecuado que deberá observarse para concretar el sistema de resolución de conflictos elegido69. En definitiva, en base a las consideraciones efectuadas precedentemente, el ejercicio de la autonomía de la voluntad por las partes en un caso con claros elementos internacionales es ampliamente aceptado tanto en relación con la determinación del derecho sustantivo aplicable70, como en lo atinente a la elección de las

65 En efecto, si las partes han acordado lo más - esto es la realización de un arbitraje atribuyendo jurisdicción a un tribunal o institución extranjera – lógicamente tal acuerdo comprende lo menos – o sea, la determinación de la autoridad que tendrá jurisdicción para decidir sobre la designación del tribunal arbitral, la resolución de las divergencias planteadas en cada etapa del proceso arbitral, así como la recusación de los árbitros (ver H. GRIGERA NAÓN, La Autonomía..., p. 1107). En lo que respecta a la medida cautelar dictada, resulta conveniente traer a colación lo resuelto por el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires ante el dictado de una medida judicial de no innovar en relación con un proceso arbitral doméstico. El juez interviniente, en virtud de que se trataba de un litigio seguido contra la concursada ante el citado tribunal arbitral, exigió el cumplimiento de la medida de no innovar dictada bajo apercibimiento de proveer “lo que correspondiera de acuerdo a derecho” (Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial No. 12; “S.A. La Razón s/Concurso Preventivo”, 5 de junio de 1987). Ante ello, el tribunal arbitral sostuvo: “...Que lo así ordenado por el juez… carece de todo sustento jurídico al desconocer la función jurisdiccional del arbitraje, la cual encuentra su respaldo normativo en lo dispuesto por el Código Procesal, el que confiere a los árbitros atribuciones para decidir toda cuestión entre partes – excepto aquéllas que no puedan ser objeto de transacción – asignándoles expresa identidad de funciones con las que inviste a la principal actividad de los jueces y tribunales de justicia (arts. 736 y 737)…Que así sentada la naturaleza jurisdiccional del proceso arbitral y no encontrándose planteada una cuestión acerca de su competencia, la decisión del juez oficiante importa una extensión de su jurisdicción que resulta genuinamente inadmisible dado que pretende aplicar una medida de no innovar en una causa que no es de su conocimiento, y sólo a los efectos de suspender su trámite (cfme., CNCiv., Sala D, 8/8/72, ‘Mortz, Alberto A. y otro c. Sigborelli Gallo, Adolfo y otro’, ED 45-716)....Que la doctrina ha reiteradamente sostenido y la jurisprudencia ha invariablemente decidido la inviabilidad de la orden de no innovar que tendría por efecto paralizar un litigio sustanciándose en otro tribunal, pues dicha medida sólo está dispuesta para impedir que se altere o modifique el objeto del estado litigioso del proceso en el que se solicita (cfme...CNCiv., Sala F, 15/3/82, ‘Craicich, Mariana c. Turevetsky, Arno’)” . Ver “Merlo, Darío L. c. La Razón S.A.”, LL 1987-E-172.66 “Es válida la cláusula convencional inserta en un contrato – en el caso, de importación, sublicencia y distribución – por la cual se somete la controversia relacionada con el convenio o sus anexos a la decisión de árbitros, pues de conformidad con lo establecido tácitamente en el Art. 61 inc. 3 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional y el Art. 1197 del Cod. Civil, dicha regla contractual es ley para las partes” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D, 22 de febrero de 2002, “Bear Service SA c. Cervecería Modelo SA”; LL 2002-D).67 La citada Convención prevé, entre las causales de rechazo del exequátur, “...Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado al acuerdo celebrado entre las partes...” (art. V.1.d). Cabe tener en cuenta que esta Convención resultaría aplicable en el caso de que se decidiera ejecutar en el extranjero un laudo dictado en el país o a la inversa (y siempre que se trate de un Estado Contratante y se respeten las reservas efectuadas).68 Conforme con lo previsto en el art. 1 del Código Procesal. Cabe notar que tal desplazamiento no era permitido anteriormente (ley 17454), lo cual dio lugar a diversas críticas, especialmente de W. GOLDSCHMIDT (Derecho Internacional procesal en el nuevo Código, ED 19-853).69 Cfrm. A. N. PUCCI, Arbitraje en los países del MERCOSUR, Ed. Ad-Hoc, Bs. As. , 1997, p. 163. 70 La autonomía de la voluntad como punto de conexión en el derecho internacional privado hace referencia al rol que cumple la voluntad de las partes en el ámbito de los contratos internacionales, e implica determinar si ellas pueden establecer el derecho aplicable al contrato, ya sea eligiendo un determinado derecho positivo o bien creando las normas materiales aplicables (autonomía conflictual y material, respectivamente). Ver J.

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normas adjetivas que regularán el procedimiento arbitral seleccionado. De allí la plena validez de la elección efectuada por las partes en relación con las normas aplicables en el caso sub examine, ya que expresamente seleccionaron la ley argentina como derecho de fondo y el Reglamento CCI como el marco normativo procesal. Este desplazamiento normativo y jurisdiccional es característico de todo arbitraje, pero adquiere su mayor dimensión en el caso de los procedimientos arbitrales “institucionales”71, en los cuales la administración y control del proceso está a cargo de una entidad especializada que cuenta con un reglamento procesal propio, tal como ocurre con la Corte CCI. En consecuencia, en tales supuestos, la intervención de los tribunales de justicia se limita a situaciones específicas, en las cuales se requiere del “imperium” judicial (v.gr. para el dictado de medidas relativas a la prueba o para la ejecución del laudo arbitral). Así se ha afirmado que: “Fuera de ello la institución administradora suple a los tribunales en forma casi total, sin perjuicio de la posible intervención de éstos en materia de recursos irrenunciables contra el laudo”72.En consecuencia, en el caso que es objeto de este comentario y en virtud de la autonomía de la voluntad, se ha producido un desplazamiento de la normativa aplicable, esto es, las normas del Código Procesal73 han sido totalmente desplazadas por el Reglamento CCI elegido por las partes, el cual prevé específicamente el marco procesal a observar por el Tribunal Arbitral conforme a lo establecido en su artículo 15(1): “El procedimiento ante el Tribunal arbitral se regirá por el Reglamento y, en caso de silencio de éste, por las normas que las partes o, en su defecto, el Tribunal Arbitral determinen ya sea con referencia o no a un derecho procesal nacional aplicable al arbitraje”.Esto, en definitiva, no es ni más ni menos que una clara consecuencia de la existencia de un acuerdo arbitral que prevé un sistema institucional de resolución de controversias - tal como sucede en nuestro caso - ya que ello supone, por un lado, determinar que la resolución de eventuales conflictos deba ser decidida por los árbitros designados conforme al marco institucional elegido; y por el otro, desplazar la aplicación de la normativa procesal arbitral imperante en el país sede. El único límite que existe a tal desplazamiento está dado por los principios de orden público internacional de dicho país74.

