el comienzo de ejecuciÓn de la tentativa en el derecho argentino –principales teorÍas-
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EL COMIENZO DE EJECUCIÓN DE LA TENTATIVA EN EL DERECHO
ARGENTINO –PRINCIPALES TEORÍAS-.
Autor: Diego A. Peretti Ávila.
“La vida no Pasa de una tentativa”
-Charles Chaplin-
SUMARIO: 1. PLANTEO DEL PROBLEMA. 2. MARCO TEÓRICO. 2.1. Las tesis
“negativas”. 2.2. La Posición de Carrara. -objetivismo-. 2.3. Tesis de Beling -criterio
formal-objetivo-. 2.4.- Criterio material-objetivo –Mayer, Frank y Mezger-. 2.5. Criterio
objetivo-individual. 2.6. Tesis basada en la “Teoría de la Impresión” –Maurach-. 2.7.-
Tesis de Ricardo C. Núñez (criterio subjetivo-objetivo). 2.8. Posición de Jorge De La
Rua. 2.9.Tesis de Günther Jakobs –catálogos de criterios orientadores de decisión-. 3.
BIBLIOGRAFÍA.
1. PLANTEO DEL PROBLEMA.
El problema de la delimitación de la tentativa punible ha sido, desde el
surgimiento de esta institución, uno de los principales temas de controversia que ha
causado más de un desvelo a las mentes más brillantes que se ocuparon de la ciencia
jurídica desde el inicio de la modernidad hasta nuestros días.
No existe, dentro del sistema penal continental, tratado perteneciente a algún
jurista de prestigio, cualquiera haya sido su nacionalidad, en donde no se ocupen
varias páginas del mismo destinadas a la tarea tratar de desentrañar la madeja
representada por la frontera de punibilidad del conato criminal, siendo que,
paradójicamente, este problema se mantiene irresoluto hasta el día de la fecha.
1
Autores del calibre de Francesco Carrara1, Mezger2, Bacigalupo3, Jiménez de
Asúa4, Rivarola5, Fontán Balestra6, Pellegrino Rossi7, Roxin8Nino9 y Zaffaroni –sólo
por citar algunos-, han reconocido la complejidad que comporta la tarea de delimitar
los actos preparatorios –impunes- del comienzo de ejecución, llegando a expresar este
último jurista argentino: “La distinción entre actos preparatorios –usualmente impunes-
y actos de tentativa, es uno de los problemas más arduos de la dogmática y, con
seguridad, el más difícil de la tentativa. Se trata, nada menos, que de determinar cuál
es el grado de objetivación en el mundo exterior que debe haber alcanzado la
resolución criminal para ser punible…Las dificultades que esta distinción entraña ha
llegado a descorazonar a múltiples autores, al punto de negar importancia a la
distinción, afirmando que lo que importa es la punibilidad del autor- solución
positivista-, o bien concluir en que se trata de un problema sin solución, la ‘cuadratura
del círculo’, lo que nos condujo a la punición de los actos preparatorios o a dejar
librado el límite al prudente arbitrio judicial.. ” 10.
El artículo 42 del Código Penal Argentino –siguiendo el criterio del
“commencement d’exécution” del artículo 2º del Código Penal Francés de 181011-, en
el afán de establecer un criterio delimitativo entre los actos preparatorios impunes y la
tentativa castigable se expresa mediante la siguiente fórmula: “El que con el fin de
cometer un delito determinado, comienza su ejecución, pero no lo consuma por
1 CARRARA, Francisco: “Teoría de la Tentativa y de la Complicidad ó del grado de la Fuerza Física del Delito”, traducción al español por Vicente Romero Girón, F. Góngora y Compañía, editores, Madrid, 1877, págs. 95-96)2 MEZGER, Edmund: “Derecho Penal, libro de estudio –Parte General-”, traducción al español a cargo de Conrado A. Finzi, Editorial Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1958, pág. 281.3 BACIGALUPO, Enrique: “Derecho Penal –Parte General-”, editorial Hammurabi, 2ª edición, Bs. As., 1999, pág. 473.4 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis: “Principios de Derecho Penal -la Ley y el Delito-”, Abeledo Perrot –Editorial Sudamericana S.A.-, Bs. As., 1997, pág. 4715 RIVAROLA, Rodolfo: “Derecho Penal Argentino” –Parte General-, editorial Librería Rivadavia, Bs. As., 1910, pág. 275.6 FONTÁN BALLESTRA, Carlos: “Derecho Penal –Introducción y Parte General-”, actualizado por Guillermo A. C. Ledesma, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998, pág. 378. 7 ROSSI, Pellegrino: “Tratado de Derecho Penal”, versión original en francés y traducida al español por Cayetano Cortés, imprenta de Don José María Repullés, Madrid, 1839, pág. 95. 8 ROXIN, Claus: “La evolución de la Política criminal, el Derecho Penal y el Proceso penal”, traducción al español de Carmen Gómez Rivero y María del Carmen García Cantizano, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 92. 9 NINO, Carlos Santiago: “Los Límites de la Responsabilidad Penal –una Teoría Liberal del Delito-”, Título del trabajo original presentado como tesis doctoral en la universidad de Oxford: “Towards a General Strategy for Criminal Law Adjudication”, traducción al español a cargo de Guillermo Rafael Navarro, ed. Astrea, Bs. As., 1980, pág. 437.10 ZAFFARONI, Eugenio Raúl: “Tratado de Derecho Penal –Parte General-”, ediciones Ediar, Bs. As., 1999, T. IV, pág. 444-445; en igual sentido: ZAFFARONI, Eugenio Raúl – ALIAGA, Alejandro- SLOKAR, Alejandro: “Derecho Penal –Parte General-”, Editorial Ediar, 2ª edición, Bs. As., 2002, pág. 824. 11 En su versión original, el art. 2º del Código Penal Francés estaba redactado de la siguiente manera: « Toute tentative de crime qui aura été manifestée par un commencement d’execution est considerée comme le crime même ». Información extraída de : MALO CAMACHO, Gustavo: “Tentativa del Delito” -con referencias de derecho comparado-, Universidad Autónoma de México -Dirección de Publicaciones-, primera edición, México D.F., 1971, pág. 41.
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circunstancias ajenas a su voluntad..”12. Esta redacción sólo consiguió el objetivo de
establecer, de modo legal, una división entre “actos preparatorios”, exentos de
sanción, y actos de ejecución delictiva que marcan el inicio de la tentativa punible,
eliminándose del sistema legal argentino las concepciones puramente subjetivistas
que postulan que no debe hacerse una distinción entre los mismos y que ambos
deben ser penados por igual; sin embargo, la redacción del artículo 42 no consiguió
zanjar las polémicas que se presentan tanto en la doctrina como en la jurisprudencia
de nuestro país acerca de ¿cuál es el criterio que delimita a los actos preparatorios del
comienzo de ejecución?, es decir ¿cuál es la frontera que demarca el inicio de la
tentativa punible?
Este dilema mantiene, aun hoy, dividida a la doctrina y jurisprudencia de
nuestro país, en atención a que tanto autores como jueces se enrolan en diferentes
posiciones, las cuáles –reconocido por sus mismos defensores- sólo brindan
soluciones incompletas al problema, lo que contribuye a generar incertidumbres y
vacíos dogmáticos diversos según la corriente en la que nos ubiquemos,
representando esto la necesidad de continuar con las investigaciones respecto de este
tema, por más difícil que a nuestros ojos se presente dicha empresa.
Asimismo, a pesar de resultar insuficientes las respuestas que brindan los
diferentes enfoques, como dijimos, el posicionarnos en una u otra corriente puede
llevarnos a obtener soluciones diferentes ante un mismo marco fáctico, resultando
que ciertas conductas que, de acuerdo a alguna de estas posturas son retenidas como
“actos preparatorios” y, por ende impunes, observadas desde otro punto vista son
consideradas incluidas dentro del criterio de “comienzo de ejecución” y, por
consecuencia, punibles.
Para clarificar un poco lo dicho en el párrafo anterior expondremos, por
ejemplo, el caso de A que, en horario nocturno, con un arma de fuego cargada,
espera escondido detrás de un árbol ubicado en frente de la residencia de B a que
éste regrese de su trabajo, como lo hace todos los días. Al retornar a su casa la
víctima, el agresor sale de la oscuridad, se acerca sigilosamente por la espalda a B,
saca la pistola, quita el seguro de la misma, y no alcanza siquiera a apuntar a su
blanco, intimidado por el grito de alarma de un vecino –C- que, accidentalmente,
presencia la escena. El frustrado victimario, luego reconocido por B como un viejo
12 La fórmula original del Proyecto rezaba: “El que comienza la ejecución de un delito premeditado de antemano, pero no lo consuma, por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el art. 44”. En el Senado, el Dr. Ángel D. Rojas propuso reemplazar dicha fórmula por el texto del art. 71 del, entonces vigente, Código Italiano. La Comisión de Códigos de la Cámara de Senadores no aceptó la sustitución propuesta, pero suprimió la exigencia de la premeditación y, en su lugar, redactó la fórmula del art. 42 tal cual hoy la conocemos. Conf. BAIGÚN, David – ZAFFARONI, Eugenio Raúl (Directores), TERRAGNI, Marco A. (Coordinador): “Código Penal y Normas Complementarias –Análisis Doctrinario y Jurisprudencial-, ed. Hammurabi, Bs. As., 2002, T. II, pág. 107.
