tentativa y fallo villarino

8/16/2019 Tentativa y Fallo Villarino

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BOLILLA XIII

“EL ITER CRÍMINIS”

13.1. Los grados de desarrollo del Delito el !"#da$e#to de s" %"#i&i'#.A&tos %re%aratorios A&tos de E(e&"&i'#. La Te#tati)a* Co#&e%to+ele$e#tos+ ra,'# de s" %"#i&i'#+ !or$as. El desisti$ie#to )ol"#tario. Elarre%e#ti$ie#to a&ti)o. Delito !r"strado. Delito i$%o#i-le. Delito agotado.

CONCE TO*

Hasta el momento, el estudio del delito que llevamos a cabo se ha basado en lapresunción de la existencia de un delito consumado. Por eso se han estudiadoen el desarrollo del programa: la acción, la tipicidad, la antijuricidad y laculpabilidad; todo ello a la luz de un hecho que reun a tales caracter sticas.

Pero es un dato de la vida real la evidencia de que no siempre el delincuentelogra concretar sus propósitos, pudiendo !racasar en la realización de losmismos. "se !enómeno tiene su re!lejo en el #erecho, que procura valorar cadaetapa del camino del delito para asignarle su correspondiente consecuencia.$eremos pues cu%les son esas !ases y cómo repercute su existencia en laresponsabilidad penal.

&omencemos por de!inir al '()"* &*+ (-( / como: el proceso o camino queabarca las distintas etapas de realización del hecho punible doloso . "s decir, lavía que recorre un sujeto para la realización de un delito, el “camino del crimen” . eg0n 1ont%n 2alestra se trata de un 'proceso psico! sico/, ya que se extiendedesde la idea a la consumación, desde que el hecho delictuoso se genera en lamente del autor y se exterioriza, hasta llegar al total agotamiento del delito.

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ETA AS INTERNAS / EXTERNAS*

3eneralmente se hace una distinción entre la !a, i#ter#a y la e0ter#a , y estadistinción no es un mero capricho doctrinario sino que su importancia reside enestablecer qu4 etapas del Iter Cr $i#is caen en la órbita del ius puniendi5Derecho penal subjetivo: Es la facultad que el estado tiene de de nir losdelitos y jar y ejecutar las penas o medidas de seguridad, es el llamado “Iuspuniendi”) y cu%les quedan exentas.

El &a$i#o 2Iter Cri$i#is del delito se di)ide e# 4 gra#des %artes*

67 8na parte IM 5NE: &omprende las 1ases (nternas del sujeto que no hantenido ning0n tipo de mani!estación 5ideación, deliberación o re!lexiónsobre la idea, y decisión7, y las 1ases "xternas que no signi!ican unamani!estación clara y directa de la voluntad criminal 5'9ctos preparatorios

del delito/7.7 tra parte ya 5NIBLE: &omprende aquellos actos certeramente

demostrativos de intención criminosa para unos o productores de peligropara otros, seg0n se adopte la )eor a ubjetiva u bjetivarespectivamente, llamados 4stos: '9ctos de )entativa/. )ambi4ncomprende como punibles los 9ctos de &onsumación delictiva en lo queconcurren la totalidad de las circunstancias y elementos del )ipo.

"n s ntesis, el l mite entre ambos tramos del (ter &r minis est% dado por lo:

"#i-le 6 '9ctos "jecutivos/.

I$%"#e 6 '9ctos Preparatorios/.

7A8 INTERNA*

La 19 eta%a &o$%re#de*

6< =aIdea&i'# < =aDeli-era&i'#

>< =aResol"&i'# .

"l #erecho - Pune la !az interna en general y, excepcionalmente en algunosordenamientos, castiga las resoluciones mani!estadas, como un intento deanticiparse a la posibilidad de que esa resolución as revelada se concrete en elmundo de los hechos.

"n nuestro r4gimen legislativo, partiendo de los principios de la &onstitución-acional, lo interno no puede ser penado. &asi siempre se invoca el principio de8lpiano: “cogitationen poena nemo patitur” 5?nadie puede ser penado por suspensamientos@7, pero debe aclararse que no se trata solamente de que las ideas

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no pueden ser punidas, sino que el pensamiento pertenece a una es!era deintimidad tales los m%s ntimo imaginable que con el m%ximo de rigor est% exentade la autoridad de los magistrados. Punir las ideas, ser a invadir la mente,conculcar en el hombre lo que tiene m%s propio, ser a en de!initiva la expresiónde un totalitarismo aberrante y en de!initiva in0til, pues destruir a al hombre comotal.

&on lo cual 4sta resulta una de las funciones de garantía que se logra alconcebir al delito como una acción .

=a IDEACI:N* es el 6A elemento !undamental que se construye en el !uerointerno del autor de la actividad delictiva. "s el proceso interno en que 4steelabora un plan a llevar a adelante, se propone un resultado, y elige los mediosque necesita para alcanzarlo. "sta etapa se rige por el principio de'"xterioridad/, seg0n el cual el pensamiento no puede ser objeto de ning0n tipo

de pena, tal cual surge del 9rt. 6B de la &.-. #e este modo queda delimitado el%mbito de injerencia jur dica del "stado, !rente a la conciencia del individuo.

=a RE ARACI:N* implica que el autor va a disponer de los medios oinstrumentos que ha cre do idóneos o adecuados, con miras a crear lascondiciones para obtener su !in. #eterminados actos preparatorios son elevadosa )ipo Penal por el legislador, a0n siendo que no lesionan un bien jur dico, peroque dicha actividad genera un peligro para la sociedad. &omo por ejemplo losdelitos abstractos: tenencia de arma de guerra, tenencia de instrumentos para!alsi!icación 5art. BB7, conspiración para la traición 5art. 6C7, etc. Para algunosaqu juega el principio de no punir las mani!estaciones verbales. Pese a ello laregla general es que, la preparación, se encuentra en la zona de - Puniblidadpor no tener entidad su!iciente para su inclusión en los )ipos.


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7A8 EXTERNA*

&uando las ideas se revelan en hechos reci4n adquieren exterioridad, y puedenser punidos. =a violación interna de la norma es insu!iciente para !undar unapena. =as normas jur dicas solamente pueden ser violadas en el mundo del ser,haciendo que ocurra lo contrario de lo que ellas quieren.

"l Principio de "xterioridad 59rt. 6B &.-7, representa una de las grandesconquistas de la civilización. Para hablar de hechos punibles es preciso buscar laintención de cometer un delito a trav4s de los hechos realizados por el sujeto, yestos hechos no son la mera mani!estación de la voluntad, sino actos tendientesa la comisión. &on la instigación ocurre una cosa distinta pues importa poner causas, motivos determinantes en otros para que delincan.

E# la !a, e0ter#a se disti#g"e# 2; *

1< =os a&tos %re%aratorios4< =os a&tos e(e&"ti)os3< "l delito &o#s"$ado ;< "l delito agotado .