(ii) Las Anacrónicas Normas del Código Procesal

Desafortunadamente, Argentina no cuenta con una regulación especial y completa sobre el arbitraje internacional, ya que el Código Procesal carece de reglas específicas sobre la materia 75, salvo en lo atinente al procedimiento para el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales extranjeros76, lo cual se agrega a lo previsto en los tratados ratificados en tal sentido77.En efecto, la normativa sobre arbitrajes prevista en los artículos 736 a 773 del Código Procesal fue concebida para regular el proceso arbitral doméstico78, esto es, al arbitraje interno en el cual no existen elementos

GASTALDI, La Doctrina, Legislación y jurisprudencia argentinas en torno del principio de la autonomía de la voluntad en los contratos internacionales y de la regulación de éstos, ED 123-889. La autonomía de la voluntad en los contratos internacionales no está sujeta a las normas coactivas de orden público interno, propias de los contratos nacionales o domésticos, de tal forma que se encuentra limitada sólo por los principios de orden público internacional (B. KALLER DE ORCHANSKY, Derecho Internacional Privado, Edit. Plus Ultra, 1991., p. 350). Ver CSJN, diciembre 26, 1995: "Méndez Valles, Fernando c. Pescio, A. M” (LL 1996-C-499); y A. MENICOCCI, citando los comentarios de PETER NYGH en ocasión del curso dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya en julio de 1995, en Incidencia del Protocolo de Buenos Aires sobre la jurisdicción en materia contractual en la posibilidad de elección de la ley aplicable a los contratos en la órbita del Mercosur , LL Litoral-2000, Doctrina, 1037. 71 Por oposición a los “libres” o “ad hoc”, en los cuales el proceso no está supervisado por ninguna entidad y las partes eligen las normas procesales, ya sea adoptando las de determinados reglamentos (v.gr. CNUDMI o UNCITRAL) o elaborándolas directamente. Esta clase de arbitrajes tienen la desventaja de que, en caso de producirse situaciones procesales no regladas y falta de acuerdo entre las partes, generalmente se recurrirá a los tribunales judiciales para definir dichas diferencias. 72 J. O’FARRELL, ob. cit., pág. 803 y sgts. 73 En el supuesto de que pudieran llegar a considerarse aplicables a un arbitraje internacional ad hoc.74 Esto significa, por ejemplo y tal como veremos más adelante, que si las reglas procesales elegidas no requieren la firma del compromiso previsto en el Código Procesal (arts 739 y 740), el procedimiento arbitral puede iniciarse perfectamente mediante la designación de los árbitros de acuerdo a dichas normas institucionales. Ver H. GRIGERA NAÓN, La autonomía…, p. 1027 y sgts.75 El arbitraje en Argentina está regulado en tres Títulos del Libro Sexto del Código Procesal (arts. 736 a 773), conforme a la ley 17.454 del 19 de septiembre de 1967, modificado a través de la ley 22.434 del 16 de marzo de 1981, y por las normas procesales de las diferentes provincias.76 Capítulo II del Libro Tercero del Código Procesal: art. 519 bis (Laudos de Tribunales Arbitrales Extranjeros), artículo 517 (Conversión en título ejecutorio) y art. 737, al que hace referencia el art. 519 bis antes citado (Cuestiones excluidas). 77 Tales como la Convención de Nueva York. 78 Eventualmente podría ser aplicable a asuntos de índole internacional, si las partes así lo convinieran (ver J. O’FARRELL, ob. cit., pág. 804).

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internacionales como los que claramente manifiesta el presente caso. Lo mismo sucede con otros códigos latinoamericanos79, cuyas normas resultan hoy anacrónicas y requieren una pronta actualización80.Dichos inconvenientes fueron claramente expuestos en el informe elaborado en mayo de 1981 en el marco de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, con relación al entonces proyecto de Ley Modelo, y fueron luego ratificados en la Nota Explicativa de ese marco normativo. En dichos documentos se indica que, por un lado, existen leyes nacionales modernas, adaptadas al arbitraje comercial internacional y, por el otro, nos encontramos ante legislaciones anticuadas, que (a) equiparan el proceso arbitral a los litigios ante los tribunales judiciales, o (b) tratan aspectos parciales del arbitraje, o (c) han sido elaboradas para satisfacer únicamente las necesidades de arbitrajes domésticos, lo cual “...entraña desafortunadamente la consecuencia de intentar aplicar a los casos internacionales los principios locales tradicionales y por lo general no se satisfacen las necesidades de la práctica moderna”81.En este contexto, no se debería aplicar a los arbitrajes internacionales la normativa contenida en el Código Procesal, imponiéndose así uno de los objetivos fundamentales de la Convención de Nueva York, esto es, alejar al arbitraje internacional de la influencia de las leyes locales 82. Efectivamente, una de las metas centrales de la citada Convención es liberar el proceso arbitral internacional de la dominación del derecho del lugar sede del arbitraje. Los grandes avances alcanzados en dicho instrumento convencional internacional demuestran claramente su tendencia en pos de atenuar la influencia de las leyes locales 83, las que se ven desplazadas por las normas elegidas en base a la autonomía de la voluntad de las partes, tal como hemos visto supra. De allí que, aun cuando – como hemos mencionado - la Convención de Nueva York no sea de estricta aplicación en este caso (dadas las reservas efectuadas al ratificarla)84 – adquiere indudable valor hermenéutico a la hora de considerar la eventual invocación de normas locales en relación con un arbitraje internacional.

4. El Acta de Misión y las Recusaciones de los árbitros

Hemos considerado ciertos principios esenciales inherentes al arbitraje internacional, así como algunas de las cuestiones fundamentales del caso sub examine, todo ello aplicable en relación con ambas pretensiones planteadas judicialmente por EBY. Analizaremos a continuación cada una de ellas, puntualizando el régimen jurídico normativo acordado por las partes y lo resuelto judicialmente.

A. El Acta de Misión

79 V.gr. el Código General del Proceso uruguayo, cuya normativa arbitral también ha sido prevista para los arbitrajes internos, tal como ha sido reconocido jurisprudencialmente (ver Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno, Montevideo, 18 de junio de 2003, “Enersis S.A. y otros c. Pecom Energía S.A. y otra – Acción de Nulidad de Laudo Arbitral”).80 Dicha actualización sí se ha llevado adelante en varios países de la región. Valga notar que mientras en Europa se trata de brindar el mejor marco jurídico normativo y jurisprudencial para el desarrollo de los arbitrajes internacionales – como lo demuestran las diversas leyes sancionadas en Inglaterra (1996), Alemania (1998), Suecia (1999), España (2003), y Noruega (2005) – Argentina ha manifestado una postura anacrónica y aislacionista en este tema, sin llegar a comprender que una de las vías para posibilitar la radicación de capitales extranjeros en el país es garantizando una protección jurídica que refleje – bajo la perspectiva de ambas partes – un adecuado grado de neutralidad, tal como sucede con los tribunales arbitrales internacionales (y especialmente con los tribunales constituidos de conformidad con el Reglamento de Arbitraje CCI, ya que el propio sistema de designación de sus miembros asegura que cada parte seleccione al “juez de su elección”, mientras que el tercer árbitro es nombrado por la Corte CCI salvo que las partes hayan acordado otra forma). Ver ptos. IV.3.B. y IV.4.B. del presente trabajo. 81 Nota Explicativa de la Ley Modelo y UN Doc. A/CN.9/207, 14 Mayo 1981, p. 6. 82 Es indudable el valor que adquieren para los arbitrajes internacionales que se celebren en Argentina las normas de Derecho Internacional privado de fuente convencional que han sido ratificadas, dentro de las cuales se destaca la Convención de Nueva York, a la que cabe agregar la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (suscripta en Panamá el 30 de enero de 1975) y el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR (suscripto en Buenos Aires, el 23 de julio de 1998).83 Ver J. PAULSSON, Enforcing arbitral awards notwithstanding a Local Standard Annulment, The ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 9/Nº1, Mayo 1998, p. 18. Ciertos inconvenientes, que se encontraban estrechamente ligados al vínculo que en ese momento se le atribuía al arbitraje con la ley de la sede, fueron superados mediante la Convención de Nueva York. Esta Convención fue redactada en base al proyecto presentado en 1953 por la CCI ante el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas. Si bien el texto finalmente firmado difirió en algunos matices del original propuesto, igualmente logró superar los obstáculos citados ya que: (i) estableció en su art. V(1)(d) que el procedimiento arbitral se basa en la autonomía de la voluntad de las partes, de tal modo que la ley arbitral del país donde se efectúa el arbitraje sólo se aplica supletoriamente, ante el silencio de las partes (ya no existe igual jerarquía entre lo dispuesto por las partes y la normativa local, como lo establecía el Protocolo de Ginebra de 1923 sobre Cláusulas Arbitrales), y (ii) eliminó a través de art. V(1)(e) el requisito del carácter “final” que debía tener el laudo arbitral para posibilitar su ejecución (con lo cual se suprimió también el doble exequátur requerido por la Convención de Ginebra de 1927 sobre Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros); exigiendo sólo que tuviera carácter obligatorio o vinculante.84 En virtud de la segunda reserva comunicada por Argentina al ratificar la Convención (comercialidad).

