1

CAPITULO 11

Complemento a la realizacin del tipo y a la culpabilidad:

ACTOS PREPARATORIOS, TENTATIVA Y DESESTIMIENTO

Mara Elosa Quintero

PAPE

R

2

CAPITULO 11

Complemento a la realizacin del tipo y a la culpabilidad:

ACTOS PREPARATORIOS, TENTATIVA Y DESESTIMIENTO

Sumario: Introduccin. Unidad 1. Fases del delito. Unidad 2. Los actos preparatorios.

Unidad 3. La tentativa. Unidad 4. El desistimiento. Unidad 5. La penalidad de la tentativa.

Unidad 6. La consumacin.

Introduccin

El presente captulo tiene como fin la puesta en escena de las etapas o fases del delito

conforme el iter criminis, su descripcin de la mano de casos prcticos, as como el estudio

pormenorizado de cada una de ellas a la luz de la doctrina y de la jurisprudencia.

A travs de sus unidades, el captulo acerca al operador herramientas legales y dogmticas

con el objeto de facilitar la determinacin y acreditacin de las acciones penalmente

relevantes. Estudia todo lo relativo a los actos preparatorios punibles y tentativas

(inacabada, acabada, idnea, putativa, entre otras), haciendo nfasis en la funcin de

complemento del tipo y de la culpabilidad que stos tienen. Asimismo se analiza el

desistimiento, sus consecuencias, su relacin con el arrepentimiento, la consumacin y los

actos posteriores a esta. Por ltimo, se abarca la punibilidad de la tentativa, su fundamento,

y alcances de punicin conforme el Cdigo Penal Federal.

Unidad 1. Fases del delito

I. El delito. Consideraciones generales

PAPE

R

3

Tradicionalmente se ha visto al delito doloso consumado como el delito perfecto, como

aquel injusto que ha llegado al mximo de su evolucin. En consecuencia, toda la

construccin del derecho penal, sus normas, doctrina y jurisprudencia se han esbozado en

torno a dicho concepto.

Sin embargo, por otro lado resulta indiscutible la relevancia que ha tenido la tentativa

dentro del campo de la Teora del Delito. A modo de ejemplo: de la teora de la tentativa

(el argumento de la tentativa) se sirvi el finalismo para rechazar la concepcin

exclusivamente causal del injusto, e introducir al dolo como parte del tipo1. Tambin en

la actualidad la tentativa ocupa un papel protagnico, y sobre todo en el escenario de

discusin entre los dos modelos de derecho penal presuntamente antagnicos: Derecho

penal protector de bienes jurdicos y Derecho penal protector de la vigencia de la norma.

Una vez ms es el argumento de la tentativa el que brinda la clave para definir otros de los

hitos de discusin: es la tentativa, y por sobre todo, la tentativa inidnea, quien pone

claramente de manifiesto que el juicio sobre la lesividad injusto penal- no puede agotarse

en la puesta en peligro o lesin de bienes jurdicos2.Dicho con un otras palabras: algunos

supuestos de tentativa, por sobre todo aquellos de tentativa inidnea, no causan un dao ni

siquiera un peligro de lesin de bienes jurdicos, pero ello no obsta a que se valore si

merece reproche (sancin); siendo ello as, el argumento que pregona que el delito es tal

por ser un acto que lesiona bienes jurdicos se pone en jacke mate, y quien hace evidente la

idea, es otra vez la tentativa.

Por todo remarcamos- no es tangencial sino medular el estudio de la tentativa. Si

bien tradicionalmente el delito estrella era el delito consumado, mientras la tentativa

frente a ste era un minus, lo cierto es que no podemos negar que el anlisis de sta ltima

es nuclear porque, como con acierto lo afirma Sancinetti: Recin cuando uno conoce qu

1 Ms detalles al respecto en la Unidad 3, II B de ste Captulo. 2 En ese sentido Lesch, H. Das problem der sukzessiven Beihilfe, 1991pag. 148 y ss. As como: La funcin de la pena,traduccin de Javier Snchez Vera Gmez-Trelles, Cuadernos Luis Jimnez de Asa.4-, Madrid, Dykinson, 1999.

PAPE

R

4

soluciones se ofrecen para la tentativa se conoce tambin qu visin del derecho penal se

halla en la base del sistema.3

Nos avocaremos por ello al estudio de la tentativa, su fundamento, su punicin, su

trato en el Cdigo Penal Federal, siempre en respeto de las distintas concepciones que sobre

el delito se plantean (causal, final, funcional)4, y sin imponer una postura personal.

Antes bien, siguiendo el desarrollo y evolucin tradicional del tema, comenzaremos

analizando el iter criminis y sus fases. Se explicar el tema desde la perspectiva que lo vio

nacer, es decir, desde una concepcin natural del injusto, concepcin que ha ido mutando -

de ontolgica a normativa- hasta la actualidad.

II. Fases del delito

El delito, como materializacin de la conducta humana, pasa por distintos momentos o

etapas antes de llegar a la consumacin. En otras palabras, el delito es el fruto de una

dinmica progresiva, una sucesin ordenada de diversos momentos de la conducta humana,

los cuales pueden diferenciarse y percibirse en el mbito tmporo-espacial con mayor o

menor dificultad. Esas etapas o fases del delito han sido descritas por la doctrina como el

iter criminis5, es decir, el camino o la vida del delito.

Dicho con un ejemplo: un secuestro no se ejecuta generalmente- por materializacin

espontnea. Por el contrario, si analizamos el fenmeno advertiremos que todo comenz

con una idea concebida por el propio autor -o incitada por un tercero-, lo que luego lo llev

a la planeacin detallada del acto (individual o grupal), y a la posterior preparacin del

mismo; hasta que un da comenz a ejecutar las acciones tendientes a secuestrar, lo que le

3 Sancinetti, Marcelo, Exigencias mnimas de la dogmtica del hecho punible en la parte general de los cdigos penales en Libro Homenaje al Profesor Gnther Jakobs. El funcionalismo en el Derecho Penal; Bogot, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 138. 4 Para un estudio detallado de dichas concepciones, ver Capitulo de Teora del Delito, de Miguel Quintino 5 Un desarrollo histrico del Iter Criminis en Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal, tomo VII, El delito y su exteriorizacin, 2 ed., Buenos Aires, Editorial Losada, 1977, p. 223 y ss.

PAPE

R

5

permiti finalmente- la consumacin de esa privacin de la libertad encarada con el objeto

de solicitar un rescate.

Esta forma de describir el fenmeno se basa en un entendimiento naturalista del delito,

llegando incluso a describir al mismo como un ente que nace, vive y muere6. En ese

proceso, el fenmeno pasa por etapas que son valoradas de menos a ms, siendo las

primeras impunes o menos gravosas.

La teora de las etapas o estadios de la realizacin del delito examina el desarrollo

temporal-final del delito, la progresin de la conducta delictiva, segn la medida de la

realizacin de la voluntad en el autor, y enjuicia su conducta de acuerdo al estadio final

alcanzado.7 Conforme dicho postulado, una etapa o fase es mayormente merecedora de

pena en la medida que se aproxime a la consumacin del delito8.

La idea de concebir al delito como un ente que se desarrolla, es decir como un fenmeno

natural, hoy en da es discutible, sobre todo porque se enrola en postulados naturalistas que

olvidan que el delito tiene una esencia social- normativa. De todas formas y para efectos

didcticos, consideramos recomendable mantener en este texto la estructura y divisin del

Iter criminis a fin de verificar los diferentes momentos que puede tener un delito.

III. Estructura del iter criminis: fase interna y fase externa

Los Prcticos9 sealaban que el iter criminis tiene dos fases10: una interna y otra externa. La

primera (fase interna) se desarrolla exclusivamente en la mente del autor y consiste

principalmente en tres etapas: la idea o ideacin, la deliberacin y la resolucin.

6 Mantovani, Fernando, Diritto Penale, Parte Generale, 4 ed.Cdam, PAdova, 2001, p.443. 7 Reinhart Maurach, Karl Heinz Gssel, Heinz Zipf, DerechoPenal Parte General, T.II, Buenos Aires, Astrea, 1995, p. 3. 8 La teora de las etapas tambin tiene relevancia en el mbito de los comportamientos posteriores a la consumacin. Vid. Reinhart Maurach, Karl Heinz Gssel, Heinz Zipf, Derecho penal Parte General, T.II, Buenos Aires, Astrea, 1995, p. 5 y ss. 9 Se denomina comnmente as a ciertos autores franceses del S. XVIII.

PAPE

R

6

Por su parte la fase externa comienza con la primera manifestacin de la fase interna en el

mundo exterior, es decir, con la exteriorizacin de aquello que el sujeto ha resuelto hacer, y

se compone a su vez de diversas etapas: actos preparatorios, tentativa, consumacin y

agotamiento del delito (o actos posteriores a la consumacin).

10 Los partidarios de la teora de las resoluciones manifiestas hablaran de una tercera etapa o etapa intermedia. La teora de las resoluciones manifiestas consiste en considerar que entre el proceso interno (gnesis del delito) y la exteriorizacin del mismo (actos preparatorios) existe una fase intermedia representada por la proposicin, la conspiracin, la provocacin, en la apologa , la instigacin e incitacin al delito, entre otras. Todas ellas resoluciones que sustancialmente tienen una materializacin casi exclusivamente verbal, y como tal, no puede ser considerado acto preparatorio en sentido estricto, ni tampoco tentativas (siempre que no se encuentren tipificados de manera particular, y entonces, ya no estaramos en esta fase del Iter criminis, sino en un caso de delito consumado) Para un estudio y anlisis de dicha teora ver, por todos, Jimnez de Asa, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo VII, Buenos Aires, Ed. Losada, 1970, p. 261 y ss.

PAPE

R

7

Cuadro: Mara Elosa Quintero

Desde la perspectiva del Iter Criminis se afirma que el fenmeno delictivo nace en la mente

del sujeto en un espacio temporal determinado. A la fase en la cual el sujeto concibe la idea

de realizar un acto delictivo se le denomina ideacin (1). A sta le sigue la etapa de

deliberacin (2) en la cul, como su nombre lo indica, el sujeto analiza qu va a realizar,

cmo lo va a realizar, con qu medios, contra quin, si lo har solo o si lo ejecutar con

intervencin de otros, etc. Por ltimo llega la resolucin (3), es decir, la etapa en la que el

sujeto toma efectivamente la decisin de ejecutar el acto delictivo.

