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Introducción

Documento electrónico y título valor electrónico

Henry Alberto Becerra León*

o cabe duda alguna acerca de la existencia de hechos que resquebrajan paradigmas constituyéndose en verdaderas revoluciones que impactan en el diario transcurrir.

El papel y la escritura sobre el mismo, alteraron la comunicación entre los hombres y se entremetieron en la vida social, al punto que resultaron imprescindibles en la celebración de negocios, trascendiendo al escenario jurídico, en el que se llega a desconocer la existencia de un contrato -por ejemplo la compraventa de bienes inmuebles- (Art. 1857 del Código Civil colombiano) por la falta del papel escrito y además de carácter público.

Es tal el impacto del papel y del escrito, que las legislaciones del mundo lo llamaron documento, reconociéndole entidad probatoria y, aún después de muchos siglos, todavía nos ofrece inquietantes preguntas, por ejemplo, acerca de lo que debemos entender por documento original y por documento copia.

* Profesor Universidades Javeriana y Libre.

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Henry Alberto Becerra león

La imagen del abogado desde siempre se ha asociado con papeles, libros, una pluma para escribir y, el propio derecho, se sustenta en el uso y en el abuso del medio escrito. En el ambiente procesal se utilizan aforismos como lo que no está en el expediente, no existe y en el argot popular la frase me tienen empapelado denota el fastidio de recibir documentos con incidencia legai1.

La aparición del computador y de su aplicación en las comunicaciones mediante el uso de Internet, es un nuevo hecho impactante que marca un hito: antes y después del computador y que nos obliga a mirar en las colinas de la historia, la existencia de las distancias, de las fronteras, de los idiomas, del papel y de la escritura sobre él impuesta.

Los usuarios de la red, que hoy resultan incontables, se adaptan fácilmente a la nueva tecnología: negocian, compran y venden bienes, ofertan servicios y los demandan, tienen acceso a mercados mundiales, etc., pero los ordenamientos legales, cortos y ajenos a esa nueva realidad, encuentran en este nuevo mundo del ciberespacio, sólo retos que deben enfrentar y superar si es que quieren cumplir con los objetivos de regular y mantener la convivencia social.

El derecho debe encontrar respuestas válidas para regular no sólo el mundo físico, sino el mundo virtual. El reto consiste, entonces, en flexibilizar las instituciones jurídicas e incorporar aquellos usos reiterados, públicos y uniformes que han surgido en Internet, para que las consecuencias jurídicas sean las mismas tanto en los negocios jurídicos que se realizan en el mundo real o físico, como en los que se celebren en el mundo virtual.

Así, se ha planteado si el contrato celebrado a través de Internet se puede considerar un contrato a distancia. Tratándose de una compraventa, por ejemplo, podría entenderse como venta a distancia o cabría defender la tesis de que la propuesta de contratación del vendedor, no se transmite, sino que permanece en un servidor informático en espera de que los posibles clientes potenciales la consulten2

•

Ya encontramos defensores de la tesis de que estamos frente a un contrato a distancia3 y paladines de la tesis de que se trata de un contrato presencial4•

Se trata de un contrato con características y condiciones totalmente novedosas que lo hacen diferente de un contrato a distancia tradicional, lo cual se refleja en los medios de notificación y en la expresión del consentimiento. Corresponderá al derecho y al abogado, revisar la normatividad vigente para adecuarla al nuevo modelo contractual.

En adelante, nos ocuparemos del documento en general y particularmente del documento electrónico desde dos ópticas: una, referente al tema probatorio y otra atinente a su aplicación en los títulos valores, con la única pretensión del estudiante que, frente a las nuevas realidades que ofrece el mundo del comercio electrónico, investiga tratando de encontrar soluciones que se acomoden jurídicamente a la nueva realidad virtual, a sabiendas de que la verdad no se tiene, se busca.

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Documento

Etimológicamente, documento proviene del vocablo latino documentum, que significa aquello que enseña o aquello con lo que alguien se instruye. También se acepta que la expresión en griego dékomai como origen de la expresión documento, significa Yo hago a alguien algo claro o yo enseñOS.

El profesor Colombiano Carlos Bernardo Medina Torres6 , expone que el documento es una cosa que enseña.

Para el profesor Ernesto Rengifo Garcia7 documento es cualquier objeto que contiene una información, que narra, que hace conocer o que representa un hecho, cualquiera que sea su naturaleza, su proceso de elaboración y su tipo de forma.

El Código de Procedimiento Civil Colombiano, en su artículo 251 establece que, en general, documento es todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y a manera de ejemplo, sólo por ilustrar, la norma en cita pregona que son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas y sellos.

En el derecho argentino, según lo afirma la profesora Claudia R. Brizzio8 , siguiendo el artículo 913 del Código Civil, ningún hecho tendrá el carácter de voluntario sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste y, con el artículo 917 de la misma obra, la voluntad puede expresarse por escrito. Manifiesta entonces la expositora que el documento escrito o instrumento, debe reunir tres requisitos a saber: 1) Un soporte de papel, 2) Un texto escrito, y 3) La firma. Es así la "prueba literal" del acto, conforme al artículo 1316 del Código Civil Francés, haciendo referencia a las letras que representan gráficamente a los fonemas lingüísticos. El instrumento ha funcionado, diría Francesco Carnelutti, como cosa representativa de un hecho, en un soporte de papel que ha tenido aceptación universal9•

En Roma, el valor del instrumento privado derivaba del valor que se asignaba a la prueba de testigos, quienes firmaban el instrumento con las partes10• Pero algunos documentos no eran firmados y, en ese caso, se llevaba a cabo una ceremonia denominada manufirmatío, en la cual lo escrito en el papel era leído por su autor o por el notarius, luego el papel era desplegado y quien se obligaba pasaba la mano sobre él para manifestar conformidad; sólo después se escribía al pie el nombre de éste.

Para Angelo Gallizia11 , el documento es el resultado de una actividad específica tanto interna como externa. La primera se dirige a la ideación del contenido conceptual y la representación lingüística y, la segunda, a la materialización, la disponibilidad y la imputabilidad. En este orden de ideas, para la formación del documento deben estar presentes los siguientes requisitos: 1) Ideación, que se refleja en la descripción de sujetos y de objetos. Tratándose de documento negocia!, este elemento se presenta como la manifestación de las voluntades, las estipulaciones expresadas en lenguaje natural, 2) Represen-tación lingüística, que no es otra cosa que la utilización de expresiones y términos del 81

léxico jurídico, que surgen como la adecuación jurídica de la expresión de la voluntad,

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3) Materialización, que consiste en darle cuerpo al mensaje, mediante el papel, para asegurar su permanencia en el tiempo, 4) Disponibilidad, de suerte que puede ser consultado en cualquier momento, aún por personas diferentes de sus autores, 5) Imputabilidad, mediante la cual se atribuye el contenido a su autor y que se refleja en la firma.

Documento electrónico

Recordado el concepto de documento que tradicionalmente maneja la doctrina mundial, vale la pena adentrarnos en el tema del denominado documento electrónico, con el fín de establecer si es una nueva categoría jurídica o, si por el contrario, obedece a los adelantos tecnológicos que no obstante su dimensión, encuentran regulación legal en la normatividad existente.

La utilización de la expresión documento, en referencia al documento electrónico sugiere, a priori, que estamos frente al objeto o cosa que enseña, que muestra, que representa, que narra, y el vocablo electrónico, insinúa que el medio, en esta ocasión, hace referencia a la utilización de dispositivos basados en los movimientos de los electrones libres en el vacío, sometidos a la acción de campos magnéticos.