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Tal como hemos comentado, EBY acudió a los tribunales judiciales solicitando la inclusión en el texto del Acta de Misión de ciertas postulaciones y la concurrencia de ERIDAY a la firma del texto final así resultante85.La Resolución acogió la medida cautelar solicitada y estableció que la verosimilitud del derecho de EBY estaba configurada en virtud de la excesiva aplicación del art. 18(3) del Reglamento CCI por parte del Tribunal Arbitral, del derecho de EBY a que el Acta de Misión contuviera sus alegaciones fundamentales y de la negativa reiterada del Tribunal Arbitral a considerar la posición de aquélla 86; mientras que el peligro en la demora estaba dado – conforme a la jueza interviniente - por la necesidad de evitar futuras impugnaciones o desconocimientos del laudo, lo cual se lograría mediante la revisión del contenido del Acta de Misión, a fin de introducir las modificaciones que fueran pertinentes para contar con un instrumento donde quedara definitivamente establecido el marco en que los árbitros desarrollarían su misión.A fin de efectuar un correcto análisis de este punto es necesario clarificar determinados aspectos esenciales del Acta de Misión - cuya confusión o desconocimiento se evidencian en la Resolución - tales como su naturaleza jurídica, su regulación por parte del Reglamento CCI, los límites atinentes a su contenido y el procedimiento previsto para su aprobación. A continuación los analizaremos brevemente.

(i) Naturaleza jurídica

Con el objeto de comprender el alcance de este punto, es necesario indicar que EBY cuestionó la labor del Tribunal Arbitral sosteniendo que éste había despojado de su esencia contractual al Acta de Misión y se atribuía el derecho a establecer un texto “a su gusto”.Ante ello, en principio, debemos aclarar que el Acta de Misión es un documento propio y distintivo de los arbitrajes CCI87, que nació y debe ser analizado dentro del marco de los arbitrajes comerciales internacionales en los que convergen partes, abogados y árbitros de diferentes países, cada uno con su propia perspectiva jurídica, basada en sus particulares sistemas legales88. De allí surge la utilidad de este instrumento, que esencialmente tiene por objeto puntualizar las peticiones y pretensiones de las partes, los puntos litigiosos sobre los cuales el tribunal arbitral deberá resolver y las principales normas procesales que regirán el procedimiento arbitral89.El Acta de Misión tuvo su origen en el primer Reglamento CCI publicado en 1922, conforme al cual la Corte CCI, a través de su Secretaría, debía elaborar un documento que contuviera, entre otros datos, el nombre de las partes y los árbitros, los puntos a resolver y las posiciones de aquéllas. Dicho documento era luego enviado a las partes para su firma. En el caso de que una parte se rehusara, la Corte CCI podía ordenar que prosiguiera el procedimiento arbitral. El objetivo en tal momento era doble: por un lado, posibilitar la intervención de la Corte CCI desde un principio, para así asegurar el cumplimiento del Reglamento CCI y evitar maniobras dilatorias y, por el otro, obtener un documento que pudiera suplir la falta de compromiso arbitral exigido en aquel momento en ciertos países90 (en los cuales el acuerdo de arbitraje celebrado en relación con disputas futuras - generalmente bajo la forma de una cláusula compromisoria - no tenía carácter vinculante, esto es, requería la firma de un convenio arbitral posterior)91, o subsanar cualquier tipo de defecto que pudiera tener la cláusula arbitral firmada. Luego de tres décadas, en 1955, este instrumento adoptó el nombre que tiene en la actualidad y su redacción quedó a cargo del tribunal arbitral (esto es, ya no era una

85 En tal sentido, EBY alegó, entre otras cosas, que (i) en la reunión mantenida el 15/4/04 se le había hecho entrega de un esqueleto de acta de misión sin contenido, para que las partes lo completaran e hicieran circular entre ellas, lo que – según EBY - importaba delegar en las partes la redacción de sus respectivas postulaciones con conocimiento de la otra; y (ii) la descripción de los escritos en los que se asentaban sus postulaciones se remitían al anexo IV del acta de misión, con lo que perderían su carácter preceptivo, para transformarse en manifestaciones unilaterales de su parte.86 Unido al rechazo de la recusación por parte de la Corte CCI.87 No es requerido por las Reglas de Arbitraje de otras instituciones arbitrales internacionales tales como la London Court of International Arbitration o la American Arbitration Association.88 De allí que si bien ha sido un instrumento criticado por aquellos cuya experiencia se limita a los procedimientos arbitrales domésticos, en la actualidad ha recibido numerosos elogios en el ámbito de los arbitrajes internacionales (ver S.R. BOND, The Present Status of the International Court of Arbitration of the ICC; A Comment on an Appraisal, American Review of International Arbitration 108, 116-118 (1990).89 Reglamento CCI, art. 18.90 La exigencia de un compromiso arbitral es propia de una primera etapa de desarrollo del arbitraje en América Latina, en donde las regulaciones jurídicas del proceso arbitral - de más de cien años de antigüedad en muchos casos – lo consideraban como una mera alternativa entre los diversos juicios regulados en los códigos procesales, dedicando muy pocos artículos a su tratamiento y considerando a la cláusula compromisoria con el carácter de un simple pacto in contrahendo que requería la posterior celebración del compromiso arbitral.91 La citada necesidad de un compromiso arbitral tuvo su origen en Francia, conforme a la antigua versión de su Código de Procedimientos Civil. Dicha previsión normativa fue considerada inaplicable a los arbitrajes internacionales y luego directamente eliminada en las reformas de 1980 y 1981 tanto en lo que respecta al arbitraje doméstico como al internacional.

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función de la Corte CCI, aunque siempre debía ser aprobado por ésta). Posteriormente, esto también evolucionó y, en la revisión del Reglamento CCI efectuada en 1975, la necesidad de aprobación del Acta de Misión por la Corte CCI sólo se mantuvo para aquellos casos en que una de las partes no la firmara, a fin de evitar cualquier maniobra o táctica dilatoria. En la actualidad, su antigua función sustitutiva es prácticamente inexistente92 pero se ha mantenido en virtud de las mayoritarias opiniones favorables recibidas, entendiendo que (a) una de las más importantes consecuencias del Acta de Misión, haya sido o no firmada por ambas partes, es limitar la presentación de nuevas demandas, principales o reconvencionales93; (b) provee la valiosa oportunidad de organizar el procedimiento arbitral; y (c) a su vez permite delimitar el alcance de la jurisdicción de los árbitros, a fin de asegurar que el laudo que se dicte no pueda ser posteriormente atacado por ultra o infra petita94.De lo manifestado precedentemente surgen con claridad los caracteres esenciales de este documento típico de los arbitrajes CCI, ya que en principio se trata de un instrumento de carácter procesal elaborado, como hemos visto, por la Corte CCI a través de su Secretaría en una primer etapa y luego por el propio tribunal arbitral. Así - contrariamente a lo sostenido por EBY- prestigiosa doctrina ha afirmado: “Finalmente siempre se debería recordar que el Acta de Misión, aunque firmada por las partes, intenta ser el documento de los árbitros”95.Esto significa que si bien las partes pueden proponer proyectos o sugerir cambios sobre el texto propuesto, lo cual indudablemente servirá al tribunal arbitral para determinar la síntesis de las pretensiones y peticiones de cada una, en modo alguno supone poder imponer unilateralmente la voluntad de una de ellas cuando no existe acuerdo sobre otros puntos del Acta de Misión – tales como la sede del arbitraje, el derecho aplicable, los puntos litigiosos o las normas procesales – o dicho acuerdo ya fue alcanzado en la cláusula compromisoria o en el compromiso arbitral previo96.En tal sentido, cabe puntualizar que la firma de las partes tiene la utilidad de suplir las deficiencias que pudieran observarse en una cláusula arbitral patológica o asimismo la ausencia de compromiso arbitral en los casos en que éste aún fuera exigible, pero la falta de colaboración de una de ellas – que se rehúsa a firmar, como ha sucedido en el caso de marras - en modo alguno puede tener un efecto paralizante del procedimiento arbitral (como lo indica el hecho de que en tales supuestos se prevea su aprobación por la Corte CCI) ni afectar la ya aceptada jurisdicción de los árbitros97.Debe entenderse que el Acta de Misión es un paso procesal dentro de las previsiones establecidas en el Reglamento CCI, tal como ha sido interpretado en la mayoría de los países98. Esto implica que este documento no debe ser confundido con el compromiso arbitral, lo cual surge sin margen de dudas si consideramos que (a) en el Acta de Misión no se designan a los árbitros, a diferencia de lo que sucede con el compromiso arbitral en algunos países de origen civilista continental (conforme al Reglamento CCI, los árbitros son designados por las partes o por la Corte CCI y ellos precisamente son los que elaboran el Acta de Misión99); (b) el compromiso arbitral es un contrato que requiere el acuerdo de ambas partes, mientras que

