EL CONTRATO DE LEASING Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

¿PARA MUESTRA BASTA UN BOTÓN?

María Josefina Tavano

I-INTRODUCCIÓN

El objeto del presente trabajo es plantear la evolución que ha sufrido el contrato de

leasing en materia de responsabilidad civil. Intentaremos marcar la línea de pensamiento

que ha presidido dicha evolución relacionándola con los cambios que ha sufrido y está

sufriendo la responsabilidad civil en nuestro derecho. Tal cual lo indica el título es sólo una

muestra, tan pequeña como un botón.

II-ANTECEDENTES

El contrato de leasing nació en EEUU en 1920, con la Bell Telephone System. Se

trataba de una compañía de telefonía que alquilaba aparatos de teléfonos y daba asistencia

técnica. Se sostiene que su origen es esencialmente económico. Sirvió para comercializar

bienes muebles de alta duración y alto precio. En realidad, encierra la idea de que ciertos

bienes, muy necesarios para la producción o para el comercio dan su beneficio con

abstracción de ser el propietario de ellos, es suficiente tener su uso.

Podría sintetizarse en la siguiente frase: "Yo, por mi parte, y como yo todo el que

sepa tener juicio, más quiero reinar que ser llamado rey"1.

En el derecho argentino el leasing apareció en las leyes de Entidades Financieras

18.061 y 21.526. Dichas leyes no lo regularon, ni siquiera lo mencionaron, simplemente

autorizaron a las entidades financieras y a los bancos de inversión a "dar en locación bienes

de capital adquiridos con tal objeto", con la previa autorización del Banco Central de la

República Argentina.

El leasing fue regulado por primera vez en 1995 por la ley 24.441, denominada

"Financiamiento de la vivienda y la construcción". Esta ley podría ser caracterizada como

"ómnibus", ya que reguló- y aún regula- una serie de otros institutos como el fideicomiso, las

letras hipotecarias, créditos hipotecarios para la vivienda, un régimen especial de ejecución

hipotecaria, etc.

La ley 25.248 que actualmente regula al leasing lo independizó y estableció un

régimen de excepción en materia de responsabilidad civil. Esta ley reconoce como

1Con esta frase contesta Creonte a Edipo. Frente a las imputaciones que Edipo le hace acerca

de que ha confabulado en su contra, Creonte se defiende preguntado si hay quien prefiera

mandar entre sobresaltos, pudiendo gozar de ese mismo poder en paz y tranquilidad.

SÓFOCLES, "Edipo Rey", traducido por Ignacio Errandonea, 4º ed (Aguilar- Madrid-

1962),pág 53.

antecedente al Proyecto de Código Civil de 1998, del que es prácticamente una copia,

aunque difiere de él en materia de responsabilidad civil.

III-LAS LEYES DE ENTIDADES FINANCIERA 18.061 Y 21.526 Y LA RESPONSABILIDAD

CIVIL.

Como ya lo anticipáramos, dichas normas, no regularon al leasing, ni siquiera lo

mencionaron, simplemente hicieron una descripción del mismo (dar en locación bienes de

capital adquiridos con tal objeto), y autorizaron a las entidades financieras a celebrarlos. El

contrato no alcanzó gran desarrollo. Muchas fueron las causas, pero sin duda la principal

fue la falta de regulación. No era considerado un contrato autónomo y por tanto se lo

caracterizaba y regulaba por sus contratos más afines: la locación y la compraventa. Nada

se solucionaba. Por un lado no era una locación, por lo que no gozaba de su protección; y

por otro, tampoco tenía las garantías de oponibilidad en caso de insolvencia o quiebra tanto

del tomador como del dador. Muchos fueron los interrogantes que no podían ser

solucionados sino por las normas generales del Código Civil referidas a la propiedad, y a la

responsabilidad civil. Así, y sólo a modo de ejemplo, el tomador podía, a través del leasing

crear una apariencia de solvencia, ostentando muchos bienes, incluso valiosos; pero que, a

la hora de la ejecución, podía demostrar no eran de su propiedad. O bien, podía el

propietario (dador del leasing) presentarse planteando la verdadera titularidad del bien. Por

el contrario, frente al daño que se pudiera producir por el vicio o riesgo de la cosa, el

propietario debía responder, siendo dudoso si el tomador era guardián; y aún, en tal caso, si

el 1113 C.C. al hablar de "propietario o guardián", establecía una opción o una acumulación.