Fase Interna Fase Externa

Idea

Deliberacin

Resolucin

Consumacin

Tentativa

Acabada

Tentativa

Inacabada

Agotamiiento

Comienzo de Ejecucin

Actos Preparatorios

PAPE

R

8

Ejemplo: A, desempleado y ataviado de deudas, concibe la idea de apoderarse del dinero de

su ta mediante engaos (1). Entonces comienza a deliberar cul sera la forma ms fcil,

idnea y segura de llevar adelante su idea; elucubra diversas variantes, analiza los riesgos

(2) hasta que finalmente decide convencer a su ta mediante engaos para que sta invierta

en un negocio ficticio que l mismo supuestamente- montar. En realidad A tiene pensado

desaparecer con todo el dinero que su ta le entregue (3).

La fase interna no merece ni puede merecer reproche penal en nuestros sistemas jurdicos

porque, como el aforismo latino lo expresa, cogitationis poena nemo patitur11 (los

pensamientos no delinquen). Siendo ello as, nadie puede recibir reproche penal por lo que

piense, por lo que delibere, por lo que decida. Por el contrario, algunas de las etapas de la

fase externa s son punibles.

Antes de comenzar a discriminar qu etapas se sancionan y cules no, daremos una

descripcin somera de cada una de ellas.

Actos preparatorios son todos aquellos que se realizan desde el momento en el cual se

abandona la denominada fase interna del Iter Criminis, hasta antes de comenzar a ejecutar -

en todo o en parte- el tipo penal en cuestin. Son los actos exteriorizados que preparan y

facilitan la posterior ejecucin del ilcito penal; son los actos anteriores a la tentativa.

Habr tentativa cuando el sujeto comience a ejecutar los actos directamente encaminados a

concretar la consumacin pero siempre que sta no se ha efectivizado. Dicho con otras

palabras, habr tentativa cuando el sujeto realice en todo o en parte los elementos del ilcito

de que se trate (tipo penal) pero siempre que, por causas ajenas a l, el delito no se haya

consumado.

La Consumacin es momento en el cual conforme el Derecho- se concretan todos los

elementos del tipo penal. Es un concepto esencialmente jurdico formal en el que se tienen

por complementados todos los elementos que el tipo requiere.

11 Aforismo atribuido a Ulpiano, S. III

PAPE

R

9

Desde la perspectiva del iter crminis, la consumacin es la etapa final de este camino

delictual, el cierre del ciclo del delito12. Con la consumacin se alcanza el presupuesto

jurdico ms importante del ilcito; no requiere necesariamente que el autor haya alcanzado

todos los resultados y metas trazadas, pero s la materializacin de los elementos requeridos

por el tipo13.

Por ltimo, se denomina Agotamiento a la fase post-consumatoria, la etapa en la que se

concretan algunos efectos del delito, y/o se completan o expanden resultados materiales del

tipo.

Siguiendo con el ejemplo anterior (A, sobrino desempleado): el fraude que estaba

planificando se consumar cuando se den los requisitos exigidos por el artculo 386

fraccin X del Cdigo Penal Federal. Pero si con posterioridad el autor efectivamente logra

o recibe los beneficios que haba planeado, eso ya excede la consumacin y es propio de la

etapa de agotamiento del delito.

Esta etapa doctrinariamente- es ms reciente que las anteriores. Jimnez de Asa dice que

la inici Farande y la complet Barsatei14, esto a fines del siglo XIX15. Este concepto de

agotamiento (concepto de la doctrina italiana) se asemeja a lo que otros autores han

denominado consumacin material (por oposicin a la consumacin formal) o acabamiento

del acto16. La consumacin material se presenta cuando el sujeto no slo realiza todo los

elementos del tipo, sino que adems consigue alcanzar la intencin que persegua con su

accin17 .

12 Antolisei , Francisco, Manual de Derecho penal,. Parte Genera, 8ed, Temis ,p. 336 y ss. 13 Hans-Heinrich, Jescheck, Tratado de Derecho penal. Parte General, Vol II, Bosch, 1981, p. 705 y ss. 14 Jimnez de Asua, Luis, Tratado de Derecho Penal ,Tomo VII, Buenos Aires, Ed. Losada, 1970. p. 978. 15 Segn Jimenez de Asua, ,las monografas que dieron origen al concepto son Faranda, Un dubio sullo artcolo 372 Co. Pen p. 6 y Barsati, Del pentimento dei reati e suoi effetti giuridici, Macerata, 1885. 16 As se ha estudiado, por ejemplo, en la dogmtica alemana. Ya Welzel hablaba de la diferencia entre consumacin formal y material, y la importancia de distinguir una de otra. Shnke y Scheder tambin hablaron de , slo por citar algunos. 17 Muoz Conde, Francisco, Derecho penal: parte especial, Tirant lo Blanch, 2004, p. 140 y ss.

PAPE

R

10

Con un ejemplo: para que exista consumacin (formal) en caso de secuestro el tipo exige

que se prive de la libertad a una persona con el propsito de pedir rescate. Si el sujeto

concreta dicho propsito (recibe la suma de dinero exigida), ello es parte de la consumacin

material.

IV. Las Fases del delito y la averiguacin previa18

Como adelantamos, el estudio del camino del delito tiene grandes ventajas metodolgicas y

por eso -incluso en esta obra- se estudia, y emplea su anlisis en virtud de la gran utilidad

pedaggica que la misma conlleva. De todas formas es necesario sealar que tambin

existen otros motivos para justificar su estudio, tanto en el mbito de la investigacin

(averiguacin previa) como desde una perspectiva estrictamente sustancial.

En primer lugar, para lograr una investigacin detallada y completa de los hechos en

cuestin, bien sirve utilizar en todo o en parte- la estructura del iter criminis, pues ello

permitir plantear con claridad y sistematicidad cmo sucedieron los hechos, qu actos

prepararon su ejecucin y quines fueron los sujetos intervinientes. Esto es fundamental

sobre todo para quien, conforme el ordenamiento mexicano, es el que debe estructurar y

presentar la acusacin: el Ministerio Pblico. En otras palabras, resulta indispensable para

aquella Parte que toma la palabra en primer lugar (sea en el procedimiento mixto, sea en

un sistema acusatorio), pues en l pesa la responsabilidad de dar al juzgador el primer

pantallazo claro, estructurado, y concatenado de la consecucin de hechos u actos que

motivaron la reaccin estatal.

En segundo lugar, la eleccin y seleccin de los elementos probatorios a recabar y

desahogar dependern en gran medida de lo anterior.

18 Para ver con detalle lo pertinente a la averiguacin previa, ver el Captulo de Averiguacin Previa de Hctor Carrin.

PAPE

R

11

En tercer lugar, al realizar el anlisis jurdico de las circunstancias de hechos y los

elementos probatorios que las refrendan, puede que los actos preparatorios cobren especial

relevancia, sea porque el investigador (en esta etapa) advierta que sustenta situaciones de

coautora, o bien porque lo catalogado como meros actos preparatorios sirva para ayudar a

acreditar la presencia o ausencia de otros elementos de la teora del delito como algunos

componentes del dolo, o de la culpabilidad, entre muchos otros. A modo de ejemplo: si se

estudia y corrobora que A particip en determinados actos preparatorios (A fue quin

estudi y compar qu explosivos eran ms potentes, cul era la potencia de detonacin de

cada uno de ellos, etc), luego ser difcil que resulte argible y sustentable que ste

desconoca, careca de conciencia de antijuridicidad, o no quera el resultado

ocasionado, segn sea el caso.

En cuarto lugar, puede que el estudio de los actos preparatorios de un hecho ilcito brinde

datos o elementos que configuran o acreditan otros hechos ilcitos que hasta el momento no

se conocan o no haban sido advertidos.

Por ltimo tambin existen motivos para advertir la diferencia entre las ltimas etapas del

Iter Criminis (consumacin agotamiento). Se piensa que lo realmente importante para el

operador del Derecho penal es si el delito comenz, qu estado alcanz y sobre todo, si se

consum. Esta apreciacin es parcialmente correcta, pues tambin existen razones de peso

para estudiar dichas etapas; brindaremos algunas de ellas.

En primer lugar porque es relevante para realizar una correcta aplicacin de la pena, ya que

el anlisis de las conductas posteriores a la consumacin pueden arrojar datos precisos que

acrediten los criterios del artculo 52 del CPF (en especial, la fracciones I y VI), as como la

determinacin del grado de conciencia de antijuridicidad del sujeto.

En segundo lugar porque, no en todo acto de agotamiento se puede efectuar una

participacin, por ello es importante el estudio de la consumacin (formal y material) y el

grado al que lleg esta ltima.

PAPE

R

12

En tercer lugar, porque su estudio es relevante al momento de analizar el concurso ideal, la

posibilidad de aplicacin de unas circunstancias cualificativas (agravantes) o atenuantes

que se manifiestan durante la ejecucin del delito y/o en la etapa de post consumacin.

Por ltimo, porque el grado de agotamiento a veces tiene relacin directa con la

determinacin y cuantificacin de la reparacin; pinsese en delitos contra el medio

ambiente, entre muchos otros supuestos.

V-Complemento a la realizacin del tipo y la culpabilidad

Por qu la tentativa es un amplificador de la tipicidad y la culpabilidad? Ya Jimnez

Huerta lo expresaba con claridad: La tentativa es un dispositivo amplificador del tipo, ya

que a travs de ella se torna punible una conducta humana que, de otra manera, quedara

impune. La norma sobre la tentativa no integra por s sola una figura tpica pues carece de

los especficos caracteres autnomos consustanciales a los tipos delictivos.19 Por ello es de

suma importancia el estudio de la tentativa, su naturaleza, alcances y su punicin.

Ahora bien, no es coincidente la perspectiva desde la que se aprecia esto (la tentativa como

complemento), porque a su vez no existi nunca unanimidad al momento de determinar la

naturaleza de la tentativa. La pregunta reiterada y para algunos, an vigente- es si

debemos hablar de delito de tentativa o tentativa de delito20.