92 Considerando que la exigencia de un compromiso arbitral en los arbitrajes internacionales ha sido ampliamente superada en la actualidad en la mayoría de los países, especialmente a la luz del criterio fijado en la Convención de Nueva York, en base al cual se eliminó cualquier exigencia de un convenio posterior al nacimiento de la controversia, exigiendo sólo la existencia de un acuerdo arbitral por escrito (art. II). En contra, afirmando que el citado artículo no implica necesariamente la eliminación del compromiso arbitral, ver H. GRIGERA NAÓN, Ratificación por la Argentina..., p. 881 y sgts.93 Reglamento CCI, art. 19. Ver P. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, On International Commercial Arbitration, editado por E, Gaillard y J. Savage, Kluwer Law International, La Haya, Boston, Londres, 1999, p. 668.94 Ver Y.DERAINS & E. SCHWARTZ, A Guide to the New ICC Rules of Arbitration, Kluwer Law Interrnational, La Haya, 1998, p. 228 y sgts.95 Ver Y. DERAINS & E. SCHWARTZ, ob.cit., p. 238, quien también cita a HARMAN, Getting the best from ICC arbitration, ICC and International Arbitration, King’s College, 1990, p. 147, 152. 96 Si se tratara de temas ya pactados en el acuerdo arbitral, éste prevalecerá, mientras que en caso de ausencia de acuerdo previo, el tribunal arbitral deberá resolver sobre tales puntos.97 Cabe notar que en la última modificación del Reglamento CCI se efectuaron algunos cambios tendientes a evitar cualquier dilación del procedimiento que pudiera tener alguna relación con el Acta de Misión (v.gr. la elaboración de la lista de puntos litigiosos exigida anteriormente dentro del contenido obligatorio del acta, pasó a ser una opción discrecional del tribunal arbitral).98Ver W. CRAIG, W. PARK & J. PAULSSON, International Chamber of Commerce Arbitration, Tercera Edición, Oceana Publications, Inc./ Dobbs Ferry, NY, ICC Publishing S.A, 2000, p. 292.99 En otras palabras, el Acta de Misión es redactada por el tribunal arbitral con posterioridad -y no en forma previa, como sucede con el compromiso- a los escritos de las partes, esto es, luego de la interposición de la Demanda Arbitral, su Contestación, eventual Reconvención y los escritos complementarios habitualmente admitidos en el marco de los arbitrajes CCI, fijándose también en dicha oportunidad o poco tiempo después el Calendario Provisional relativo al resto del procedimiento arbitral.

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conforme al art. 18(3) del Reglamento CCI, el Acta de Misión puede ser elaborada en ausencia de una de las partes, y sin embargo igualmente tener validez luego de su aprobación por la Corte CCI100.En consecuencia, el Acta de Misión (a) es un instrumento procesal (y por lo tanto sigue siendo válido sin la firma de una de las partes); (b) no constituye un compromiso arbitral (y en consecuencia, no le son aplicables las normas invocadas por EBY que, además, han sido desplazadas por el Reglamento CCI); y (c) nunca puede ser tratada como si fuera un laudo arbitral (ergo, no puede ser objeto de revisión judicial)101.A todos estos errores insinuados en la Resolución, se suma uno más, de vital trascendencia, ya que lo que la propia Resolución intenta evitar mediante la revisión judicial del Acta de Misión – esto es, futuras impugnaciones del laudo – es precisamente lo que se originaría si se admitieran los postulados de EBY, tal como veremos en los puntos siguientes.

(ii) Normativa aplicable

En principio, reiteramos la inaplicabilidad de las normas del Código Procesal y, en especial, de su art. 742, tercer párrafo, invocado por EBY102, ya que – tal como expresamos ut supra y confirmaremos a continuación – de su propio texto se desprende su falta de aplicación en los arbitrajes internacionales desarrollados en el marco institucional de la CCI.Efectivamente, la citada norma adjetiva local se refiere a la constitución del tribunal arbitral y a la formalización del compromiso arbitral. Ante ello surgen las siguientes consideraciones: (a) estas previsiones se dirigen a regular el arbitraje ad hoc, y obviamente son desplazadas cuando las partes - tal como ha sucedido en este caso - en ejercicio de su autonomía de la voluntad, han acordado someter sus controversias a un Tribunal Arbitral que se constituirá y conducirá el procedimiento conforme con lo previsto en un reglamento institucional; (b) tanto la constitución del Tribunal Arbitral como la firma del compromiso arbitral ya han tenido lugar en este arbitraje, en el cual – además – ambas partes han presentado sus escritos iniciales; (c) el presente es un arbitraje internacional desarrollado dentro del ámbito de la Corte CCI, ante lo cual no es posible ignorar que la redacción de un compromiso arbitral ni siquiera está contemplada en el Reglamento CCI; (d) la sola referencia a la firma de un compromiso – previsión soslayada en la mayoría de las legislaciones modernas - pone claramente de manifiesto que el marco normativo del Código Procesal responde a concepciones anacrónicas y confirma la necesidad de contar con una pronta modificación legislativa en materia arbitral, tendiente a unificar ambos instrumentos – cláusula compromisoria y compromiso arbitral – en un acuerdo de arbitraje auto ejecutable103.En consecuencia, nos encontramos con que EBY solicita la intervención judicial invocando un artículo del Código Procesal – relativo a la formalización del compromiso arbitral - que (i) es desplazado por las normas acordadas por las partes, esto es, por el Reglamento CCI que ni siquiera hace referencia a compromiso alguno y especifica claramente cómo se configura el Acta de Misión y (ii) carece de sentido, además, porque el compromiso arbitral ya había sido firmado en el caso sub examine y el Acta de Misión es un instrumento procesal especifico del Reglamento CCI.Por lo tanto, si a pesar de todo lo expuesto se resolviera en base a la aplicación de tales normas del Código Procesal, se produciría una clara vulneración del acuerdo arbitral, lo cual daría lugar a la posible nulidad del laudo que se dicte o a su eventual imposibilidad de ejecución posterior.