IV-LA LEY 24.441 Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

La ley 24.441 reguló al leasing partir de su artículo 27. Lo definió diciendo que había

contrato de leasing cuando al contrato de locación de cosas se le agregaba una opción de

compra a ejercer por el tomador y se satisfacían los requisitos respecto de personas, objeto,

valores y facultades enumerados. Esta definición indicaba la intención del legislador de

acercar al leasing- salvo por algunas diferencias- al contrato de locación, con la adición de

una opción. Por tanto seguía atado a la caracterización locación- compra venta. Esta

postura tuvo su recepción jurisprudencial en distintos fallos2.

2En este sentido: C.N.Com, sala A, 27.6-97, L.L. Tº 1998 E, pag 382; C.N.C., sala H, 12-3-

99, E.D. Tº 182- 1999, pag 456; también en Revista Notarial, 12-3-99, pag 238, Tº 856,

1999;"el contrato de leasing, denominado de locación o arrendamiento financiero es una

operación financiera consistente en facilitar la utilización de maquinarias y equipos a quien

carece de capitales necesarios para su adquisición a plazo, coincidente con el término de

amortización del bien en cuestión y garantizado con éste cuyo dominio se reserva, mediante

el pago periódico de un alquiler o canon, con la posibilidad de adquirirlo a su conclusión por

El primer problema que resolvía la ley era el de la oponibilidad frente a terceros. En

su artículo 30 establecía la necesidad de la inscripción en el registro que correspondiera

conforme a la naturaleza de las cosas; y , para el caso de las cosas no registrables,

establecía la inscripción en el Registro de Créditos Prendarios del lugar en donde se

encontraran. La oponibilidad era aceptada para los acreedores de ambas partes si el

contrato estaba debidamente inscripto, limitando el ejercicio de sus facultades a que no

obstaculizaran el cumplimiento de la finalidad del contrato. Permitía la subrogación de los

acreedores del tomador en la opción de compra y los efectos en caso de quiebra de dador y

tomador (art 31).

La ley también se preocupaba por establecer el momento desde el que se producía

la transmisión del dominio: con el pago del valor residual y con el cumplimiento de las

formalidades pertinentes al objeto (art 32). Ello, directamente relacionado con el art 33 que

establecía la aplicación subsidiaria de las normas relativas a la locación de cosas en cuanto

fueran compatibles con su naturaleza y finalidad; y las del contrato de compraventa

después de ejercida la opción de compra.

Específicamente respecto a la responsabilidad objetiva derivada del vicio o riesgo de

la cosa, regulada por el art. 1113 C.C. se limitaba al valor de la cosa dada en leasing

siempre y cuando el "dador o el tomador no hubieran podido razonablemente haberse

asegurado y sin perjuicio de la responsabilidad del tomador". El sistema era claro, aunque

conviene que lo invirtamos para explicarlo mejor. Sin perjuicio de la responsabilidad del

tomador, cualquiera que fuera el factor de atribución, la responsabilidad del dador y del

tomador, a los límites del art. 1113 C.C. (propietario y/o guardián), se limitaba al valor del

bien, siempre y cuando no hubieran podido razonablemente asegurarse. Las discusiones

recayeron sobre cuándo era razonable no estar asegurado. La razonabilidad indicaba que,

en la mayoría de los casos, el seguro era posible y por tanto necesario, por lo que no

contratado, generaba la responsabilidad sin límites de dador y /o tomador. Sin embargo, era

posible imaginar situaciones en que por el tipo de bien o por su costo fuera razonable no

asegurar, en cuyo caso la responsabilidad objetiva se limitaba para dador y/o tomador al

valor del bien. El sistema propiciaba la contratación de seguros; pero cuando dicha

contratación no era razonable se respondía con el valor del bien. Aquí se planteaba una

nueva cuestión: cuál era el valor del bien: el que tenía al celebrarse el leasing, el que tenía

al momento de producirse el daño o el que tenía luego del daño.

un valor determinado" (CNCom, sala A, Doc Jud, 27-6-97), Tº 1998- 3, pag 346)."El contrato

de leasing denominado también de locación o financiamiento es, en esencia, una operación de

financiamiento consistente en facilitar la utilización de maquinarias y equipos a quien carece

de capital necesario para su adquisición merced a una financiación a largo o mediano plazo. .

."(C.N.Com, sala A, 27-6-97, fallo 48.235, E.D. Tº 1997, pag 476).