Así las cosas, el concepto básico de documento es el mismo, lo que cambia ahora es el medio que se utiliza para su formación.

Gallizia12 define el documento electrónico como un objeto físico dirigido a conservar y transmitir informaciones mediante mensajes en lenguaje natural, realizado con la intermediación de funciones electrónicas.

María Fernanda Guerrero13 sostiene que el documento electrónico está contenido en soporte diverso al papel, lo que no significa que por esa razón no sea capaz de representar una idea o un pensamiento.

La Resolución 555 de 1997 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la República de Argentina, define el documento electrónico como toda representación en forma electrónica de un hecho jurídicamente relevante, susceptible de ser recuperado en forma humanamente comprensible, ello cuando: a) No se produzcan alteraciones en la etapa de memorización, de elaboración o de transmisión, para que se garantice la fidelidad e integridad de la información transmitida y b) se signe mediante firma digital.

La Ley Modelo sobre Comercio Electrónico, propuesta por la Comisión de las Naciones Unidas para el Comercio lnternacionai-UNCITRAL o CNUDMI, según se utilicen las siglas en inglés o en español, respectivamente-, aprobada por la Asamblea General el 16 de diciembre de 199614, en su artículo 2.a dispone que data message, o simple mensaje, es cualquier información que es generada, enviada, recibida o almacenada por medíos electrónicos, ópticos y similares, tales como la transmisión electrónica de datos, el correo electrónico, el telegrama, el té/ex y la te/ecopía (fax).

sz En la República Bolivariana de Venezuela, en ejercicio de la atribución constitucional de que trata el numeral 8 del artículo 236 de la Constitución Nacional, se expidió el Decreto

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Documento electrónico y titulo valor electrónico

con Fuerza de Ley sobre mensajes de datos y firmas electrónicas número 1.204 de 1 O de febrero de 2001.

En la exposición de motivos, se manifiesta que resulta indispensable dar valor probatorio al uso de medios electrónicos en los procesos administrativos y judiciales, sin que quede al arbitrio del juez considerar su validez probatoria, en caso de controversia, debido a una ausencia de regulación expresa.

Tanto la Ley 527 de 1999 colombiana, como el Decreto con Fuerza de Ley 1 .204 venezolano, permiten destacar tres aspectos comunes, en su regulación: 1) El mensaje de datos, 2) La firma electrónica, 3) Los certificados electrónicos y las entidades de certificación. La norma venezolana crea especialmente la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica, con autonomía funcional, financiera y de gestión, adscrito al Ministerio de Ciencia y Tecnología, cuyo objeto es supervisar a los proveedores de Servicios de Certificación, públicos o privados. En Colombia la vigilancia de estas entidades corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio, adscrita al Ministerio de Desarrollo.

A su turno, en Colombia, la Ley 527 de agosto 18 de 1999 y en Venezuela, el Decreto con Fuerza de Ley No. 1.204 de febrero 1 O de 2001, que siguieron los parámetros y las orientaciones de la Ley Modelo propuesta por la UNCITRAL, recogieron los siguientes aspectos relevantes, en común:

1. El ámbito de aplicación. La ley 527 se aplica a todo tipo de información en forma de mensaje de datos, salvo: a) En las obligaciones contraídas por el Estado colombiano en virtud de convenios o tratados internacionales y b) En las advertencias escritas que por disposición legal deban ir necesariamente impresas en cierto tipo de productos en razón al riesgo que implica su comercialización, uso o consumo. (Art. 1 º).

El equivalente en la República Bolivariana de Venezuela es el artículo 1 º del Decreto con fuerza de Ley No. 1.204 de febrero 1 O de 2001, que no trae salvedades, involucrando a las personas jurídicas de carácter público.

2. Mensaje de datos. Es la información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el telex o el telefax. (Art. 2.a.).

El artículo 2º del Decreto 1.204 venezolano establece que el mensaje de datos es toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio.

3. Intercambio electrónico de datos (EDI). Es la transmisión electrónica de datos de una computadora a otra, que está estructurada bajo normas técnicas conve-nidas al efecto. (Art. 2.e.). 83

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No se refiere el Decreto venezolano a éste aspecto. No obstante, en la exposición de motivos se destaca el respeto a las firmas electrónicas preexistentes, las cuales pueden ser excluidas del campo de aplicación del Decreto-Ley, prevaleciendo la libertad contractual.

4. Sistema de información. Se entiende todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos. (Art. 2.f.).

No hace referencia a este aspecto el Decreto 1 .204.

5. Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos. No se niegan efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos. (Art. 59 .).

Aunque el Decreto 1.204 no tiene una referencia expresa en este tema, es un principio que guía la expedición del Decreto la no discriminación del mensaje de datos firmado electrónicamente, puesto que garantiza la fuerza ejecutoria, el efecto o la validez jurídica de una firma electrónica que no sea cuestionado por el solo motivo de que se presente bajo la forma de mensaje de datos.

6. Escrito. Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta. Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso de que la información no conste por escrito. (Art. 69 .).

En el Decreto 1.204 de Venezuela, el artículo 8º dispone que cuando la ley requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con relación a un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su ulterior consulta.

7. Original. Cuando cualquier norma requiera que la información sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si: a) Existe alguna garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la información, a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma; b) De requerirse que la información sea presentada, si dicha información puede ser mostrada a la persona que se deba presentar. Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que la información no sea presentada o conservada en su forma original. (Art. 8º.).

El artículo 79 del Decreto-Ley 1.204 previene que cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un mensaje de datos si se ha conservado su


integridad y cuando la información contenida en dicho mensaje de datos esté disponible. Se entiende que el mensaje permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación.

8. Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del capítulo VIII del título XIII, sección tercera, libro segundo del Código de Procedimiento Civil. En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de mensaje de datos, por el solo hecho de que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original. (Art. 1 0º.).

El artículo 4º del Decreto 1.204 de Venezuela señala que los mensajes de datos • ~

tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas l.ibres en el Código de Procedi-miento Civil. La información contenida en un mensaje de datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas.

9. Criterios para valorar probatoriamente un mensaje de datos. Para la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere esta ley, se tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas. Por consiguiente habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente. (Art. 11 ).

De todo lo anteriormente expuesto se puede concluir hasta aquí, que el documento electrónico es un verdadero documento que equivale al documento escrito que tradicionalmente conocemos, con toda su fuerza y su valor probatorio, reconocidos en la ley.

No obstante, se avizoran dos problemas: el primero que hace relación a la desmaterialización del documento y el segundo a los documentos surgidos en el EDI, a los cuales nos referiremos a continuación.

la desmaterialización

Se duelen algunos estudiosos, entre ellos el Dr. Ernesto Rengifo15, de que "todo lo sólido se desvanece en el aire". El impacto de la tecnología que va surgiendo (informática, telecomunicación, bioenergía, robótica), llevaría a un progresivo rebajamiento de la materialidad del mundo, a una desmaterialización de nuestra realidad en su conjunto. Es razonable, agrega el Dr. Rengifo, que en este siglo XXI tengamos que vérnolas sólo con realidades

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intangibles, con imágenes ilusorias, evanescentes, con algo semejante a un mundo poblado de espectros, de alucinaciones, de ectoplasmas. Al efecto, pone como ejemplo la tradición que comenzó con una entrega física y terminó siendo una facultad y una intención, para terminar afirmando que el documento electrónico es la desmaterialización o desincorporación de documentos como los títulos valores.

La desmaterialización o desincorporación consiste en suprimir el documento físico y reemplazarlo por un registro informático.

