En fecha reciente, el precedente ju-dicial fue ampliamente discutido enuna sesión integrada por diversosabogados de renombre de nuestropaís, con los que llevamos a caboun conversatorio que dio unos frutosinteresantes, no sólo por la posibili-dad de debatir entre ellos ideas sobredicha institución jurídica, sino tam-bién de intercambiar visiones conel Dr. Diego Eduardo López Medi-na, distinguido jurista colombiano,quizás el más destacado exponentedel tema en América Latina. Demos-tró la importancia de encontrar espa-cios de diálogo académico en dondese contrasten ideas y, a pesar de lasdiferentes opiniones, se llegue aconsensos.

El presente boletín pretende recogerelementos de dicha discusión paraque se puedan apreciar los consen-sos a los que se llegó en la reuniónindicada, pero sobre todo para quela temática siga siendo debatida enel ámbito salvadoreño con argumen-tos jurídicos.

I. Introducción

Antes de entrar de lleno a los ante-cedentes del precedente judicial enciertos países del mundo, señalare-mos algunas diferencias existentesentre los sistemas donde priva elderecho legislado y en los que privael derecho jurisprudencial:

1. Canonicidad. En el derecho le-gislado las normas son, al menosen su superficie, fácilmente re-conocibles. La regla de conductaobligatoria se fija en un lenguajecanónico y preciso que el opera-dor puede aprender verbatim1.

El precedente judicial en

nuestro sistema jurídico

1. Verbatim (del latín verba o uerba �pala-bras�, es decir la cita de un texto "palabraa palabra") tiene varios significados. Desdeun análisis lingüístico, "verbatim" significala reproducción exacta de una sentencia,frase, cita u otra secuencia de texto desdeuna fuente a otra. Las palabras aparecen enel mismo lugar, en el mismo orden, sinparáfrasis, sustitución o abreviación decualquier tipo, sin realizar siquiera un cam-bio trivial que pueda alterar el significado.

En fecha reciente, el

precedente judicial

fue ampliamente

discutido en una

sesión integrada por

diversos abogados

de renombre de

nuestro país, con los

que llevamos a cabo

un conversatorio que

dio unos frutos

interesantes, no sólo

por la posibilidad de

debatir entre ellos

ideas sobre dicha

institución jurídica,

sino también de

intercambiar visiones

con el Dr. Diego

Eduardo López

Medina, distinguido

jurista colombiano,

quizás el más

destacado exponente

del tema en América

Latina.

Existe una formulación autori-zada de la regla de derecho.

Al contrario, en el derecho juris-prudencial existe una ausenciade canonicidad, ya que no existemétodo aceptado para redactaren una fórmula legal precisa laregla de derecho. Una sentenciajudicial puede constituir un pre-cedente obligatorio, pero noexiste una fórmula autorizaday única de la regla jurispruden-cial allí contenida. La definiciónde la regla es el primer problemahermenéutico del derecho juris-prudencial, a diferencia del de-recho del legislador.

2. Reglas independientes de patro-nes argumentativos y economíatextual. Las reglas legisladas,tal y como lo propuso el positi-vismo, son órdenes cuya validezno dependen explícitamente decadenas argumentativas. Portanto, el derecho legislado poseecierto nivel de economía textual;decide en párrafos cortos direc-tos e interpretativos al tratar deproponer con mayor claridadposible una regla a aplicar.

Por otra parte, en el derecho ju-risprudencial hay reglas depen-dientes de razonamientos y deabundancia textual. La decisiónadoptada depende de manerafundamental de cadenas argu-mentativas que justifican deta-lladamente la forma de resolverel problema jurídico. La reglade control social depende de ar-gumentos más o menos detalla-dos que muestran la correccióny conveniencia de la decisión.El derecho jurisprudencial, en-tonces, se caracteriza por su

densidad argumentativa. Deaquí se derivan directamenteciertos niveles de abundanciatextual, la regla viene insertada,incluso esparcida, en largos ar-gumentos justificatorios dondese busca, no la puntualidad le-gislativa de una orden, sino lajustificabilidad concreta de unadecisión judicial (con la que secrea, de paso, una subregla dederecho).

3. En el derecho legislado, la reglabusca regular uniformementeun conjunto amplio de casosque caen dentro de su fuerzagravitacional. Por su parte, enel derecho jurisprudencial, laregla nace de un litigio concretoy busca dar resolución a las par-ticularidades de los hechos con-cretos que se presentan a deci-siones del juez. La regla, portanto, nace y adquiere su sustan-cia de conjuntos fácticos concre-tos que le dan significado. Porsupuesto, desde la perspectivade un régimen de precedentes,las decisiones judiciales, unavez que se dictan, obligan aljuez las consecuencias abstrac-tas o generales que esa decisióngenerará para casos futuros si-milares.