100 Ver B. GOLDMAN, comentando el caso “Arab Republic of Egypt v. Southern Pacific Properties, Ltd.”, Cámara de Apelaciones de París, 12 de junio de 1984, 1986 Rev. Arb. 75. Sólo excepcionalmente podría llegar a considerarse que el Acta de Misión puede constituir un compromiso arbitral, esto es, únicamente cuando el acuerdo de arbitraje no existe o es defectuoso o se desea completar o dar una mayor amplitud a uno válido. En este último supuesto, el Acta de Misión firmada por las partes sin reserva alguna puede modificar el alcance acordado en el acuerdo de arbitraje, restringiéndolo o ampliándolo, en cuyo caso el acuerdo alcanzado es obligatorio tanto para las partes como para los árbitros. W. CRAIG, W. PARK & J. PAULSSON, International Chamber…, p. 291. Ver Y. DERAINS & E. SCHWARTZ, ob.cit., p. 228 y sgts.; y H. GRIGERA NAON, Arbitration in Latin America, Arb. Int., Vol. 5, No. 2 (1989), p. 137. Ante el desplazamiento de las normas procesales locales que se produce al elegir el Reglamento CCI, el arbitraje internacional puede comenzar perfectamente sin necesidad de compromiso arbitral previo alguno (H. GRIGERA NAÓN, Autonomía…, p. 1027 y sgts.). Ver Société Kis France v. Société A.B.S., Cámara de Apelaciones de París, 19 de marzo de 1987, 1987 Rev. Arb. 498. Ver P. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, ob. cit., p. 672.101 Ver P. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, ob.cit., p. 674. Lamentablemente este es un error ya cometido en la justicia argentina, aunque dicho supuesto difiere del caso aquí comentado, en principio porque aquél se trataba de un arbitraje doméstico (ver Compañía Naviera Pérez Companc S.A.. y otro c. Ecofisa S.A. y otro, LL 1994-A-139). 102 Art. 742: “Demanda. Podrá demandarse la constitución del tribunal arbitral, cuando una o más cuestiones deban ser decididos por árbitros… Si las partes concordaron en la celebración del compromiso, pero no sobre los puntos que ha de contener, el juez resolverá lo que corresponda”.103 Esta distinción ya ha sido superada tanto por la actual doctrina como por las modernas leyes de arbitraje, que directamente se refieren al acuerdo arbitral, el cual constituye un convenio auto operativo que permite a las partes acudir directamente al arbitraje sin necesidad de firmar un compromiso arbitral (ver R. S. BELANDRO, ob. cit., p. 271 y sgts.).

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(iii) Contenido. El Reglamento CCI. Límites

En este punto cabe recordar que EBY criticó la conducta del Tribunal Arbitral, sosteniendo que se había producido una violación de su derecho de defensa y de su derecho al debido proceso adjetivo pues alegaba que si la Corte CCI aprobaba el texto del Acta de Misión que se intentaba remitir quedarían excluidas pretensiones esenciales de su parte, en especial las relativas al derecho aplicable. En cierta forma, acogiendo tales postulaciones, la Resolución sostuvo que parecería que EBY había ejercido su derecho a que el Acta de Misión contuviera lo que para EBY eran sus alegaciones fundamentales. Y en base a ello concluyó que “La negativa reiterada del tribunal arbitral a considerar su posición… persuaden a la suscripta de la verosimilitud del derecho que Yacyretá invoca”.Ante estas erróneas afirmaciones, es necesario efectuar dos consideraciones esenciales:En primer término, el contenido del Acta de Misión se encuentra expresamente previsto en el articulo 18(1) Reglamento CCI104, el cual hace referencia a tres temas principales (i) peticiones y pretensiones de las partes105; (ii) lista de los puntos litigiosos a resolver; y (iii) normas aplicables al procedimiento arbitral106.En segundo lugar, el Acta de Misión obviamente tiene por límite los términos del acuerdo arbitral celebrado entre las partes, el cual precisamente dio origen al arbitraje. De allí que si una de ellas pretendiera la inclusión de algún punto que implicara una modificación del citado acuerdo, ello sólo podría tener lugar si cuenta con el consentimiento de la contraparte, ya que de otro modo no sólo se pondría en riesgo la validez del propio laudo – ante la ausencia de la jurisdicción arbitral en relación a los puntos o temas no consentidos – sino que también se verían seriamente amenazadas sus posibilidades de ejecución en otro país, ya que entre las causales de rechazo del exequátur previstas en la Convención de Nueva York figura específicamente la violación de lo acordado por las partes107.A la luz de estas consideraciones, es necesario entonces examinar los hechos y las postulaciones que EBY solicitó incluir en el Acta de Misión y cuya negativa por parte del Tribunal Arbitral dio lugar a la solicitud de intervención de los tribunales judiciales argentinos planteada por aquélla.Cabe indicar entonces que conforme a la Resolución, el Compromiso Arbitral fue firmado con fecha 30 de octubre de 2001. En base a él y a lo previsto en el Reglamento CCI, el Tribunal Arbitral convocó a una audiencia en la cual entregó a las partes un proyecto de Acta de Misión, lo que tuvo lugar el 15 de abril de 2004. Posteriormente y como es usual, las partes presentaron sus comentarios a dicho proyecto 108, y a la luz de ello el Tribunal Arbitral convocó a una nueva audiencia a celebrarse los días 2 y 3 de junio de 2004109, en la que entregó un nuevo proyecto a las partes.En dicha audiencia, ERIDAY aprobó el Acta de Misión, mientras que EBY manifestó que sus abogados no tenían capacidad para firmarla. Como consecuencia, el Acta de Misión fue firmada por los miembros del Tribunal Arbitral y por ERIDAY, e inicializada por los abogados de EBY. Por dicha razón el Tribunal Arbitral concedió a EBY un plazo razonable para que firmase el Acta de Misión 110. Sin embargo, EBY rechazó el Acta de Misión y requirió que ésta incluyera sus postulaciones. Aquí se plantea una de las cuestiones fundamentales de este caso, ya que las postulaciones cuya incorporación al Acta de Misión plantea EBY se refieren a las siguientes cuestiones: recurribilidad del laudo, derecho procesal subsidiario aplicable, sede del arbitraje, ley sustantiva aplicable, y anexo relativo a investigaciones pendientes. Ante ello es necesario resaltar que (a) de su mera lectura se deduce claramente que estas peticiones implican una modificación de lo pactado en el acuerdo de arbitraje (representado esencialmente por el Compromiso Arbitral); y (b) su inclusión fue rechazada por ERIDAY.

104 Reglamento CCI, art. 18.105 La firma del Acta de Misión no implica el reconocimiento de la validez de los reclamos efectuados por la contraparte.106 En general también se suele incluir el correspondiente acuerdo de arbitraje, el cual será especialmente tenido en cuenta por la Corte CCI al ejercer su función de contralor (tanto en el supuesto de que una de las partes se rehusara a firmarla como al momento de controlar el proyecto de laudo arbitral). Ver Y. DERAINS & E. SCHWSARTZ, ob.cit., p. 229 y sgts.107 Art. V.1. d. Cabe reiterar que la Convención de Nueva York no sería de aplicación en nuestro caso para la ejecución en Argentina del eventual laudo arbitral que se dicte por dos razones: (i) debe tratarse de laudos extranjeros, esto es, dictados en territorio de otro Estado (o considerados como no nacionales); y (ii) Argentina firmó la citada Convención con la reserva relativa a la comercialidad de las cuestiones debatidas. Sin embargo, sí sería aplicable en caso de ejecución del laudo en el extranjero.108 Lo cual puede hacerse en base a sugerencias o modificaciones sobre el proyecto recibido o directamente presentando un nuevo proyecto de Acta de Misión.109 Conforme a la Orden Procesal No. 20.110 Plazo que luego fue prorrogado nuevamente a pedido de EBY.