=a E=EC5CI:N* signi!ica comenzar a obrar delictivamente, utilizar de modoconcreto los medios elegidos para la realización del plan. e ingresa en esta!ase cuando los actos del delincuente se trasladan desde la zona de la -punibilidad a la zona de la punibilidad del hecho.

=a CONS5MACI:N* es la obtención del !in ) pico planeado mediante losmedios utilizados por el autor. )eniendo en cuenta que #"#&a %odr> &oe0istir la&o#s"$a&i'# &o# la idea de te#tati)a

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“LA TENTATI?A” CONCE TO*

"n una primera aproximación, podemos a!irmar que: la tentativa es una !ormaampliada o accesoria de imputación. DEu4 queremos signi!icar con estoF =a tentativa, conjuntamente con la participación criminal constituyen lo que endoctrina se denominan: '1iguras 9ccesorias o 9mpliadas/, que !undamentan laaplicación de una pena. "llo es as en cuanto guardan con la !igura autónoma ohecho principal, una relación de especi!icidad y subordinación. Por ende, noexiste un delito de tentativa o de participación, sino que hay tentativa de tal ocual delito, y hay participación en 4ste o aquel delito.#icha denominación no contradice la !unción limitadora del tipo penal, ya que las!iguras accesorias no abren los tipos, tan sólo los ampl an hasta un l mitepreciso, que es lo que en de!initiva la tipicidad debe encargarse de asegurar.

=a =ey Penal establece: '...el que matare a otro.../, '... el que se apoderare deuna cosa mueble.../, etc. *e!iri4ndose generalmente a una sola persona. Pero junto a esas !iguras y por obra de una norma general, aparecen tipos o !iguras alas que se denominan accesorias o secundarias por carecer de autonom a.

1ue "rnest $on 2eling quien seGaló la nota caracter stica de estas acciones,consistente en la naturaleza accesoria de su subordinación a un tipo, diciendoque son in0tiles por s mismas, pues para llegar a la pena es necesario dar unrodeo sobre las !iguras autónomas y las penas que a ellas corresponden.

1ranz $on =iszt las llamó: '1ormas &ircunstanciales de presentación del delito/.ientras que otros autores como ". ezger las denominaron: '1ormas

"speciales de aparición del hecho punible/.

Por su parte, ax "rnest ayer consideró a estas !ormas accesorias como:'&ausas de extensión de la pena/, aunque no es del todo inexacta la idea, sedebe aclarar que re!iere a la consecuencia y no al motivo. =o que se extiende esel tipo y de ello resulta la extensión de la pena.

9simismo, ebasti%n oler las cali!ica como: '1ormas ampliadas de adecuación/,

y 1ont%n 2alestra admite esta designación agregando que a su criterio es lacorrecta.

"n conclusión, para la doctrina dominante, tanto la tentativa como laparticipación criminal no resultan tipos autónomos o independientes, sinoaccesorios o secundarios.=os cuales revisten las siguientes particularidades:

1< arti&i%a&i'# Cri$i#al* "s una !orma compartida de ejecución deldelito, en tanto intervienen en ella varias personas. &on lo cual se tratade un ti%o a$%liado e# lo ERSONAL, porque la tipicidad se extiende

personalmente a los part cipes que no ejecutaron el hecho directamente,pero s realizaron alg0n aporte a su producción.

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4< Te#tati)a* "s una !orma incompleta de ejecución del delito, en tanto loshechos no se terminan de ejecutar, sino que quedan truncos, sólo secumplen parcialmente las acciones t picas. &on lo cual se trata deun ti%o a$%liado e# lo TEM ORAL, porque la tipicidad se extiendetemporalmente a los actos anteriores a la propia consumación t pica.

=as acciones punibles no son siempre obra de 6 sola persona, ni se limitan aaqu4llas que concretan ntegramente un )ipo Penal.

*esumiendo y en sujeción a lo dispuesto por el art &"lo ;4 del C'digoe#al : habr% tentativa cuando el autor con el !in de cometer un delito

determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstanciasajenas a su voluntad. 75NDAMENTOS DE LA 5NICI:N*

stos var an seg0n el criterio que se siga, la mayor a de ellos extremos.

As :

1.< Teor a O-(eti)a* 5&arrara7 considera que la tentativa es punible por el %eligro @"e a &orrido el -ie# ("r di&o %rotegido.

&onsecuentemente, no admite la punibilidad de la 'tentativa inidónea/ o 'delitoimposible/.&on lo cual debemos rechazar a esta teor a, !rente a nuestro derecho que spena la tentativa inidónea 59rt. II, 0lt. p%rr.7

ARTIC5LO ;;.< =a pena que corresponder a al agente, si hubiereconsumado el delito, se disminuir% de un tercio a la mitad.

i la pena !uere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa ser%reclusión de quince a veinte aGos. i la pena !uese de prisión

perpetua, la de tentativa ser% prisión de diez a quince aGos.

i el delito !uera imposible, la pena se disminuir% en la mitad y podr%reduc rsela al m nimo legal o eximirse de ella, seg0n el grado depeligrosidad revelada por el delincuente.

i bien aqu no hay una vulneración del bien jur dico, como ocurre en el delitoconsumado, igualmente existe un peligro para con el mismo 5elemento objetivo,disvalor de resultado7. Por ello, la tentativa inidónea en que no hay puesta en

peligro de un bien jur dico, no resulta punible para esta doctrina.

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4.< Teor a S"-(eti)a* por el contrario, toma como punto de partida lacomprobación de una voluntad contraria al Derecho , y no ya el peligro corridopor el bien jur dico.

e le reprocha al autor de la conducta, la acción hostil hacia el derecho, haber revelado su intención de daGo. eg0n esta posición no habr a que distinguir lapena de la tentativa de la del delito consumado, pero nuestro C'digo e# s" Art.;; toma otra solución. "n consecuencia, resulta inadmisible de cara a nuestraley penal.

Pero s admite esta postura la punibilidad de la 'tentativa inidónea/, al sostener que no tiene sentido ninguna distinción entre tentativa idónea e inidónea, todatentativa es inidónea porque de haber sido idónea se hubiera consumado eldelito.

"l !undamento de este razonamiento reside en la ')eor a de "quivalencia de&ondiciones/, seg0n la cual si todas las condiciones son equivalentes para elresultado, no hay distinción posible en el plano objetivo, por lo que ser%menester recurrir al subjetivo.

"n !in, desde esta óptica la tentativa no resulta menos grave que el delitoconsumado, ya que el hecho de que 4ste no llegue a consumarse es meracasualidad.

3.< Teor a ositi)ista* toma en cuenta la %eligrosidad del a"tor para penar latentativa. =o cual de ning0n modo se condice con los principios del "stado de#erecho.

9l igual que el caso anterior, tambi4n es posible justi!icar la punición de latentativa 'inidónea/ desde este pensamiento.

Por todo ello, tampoco este criterio encuadra dentro de los par%metros denuestro &ódigo Penal.