As, los supuestos de tentativa han sido definidos por algunos como casos de tipos de

imperfecta realizacin. En ese sentido: La tentativa es una accin objetiva y 19 Mariano Jimnez Huerta, Derecho penal mexicano, T. I, Mxico, Porra, 1977, p. 357. 20 Por todos ver: Tentativa. calificativas. tambin se actualizan cuando el delito se comete en grado de. Como la tentativa no es una entidad tpica autnoma sino el grado de ejecucin de un delito, inacabado por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo, las circunstancias atenuantes o agravantes del mismo se actualizan tambin cuando ste se comete slo de manera tentada; tanto porque dichas modificativas le imprimen un carcter de menor o mayor gravedad a la conducta ilcita que se pretendi consumar, lo que repercute en la sancin reducindola o aumentndola, como porque constituyen un elemento para determinar la temibilidad del agente. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO. Amparo directo 167/91. Miguel ngel Sandoval Gmez y Javier lvarez Carrillo. 20 de agosto de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Alfonso Nez Salas. Secretaria: Ana Victoria Crdenas Muoz. (Tesis aislada), Semanario Judicial de la Federacin, X, Octubre de 1992, pg. 463.

PAPE

R

13

subjetivamente tpica de un respetivo delito, aunque a la vez diferente, en funcin de un

dispositivo amplificador de la tipicidad que permite captar la accin en su dinmica desde

el comienzo de su ejecucin y hasta que se completa la tipicidad del delito de

consumacin21.

Zaffaroni dice claramente que slo hay tentativas de delito, porque no se trata de un tipo

con su aspecto subjetivo completo y su aspecto objetivo completo, porque ambos estn por

lo general incompletos- el objetivo siempre, y el subjetivo en casi todos los casos-. En

razn de que ninguno de ambos termin de desarrollarse en tiempo. 22

Hay quienes, por el contrario consideran que () la tentativa no es desde un punto de

vista normativo- un concepto derivado de la consumacin. En pocas palabras: la tentativa

no es una construccin subordinada normativamente a la consumacin. A pesar de todas las

distinciones y divisiones que puedan hacerse en el plano lgico, y con fines explicativos y/o

didcticos, ambos conceptos (tentativa y consumacin) tienen autonoma el uno respecto

del otro23.

Por ltimo, incluso quienes explican a la tentativa en funcin de la consumacin, reconocen

en ella un delito perfecto y no un minus como tradicionalmente se ha querido remarcar. En

este sentido ya deca Pavn Vasconcelos Cualquier concepto que pretenda darse sobre la

tentativa, debe hacerse en funcin del delito perfecto o consumado. Eso ha llevado a ciertos

autores a denominar a la tentativa un delito secundario o imperfecto, pues faltando en ella

la consumacin solo es posible su existencia en razn de un determinado tipo legal al cual

se le relaciona. Aunque la tentativa se subordine para su puncin a la referencia tpica

concreta, no es posible negarle, a nuestro juicio, su carcter de figura autnoma. Si se le

relaciona con el delito consumado surge, sin discusin, en el contraste entre ambas figuras,

21 Zaffaroni, Eugenio Ral. Derecho Penal Parte General, Buenos Aires, Argentina, EDIAR, 2000, p.774 22 Ibidem, p.775. 23 Polaino Navarrete, Injusto de la tentativa y vigencia de la norma desde una perspectiva penal funcionalista, en El pensamiento Filosfico y Jurdico-Penal de Gnther Jakobs, coord..Mara Elosa Quintero y Miguel Polaino Orts, Mxico, Flores Editor, 2007, p. 712 y ss.

PAPE

R

14

su naturaleza imperfecta y subordinada. Considerada en s misma constituye un delito

perfecto, pues es figura con caracteres propios y punible.24 25

Estas y otras concepciones se vern en la unidad pertinente26; sirva lo dicho para percibir de

qu forma la tentativa puede ser un amplificador del tipo y de la culpabilidad.

24 Pavn Vasconcelos, Francisco, Breve ensayo sobre la tentativa, 4 edicin, Mxico, Ed. Porra, 1989, pgs. 29-30 25 Sealado en cursivas por el autor. 26 Ver Unidad 3 del presente Captulo.

PAPE

R

15

Unidad 2. Los actos preparatorios

I. Definicin. Consideraciones generales

Preparar un delito importa llevar adelante, ejecutar, exteriorizar acciones dirigidas a

facilitar o posibilitar con posterioridad la ejecucin del tipo penal. En otras palabras, la

preparacin es el proceso por el cual el autor procura los medios elegidos en la fase

interna27 con miras a crear las circunstancias necesarias para poder ejecutar el ilcito.

Dicho con un ejemplo: procurarse llaves falsas, ganzas o armas son simples actos

preparatorios del delito que se cometer, sea este robo, allanamiento de morada, lesiones,

homicidio, segn el caso. Simplificando la situacin podramos decir que el estado previo

al comienzo de la tentativa se llama preparacin28 o actos preparatorios.

Un problema medular del Derecho Penal es y ha sido la delimitacin entre acto preparatorio

y comienzo de ejecucin. Precisar y delimitar dichos conceptos tiene relevancia

trascendental toda vez que afecta la comprensin y lmites del ejercicio del Ius puniendi.

Diferenciar dichas etapas significa delimitar el paso entre lo penalmente irrelevante a lo

penalmente relevante, en otras palabras, el abandono del mbito de lo impune y el paso al

campo de lo punible.

Este paso no es tan claro. Cundo deja el terrorista el mbito del acto preparatorio y pasa a

ejecutar el tipo del artculo 139 del Cdigo Penal Federal? O bien, en un caso de

envenenamiento que se ejecuta en diversas etapas cul es el lmite entre lo impune y lo

punible) Mezclar el veneno con el caf para luego ofrecrselo a la futura vctima, es

claramente un acto preparatorio, pero qu acto implica el comienzo de ejecucin del

envenenamiento? Poner a disposicin el brebaje envenenado? Servir la tasa de caf? Si es

27 Bacigalupo, Enrique, Derecho penal parte general, 2 edicin, Buenos Aries , Hammurabi, 1999, p. 462. 28Gnther, Jakobs, Derecho penal. Parte General, 2 edicin, Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 858.

PAPE

R

16

as qu conducta importa la exteriorizacin de una tentativa acabada y cul la de una

tentativa inacabada?

Para la determinacin de la exteriorizacin de tentativa, la ley brinda elementos descritos

en trminos de abstraccin (causacin), pero sin duda ello debe enriquecerse hasta ser un

curso de accin como unidad de sentido, con expresin de sentido. Debido a la mutiplicidad

infinita de los contextos sociales posibles, no se puede dar ninguna frmula de tentativa

pero s un catlogo de topoi. En ese sentido Jakobs brinda algunas directrices a fin de

acercarnos a la determinacin de ese comienzo de ejecucin. Asi dice

Directrices (negativas) que han de guiar la decisin forzosamente :

1- Hay tentativa cuando segn la representacin del autor la situacin se aproxima a la

consumacin, y en otro caso no.

2- Un comportamiento socialmente adecuado (encender la luz) puede ser comienzo de

la tentativa SOLO si segn la representacin del autor, ha de ser ya la propia accin

ejecutiva del tipo.

Directrices positivas que orientan a la decisin.

1- Proximidad temporal

2- El argumento de la proximidad temporal no es invertible.

3- Irrupcin del autor en la esfera de proteccin del atacado. (aqu habla Roxin de

contacto entre las esferas de vctima y autor.

El autor acerca pautas, criterios para concretar las directivas abstractas que brinda el

legislador para determinar el comienzo de ejecucin. Pero ni stas ni otras simplifican la

distincin. Y el punto es relevante pues, como se sabe, los actos preparatorios son impunes,

mientras adentrado el autor en el mbito del comienzo de ejecucin, ello no puede escapar a

la sancin penal, a excepcin que el autor desista conforme lo exige la normativa penal.

En relacin a la distincin entre actos preparatorios y tentativas la Jurisprudencia ha dicho:

PAPE

R

17

(l)a tentativa implica un principio de ejecucin y la puesta en peligro de un bien jurdico a

virtud de un proceso unvoco, en tanto que el acto preparatorio es equvoco. El acto se

instruy en la averiguacin no se dispona del servicio de tentativa implica un principio de

ejecucin sin consumacin, y en cambio, el acto preparatorio es tan solo un supuesto

material equvoco29

Es interesante el criterio empleado. La jurisprudencia hace uso de la equivocidad como

criterio rector a fin de determinar la presencia de actos preparatorios, por contraposicin a

los ya tentados (y por ende, inequvocos).

En el mismo sentido se expresa otra Jurisprudencia La tentativa punible es un grado de

ejecucin directa e inmediata de un delito que no llega a su total consumacin por causas

ajenas a la voluntad del inculpado y si los actos de ste que aparecen demostrados en el

proceso son equvocos, como los simplemente preparatorios y los de significado ambiguo,

no deben considerarse como constitutivos de tentativa.30

Por su parte y en similar sentido, expresa el artculo 12 del CPF cuando aclara que la

tentativa se punir siempre que los actos exteriorizados sean aquellos que deberan

producir el resultado, u omitiendo los que deberan evitarlo; de lo contrario, estaremos

en el mbito de los actos preparatorios, y por ende, en el campo de lo impune.

Ahora bien, la impunidad de los actos preparatorios -postura refrendada hoy por la

mayoritaria de doctrina y jurisprudencia tanto nacional como de Derecho Comparado- ha

sido el fruto de una evolucin poco pacfica sobre todo en algunos pases como Italia.

En el marco de dicha evolucin (o tal vez deberamos decir desarrollo legal) estamos

viendo hoy el proceso inverso. En la actualidad existe la tendencia cada vez ms marcada-

a consagrar como punibles supuestos que desde la postura del iter crminis-seran meros

actos preparatorios. Analizaremos esto en los prrafos venideros.

29 Tentativa y actos preparatorios, (Tesis aislada), Informes, 1995, p. 43. 30 Tentativa inexistente, Tesis 373, Tesis 373, (Jurisprudencia), Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo II, p. 273.

PAPE

R

18

II. La anticipacin de la punibilidad

La anticipacin de la punibilidad se da cuando el Estado anticipa las barreras de

proteccin penal o de punibilidad jurdico-penal. En este sentido, llega a reprochar

conductas que no representan una puesta en peligro o una lesin efectiva de un bien

jurdico, antes bien reprocha conductas que se encuentran en estadios previos.