Podríamos resumir la diferencia deambos sistemas en estos tres puntosanteriores, cada uno con sus propiascaracterísticas y estructuras con res-pecto a sus fuentes de derecho2.

Ahora entraremos a analizar breve-mente algunos antecedentes que se

2. Diego Eduardo López Medina, �El Derechode los Jueces�, Segunda Edición, 2007.

En el derecho

legislado, la regla

busca regular

uniformemente un

conjunto amplio de

casos que caen

dentro de su fuerza

gravitacional. Por

su parte, en el

derecho

jurisprudencial, la

regla nace de un

litigio concreto y

busca dar

resolución a las

particularidades de

los hechos

concretos que se

presentan a

decisiones del juez.

han dado en ciertos países que loshan llevado a desarrollar su sistemajurídico bajo la concepción del dere-cho legislado o del derecho jurispru-dencial.

II. Algunos antecedentes

Caso francés

Bajo la influencia de la ilustraciónfrancesa (Siglo XVIII), se dan unaserie de acontecimientos políticosque a fines del Siglo XVIII y co-mienzos del Siglo XIX derrocan lasviejas monarquías absolutas y seinstauran formas de gobierno quetienden a la democracia y la consoli-dación de un estado de derecho. Elcaso francés es paradigmático y elmás influyente en la formación delderecho moderno. Bajo este nuevoesquema, la ley no proviene del mo-narca sino del Poder Legislativo(Asamblea Nacional, Parlamento,Congreso o Asamblea Legislativa),pues allí es donde se hace residir larepresentación del pueblo soberano.Únicamente la ley debía ser expre-sión del mismo, lo que implicabatambién que la administración públi-ca y los jueces debían estar someti-dos a las decisiones del soberano.

Con el aparecimiento del pensa-miento liberal racionalista, el PoderJudicial no tenía más función queaplicar la ley. De ahí nació el aforis-mo que el juez es la boca del legisla-dor. La explicación histórica de esteaforismo radica en que la magistra-tura de la época anterior había sidonombrada por la monarquía derro-cada por la Revolución Francesa ydemás revoluciones de ese período.Bajo esta percepción la ley era com-prendida como un instrumento ra-cional que evita la arbitrariedad del

poder público, en tanto éste se ajustea sus postulados.

Esta concepción influyó en el papelque se le deparaba al juez en la apli-cación de la ley. De allí que, la fun-ción jurisdiccional consiste en apli-car de la manera más automáti-camente posible la ley, sin que hu-biera siquiera una labor interpre-tativa del juez pues ello podría serconsiderado un atentado contra laobjetividad y racionalidad de la ley.El juez era en efecto un mero instru-mento de ésta, se encontraba subor-dinado al Poder Legislativo. Es de-cir, que las decisiones judiciales de-bían tener una coherencia mecánicacon la voluntad del legislador.

Bajo la noción de la ley de la ilus-tración francesa, todo el derechodebería de estar reunido en un �có-digo�, es decir, un cuerpo ordenado,armónico y sistemático de toda lanormativa de un país o de sus ramas.Napoleón Bonaparte, a través desus juristas, consideró que el dere-cho válido para todo momento debíaser �codificado�, es decir, reunidoen unos pocos, depurados textos.Esta concepción se expandió a losrincones de Europa conquistadospor Napoleón; y se extendió a Amé-rica Latina gracias a los decadentesimperios coloniales y la influenciacultural posterior de España, Por-tugal y Francia.

El Salvador no fue ajeno a esta ma-nera de concebir, crear, sistematizare interpretar el ordenamiento jurí-dico. En 1828, se adopta el primerCódigo Penal del país, que era unacopia literal del español. Unos veinteaños después, el Dr. y Pbro. IsidroMenéndez, el �Padre de la Legisla-ción Salvadoreña�, se dedicó a co-

Con el

aparecimiento

del pensamiento

liberal

racionalista, el

Poder Judicial

no tenía más

función que

aplicar la ley.

De ahí nació el

aforismo que el

juez es la boca

del legislador.

piar de manera casi textual los Códi-gos Procesal Civil y Penal de Chile,Venezuela y España, para su adop-ción en el país. La culminación delproceso, el Código Civil de 1860,era una copia del de Chile y, comolos antes mencionados se originabaen gran medida en la concepciónfrancesa. Es la posición que aúninspira nuestra legislación procesaly prevalece doctrinariamente.