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enemigo con quién tenía “asuntos pendientes”, se termina dando a la fuga, mas es
aprehendido a pocas cuadras del lugar. En sede judicial, por testimonios recogidos en
la causa, se prueba que, esa noche A se había dirigido a la casa de B con intenciones
de terminar con su vida.
La conducta descripta de A podrá ser juzgada dentro de los actos
preparatorios impunes o como una verdadera tentativa de homicidio -comienzo de
ejecución-, según que nos posicionemos en una u otra corriente doctrinaria. Si vemos
el accionar de A ateniéndonos principalmente al llamado “plan del autor”, la solución
será que su conducta puede ser considerada dentro de los límites del comienzo de
ejecución del delito de homicidio; puesto que ya integra esta órbita el hecho del:
“..desenfundar del revólver cargado, en la medida que el autor, según su plan delictivo,
se pone en actividad inmediata para matar (RG. 68336); aun cuando falte la victima
esperada inmediatamente en contra de la esperanza del autor”13. Por el contrario, si
nos posicionamos en una perspectiva un poco más “objetivista”, el accionar de A no
puede ser juzgado como tentativa, puesto que el comienzo de ejecución del delito, en
este caso, se produciría desde el momento del disparo del arma con intención de
matar, aunque la bala se desvíe lateralmente14; en este último casos A resultaría
impune en los términos del artículo 42 del C.P.
Como podemos apreciar, las divergencias que se presentan al tratar este
espinoso tema son serias, las soluciones incompletas y las consecuencias prácticas
de ubicarnos en una u otra postura pueden llegar a ser de fundamental importancia,
contribuyendo esto a generar un panorama de incertidumbre, en atención a que la
norma jurídica aplicable al caso es siempre la misma.
Es por lo expresado y a pesar de lo difícil que se nos presenta el problema,
estimo que es necesario y de no poca utilidad continuar investigando esta cuestión, a
los fines de desarrollar criterios orientadores que permitan delimitar más precisamente
la extensión de estos dos conceptos cruciales para la dogmática argentina, tratando de
contribuir, aunque sea mínimamente, a la eliminación de los umbrales de dubitación
que aun hoy oscurecen la interpretación de los límites fijados por el artículo 42 C.P.y
13 WELZEL, Hans: “Derecho Penal Alemán –Parte General-”, 11ª edición, 4ª edición castellana, traducción del alemán por los profesores Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, Editorial Jurídica De Chile, Santiago, año 1997, pág. 225. Aclaramos que éste es el criterio que sigue el autor. Este autor es mucho más amplio, puesto que consideraría tentativa de homicidio el mero acecho de A en las condiciones referidas. En igual sentido lo resolvería al caso Günther Jakobs, aplicando la directiva positiva de “proximidad temporal”. Conf. JAKOBS, Günther: “Derecho Penal –Parte General” –Fundamentos y Teoría de la Imputación-; versión traducida del alemán por Joaquín Cuellos Contreras y José Luis Serrano González de Murillo; Marcial Pons Ediciones Jurídicas-2ª ed-., Madrid, 1999, pág. 884.14 ROXIN, Claus: “Derecho Penal , Parte General, Tomo I, Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito”; traducción de la 2ª versión alemana y notas: Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier De Vicente Remesal, editorial Civitas, primera edición, Madrid, 1997, pág. 324.
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su fórmula del comienzo de ejecución del delito para delimitar la frontera de
punibilidad de la tentativa.
El hecho de que hasta el día de hoy no se haya encontrado una regla, o
conjunto de ellas, que pueda guiarnos en modo certero a la resolución de este
complicado enigma, insisto, no implica que el mismo deba ser abandonado. En
respaldo de lo aquí dicho, hago mías las palabras de Eugenio Zaffaroni quien, al
referirse a las tesis que niegan o relativizan la distinción entre actos preparatorios y
comienzo de ejecución expresa: “Este cúmulo de teorías -que se suelen denominar en
conjunto “negativas”, aunque lo único que en común tienen es afirmar una
irremediable posibilidad de distinción- revelan una actitud científica poco clara. Si
tomamos un paralelo pedestre equivale a que la medicina afirmase –ahora y siempre-
que es absolutamente imposible hallar remedio al cáncer o, que a falta de solución,
bueno es tratarlo con penicilina.” 15. Esta afirmación, considero, vale igualmente para
legitimar un intento de aportar criterios para una mejor circunscripción de este tema
tan controversial y oscuro, a los fines ofrecer elementos que ayuden a obtener
resoluciones más uniformes y ajustadas a Derecho, reduciéndose, con esto, los
umbrales de incertidumbre y elevándose el nivel de previsibilidad de las mismas.
2. MARCO TEÓRICO.
Debido a la trascendencia del tema, antigüedad del problema y desacuerdo
que reina respecto a la solución del mismo, existen un sinfín de doctrinas que se han
elaborado al respecto, me limitaré a exponer aquellas que han tenido o tienen
incidencia en el Derecho Penal Argentino.
Como toda clasificación, la que hago a continuación lleva una cuota de
generalización arbitraria respecto del pensamiento individual de los autores que
abordamos, mas la misma es necesaria, a los efectos de la exposición ordenada de
los diversos criterios. Hecha esta salvedad, las principales corrientes son:
2.1. Las tesis “negativas”.
Este tipo de posiciones son llamadas de este modo debido a que establecen
que no se puede, ni resulta útil, fijar una regla demarcatoria de los límites entre actos
preparatorios y actos ejecutivos.
15 ZAFFARONI, Eugenio: “Tratado de Derecho Penal”, op.cit., págs. 445-446.
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Al respecto, Sebastian Soler, quién no adhiere a este sistema, refiere: “..En
cambio, el requisito de la existencia de un peligro real es extraño a la tendencia
subjetiva, que trata de alcanzar la intencionalidad delictiva, cualquiera sea su grado de
exteriorización, de manera que la diferencia entre acto preparatorio y principio de
ejecución se borra, y así resulta punible todo aquello por medio de lo cual el autor
quiere llevar a ejecución inmediatamente el hecho..”16; es decir que, al hacer hincapié
en el elemento subjetivo del agente a expensas del “objetivo”, que más adelante
desarrollaremos en sus diferentes aspectos, niega esta corriente, como dijimos, la
diferencia entre actos de preparación y de ejecución17.
En nuestro país, esta postura, con ciertas reservas, fue sustentada por
Eusebio Gómez, quien, siguiendo a Garófalo, dice lo siguiente: “..La distinción neta
entre actos preparatorios y actos de ejecución del delito no es susceptible de ser
precisada...La consideración de la tentativa desde un punto de vista subjetivo,
evidencia la inutilidad de todo empeño tendiente a fijar normas para llegar a establecer
la distinción entre los actos ejecutivos y los preparatorios. Ningún acto externo,
anterior al delito puede ser indiferente, si traduce una intención criminosa...Garófalo
decía a este respecto con toda exactitud: “Cuando se trata de un acto simplemente
preparatorio hay, pues, que poner en claro dos cosas: primero, si es verosímil que el
agente tendiese a otra cosa que a un delito, o si la resolución delictuosa es innegable;
después, si no siendo dudosa la dirección del acto, puede haber la persuasión de que
el agente habría persistido en él hasta el fin. Esta última indagación es la única
necesaria en el caso de una verdadera tentativa..”18.
Respecto de este tipo de corrientes “negatorias”, coincidimos en que pueden
sustentarse en nuestra doctrina sólo “de lege ferenda”, puesto que, “de lege lata”, el
texto del artículo 42 C.P. nos conmina a efectuar la distinción19.
16 SOLER, Sebastián: “Derecho Penal Argentino”, 1ra. Reimpresión, Tipográfica Editora Argentina, Bs. As. 1951, T. II, págs. 223-224.
17 Esta corriente de pensamiento fue receptada por el “Proyecto Tejedor”, que, en su art. 15 decía: “Hay tentativa siempre que con la intención de cometer un crimen se ejecutan actos exteriores que tienen por objeto la consumación o preparación de ese crimen”. Conf. BAIGÚN – ZAFFARONI- TERRAGNI: op. cit. , pág. 10518 GOMEZ, Eusebio: “Tratado de Derecho Penal”, Compañía Argentina de Editores, Bs. As., 1939, T. I,
págs. 463-464. Cita, a su vez este autor a Garófalo: “Criminologia”, traducción de Montero, pág. 299.
19 ZAFFARONI, Eugenio: “Tratado de Derecho Penal”..op. cit., pág. 446.
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2.2. La Posición de Carrara. -objetivismo- 20 .
Una de las elaboraciones más citadas por toda la doctrina mundial que se ha
ocupado de este tema es la de Francesco Carrara, su corriente de pensamiento, que
abreva en las ideas de Carmignani y en casi un siglo de desarrollo de la Escuela
Toscana, está ubicada, respecto de este tema, dentro de las líneas del objetivismo.
Para este jurista italiano, el núcleo central de la tentativa, se encuentra
compuesto por el peligro del bien jurídico protegido ocasionado por actos que poseen
requisitos constitutivos que son la “idoneidad” –subjetiva y objetiva- y la “univocidad”.
Se dice que los actos son idóneos cuando la acción, evaluadas todas las
circunstancias del caso concreto que podrían haber sido conocidas por el agente, haya
sido adecuada (en referencia al momento en que ha sido ésta puesta en movimiento)
para conseguir el resultado hacia el cual fue dirigida; mientras que, serán unívocos
cuando la acción en sí misma, por su propia esencia y por el modo en que fuere
cumplida, revelare la intención del agente y hubiere alcanzado un grado de desarrollo
tal de dejar prever como verosímil la realización del delito querido.