Con el Profesor Carlos Bernardo Medina16 nos apartamos de tan especial posición, argumentando lo siguiente:

" La comunicación electrónica y telemática que surge de los mensajes de datos, es una nueva forma de documentos materiales, físicos17.

• Los mensajes de datos no son una idea o una abstracción mental, se encuentran en el computador, en el disco compacto, son visibles y participan del mismo lenguaje en el que aprendimos a comunicarnos.

" La materialidad no es la que aprendimos a conocer, tridimensional, es una materialidad diferente, nueva, física, reproducible.

• La propia ley le dió entidad de documento escrito a los documentos electrónicos que constan en mensajes de datos.

" No puede concebirse un título valor desincorporado. La incorporación es un elemento de la esencia del negocio jurídico título valor, de suerte que si se echa de menos esa característica, el título valor no existe. En los títulos valores electrónicos el documento se presenta como un mensaje de datos, cierto, físico y real, que produce los mismos efectos del documento escrito.

" Aceptar la desincorporación de los documentos electrónicos nos llevaría a sacar del mundo de la telemática y de la informática a los títulos valores que, universalmente se han considerado documentos mercantiles.

.. Por otra parte, ya la Corte Constitucional Colombiana18 expuso: Dentro de las características esenciales del mensaje de datos encontramos que es una prueba de la existencia y naturaleza de la voluntad de las partes de comprometerse; es un documento legible que puede ser presentado ante las entidades públicas v los tribunales: admite su almacenamiento e iné!lterabílídad en el tiempo; facilita la revisión y posterior auditoría para los fines contables, impositivos y reglamentarios; afirma derechos y obligaciones jurídicas entre los intervinientes y es accesible para su ulterior consulta, es decir, que la información en forma de datos computarizados es susceptibles de leerse e interpretarse. (subrayas fuera de texto).

Los documentos surgidos en el EDI

En punto de los documentos surgidos en el EDI, recuérdese antes que nada cómo en la Ley Modelo de la UNCITRAL, EDI significa "diálogo de ordenadores", el cual discurre entre el ordenador del emisor y el ordenador del receptor a través de una red telemática binaria e interactiva de operadores intermedios19•


Se trata en realidad de la transmisión electrónica de datos y documentos, que se denomina EDI (Eiectronic Data lnterchange) y se define por la citada ley Modelo como la transmisión electrónica de la información, de ordenador a ordenador, conforme a un método previamente acordado afín de estructurar dicha información. (artículo 2.b).

Nos encontramos frente a la contratación entre máquinas?

Al parecer sí. Pensemos en un computador programado para manifestar automáticamente una oferta, recibirla y emitir una aceptación. Un editor de libros que tiene en venta, seleccionando por cantidad, materia y precio, un cierto número de volúmenes, programa su computadora para que reciba ordenes de compra sujetas a los precios y a las cantidades disponibles y para que, en consecuencia, acepte pagos previa verificación de la tarjeta de crédito del usuario comprador y ordene despachos de la mercancía. Cuando se agota un determinado libro, el ordenador no acepta más órdenes. De otra parte, un librero programa su computador para ofertar en compra libros, seleccionados por cantidad, materia y precio y para pagar utilizando su tarjeta de crédito. En este caso, dos computadoras programadas celebran un contrato de compraventa.

Sobre el tema20 , las soluciones que se plantean son muy diversas: una propugna tratar a la computadora como una persona jurídica. Para otra, la computadora es simplemente una máquina.

Si partimos de que la computadora es una máquina, se abren tres posibilidades: 1) Admitir que los contratos generados por las computadoras están exceptuados del requisito de la voluntad del agente; 2) Admitir la ficción de que las comunicaciones entre las computadoras derivan realmente de un controlador humano; o, 3) Negar la validez a esas transacciones.

En Argentina, las 11 Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal21, declararon que ante la relación negocia/ que se establezca entre ordenadores dotados de sistemas expertos, y la posibilidad que de ella surja una convención, debe analizarse si, para considerar que se ha configurado un contrato, es necesaria una reforma legislativa que contemple expresamente esta hipótesis, o si basta al respecto lo dispuesto por las actuales normas de derecho común.

En un caso parecido, frente a una compañía de seguros cuya computadora respondió automáticamente a la solicitud de renovación de una póliza, en los Estados Unidos de América se resolvió que quedaba obligada la compañía de seguros, en razón de que la computadora obró de acuerdo con la información y las instrucciones de su operador22

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La solución que se piensa aplicar, está contenida en la reforma al Uniform Commercial Code (1 ºde octubre de 1995), en la que se propone establecer que si un mensaje electrónico, enviado por una parte, requiere una respuesta electrónica, el contrato existe desde que el emisor reciba un mensaje de aceptación. No hay contrato si la respuesta sólo acusa recibo de la propuesta.

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La firma electrónica

El literal e) del artículo 2º. De la ley 527 de 1999, en Colombia, define la firma digital como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje, permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación.

A su turno, el artículo 1º. Del Decreto 1747 de 2000, precisa las siguientes definiciones, relacionadas con los términos que se utilizan en referencia a la firma digital:

Iniciador: persona que actuando por su cuenta, o en cuyo nombre se haya actuado, envíe o genere un mensaje de datos.

~ : Clave privada: valor o valores numéricos que, utilizados conjuntamente con un procedimiento matemático conocido, sirven para generar la firma digital de un mensaje de datos.

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Clave pública: valor o valores numéricos que son utilizados para verificar que una firma digital fue generada con la clave privada del iniciador '

La doctrina ha venido incursionando en el establecimiento de un concepto de firma digital:

El doctor Darío Henao Restrepo23 , expresa: La firma digital es un instrumento que garantiza tanto la autenticidad de un documento (certeza sobre su originador) como la integridad del mismo (certeza sobre la integridad de su contenido). Se puede decir que la firma digital es un conjunto de caracteres, que son puestos en un documento y que viajan con el mismo de una manera completamente electrónica. Estos caracteres son puestos en el documento por su creador mediante una llave privada que sólo él conoce, previamente asignada por una entidad certificadora.

A su vez, el doctor Ernesto Rengifo Garcia24, manifiesta: La firma digital consiste en la transformación de un mensaje empleando un criptosistema asimétrico tal que, una persona que posea el mensaje inicial y la clave pública del firmante pueda determinar con certeza si la transformación se creó usando la clave privada que corresponde a la clave pública del firmante y si el mensaje ha sido modificado desde que se efectuó la transformación. Un criptosistema asimétrico es un algoritmo o serie de algoritmos que brindan un par de claves confiables (clave pública y clave privada).

La Resolución No. 45 de 1997, emanada de la Secretaría de la Función Pública de la República Argentina25, establece: La criptografía de clave pública utiliza un par de claves. Cada clave efectúa una transformación unívoca sobre Jos datos y es función inversa de la otra clave: sólo una clave puede "deshacer" Jo que su par ha "hecho". El poseedor de una clave pública la da a conocer, manteniendo secreta su clave privada. Para enviar un mensaje confidencial, el autor lo codifica (encrípta) con la clave pública del receptor.

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El mensaje encriptado de esa manera sólo puede ser decodificado (desencriptado) con la clave privada del receptor. En sentido inverso, el emisor puede codificar sus datos con su clave privada, o sea que la clave puede ser utilizada en ambas direcciones. Esta es la base de la "firma digital", ya que si un usuario puede desencriptar un mensaje con la clave pública de una persona, sólo ésta última pudo haber usado su clave privada inicialmente para encriptarlo. Partiendo de que sólo el poseedor de la clave privada puede utilizarla, el mensaje encriptado se transforma en una firma digital, es decir un documento que ninguna persona pudo haber generado.