En otras palabras, el Estado sanciona acciones que originariamente perteneceran an al

mbito de libertades del sujeto, o bien, tiene por consumadas conductas que slo podran

haberse encuadrado en el mbito de la tentativa.

Pero como lo expres Jakobs, La anticipacin del comportamiento delictivo que no

supone consumacin no es sino un caso especialmente llamativo- de anticipacin de la

punibilidad. Otros casos son las anticipaciones de la consumacin en los delitos de peligro

(), en la proteccin de la validez fctica de la norma () y en las formulaciones de actos

preparatorios como consumaciones de delito ().31

Con un ejemplo: todo sujeto tiene derecho a la reunin y a la libre asociacin; sin

embargo, -desde que se consagr el tipo penal conocido como asociacin delictuosa- se

adelant la barrera de puncin considerando reprochable per se que tres o ms personas se

asocian con el fin de cometer ciertos delitos. Es ese un ejemplo claro y concreto de

anticipacin de la punibilidad, pues el ejercicio del Ius Puniendi no se espera a que se

cometan esos ciertos delitos, sino que se retrotraen las barreras de proteccin hasta el

momento de la asociacin delictuosa.

El fenmeno de anticipacin de la punibilidad no es nuevo ni ajeno. Advirtase lo dispuesto

en el artculo 138 de la Ley General de Poblacin: Se impondr pena de seis a doce aos

de prisin y multa () de salario mnimo general vigente en el Distrito Federal en el

momento de consumar la conducta, a quien por s, o por interpsita persona, con propsito

31 Gnther Jakobs, Op. cit., p. 852.

PAPE

R

19

de trfico, pretenda llevar o lleve mexicanos o extranjeros a internarse a otro pas, sin la

documentacin correspondiente

Como se puede observar, la punicin no slo abarca a quien lleve indocumentados. El

legislador anticip la punicin declarando penalmente relevante (sancionable) incluso los

momentos que exterioricen esa pretensin de trafico de indocumentado.

En sntesis, la anticipacin de la punibilidad llega hasta los actos preparatorios, y por ende

quien puede lo ms, puede lo menos- tambin a los actos tentados. Numerosos son los

supuestos tambin de tentativas tipificados como consumados. Ello ha llevado a que

algunos afirmen que ciertos tipos penales no tienen tentativa. Disentimos.

La tentativa, como todas las disposiciones de la Parte General de todo ordenamiento, se

aplica a todos los tipos penales contemplados en las respectivas Partes Especiales. Ahora

bien, cierto es que en muchos casos la anticipacin de la punibilidad es tan extrema (v.rg.

artculo 138 de la Ley General de Poblacin) que no permite la ejecucin de actos tentados

en virtud de que el tipo penal contempla como consumadas las conductas que conforme

una visin previa- hubiramos calificado de meras preparaciones o actos tentativos al

resultado. En el mismo sentido se expres la Jurisprudencia al aludir un tipo en especial

referido a delito contra la salud32.

32 En el mismo sentido la siguiente jurisprudencia: Vegetales o substancias sealadas en el articulo 193 del codigo penal federal. El delito contra la salud, previsto y sancionado por el artculo 197, fraccin II, del Cdigo Penal Federal, en la modalidad de actos tendientes a sacar del pas vegetales o substancias sealadas en el artculo 193 del ordenamiento legal antes citado, sin la autorizacin correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud, por su propia naturaleza no puede realizarse en grado de tentativa, pues dicho tipo penal es de los denominados por la doctrina de "resultado anticipado" o un "tipo cortado" y aun cuando tcnicamente constituyen una tentativa, porque no se logra sacar del pas la droga, ello es irrelevante, toda vez que dicha modalidad sanciona precisamente los actos tendientes y no la consumacin de los mismos, considerando tal conducta como si fuera la de un delito consumado. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO NOVENO CIRCUITO. Amparo directo 191/93. Jos Luis Ramrez Prez. 30 de junio de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Guadalupe Mndez Hernndez. Secretario: Marco Antonio Cepeda Anaya.

PAPE

R

20

III- Algunas precisiones en torno a la punibilidad de los actos preparatorios

Como se vio, pese a que la mxima reza que los actos preparatorios deben ser impunes,

dicha regla tienes sus excepciones, usualmente ello se da en dos caminos diferentes, (a)

el primero consistente en extender lo prohibido excediendo el mbito de la tentativa hasta

abarcar parte de la actividad preparatoria. () Este grupo de casos se compone de delitos

incompletos ms amplios que la tentativa. (b) En otro es la tipificacin independiente de

ciertos actos preparatorios, pero que implican otras lesividades excedentes de la del delito

tentado, ello da a lugar a una tipicidad que, a su vez, -segn los casos- puede admitir la

tentativa, lo que no podra suceder en el caso anterior.33

Ejemplos de este ltimo grupo seran el delito contra la salud (artculo 194 fraccin III).

Tambin terrorismo internacional, artculo 148 bis, cuando no slo reprocha a quien realice

efectivamente los actos de terrorismo que se describen en la fraccin I del tipo, sino que

adems en sus fraccciones subsiguientes agrega :

() II) Al que directa o indirectamente financie, aporte o recaude fondos econmicos o

recursos de cualquier naturaleza, con conocimiento de que sern utilizados, en todo o en

parte, para cometer actos terroristas internacionales, o en apoyo de personas u

organizaciones terroristas que operen en el extranjero, y

III) Al que acuerde o prepare en territorio mexicano un acto terrorista que se pretenda

cometer o se haya cometido en el extranjero.

Los ejemplos son muchos. Particularmente en las ltimas modificaciones y/o

consagraciones legislativas se advierten supuestos de anticipacin de la punibilidad que

tipifican como consumadas conductas preparatorias o tentadas. Ello obedece a diversos

factores: a veces se debe a la tcnica legislativa ( o habr que decir, falta de tcnica

legislativa), otras obedece a razones de poltica criminal; incluso en algunos supuestos

pareciera que el legislador trata de abarcar todos los actos en un tipo a fin de evitar que no

se escape a la punicin; esto se ve claramente en la Ley General para Prevenir y Sancionar

los Delitos en Materia de Secuestro. Una lectura rpida de los tipos consagrados en dicha

ley servir para constatar que se tipifica en ella desde el primer momento del iter criminis

33 Zaffaroni, Ral, Op cit., p. 777.

PAPE

R

21

hasta todos y cada uno de los actos de agotamiento propio de cada ilcito. Ejemplos

legislativos como estos nos convencen cada vez mas sobre la necesidad prctica del estudio

detallado de cada paso del Iter crminis que se debe hacer en la investigacin, dado que sin

l, difcilmente se recabarn las pruebas necesarias para acreditar todos y cada uno de los

ilcitos que ah se definen.

Ahora bien, desde la perspectiva penal, tipos penales como los referidos son cuestionables.

Ello as porque no slo realizan una anticipacin de la punibilidad desmedida, sino que

dicha anticipacin en algunos casos- no respeta los principios bsicos del Derecho Penal

(culpabilidad, lesividad, y principio del acto). Por otro lado, dichos tipos penales vulneran

los lmites trazados en la Parte General en lo que refiere a autora, participacin, tentativa y

dems, dado que subsumen a un grupo de supuestos que jurdicamente son diversos,

obviando la categora dogmtica (y legal) que cada caso revista. Y lo que es peor: la pena,

para todos los supuestos, es generalmente la misma

PAPE

R

22

Unidad 3. La tentativa

I. Definicin

Existen diversas nociones de tentativa. Por ello aunque no slo por ello- la terminologa

empleada no ha sido coincidente. As se le ha llamado delito imperfecto por

contraposicin al delito perfecto (delito consumado). Antiguamente se le denomin

conato o nonatus acentuando de esta manera que la tentativa era un esfuerzo, una accin,

un despliegue de energa que se emprende. Asimismo se han utilizado las expresiones

delito intentado, delito tentado, tentativa de delito, atentado, y delito de

tentativa, todo ello para referirse a la tentativa.

Tambin la historia de la tentativa es interesante, pero no es cometido de esta obra ataviar

al lector con datos bibliogrficos34; antes bien analizaremos las diversas nociones sobre el

concepto de tentativa, para estudiar luego la tentativa conforme la define y sanciona el

Cdigo Penal Federal.

Para muchos autores la tentativa es un fenmeno incompleto, imperfecto. Dicha

imperfeccin la explican de diversas formas. Mientras algunos sealan que ello se debe a

que se queda en el camino, es decir, no llega a la meta (crimen)35, otros se refieren a la

debilitada culpabilidad que tiene la tentativa en comparacin con la consumacin36.

Tambin hay quienes intentan pregonar la perfeccin y la imperfeccin de la tentativa al

mismo tiempo, y as dicen que la tentativa es perfecta porque en ella concurren todos los

elementos esenciales del delito, pero que siempre ser imperfecta en referencia a la

consumacin.

Por otro lado se ha sealado que es un error considerar imperfecta a la tentativa. As lo

han afirmado diversos autores. A modo de ejemplo, a comienzos del siglo XX deca

34 Un desarrollo de la historia de la tentativa en: Jimnez de Asua, Luis, Op. cit., pp. 455-490. 35 Ello as desde la poca de los prcticos hasta la actualidad. 36 Por todos, Klstlin.

PAPE

R

23

Mazzini que si la tentativa fuera imperfecta pues entonces no sera punible37. Muchos

autores italianos de la poca comenzaron a abogar por demostrar que la tentativa es una

figura autnoma y perfecta. La autonoma la fundaban de diversas maneras, pero

generalmente reconocan la necesidad de un merecimiento de pena menor que en el delito

tentado. Por su parte, los partidarios de la accin final definieron la polmica afirmando que

la tentativa tiene un tipo subjetivo perfecto mientras su tipo objetivo es incompleto.

Jakobs seala que tanto la tentativa como la consumacin suponen ataques a la validez de

la norma y dichos ataques son el contenido mnimo de todo comportamiento punible; por

ello niega que sea sta un injusto imperfecto o desmerecido.

Sirva lo dicho slo para ilustrar algunas de las concepciones de tentativa que se han venido

dando. Como se advierte, el tema es polmico.