Esta univocidad o univocación de los actos es, para Carrara, la única pauta
científica válida de diferenciación entre lo que son actos preparatorios y actos
ejecutivos, y así lo expresa: “..La univocación de su tendencia a un acto criminal es,
pues, objétese lo que se quiera, bajo el punto de vista ontológico, el único criterio que
la ciencia puede suministrar a la práctica de discernir los actos preparatorios de la
tentativa..”21.
Sebastián Soler -gran conocedor de la obra de Carrara- comenta esta tesis en
los siguientes términos: “..El problema está, entonces, en escoger los criterios por los
cuales se determinará, por un lado la existencia real de un peligro corrido y, por otro,
su reconocibilidad, con lo cual se integrarán los dos elementos que son necesarios
para toda tentativa: intención y peligro. El peligro está dado por el requisito de que el
acto de tentativa tiene que constituir un principio de ejecución, y por eso, para
20 Existen nociones que no pueden ser separadas de la teoría de Carrara como la de tentativas “remota” y “próxima”, como así tampoco su oposición a la fórmula “comienzo de ejecución” que defiende, por ejemplo Pellegrino Rossi; sin embargo, abordaremos su teoría del comienzo de la tentativa en los aspectos que consideramos pertinentes a nuestro ordenamiento jurídico. 21 CARRARA, Francesco: “Teoría de la tentativa y de la complicidad o del grado en la fuerza física del
delito”, 2da. Edición -corregida y anotada-, trad. Vicente Romero Girón, Centro Editorial Góngora,
Madrid, 1926, pág. 157.
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entender correctamente el pensamiento de Carrara, es preciso diversificar bien la
cuestión relativa a la existencia real de un peligro corrido, de la prueba de la intención,
de manera que cuando Carrara hace referencia al criterio de la univocidad para
distinguir el acto ejecutivo (unívoco) del acto preparatorio (equívoco) ha de
entenderse, según él mismo lo aclara en sus trabajos ulteriores, en el sentido de que
la univocidad no es lo que funda la punibilidad de la tentativa, sino que solamente es
un criterio para apreciar externamente el valor representativo de los actos; su valor es
probatorio y no ontológico..”22.
En verdad, para que no exista contradicción entre lo que venimos afirmando
hasta aquí y lo expresado por Soler, decimos que la doctrina de Carrara se fue
completando en momentos distintos a lo largo del tiempo, este valor probatorio de la
univocidad, responde a la evolución del concepto carrariano de la tentativa que él
esboza a lo largo de sus trabajos posteriores23.
Es en este segundo momento carrariano, por así decirlo, es cuando el jurista
lleva a cabo una distinción entre: a) sujeto primario -el agente propiamente dicho, b)
sujeto secundario -los medios de los que el agente se sirve, c) sujeto pasivo del
atentado -cosas o personas sobre las cuales, por la naturaleza del hecho, el culpable
debe ejercitar ciertos actos, como medio para llegar después a lo que tiene el
propósito de consumar-, y d) sujeto pasivo de la consumación -el resultado de la
acción propiamente dicho-; termina de dar forma a su teoría y diferencia claramente
los actos “preparatorios” de lo que son los “ejecutivos” y los “consumativos”.
Son, pues, actos preparatorios aquellos que se agotan o detienen dentro de
la esfera del sujeto activo, sea primario, sea secundario, sin desarrollar su acción
sobre el sujeto pasivo, bien del atentado, bien de la consumación. Tal la compra del
veneno, la adquisición del arma, la búsqueda del lugar24. Mientras que, para el jurista
italiano, según lo entiende Frías Caballero –coincidimos ampliamente con el criterio del
dogmático argentino- los actos ejecutivos son “..todos aquellos que penetran en la
esfera del sujeto pasivo del atentado: derribar la puerta, introducir la llave, sin tocar al
sujeto pasivo de la consumación..”25. Finalmente, los actos consumativos han de ser
22 SOLER, Sebastián: Op. cit., T. II, pág. 220.
23 Sin embargo, corresponde decir, en honor a la verdad, que Carrara jamás se retracta de su afirmación que postula a la univocidad como único criterio científico para determinar el comienzo de ejecución.24 FRIAS CABALLERO, Jorge: “El Proceso Ejecutivo del Delito”, ed. Valerio Abeledo, Bs. As., 1944, pág.
141.
25 FRÍAS CABALLERO: Jorge: op. cit., págs. 141-142.
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“..aquellos que caen sobre el sujeto pasivo de la consumación, cosa o persona a la
que va dirigida la acción criminal..”26.
A modo de crítica, respecto de la univocidad, ha dicho el Dr. Frías Caballero
que este criterio no puede dar base a distinción certera, pues no sólo el acto ejecutivo
es unívoco: “..De actos preparatorios típicos como el proveerse de ganzúas, llaves
falsas, etc., unívocos sin duda alguna, pueden hallarse otros respecto de los que una
simple diferencia de matiz no autorizaría a fuerza de lógica el negarles univocidad: con
la intención de robar, en horas de la noche, dos sujetos, provistos de ganzúas e
instrumentos aptos para forzar las cerraduras y de sacos en los cuales han de
depositar los efectos sustraídos, son hallados en actitud inequívoca sin que su
conducta haya iniciado la ejecución rondando entorno de la casa en donde han de
efectuar el delito. Se trata indudablemente de actos preparatorios, pero ¿no es dable
encontrar en ellos una dirección inequívoca hacia el delito que han planeado
realizar?..”27.
Asimismo, Jiménez de Asúa refiere respecto del postulado de la indubitabilidad
del fin que “..con ello se ofrecen como presupuestos de la pena circunstancias que
sólo son relevantes en el orden procesal en la prueba del dolo malo; y por último, con
ello se ofende groseramente al derecho positivo, ya que es absurdo identificar el
principio de ejecución con el carácter indudable del propósito..”28.
Para finalizar con este punto, digamos que la doctrina de Carrara ha sido
compartida, entre los autores nacionales, por el Dr. Rodolfo Rivarola29, y a pesar que
se afirma que no tuvo gran influencia en el Derecho Argentino en materia de tentativa,
esta aseveración se encuentra contradicha por numerosos fallos que aun hoy, a lo
largo de todo el país, echan mano de sus postulados para sus respectivas
fundamentaciones30. Así, por ejemplo, se ha expresado: “Ahora bien, sea cual fuere la
calificación legal que en definitiva corresponda asignar a los hechos pesquisados, lo
cierto es que la sola tenencia de billetes cuya falsedad fue comprobada por expertos,
no alcanza a configurar el comportamiento que la ley prescribe como falsificar,
introducir, expender o poner en circulación la moneda. El artículo 42 del Código Penal
requiere para el castigo de la tentativa que haya un comienzo de ejecución y, de 26 FRÍAS CABALLERO, Jorge: op. cit., pág. 142.27 FRÍAS CABALLERO, Jorge: op. cit., págs. 131-132.28 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis: al prologar la citada obra de Frías Caballero, pág. 54.29 RIVAROLA, Luis Rodolfo: “Derecho Penal Argentino”, 1ra. Reimpresión, ed. Librería Rivadavia, Bs. As., 1910, págs. 273-277. 30 Asimismo, la teoría de la Escuela Toscana ha sido receptada en nuestro Ordenamiento Jurídico por el Proyecto de 1891 –art. 65- y por el Proyecto reforma de 1960 –art. 11-. Información extraída de: BAIGÚN– ZAFFARONI – TERRAGNI: op. cit., págs. 106 y 108.
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momento, el comprobado en autos, dista de convertirse en inequívoco de esa
finalidad. La conducta de poner en circulación se consuma con la realización del acto
correspondiente, y su tentativa opera cuando el dinero no queda introducido en el
tráfico pese a la acción del agente (vgr. aparato que rechaza la moneda), distando la
mera tenencia de los billetes falsos de constituir un principio de ejecución como alega
Fiscalía General, siendo –a lo sumo- un acto preparatorio no punible
autónomamente..”31. Asimismo, basándose en este punto de vista, la Cámara
Nacional en lo Criminal y Correccional, sala II, ha dicho: “En materia de tentativa, la
teoría objetiva o de la univocidad de los actos lleva a excluir de la órbita de los actos
ejecutivos del delito de violación el proceder abusivo del encausado. La insuficiencia
de las pruebas lleva a no tener por acreditada la existencia del delito de violación en
grado de tentativa, ni tampoco el de corrupción, sino el de abuso deshonesto”32
2.3. Tesis de Beling -criterio formal-objetivo-.
Para esta postura, existe comienzo de ejecución cuando se ingresa dentro del
área del “núcleo del tipo legal” específico de cada delito; no existe “la tentativa” en sí
misma, existen “tentativas” -de homicidio, de robo, de hurto, de estafa etc.-, ergo,
ingresaremos en la órbita de los actos ejecutivos cuando se comiencen a desarrollar
las acciones que componen el “núcleo del tipo” respectivo del delito que se trate-
comenzar a robar, comenzar a matar, comenzar a estafar, etc.-.