La norma Volvía- de algún modo- a la idea originaria y tal vez más antigua de

responsabilidad del dueño: el abandono noxal. Responda por el valor del bien. Responda o

abandone.

V-LA LEY 25.248 Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

La ley 25.248, actualmente vigente, es una copia casi exacta de su antecedente

inmediato: el Proyecto de Código Civil de 1998. El "casi" se refiere específicamente a la

responsabilidad civil.

Al igual que el Proyecto, la norma tiende a independizar al contrato de leasing de

sus figuras próximas definiéndolo como aquél en que "el dador conviene transferir al

tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de

un canon y le confiere una opción de compra por un precio" (art. 1).

Reitera el tema de la transmisión del dominio que "nace con el ejercicio de la opción

de compra y el pago del precio del ejercicio de la opción conforme a lo determinado en el

contrato", aclarando que deben cumplirse con todos los otros requisitos formales indicados

por la naturaleza del bien de que se trate (art. 16).

Sin embargo, la diferencia esencial respecto del Proyecto y de la ley 24.441 está en

el art. 17 que dice:" Responsabilidad objetiva. La responsabilidad objetiva emergente del

art. 1113 del Código Civil recae exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas

dadas en leasing".

Esta norma crea un sistema de excepción, distinto al ordenamiento jurídico general.

El dador, propietario de la cosa dada en leasing hasta el momento de la opción y del

cumplimiento de todas las formalidades requeridas no responde por el riesgo o vicio propio

de la cosa. Sólo responde el tomador o guardián. Existen razones para liberar al dueño de

la responsabilidad por el vicio o riesgo de las cosas: es la solución de otros ordenamientos,

facilitará la difusión del contrato, permitirá un mayor financiamiento en el equipamiento de

empresas, etc3. No dudamos que tales razones sean ciertas, pero tampoco dudamos que

es una solución al margen del C.C. Ya no será necesario asegurar, ni siquiera habrá

abandono noxal. La víctima no podrá ni siquiera cobrarse del producido de la cosa misma,

que podría quedar intacta y seguir provocando daños que no serán indemnizados por su

dueño. Y, bastará con un tomador o un guardián insolventes, si es que son personas

3Conf ALEGRÍA,Héctor, conferencia dictada en el marco del Curso de Posgrado,

Actualización y Perfeccionamiento "Cambios en el Derecho Privado- Proyecto de Código

Civil Unificado al Código de Comercio 1998". Mendoza, 27-11-2000.

distintas para que los daños no sean indemnizados en absoluto4. Este sistema es

totalmente diverso del sistema del C.C. y no advertimos la razón por la cual un propietario

(dador), que lucra con la cosa no responde ni siquiera con la cosa misma cuando cualquier

otro titular, aunque sea un mero titular registral, que no goza ya de la cosa debe responder

con todo su patrimonio.

VI-EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998 Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

El artículo 1169 del proyecto establece: "Responsabilidad objetiva. El dador del

leasing tiene la carga demostrar un seguro que cubra contra los riesgos ordinarios de

responsabilidad civil que puedan causar los bienes objeto del contrato. Los riesgos y

montos por los que debe contratar el seguro son los que establezca la reglamentación, o,

en defecto de ésta, los que sean razonables.

El damnificado tiene acción directa contra el asegurador, en los términos del contrato

de seguro.

El dador es responsable en los términos de los arts. 1661 y siguientes únicamente

en los casos que no haya contratado este seguro.

Las partes podrán convenir quién debe soportar el pago de la prima.

La responsabilidad del tomador se juzga según los artículos 1661 y siguientes"

El artículo establece la responsabilidad objetiva del dador del leasing siempre y

cuando haya contratado un seguro conforme a la reglamentación vigente, o a lo razonable,

y establece la acción directa del damnificado frente al asegurador. La regulación es similar a

lo que estableciera a la ley 24.441. Introdujo el tema de la reglamentación vigente y

reprodujo, al igual que aquella el concepto de la razonabilidad. En este caso en particular, y

teniendo presente que el proyecto tiene normas que hacen expresa referencia al análisis

económico del derecho (AED), siendo el contrato de contenido económico, y

estableciéndose la necesidad de contratación de seguros entendemos que para interpretar

el concepto de razonabilidad deben utilizarse criterios económicos. Para ello deberá

hacerse, en el caso en concreto, un análisis costo- beneficio que deberá determinar, si los

costos del seguro se justificaban en razón del daño que se procuraba evitar y/o reparar, si

dador o tomador estaban en mejores condiciones de hacer tal análisis y en su caso

asegurarse, si estaban en mejores condiciones de obtener un precio adecuado y en su caso

si les era posible distribuirlo o no , y de qué modo. El análisis de todos estos aspectos

justificarían si era razonable o no para el dador contratar un seguro. Si era razonable y no lo