I.< )eor a de la 9larma o de la (mpresión social: 5 ezger7 considera que latentativa se pena por ser peligrosa en el marco de la comunidad. Por causar una alarma o impresión de agresión al derecho , a!ectando su segura validez

en la conciencia de la sociedad. 9s el !undamento de la punición de la tentativa ser a la alarma social que estaprovoca, con lo que quedar a esta teor a subsumida en la primera queestudi%ramos 5 bjetiva7. Ja que en de!initiva, se tratar a tambi4n aqu de laa!ectación o peligro de un bien jur dicamente protegido.

-uevamente debemos descartar esta postura !rente a nuestro derecho positivo,especialmente atendiendo al 9rt. 6B de la &onstitución -acional; en cuanto seestar an penando conductas que no a!ectan bienes jur dicos.

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.< Teor a de la ert"r-a&i'# o A$e#a,a* 8a!!aro#i+ dejando de lado todas lasteor as anteriores, propone una doble !undamentación para la punición de latentativa:

1 en ella siempre hay Dolo , y

4 la exteriorización de ese dolo siempre implica la afectación de un BienJurídico .

(ncluso en la tentativa inidónea hay a!ectación de un bien jur dico, porque elhecho de que se trate de un delito incompleto no altera las reglas generalesseg0n las cuales los delitos requieren tanto una tipicidad objetiva como subjetiva.

eg0n este autor, la 'perturbación/ se presenta como una tercera !orma dea!ectación del bien jur dico. "s decir, Dcómo se puede a!ectar un bien jur dicoF:

1< 9 trav4s de la lesi'# 5delitos de lesión7;

4< 9 trav4s del %eligro 5delitos de peligro7;

3< 9 trav4s de la %ert"r-a&i'# .

#e este modo, la disponibilidad de la seguridad jur dica individual se a!ecta conla lesión y con el peligro, pero tambi4n con aquella conducta que sin haber puesto en peligro el bien, ha perturbado al titular en su disponibilidad comoconsecuencia de la sensación de inseguridad que esa acción le in!unde. -o setrata de que la sensación de inseguridad la tengan los dem%s, sino de lasensación de inseguridad que como resultado de la acción tiene el mismo titular del bien jur dico. Ta$-i # e# la !ig"ra de la te#tati)a es %osi-le disti#g"ir ele$e#toso-(eti)os s"-(eti)os.

1< Ele$e#tos o-(eti)os* lo constituye el comienzo de la acción t pica.

4< Ele$e#tos s"-(eti)os* se integran por el dolo y dem%s elementossubjetivos distintos de 4ste 5ultraintenciones, disposiciones internas, etc.7.

1< AS ECTO OB=ETI?O*

Disti#&i'# e#tre A&tos re%aratorios de E(e&"&i'#*

=os denominados: '9ctos Preparatorios/, por regla son impunes, mientras quelos '9ctos de "jecución/ pueden resultar merecedores de pena.

"l 9rt. I de nuestro &.P. establece: '"l que con el !in de cometer un delitodeterminado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstanciasajenas a su voluntad, su!rir% las penas determinadas en el art culo II/, adopta

la !órmula de 'comienzo de la ejecución/.

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9hora bien, Dcu%ndo comienza la ejecución del hechoF, Dqu4 actos previosresultan impunesF &ualquier caso real trae serias di!icultades de interpretaciónen lo que a ello respecta, por lo cual, se han propuesto distintos criterios a !in dedeterminar el comienzo de la ejecución, a saber:

1 osi&i'# Negati)a* "stima que es imposible distinguir entre actopreparatorio y acto de ejecución, razón por la cual la ley no debe di!erenciarlos,sino punir a todos los actos por igual. &on lo que, seg0n Ka!!aroni: '=a !órmulade la tentativa ser a la mayor violación a los principios de legalidad y reserva/.59rt. 6B &.-.7

4 osi&i'# S"-(eti)a* &onsidera que habr% tentativa en todos los casos enque el sujeto se propone cometer un delito, es decir, siempre que tenga intencióncriminal. &on lo cual, podr a arribarse a consecuencias !unestas castig%ndoseactos anteriores, en violación de los art culos 6L y 6B de nuestra &.-. 9s , sobreesta idea, un simple pensamiento no exteriorizado estar a punido. Por lo tanto,tambi4n debemos descartar esta postura.

3< Carrara* Partiendo de un criterio objetivo, este autor propone ladenominada* “Teor a de la 5#i)o&idad o I#e@"i)o&idad”, seg0n la cualcuando los actos externos son i#e@" )o&os 5indudablemente dirigidos ala consumación de un delito7, se tratar% dea&tos e(e&"ti)os . "n cambio,cuando ello no pueda a!irmarse porque los actos son e@" )o&os 5puedendirigirse a la consumación de un delito o a cualquier otro propósito nocriminal7 ser%na&tos %re%aratorios i$%"#es . "n suma, habr% tentativacuando los actos est%n un voca o inequ vocamente 5sin dudas7 dirigidos ala ejecución del delito. =a di!icultad de esta teor a es que utiliza paradeterminar el l mite de la tipicidad un criterio procesal o de prueba.

;< Teor a 7or$al


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&orresponde al pensamiento de Melzel, quien analiza retrospectivamentela acción, de este modo: habr% tentativa en toda acción que a la luz delplan concreto del autor, se muestra seg0n una natural concepción, comoparte integrante de una acción ejecutiva t pica. "sta teor a !ue plasmadapor la re!orma del &ódigo Penal alem%n, actualmente vigente.

=uego de analizar varias teor as sobre la distinción entre actos preparatorios y deejecución, se torna a0n di! cil acceder a una clara di!erenciación de los mismos.=o cual sigue siendo un problema abierto y que la ciencia jur dica no ha podidoresolver satis!actoriamente. Por lo tanto, corresponder% a los jueces, seg0n supropio criterio, determinar cu%ndo se con!igurar% o no tentativa.

No obstante, podemos esbozar a modo de conclusión las siguientes ideas:

1< "n cuanto al aspecto subjetivo, es v%lido recurrir al plan del autor, siempreque no se piense que es posible punir el simple pensamiento.

4< "n cuanto al aspecto objetivo, debe haber exteriorización de acciones noprivadas, vinculadas a la a!ectación de un bien jur dico, proximidad con laposible consumación, idoneidad desde el comienzo, y !inalmente,necesidad de pena.

"l #erecho, y en especial el #erecho Penal, no es un juego de ajedrez. &uandola pena no va a cumplir ninguna !inalidad no debe aplicarse.

4< AS ECTO S5B=ETI?O*

Co#sidera&i'# del Dolo E)e#t"al*

Ka!!aroni admite tambi4n el dolo eventual dentro de la !igura de la tentativa.

“EL DESISTIMIENTO EN LA TENTATI?A”

Art. ;3 C. .* '"l autor de tentativa no estar% sujeto a pena cuando desistierevoluntariamente del delito/.

=a ley penal renuncia a castigar a aquellos sujetos que, luego de haber realizadotodos o una parte de los actos ejecutivos punibles, evitan voluntariamente llegar a la consumación del delito.

Habr% desistimiento siempre que el autor, una vez iniciada la ejecución, por suvoluntad no consumare el hecho.

eg0n el art. I> de nuestro &ódigo Penal, el desistimiento de la tentativa debeser: voluntario, oportuno y de!initivo.