En lo personal, negamos las posturas que describen a la tentativa como algo imperfecto,

incompleto, o como un nimus de culpabilidad; por el contrario, la tentativa (en especial la

tentativa acabada) es un injusto perfecto. Veamos un ejemplo:

Un sujeto (A) quiere realizar un acto de terrorismo. Para ello confecciona una bomba,

ingresa al edificio gubernamental donde quiere que sta estalle, la instala, la activa, y

abandona el lugar para ya no regresar sabiendo que -conforme el temporizador que le

coloc- la bomba estallara en 2 horas.

Variable 1: trascurrido el tiempo estipulado, la bomba estalla.

Variable 2: la bomba es encontrada y desactivada antes de su detonacin.

Resulta claro que la primera variable es un supuesto consumado mientras la segunda es un

caso de tentativa. Ahora bien, nos preguntamos el autor hizo algo diferente? No. Tanto en

la variable 1 como en la 2 el sujeto hizo exactamente lo mismo; pero en la segunda, por

causas ajenas l, no se produce el resultado. Siendo ello as, no se trata del mismo ilcito?

no es el mismo injusto penal? Por supuesto que se podr argir: no son equiparables,

37Mazzini, Tratado de Derecho Penal, T. II.

PAPE

R

24

porque en un caso hay resultado (material) y en otro no, y eso los hace diferentes. El

comentario es tan obvio como cierto: la variable 1 tiene resultado material mientras la

variable 2 no. Ello hace que sean parafraseando al Profesor de Bonn- fenotpicamente

diferentes pero, desde la ptica normativa, ambos son ejemplos del mismo injusto, del

mismo ilcito (uno tentado y otro consumado) y por lo tanto desde esa perspectiva, tan

completo y perfecto uno como otro.

En otras palabras, el injusto de la tentativa es exactamente igual al injusto del delito

consumado. Tanto uno como otro tiene un resultado, ambos suponen una violacin de la

norma, un quebrantamiento de las expectativas normativas38.

Ahora bien, tambin es propio aclarar que no todo injusto penal requiere resultado material.

No obstante, la presencia o ausencia de resultado material no es elemento indispensable del

injusto, sino que refiere tal vez- la presencia o no de tentativa o consumacin. Al respecto

se ha pronunciado ya Marcelo Sancinetti, aunque desde otra perspectiva. Dice el autor: El

resultado exterior al igual que el movimiento corporal exitoso- no puede asegurarlo el

autor en el momento de motivarse, de desautorizar la norma; el puede motivarse siempre

con tendencia a una meta determinada, que la meta sea alcanzada o no, va ms all de su

defecto volitivo, y, por tanto, tampoco puede tener un lugar en el concepto de ilcito39.

II. La tentativa en el Cdigo Penal Federal. Jurisprudencia

El Cdigo Penal Federal en su artculo 12 dice textualmente existe tentativa punible,

cuando la resolucin de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los

actos ejecutivos que deberan producir el resultado, u omitiendo los que deberan evitarlo,

si aqul no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente. De lo anterior podemos

sealar que nuestro Cdigo al usar el trmino parte se refiere a la tentativa inacabada y, al

mencionar totalmente se refiere a la tentativa acabada.

38 Gnther, Jakobs, Op. cit. p. 44 y ss; p. 860 y ss. 39 Sancinetti, Marcelo, Fundamentacin subjetiva del ilcito y desistimiento de la tentativa, Bogot, Temis, 1995, p. 19.

PAPE

R

25

Por su parte la jurisprudencia40 ha establecido cules son los elementos que integran la

naturaleza de la tentativa . As ha dicho: NO APARECEN LAS

COMILLAS FINALES Como se aprecia de esta definicin, los elementos que integran la naturaleza de la tentativa son a) un elemento moral o subjetivo que consiste en

la intencin dirigida a cometer un delito; b) un elemento material u objetivo, que consiste

en actos desarrollados por el agente tendiente a la ejecucin del delito, y c) un resultado no

verificado por causas ajenas a la voluntad del sujeto. Asentado lo anterior, resulta evidente

que la tentativa punible, para surtirse, requiere no de meras actitudes que hagan suponer

que se va a cometer un delito, sino de actos positivos que constituyan un principio de

ejecucin, es decir, de iniciacin de un delito que no llega a su fin lesivo por el concurso de

una tercera fuerza que lo impide y que es ajena a la voluntad del delincuente. Estos actos

que son ya un inicio de penetracin en el ncleo del tipo, a que la tentativa se refiere, han

de ser realizados empleando el agente un medio objetivo idneo a causar lesin en el bien

jurdico tutelado41, conforme a su determinacin subjetiva previa; lo que no ocurre cuando

slo se trata de actos meramente preparatorios, previos a la ejecucin.

La jurisprudencia citada brinda luces y matices relativos a problemticas que desde antao

se han venido planteando como: la definicin de tentativa, los alcances del concepto de

40 Tentativa. elementos del delito de. La tentativa se integra con dos elementos, el subjetivo consistente en la intencin dirigida a cometer un delito y el objetivo consistente en los actos realizados por el agente y que deben ser de naturaleza ejecutiva, y un resultado no verificado por causas ajenas a la voluntad del sujeto. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO. Amparo en revisin 323/91. Pedro Tlalmis Robles. 13 de agosto de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Humberto Schettino Reyna. Amparo en revisin 495/92. Pascual Diego Ascensin. 20 de octubre de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Galvn Rojas. Secretario: Armando Corts Galvn. Amparo directo 574/92. Jos Zacaras Quiroz. 19 de febrero de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Tarcicio Obregn Lemus. Secretario: Nelson Loranca Ventura. Amparo directo 29/93. Jos Alberto Garca Mora. 12 de marzo de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Tarcicio Obregn Lemus. Secretario: Nelson Loranca Ventura. Amparo directo 333/93. Eduardo Tela Prez. 20 de agosto de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Humberto Schettino Reyna. Nota: Por ejecutoria de fecha 13 de abril de 2005, la Primera Sala declar inexistente la contradiccin de tesis 165/2004-PS en que particip el presente criterio. Tesis VI. 2o J/275,(Jurisprudencia), Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, 77, Mayo de 1994, pg. 74. 41 nfasis o remarcado del autor.

PAPE

R

26

comienzo de ejecucin, la punibilidad o no de las tentativas inidneas, la punibilidad de

la tentativa inacabada, entre otros. stos y otros puntos42 sern desarrollados en los prrafos

venideros. Comenzaremos por la definicin de la tentativa.

Jakobs seala que la tentativa comienza con aquella actividad mediante la que el autor,

segn su plan del delito, se dispone directamente a la realizacin del tipo de delito.43

Como se advierte, se exige necesariamente que las conductas desplegadas, los actos

ejecutados hayan sido idneos para llegar a la consumacin. Sin duda, la idoneidad o falta

de sta (sobre la tentativa inidnea hablaremos mas adelante) es difcil de determinar. No

obstante, y a modo de ejemplo, vase como la Jurisprudencia ha determinado dicho

elemento.

Debido a que los elementos de la tentativa deben analizarse desde un tipo penal concreto,

Felipe Villavicencio la considera como un tipo dependiente. Acorde a lo anterior Zaffaroni,

expresa que en la misma no hay un delito de tentativa sino tentativas de delitos, toda vez

que el dispositivo amplificador no consiste en otra cosa que en la proyeccin retrospectiva

del mismo tipo (consumado)44.

III. Fundamento de punicin de la tentativa

Mucho se ha escrito en relacin al fundamento de la tentativa. Es decir, si de fundar el

injusto de un ilcito tentado se trata, los autores han recurrido a diversos criterios, los cuales

podramos sintetizar en los siguientes.

42 Salud, delito contra la. modalidad de suministro genrico, en grado de tentativa. los actos de consumacin idneos para la configuracin, 1a./J. 46/98, (Jurisprudencia), Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,VIII, Septiembre de 1998, p. 198. 43Gnther, Jakobs, Op. cit., p. 880. 44Zaffaroni, Op. cit., p.786.

PAPE

R

27

A. Teora objetiva

Conforme las teoras ms antiguas45, la tentativa debe ser castigada por el peligro concreto

que supone la conducta desplegada para un bien jurdico o un objeto de ataque. En otras

palabras el peligro es el criterio para establecer si la conducta desplegada merece o no

inters penal, y por ende debe ser considerada tentativa.

Originariamente se entenda que la apreciacin del peligro deba ser ex post, es decir, una

vez desplegada la conducta deba analizarse si la misma, en concreto, haba implicado un

peligro para el bien jurdico o el objeto de proteccin.

El criterio propuesto por los partidarios de la teora objetiva dejaba impune los supuestos de

tentativa absolutamente inidneas por considerar las mismas no peligrosas, no as los casos

de tentativas relativamente inidneas.

Dicho con un ejemplo: A toma un arma, apunta con el gatillo y dispara a B, pero no existe

detonacin (el proyectil no sale). Luego, es decir, -ex post- , se sabe que el arma tena un

defecto de fabricacin, y que por ende nunca habra infringido peligro.

Supuestos como stos no podran ser penados. Ello gener muchas crticas, por lo que, con

posterioridad, los partidarios del criterio de peligrosidad entendieron que la valoracin del

peligro deba realizarse ex ante. Es decir, conforme la teora objetiva moderna la tentativa

se considera peligrosa, y por ende punible, si un sujeto prudente en el lugar de autor,

hubiera considerado probable llegar a la consumacin con los conocimientos que el autor

posea al momento de desplegar su conducta ms los que objetivamente como sujeto

responsable pudiera o debiera observar. As, las acciones peligrosas ex ante se configuran

45Conforme seala Jimnez de Asa, el origen de esta teora se remonta a Johannis Carmignani y Anselmo Von Feuerbach, este ltimo habl de la peligrosidad objetiva en la causacin de la tentativa. Dicha teora se continu por Hepp, Rosshirt, Mittermaier, Zachariae, Heffter y por Wahlberg. (Tratado de Derecho Penal, T VII, Buenos Aires, Losada, 1970, pg. 410-411.)

PAPE

R

28

como el mbito mnimo de punicin; el peligro ex ante conforma el disvalor objetivo de la

conducta, requisito indispensable para declarar ilcita la accin.

Si volvemos al ejemplo, con el criterio del peligro ex ante se podra sancionar la conducta

de quien dispar pero, por causas ajenas a l, no consum su acto.