La ideología liberal sostiene que elsoberano es el pueblo; por tanto, laley emitida por éste, debe gozar derespeto absoluto y no puede haberfuentes secundarias del derecho quemodifiquen o usurpen el papel delsoberano (pueblo). En su puridad,ésta es una ideología política muyimportante que prevalece en Améri-ca Latina durante el Siglo XIX yhasta mediados del Siglo XX.

Bajo esta perspectiva, la jurispru-dencia no tiene poder vinculantefrente a terceros, y por ende el Có-digo Civil francés le quita todo po-der ¨erga omnes¨ a las sentencias.En nuestro Código Procesal Civil,esto encuentra expresión en el Art.438, que establece: �La sentenciadada contra una parte, no perjudicani aprovecha a un tercero cuyo dere-cho no provenga de los que siguie-ron el juicio��.

A pesar que Francia tuvo influenciasfuertes cabe señalar que en dichopaís se ha diagnosticado desde finesdel Siglo XIX, que �el principio delegalidad� tiene algunas deficien-cias. Jurisconsultos como GeorgeRipert, Marcel Planiol, René Demo-gue o como más notorios ejemplos,Francois Gény y Louis Josserand,se esforzaron en señalar que la juris-

prudencia tiene un papel que va másallá de la simple aplicación mecáni-ca de la ley. Josserand, por ejemplo,tiene una clara idea que el códigono es completo y que no tiene unadisposición concreta para todos lossupuestos que pueden surgir en lavida cotidiana. Este grupo de juris-tas, conocidos como los �juristasinquietos�, iniciaron una reevalua-ción del papel de la jurisprudenciaen su relación con el derecho, nosólo para el derecho civil, sino enel derecho administrativo, y conclu-yen que la jurisprudencia es fuenteautónoma del derecho.3

La posición teórica más avanzadade esta escuela francesa provienedel trabajo del gran revolucionariodel derecho civil francés, FrançoisGény, quien en el año 1899, escribesu libro �Méthode d�interprétationet sources en droit privé positif�,donde propone cambiar los métodosde interpretación del derecho y em-pieza a proponer un nuevo métodode investigación jurídica, al cualllamaba �libre investigación científi-ca�, del que resultaría que todo fallojudicial es un acto libre. Aplicadoesto literalmente llevaría a la posi-ción exactamente contraria a la pre-valente desde la ilustración, pues eljuez se convertiría en el único legis-lador válido, pero no es tal cosa loque ha querido decir el autor, sinoque, como más adelante se indica,la investigación no puede hacer casoomiso del texto de la ley. El lenguajeempleado por Geny y otros autoresfranceses que se presta a interpre-taciones extremistas (por ejemplo:

La ideología

liberal sostiene

que el soberano

es el pueblo; por

tanto, la ley

emitida por éste,

debe gozar de

respeto absoluto

y no puede haber

fuentes

secundarias del

derecho que

modifiquen o

usurpen el papel

del soberano

(pueblo).

3. Carlos Mario Molina Betancur, editor aca-démico. Corte Constitucional 10 años, Ba-lance y Perspectivas. Colombia, Mayo2003.

�El juez nunca es un aplicador me-cánico de la ley, sino que aún en elcaso más simple existe un aportepersonal de su intelecto a la resolu-ción del caso�) no debe llevarse alpunto de pretender que lo que busca-ban era una anarquía en la interpre-tación del derecho, una marginacióndel legislador o aún su sustituciónpor el juzgador.

Caso español

En el sistema judicial español desdela restauración de la democracia afinales de los años setenta, con lacreación del Tribunal Constitucionaly la redefinición de las competenciasdel Tribunal Supremo, se reconocea las decisiones de estos tribunalesla capacidad de ser jurídicamentevinculantes para terceros no inter-vinientes en el litigio. En la práctica,día a día, los tribunales ordinariosespañoles citan las decisiciones delTribunal Supremo, del TribunalConstitucional e incluso la de tribu-nales internacionales como el Tribu-nal Europeo de Derechos Humanoso el Tribunal de Justicia de la UniónEuropea en el ámbito de su compe-tencia. El sistema español es, indu-dablemente, visto como un modeloa seguir por muchos juristas de lospaíses latinoamericanos.

En América Latina llega esta nuevacorriente, la producción jurispruden-cial de los jueces europeos de finalesdel Siglo XIX y comienzos del SigloXX, pero solo por la vía doctrinaria.Ningún país latinoamericano, conexcepción de Puerto Rico y sólo pa-ra el caso de los tribunales federalesoperantes en ese estado libre y aso-ciado de los Estados Unidos, haadoptado el modelo de precedentesdentro de su sistema jurídico.