"l desistimiento sólo puede tener lugar hasta la consumación !ormal del delito,

pero en algunos casos la ley otorga e!icacia excusante al desistimiento posterior

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a la consumación del hecho, como en el caso de la retractación publica en eldelito de injuria 5art. 66N7.

J es menester aqu agregar, que el instituto objeto de investigación presentaimportantes y !uertes lazos con otra rama de las &iencias Penales, como lo es laPol tica &riminal. 75NDAMENTO DE LA EXIMICI:N DE ENA*

=a razón est% en que no tiene sentido aplicar una pena cuando el mismo autor ha enmendado o corregido su conducta. "se sujeto ha re!lexionado y ha dadomarcha atr%s en su plan delictual, Dqu4 sentido tendr a entonces sancionarlopenalmenteF

TENTATI?A ACABADA E INACABADA*

Pese a que esta distinción de la tentativa no existe en nuestra codi!icación penal,pasaremos revista a sus principales caracter sticas di!erenciadoras:

TENTATI?A INACABADA* "l autor de la conducta comienza a transitar elcamino del delito pero no lleva a cabo todas las acciones necesarias para queconcluya de acuerdo a su idea, es decir, para que e!ectivamente se alcance elresultado.

"n cambio, aqu4l que s realiza todas las acciones necesarias para llegar alresultado querido, pero sin que se produzca el resultado t pico, incurrir% en uncaso de Tentativa Acabada .

or lo tanto, el desistimiento en la tentativa inacabada re!uiere "#$:

6.< =a omisión de la continuación.

.< $oluntariedad del desistimiento, el cual proviene del autor y no decircunstancias externas. "s tambi4n posible en la tentativa inidónea, si el autor no conoce la inidoneidad.

>.< "l desistimiento debe ser de!initivo, no una simple postergación. %n la tentativa acabada, el desistimiento re!uiere una condición m&s:

I.< Eue el autor impida por los medios a su alcance la producción del resultado. DESISTIMIENTO EN CASO DE ?ARIOS ARTÍCI ES / EN CASO DEDELITOS CONS5MADOS D5RANTE LA TENTATI?A 2“Te#tati)a Cali!i&ada oC"ali!i&ada” *

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"ste es otro problema que no se encuentra legislado en nuestro &ódigo Penal,por ende las ideas que a continuación se exponen son producto de nuestradoctrina y jurisprudencia.

"l desistimiento del autor no bene!icia a los part cipes, ni viceversa.

=os delitos que hubieran alcanzado consumación antes del desistimiento, no sona!ectados en su punibilidad por esta excusa absolutoria y son plenamentepunibles. "sto ocurre en la llamada Otentativa cali!icada o cuali!icadaO, es decir,cuando en la tentativa !uedan consumados actos !ue constitu'en delitos

por sí mismo 5"j.: el que desiste de consumar el robo despu4s de que ha roto lapuerta para penetrar en la casa7.

“LA ENA DE LA TENTATI?A” =a pena por la tentativa que le corresponde al autor del delito, se disminuir% deun 6 > a la 6 , respecto a la que e!ectivamente le hubiese correspondido encaso de consumación 5art. II &.P.7.

8n sector de la doctrina y la jurisprudencia entiende que dicho p%rra!o ordenaque el juez haga un c%lculo hipot4tico de la pena que le corresponder a alindividuo en caso de consumación, y a ese resultado le aplique una reducciónque va de un 6 > a la 6 . in embargo la cr tica que se le !ormula, radica en elhecho de que el juez deber% usar para ello elementos que no existen en larealidad, porque nunca se consumó el delito buscado.

tra opinión m%s antigua y con trascendencia moderna, juzga que la escalapenal del delito de que se trate, debe reducirse en la 6 el m nimo y en un 6 > elm%ximo. 9unque aqu tambi4n se plantean observaciones, en cuanto a lasincongruencias que se producen al analizar los resultados pr%cticos desemejante procedimiento; en el caso del delito reprimido en que la pena de latentativa tendr a un m%ximo superior al m%ximo de la pena de la tentativa de undelito reprimido con prisión perpetua. 9dem%s nuestro &ódigo seGala las penasdesde el m nimo al m%ximo.Por 0ltimo, y de acuerdo a lo seGalado por el &ódigo Penal, otro criterio ser areducir a un 6 > el m nimo y a la 6 el m%ximo.Eueda entonces una laguna en cuanto a la inhabilitación perpetua, donde nadase dice, por lo que se propugna por analog a una reducción de la pena entre 6Q y

R aGos. “TENTATI?A INID:NEA O DELITO IM OSIBLE”

"sta !igura la encontramos contemplada en la 0ltima parte del art. II del &ódigoPenal, la cual reza: '... i el delito !uera imposible, la pena se disminuir% en la 6y podr% reduc rsela al m nimo legal o eximirse de ella, seg0n el grado depeligrosidad revelada por el delincuente/.

"ntonces, habr% tentativa inidónea o delito imposible: cuando los mediosempleados por el autor son notoriamente inaptos para causar el resultado. =a

0nica di!erencia con la tentativa idónea, es que en aqu4lla hay una absolutaincapacidad de los medios aplicados.

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-o son casos de delitos imposibles aquellos en que !alta un requisito t pico, por ejemplo: apuGalar un cad%ver no es matar a otro, pero s constituye una tentativainidónea: querer matar a otro d%ndole de beber un vaso de agua.

"n lo atinente a la pena del delito imposible, la reducción que manda la leydeber% hacerse, no en la pena del delito consumado, sino en la escala de latentativa.

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“DELITO 5TATI?O / DELITO EX ERIMENTAL”

"l delito %"tati)o es considerado como un error de prohibición al rev4s. "l autor supone que su conducta est% prohibida por una norma jur dica que, en realidad,no existe.

"n cuanto al delito e0%eri$e#tal , ello ocurre cuando el autor cree que podr%consumar el delito, pero tal cosa no sucede porque la v ctima est% advertida oporque la autoridad est% queriendo sorprenderlo Ocon las manos en la masaO, obien cuando se quiere comprobar la conducta de un sujeto, con lo que el agenteprovocador


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LA TENTATI?A / EL CASO ?ILLARINO*

#esde la asunción por el sujeto de la idea de delinquir < 'designio criminal/< yhasta que se agota la misma por actos externos, la ejecución material del il citoes producto de todo un proceso, que comienza, por actos internos de ideación yculmina, en el mejor de los casos, a trav4s de actos externos de realizaciónmaterial.<

"se proceso se conoce con el nombre de 'iter criminis/ ó 'camino del delito/ yconsta de una serie de etapas o actos sucesivos ordenados cronológicamenteen la teor a del delito, alguno de cuyos tramos iniciales no son punibles.

*eci4n se castiga, a t tulo de tentativa, cuando se exterioriza la intensióndelictual < al que Ocon el !in de cometer un delito determinado comienza suejecución pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntadO < u no consumación por causas ajenas a la voluntad del autor. "xaminado el proceso ejecutivo del delito en orden cronológico, se distinguen grandes !ases: la interna y la externa.