La ley peruana26, en su artículo 39 ., señala: La firma digital es aquella firma electrónica que

utiliza una técnica de criptografía asimétrica, basada en el uso de un par de claves único; asociadas una clave privada y una clave pública relacionadas matemáticamente entre sí, de tal forma que las personas que conocen la clave pública no pueden derivar de ella la clave privada.

Salvo mejor opinión, no parece relevante proponer una definición de firma digital distinta de la adoptada por la ley 527 de 1999 en su artículo segundo, antes transcrito. No obstante, vale la pena buscar el entendimiento de ese conceptp.

La firma digital es, entonces, un valor numérico adherido a un mensaje de datos y conjuntamente utilizado con un procedimiento matemático conocido (literal e del artículo 29 de la ley 527 de 1999). Ese valor numérico utilizado con el procedimiento matemático conocido, es la clave privada que genera la firma digital de un mensaje de datos (numeral 4º del artículo 19 del Decreto 1747 de 2000).

La utilización de la clave privada generadora de la firma digital, encripta (cifra) el mensaje de datos, vale decir que torna ilegible el texto, el cual no puede alterarse so pena de la invalidación de la firma digital.

Para desencriptar (descifrar) el mensaje de datos, esto es, para hacerlo nuevamente legible, es necesario utilizar otros valores numéricos que son la clave pública, la cual permite además, verificar que la firma digital fue generada con la clave privada del iniciador.

La criptografía27 es el método de cifrar mensajes y luego descifrarlos, a través del uso de claves o elementos escondidos.

Se distinguen dos sistemas de criptografía: simétrico, en donde basta conocer sólo una clave, para llegar a descifrar el texto completo del mensaje, y asimétrico, en donde se requiere el uso de dos claves: una para cifrarlo (tornar ininteligible el texto) y otra para descifrarlo (volverlo inteligible).

En los Boys Scouts, por ejemplo, se utiliza el sistema de criptografía simétrico, mediante el conocimiento de una clave, para enviar mensajes que sólo pueden ser entendidos por quienes han tenido acceso a ella. Así, la palabra M U R C 1 E LAG O, es reemplazada en cada una de sus letras, por los números 1 2 3 4 5 6 7 8 9 O , respectivamente. De esta manera, la 89

palabra LAG O se encriptaría con los equivalentes numéricos de sus palabras: 7 8 9 O .

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En ese orden de ideas, utilizando la criptografía simétrica, puedo cifrar (encriptar) el mensaje: EL GAMO CORRE CERCA DE LOS LAGOS DEL SUR, utilizando la clave anteriormente mencionada, de esta manera: 67 981 O 40336 46348 06 70S 7890S 067 S23.

En la criptografía asimétrica, se utilizan dos claves: La clave privada y la clave pública, que son pares y pertenecen a una misma persona. No puede existir la una sin la otra. Si la clave privada genera la firma digital, la clave pública permite no sólo desencriptar el mensaje de datos, sino verificar que la clave privada si pertenece al iniciador del mensaje de datos. Si al utilizar la clave pública no es posible desencriptar el mensaje, la conclusión es que la clave privada mediante la cual se encriptó, no corresponde al iniciador del mensaje que es, al mismo tiempo titular de las dos claves.

Lo anteriormente expuesto permite establecer unas características que son únicas en la firma digital, de las cuales nos ocuparemos seguidamente.

Características

El espíritu de las normas en comento (literal e del artículo 2º de la ley 527 de 1999 y numeral 4º del artículo 1º del Decreto 1747 de 2000), instituye en la firma digital, las siguientes características:

• Está constituida por valores numéricos que junto con un procedimiento matemático conocido, se adhieren a un mensaje de datos.

• Los valores numéricos utilizados conjuntamente con el procedimiento matemático conocido, son la clave privada que genera la firma digital de un mensaje de datos.

• La firma digital generada en la clave privada, encripta el texto del mensaje de datos, esto es, lo torna ilegible.

• El titular de la clave privada generadora de la firma digital, es a su vez titular de una clave pública que permite no sólo desencriptar el texto del mensaje de datos, sino verificar que la firma digital fué generada con la clave privada del iniciador.

• Está ligada al mensaje de datos, al punto que impide su alteración o modificación.

Requisitos

Para que la firma digital tenga los efectos de crear un título valor virtual y/o de obligar cambiariamente al suscriptor, es necesario que cumpla con dos requisitos28:

a. Que se haya utilizado un método que permita identificar al iniciador del mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación; y

b. Que el método sea tan confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje de datos fué generado o comunicado.

Creación

Para la creación de la firma digital, es preciso acudir a una Entidad de Certificación legalmente establecida, bien para recibirla, o para obtener su autorización en cuanto al método de generación se refiere. Tal afirmación se infiere del contenido de los artículos 30, numeral 4º y 39, numeral1º, de la ley 527 de 1999.

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La entidad de certificación es una persona jurídica (pública o privada, nacional o extranjera), que autorizada por la ley (527 de 1999, Decreto reglamentario 1747 de 2000 y la Resolución 26930 de 2000, emanada de la Superintendencia de Industria y Comercio), está facultada, entre otras, para realizar las siguientes actividades: a) Ofrecer o facilitar los servicios de creación de firmas digitales, b) Emitir certificados en relación con las firmas digitales de las personas, y e) Ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de datos.

El certificado en relación con las firmas digitales, es un mensaje de datos firmado por la entidad de certificación que identifica, tanto a la entidad de certificación que lo expide, como al suscriptor y contiene la clave pública de éste29 •

El estampado cronológico es un mensaje de datos firmado por una entidad de certificación que sirve para verificar que otro mensaje de datos no ha cambiado en un período que comienza en la fecha y hora en que se presta el servicio y termina en la fecha en que la firma del mensaje de datos generado por el prestador del servicio estampado, pierde validez30•

El Decreto 1747 de 2000, en el artículo 1 º, distingue eqtre entidades de cerlificación cerrada, y entidades de cerlificación abierla. Las primeras, ofrecen servicios propios de las entidades de certificación sólo para el intercambio de mensajes entre la entidad y el suscriptor, sin exigir remuneración por ello; las segundas, ofrecen servicios propios de las entidades de certificación, tales que: a) Su uso no se limita al intercambio de mensajes entre la entidad y el suscriptor, o b} Recibe remuneración por éstos.

Atributos jurídicos

El parágrafo del artículo 28 de la ley 527 de 1999, determina que la firma digital debe tener los siguientes atributos:

Es única a la persona que la usa. • Es susceptible de ser verificada. • Está bajo el control exclusivo de la persona que la usa. • Está ligada a la información o mensaje, de tal manera que si éstos son cambia-

dos, la firma digital es invalidada. _ • Está conforme con las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional.

La verificación se hace a través de las denominadas entidades de cerlificación.

La presencia de todos los atributos que se mencionan, imprimen a la firma digital la misma fuerza de la firma manuscrita, en punto de los títulos valores tradicionales, vale decir: es creadora del título valor electrónico y obliga cambiariamente al suscriptor.

A contrario sensu, de faltar uno sólo de esos atributos, debe convenirse que la firma digital no tendría la misma fuerza y efectos jurídicos de la firma manuscrita, lo que equivale a decir que no se presumiría auténtica y, lo más grave, que no alcanzaría a ser firma, ni creadora del título valor, ni generadora de la obligación cambiarla. No otro es el sentido de la expre- 91 sión utilizada en el parágrafo en cita: ... El uso de una firma digital tendrá la misma fuerza


y efectos que el uso de una firma manuscrita, si aquella incorpora los siguientes atributos: ... (negrillas fuera de texto).