Dicho cambio del momento de valoracin de la peligrosidad ex ante , ex post- permiti

incluir entre los comportamientos punibles a un gran nmero de supuestos de hecho que

otrora quedaban fuera de cualquier consideracin. No obstante, muchas de las crticas no

pudieron salvarse.

La crtica central que se le puede plantear a los partidarios de dicha teora recae sobre el

propio criterio de punicin: el peligro como criterio de punicin no resulta satisfactorio.

An si compartiramos el modelo de Derecho penal como protector de bienes jurdicos,

existen objeciones que no se pueden dejar de formular. En primer lugar, si el criterio

fundamento de punicin es la peligrosidad, no podemos negar que el peligro resulta

infinitamente cuantificable, entonces cmo explicar con prudente certeza el comienzo de

la punicin?. En otras palabras, cmo distinguir el mbito d e los actos preparatorios

no punibles-, de las llamadas tentativas inacabadas punibles-?por qu no punir ciertos

actos preparatorios si ya en ellos se comienza a percibir, tal vez en menor grado, un peligro

para el bien jurdico o el objeto de proteccin?

En segundo lugar, adoptar el peligro como fundamento de punicin de la tentativa

implicara reconocer fundamentos jurdicos de imputacin distintos para delitos tentados y

consumados, lo que nos llevara a reconocer un injusto de tentativa cualitativamente

diferente del injusto del delito consumado.

Por otro lado, seala Jakobs que la teora objetiva es ...emanacin del ya superado dogma

causal del delito segn el cual el delito consumando es la lesin causal de un bien jurdico;

el delito tentado es la puesta en peligro de dicho bien. Pero, nos dice, la teora objetiva

PAPE

R

29

incurre en un error desde su concepcin: ...el delito no es primariamente la causacin de

lesiones a bienes jurdicos, sino la lesin de la validez de la norma....46

B. Teora subjetiva

Los partidarios de esta teora afirmaron que el fundamento de punicin en caso de tentativa

deba buscarse en el dolo del autor. Es dicha voluntad delictiva exteriorizada la que importa

un gran peligro para la validez de la norma. No importa que la misma resultara idnea o no,

peligrosa; todas las tentativas se confunden en una gran masa que denota una serie de

resultados que no fueron lo suficientemente condicionados.

Como sucede con todas las generalizaciones47, bajo el nombre de subjetivistas se suele

englobar posturas de distintos autores que, si bien en algn punto confluyen, presentan al

mismo tiempo particularidades que merecen ser remarcadas.

Sin pretender realizar un anlisis exhaustivo de las mismas podramos decir que dicha

fundamentacin de la tentativa se desarrolla originariamente de la mano del finalismo con

Hans Welzel. Explica Welzel (en contra de las argumentaciones meramente causales del

mismo) que el ncleo del injusto, lo jurdico penalmente relevante eran aquellas acciones

que violaban mandatos o prohibiciones; dichas acciones deban ser la expresin de una

voluntad que pretendiera conscientemente configurar la realidad orientada a un fin. Esa

expresin de sentido de la voluntad del autor integraba la parte subjetiva del injusto, la cual

no poda ser deslindada de su parte objetiva. Tanto en la tentativa como en el delito

consumado sostenan los finalistas-, es el dolo un elemento subjetivo del injusto que no se

debe ignorar.

De esta forma demostr Welzel la relevancia del disvalor de la accin, aun en supuestos

carentes de resultado (tentativas). Pero la postura de Welzel se vio radicalizada en

algunos aspectos. A modo de ejemplo traemos a colacin los casos de tentativas

46 Gnther, Jakobs, Op. cit., p. 860. 47 Se podra decir tambin, como pecado nsito a toda generalizacin; y ms aun, si no perdemos de vista que comnmente el nombre que recibe cada teora le es asignado, con el paso del tiempo, de la mano de sus crticos y opositores, intentando de ser posible remarcar el aspecto de la postura que ms criticable se presenta.

PAPE

R

30

supersticiosas48; en ellos, deca, la voluntad exteriorizada del autor, al abandonar la

realidad, pierde relevancia jurdico penal, y por ende no debe merecer pena en nuestros

ordenamientos. Frente al mismo caso, autores como Armin Kaufman han entendido que

incluso la tentativa supersticiosa importa un injusto, pues el sentido que el autor da con su

dolo al hecho es lo que conforma la plena contradiccin de la norma49.

Se objeta a la teora subjetiva que la misma explica al delito como pecado y no como

fenmeno social50; tambin pareciera deducirse de sus postulados que en la tentativa se

debe punir la voluntad delictiva y en los delitos consumados, el resultado51. Por otro lado,

si partimos de dicho fundamento de punicin (dolo del autor), cmo explicar que los actos

preparatorios resulten impunes cuando ya en ellos muchas veces se puede advertir la actitud

dolosa del autor que, con posteriores manifestaciones, expresa la clara actitud de lesionar el

bien jurdico/ infringir la norma, contradecir el ordenamiento? Tambin plantea Jakobs una

crtica estructural, esencial: la visin individual del injusto52 que tienen los partidarios de

esta teora.

Pero ms all de las crticas, hay algunos aciertos que no podemos dejar de resaltar

(aciertos que al mismo tiempo han significado, desde nuestra perspectiva, un aporte al

desarrollo de la teora del delito y, en especial, un aporte para la teora de la tentativa). En

primer lugar, de la mano del finalismo demostraron que el injusto no es meramente causal;

las relaciones de causa y efecto no pueden servir para explicar y fundamentar el injusto

penal; la causalidad no es un criterio determinante del injusto. El segundo acierto fue

remarcar la existencia de elementos subjetivos en el tipo, y ubicar al dolo como integrante

de los mismos (y del injusto, tanto en tentativas, como delitos consumados). En tercer

lugar, los partidarios de la teora subjetiva han hecho (y realizan al da de hoy) planteos

ms que interesantes respecto al papel que reviste el resultado en el injusto penal. Es el

48 Ver Unidad 3.V. de este Captulo. 49 En ese sentido se pronuncia en algunas de sus obras. Vid Kauffman, A., FS Hans Welzel, Op. cit., p. 403. 50 En este sentido Gnther, Jakobs., Representacin del autor e imputacin objetiva en Estudios de derecho penal, Madrid, Ed. Civitas, 1997, pg. 226; el mismo ZStW 97, p. 751 y ss. 51 Dicha consecuencia, es decir, esa dispar fundamentacin de injusto tentado e injusto consumado, no es querida y advertida por todos los partidarios de la teora subjetiva, pero es una implicancia ineludible que surge de sus postulados. 52 Cf. Gnther, Jakobs, Derecho Penal. Parte General, Op. cit., (nota 172 de Reyes).

PAPE

R

31

resultado un elemento que cualitativamente ayuda a integrar el injusto penal, o la presencia

de resultado tras una conducta penalmente relevante slo marca una diferencia cuantitativa

respecto de aquellos supuestos que carecen de l (tentativas)?. En relacin al ltimo

planteamiento, Armin Kaufmann53 entenda que con la realizacin del plan delictivo del

autor, se poda integrar de forma completa el injusto penal (en su parte objetiva y

subjetiva); la presencia de resultado no modificaba cualitativamente en nada al mismo; que

ste concurra o no en el caso determinado importa una circunstancia que es casual, y por

ende, no sirve como elemento definitorio del injusto. De dicho planteamiento se lleg a

deducir la evidente equivalencia entre delito consumado y tentativa acabada. Dicha

deduccin importa a nuestro parecer, el cuarto gran acierto. Podran realizarse algunas

objeciones (sobre todo respecto al criterio de fundamentacin), pero la conclusin a la que

arriban marca un hito que har la diferencia en nuestra dogmtica

C. La Teora de la impresin

La teora de la impresin intenta complementar la teora subjetiva llevando a un campo

social general la repercusin, impresin del hecho sobre la generalidad; la conmocin

psicolgica social que implica la voluntad delictiva manifestada por el autor54. Tambin se

la interpreta como una teora de unin de las teoras objetivas y de las teoras subjetivas.

Son muchos sus defensores; segn algunos en Alemania es la teora dominante55.

Los seguidores de la teora de la impresin coinciden en remarcar que el requisito mnimo

de punicin de la tentativa es el efecto psico-social que la conducta -como manifestacin de

voluntad delictiva y, a veces tambin puesta en peligro objetiva del objeto de la accin-

imprime en el entorno social en el que se lleva a cabo. La conducta delictiva crea un estado

de intranquilidad colectiva, altera las condiciones de paz jurdicas, conlleva una repercusin

en el mbito psico-social que produce el debilitamiento de la vigencia del ordenamiento o, 53Kauffman,A, FS Hans Welzel, Op. cit., p. 403 y ss. 54 Se dice as que la tentativa es la voluntad delictiva contraria a la norma de comportamiento; sin embargo el merecimiento de pena de la accin dirigida al hecho slo se afirma cuando pueda provocarse en la generalidad una conmocin de la confianza en la vigencia del ordenamiento jurdico... ; as Jeshck/Weshck/Weigend, AT ss 49 p. 514. 55 Con algunas objeciones Roxin, JuS 1979 pg. 1; SCHNKE/SCHRDER/ESER, Strafgesetzbuch, nota 22; Maurach/Gssel/ZIPF, AT ss 4 nmero marginal 40 y ss.

PAPE

R

32

segn otros, de los valores ticos sociales plasmados en la norma jurdica. Dicha

conmocin, repercusin, impresin social es lo que da fundamento de puncin a las

conductas tentadas; en otras palabras, el punto central es una conmocin de la paz jurdica y

no necesariamente una puesta en peligro del bien jurdico56.

Pareciera que con la teora de la impresin la doctrina intentara encontrar un correctivo para

los postulados de la teora subjetiva de la tentativa; pero al incorporar dicho elemento (la

impresin) no slo ponen de manifiesto algunas de las falencias de los postulados

subjetivistas, sino que suman a stos las crticas propias a su teora 57. Por otro lado, se

reprocha a la misma tener una orientacin demasiado psicolgica58. Pero a nuestro juicio,

la principal crtica que le podemos formular es a todas luces insalvable: como criterio

principal de punicin la conmocin o impresin social no ofrece el mnimo de

precisin y certeza requerido para servir de fundamento jurdico punitivo.