III. Dos corrientes con respecto

al valor del precedente judicial

Existen dos grandes corriente conrespecto al valor del precedente judi-cial. Por un lado, se encuentra lacorriente formalista, que no concibeque un juez pueda crear derecho(entendido éste como norma de ca-rácter general) sino que se limita aresolver conflictos intersubjetivos,y por otra parte, la corriente antifor-malista que sostiene que las decisio-nes judiciales pueden crear derecho.

La corriente formalista afirma quelos problemas jurídicos se resuelvenmediante análisis de las leyes queregulan el tema. Es decir, mediantelos criterios de jerarquía de las nor-mas, fuentes, vigencia de la ley, yespecialidad de la materia. En latradición romanística (nacionales,latinas y germánicas) prevalece laley, y en cambio en el sistema anglo-americano (common law) tiene pri-macía el precedente judicial. Peroen ambos sistemas las normas dicta-das por el Estado prevalecen sobretodas las demás�.4

La corriente antiformalista, en cam-bio, encuentra en la posición anteriordistintas falencias. Sostiene que haycriterios auxiliares como la jurispru-dencia que deben ser consideradoscomo fuentes formales, por su con-tribución a la evolución del derecho.

Para algunos autores el derecho noconsiste solo en la aplicación de susfuentes, pues no todos los casos tie-nen reglas preexistentes y claras.

4. Marco Gerardo Monroy Cabra �Introduc-ción al Derecho� Temis. 1986

En América Latina

llega esta nueva

corriente, la

producción

jurisprudencial de

los jueces

europeos de

finales del Siglo

XIX y comienzos

del Siglo XX, pero

solo por la vía

doctrinaria.

Ningún país

latinoamericano,

con excepción de

Puerto Rico y sólo

para el caso de los

tribunales

federales

operantes en ese

estado libre y

asociado de los

Estados Unidos,

ha adoptado el

modelo de

precedentes

dentro de su

sistema jurídico.

En este aspecto, Francois Geny5

sostiene que la jurisprudencia esuna fuente muy importante del dere-cho, pero que no puede ser conside-rada al mismo nivel de la legislación.

Este autor señala dos casos excep-cionales que hacen a la jurispruden-cia creadora de nuevo derecho:

a. �Es indudable que los preceden-tes judiciales singularmentecuando forman, en un sentidodeterminado, una serie constantede decisiones uniformes, consti-tuyendo como un cuerpo, debendisfrutar de una autoridad consi-derable en el animo del intér-prete�6, y

b. Aunque no ocasiona por sí solacambios en la ley y costumbre,puede ser el primer paso que ori-gine esos cambios. Esto significaque hay que tener en cuenta a lajurisprudencia como fuente for-mal, porque el derecho preexis-tente esta lleno de vacíos y ambi-güedades que las decisiones judi-ciales permiten resolver. De estamanera se puede hablar de que,incluso, existe una redistribucióndel poder de creación de derecho(jueces creando derecho)7.

IV. La situación en El Salvador

En El Salvador se habla de las doscorrientes, de la corriente formalistay de la corriente antiformalista, con

respecto al valor de la jurisprudenciaen nuestro medio. En realidad, estaes una presentación excesivamentesimplista, de la dicotomía existentecon respecto al valor de la jurispru-dencia. Es necesario plantearse dosproblemas distintos: 1) ¿Cuál es lasituación de la jurisprudencia dentrodel sistema legal salvadoreño? y, 2)¿Es esta situación correcta y si no,puede ser modificada?

Antes de pasar a contestarlas debe-mos señalar que la expresión �crearderecho� con respecto a la jurispru-dencia, que aún se usa, especialmen-te por los antiformalistas, para criti-car la posición contraria, es anticua-da y engañosa en cuanto a su signifi-cado. En estos tiempos, probable-mente nadie dirá que la jurispruden-cia no es creadora de derecho, aun-que sea sólo al caso concreto. Elproblema de la jurisprudencia no essi es o no creadora de derecho, comomuchas veces se plantea el proble-ma, sino si los precedentes que cons-tituyen las sentencias que versansobre situaciones nuevas o que re-suelven situaciones que han sidojuzgadas otras veces pero con unafórmula distinta, son obligatoriaspara la resolución de otros casosposteriores.

Tampoco es legítimo afirmar que laadmisión de los precedentes obliga-torios es contraria a la aplicaciónmecánica de la ley por el juzgador.El hecho que existen y existiránsiempre vacíos o situaciones no con-templadas en la ley que el juzgadordebe solucionar cuando se le presen-tan en un caso sometido a su conoci-miento, no es ningún descubrimien-to de los recientes teóricos del dere-cho ni tiene que ver con la acepta-ción de la obligatoriedad de los pre-

El problema de la

jurisprudencia no

es si es o no

creadora de

derecho, como

muchas veces se

plantea el

problema, sino si

los precedentes

que constituyen las

sentencias que

versan sobre

situaciones nuevas

o que resuelven

situaciones que

han sido juzgadas

otras veces pero

con una fórmula

distinta, son

obligatorias para la

resolución de otros

casos posteriores.