=a interna: =a primera carece de trascendencia penal.

=a !ase externa s lo tiene y se compone de > grandes momentos o estadios:6< =os actos preparatorios

< =a tentativa

>< =a consumación

Los A&tos de Te#tati)a :

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arcan el comienzo de ejecución del delito y preceden a la consumación, etapa4sta que signi!ica el per!eccionamiento jur dico del il cito.

=a !igura de la tentativa de delito constituye un dispositivo ampli!icador del tipopenal desde que atrapa conductas que a0n no signi!ican la realización plena dela acción t pica. "l legislador lleva a cabo una ampliación del %mbito de lapunición a hechos que de otra !orma deber an permanecer impunes.

7"#da$e#to de la "#i-ilidad de la Te#tati)a : Hay distintas teor as que otorgan el !undamento de la punibilidad de la tentativadesde sus di!erentes ópticas.

=a teor a objetiva: esta !ase de realización, a0n incompleta, pone en peligro elbien jur dico protegido. *espeta el principio de legalidad y explica la punición delil cito tentado en que se coloca en peligro el bien jur dico tutelado. =a teor a subjetiva: repara en la voluntad contraria a #erecho que revela el delitotentado, 'voluntad criminal de clara enemistad al derecho/. "l aut4ntico motivode punición reposa en el disvalor de la acción, que es id4ntico en la tentativa yen la consumación.

"l criterio dominante parece seguir siendo el de la teor a objetiva, aunque existenen la actualidad numerosas corrientes subjetivistas.

"n un #erecho penal liberal de garant as, aunque no aparezca establecido en eltexto expreso de la !órmula legal, todo lleva a concluir que la tentativa merecepena sólo cuando signi!ique una a!ectación y o ponga en peligro el bien jur dicoprotegido por la norma penal.

e#a de la Te#tati)a* 9 la tentativa le corresponde una escala abstracta reducida respecto de la quecorresponde al delito consumado, que se compone de un m nimo equivalente alos > del m nimo de la escala de re!erencia y, como m%ximo, la 6 del m%ximo!ijado para la escala del delito consumado.

=a expresión 'de un 6 > a la mitad/ debe interpretarse atendiendo al criteriosistem%tico que emerge del &ódigo Penal, donde toda pena divisible est%expresada en una escala que va desde un m nimo Ssiempre mencionado en 6At4rmino< hasta un m%ximo Ssiempre mencionado en A lugar< y la pena de latentativa tambi4n se encuentra expresada de la misma manera."l procedimiento de reducción re!erido es su!icientemente claro y responde auna l nea doctrinaria y jurisprudencial hondamente arraigada en el pensamiento jur dico nacional.

Te#tati)a* Red"&&i'# de la %e#a

=a reducción de la pena en un supuesto de delito tentado debe realizarsedisminuyendo en un 1 3 el $>0i$o e# la 1 4 el $ #i$o de la pena

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correspondiente al delito consumado. )odos los agistrados, excepto el #r.Hornos. 9cuerdo > BQ en Plenario -ro. , ala (((, O$illarino, art n y otros recurso de casación. 6 RI BQ > BQ

LA OST5RA EN EL LENARIO ?ILLARINO

&on !echa 6 de abril de 6BBQ los jueces de la &%mara -acional de &asaciónPenal se re0nen en la causa '$illarino, art n Patricio y otro s *ecurso de&asación s )entativa 'para resolver sobre 'cómo deben reducirse los montosm nimos y m%ximos de las penas aplicables en los delitos tentados seg0n laregla del art culo II del &ódigo Penal/.

"l motivo del llamado a plenario !ue la contradicción reca da en lospronunciamientos en las causas ' armiento, "duardo s *ecurso de &asación/5causa -A 6LB ala (, de !echa 6 B BI7 y '$illarino, art n Patricio y otro s*ecurso de &asación/ 5causa -A RQ ala (((, de !echa 6 6R BI7.

"n la causa ' armiento/ la doctrina sentada por la ala ( respecto del art culo IIdel &ódigo Penal se centraba en la reducción de un 6 > del m%ximo y la T delm nimo de la pena en los delitos con!orme la escala conminada en abstracto por la !igura en cuestión.

Por el contrario en la &a"sa “?illari#o / la doctrina esgrimida por la ala ((( enrelación al re!erido art culo estableció la reducción de un 6 > del m nimo y la Tdel m%ximo de la pena prevista.

Por tal motivo el llamado a plenario ten a como objetivo acordar la inteligenciadel art culo II del &ódigo Penal. / !i#al$e#te !"e tri"#!a#te la tesit"ra @"eesta-le&e @"e la %e#a a%li&a-le a los delitos te#tados a-r> de !i(arse e#trela 1 4 del $o#to esta-le&ido &o$o $ #i$o las 4 3 %artes del $>0i$o de lasa#&i'#+ %re)ista %ara el delito &o#s"$ado .

=os argumentos de la mayor a se centraron en las ventajas de receptar una larga jurisprudencia provincial y nacional que establec a la re!erida postura, lo cualrea!irmar a la seguridad jur dica de mantener una tradición jurisprudencial que seasienta por lo dem%s en una considerable opinión jur dica di!undida en el pa s.

)ambi4n se ponderó el hecho de !ormar la escala m%s amplia de todas lasposibles, dando de esta manera un mayor margen de discrecionalidad judicialpara graduar la sanción adecuada a los hechos concretos que se juzguen.

=a mayor a si bien reconoce la cr tica que se le hace a la postura que sostienenen cuanto a que en algunos casos resultar a que la pena m%xima superar a laprevista para el mismo tipo de delito en su !orma agravada 5haci4ndosere!erencia al supuesto de homicidio donde la pena m%xima de la tentativasuperar a la correspondiente al de la !orma cali!icada7, consideran que es unacr tica m%s e!ectista que e!ectiva porque es extraGo que en la pr%ctica judicial sehaya tomado conocimiento de casos en los cuales se haya aplicado el mentado

m%ximo a un homicidio tentado, con lo cual ser a una cr tica m%s teórica quereal. J asimismo sostienen que en caso de darse un supuesto como el criticado

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ser% !unción del juez aplicar la norma prudentemente para evitar des!asajesinjustos.

Por su parte, la minor a est% a !avor de la posición que considera que la pena deun delito tentado debe ser establecida en abstracto, pero reduci4ndose un 6 >del m nimo y la 6 del m%ximo. &entran la base de su !undamentación en lainadmisibilidad de que el m%ximo de la pena aplicable a un delito tentado cuyaconsumación sea castigada con prisión temporal, sea superior a la aplicable si eldelito estuviese castigado con prisión perpetua.

)ambi4n a !avor de su postura la minor a alega que la solución que proponen escoherente con el m4todo establecido por el &ódigo Penal en su parte especialque en modo uni!orme establece las penas divisibles comenzando por su m nimoy terminando siempre por el m%ximo, de lo cual deviene que el juzgador debehacer coincidir su primer t4rmino 56 >7 con su equivalente de cada previsión depena legal 5su m nimo7 y su segundo t4rmino 56 7 con su correspondientem%ximo.