Frías Caballero expone esta posición con gran inteligibilidad del siguiente
modo: “..Ahora bien dentro del tipo legal (para ser más simples en la terminología), hay
un núcleo, constituido del conjunto de actos que realizan el verbo activo principal del
tipo. Pero hay una zona (zona periférica), más o menos extensa, que está fuera del
“núcleo”. Todo el primer grupo de actos, es decir, todos aquellos que están dentro del
núcleo, son actos de ejecución, actos preparatorios. El art. 79 del Código Penal habla
de quien “matare a otro”. Aplicándole el leitbild33 de la forma de la tentativa tendremos
que “comenzar a matar”. El principio del proceso ejecutivo está pues constituido por
aquellos actos que constituyan un “comenzar a matar”; todos los actos anteriores no
31 Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, Sala “A”, en autos Nº 91.645-C-7042, caratulados “COMISARÍA 18 DE JUSTO DARACT”; resolución del 02 de junio de 2011, publicación on line: http://ar.vlex.com/vid/comisaria-justo-daract-328414711.32 CNCrim. y Correc., sala II, 1891/02/13, “Orellana, C.”, BCNCYC, 981-III-45. En sentido similar, CNCrim. y Correc., Sala I, 1980/10/14, “Adorno de Medina”, BCNCYC, 981-II-40. Todos estos fallos han sido citados en D’ALESSIO, José A y ot..: “Código Penal, Comentado y Anotado –Parte General-” , ed. La Ley , Bs. As., 2005, pág. 463.33 Esta expresión –leitbild- puede ser tomada como “modelo” o “ideal”.
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penetran en el ámbito de la tentativa punible y quedan en la esfera de simples actos
preparatorios..”34.
Entonces vemos que la primera parte de esta teoría consiste en ejercitar actos
que son propios del núcleo del tipo, como por ejemplo comenzar a ejercer fuerza sobre
la cosa, para que se ingrese en el plano de la tentativa de robo o comenzar a
promover el error, en el caso de la estafa.
A este punto de partida, que es la base de esta corriente, Beling le agregó, a
los fines de perfeccionar su tesis y advertido de las críticas formuladas a la misma, lo
que son los llamados “complementos de acción” que son aquellos que permiten
incorporar a la esfera de los actos ejecutivos los actos inmediatamente anteriores a la
realización de las conductas que integran el núcleo del tipo, que si bien no constituyen
un “comenzar a matar” o “comenzar a robar”, se entiende que deben ser consideradas
dentro del círculo de la tentativa.
A estos complementos de acción los dividió en tres grupos: a) las fuerzas de
la naturaleza – por ejemplo: sería ya tentativa de homicidio en que el agente encendió
la mecha de la bomba que se va a hacer estallar en un edificio-, b) tercero inocente -
tomando la enseñanza del ejemplo de los bombones envenenados de Impallomeni,
sería ya tentativa de homicidio cuando el sujeto envió a su víctima bombones
envenenados sirviéndose de un tercero inocente, como es el correo-, y c) la conducta
del autor o un tercero culpable – el agente prepara su propia bomba y tiene que
llevarla mañana a su lugar de destino o le da el veneno, para matar a su víctima, a un
cocinero cómplice, que se lo ha de suministrar luego-.
Sebastián Soler, quién adhiere a esta teoría, al respecto manifiesta: “..El
problema de la tentativa tiene que ser resuelto en concreto, con referencia a la figura
que se tiene en consideración y por eso desde el comienzo hemos destacado el
carácter relativo de los actos de ejecución. Esa relatividad es sobre todo referida a la
figura delictiva que está en consideración; un criterio general y válido para todos los
casos no solamente es imposible, sino que contraría el sentido de la necesaria
tipicidad delictiva de toda acción, que hace del problema aquí tratado un problema
estrechamente vinculado a la parte especial, a cada figura en particular..El texto de
nuestra ley es claro y terminante: requiere que con el propósito de cometer un delito
determinado se comience su ejecución. De esta noción se desprende que el simple
34 FRÍAS CABALLERO, Jorge: op. cit., pág. 164.
11
acto preparatorio no es suficiente; que el comienzo de ejecución debe ser considerado
con relación al delito propuesto..”35.
Jiménez de Asúa, en concordancia con Frías Caballero, llevando a cabo la
crítica de esta posición refiere: “..Quién promueve un error en la estafa, quién en el
hurto agravado mete la llave falsa en la cerradura, se encuentra más allá de la zona
preparatoria. Esta doctrina es correcta pero su manejo es seguro tan sólo en los pocos
casos en que la ley destaca una determinada forma de ejecución o en los que
construye un delito en dos actos. En cambio, cuando sólo se describe un resultado,
resulta difícil decidir si una acción cae ya en el tipo...Por tanto, es necesario retroceder
desde el criterio formal al de hecho. Acciones de ejecución son aquellas que atacan el
bien jurídico; la primera acción que lleve en sí un ataque es el principio de ejecución.
Los actos preparatorios no contienen ataque alguno “y dejan en consecuencia
inalterado el estado de paz del bien jurídico. A esta categoría corresponden ( y así es
reconocido generalmente, teniendo en cuenta el resultado) la búsqueda y preparación
de los medios e instrumentos, el acecho y la vigilancia secreta del sujeto pasivo, el
estudio de la ocasión, el acuerdo con cómplices y auxiliares, también el aseguramiento
de la retirada y otras conductas parecidas. La razón interna de esta diferencia se halla
de modo indudable en el hecho de que el bien jurídico sólo es hostilizado por el hecho
a partir del comienzo del ataque; antes de ello no tiene otro enemigo que la mala
intención del agente..”36.
De La Rua se ha referido en forma muy aguda a los postulados sostenidos por
esta tesis formal-objetiva diciendo: “..Soler y Fontán Balestra receptan la teoría en sus
términos formales: sólo hay comienzo de ejecución cuando se comienza a ejecutar la
acción típica referida en la figura legal (comenzar a “matar”, comenzar a “apoderarse”,
etc.). Tal formalismo lleva a Soler a una posición que da margen a un subjetivismo que
como fundamento él mismo desecha, en cuanto a la punición de la tentativa, pues si
bien el “comienzo típico” es un límite, llega a considerar que “el problema que la
tentativa plantea es el de la suficiencia o insuficiencia del elemento objetivo,
externamente apreciable, para que sirva como expresión bastante o no de la intención
que el sujeto tenía. En el mismo sentido, considera punto extremo de la teoría objetiva
al peligro corrido de Carrara..”37.
35 SOLER, Sebastián: op. cit., págs. 22-223.36 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis al prologar la obra citada de Jorge Frías Caballero, pág. 55. 37 DE LA RUA, Jorge: “Código Penal Argentino –Parte General-”, ed. Depalma, 2ª edición, Bs. As., 1997, pág. 750. Véase también FONTÁN BALESTRA, Carlos: op. cit., págs. 380 a 384.
12
Basándose en este punto de vista “objetivo-formal”, la jurisprudencia ha
expresado: “No puede entenderse como acto preparatorio la actividad realizada por el
sujeto que ha empuñado un arma, colocándosela a la víctima en la cabeza y le ha
exigido la entrega de la cosa mueble ajena, en el caso de unos walkman, sino que
debe reputarse que ha comenzado la ejecución de la decisión criminal desde que
todos los elementos del tipo penal en cuestión –art. 164, Cód. Penal- están en la
escena de los hechos, faltando solamente el resultado –situación esta que reduce el
encuadre al grado de tentativa-“38
2.4.- Criterio material-objetivo –Mayer, Frank y Mezger-.
Como ya lo anticipamos, al tratar el punto de vista anterior cuando citábamos a
Jiménez de Asúa y Frias Caballero, el criterio material-objetivo no se atiene
exclusivamente al contenido del núcleo del tipo para determinar el comienzo de
ejecución de la tentativa; sino que recurre, a su vez, a elementos materiales, por
ejemplo “la puesta en peligro el bien jurídico protegido”, a los fines de conectar
los sucesivos eslabones de la conducta del agente dentro de la órbita de los actos
ejecutivos punibles.
El celebérrimo jurista alemán Edmund Mezger sustenta esta posición de la
siguiente manera: “..Efectivamente, el deslinde entre meras acciones preparatorias y
acciones de tentativa no puede quedar determinado “subjetivamente” según la
intensidad mayor o menor de la voluntad delictiva, por cuanto, de no mediar una firme
e incondicional voluntad de actuar (RGSrt. 71,53), la punibilidad no se puede tomar en
cuenta (lehrb., 382-383). Ese punto objetivo de apoyo lo da, en primer lugar, el tipo
legal; por él se debe juzgar con qué comienza el hecho punible (Lehrb. 383; Grd.,
123). Por importante que sea esta demarcación “formal” que se basa en el texto
legislativo, no puede solucionar, por sí sola, esta cuestión; en este caso, como en los
demás, la demarcación formal se debe conectar con criterios materiales..La fórmula de
FRANK, muy conocida, que se remonta al año 1897, ha resultado esencialmente útil a
los fines de una demarcación realista. El texto de la misma, tal como figura en la 18ª
edición de 1931 de su Kommentar zum Strafgesetzbuch23 (§ 43, II, 2b), es el siguiente:
“Se encuentra un principio de ejecución en todos los momentos de actividad, que, en
virtud de su necesaria conexión con la acción típica, aparecen como elementos de la
misma, según la concepción natural”. También la formulación contenida, por ejemplo,
en la sentencia 59, 386 del Tribunal del Reich puede considerarse importante, a saber: 38 SCMendoza, Sala II, 2003/04/11, “G.R.F.”, LLGran Cuyo, 2003 (octubre), 727. En igual sentido: CPenal Azul, 1979/05/31, “Morales Hugo O.”, Sensus, 979 –XXV-527. Ambas citas han sido extraídas de D’Alessio, Andrés y ot.: op. cit., pág. 463.