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En consecuencia, de lo explicado surge claramente que la verdadera pretensión de EBY era modificar – a través de la inclusión de sus postulados en el Acta de Misión – el propio Compromiso Arbitral. Ante ello, no es posible concluir en forma diferente a lo resuelto por el Tribunal Arbitral, ya que éste necesariamente – al no existir conformidad por parte de ERIDAY – debía negar la admisión de tales postulados, ya que de lo contrario habría admitido una modificación unilateral de lo pactado por ambas partes en el Compromiso Arbitral, fuente originaria del arbitraje, lo cual hubiera significado admitir la semilla de la propia destrucción del laudo, cuya validez podría ser atacada en sus propios cimientos111.

(iv) Falta de firma. Procedimiento

EBY objetó la labor del Tribunal Arbitral sosteniendo que al omitir sus propuestas y obligarla a suscribir el texto propuesto del Acta de Misión, sin importar las razones esgrimidas, estaba efectuando una interpretación inconsistente del Reglamento CCI. En tal sentido, la Resolución afirmó que encontraba “configurada la verosimilitud del derecho que se invoca, ello en tanto impresiona como excesiva la aplicación que el Tribunal Arbitral efectuó del supuesto contemplado en el apartado 3 del art. 18 del reglamento, pues del análisis de la documentación en que se sustenta el pedido, no impresiona que Yacyretá se rehusara a participar en la redacción de la carta de misión, o se negara injustificadamente a firmarla…”.A la luz de lo comentado, es conveniente reiterar que el mecanismo a seguir cuando una de las partes se rehúsa a firmar el Acta de Misión está expresamente previsto en el artículo 18(3) Reglamento CCI, que establece: “Si una de las partes rehúsa participar en su redacción, o no la firma, el Acta de Misión deberá someterse a la Corte [CCI] para su aprobación. Tan pronto como el Acta de Misión sea firmada de acuerdo con lo previsto en el articulo 18(2) o aprobada por la Corte, el arbitraje continuara su curso”.Sobre la base de dicha normativa, como ya hemos explicado, en la Orden Procesal No. 20 se reprodujo la remisión al art. 18 del Reglamento CCI para el caso de que EBY no firmara el Acta de Misión, estableciendo que “…De no producirse por cualquier motivo la firma de esta acta de misión por parte de EBY para la fecha antes mencionada, se procederá de conformidad con el Articulo 18(3) del Reglamento CCI”. Ante el rechazo de EBY del Acta de Misión, el Tribunal Arbitral dictó el 31 de agosto la Orden Procesal No. 21112 en base a la cual remitió el Acta de Misión a la Corte CCI para su aprobación. Finalmente, la Corte CCI113

aprobó el Acta de Misión que recibiera del Tribunal Arbitral.A fin de comprender apropiadamente el mecanismo previsto en el Reglamento CCI en este punto es útil considerar su origen y evolución histórica. En tal sentido, recordemos que en la revisión del Reglamento CCI efectuada en 1955 se resolvió que el Acta de Misión debía ser elaborada por el tribunal arbitral (y ya no por la Corte CCI a través su Secretaría) pero se mantuvo la necesidad de que la Corte CCI la aprobara en todos los casos. Esto fue modificado en la revisión efectuada treinta años después, en 1975, en la cual se optó por mantener la citada aprobación de la Corte CCI sólo para aquellos casos en que una de las partes no la firmara. El objetivo perseguido fue el siguiente: (a) por un lado, evitar cualquier maniobra o táctica dilatoria, ya que luego de aprobada el Acta de Misión por la Corte CCI, el procedimiento arbitral prosigue (la falta de firma por una de las partes no le impide a la misma seguir participando en el proceso arbitral); de allí que se entienda que – en forma similar a la facultad de designar a un árbitro cuando una de las partes no lo hace - el poder de la Corte CCI de aprobar el Acta de Misión cuando una parte se rehúsa a hacerlo, actúa también como una sanción ante tácticas obstructivas del procedimiento arbitral114; y (b) por el otro, asegurar – a través de las facultades de supervisión de la Corte CCI – que el Acta de Misión no vulnere ninguna norma del Reglamento CCI ni incluya ningún punto sobre el cual se requiera el acuerdo de la parte renuente 115,

111 Lo cual se comprueba fácilmente al considerar las causales de nulidad y de rechazo de la ejecución de laudo comúnmente admitidas. Para corroborar la citada conclusión basta con analizar la situación inversa, esto es, qué habría sucedido si ERIDAY hubiera propuesto la modificación de otros puntos acordados en el acuerdo arbitral, v.gr. solicitando el cambio de la sede a Montevideo o Madrid, lo cual adquiere una notable gravitación porque de ese modo se determina la jurisdicción judicial internacional, esto es, el país cuyos tribunales judiciales serán competentes internacionalmente para ejercer el control judicial del laudo arbitral que se dicte. Es indudable que tal postulación – en la medida que no fuera aceptada por la contraparte – tendría un mero carácter unilateral y hubiera sido rechazada in limine por el tribunal arbitral, al igual que lo acontecido con las citadas postulaciones efectuadas por la EBY, pero no por ello ERIDAY hubiera estado habilitada para recurrir a la vía judicial asignándole a la misma una función revisora de la decisión del tribunal arbitral, para la cual – como hemos visto - carece totalmente de competencia. 112 Luego de la desestimación por la Corte CCI de la primera recusación de los miembros del Tribunal Arbitral planteada por EBY, como veremos infra.113 Además de rechazar la segunda recusación planteada por EBY.114 Ver W. CRAIG, W, PARK, J. PAULSSON, International Chamber..., p. 285.115 En el supuesto de que no hubiera un acuerdo previo en tal sentido, lo que sí sucedió en el caso sub examine.

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garantizando así la observancia de los principios del debido proceso en relación con aquélla 116. En este sentido, prestigiosa doctrina ha sostenido claramente: “Debería notarse que cuando una parte no participa, el Acta de Misión no debería incluir elementos no pactados en el acuerdo arbitral pero sobre los cuales en principio todas las partes deben acordar, tales como el derecho aplicable a la disputa…Similarmente, ...un cambio en el lugar del arbitraje acordado, no puede ser incluido en el Acta de Misión que entre en vigor conforme a los procedimientos aplicables cuando una de las partes se rehúsa a firmarla”117.La opinión citada hace referencia a la no inclusión de puntos no acordados, precisamente para proteger a la parte renuente. Esto evidencia acabadamente que toda modificación de lo ya pactado requiere indudablemente del nuevo acuerdo de las partes, ya que de lo contrario no podría ser admitido. En consecuencia, esto significa que todo lo actuado en el caso sub examine se enmarcó legítimamente en las previsiones contenidas en el Reglamento CCI, que constituye el marco jurídico normativo que ambas partes eligieron expresamente para regular el procedimiento arbitral. En efecto, en ningún momento se podría alegar una violación del derecho de defensa o del debido proceso, ya que precisamente esas garantías son las observadas cuando la Corte CCI aprueba el Acta de Misión. Tampoco existe una interpretación inconsistente del Reglamento CCI ya que las razones invocadas por EBY sólo reflejaban su intención de violentar el acuerdo arbitral. En conclusión, difícilmente pueda entonces admitirse que, ante una resolución desfavorable para la posición de una de las partes, ésta pueda solicitar la intervención judicial so pretexto de una vulneración de sus derechos (cuando en realidad la admisión de sus pretensiones hubiera significado alterar unilateralmente el acuerdo de arbitraje, dando origen así a la posible nulidad del laudo arbitral que se dicte en dichos términos, así como a un supuesto expreso de rechazo de ejecución del eventual laudo en el extranjero118).