"n nuestro pa s, Ka!!aroni ya hab a delineado las pautas que caracterizan a unalegislación penal de emergencia.

Ellas so#*

1< e !unda en un hecho nuevo, pretendidamente nuevo o extraordinario;4< =a opinión p0blica reclama una solución a los problemas generados por

tal hecho;3< =a ley penal no resuelve el problema, pero tiene por objeto proporcionar a

la opinión p0blica la sensación de que tiende a resolverlo o a reducirlo

&omo ejemplo de esta circunstancia coyuntural se puede mencionar lareciente re!orma legislativa que incorporó al &ódigo Penal el art. LR, incisoLvo. 5Homicidio cali!icado cuando se matare a un miembro de las !uerzas deseguridad p0blicas, policiales o penitenciarias, por su !unción, cargo ocondición7.

;< 9dopta reglas que resultan di!erentes de las tradicionales en el #erechoPenal liberal, sea porque lo modi!ican en su %rea o en general, porque

crean un #erecho Penal especial o alteran el derecho Penal general .i comparamos estas pautas espec !icas con todos los argumentos que hemos

venido desarrollando hasta ahora en este trabajo, podremos a!irmar Ssin temor aequivocarnos< que la ley Q. BN responde a todos los lineamientos que poseeuna legislación penal de emergencia.

)odo este cuadro de situación, sumado a algunos intentos que, desde ciertossectores de la comunidad, propician, entre otras cosas: a7 la ampliación de las!acultades investigativas de la polic a, b7 la aceleración de los procesos penales,c7 la anticipación de la punibilidad, d7 la agravación de las penas, y e7 el

establecimiento de un código procesal penal en donde el respeto a las garant asconstitucionales sea cada vez menor , determina que la actual pol tica criminal

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de nuestro pa s vaya hacia un rumbo equivocado, incumpliendo los objetivospara los cuales se la debe diseGar, esto es: dotar al poder penal estatal deherramientas su!icientes para poder prevenir y solucionar con la menor cuota deviolencia social posible, los con!lictos criminales que a!ectan a una sociedad.

9nte este magro cuadro de situación, cobran importancia las palabras del#iputado Euinzo quien, en su disidencia a la incorporación del art culo I6 bis al&ódigo Penal, expresó que: Ouna agravante gen4rica de esta clase esdesa!ortunada; pero adem%s, no hace ninguna !alta en los casos sintom%ticos.=a re!orma propuesta solo puede tener e!ectos simbólicos en la comunidad,enceguecida con la idea m tica de que muchas penas multiplicadas ser%n elreaseguro de una vida llena de !elicidad. Pero, de hecho, esta re!orma noproducir% ning0n bene!icio/.

&omo ejemplo de esta circunstancia coyuntural se puede mencionar la recientere!orma legislativa que incorporó al &ódigo Penal el art. LR, inciso Lvo.5Homicidio cali!icado cuando se matare a un miembro de las !uerzas deseguridad p0blicas, policiales o penitenciarias, por su !unción, cargo ocondición7.

Delito* Te#tati)a

Te$a Dede&ide#d"$* Red"&&i'# de la e#a

7e& a* 41 de a-ril de 1FF

I$%"tados* Mart # atri&io ?illari#o otro.

="e&es* Uuan *odr guez 2asavilbaso, 9l!redo 2isordi, Uuan 14goli, Uorge .&asanovas, *a0l adueGo, Pedro #avid, =iliana &atucci, "duardo *iggi,3uillermo )ragant, 9na &apolupo de #uraGona y $edia, 3ustavo itchell y 9melia 2erraz de $idal.

?otos*

El )oto a!ir$ati)o de o& o 2G &a$aristas*

6< 3uillermo )ragant< 9l!redo 2isordi>< Pedro #avidI< 3ustavo itchellQ< *a0l adueGoC< =iliana &atucciN< Uuan *odr guez 2asavilbasoL< Uuan 14goli

e#a*M #i$o 6 H

M>0i$o 6 1 3

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?otos &"atro 2; #egati)os*

6< Uorge . &asanovas< "duardo *ighi

>< 9na &apolupo de #uraGona y $ediaI< 9melia 2erraz de $idal

e#a*

M #i$o 6 1 3 M>0i$o 6 H

e estableció que la reducción de la pena en un delito tentado debe realizarsedisminuyendo en un 6 > el m%ximo y en la 6 el m nimo en la sanción previstapara el delito consumado, toda vez que ello se hizo as en !unción de lo resueltopor la &orte uprema en el recordado caso '$eiraV/ y o por razones pr%cticasvinculadas a supuestos motivos coyunturales de pol tica criminal, que!avorecer an la individualización judicial de la pena, el derecho a la excarcelacióno a la libertad condicional en plazos m%s breves.

)anto -0Gez, #e la *0a, Uim4nez de 9s0a y Ka!!aroni, seg0n hemos vistointerpretan que esa escala penal es la del delito consumado disminuida en untercio en su m nimo y en la mitad en su m%ximo, con lo cual pretenden salvar ciertas incongruencias veri!icadas en las otras tesis.

)al como surge de la propia normativa en cuestión, esa escala penal general nocorresponde si la pena para el delito consumado !uera de muerte, de reclusiónperpetua, de prisión perpetua ó de inhabilitación absoluta perpetua. "n talessupuestos es el propio legislador el que brinda los par%metros a tener en cuenta,salvo en la pena inhabilitación, pues 4sta no es divisible, ni tiene asignada unaregla especial.

9simismo, la C>$ara Na&io#al de Casa&i'# e#al e# A&"erdo le#ario N 4en autos J?illari#o+ Mart # atri&io otro s re&"rso de &asa&i'#J A&"erdo #3 F 241 K; F; ha convalidado una interpretación sustentada en la jurisprudencia en torno alart. ;; , a !avor de la cual la &orte se inclinó en 6BB .

#icho !allo se re!iere a la escala que va del m nimo al m%ximo, y no para lareducción de aqu4llas y por lo tanto, el patrón general no resulta aplicable al art.;; del C. .

"l precepto no establece entonces una escala penal, sino la proporción en quedebe ser operada la tasa de reducción; recorre el camino en sentido inverso:mientras el resto de los art culos establecen penas, el art. II del &.P. reduceesas penas y as como es lógico que las escalas penales se establezcan de unm nimo a un m%ximo, tambi4n es lógico que las reducciones se emprendan demayor a menor, por lo cual el 6A monto a reducir en un 6 > resulta aplicable a la

pena mayor del delito consumado, mientras que el A 56 7 corresponde a lamenor de ellas.

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Por su lado, los pro!esores "ugenio Ka!!aroni, 9lejandro 9laggia y 9lejandroloWar establecen un interesante punto de vista acerca de las tentativa y sus

di!erentes tratamientos con!orme la tesis que relevan, aportando lo quedenominan la Jtesis de la i$%resi'#J+ seg0n la cual la punibilidad de latentativa sólo es admisible cuando la actuación de la voluntad enemiga delderecho sea adecuada para conmover la con!ianza en la vigencia del ordennormativo y el sentimiento de la seguridad jur dica en los que tenganconocimiento de la misma.