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respecto del principio de ejecución, se tiene en cuenta si lo que se ha realizado
significa una puesta en peligro del bien jurídico que se quiere lesionar con la
acción..”39.
Con esto, como el mismo Mezger nos muestra, podemos deducir que este
criterio material-objetivo es “complementario”, por así decirlo, de la postura formal-
objetiva de Beling y termina por completarla, a criterio de sus defensores.
Zaffaroni se refiere a estas corrientes teóricas expresando: “..Como puede
verse, esta fórmula de Frank es una apelación a la “natural concepción”, o sea, al “uso
del lenguaje”, conforme al cual, apuntar o extraer un arma sería ya “comenzar a
matar”, lo que, ateniéndose a la palabra estricta, aún no lo sería. La apelación al uso
del lenguaje tiene el inconveniente que siempre importan tales criterios, es decir, su
nebulosidad y general indefinición. De allí que también se haya exigido que la
vinculación con la realización típica sea inmediata, en el sentido de que la acción
cometida por el autor desemboque en la realización del tipo sin ningún otro acto
posterior..Paralelamente se ha intentado también complementar el criterio objetivo
formal mediante una apelación al “peligro inmediato”, pero lo cierto es que el peligro es
un componente eventual de la tentativa que, cuando se halla presente, comienza con
el primer acto preparatorio y permanece hasta el último acto anterior a la
consumación, lo que nos impide valernos de él como criterio suficiente..”40.
Inmediatamente más adelante, el citado jurista argentino, citando a Jescheck,
insiste en que el punto débil de este tipo de posiciones “materiales” u “objetivas”, se da
cuando se elige el “peligro para el bien jurídico” o la “rotura del estado de paz” del
mismo como parámetros de valutación; puesto que, este “peligro”: “..desde la
preparación hasta la consumación puede presentarse un aumento continuo en el que
no se pueden señalar los límites..”41, por lo cual, concluye, que el “peligro” corrido por
el bien jurídico protegido resulta un criterio insuficiente para delimitar el traspaso de las
fronteras del acto preparatorio a las del acto de ejecución, integrante de la hipótesis de
la tentativa.
Siguiendo este criterio “objetivo-material”, la jurisprudencia ha considerado: “La
tentativa tipificada en el art. 42 del Cód. Penal exige un principio de ejecución ponga
39 MEZGER, Edmund: “Derecho Penal –Parte General-”, traducción del alemán por Conrado Finzi, ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1955. 40 ZAFFARONI, Eugenio Raúl: Tratado de Derecho Penal.., págs. 449-450.41 ZAFFARONI, Eugenio Raúl: Tratado…, pág. 450.
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efectivamente en peligro el bien jurídico que protege la figura respectiva: en el caso de
la estafa, el patrimonio de la víctima”42.
2.5. Criterio objetivo-individual.
Este punto de vista fue defendido por Welzel y en argentina cuenta, entre sus
principales paladines al Dr. Zaffaroni. Esta nueva corriente trata de solucionar las
carencias de la tesis “formal-objetiva”, juntamente con los criterios “materiales-
objetivos”, cuyas críticas expusimos arriba. A los efectos de determinar el comienzo
del acto ejecutivo, amalgama el criterio formal de realización típica, junto con el
parámetro subjetivo del “plan del autor” para determinar la necesaria inmediatez de la
conducta.
Hans Welzel, luego de criticar las posiciones anteriormente descriptas, sostiene
un modelo teórico en el que el principio de la tentativa no viene ya juzgado “desde
adentro”, esto es desde la misma acción típica; sino desde “afuera”, como es el
proponerse en una actividad inmediata a la acción típica, descargando el
enjuiciamiento acerca del comienzo de ejecución en el plan del autor. Es por lo
expresado que el jurista alemán refiere que la tentativa comienza con aquella
actividad con la cual el autor, según su plan delictivo, se pone en relación inmediata
con la realización del tipo delictivo43.
El profesor Eberhard Struensee, descompone de manera cristalina los pasos
lógicos de la ejecución del plan del autor del siguiente modo: “Ante todo, se debe
comprobar que el propósito del actuante contiene un plan del hecho o una decisión
al hecho. Este paso es llevado a cabo hoy con razón, para el análisis de la tentativa,
previamente a la comprobación del comenzar directamente. Pero él recién prepara la
comprobación del tipo subjetivo, que no es idéntico a ella, como se supone en
general..En el paso siguiente se debe resolver, mediante el plan del hecho, la tarea
normativa de con cuál de los actos planeados se iniciaría la fase del comenzar
directamente. Si el autor, por ejemplo, ha decidido producir un resultado (adecuado a
un tipo) por medio de los actos a, b, c y d, la cuestión de si ya en b o recién en c reside
el comenzar directamente, se debe contestar independientemente del estado de la
realización. También esta reflexión es de naturaleza meramente preparatoria; pues
ella tiene por objeto un suceso recién planeado o decidido y todavía no analizado en
42 CNCrim y Correc., sala IV, 1986/04/22, “Vosilla Bruno”, La Ley, 1986-D-353. Se aplicó la misma tesis objetivo-material en: TOPFed. de Neuquén, 1999/07/11, “Barloqui, Rubén E. y otros”, 1986-D, 353. Ambas citas de jurisprudencias extraídas de D’ALESSIO, Andrés y ot.: op. cit. pág. 464.43 WELZEL, Hans: op. cit., pág. 224.
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su transformación a la realidad psico-física relevante. El tercer paso, ya
suficientemente preparado, conduce a la cuestión de si el autor ha tenido éxito al
menos hasta la realización de aquel acto que, en el examen hipotético previo, ha sido
calificado como comenzar directamente. A esta cuestión se puede contestar
fácilmente, en general, cuando ambos pasos preparatorios han sido realizados. Pero
precisamente a través de ello se ocultan los presupuestos más cercanos de la
respuesta..Pues esta tercera cuestión apunta a si los actos realizados son idénticos a
los actos decididos, y en qué medida. El aspecto meramente físico de los movimientos
corporales no dice nada acerca de ello. Si, por ejemplo, se sabe sólo que “A” ha
decidido matar a “X” de un tiro, y se observa a “A” cuando dispara una pistola sin que
el tiro acierte, entonces, esto puede ser un ejercicio de tiro, una prueba del
funcionamiento del arma, o una ejecución de la decisión del hecho, en caso de que “A”
suponga a “X” en la dirección del tiro. Un movimiento corporal deviene en acto de
ejecución de la decisión al hecho sólo por medio de que la voluntad que lo guía se
entienda a la vez como su cumplimiento, se incluya conscientemente en el plan
total”.44
Zaffaroni define aun más el alcance de este criterio objetivo individual refiriendo
que en él se preserva una concepción objetiva y permite una mayor aproximación a la
determinación del momento en que el peligro de lesión comienza a ser típicamente
relevante. No se niega, según este autor, la idea de “peligro”, sino que se trata de
establecer un momento determinante de su relevancia45. Este momento lo determina el
plan del autor.
El jurista argentino aclara la relación existente entre estas dos nociones del
siguiente modo: “Pero el plan concreto del autor –que en la tentativa, por definición,
nunca alcanza su objetivo- puede ser más o menos erróneo en la programación de la
causalidad hacia el resultado, y cuanto más erróneo será más inidóneo para
alcanzarlo y la representación del autor estará más separada de la realidad de lo que
hace. En este punto se plantea el interrogante acerca de la perspectiva determinante:
la realidad o la representación del autor. Si lo determinante es el peligro para el bien
jurídico y se busca un signo de su momento de relevancia, éste no puede ser
indicador de la medida de un peligro imaginario sino real, que sólo puede darse
conforme al criterio de lo que realmente hacía el autor y también se representaba
correctamente como tal, es decir, si realmente era la acción lo que daba comienzo al
44 STRUENSEE, Eberhard: “Dolo, tentativa y delito putativo”, traducción del alemán a cargo del Dr. Marcelo A. Sancinetti, ed. Hammurabi, Bs. As., 1992, págs. 40-41.45 ZAFFARONI-ALIAGA-SLOKAR: Derecho Penal…, pág. 827.
16
verbo típico en la particular forma (el cómo) por la que se había optado para su
ejecución. Si alguien cree que está comenzando a engañar a quien no entiende lo que
dice porque no comprende la lengua en el que le habla, sólo en su imaginación
comienza a estafar; inversamente, si antes de comenzar a engañarlo entabla una
conversación banal y el otro comienza a imaginarse lo que aún no le dijo, tampoco
habrá tentativa, pese al peligro real, porque en la representación del autor y conforme
a su plan no comenzó a estafar. No se trata de escoger entre un criterio objetivo y otro
subjetivo, sino de relevar típicamente la conducta en la medida en que ambos
coincidan y, por ende, no cargar al agente con un peligro imaginario ni con uno real
que desconozca, sino sólo con el real y por él conocido.”46.
En esta corriente, con algunas variaciones, podemos encontrar también a
Marcelo Sancinetti y a Nelson R. Pessoa47, siendo este último quién establece una
diferencia entre actos productores de finalidad, que son aquellos verdaderamente
ejecutivos, basados en la representación del autor y mediante los cuales configura el
mundo en sentido de proximidad típica y actos meramente facilitadores que sirven de
base para la realización de estos –el criterio de diferenciación sigue siendo el plan del
autor-.