B. La Recusación de los Miembros del Tribunal Arbitral

Tal como hemos mencionado, EBY solicitó la intervención judicial en base a dos pretensiones: la primera – que ya hemos analizado – vinculada al contenido del Acta de Misión; y la segunda – que examinaremos a continuación – con el objeto de lograr el apartamiento del proceso arbitral de los tres árbitros que componían el Tribunal Arbitral, en los términos del art 747 del Código Procesal. En este punto la Resolución sostuvo que la negativa del Tribunal Arbitral a considerar la posición de EBY con respecto al Acta de Misión, “…unido a la resolución de la Corte de la Cámara de Comercio Internacional, por la que se rechazó la recusación por prejuzgamiento de los árbitros, con base en razones que no explicitan, persuaden a la suscripta de la verosimilitud del derecho que Yacyretá invoca...”.A fin de efectuar un análisis adecuado, consideraremos en primer término la regulación que establece el Reglamento CCI, para luego tratar cada una de las recusaciones planteadas.En tal sentido y como aclaración preliminar, es necesario reiterar la ya comentada inaplicabilidad de las normas adjetivas locales en un proceso arbitral internacional e institucional en el cual las partes han elegido el marco normativo procesal aplicable, esto es, el Reglamento CCI, tal como sucedió en este caso. En consecuencia, cabe analizar entonces la regulación que el Reglamento CCI contiene específicamente en relación con la recusación de los árbitros dentro del proceso arbitral. Ello se vincula con la labor de organización y administración del arbitraje que desarrolla la Corte CCI en virtud del marco institucional dentro del cual deben llevarse a cabo los procesos arbitrales CCI. En tal sentido, en principio es interesante resaltar que el Reglamento CCI prevé un valioso sistema para asegurar la independencia e imparcialidad de los árbitros119, el cual consta de dos elementos claves y se desarrolla en dos etapas diferentes.El primero está constituido por la denominada “Declaración de Independencia”, esto es un documento que deben presentar los árbitros una vez que han sido nominados por las partes y previo a su confirmación por la Corte CCI120. En tal sentido, el Reglamento CCI establece claramente: “Antes de su nombramiento o

116 Ver Y. DERAINS & E. SCHWARTZ, ob. cit., p.244 y sgts.; W. CRAIG, W. PARK, J. PAULSSON, ob. cit., p. 285.117 Ver W. CRAIG, W. PARK, J. PAULSSON, International Chamber..., p. 285. Esto significa que pueden darse dos situaciones en las cuales las partes no alcanzan un acuerdo, según se trate de: (a) cuestiones no acordadas previamente, en cuyo caso las mismas deberán ser decididas por el tribunal arbitral, después de oír a ambas partes; y (b) cuestiones ya pactadas previamente en el acuerdo de arbitraje, sobre las cuales no puede existir modificación alguna sin la conformidad de ambas partes.118 Conforme con las causales admitidas en la Convención de Nueva York (art. V.1.d). 119 El art. 7(1) del Reglamento CCI dispone: “Todo árbitro debe ser y permanecer independiente de las partes en el arbitraje”.120 O, en el caso del tercer árbitro – que actúa como Presidente del Tribunal Arbitral - luego de su designación por la Corte de la CCI. La Corte CCI confirma el nombramiento en el caso de los coárbitros designados por las partes, pero a su vez nombra al tercer árbitro directamente a menos que las partes hayan convenido otro procedimiento para su designación, en cuyo supuesto estará igualmente sujeta a confirmación por aquélla (art. 8(4)).

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confirmación, la persona propuesta como árbitro debe suscribir una declaración de independencia y dará a conocer por escrito a la Secretaría [CCI] cualesquiera hechos o circunstancias susceptibles, desde el punto de vista de las partes, de poner en duda su independencia. La Secretaría [CCI] deberá comunicar por escrito dicha información a las partes y fijar un plazo para que estas manifiesten sus comentarios”121.De este modo se logra que los árbitros nominados hagan un “disclosure” de toda relación, conducta o actividad previa que pudiera ser objeto de observaciones por las partes desde el punto de vista de su independencia para actuar como árbitros en dicho procedimiento arbitral. Como lógica consecuencia, si las partes no efectuaran comentario alguno sobre la citada declaración, se elimina una de las posibles causales de recusación posterior de los árbitros, ya que todo hecho o circunstancia previa ha sido conocida y consentida. Esto significa que en esta primera etapa se lleva adelante una función “preventiva”, a fin de reducir las probabilidades de recusaciones posteriores, cuando el procedimiento arbitral ya está en pleno desarrollo. El segundo elemento de este sistema del Reglamento CCI gira en torno a la recusación de los árbitros propiamente dicha y obviamente tiene lugar posteriormente, durante el proceso arbitral y una vez que los árbitros ya han sido confirmados o nombrados por la Corte CCI, según sea el caso. Este proceso de recusación comienza con la demanda que tiene tal objeto, la cual debe ser presentada ante la Secretaría CCI, precisando los hechos y circunstancias en los que se funda122. Posteriormente, tanto el árbitro cuestionado como el resto de los miembros del tribunal arbitral y la otra parte son invitados por la Secretaría CCI a presentar sus comentarios sobre tal recusación, los cuales son comunicados a las partes y los árbitros restantes123. Finalmente, la Corte CCI se expide en primer término sobre la admisibilidad de la demanda de recusación y, en el caso de que ésta fuere admisible, sobre el fondo de la recusación planteada124.A la luz de estas consideraciones, cabe notar que en el caso sub discussio, el Compromiso Arbitral previó expresamente la aplicación del Reglamento CCI (art. 11) para el proceso relativo a las recusaciones de los árbitros, y determinó las siguientes causales específicas de recusación: falta de idoneidad, incompatibilidad o conflicto de interés sobreviniente.A la luz de lo comentado, examinaremos tanto la primera como la segunda recusación planteada por EBY en el arbitraje citado.

(i) La primera recusación

EBY manifestó en su demanda de recusación que el Tribunal Arbitral había prejuzgado al dictar la Orden Procesal No. 20, en la cual resolvió que el Acta de Misión sería remitida a la Corte CCI conforme con lo previsto en el art. 18(3) del Reglamento CCI si, por cualquier motivo, EBY no la firmaba.En este punto es necesario notar que el Tribunal Arbitral en realidad se limitó prácticamente a reiterar lo previsto por el art. 18(3), tal como hemos visto anteriormente. Por ello es necesario clarificar este punto puntualizando que si bien existen numerosas causas o motivos que una de las partes puede invocar para rehusarse a firmar el Acta de Misión (v.gr. “...el desacuerdo con los puntos litigiosos formulados por el Tribunal Arbitral u otra cuestión establecida en el Acta de Misión...”125, tal como ha sucedido en este caso), la consecuencia prevista es exactamente la misma, esto es, su remisión a la Corte CCI para que la apruebe conforme a la doble finalidad ya explicada (esto es, evitar maniobras dilatorias u obstructivas y garantizar el respeto de los derechos de la parte renuente).121 Reglamento CCI, art. 7(2). Cabe notar que la citada obligación de dar a conocer hechos o circunstancias de naturaleza similar que pudieran surgir se mantiene durante todo el arbitraje (art. 7(3)), y adquiere especial relevancia en casos de reorganización societaria de alguna de las partes posterior a la constitución del tribunal arbitral.122 Reglamento CCI, art. 11(1 y 2). Como requisito de admisibilidad, la presentación debe ser efectuada dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que la parte fue informada de tales hechos.123 Reglamento CCI, art. 11(3). Cabe notar que la comunicación de dichos comentarios al resto de las partes fue introducida en la última reforma del Reglamento CCI, en aras de dar mayor transparencia al proceso de recusación.124 Reglamento CCI, art. 11(3). La Corte CCI analiza y resuelve sobre la demanda de recusación en sesión plenaria, a la luz del informe de uno de sus miembros. Las decisiones de la Corte CCI relativas a la recusación de un árbitro – al igual que con respecto a su nombramiento, confirmación o sustitución – son definitivas y las razones que la motivaron no son comunicadas. La justificación de esta disposición está dada por el hecho de que no está prevista ninguna apelación a tales decisiones (de allí que no se comuniquen sus fundamentos, aunque ello no significa que dicha resolución no se tome motivadamente). Como razón subyacente y justificativa de tales omisiones se ha invocado que las decisiones tomadas en tales casos por la Corte CCI tienen carácter administrativo (organizar los tribunales arbitrales) y no implican el ejercicio de un poder jurisdiccional (la resolución de una disputa entre las partes). En consecuencia, dichas decisiones administrativas constituyen parte del rol institucional que tiene la Corte CCI de organizar y supervisar los arbitrajes conforme a la voluntad de las partes que acordaron someter sus controversias de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento CCI. De allí que la jurisprudencia francesa se haya manifestado rechazando la revisión judicial de las decisiones de la Corte CCI en relación con las recusaciones de los árbitros (ver ”Raffineries de Pétrole d’Homs et de Banias v. Chambre de Commerce Internationale”, 15 de mayo de 1985, 1985 Rev. Arb.147; y “Société Opinter France v. Société Dacomex”, 15 de enero de 1985, 1986 Rev. Arb. 87).125 Ver W. CRAIG, W. PARK & J. PAULSSON, Annotated Guide to the 1998 ICC Arbitration Rules, Oceana Publications, Inc., 1998, p. 119.