5. Francois Geny, �Metodo de Int erpretacióny fuentes en derecho privado positivo� 1925

6. Ibidem

7. Diego Eduardo López Medina, �El Derechode los Jueces�, Segunda Edición, 2007.

cedentes, sino que siempre ha sidoreconocido por todas las legislacio-nes procesales. El Art. 421 del Códi-go Procesal Civil (Pr. Cv.), que datade 1882, establece que las senten-cias: �Serán fundadas en las leyesvigentes; en su defecto, en doctrinasde los expositores del Derecho; yen falta de unas y otras, en conside-raciones de buen sentido y razónnatural�. Esta norma, de más de unsiglo de vigencia, establece clara-mente las fuentes de la sentenciason: en primer lugar, la ley, de mane-ra acorde al principio de soberaníapopular representada por el órganoemisor de aquélla; en segundo lugar,en caso de que no exista una normalegal aplicable, la doctrina de losexpositores, lo que no es un enun-ciado de la doctrina de �libre investi-gación científica�, pero recoge unprincipio de lógica natural al recono-cer que no todo puede estar contem-plado en la ley y que debe buscarseuna solución al litigio, a pesar detodo, y recoge la tradición del dere-cho romano de remitirse a la autori-dad de los expositores (que muchasveces son eminentes analistas de lajurisprudencia) como parámetro pa-ra solución de los casos; y finalmen-te, consideraciones de buen sentidoy razón natural, pues tampoco puedeesperarse que todos los casos hayansido contemplados por la doctrinajurídica.

Todos los antecedentes doctrinariosque informan la legislación salvado-reña y los textos legales vigentesnos llevan a la conclusión de que lajurisprudencia salvadoreña tiene ex-clusivamente valor de resolucióndel caso concreto para el que se pro-nuncia. El Art. 438 Pr. Cv., antescitado, recoge la posición concor-dante con la ideología liberal, prove-

niente de la ilustración francesa,que inspiró la independencia delpaís, conformó su legislación y hainformado el pensamiento constitu-cional y legal del país hasta el pre-sente día. En consecuencia, las sen-tencias emitidas por los jueces salva-doreños no pueden tener efectos si-no en el caso que resuelven y noson obligatorias para otros casos si-milares que se den; éstas nunca tie-nen efectos �erga omnes�.

La única excepción a esta circuns-tancia se da, por disposición de laley primaria, con las sentencias dela Sala de lo Constitucional en reso-lución de recursos de inconstitucio-nalidad (Art. 183 Cn.); ni las senten-cias que resuelven recursos de am-paro o de exhibición personal tieneneste efecto. La sentencia en un recur-so de inconstitucionalidad, en cam-bio, puede tener verdaderos efectosderogatorios de la norma que decla-ran inconstitucional o impedir quecualquier juez o funcionario puedanegarse a cumplir una ley alegandosu inconstitucional, cuando ha sidopreviamente declarado que tal defec-to no existe por la Sala (Art. 10 Leyde procedimientos constitucionales).

Podemos concluir que aunque la ju-risprudencia es fuente del derechosalvadoreño, salvo en el caso excep-cional indicado, no es admisible laobligatoriedad de los precedentesjudiciales. Esto es totalmente enconcordancia con el principio desoberanía popular residente en laAsamblea Legislativa, recogido aúnen la Constitución (y reafirmadopor el Art. 310 del Código Penalque tipifica como prevaricato laemisión de resoluciones judicialesinjustas por negligencia o �ignoran-cia� inexcusable) y con el principio

Todos los

antecedentes

doctrinarios que

informan la

legislación

salvadoreña y los

textos legales

vigentes nos

llevan a la

conclusión de que

la jurisprudencia

salvadoreña tiene

exclusivamente

valor de

resolución del

caso concreto

para el que se

pronuncia.

de independencia judicial que, den-tro de los límites de la correcta inter-pretación del derecho, les permitela apreciación de la ley conformesu sano criterio, sin sujetar éste alas decisiones de otros funcionariosjudiciales.

¿Para qué, entonces, sirven los pre-cedentes judiciales en el derechosalvadoreño? En el Art. 421 Pr. Cv.el legislador ni siquiera incluyó ala jurisprudencia entre los paráme-tros a emplear para la resolución deconflictos judicializados.