Por 0ltimo es interesante resaltar lo que establece el ' ro e&to de Le deRe!or$a A&t"ali,a&i'# I#tegral del C'digo e#al”+ en su T t"lo ? dedi&adoa la “Te#tati)a Desisti$ie#to”. 9ll en su art &"lo 3 expresa: '"l que con el!in de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consumapor circunstancias ajenas a su voluntad su!rir% las penas determinadas en elart culo >L./ Art &"lo 3G* e#alidad. Delito i$%osi-le. '=a pena quecorresponder a al agente si hubiese consumado el delito se red"&ir> a la $itaddel $ #i$o del $>0i$o. i el delito !uera imposible, la pena podr% reducirseal m nimo legal o eximirse de ella, seg0n el peligro corrido por el bien jur dicotutelado/.<

ólo para completar el t tulo se transcribe el Art &"lo 3 * Desisti$ie#to?ol"#tario. '"l autor de tentativa no estar% sujeto a pena cuando desistierevoluntariamente del delito.<"l proyecto entonces simpli!ica la cuestión, adoptando un 0nico criterio dered"&&i'# a la $itad+ del $ #i$o del $>0i$o de la %e#a %re)ista %ara eldelito &o#s"$ado , ya que no hay razones esenciales para distinguir y justi!icar una rebaja distinta en los mismos. "llo !acilitar% la tarea de los int4rpretes y de la jurisprudencia, que seguramente se uni!icar% alrededor de la nueva escalaadoptada, si es que el mismo !uera sancionado.

75NDAMENTOS DE LAS DECISIONES

Dr. =orge Casa#o)as*

=as plurales soluciones poseen insoslayables incoherencias."sta y no otra razón indica que apenas resulta pensable que puedan existir nuevas respuestas, mucho m%s, si la lectura de autorizadas opiniones nos

advierte que se trata de un problema insoluble.)amaGa disputa, con su esterilidad y sus logros, !uerza a no desconocer elproblema por ser de poca importancia 5balad 7 y, en aras de la certeza que encie<rra la seguridad jur dica, obliga a procurar una adecuada precisión en miposicionamiento al momento de la irrenunciable impronta de Odecir el derechoO5jurisdicción7.

=a m4dula de las discrepancias se encuentra indudablemente en la equ vocaredacción de la 6A parte de la norma penal, y la 0nica solución de!initiva a lacontroversia, en el universo en que el texto se aplica, se encuentra en su

modi!icación por el &ongreso -acional.

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=as perspectivas mediante las que se ha procurado !undamentar la decisión dellegislador de establecer una escala penal m%s disminuida aparecen sintetizadasen las conocidas teor í as ob(etivas ' teor í as sub(etivas de la explicación de supunición.

=as primeras, sostenidas por la dogm%tica cl%sica con su origen en &arrara5)eor as bjetivas7 enseGan que la punibilidad de la tentativa est% basada enque el autor pone en peligro un bien jur dico y, siendo ello menos grave que lalesión que ocurre en los casos de consumación, se impone una pena reducida.

"l inconveniente de no poder explicar el !undamento de la punibilidad en lasllamadas tentativas inidóneas allana el camino a las teor as subjetivas.

"stas posiciones se insertan en el desarrollo de una concepción m%s gen4ricainiciada por la teor a !inal de la acción, y nos hablan de una Ovoluntad hostil alderechoO en donde el comienzo de la ejecución constituye una graveperturbación para el orden social.

e sostiene tambi4n que la hipótesis del delito consumado debe igualmenteestablecerse a los !ines de determinar el tipo penal de donde se obtendr% laescala y, tambi4n, que las circunstancias a valorar son aquellas que con sustento!%ctico surgen directa, lógica y probablemente como conclusión de la obrainiciada.

in embargo, ya en terreno de objeciones, regreso al !undamento de lapunibilidad de la tentativa, y estimo que esta propuesta a!ectar a la base mismade la !undamentación de la punición del delito tentado.

e explico: llev%base dicho que ora la hipótesis objetiva, ora la hipótesissubjetiva justi!icaban con distintos criterios teóricos la disminución en el castigode la tentativa a partir de la in!erior trascendencia en t4rminos de atentado quesupone todo conato. #e suerte que, en la oportunidad de estimar unaconsecuencia cual es la graduación del monto de la sanción, no puedointerpretar un delito tentado como un acontecimiento consumado, so pena


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=a estructura de la penalidad debe guardar una unidad en la que todos loselementos tengan armon a evitando aquellas mayores contradicciones que a!ec<ten la coherencia del sistema.

9rribo por este sendero a la !inalidad pol tico0i$o . )al es mi respuesta, y as lo voto.

El do&tor 5ILLERMO =. TRA ANT di(o*

otiva la reunión de este pleno, la colisión de las soluciones a que arribaron laala ( de esta &%mara -acional de &asación Penal y la ala (((

&orresponde la reducción de la pena de la tentativa disminuyendo en un 6 > elm%ximo y en la 6 el m nimo de la pena correspondientes al delito consumado.

La principal cr ítica que se le hiciera es que aplicando tal f órmula, en algunoscasos resultar í a que la pena má ima superar ía la prevista para el mismo tipo dedelito en su forma agravada. !sí , en el caso de homicidio, la pena má ima de latentativa, superar ía la correspondiente al de la forma calificada "#$ a%os & ' meses para el homicidio simple( #) a%os para el calificado *seg+n art í culo -

párrafo*/. 0as, si bien se mira, la inconsecuencia resultar ía parcial, puesto que,ambos tipos prev1n la posibilidad de aplicar reclusi ón o prisi ón( con lo que bienmirado, en todo caso, la pena de la tentativa en el caso del artículo 23 ser í a dereclusi ón o prisi ón de a%os a #$ a%os & ' meses( mientras que en el supuesto

del !rtículo '4 la sanci ón a imponer ser í a de #) a 54 a%os de reclusi ón o de #4 a#) a%os de pri si ón. 6i se continuara insistiendo con la pretensa incongruencia,bastar í a advertir que la misma, desde otra ópti ca, se repetir í a "sin que medienobjeciones tan graves/ en materia de prescripci ón de las penas, dado que si una

persona fuera penada por homicidio simple con 5) a%os de reclusi ón o prisi ón, lasanci ón se e tinguir á en igual lapso( mientras que si se la condenara a reclusi óno pri si ón perpetua por el mismo delito en su forma agravada, ella perder í avirtualidad a los 54 a%os "art í culo $) incisos # , 5 & - /.*

&oncluyo sintetizando mi respuesta al interrogante planteado en este plenarioproponiendo que la pena aplicable a los delitos tentados 5art. II del &.P.7,

habr% de !ijarse entre la 6 del monto establecido como m nimo y las > partesde la m%xima sanción, prevista para el delito consumado.<

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"s mi voto.<

El do&tor ED5ARDO R. RI I di(o*

#ebo seGalar que reiteradamente he inclinado mi adhesión a la tesis que hasostenido que la analizada reducción debe e!ectuarse disminuyendo el m nimo alos > y el m%ximo a la 6 .