Quisiramos, a travs de ejemplos, poner de manifiesto las consecuencias prcticas a las

que dicho criterio nos podra llevar. Supongamos que ante la agencia del MP llegan los

siguientes supuestos: por un lado la constatacin de un robo en la va pblica; suma robada:

cinco pesos. Por otro lado, el caso de una madre que quiere dar muerte a su hijo lactante y

que para ello prepar 10 mamilas con dosis precisas de veneno, a fin de suministrar

gradualmente el mismo; con ello pretenda, por un lado encubrir su accin y por el otro

lograr con la mamila 10 dar muerte al menor.

Si aplicramos el criterio propuesto, es decir, si nos preguntramos qu actos implican

conmocin o impresin social, sin duda la repuesta recaera sobre el segundo mientras el

primero (robo de 5 pesos) difcilmente tendra dicha caracterstica. Ello nos llevara a

suponer que existe mayor relevancia penal en primero, que en el segundo. Sin embargo,

ello no es as. Como se sabe, el primer ejemplo es un claro supuesto de delito consumado;

56 Hay quienes ponen en duda que un hecho que siquiera ponga en peligro un bien jurdico sea capaz de generar afectar la paz jurdica, ocasionar conmocin social. En este sentido Bacigalupo Zapater, Sobre la tentativa inidnea en el derecho vigente y en el proyecto de Cdigo Penal, en la Ley 1981, p. 969 y ss. 57 En ste sentido Zaczyk, Rainer,Das Unrecht der versuchten Tat, p. 23 y ss. 58 Vid. Rey Sanfiz, Luis Carlos, La tentativa jurdico-penal, Dykinson, 2001, p. 85.

PAPE

R

33

mientras el segundo importa la consecucin de simples actos preparatorios y por ende

impunes-.

.

IV. Tentativa acabada e inacabada

Von Liszt conceba la tentativa acabada cuando el acto de ejecucin est terminado, pero

no se produce la realizacin de los caracteres esenciales del hecho, singularmente cuando

no sobreviene el resultado.59

Mir Puig precisa que la tentativa acabada deja paso a la consumacin en cuanto se realizan

todos los elementos del tipo positivo del delito previsto en la Parte Especial.60

En otras palabras, cuando el sujeto realiza todos los actos tendientes a la consumacin,

estaremos en presencia de la tentativa acabada.

Ahora bien, (u)na tentativa, sin duda alguna, inacabada cuando el autor no ha hecho an

todo segn su plan y desde una perspectiva objetiva falta el peligro de resultado61

El Cdigo Penal Federal contempla los dos supuestos en su artculo 12. As seala que

habr tentativa inacabada cuando la resolucin de cometer un delito se exterioriza

realizando en parte los actos ejecutivos que deberan producir el resultado, u omitiendo

los que deberan evitarlo, si aqul no se consuma por acusas ajenas a la voluntad del

agente. Por su parte, si la resolucin de cometer el delito se exterioriza realizando todos

los actos ejecutivos que deberan producir el resultado, u omitiendo los que debieran

evitarlo, estaramos entonces en el mbito de la tentativa acabada.

59 Liszt Von, Franz, Tratado de Derecho Penal,T III, traduccin de la 18 Edicin Alemana, Madrid, Porra, 1995, p. 8. 60 Mir Puig, Santiago, Derecho Penal.Parte General, 7 edicin, Buenos Aires, B de f, 2005, p. 353. 61 Gnther, Jakobs, Derecho Penal. Parte General, Op. cit., p. 906

PAPE

R

34

La diferencia entre tentativa acabada e inacabada es relevante desde diversas perspectivas.

En primer lugar tiene relevancia al momento de realizar la valoracin de la pena, en

segundo lugar, desde la ptica del desistimiento y por ltimo, desde la perspectiva de las

situaciones de frustracin (sean stas tentativas o desistimientos frustrados). Veamos dichos

supuestos.

Para Jakobs Si, en el supuesto descrito, el autor ha hecho todo lo necesario segn su

representacin, pero no se ha producido an la (plena) realizacin del tipo, se da tentativa

acabada. Tambin en los delitos de mera actividad es posible la tentativa acabada

(fracasada) si se ejecuta plenamente la accin en una situacin inapropiada objetivamente.

Ejemplo: El autor de perjurio, al que se le ha tomado previamente juramento, declara datos

falsos en el curso de su testimonio, despus de que sin que se de cuenta el autor- se haya

ordenado un breve descanso y el tribunal ya no le est escuchando62

De igual forma Jakobs seala que De producirse el resultado en la tentativa acabada, se

puede, sin embargo, atenuar la penalidad, si se da al menos uno de los siguientes dos

motivos: 1) La tentativa, si no se pasa de la tentativa, es error, y muestra de incompetencia

cuando el error se basa en falta de planes, o en planes apresurados. Sobre todo si no

acaecen las consecuencias pretendidas, las tentativas pueden castigarse atenuadamente,

pues, por los mismos motivos que la imprudencia, frente al dolo, se castiga en general

atenuadamente.2) Que el resultado no se produzca puede deberse a elementos del hecho

que suponen retardo.63

En relacin a la tentativa acabada la Jurisprudencia ha dicho: Si el agente ya haba

realizado todos los actos necesarios para la consumacin del homicidio, infiriendo al pasivo

lesiones idneas para privarlo de la vida, no opera el desistimiento libre y espontneo,

porque siendo ste la interrupcin del proceso ejecutivo slo puede tener existencia jurdica

cuando no se ha agotado dicho proceso, pues de lo contrario slo puede darse el

"arrepentimiento activo" o eficaz, que supone no una simple cesacin de los actos de

62 Ibidem, p. 889. 63 Ibidem, p 892.

PAPE

R

35

ejecucin, sino una actividad, desarrollada por el mismo autor, que impide la consumacin

del delito, interrumpiendo el curso causal de la accin, evitando as la consumacin del

delito. Consecuentemente carece de trascendencia que el acusado dejara de agredir a la

vctima cuando sta se encontraba an con vida, porque la conducta desplegada de accionar

varias veces su arma de fuego en direccin al cuerpo del ofendido, a corta distancia y

apuntando hacia partes vitales del organismo humano, como son las regiones abdominales

y ceflica, producindole lesiones que pusieron en peligro la vida, era apta y suficiente para

producir el resultado querido y si ste no se consum fue debido a causas ajenas a su

voluntad y no como en la especie se pretende, a su arrepentimiento. 64

Sobre la simetra entre tentativa acabada y autora mediata65

Tentativa inacabada: Felipe Villavicencio seala que es cuando el autor, segn la

representacin de los hechos que tiene en el instante que toma la decisin, no ha realizado

lo necesario para alcanzar el resultado propuesto, pues se presenta una interrupcin

originada en la intervencin voluntaria del mismo agente o por circunstancias externas.66

La tentativa inacabada da lugar a dos posibilidades de no consumacin: la primera es el

desistimiento del agente y la segunda la interferencia de fuerzas externas o internas no

provocadas.

Rojas Vargas seala varios ejemplos, uno de ellos es el siguiente: En el delito de estafa, la

tentativa inacabada se presentar hasta el momento en que la vctima no haya hecho la

disposicin patrimonial, presentndose numerosas modalidades de comisin tentada (inicio

de ejecucin, tentativa inacabada, tentativa acabada, delito frustrado), teniendo todas en

comn la induccin o mantenimiento en error que se ejerce sobre la vctima, atizando los

diversos medios fraudulentos que la ley seala ()67

64 Tentativa acabada, inoperancia del desistimiento tratndose de- (Tesis aislada), Semanario Judicial de la Federacin, 217-228 Segunda Parte, p. 71. 65 Ver Demetrio Crespo, Eduardo, La tentativa en la autora mediata y en la actio libera in causa, Granada, Ed Colmenares, 2003, p.101 y ss. 66 Villavicencio, Felipe, Derecho Penal, Parte General, Op. cit., p.436. 67 Rojas Vargas, Fidel S. El delito. Preparacin, tentativa y consumacin, Per, IDEMSA, 2009, pp. 361-362.

PAPE

R

36

Jakobs nos dice: una gran diferencia temporal no impide la tentativa si el autor no puede

llevar a cabo ms rpidamente, desde el punto de vista tcnico, un hecho del gnero del

planeado, pero comienza a actuar sobre el objeto del hecho, as pues, se da tentativa de

hurto de dinero al comenzar a aplicar el soplete a la caja fuerte, y se da tentativa de

homicidio por estrangulamiento, como muy tarde, al comenzar a agarrar a la vctima,

etc.68. Relacionado con lo anterior menciona: () la importancia de la fase alcanzada o la

proximidad al tipo se vincula a la apreciacin del autor: No es la superacin de dificultades

lo que cuenta, ni tampoco lo que el autor considere tpico, sino que hay que atender a la

proximidad segn el juicio objetivo, donde naturalmente la imagen del decurso es

subjetiva.69

V. Tentativa de omisin y tentativa culposa

Un supuesto que comnmente no se tiene en cuenta es el de tentativa de delitos de omisin.

Pese a que en la prctica los ejemplos son recurrentes, al analizar las tesis y jurisprudencias

sobre tentativa, difcilmente encontraremos supuestos de omisin.

Con un ejemplo: el paciente A concurre con su mdico (B), le comenta su padecer y le dice

que a fin de apaliar la dolencia, va a tomar cierto medicamento que le han recomendado. El

mdico, a sabiendas que, conforme a las caractersticas fsicas del receptor, la ingesta del

mismo le causara la muerte, omite referir dicha circunstancia. El paciente compra el

medicamento, y cuando est a punto de ingerirlo es detenido por un tercero (C). En sntesis,

B dolosamente omite evitar que A se ponga en efectivo riesgo de muerte, pero el resultado

esperado no se produce por causas extraas al autor (B).

El supuesto es un ejemplo de lo referido. El Cdigo Penal Federal expresamente advierte

que la tentativa punible tambin podra ser de omisin cuando expresa que habr tentativa

68 Gnther Jakobs, Op. cit., p. 885 69 Ibidem p. 881.

PAPE

R

37

cuando .se exterioriza los actos ejecutivos que debern producir el resultado, u omitiendo

los que deberan evitarlo, .

Otro caso es el de la tentativa culposa. Ejemplo de sta se dara cuando, en el caso anterior

el mdico (B), ya no dolosa sino imprudentemente, omite referir el peligro de muerte que

implica la ingesta para A. En este supuesto, de no llegarse a la consumacin por causas

ajenas a B, sera un supuesto culposo tentado.