Este punto de vista, en la actualidad, es el más extendido a lo largo de todo el
país, tanto en la doctrina nacional, como en la jurisprudencia, que, entre los
incontables fallos que se basan en sus postulados, ha dicho que el comienzo de
ejecución “..también abarca los actos que, conforme al plan del autor (el modo de
realización concreto de la acción típica escogido por el autor), son inmediatamente
anteriores al comienzo de la ejecución de la acción típica (comerciar) e importan
objetivamente un peligro para el bien jurídico, bien entendido que un acto parcial será
inmediatamente precedente de la realización de la acción típica cuando entre ésta y
aquél no haya otro acto parcial en el plan concreto del autor”48. Encontramos,
asimismo fallos que se fundan en un criterio mucho más “subjetivista” que el anterior
que expresan: “..para un correcto encuadramiento de las conductas atribuidas a los
imputados, debemos aclarar que el delito de trata en sus diversas formas, admite la
46 ZAFFARONI-ALIAGA-SLOKAR: Derecho Penal..., pág. 827.47 PESSOA, Nelson R.: “La Tentativa. Distinción entre actos impunes y actos de ejecución de delitos”, ed. Hammurabi, Bs. As., 1987, capítulo III, en adelante. Existen autores que separan a la posición de Pessoa del criterio objetivo-individual (al que llaman subjetivo-individual) a pesar que reconocen su raíz netamente Welzeliana., conf. BAIGÚN, David – ZAFFARONI, Eugenio Raúl (Directores), TERRAGNI, Marco A. (Coordinador): “Código Penal y Normas Complementarias –Análisis Doctrinario y Jurisprudencial-, ed. Hammurabi, Bs. As., 2002, T. II, pág. 115. 48 Cám. Fed. Apel. Bahía Blanca, Sala I, in re: “BONGIORNO, Marcelo Andrés s/ ap. auto de proces. en c. nro. 244/09 (JFSR) : GARRIDO...- RIVERO…- MAGALLANES – SÁNCHEZ…-BONGIORNO… s/ inf. art. 5º inc. c) Ley 23.737 y 42 C.P. –MOYANO…”; Expte. Nro: 66.558, Sec. 2, fallo del 23/06/2011, publicación online en: http://ar.vlex.com/vid/bongiorno-marcelo-jfsr-magallanes-285263927.
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tentativa (C.P., 42). Por ejemplo, podrán constituirla actos materiales tendientes a la
captación (p. ej., aquellos destinados a atraer la atención), pero que no logran
concretarla; o el comienzo de ejecución del transporte (v. gr. La persona que es subida
a un vehículo y detectada en ese momento). El anuncio de conseguir menores para la
explotación, sin que aún se los haya procurado, quedaría también en la órbita de la
tentativa, puesto que, en definitiva, significa la intención de ofrecerlo, el paso previo,
pero no hay consumación porque no se cuenta con una víctima, a punto tal que puede
frustrarse por razones ajenas a la voluntad del autor”49.
2.6. Tesis basada en la “Teoría de la Impresión” –Maurach-.
Entre los defensores de esta posición, a la que Fontán Balestra se refiere como
teoría de la “Adecuación Causal”50 podemos citar a Reinhart Maurach, quién se basa
en la llamada teoría de la impresión –eindruckstheorie- que, en Alemania, es llamada
también “Die gemischt subjektiv-objektive theorie” (teoría mixta subjetivo-objetiva51).
Este jurista alemán, afirma que no existe problemas para distinguir la
preparación de la tentativa cuando “el autor ha realizado en una forma reconocible una
parte de la imagen guía tipificada, pues en este caso no sólo se ha dado inicio a la
ejecución de la acción , sino más bien se ha realizado esta parte del tipo, debiendo
afirmarse la existencia de la tentativa..la delimitación es problemática en aquellas
situaciones en que el autor, sin haber llevado a cabo siquiera una parte de un acto
típico, al ser interrumpido su actuar está por comenzar la ejecución de una acción
típica exigida”52. Es respecto de la correcta resolución jurídica de estos casos llamados
“problemáticos” que el autor considera que el criterio para delimitar el comienzo de la
tentativa53 se encuentra directamente emparentado con el criterio que se siga acerca
49 Cám. Fed. Apel. Posadas, in re: “BRUNELLI, Emiliano D. – OCAMPO, Ofelia S. – ALBA, Ramón A. s/ Recurso de Apelación en Expte. Nº K 535/2010 – BRUNELLI, Emiliano Damián y Otros s/ Trata de Personas”; Expte. Nro. 12.293/10, fallo del 06/04/2011, publicación online: http://ar.vlex.com/vid/brunelli-emiliano-ocampo-275591351.50 FONTÁN BALESTRA, Carlos: op. cit., págs. 383-384. 51 Preferimos en esta exposición utilizar el término “subjetivo-objetivo” para hacer referencia a la teoría de Ricardo C. Núñez, que, a nuestro juicio hace mayor hincapié en los elementos objetivos de la acción, por sobre la representación individual del autor. Esa es una de las razones por las cuales no incluimos al jurista cordobés dentro del criterio objetivo-individual. 52 MAURACH, Reinhart – GÖSSEL, Karl Heinz –ZIPF, Heinz: “Derecho Penal, Parte General –Formas de aparición del delito y las consecuencias jurídicas del hecho-”, título original en alemán: Strafrecht Allgemeiner Teil. Teilband 2. Erscheinungsformen des Verbrechens und Rechtsfolgen der Tat , , año 1989, traducida al español de la 7ma. edición alemana a cargo el Dr. Jorge Bofill Genzsch, supervisada por Dr. Edgardo A. Donna, ed. Astrea, Bs. As., 1995, T. II, págs. 22-24.53 Si bien es cierto que, en los autores alemanes modernos, siempre se hace referencia al § 22 del código penal de su país, vigente desde 1975, y que, a diferencia de su predecesor, el viejo § 43 (1) que consagraba la fórmula “a través de acciones que contengan un comienzo de ejecución de ese crimen o delito” (“..durch Handlungen, welche einen Anfang der Ausführung dieses Verbrechens oder Vergehens enthalten..“; coincidimos con el Dr. Zaffaroni en cuanto a que la fórmula del nuevo Código Penal Alemán (..quien de acuerdo con su representación del hecho, se dispone inmediatamente a la
18
del fundamento de punibilidad de la misma54. En relación con este punto Maurach,
como dijimos, se manifiesta partidario de la “teoría de la impresión”.
Esta posición, también llamada mixta, como hiciéramos ya referencia, en la
doctrina germana, expresa que la tentativa surge de la combinación de elementos
subjetivos y objetivos, estableciendo el fundamento de la represión en la “impresión” –
druk- negativa que ocasiona la conducta del autor del ilícito en la comunidad. El
elemento objetivo de la tentativa se encuentra compuesto por la inmediata preparación
para la ejecución del delito o “actos ejecutivos” –das unmittellbare ansetzen zur
tatbestandsverwirklichung (objektiv)-; mientras que, como ingrediente subjetivo,
encontramos a la representación en la mente del delincuente del hecho típico der
Vorstellung des Täters von der Tat (subjektiv)-.
Respecto de esta teoría que fundamenta el castigo de la tentativa en la
“impresión social”, se dice que surgió a los efectos de cubrir las falencias de las
posturas llamadas “monistas” –die monistischen theorien- dentro de las cuales se
encuentran tanto las teorías “objetivas”, como las “subjetivas”.
En relación con esta postura, el Dr. Georg Freund expresa: “..Por estas
razones la doctrina ha desarrollado un criterio intermedio (mixto subjetivo-objetivo) que
ahora es el dominante. Esto supone que los fundamentos (del castigo) de la tentativa
se encuentran en la activación de las intenciones hostiles del delincuente, pero más
allá de la culpabilidad, sólo puede afirmarse (este) cuando el delito ataca (o sacude) la
confianza de la comunidad en la validez del sistema jurídico y la sensación de
seguridad jurídica, trayendo como consecuencia que la paz social pueda verse
afectada”55.
Basándose en este punto de partida, es que Maurach, al analizar la normativa
alemana dice: “De acuerdo al § 22 intenta un hecho punible quien da principio
inmediato a la realización del tipo conforme a su propia representación del hecho.
realización del tipo..) no constituye ninguna adopción de un principio independiente del comienzo de ejecución, sino que trata de ser una precisión dentro del mismo concepto –conf. ZAFFARONI, Eugenio R.: Tratado..op.cit., pág. 453), refuerza esta afirmación el hecho que la nueva legislación alemana adopta, ni más ni menos, que la fórmula de Welzel (véase Welzel, Hans: op. cit. pág. 224). 54 MAURACH, Reinhart – GÖSSEL, Karl Heinz –ZIPF, Heinz: op. cit., pág. 25. 55 FREUND, Georg: “Der Versuch als Straftat” -Seminar zum Straf und Strafprozessrecht-; Sommersemester2001, publicado online en: www.prof-freund.de/material/ss01/seminar/sem3.rtf-. el texto origina l expresa: Aus diesen Gründen hat sich eine vermittelnde (gemischt subjektiv-objektive) Lehre entwickelt, die heute vorherrschend ist. Diese geht davon aus, dass der Strafgrund des Versuchs in der etätigung des rechtsfeindlichen Willens des Täters liege, dass aber darüber hinaus die Strafwürdigkeit nur dann bejaht werden könne, wenn durch die Tat das Vertrauen der Allgemeinheit auf die Geltung der Rechtsordnung erschüttert und das Gefühl der Rechtssicherheit und damit der Rechtsfrieden eeinträchtigt werden kann . La traducción del alemán me pertenece.