*espondo en este plenario proponiendo que la pena aplicable a los delitostentados se !ije dentro de la escala que resulte de red"&ir e# "# 1 3 el $ #i$o

la 1 4 del $>0i$o %re)istos %ara el delito &o#s"$ado . )al es mi voto.<

El do&tor AL7REDO P. BISORDI di(o:

9dhiero al voto del seGor juez doctor 3uillermo Uos4 )ragant, que essustancialmente concordante con lo resuelto, por unanimidad, en la causa-X 6LB, O armiento, "duardo s recurso de casaciónO. "l 6 de septiembre de6BBI, por la ala ( que integro. 9l sólo e!ecto de la autosu!iciencia de mi voto, mepermito transcribir la parte pertinente del !allo mencionado."l 6A p%rra!o del art. II del &ódigo Penal establece: Ola pena que corresponder aal agente, si hubiese consumado el delito, se disminuir% de un 6 > a la 6 O.

in incursionar en el tema de si esta posición concierta mejor con el instituto dela excarcelación< es evidente que responde satisfactoriamente a la voluntad legislativa de determinar )penas fle*ibles, con un m & *imum ' un m í nimum le(anos+++), lo !ue favorece la individualización (udicial de la

pena, así como el e(ercicio, en muchos casos, del derecho a la libertad condicional en plazo m&s breve . Por ello y porque se adecua a la actualdoctrina del %ximo )ribunal de Uusticia de la -ación, sentada impl citamente enel caso de H4ctor *odol!o $eira se@"itati)a$e#te a "#a red"&&i'# de la %e#alidad @"e satis!aga $>s&"$%lida$e#te esos o-(eti)os @"e a sido &lara$e#te seQalado %or el

&odi!i&ador. 1rente a las posiciones en pugna, creo que el criterio que headoptado nos otorga certeza en una reducción humana, transparente y !lexible

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de la pena, evitando contradicciones y negatividades de !ormulas r gidas,desconectadas de la pol tica criminal de la realidad. &omparto as en lopertinente los ilustrados votos de los #res. 2isordi y )ragant.<

El do&tor =5AN E. 7E OLI di(o*

Por mi parte adhiero a los medulosos votos de los #res. )ragant, 2isordi y #avid,y a !in de no demorar el tr%mite de este plenario con argumentos que ser anreiterativos voto en igual sentido que los colegas nombrados.

El do&tor . 5STA?O MITCPELL di(o* Por los sólidos !undamentos que sustentan los votos de los #res. )ragant,2isordi y #avid, mantengo el criterio que invariablemente he aplicado como juezde la &%mara &riminal y &orreccional y de la &%mara &riminal y &orreccional1ederal, ambas de esta &apital, en numerosos precedentes, contestando a laconvocatoria del presente plenario que, a mi ver, en los delitos tentados, seg0nla regla del art culo II del &ódigo Penal, los montos m%ximos deben reducirseen un 6 > y los m nimos en la 6 .<

La do&tora ANA MAR ÍA CA OL5 O DE D5RA ONA / ?EDIA di(o*

&onsidero que debe seguirse el criterio que in!orma el sistema penal de la parteespecial del &ódigo, que es el de !ormular las escalas penales mencionando 6Ael m nimo y despu4s el m%ximo. i a ello agregamos el criterio ya sentado, queseGala que la escala de la tentativa es abstracta y autónoma, y que se realizasobre la base de la escala del delito consumado, se concluye en que para !ijar laescala penal de la tentativa debe reducirse el m nimo de la escalacorrespondiente al delito consumado a >, y el m%ximo a la 6 . "sta tesisadem%s o!rece un menor margen de elección al tribunal y la punibilidad es m%srestrictiva.

Por los !undamentos precedentemente expuestos, y los restantes argumentosque comparto en su totalidad, expuestos por los #res. Uorge &asanovas y"duardo *iggi, propongo la solución que adelantara Out supraO, es decir que lapena aplicable a los delitos tentados se !ije dentro de la escala que resulte dered"&ir e# "# 1 3 el $ #i$o la 1 4 del $>0i$o %re)istos %ara el delito

&o#s"$ado. )al es mi voto.El do&tor RA L MAD5E O di(o*

&omparto en plenitud los argumentos que invocan los distinguidos colegas queme preceden en este acuerdo, doctores )ragant, 2isordi y #avid para sostener que la reducción de la pena en un supuesto de delito tentado debe realizarsedisminuyendo en un 6 > el m%ximo y en la 6 del m nimo de la penacorrespondiente al delito consumado, criterio que


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La do&tora LILIANA E. CAT5CCI di(o*

e adhiero a la conclusión a la que llegaron en sus enjundiosos votos losdoctores )ragant, 2isordi y #avid, que es coincidente con la que he aplicado de

manera constante como juez de 6A y A instancia.La do&tora AMELIA L. BERRA8 DE ?IDAL di(o*

1ormular mi adhesión a aquella posición que entiendo consulta con mayor propiedad el inter4s del justiciable, convencida de que cualquier interpretaciónque se haga de una ley que conspira 0i$o de sa#&i'# %ri)ati)a dela li-ertad &al&"lada %ara el delito e# grado de &o#ato 2&o$ie#,o de algo@"e #o &o#ti#"a .

Di& o &riterio &o#s"lta asi$is$o+ $>s !a)ora-le$e#te+ el e(er&i&io de lali-ertad &o#di&io#al de la s"s%e#si'# del ("i&io a %r"e-a 2art. -is+1U %arte del C. . V a&orta los %la,os seQalados %or el C'digo s"sta#ti)o%ara la %res&ri%&i'# de la a&&i'# %e#al se &o$%ade&e 0i$o de las %e#as &o#$i#adase# a-stra&to %ara los &o#s"$ados. 9s voto.

El do&tor =5AN C. RODR Í 5E8 BASA?ILBASO di(o*

Eue adhiere a la doctrina a la que arriban los votos de los doctores )ragant,

2isordi, y #avid, en todo coincidente con la que sostuve al !allar in re O armiento"duardo s recurso de casaciónO como integrante de la ala ( de este )ribunal.

3%


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Por el m4rito que o!rece la votación que antecede, el )ribunal, por mayor a,

RES5EL?E*

=os l mites conceptuales de esta convocatoria plenaria vienen !ijados por la contradicción que dimana de las soluciones encontradas proporcionadas por los pronunciamientos reca dos en las causas O armiento, "duardo s recurso decasaciónO y O$illarino, art n Patricio y otro s recurso de casaciónO. "n razón deello, la cuestión sometida a acuerdo interroga acerca de la interpretación de lanorma contenida en el art culo II del &ódigo Penal, en cuanto establece que lapena para el agente de un delito tentado se disminuir% de un 6 > a la 6respecto de la que corresponder a si se hubiera consumado el delito.

1U.

tentativa y fallo villarino

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