Por otra parte, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 del Decreto 1747 de 2000, se entiende que están satisfechos los atributos antes mencionados, cuando el suscriptor firma digitalmente un mensaje de datos con su clave privada y la respalda con un certificado digital, siempre y cuando : 1. El certificado haya sido emitido por una entidad de certificación abierta y autorizada legalmente; 2. La firma se pueda verificar con la clave pública que se encuentra en el certificado; 3. La firma fue emitida dentro del tiempo de validez del certificado, sin que éste se haya revocado; 4. El mensaje de datos firmado se encuentra dentro de los usos aceptados en la DPC31 , de acuerdo al tipo de certificado.

Certificación

Uno de los atributos de la firma digital es el que determina que ella sea susceptible de verificación. Pues bien, la forma de verificación prevista en la ley 527 de 1999, es la certificación expedida por la denominadas entidades de certificación que, como anteriormente se dijo, tienen la obligación de ofrecer o facilitar los servicios de creación de firmas digitales.

El certificado emitido por la entidad de certificación debe estar firmado digitalmente por ella y contener, por lo menos32:

• El nombre, dirección y domicilio del suscriptor. • La identificación del suscriptor nombrado en el certificado. • El nombre, la dirección y el lugar donde realiza actividades la entidad de certifi

cación. " La clave pública del usuario. • La metodología para verificar la firma digital del suscriptor impuesta en el mensa

je de datos. " El número de serie del certificado. " Fecha de emisión y expiración del certificado.

El certificado puede revocarse, por la entidad certificadora:

a. A solicitud del suscriptor de la firma digital certificada, quien obligatoriamente debe pedir la revocatoria, cuando haya perdido su clave privada, o esta clave haya sido expuesta a un uso indebido, so pena de responder por las pérdidas o perjuicios en los cuales incurran terceros de buena fe exenta de culpa que confiaron en el contenido del certificado.

b. Por las causas previstas en el artículo 37 de la ley 527 de 1999: 1 . Por petición del suscriptor o de un tercero en su nombre y representación; 2. Por muerte del suscriptor; 3. Por liquidación del suscriptor en el caso de que sea persona jurídica; 4. Por la confirmación de que alguna información o hecho contenido en el certificado es falso; 5. Cuando la clave privada de la entidad de certificación o su sistema de seguridad ha sido comprometido afectando la confiabilidad del certificado; 6. Por el cese de actividades de la entidad de certificación y 7. Por orden

92 judicial o de entidad administrativa competente.


Deberes del suscriptor de una firma digital

El artículo 39 de la ley 527 que nos viene ocupando, previene que el suscriptor de una firma digital debe recibirla por parte de la entidad de certificación o generarla, utilizando un método autorizado por ésta; igualmente, debe suministrar la información que requiera la entidad certificadora, mantener el control de su firma digital y solicitar oportunamente la revocación de los certificados.

El suscriptor es responsable por la falsedad, el error o la omisión en la información suministrada a la entidad de certificación y por el incumplimiento de los deberes anteriormente mencionados.

Alcance probatorio del documento electrónico

Por cuanto la mayoría de las legislaciones, incluidas las de Venezuela y Colombia, siguen el mismo lineamiento propuesto por la Ley Modelo de la UNCITRAL, puede decirse con la Corte Constitucional Colombiana33 que se debe seguir el criterio de los €Jquivalentes funcionales que se fundamenta en un análisis de los propósitos y funciones de la exigencia tradicional del documento sobre papel, para determinar cómo podrían cumplirse esos propósitos y funciones con técnicas electrónicas.

Se adoptó el criterio flexible de equivalente funcional, que tuviera en cuenta los requisitos de forma, fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad, que son aplicables a la documentación consignada sobre papel, ya que los mensajes de datos por su naturaleza no equivalen en estricto sentido a un documento consignado en papel.

Los documentos electrónicos están en capacidad de brindar similares niveles de seguridad que el papel y, en la mayoría de los casos, un mayor grado de confiabilidad y rapidez, especialmente con respecto a la identificación del origen y el contenido de los datos, siempre que cumplan los requisitos técnicos y jurídicos plasmados en la Ley.

Por las referencias que las normas sobre comercio electrónico hacen a las pruebas y en particular a los documentos, en los Códigos de Procedimiento Civil, el mensaje de datos tiene la calidad de prueba documental, permitiendo coordinar el sistema telemático con el sistema manual o documentario, encontrándose en igualdad de condiciones en un litigio o discusión jurídica, teniendo en cuenta para su valoración algunos criterios como: confiabilidad, integridad de la información e identificación del autor.

Al valorar la fuerza probatoria de un mensaje de datos se habrá de tener presente la confiabilidad de la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad de la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente.

Aplicación del documento electrónico. El título valor electrónico

Ante el advenimiento de la informática y en general de los avances que los sistemas de comunicación y las mismas comunicaciones vienen presentando, es preciso afrontar el

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Henry Alberto Becerra León

reto de estudiar si los títulos valores, tan socorridos entre los comerciantes como instrumentos de deber, se quedaron de esa modernidad o, si por el contrario, siguen vigentes dentro de los nuevos esquemas de relaciones comerciales a través de las transacciones electrónicas.

No resulta fácil, en verdad, enmarcar viejos conceptos, en los que nació nuestro propio conocimiento jurídico de los títulos valores, dentro de la órbita del comercio electrónico, ni abandonar tales conceptos, para dar paso a la búsqueda de nuevas posibilidades, adecuando nuestra propia costumbre en el manejo de estos instrumentos, a las nuevas propuestas técnicas y legislativas.

No obstante, en el entendimiento de la mutabilidad del derecho y en el convencimiento de que estamos obligados a investigar y renovar el conocimiento, se pretende establecer si los conceptos y esquemas que tradicionalmente se han venido manejando, en materia de títulos valores, han sido abandonados por las negociaciones electrónicas, o si por el contrario, pueden adecuarse tanto teóricamente como en la misma práctica, no sólo a las nuevas formas de negociación On - Une, sino a la nueva propuesta legislativa, contenida en la Ley 527 de 1999.

En las anteriores circunstancias, sin ahondar en el estudio de la legislación tradicional vigente en materia de títulos valores, se pretende el análisis de estos documentos cartulares, a la luz de la nueva propuesta fáctica y legislativa.

Para los efectos propuestos, nos referiremos a los títulos valores tradicionales y a los títulos valores virtuales34, con el fin de establecer de manera más precisa, la aplicación legal en cada uno de ellos.

Concepto y naturaleza jurídica

Concepto de título valor

Tradicionalmente, el artículo 619 de nuestro estatuto mercantil recoge el concepto de los títulos valores, así: Los títulos-valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora. Pueden ser de contenido crediticio, corporativos o de participación, y de tradición o representativos de mercancías.

Por su parte, ni la Ley 527 de 1999, ni su Decreto Reglamentario número 17 4 7 de septiembre 11 de 2000, hacen referencia específica a los títulos valores, razón por la cual surge un primer interrogante: Es aplicable a los títulos valores la Ley de Comercio Electrónico? La respuesta, sin duda alguna es afirmativa si se tienen en cuenta, entre otros, los siguientes fundamentos:

a. El comercio electrónico abarca las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más mensajes de datos o de cualquier otro medio similar.