En primer lugar, debemos señalarque el conocimiento de la jurispru-dencia es un elemento vital en elsano desarrollo de un estado de dere-cho. Es un instrumento de medidade la capacidad, conocimientos yaptitud de los funcionarios del Órga-no Judicial, la prueba que tenemosde su correcta aplicación de la leyy la seguridad jurídica que esto nosbrinda. La jurisprudencia emitidaes la base de buena parte de la doc-trina jurídica resultante en los distin-tos países; buena parte de la laboracadémica de alto valor y utilidadque se da en el ámbito jurídico con-siste en el comentario de la jurispru-dencia emitida por los tribunales dejusticia, ya sea la posición del co-mentarista adherirse a ella o adver-sarla. Las �líneas jurisprudenciales�,resultantes de la resolución repetidade casos similares o en que se aplicauna disposición legal, aunquefundamentalmente mutables, sonclaros orientadores de la actuaciónde los abogados practicantes y,muchas veces, de los funcionariospúblicos en su aplicación de la leya casos concretos.

La jurisprudencia es naturalmente

orientadora de la actuación de losjueces. Al hacer una investigaciónde la doctrina de los expositores pa-ra resolver un caso no contempladoen la ley, el funcionario acude a lajurisprudencia preexistente tantocomo a los tomos redactados porlos doctrinarios. La opinión de otrosjueces refuerza la suya o lo orientaen su propia resolución. Las citasde sentencias emitidas por tribunalessuperiores con anterioridad al casoque se resuelve son tan o más comu-nes en las sentencias de primera osegunda instancia que las citas adoctrinarios.

En segundo lugar, el conocimientode los precedentes es indispensablepara lograr la armonización de lajurisprudencia. Un sistema que tene-mos legislado entre nosotros es elde la �doctrina legal�, consistenteen un número determinado de sen-tencias sobre el mismo asunto con-cordes en su resolución, que sirvepara fundamentar el recurso de casa-ción (Arts. 2 letra �a�, 3 N° 1 Leyde casación y otros); esto lleva apoder exigir la resolución de casosconforme a precedentes repetidosexistentes. Además, está la funciónenunciada en la frase de Geny quehemos copiado anteriormente; lasinterpretaciones repetidas de la ley,manifestada en múltiples sentenciasque resuelven casos similares, llegana revestirse de una autoridad que,salvo raras ocasiones, es seguidapor todos los funcionarios judicialesy respetada y alabada por los co-mentaristas.

Frente a esto se nos puede señalarque la no obligatoriedad de los pre-cedentes conlleva la dispersión dela jurisprudencia. Una queja fre-cuente en nuestro medio es que un

La jurisprudencia

es naturalmente

orientadora de la

actuación de los

jueces. Al hacer

una investigación

de la doctrina de

los expositores

para resolver un

caso no

contemplado en

la ley, el

funcionario

acude a la

jurisprudencia

preexistente

tanto como a los

tomos

redactados por

los doctrinarios.

mismo caso es resuelto en tantasformas distintas como jueces de lamateria hay y se pone en contrasteel sistema anglo-sajón en donde laobligatoriedad de los precedentesdetermina la uniformidad de todaslas resoluciones posteriores. La ver-dad es que la formación de un prece-dente con carácter obligatorio, enla mayoría de los países que siguenel common-law, requiere de la reso-lución de un caso por tribunales su-periores y la formación de un prece-dente sobre un asunto determinadopuede dilatar siglos; mientras tanto,la disparidad de resoluciones sobreun mismo punto se da igual que enlos países que siguen un sistema co-dificado.

Nos preocupamos tanto en señalarla dispersión que puede darse en laaplicación de la ley, lo que sin dudaes un defecto del sistema, que nosolvidamos frecuentemente de lasventajas que representa la no obliga-toriedad de los precedentes. Muypocas veces se señala que el sistemacodificado, pese a ser muy rígidocon respecto a la ley secundaria, esmucho más flexible que el anglo-sajón con respecto a la jurispruden-cia. Las múltiples resoluciones sobrela misma cuestión no deben versenecesariamente como resultante dela ineptitud o malicia de los jueces,como muchas veces se dice, sinoque son simplemente los varios in-tentos de llegar a la solución de uncaso. Es muy raro, entonces que laprimera sentencia sobre un asuntosea la más adecuada para su resolu-ción; un juez puede actuar de formamaliciosa o ignorante, está claro,pero por lo general no es así, sinoque puede equivocarse de buena fe,cambiar de opinión sobre los crite-rios que usa, llegar a determinar que

tales criterios no son los más ade-cuados para la consecución de lajusticia en los casos que se le presen-tan, y por tanto, debe tener la oportu-nidad de revertir el precedente. Alcrearse un precedente obligatoriose inmoviliza la multitud de opinio-nes que pueden darse sobre el temade que trata, crea una �verdad jurídi-ca� y un parámetro de resoluciónque puede no ser el más justo o ade-cuado. La reversión de precedentes,que en el sistema romanista codifi-cado no presenta mayores proble-mas; en el sistema anglo-sajón resul-ta muy difícil, requiriendo requisitoslegales y complicadas operacionesmentales que nada favorecen la cla-ridad normativa o la seguridad jurí-dica; por lo general, es necesarioacudir a la reforma legislativa paraestablecer una norma que contradigaun error judicial.