Cabe aclarar que el Cdigo Penal Federal, al igual que la mayora de los ordenamientos de

Derecho comparado, no pune dichos supuestos. Pero ello no obsta a que dogmticamente

existan, como lo reconoce el mismo cdigo al decir que Existe tentativa punible,

cuando, lo que en sentido contrario refiere : hay otras tentativas, pero no punibles.

VI. Tentativa inidnea

La tentativa inidnea fue objeto de comentarios en el derecho penal medieval y as

sucesivamente fue asumida doctrinariamente por tratadistas alemanes, fue hasta 1975 que

se puso en vigencia en una nueva Parte General para el Cdigo Penal de la Repblica

Federal Alemana.

Schnke-Shrder menciona que una tentativa no es inidnea, por el hecho de que se haya

mostrado como inapropiada para producir la consumacin del tipo representado, sino slo

cuando ms all de este fracaso inmanente al concepto- no habra podido llegar a la

consumacin bajo ninguna circunstancia: sea por la inidoneidad del medio, por la del

objeto, o porque al autor le ha faltado, como sujeto, una cualidad requerida para la

consumacin del hecho.70

70 Citado por Rojas Vargas, Fidel S., Op. cit., p. 386.

PAPE

R

38

La tentativa inidnea (Untauglicher Versuch)71 o tentativa imposible es aquella que se

realiza con medios, instrumentos, conductas u objetos que no llevarn a la consumacin.

Ejemplo: A dispara un arma de fuego contra B, pero la percusin y emisin del proyectil no

se produce. Con posterioridad se sabe que el arma tena un defecto en su funcionamiento el

cual nunca le hubiera permitido realizar un disparo efectivo (emisin del proyectil).

Jescheck deca que la tentativa es inidnea cuando la consumacin no se concreta por

razones fcticas o jurdicas determinadas por la inidoneidad del sujeto, de los medios o del

objeto72.

Una tentativa no es idnea, en ese sentido, sin embargo, por el hecho de que se haya

mostrado como inapropiada para producir la consumacin del tipo representado, sino slo

cuando ms all de este fracaso inmanente al concepto- no habra podido llegar a la

consumacin bajo ninguna circunstancia: sea por inidoneidad del medio, por la del objeto,

o porque al autor le ha faltado como sujeto, una cualidad requerida para la consumacin del

hecho73.

VII. Tentativa irreal

La tentativa irreal es aquella que reviste caractersticas de absoluta inidoneidad en atencin

a que se realiza a travs de medios, conductas u objetos que son irreales, mgicos,

supersticiosos74, fantsticos o absurdos, pero que el agente considera objetivamente idneos

para alcanzar la consumacin.

71 Por todos, Alccer Guirao, Rafael, La tentativa inidnea. Fundamento de Punicin y configuracin del injusto, Granada , Ed. Colmenares, 2000. 72 Hans-Heinrich, Jescheck, Op. cit., p. 725. 73 Schnke-Schder-Eser en Sancinetti, Teora del Delito y disvalor de accin, Buenos Aires, Hamurabi, 2001, p.464. 74 Algunos autores hablan indistintamente de tentativa supersticiosa y tentativa irreal, utilizando dichos conceptos como sinnimos. En Alemania la dogmtica mayoritaria distingue una de otra.

PAPE

R

39

Ejemplo: A ejecuta conjuros, rezos, puncin de fotografa y otros rituales con el fin de

matar a B.

La categora dogmtica de la tentativa irreal recoge supuestos en los cuales el agente no

solo cree en la idoneidad de los medios, objetos o conductas empleadas sino que tiene un

marcado dolo de consumacin. Esto la ha hecho merecedora de reproche para algunos

autores y ordenamientos75, sobre todo para aquellos que fundan la ilicitud de la tentativa en

un reproche subjetivo. En otras palabras, si los actos tentados son penalmente relevantes

por expresar un dolo claro de peligro o lesin, entonces, la tentativa aun inidnea- detenta

dicha caracterstica y por ende, debera ser sancionada por esa razn.

Por otro lado, muchos han negado per se a la tentativa inidnea pues arguyen que si es

inidnea entonces no puede ser considerada tentativa porque sus actos nunca llevaran a la

consumacin, en otras palabras, no podemos hablar de tentativa inidnea dicen- sin

incurrir en una contradiccin terminolgica. Por ello es que otros prefieren utilizar el

concepto delito imposible76, llegando otros a negar que sean supuestos de tentativa. As

se ha dicho(l)a tentativa inidnea o imposible, al implicar una accin carente de

peligrosidad para el bien jurdico, no es propiamente tentativa. Es un constructum con el

que se pretende cerrar lagunas, una realidad independiente, sui generis, no reconducible al

concepto originario, natural, de delito intentado77

VIII. Delito putativo

Se denomina delitos putativos a supuestos en los cuales el autor despliega conductas

ontolgicamente idneas para producir el resultado, pero no existe norma penal que prohba

o condene los actos desplegados. Se trata de situaciones en las cuales se acta con dolo, con

75 La tentativa inidnea como categora jurdica- era desconocida en derecho romano, pero si fue objeto de debate en la Edad media. A fines del s. XIX fue elevada a nivel normativo por una jurisprudencia del Reichgericht y consagrada en diversos cdigos, como en el Cdigo penal prusiano. 76 Por todos, Quintero Olivares, PG (1989), p. 530; Nuez Barbero, El delito imposible. 77 Toro Lopez, Accin peligrosa y dolo en Dogmtica penal, Poltica Criminal y Criminologa en evolucin, Romeo Casabona , CM; (editor) , 1997, p. 373

PAPE

R

40

nimo de querer llegar a lo que el autor considera la consumacin de un delito, cuando en

realidad ste no existe en el ordenamiento.

Ejemplo: el sujeto cree haber cometido bigamia (cfr. Artculo 279 del Cdigo Penal

Federal) porque, habiendo estado unido de hecho con una persona por aos, durante el

mismo perodo se encontraba casado con una segunda.

Como se advierte, existe en estos casos una deficiencia de cognicin. El autor incurre en un

error, pero su error no recae sobre los elementos del tipo, sino especficamente sobre la

existencia del reproche penal78. Siguiendo con el ejemplo, el autor cree que no slo se

reprocha a quien () estando unido con una persona en matrimonio no disuelto ni

declarado nulo, contraiga otro matrimonio con las formalidades legales, sino tambin a

quien mantenga dos relaciones estables simultneas.

El autor considera penalmente relevante un supuesto que el ordenamiento no contempla

sujeto a proteccin, incluso porque tal vez ni siquiera existe un bien jurdico para proteger

deber a infringir en esa situacin particular NO SE ENTIENDE LA REDACCIN, LE

INTENT CORREGIR PERO SENT QUE LE CAMBIABA EL SENTIDO.

Otro ejemplo: el autor cree que comete un delito porque est declarando falsedades u

omitiendo datos a la autoridad, cuando en verdad est amparado por el principio general

que reza nadie puede ser obligado a declarar en su contra.

Los supuestos denominados como delitos putativos en verdad no son delitos, y por ende

deben ser impunes. As lo estipulan la mayora de los ordenamientos, la doctrina y la

jurisprudencia. Dicho con palabras de Jescheck Distinto de la tentativa inidnea es el

delito putativo que existe cuando el autor se representa errneamente la punibilidad de su

comportamiento. De acuerdo con la concepcin ms extendida, aqul queda impune debido

78 Esto es lo que algunos han denominado error de prohibicin al revs. Vid Mir Puig, Santiago, Introduccin a las bases del Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1976, p. 356.

PAPE

R

41

a que los lmites de la punibilidad son determinados por la Ley y no por las creencias del

autor79.

Unidad 4. El desistimiento

I. Definicin

El artculo 12 del Cdigo Penal Federal seala que habr tentativa punible cuando la

resolucin de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos

ejecutivos que deberan producir el resultado, u omitiendo los que deberan evitarlo, si

aqul no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente (). Verbigracia, habr

tentativa punible cuando el acto terrorista no se consuma porque lo impidi otro sujeto y/o

porque intervino la autoridad; o bien, el delito de dao quedar en grado de tentativa si pese

a los esfuerzos y planes la bomba que haba instalado el autor no lleg a detonar. Pero

tambin es cierto que hay supuestos tentados en los cuales la falta de consumacin es

imputable estrictamente al autor. Dicho en otras palabras, el resultado no se alcanza porque

el autor interrumpe su ejecucin o bien realiza las acciones tendientes a evitar que se

consume.

Ejemplos:

-A prepara y activa la bomba, pero antes de que esta llegue a detonar, desactiva la misma.

-A priva de la libertad a B con la intencin de pedir rescate. Esa semana casualmente- los

parientes de B estn fuera del pas. Ello hace muy dificultoso que A encuentre algn

familiar o persona que escuche y/o posteriormente pueda responder pagando el rescate que

pensaba solicitar. Dada la situacin, el plagiario decide liberar a B.

79 Hans-Heinrich, Jescheck, Op. cit., p.572.

PAPE

R

42

Habr desistimiento cuando el autor voluntariamente decidiere abandonar el ilcito en

cuestin, sea ste un delito de accin o de omisin.

La consecuencia jurdica del desistimiento en la mayora de los ordenamientos- es la plena

impunidad de los actos tentados. El fundamento jurdico de dicha impunidad es variado.

Conforme algunos autores la impunidad se ofrece como un estmulo80 (Teora del puente de

oro) hacia el autor a los efectos que abandone su plan delictivo, sus actos peligrosos o

lesivos antes de llegar a la consumacin. Este fundamento ha presentado muchas crticas;

particularmente se dice que esa promesa de impunidad en la prctica- no reviste ningn

papel en la decisin del autor porque, en primer lugar, seguramente el agente desconoce la

misma, y segundo, porque quien est determinado a violar la ley, quien ya ha adoptado la

decisin de ir ms all de lo permitido sabe y acepta la consecuencia jurdica que eso puede

acarrear, por ms remota que sea.

En segundo lugar, otros autores afirman que la promesa de impunidad es un premio que la

Ley ofrece a quien desiste81 (Teora premial), una especie de reconocimiento e indulgencia

que se concede a quien, habiendo expresado su falta de respeto por un bien jurdico

compensa luego esa actitud con otra qu