94 b. Dentro de las relaciones de índole comercial referenciadas en el literal del artícu-lo 2º de la Ley 527 de 1999, de manera declarativa, no limitativa, se enmarcan


las actividades de que trata el artículo 20 del Código de Comercio y, para el evento que nos ocupa, específicamente su numeral 6º, que expresa: Son mercantiles para todos los efectos legales: ... El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos ...

c. El artículo 1 º de la ley 527 que se viene citando, dispone de manera imperativa, que la ley de comercio electrónico se aplica a todo tipo de información en forma de mensaje de datos, salvo en dos casos, que no se refieren para nada a los títulos valores.

Establecido que el ámbito de aplicación de la ley de comercio electrónico cobija a los títulos valores, es necesario preguntarse ahora, si bajo el imperio de la ley 527 de 1999, el concepto tradicional de tales documentos, ha sufrido alguna modificación.

Definitivamente consideramos que nó. En efecto, los títulos valores electrónicos, siguen siendo documentos, ahora bajo la forma de mensajes de datos35 , necesarios para legitimar el derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora.

Naturaleza jurídica

Desde luego, tampoco varía con la nueva ley su naturaleza jurídica, puesto que los títulos valores electrónicos siguen siendo negocios jurídicos de formación unilateral, consensuales de forma específica, típicos, que contienen obligaciones incondicionales y autónomas, exigibles literalmente sólo por quien tiene tal facultad (el legítimo tenedor), mediante la exhibición del documento que las incorpora36

•

Más adelante, al estudiar las características de los títulos valores, se mirará con detenimiento cada una de ellas, a partir de lo dispuesto en la Ley 527 de 1999.

Lo que si ocurre, de manera elemental, es que a partir de la Ley 527 en cita, existen unos títulos valores que surgen mediante el documento escrito, que de ahora en adelante llamaremos tradicionales y otros que surgen a través del mensaje de datos, que denominaremos electrónicos o virtuales, todos alimentados por el mismo concepto y compartiendo la misma naturaleza jurídica básica, aunque definitivamente distintos en cuanto a su materializa-ción y sus particularidades. ·

Ineficacia

Como negocios jurídicos que son, los títulos valores no son ajenos al fenómeno jurídico de la ineficacia, la cual está prevista en el Código de Comercio así: a) Ineficacia Liminar o de Pleno Derecho, en el artículo 897; b) Inexistencia, en el artículo 898; e) Nulidad, en el artículo 899; d) Anulabilidad, en el artículo 900; y e) lnoponibilidad, en el artículo 90P.

Veamos a continuación cada una de esas ineficacias.

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Ineficacia liminar o de pleno derecho

Está consagrada en el artículo 897 del Estatuto Mercantil, así: Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.

La ineficacia liminar o de pleno derecho surge por voluntad del legislador y se encuentra taxativamente impuesta en la norma jurídica. No se ve en el texto de la ley 527 de 1999, la proposición de este grado de ineficacia, pero en punto del cheque, el artículo 712 señala: El cheque sólo puede ser expedido en formularios impresos de cheques o chequeras y a cargo .de un banco. El título que en forma de cheque se expida en contravención a éste artículo no producirá efectos de título valor.

Frente a la disposición transcrita, cabe preguntarse si el cheque, como título valor que es, resulta ajeno o no al comercio electrónico. Veamos:

El vocablo impreso es una inflexión de imprimir, que significa marcar en el papel o en otra materia las letras y otros caracteres gráficos mediante procedimientos adecuados.

El artículo 712 que nos ocupa, impone que el cheque debe ser girado en documentos escritos, marcados con letras y caracteres especiales, expedidos a cargo de un banco. No puede crearse, entonces, un cheque en un papel de cuaderno o en un papel cualquiera, como sí puede crearse la letra de cambio o el pagaré por ejemplo, so pena de ineficacia liminar, vale decir, que el documento no produzca efectos de cheque.

Y en la computadora, en el ciberespacio, a través del e-mail, puede crearse y emitirse un cheque?

En principio y con base en lo dispuesto por el artículo 712 en cita, la respuesta sería negativa. JUAN no podría girar un cheque, a través del correo electrónico a la orden de MARÍA, a menos que lo confeccione en un formulario impreso de cheque o de chequera, a cargo de un banco.

Lo que torna ineficaz el cheque, de conformidad con la norma en comento, es la ausencia del formulario impreso, por expresa disposición legal.

No obstante, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

a. El cheque es un título valor que surge siempre del contrato de depósito en cuenta corriente bancaria (Art. 1382 Co. de Co.). De no existir este contrato, el banco no expediría chequeras y, consecuencialmente, nunca podría crearse el cheque por falta de formularios impresos.

b. El contrato de depósito en cuenta corriente bancaria está contemplado como una operación financiera, de carácter pasiva (Circular Externa No. 7 de 1996, emanada de la Superintendencia Bancaria), la cual se encuentra comprendida

96 dentro del concepto de comercio electrónico, de que trata el artículo 2º. Literal b de la ley 527 de 1999.

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c. Lo anterior significa que resulta absolutamente viable y ajustado a derecho, celebrar el contrato de depósito en cuenta corriente bancaria On-Line, a través del correo electrónico, mediante mensaje de datos.

d. En consecuencia, el banco podría enviar los formularios impresos que exige el artículo 712 del Co. de Co., a través de mensaje de datos, caso en el cual, el cuentacorrientista podría, mediante el mismo sistema del mensaje de datos y utilizando los formularios que por vía electrónica recibió, crear y emitir verdaderos cheques que, por no ser tangibles, por carecer de cuerpo, pero por producir los mismos efectos del cheque tradicional, serían cheques vinuales o cheques electrónicos.

e. En este último evento, el legítimo tenedor del cheque electrónico, a través del mensaje de datos, podría cobrarlo al banco girado, para que su importe se abonará a una determinada cuenta.

Por lo anteriormente expuesto, pensamos que el cheque tradicional nunca podría crearse o emitirse por el correo electrónico, puesto que la falta del formulario impreso, dejaría sin efectos el presunto cheque. Pero si se trata de un cheque vit1ual o electrónico, que tiene su fuente en un contrato de depósito en cuenta corriente bancaria on-Line, el título valor puede crearse y/o emitirse por el correo electrónico, a través del mensaje de datos, sin que pueda entonces predicarse de él la ineficacia liminar.

En la actualidad, en los Estados Unidos de América, ya existen Bancos Vinuales con los que se celebra el contrato de depósito en cuenta corriente On-Line y que a su vez, ofrecen listados de establecimientos de comercio que están en la posibilidad de recibir cheques vit1uales38•

No obstante lo expuesto, cabe advertir que, mientras un banco legalmente establecido en Colombia, no esté autorizado para tener cuentas corrientes bancarias virtuales o electrónicas, no sería viable, jurídicamente hablando, el giro de cheques electrónicos, puesto que el artículo 712 anteriormente citado, los señala ineficaces de pleno derecho.

Inexistencia

En relación con los títulos valores tradicionales, de conformidad con el contenido del artículo 898-2 del Código de Comercio, dos son las causales que generan la inexistencia del título valor: a) La falta de elementos esenciales, y b) la ausencia de formalidades sustanciales.

Los elementos esenciales del negocio jurídico título valor, son de dos clases: a) Generales, de que trata el artículo 621 del Estatuto Mercantil: El derecho que se incorpora y la firma del creador, y b) Particulares, que se encuentran previstos en el Código de Comercio, para cada título valor, por ejemplo: artículo 671 para la letra de cambio, 708 para el pagaré, 713 para el cheque, 77 4 para la factura cambiaría de compraventa, etc.