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En efecto, la modificación operada en 1988 del Reglamento CCI en este aspecto, precisamente obedeció al objetivo de dejar bien en claro que el citado mecanismo, esto es, la remisión a la Corte CCI para su aprobación, se da en todos los casos en que una de las partes se rehúsa a firmar el Acta de Misión, no existiendo limitaciones en cuanto a las causales que motivan tal situación. Así, en su versión anterior (de 1975), el entonces art. 13(2) del Reglamento CCI (actual art. 18(3)) especificaba que el mencionado procedimiento de remisión a la Corte CCI se aplicaba ante alguno de los supuestos contenidos en los anteriores artículos 8(2) u 8(3) del Reglamento CCI, esto es, cuando una de las partes se abstenía de participar en el arbitraje o cuestionaba la existencia o validez del acuerdo arbitral. Como se entendió que tanto la intención al redactar dicho texto como la práctica arbitral reflejaban claramente que no se podían limitar las razones en virtud de los cuales una parte se rehusaba a firmar el Acta de Misión, se decidió eliminar esa parte en el actual artículo 18(3)126. La sola consideración de lo puntualizado hasta aquí nos lleva a concluir que en modo alguno se podría hablar de “prejuzgamiento” por parte del Tribunal Arbitral al dictar la Orden Procesal No. 20, ya que con ella simplemente se indicó con claridad – en relación con el paso procesal a tomar en caso de falta de firma del Acta de Misión - lo que las propias normas del Reglamento CCI y la práctica arbitral ya indicaban.

(ii) La segunda recusación

EBY plantea luego una segunda recusación del Tribunal Arbitral alegando su falta de imparcialidad, ya que en “el escaso tiempo transcurrido entre la notificación del rechazo de la recusación y la elaboración de la Orden Procesal N° 21, no pudo ser elaborado un texto como el que da cuenta dicha orden, lo que entiende es demostrativo de que la misma fue elaborada durante el tiempo en que las actuaciones debían estar suspendidas en virtud del planteo de recusación”.Es necesario tener en cuenta que el Reglamento CCI establece el deber de los árbitros de actuar con la mayor celeridad posible127, por lo cual nada se oponía a que el Presidente del Tribunal Arbitral hubiera redactado un borrador de la orden procesal citada a fin de agilizar el procedimiento demorado por la primer recusación planteada por EBY. Todo lo cual adquiere inclusive mayor sentido si consideramos que EBY había manifestado hace tiempo su negativa a firmar el Acta de Misión, razón por la cual se imponía seguir el paso procesal siguiente, esto es, remitir el Acta de Misión a la Corte de la CCI, conforme a lo previsto en el Reglamento CCI (y ello es precisamente lo que establece la Orden Procesal Nº 21).En definitiva, como prestigiosa doctrina hace años ya comentaba, quizás la cuestión en estos casos no es tanto la falta de independencia de los árbitros sino la falta de conocimiento del procedimiento arbitral por alguna de las partes (o su intención de llevar adelante maniobras obstructivas de tal procedimiento)128.

V. Conclusiones

En definitiva, hemos visto que ambas pretensiones de EBY, en base a las cuales solicitó la intervención judicial, no sólo no tienen entidad alguna para justificar la interferencia judicial que ha tenido lugar en este arbitraje – ya que han sido resueltas por el Tribunal Arbitral con competencia para ello – sino que ni siquiera podrían fundamentar la eventual invocación de alguna causal de nulidad del laudo que se dicte, ya que las resoluciones del Tribunal Arbitral se enmarcan en el ámbito dado por el propio Reglamento CCI que las partes expresamente eligieron como marco normativo procesal del arbitraje sub examine. Todo lo desarrollado nos conduce a concluir razonablemente que tanto las recusaciones como la actual solicitud de interferencia judicial carecen de fundamento, situándose dentro del marco de las lamentables maniobras dilatorias que tienden a obstruir el camino hacia la determinación de la verdad y la justicia al cual se dirige el proceso arbitral129.

126 Además, también se eliminó el plazo previo que la Corte CCI otorgaba a la parte renuente para lograr su firma, ya que se optó por agilizar el procedimiento arbitral y reducir las posibilidades de maniobras dilatorias por parte de aquélla. Ver W. CRAIG, W. PARK & J. PAULSSON, Annotated Guide..., p. 119 ; Y. DERAINS & E. SCHWARTZ, ob. cit., p. 244 y sgts.127 Reglamento CCI, art. 20.128 Ver D. HASCHER, ICC Practice in relation to the Appointment, Confirmation, Challenge and Replacement of Arbitrators, The ICC International, Court of Arbitration Bulletin, Vol 6 / No. 2, Nov. 1995, p. 18 y sgts. Cabe mencionar que dicho desconocimiento también se manifestó en los medios de prensa paraguayos, que prácticamente llevaron adelante una campaña tendiente a ejercer presión sobre el ánimo de los árbitros, criticando infundadamente su labor. 129 Por otra parte, llama la atención que el representante legal de una de las partes haga públicas sus opiniones sobre el caso - que aún no ha sido resuelto -, demostrando con claridad su evidente intención de evitar por cualquier medio la vía arbitral pactada por las partes.

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Decisiones judiciales como la comentada en este caso no sólo ignoran los principios esenciales inherentes a los arbitrajes comerciales internacionales, sino que adoptan posturas anacrónicas que demuestran un desconocimiento de la realidad de los negocios internacionales. Este tratamiento desfavorable dado por ciertos tribunales judiciales argentinos – a diferencia de la emulable perspectiva judicial del arbitraje sostenida en los últimos años en Uruguay – tiene como clara e inevitable consecuencia un fuerte impacto negativo sobre cualquier posible inversión en el país, ante la falta de seguridad jurídica que ello implica.En tal sentido, baste mencionar que este estrecho vínculo entre el desarrollo del comercio y la industria y la necesidad de alejar criterios chauvinistas para la resolución de conflictos – tan apegados a históricas posiciones nacionalistas latinoamericanas – ha sido claramente expresado por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el conocido caso “Zapata”, al manifestar que: “La expansión del comercio y la industria norteamericana será escasamente estimulada si, a pesar de solemnes contratos, insistimos en el estrecho concepto localista de que todas las disputas deben ser resueltas de acuerdo a nuestras leyes y en nuestros tribunales”130.Hasta que no comprendamos esta realidad del arbitraje internacional y los efectos negativos de aplicar criterios anacrónicos basados en concepciones que sólo conducen al aislacionismo del país 131, difícilmente el comercio y la industria reciban el apoyo que tanto necesitan, el cual en definitiva redundaría en beneficio de todos.

130 The Bremen vs. Zapata Off-Shore Co., 407 US 1 (1972).131 Lo cual supone intentar resolver los problemas que se plantean en este siglo XXI en base al pensamiento de un siglo atrás.

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