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Esta disposición permite una interpretación conforme con la teoría de la impresión: es
la representación del autor la que decide acerca del estadio de su hecho, si bien no
exclusivamente; la acción sólo puede desarrollar su impresión remecedora del derecho
y transgredir la zona de lo punible una vez que el autor da, desde un punto de vista
objetivo (cfr. Fiedler, op. cit., 50), comienzo inmediato a la realización del perjuicio
típico del bien jurídico (es decir, en el sentido de Kratzsch –ver nº 42- a todos los actos
que integran la realización típica que constituyen el daño del bien jurídico). La
delimitación entre preparación y tentativa debe coincidir con lo anterior: ella ha de
trazarse de acuerdo a un “criterio valorativo objetivo, sobre la base de un
enjuiciamiento subjetivo, el que debe ser hallado en el dolo concreto..Lo mismo rige
aunque el acontecer objetivo se refleje erróneamente en la representación del autor. Si
el autor cree equivocadamente que su conducta ha alcanzado un estadio que, bajo
una perspectiva objetiva, constituiría un principio inmediato, cabe afirmar la existencia
de una tentativa, pese a la ausencia objetiva de este inicio inmediato. Al contrario,
debe negarse la existencia de una tentativa, cuando el autor ignora que objetivamente
ya ha dado comienzo a la realización del tipo; en estos casos, la conducta
objetivamente “trascendente” no está cubierta por el dolo y podría, en todo caso,
desencadenar una penalidad por culpa”56.
Una vez establecido el criterio objetivo-subjetivo para establecer el comienzo
de la tentativa el jurista tudesco, establece como elemento diferenciador el de la “real
inmediatez de la acción”57, aclarando que el mismo no exige, en modo necesario,
conexión temporal y espacial inmediata, sino que es menester que se trate de
acciones que, según el plan del autor, no requieran al menos de otras acciones,
incluso de terceros. El juicio acerca de la existencia de otras acciones y del alcance de
estas entre un determinado acto del autor y la realización del tipo, continúa diciendo el
autor, se debe emitir sobre la base de concepciones naturales; las acciones deben ser
enjuiciadas en el contexto de su sentido social desde la perspectiva del autor,
debiendo evitarse especialmente una “consideración que distinga entre movimientos
corporales” individuales58.
En la práctica, este criterio sustentado por Maurach, resuelve las situaciones de
un modo muy parecido al que lo hace la fórmula de Zaffaroni59, aunque sus bases son
distintas, debido a que el dogmático alemán deshecha la noción de peligro inmediato 56 MAURACH, Reinhart – GÖSSEL, Karl Heinz –ZIPF, Heinz: op. cit., págs. 29-30.57 Jescheck comparte el enfoque basado en la teoría de la impresión y se refiere a la inmediatez como ausencia de “intermedios esenciales”. Conf. JESCHECK, Hans Heinrich – Welgend, Thomas: “Tratado de Derecho Penal –Parte General-”, traducción al español a cargo de Miguel Olmedo Cardenete, ed. Comares, 5ª edición renovada y ampliada, Granada, 2002, pág. 558.58 MAURACH, Reinhart – GÖSSEL, Karl Heinz –ZIPF, Heinz: op. cit., págs. 31-32.
20
para el bien jurídico por imprecisa60 y el jurista argentino se manifiesta, decididamente,
como un opositor de la teoría de la impresión61.
2.7.- Tesis de Ricardo C. Núñez (criterio subjetivo-objetivo).
A pesar del hecho que gran parte de la doctrina autorizada nacional -y aún el
mismo autor- inscribe al Dr. Ricardo Núñez dentro de las filas del criterio objetivo
individual, considero que esto no es así, debido a la importancia que el jurista
cordobés concede al elemento material. La corriente objetiva-individual que hemos
analizado parte, tal cual lo expusiéramos al citar a Welzel, del fundamento “externo” de
interpretación representado por el plan del autor, lo que implica un necesario
desequilibrio de la balanza en favor del aspecto subjetivo; mientras que Núñez, a los
efectos de delimitar el comienzo de ejecución del delito, parte del contrapeso
armónico – con cierta predominancia del elemento subjetivo- entre el aspecto interno
y el material de la conducta; es por esto que prefiero, tratar su tesis en forma separada
de las anteriores y llamar a su postura como él mismo lo hace: objetiva-subjetiva.
De La Rua entiende del mismo modo lo que acabamos de expresar, a pesar de
reconocer la acentuación subjetivista en las últimas etapas del pensamiento de Núñez,
y al respecto refiere: “La tesis de Núñez se sustenta en dos puntos capitales: I)
relaciones entre el elemento intencional y el elemento material. Núñez sostiene que no
deben ser confundidos (cita a Carrara, Programma, § 2239), y si bien reconoce que el
elemento material exterioriza al intenciona, no es su único medio de prueba..”62.
Ricardo Núñez, en su tratado, nos explica su tesis manifestando: “Sólo se
podrá lograr una estructuración de la tentativa que consulte las exigencias de la razón
de su castigo, vale decir, el peligro corrido por el derecho agredido, si se admite que
más allá de la utilización de los medios y de la realización de la acción típicos, el
carácter ejecutivo de los actos se puede extraer de la conducta del autor reveladora de
su decisión de ejecutar el delito. De otra manera, se corre el riesgo de que la limitación
puramente formal emergente del ámbito de comprensión de la figura legal, excluya el
castigo en casos en los cuales la apreciación sustancial demuestre que concurre el
59 “En conclusión, puede afirmarse que a) el comienzo de ejecución del delito no es estrictamente el comienzo de ejecución de la acción objetivamente señalada en el verbo típico, b) sino que también abarca los actos que, conforme al plan del autor (el modo de realización concreto de la acción típica escogido por el autor), son inmediatamente anteriores al comienzo de la ejecución de la acción típica e importan objetivamente un peligro para el bien jurídico, bien entendido que, c) un acto parcial será inmediatamente precedente a la realización de la acción típica cuando entre éste y aquélla no haya otro acto parcial en el plan concreto del autor”. Conf. ZAFFARONI-ALIAGA-SLOKAR: op. cit. pág. 829. 60 MAURACH, Reinhart – GÖSSEL, Karl Heinz –ZIPF, Heinz: op. cit., pág. 30.61 Conf. ZAFFARONI, Eugenio R.: Tratado de Derecho Penal.., op. cit., pág. 426.62 DE LA RUA, Jorge: op. cit., pág. 752.
21
peligro fundamentador de la imputación delictiva imperfecta...La diferencia entre los
actos preparatorios y el comienzo de ejecución es objetiva y subjetiva. Objetivamente
los actos preparatorios, por su dirección, no son idóneos en sí mismos para realizar el
delito: el acto de comprar el arma o el veneno, en general, los actos preparatorios de
los medios, oportunidad y circunstancias para delinquir, no son idóneos para consumar
el delito. Subjetivamente el agente de los actos preparatorios sólo mira a disponer las
cosas o las personas para que sirvan al efecto del delito, o sólo mira a desenvolver
conductas tendientes a llevarlo a la ejecución..”63.
Es el mismo Núñez, quién clarifica en el manual la importancia que reviste
para él el elemento objetivo de la siguiente forma: “..El “comienzo de ejecución” no
comprende sólo los comportamientos típicos, por ser los adecuados para consumar el
delito, sino también, los comportamientos que careciendo en sí mismos de capacidad,
por su inmediata conexión con la conducta típica y su sentido demuestran que el autor
ha puesto en obra su finalidad de cometer un delito..Concebido así el comienzo de
ejecución, se amplían las posibilidades de admisión de la tentativa. Esta no sólo será
compatible con los delitos materiales y con los delitos formales, como sucede con la
injuria y la revelación de secretos, sino que podrá existir siempre que la naturaleza del
delito admita, antes de su consumación, conductas que no siendo de simple
preparación del delito, resulten atípicas, pero sintomáticas, por su inmediata conexión
y por su sentido, respecto a que el autor ha puesto en obra su finalidad delictiva”64.
Respecto de la tesis de Núñez, De La Rua comenta: “Si se analiza en
profundidad la tesis de Núñez, sin dudas ella implica un progreso en relación a las
anteriores, atadas, como se vio, al formalismo de raíz beligniana. Pero en sus
desarrollos no es clara la relación e importancia asignada al elemento intencional en el
campo del comienzo de ejecución, no obstante la cita de Carrara. En efecto, de tal cita
pareciera que el comienzo de ejecución se amplía en la medida que sea
exteriorización del elemento intencional (aunque hace la salvedad probatoria, ello no
63 NÚÑEZ, Ricardo C.: “Tratado de Derecho Penal”, ed. Lerner, 2ª reimpresión, Cba., 1987, T. II, págs. 328-329. Esta posición expresada por Núñez, a mi entender, se acerca mucho más a la tesis que sostiene Garraud que a la propuesta Welzeliana. En efecto, el jurista francés sostiene que para determinar el comienzo de ejecución, la intención y el hecho se necesitan mutuamente en forma complementaria y, por ende, dos son las condiciones necesarias a acreditar a los efectos de demarcar la frontera de la punibilidad 1º que el acto presente una relación directa e inmediata con el delito que el agente tiene en vista y 2º que dicho relación resulte del acto mismo, es decir que el acto esté tan íntimamente ligado con la infracción que de su sola inspección se pueda tomar razón del delito que el agente había emprendido. Conf. GARRAUD, R.: “Droit pénal français”, Bar-Le-Duc Imprimerie Contant-Laguerre, Paris, 1897, Vol. I, págs. 376-378.64 NÚÑEZ, Ricardo C.: “Manual de Derecho Penal –Parte General-”, ed. Lerner, 4ª reimpresión, Cba., 1987, págs. 268-269.