La formalidad sustancial es, sin lugar a dudas, la presencia del documento escrito. No existe un título valor tradicional que no conste en documento escrito.

En punto de los títulos valores electrónicos, los elementos esenciales generales y particu- 97 lares siguen siendo los mismos que la ley ha previsto para los títulos valores tradicionales.

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Ya en relación con la formalidad especial, debe precisarse que el documento escrito se suple con un mensaje de datos, siempre que la información en él contenida, sea accesible para consulta posterior.

Al respecto, previene el artículo 6º de la ley 527 de 1999: Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta. Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso de que la información no conste por escrito.

De lo anteriormente expuesto, podemos concluir:

a. Los elementos esenciales de los títulos valores electrónicos, son los mismos que la ley ha previsto para los títulos valores tradicionales.

b. Faltando uno de los elementos esenciales, el título valor electrónico, como el título valor tradicional, no existen.

c. Son formalidades sustanciales de los títulos valores electrónicos: Uno, que consten en un mensaje de datos, y dos, que la información contenida en el mensaje de datos pueda ser posteriormente consultada.

d. Faltando una cualquiera de las dos formalidades sustanciales relacionadas, el título valor electrónico no existe, de conformidad con lo previsto en el artículo 898-2 del Código de Comercio.

e. La referencia a la posibilidad de consulta posterior, de la información contenida en el mensaje de datos, que es una solemnidad sustancial exigida por el artículo 6º de la ley 527 antes transcrito, alude igualmente a la conservación del mensaje de datos, lo cual implica según lo informa el artículo 12º de la misma ley, lo siguiente: 1. Que la información que contenga sea accesible para su posterior consulta; 2. Que el mensaje de datos o el documento sea conservado en el formato en que se haya generado, enviado o recibido o en algún formato que permita demostrar que reproduce con exactitud la información generada, enviada o recibida, y 3. Que se conserve, de haber alguna, toda información que permita determinar el origen, el destino del mensaje, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido el mensaje o producido el documento.

f. El cumplimiento de la obligación de conservar documentos, registros o informaciones en mensaje de datos, se puede realizar directamente o a través de terceros, siempre que se cumplan las condiciones de que trata el artículo 12º, antes citado. (Art. 13º. Ley 527 de 1999).

Por otra parte, descontando que el título valor existe por cuanto se encuentran presentes tanto los elementos esenciales como las formalidades sustanciales, la doctrina se pregunta sobre el momento en que existe el título valor, apareciendo entonces dos corrientes: la de quienes defienden la llamada teoría de la creación, y la de quienes participan de la denominada teoría de la emisión.


Teoría de la creación

De conformidad con quienes se matriculan en esta tesis, el título valor tradicional existe: Si consta en un documento escrito que reúna tanto los elementos esenciales generales, como los esenciales particulares establecidos por la ley, sin importar que el título se haya entregado o nó al beneficiario.

Teoría de la emisión

Afirman quienes defienden esta tesis, que el título valor tradicional existe, cuando además de reunir los elementos esenciales generales y particulares y las formalidades sustanciales que la ley impone, se ha entregado a su beneficiario, pues es con la entrega del documento, que se producen los efectos jurídicos de su existencia.

Existencia del título valor y eficacia de la obligación, en los títulos Yalm·es t1·adicionales

En relación con los títulos valores tradicionales, no puede perderse de vista que una cosa es el título mismo y otra la obligación que de él surge,' al punto que el título puede ser ineficaz de ineficacia de pleno derecho, como en el caso que menciona el artículo 712 del Co. de Co., para el cheque, lo cual no lleva a concluir la ineficacia de la obligación, que puede tener plenos efectos, si además de provenir del deudor, es clara, expresa y actualmente exigible.

De igual manera, si la obligación que el título contiene está sometida a condición, el título valor resulta inexistente por falta del elemento esencial particular que exige la incondicionalidad de la obligación, pero ésta, de ocurrir la condición, produce plenos efectos.

Por otra parte, si el creador de un pagaré es un incapaz absoluto, por ejemplo, el título valor como tal existe y vale, al punto que si se endosa por el beneficiario, éste resulta ser obligado cambiario, a través del pagaré. Pero la obligación del incapaz, desde el comienzo, no es exigible, no produce efectos frente a él.

Lo anterior significa, irremediablemente, que uno es el ángulo desde el que se mira el título valor, y otro aquél desde donde se observa la obligación en él contenida.

De ahí, que frente a los títulos valores tradicionales, resulte válido predicar que el título en sí mismo considerado existe, cuando reúne todos los elementos esenciales y además cumple con las formalidades sustanciales que la ley le impone, sin atender a que se entregue o nó a un beneficiario y sin importar que la obligación que el documento contiene sea o nó eficaz. (teoría de la creación).

De otra parte, la eficacia de la obligación contenida en el título, se predica, únicamente, si se firmó el documento y se entregó con la intención de hacerlo negociable conforme a la ley de su circulación -Artículo 625 Co. de Co. -. (teoría de la emisión).

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Existencia del título valor y eficacia de la obligación, en los títulos Yalores electrónicos. La entrega jw·idica o legal

En punto de la existencia de los títulos valores electrónicos, podría predicarse exactamente lo expuesto en relación con los títulos valores tradicionales, con la salvedad de que aquellos están contenidos en un mensaje de datos, en tanto que éstos, se encuentran en documentos escritos.

De igual manera, en unos y otros, la eficacia de la obligación cambiaria que ellos contienen, se deriva de su entrega con la intención de hacerlos negociables conforme a la ley de su circulación (Art. 625 Co. de Co.).

Sin embargo, en lo referente al concepto de entrega, deben hacerse algunas precisiones:

La entrega, como la viene entendiendo la doctrina, en los títulos valores tradicionales, se refiere al aspecto físico, material.

Así, en aplicación del artículo 625 del Código de Comercio, si PEDRO gira a la orden de ELlAS un pagaré, por ejemplo, mientras PEDRO no entregue físicamente el instrumento a ELlAS, la obligación cambiaria contenida en el instrumento, no produce efectos, aunque no se discute la existencia del título valor.

Igualmente, atendiendo lo dispuesto en los artículos 648, 651 y 668 del Estatuto Comercial, atinentes a la circulación de los títulos nominativos, a la orden y al portador, respectivamente, la negociación impone la entrega material física, del título valor.

Si se revisa el contenido del artículo 629 de la obra en cita, La reivindicación, el secuestro, o cualesquiera otras afectaciones o gravámenes sobre los derechos consignados en un título valor o sobre las mercancías por él representadas, no surtirán efectos si no comprenden el título mismo materialmente (negrilla fuera de texto), se llega al mismo concepto de entrega material.

Por manera que, cuando se habla de la entrega del título valor tradicional, se está aludiendo a la entrega física, material, del cuerpo mismo del instrumento.

Sin perjuicio de la veracidad que acompaña tal concepto, es hora de reconsiderarlo, puesto que a la luz de la formación del mensaje de datos, del despliegue de los hechos en el comercio electrónico y de los preceptos contenidos en la ley 527 de 1999, resulta imperioso hablar ahora de la entrega jurídica o legal, entendiendo por ella la acción y efecto de poner en poder de otro, un bien o un derecho, con consecuencias jurídicas.

Desarrollando la idea, tendríamos que la entrega jurídica o legal puede realizarse de dos maneras: una material, cuando el bien es tangible y, otra, virtual, cuando se trata de bienes intangibles o de derechos.