4Al utilizar la conjunción "o" la ley pareciera aceptar que tomador y guardián puedan ser la

misma persona, aunque también debe aceptarse que puedan ser personas distintas.

hizo respondería. Cabe aclarar que el hecho de que tanto tomador como dador puedan

determinar a quién corresponde contratar dicho seguro puede actuar como otro criterio en la

determinación de la razonabilidad.

Es claro que esta norma se encuadra dentro de un sistema general, que es el que

preside el proyecto. A partir del art. 1661, el proyecto se refiere a la responsabilidad

derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades. Y en su art. 1664 dice:

"Sujetos responsables. El guardián es responsable del daño causado por la cosa riesgosa.

Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, un poder de hecho sobre la

cosa, o se sirve de ella.

El dueño responde concurrentemente si se ha desprendido voluntariamente de la

guarda y la cosa es usada conforme a su voluntad expresa o tácita."

El proyecto también va en vías de limitar la responsabilidad del dueño; pero no va

tan lejos como la ley 25.248. Sólo responde el dueño conforme al sistema general cuando

no ha contratado el seguro que por reglamentación o razonabilidad debió contratar. Si no su

responsabilidad queda a salvo.

VII-NUESTRA OPINIÓN

Creemos que se está produciendo una modificación sustancial en materia de

responsabilidad civil objetiva del dueño por el vicio o riesgo de la cosa. Si analizamos esta

modificación en un orden cronológico a través del contrato de leasing podríamos advertir

que antes de que existiera regulación específica cualquier dificultad debía resolverse por el

sistema común de responsabilidad civil. La ley 24.441 limitó la responsabilidad del dador al

valor del bien siempre y cuando no hubiera podido razonablemente estar asegurado. El

proyecto establece la carga- para el dador- de contratar un seguro, y sólo lo hace responder

concurrentemente por el vicio o riesgo de las cosas cuando no lo hubiera contratado. Cabe

aclarar que tiene distintos parámetros a tener en cuenta, la reglamentación, la razonabilidad

y la posibilidad de convenir quién debe soportar el pago de las primas. La ley 25.248 va

mucho más lejos, libera al dador sin requisito alguno.

Creemos que el artículo 17 de la ley 25.248 es una excepción inconcebible dentro

del sistema existente en nuestro derecho y genera una diferencia inadmisible respecto de

cualquier otro dueño. El sistema no puede justificarse por el derecho comparado o por la

voluntad del legislador de difundir la figura. ¿Cómo es posible que el dueño- dador que

obtiene un beneficio por tal contrato no responda si la cosa dada en leasing provoca daños

y sí lo haga cualquier dueño- mero titular registral, incluso si ha intentado realizar los

trámites para hacer la respectiva transferencia y no ha obtenido la colaboración de quien

tiene la cosa?. Creemos que simplemente porque la ley lo diga no es fundamento suficiente.

Es una solución muy cercana a lo inconstitucional en tanto hay dueños que pueden verse

afectados en su derecho de propiedad, dueños que responden con todo su patrimonio y

dueños que no responden, sólo y simplemente porque la ley lo dice. La ley 25.248

establece, para el dador, un régimen de liberación de responsabilidad de dudosa

excepcionalidad.

Luego de lo expuesto nos quedan algunos interrogantes ¿El iter que hemos

mostrado respecto de la responsabilidad civil objetiva del dador en el leasing, es la idea de

responsabilidad civil objetiva del dueño en general? Es evidente que el proyecto no quiso,

no pudo o no se atrevió a ir tan lejos como la ley 25.248. Pero si estas son las ideas que

pueden identificarse en aquellos que estuvieron en la redacción del proyecto, ¿será también

la que se comience a difundir?. La solución de la ley 25.248 ¿es un avance o un retroceso

en la responsabilidad civil del dueño por el vicio o riesgo de las cosas?. Hacia allí irá el

sistema general. ¿Es verdad que para muestra basta un botón?. El tiempo y sólo él nos

dará la respuesta.