Como hemos dicho antes, hay unasegunda posición sobre la utilidady obligatoriedad de los precedentesen el país, que ha tomado fuerza enlos últimos años, y es la que preten-de, generalmente entendido comoresoluciones de las Salas de la CorteSuprema de Justicia, que el prece-dente adquiera carácter vinculantepara todos los casos posteriores.

En nuestra opinión, esto requiereuna reforma constitucional, pero esalgo que raramente se señala. Segúnlas declaraciones de algunos parece-ría que se necesitaría apenas una re-forma legal y aún menos que esopara establecer la obligatoriedad delos precedentes pronunciados porlas salas de la Corte, especialmentela Sala de lo Constitucional. Las re-cientes reformas a la Ley de procedi-mientos constitucionales, adicionan-do un Título V a la misma, haciendo

Al crearse un

precedente

obligatorio se

inmoviliza la

multitud de

opiniones que

pueden darse

sobre el tema de

que trata, crea

una �verdad

jurídica� y un

parámetro de

resolución que

puede no ser el

más justo o

adecuado.

obligatoria la consulta a dicha Salade las declaratorias de inaplicabili-dad de una disposición legal en ca-sos concretos por razones de consti-tucionalidad hechas por tribunalesinferiores, es una manifestación deesto. Como hemos expresado en bo-letines anteriores, tal reforma puedeser incompatible con la Constitu-ción.8

No es infrecuente que se alegue laobligatoriedad de dichos precedentesin la mediación de reforma legal,especialmente por miembros de laprofesión judicial. Algunos miem-bros de la Sala de lo Constitucionalhan pretendido, en fechas recientes,que sus sentencias de amparo seanobligatorias para los tribunales infe-riores. Esto ha causado serias polé-micas, la más notoria con respectoa la obligatoriedad de notificar lasentencia recaída en un juicio al de-mandado declarado rebelde. Afortu-nadamente, esta ya no es la opinióndel tribunal.

Muchas de las razones que se aludenpara pretender la obligatoriedad delos precedentes judiciales en El Sal-vador, son tomadas de �las tenden-cias modernas del derecho� o de�los principios generalmente acepta-dos en el derecho moderno�. Al re-specto, debe recordarse que ni lastendencias modernas del derecho,los principios generales del derechoo la constitución española son leyen El Salvador y que en el país exis-te una tradición jurídica propia.

Por lo general, la admiración por el

sistema de precedentes obligatoriosy el reclamo de su adopción en elpaís, no van acompañadas de unapropuesta para hacer viable el siste-ma. La mayoría de sus proponentesquienes se sienten complacidos conla pretendida uniformidad jurispru-dencial que resulta del mismo, mu-chas veces no toman en cuenta queesta uniformidad no es tan absolutacomo se alega ni produce siemprebuenos resultados. En este sentido,es importante reiterar que para quefuncione el sistema jurisprudencial,es necesario un aparato efectivo quedé a conocer las sentencias de lostribunales que establecen los prece-dentes obligatorios y que ademásestablezca la doctrina resultante dedichas sentencias, la ordene y catalo-gue; las naturales dilaciones quetranscurren entre la publicación dedichos agregados crean intermina-bles debates y litigios motivadospor el momento de la obligatoriedadde la nueva norma creada. Esto esun problema resultante de que lacomunicación de una sentencia esun acto que es formalmente realiza-do a las partes interesadas, que hastaahora no ha podido ser resuelto enforma definitiva por un sistema ju-risprudencial y, desde luego, es unadesventaja del sistema anglo-sajónfrente a los sistemas estrictamentecodificados, en el que el inicio dela vigencia de cualquier norma jurí-dica puede determinarse con todaclaridad. Tal es la razón por la quelas sentencias en materia de incons-titucionalidad son publicadas en elDiario Oficial; la adopción de unsistema de precedentes, y su funcio-namiento efectivo, obligaría a la pu-blicación de todas las sentencias delas salas de la corte, sino es que lade otros tribunales más, en el mismoperiódico, pero además debería ser

8. �Comentarios al Anteproyecto de Ley Pro-cesal Constitucional� Boletín No. 42 delDepartamento de Estudios Legales, FUSA-DES , Junio 2004.