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niega la premisa)...Por otra parte, no es suficientemente claro el novum subjetivo del
acto de ejecución al diferenciarlo del acto preparatorio”65.
La jurisprudencia ha receptado este criterio al decir “Tres son las condiciones
exigidas por dicho artículo para que se configure la tentativa delictiva: a) un elemento
subjetivo; b) un elemento material y c) falta de consumación del delito. a) El elemento
subjetivo de la tentativa delictiva. Se requiere desde el punto de vista del ánimo del
autor, que éste obre con el fin de cometer un delito determinado, ello significa el
propósito o intención directa de cometer un hecho configurado como delito por la ley
penal (T.S.J. Sala Penal S. n° 1, 24/2/70, "Britos"; S n° 11, 7/5/73, "Brigueda"). b) El
elemento material de la tentativa delictiva. Este elemento consiste en el comienzo de
la ejecución del delito cuya comisión persigue el autor. Cuando la ley habla de
comienzo de ejecución comprende a aquellos actos que aunque no sean directa e
inmediatamente consumativos de la acción punible, impliquen que el autor ha
comenzado las acciones idóneas que en el caso concreto significan el comienzo de la
realización directa de sus miras, puesto que los mismos presentan para el bien
penalmente protegido el peligro objetivo y presente de una ofensa, lo que constituye el
fundamento jurídico de la tentativa (Jurisprudencia citada..)66”.
2.8. Posición de Jorge De La Rua.
La tesis de este jurista cordobés, considero, que tampoco se encuentra
plenamente abarcada por ninguna de las corrientes que venimos describiendo,
aunque podría ser definida de corte “objetivista”. Si bien De La Rua reconoce el valor
del criterio “subjetivo-objetivo” de Nuñez, destaca la imprecisión del mismo en cuanto a
la definición del elemento subjetivo como, así también, en caso que hubiese estado
adecuadamente circunscripto desde el punto de vista teórico, sostiene que el criterio
subjetivo, en sí mismo, no es un elemento idóneo para establecer el límite del acto
ejecutivo, lo que lo separa del criterio finalista.
De La Rua sostiene que el criterio para develar los confines de la tentativa se
encuentra, básicamente, compuesto por dos elementos, a saber: a) el formal del tipo
delictivo y b) el hipotético examen de consumación de la acción, estos dos elementos
hallan, a su vez, un sostén en el fundamento prelegislativo del peligro que termina
65 DE LA RUA, Jorge: op. cit., págs. 752-753.66 T.S.J.CBA., Sala Penal: "Guevara, Hugo Orlando p.s.a de robo calificado, etc. -Recurso de Casación-" (Expte. "G", 38/99), sentencia del 22/02/2001, publicación online:
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siendo el tercer pilar en el cual el jurista cordobés basa toda su teoría. El autor explica
su tesis del siguiente modo: “..el peligro es el fundamento prelegislativo del castigo de
la tentativa, y es, a su vez, estructurante de ella como tipo delictivo subordinado, pero
a través del “comienzo de ejecución”. El legislador castiga la tentativa por el peligro de
lesión a bienes jurídicos (en esta fase -valoración del legislador- se aprecia el peligro
en términos amplios). Pero al estructurar el tipo, lo hace de modo restringido, con
exigencias subjetivas y objetivas. Las primeras, de dolo directo, en tanto en relación al
resultado como a los medios (conducta) utilizados. La exigencia objetiva es ya una
noción restringida, en la que el peligro concreto (actos idóneos in fieri, para diferenciar
el delito imposible), es un componente (no exclusivo) de un factum normatizado, pues
presupone, limitativamente, que los actos peligrosos relevantes son sólo los
ejecutivos, con lo cual resulta que el concepto de peligro es insuficiente para
conceptualizar al acto ejecutivo. El plan del autor es un elemento coadyuvante, que
permitirá en la mayoría de los casos advertir la ejecutividad del acto, pero no resulta
suficiente frente a resultados anticipados o postergados y ofrece el riesgo de un
relativismo extremo. El criterio decisivo en la apreciación objetiva de la ejecutividad del
acto derivará de un análisis de las causalidades comprendidas en el tipo delictivo y de
un hipotético examen de consumación. El tema del comienzo de ejecución se
completa necesariamente -y así lo ha desenvuelto la dogmática (y los precedentes)-
en relación al delito imposible, sobre la idoneidad..”67.
2.9.Tesis de Günther Jakobs –catálogos de criterios orientadores de decisión-.
Resulta interesante la tesis de este autor, puesto que, a diferencia de la doctrina de
neto corte subjetivista dominante en Alemania, adopta un criterio mucho más objetivo
-sin apartarse del elemento interno de la acción-, basándose en status de ciudadano y
los roles de respeto y obediencia al Derecho que son esperados de él.
Decimos que no se aparta del “plan del autor”, debido a que su punto de vista se
encuentra, necesariamente, condicionado por el texto del § 22 del Código Penal
Alemán, que adopta la “fórmula de Welzel” como ya hiciéramos referencia arriba. Es
por lo dicho que, en el momento de valuar la trascendencia de la representación del
autor del hecho, Jakobs afirme que, lo decisivo es la proximidad al tipo de un suceso
que se representa el agente, y no la de un curso causal apreciado objetivamente68.
67 DE LA RUA, Jorge: op. cit. págs. 756-757.68 JAKOBS, Günther: Tratado…, op. cit., pág. 882.
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Esta primera afirmación, no puede ser soslayada, como a veces se hace en la
doctrina; puesto que representa al punto de partida desde el cual el autor desarrollará
toda su teoría del comienzo de realización del tipo concepto que, si bien no hace
referencia al comienzo de ejecución como en el caso de nuestro artículo 42, como
también referimos arriba, posee elementos de interés que pueden ser aplicables –y
que de hecho se aplican- a la fórmula del Código Penal Argentino.
Una vez, haciendo esta salvedad, el autor expresa que resulta harto dificultoso
establecer una fórmula general de “comienzo directo” orientada rígidamente al tipo,
puesto que esta receta habrá de tropezar, según su criterio, con dos grandes
dificultades: a) el comienzo de la acción típica, en los delitos de causación, no se
puede determinar con exactitud y b) el mismo problema presenta la
determinación de la acción previa al tipo. Es por lo dicho que Jakobs propone la
formación de tipos concretados de acciones de causación, como los describiría la ley
si hubiera que atender a la forma de causación; entonces el resultado de esta
configuración no dependerá sólo de la representación del autor, sino también del
contexto social en que la acción habrá de ocurrir69.
Basándose en los criterios de inmediatez –la disposición directa e inmediata a la
realización del tipo-, la representación del autor y el contexto social y, ante la
improbabilidad de lograr una fórmula general, es que este autor propone el
establecimiento de un catálogo de criterios orientadores de decisión, que se compone
de directrices negativas –absolutas y aplicables a todos los casos- y directrices
positivas – relativas o variables-.
Las directrices negativas son dos, a saber:
Proximidad a la consumación del tipo, según la representación del autor :
puesto que todo comportamiento que suponga retardo, para Jakobs, no entra
dentro de la tentativa. Sin embargo reconoce que “..sí puede haber empezado
la tentativa antes de tal comportamiento, y persistir por el comportamiento ya
levado a cabo (la pausa para cobrar aliento en la tentativa extenuante de robo
en un domicilio supone una pausa dentro de la tentativa comenzada ya mucho
antes)”70: y
Los comportamientos socialmente habituales no constituyen comienzo
de ejecución: salvo cuando tales comportamientos, según la representación
69 JAKOBS, Günther: Tratado…, op. cit., pág. 883. 70 JAKOBS, Günther: Tratado…, op. cit., pág. 884.
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del autor, ya han de ser la propia acción ejecutiva (apretar el interruptor de una
instalación eléctrica al que se supone conectado a un dispositivo explosivo).
Las directrices positivas o variables, también son dos:
Proximidad temporal de la acción ejecutiva pretendida sin interrupción:
por lo tanto, es tentativa alzar el arma para disparar a continuación. El autor
debe volcarse totalmente al ataque, es por esto que al actuar con
interrupciones planeadas (necesarias o facultativas), es por esto que “El autor
que le da a la víctima, semanalmente, una dosis de veneno con la esperanza
de que la acumulación conduzca a la muerte, comienza la tentativa con el
suministro de aquella dosis que por primera vez podría ser letal”71
Irrupción del autor en la esfera de protección del atacado: Esta directriz
sólo sirve cuando la posición alcanzada mediante la penetración en la esfera
de protección se va a aprovechar sin abandonarla en el ínterin. Este
argumento es invertible en el sentido en que decae la tentativa cuando la
penetración en la esfera de la víctima o la influencia sobre el objeto de la
acción son necesarios para la consumación, pero no la preceden aún muy
cerca temporalmente72 -el autor debe dar comienzo directa e inmediatamente a
la realización de todo el tipo-.
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71 JAKOBS, Günther: Tratado…, op. cit., pág. 885.72 JAKOBS, Günther: Tratado…, op. cit., pág. 887.
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