...es importante

reiterar que para

que funcione el

sistema

jurisprudencial, es

necesario un

aparato efectivo

que dé a conocer

las sentencias de

los tribunales que

establecen los

precedentes

obligatorios y que

además

establezca la

doctrina

resultante de

dichas

sentencias, la

ordene y

catalogue...

publicada el resumen sintético dela norma interpretativa contenidaen la sentencia. ¿Cómo determinarla exactitud de esa �doctrina� judi-cial?

También la adopción de un sistemajurisprudencial significaría no sólotraer sus supuestas ventajas sinotambién sus evidentes problemas,el más notorio de los cuáles, a queya nos hemos referido, es el erroren la sentencia que establece el pre-cedente obligatorio. Como ha suce-dido tantas veces en otros países, elsistema obligaría a la reforma cons-tante de leyes con intención de supe-rar la jurisprudencia contraria al es-píritu legislativo.

Finalmente, es conveniente reactivarel debate acerca de las propias fun-ciones judiciales. Las modas jurídi-cas en boga prefieren hacer casoomiso de los argumentos que seña-lan que la creación de derecho concarácter general por los jueces nosolo es una apuesta insegura parael sistema, sino que además es unamanera totalmente antidemocráticade crear el derecho. En el derechojurisprudencial, la voluntad de todoel pueblo que ha acudido a las urnasa elegir a sus representantes, acerta-damente o no, es sustituida por lavoluntad de uno o unos pocos indi-viduos que casi nunca son electosde manera democrática, por muybuenas razones. Esta es la razón porla que es altamente conveniente lalimitación de la creación de normaspor la vía jurisprudencial a los casosconcretos o cuando más, a unos po-cos casos, como la interpretaciónde la ley constitucional existente.

Los defectos existentes en nuestrosistema jurídico y en el judicial no

son debidos a la ausencia de unsistema jurisprudencial de preceden-tes obligatorios, sino resultantes deproblemas prácticos que deben serresueltos por otros medios.

Conclusiones

1) Es importante seguir abriendoespacios de diálogo para discu-tir este tipo de temas, donde ac-tores importantes puedan darsus opiniones e ir creando unacultura de cambio en aquellasáreas que lo requieran, tomandolas mejores prácticas de otrospaíses, acopladas a nuestra rea-lidad.

2) La discusión sobre la obligato-riedad del precedente judicialen El Salvador, debe hacersecon base a argumentos jurídicosy de acuerdo a lo establecido enla legislación vigente.

3) Es necesario que la sociedad ci-vil de seguimiento más estrictoa las dinámicas jurisprudencia-les. Que permita analizar loscriterios argumentativos expre-sados en las mismas, permitien-do conocer la calidad de senten-cias que emite cada juez sobrela aplicación de la ley al casoconcreto.

Es importante que la misma so-ciedad pueda analizar si la parteargumentativa hace sentido ono, a fin de poder garantizar lacerteza jurídica que debe estarpresente en todo fallo judicial.

4) Para lo anterior, se requiere con-tar con un sistema judicial trans-

Las modas

jurídicas en boga

prefieren hacer

caso omiso de los

argumentos que

señalan que la

creación de

derecho con

carácter general

por los jueces no

solo es una

apuesta insegura

para el sistema,

sino que además

es una manera

totalmente

antidemocrática

de crear el

derecho.

parente, y público, donde sepuedan ver las sentencias y estu-diarlas a fin de controlar que es-tas no sean sentencias que res-pondan a circunstancias ad hoc,cargadas de intereses particu-lares.

5) Se debe contar con una sistema-tización de las sentencias quepermitan a la comunidad jurídi-ca hacer uso de ellas como refe-rentes a otros casos similares alos ya juzgados.

6) El conocimiento de los prece-dentes es indispensable para lo-grar la armonización de la juris-prudencia, y evitar la dispersión

en los criterios de los jueces quepuedan conllevar a una falta decerteza jurídica.

7) Es importante dejar claramenteestablecido que en el ámbito ju-rídico salvadoreño el precedentejudicial no tiene obligatoriedad,lo cual no quiere decir que elprecedente judicial carezca deimportancia. Como se mencio-naba con anterioridad, única-mente tiene fuerza legal (ergaomnes) un fallo judicial emitidopor la Sala de lo Constitucionalen recursos de inconstitucionali-dad y de ninguna otra forma, elprecedente obliga ni al mismoque lo emitió.