~ G 0

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Frente a los títulos valores tradicionales, por tratarse de bienes muebles que incorporan derechos en una materialidad concreta que es el documento escrito, vale el discurso de la entrega jurídica o legal, material, que se viene predicando; pero frente a los títulos valores electrónicos o virtuales, por ser intangibles, por faltarles la materialidad, debe convenirse que su entrega es una entrega jurídica o legal, virtual.

No vale la pena ahondar en la entrega jurídica o legal, material, que hasta ahora se viene manejando, ya que la misma no ha ofrecido mayor problema en la práctica, ni discusión en la doctrina.

Veamos entonces, como se maneja la entrega jurídica o legal, virtual, teniendo como fundamento el articulado de la ley 527 de 1999 y a sabiendas de que para el envío de documentos electrónicos, por ejemplo de títulos valores virtuales, a través de un mensaje de datos, se requieren dos partes: el iniciadof39 y el destínatario40•

En los títulos valores virtuales o electrónicos, el iniciador será el creador del título, el aceptante o el endosante, según se esté emitiendo, aceptando una orden cambiaria, o endosando el instrumento, y el destinatario será, en el mismo or,den, el beneficiario o el endosatario del título.

Variadas son las hipótesis que sobre el particular que nos ocupa, ofrece la ley 527 en cita:

a. Si el iniciador y el destinatario no han convenido otra cosa, la entrega jurídica o legal, virtual, se entiende realizada cuando el mensaje de datos ingrese en un sistema de información41 que no esté bajo control del iniciador o de la persona que envió el mensaje de datos en nombre de éste (Art. 23}.

b. Si el destinatario ha designado un sistema de información para recibir el mensaje de datos, la entrega jurídica o legal, virtual, tendrá lugar: 1. En el momento en que ingrese el mensaje de datos en el sistema de información designado; o 2. De enviarse el mensaje de datos a un sistema de información del destinatario que no sea el sistema de información designado, en el momento en que el destinatario recupere el mensaje de datos (Art. 24}.

c. Si el destinatario no ha designado un sistema de información, la entrega jurídica o legal, virtual, tendrá lugar cuando el mensaje de datos ingrese a un sistema de información del destinatario (Art. 24}.

d. Si el iniciador, antes de enviar un mensaje de datos o al tiempo de su envió, solicita o conviene con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos, acordando el método o forma de efectuar ese acuse, la entrega jurídica o legal, virtual, tendrá lugar cuando el iniciador recepcione el acuse de recibo, por el método o la forma convenida para el acuse (Art. 20}.

e. Si el iniciador, antes de enviar un mensaje de datos o al tiempo de su envío, solicita o conviene con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos, sin acordar el método o forma de efectuar ese acuse, la entrega jurídica o legal, virtual, tendrá lugar cuando: 1. El destinatario comunique al iniciador, de forma automatizada o nó, o 2. El destinatario actúe de cualquier manera que indique al iniciador, que ha recibido el mensaje de datos (Art. 20).

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f. Si el iniciador ha solicitado o acordado con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos, indicando expresamente que los efectos del mensaje de datos están condicionados al acuse de recibo, la entrega jurídica o legal, virtual, quedará perfecta cuando el iniciador recepcione el acuse de recibo (Art. 20).

g. Se presume que ha existido entrega jurídica o legal, virtual, de un mensaje de datos, cuando el iniciador recepcione acuse de recibo por parte del destinatario (Art. 21 ).

Otras formas de ineficacia

Las otras tres formas o clases de ineficacia previstas en el Código de Comercio, son:

La nulidad. (Art. 899 del Estatuto en cita)

Se presenta por cuatro causas que son: a) Contrariar una norma imperativa, b) Objeto ilícito, e) Causa ilícita, y d) Celebrar el negocio jurídico con una persona absolutamente incapaz.

La nulidad, sus causas y sus consecuencias, en los títulos valores electrónicos, tiene el mismo manejo que se ofrece para los títulos valores tradicionales42

•

Esta clase de ineficacia afecta a la obligación cambiaría, en cabeza de quien concurra la nulidad, pero no al título valor que la contiene, el cual sigue existiendo y resulta válido, atendiendo al principio o característica de la autonomía, según la cual todo suscriptor de un título valor se obliga autónomamente. Las circunstancias que invaliden la obligación de alguno o algunos de los signatarios, no afectarán las obligaciones de los demás. (Art. 627 Co. de Co.).

En punto de la incapacidad, frente a la cual podría pensarse que un niño de diez años, es tan conocedor del manejo de las computadoras y de los mensajes de datos, que perfectamente podría crear sus propias claves y eventualmente "obligarse" girando un pagaré electrónico, por ejemplo, debe recordarse que sigue vigente el principio de la buena fe43 en la celebración de los negocios jurídicos y que no puede descontarse el conocimiento que normalmente se tiene entre quienes asumen la posición de parte acreedora y parte deudora, en la relación jurídica, lo cual alejaría las sombras que el ejemplo propone.

Sin embargo, las dudas que sobre el particular rondan en el ambiente de la especulación, consideramos que pueden disiparse frente al ordenamiento legal que impone la existencia de las llamadas Entidades de Certificación4\ con sus correspondientes deberes, entre los cuales se encuentra el de identificar al suscriptor de firmas digitales que pretenda ser su usuario, a quien igualmente la ley 527 de 1999, le asigna unos deberes y les deduce incluso responsabilidad penal por falsedad, al tenor de lo dispuesto en el artículo 40 de la citada ley4s.

La amdabilidad. (Art. 900 del Co. de Co.)

Es la misma nulidad relativa y tiene lugar en dos casos: a) Cuando se celebra el negocio jurídico con un incapaz relativo y, b) Cuando existen vicios en el consentimiento.


Esta clase de ineficacia tiene el mismo tratamiento frente a los títulos valores electrónicos o virtuales, que en relación con los títulos valores tradicionales, por lo que nada nuevo hay que decir al respecto.

La anulabilidad afecta la obligación en cabeza de quien concurra, pero no afecta el título valor. A diferencia de la nulidad, debe ser declarada por el Juez a solicitud de parte y se sanea por el transcurso de dos años contados desde la ocurrencia del hecho que vicia el consentimiento, o desde que se cumpla la mayoría de edad, en el evento de que su origen sea el giro o endoso por un incapaz relativo.

La inoponibilidad. (Art. 901 Co. de Co.)

Este tipo de ineficacia no afecta el negocio jurídico entre las partes que a él concurren. El título valor existe y vale frente al legítimo tenedor y su obligado cambiario, sólo que frente a terceros no tiene ningún efecto, por ausencia del requisito de la publicidad.

Piénsese en un título valor nominativo (el bono), que pretende ser negociado por su beneficiario. La negociación impone tres requisitos: a) El endoso, b) La entrega física y, e) La inscripción en el libro que para el efecto lleva la entidad emisora.

Cumplidas las dos primeras exigencias, el negocio produce todos sus efectos entre endosante y endosatario, no así en relación con la entidad emisora y con terceros, frente a quienes tal negociación es inoponible, hasta tanto se registre en el libro correspondiente (Art. 648 Co. de Co.).

El mismo tratamiento que se dá a la inoponibilidad en punto de los títulos valores tradicionales, se predica en relación con los títulos valores electrónicos.

Características

En relación con los títulos valores tradicionales, pueden predicarse las características que a continuación se proponen, las cuales miraremos igualmente, de cara a los títulos valores electrónicos o virtuales.

Legitimación

Está prevista en el artículo 619 del Estatuto Comercial y hace referencia a la tenencia del título valor, unida a la facultad legal de exigir la obligación en él contenida.

La facultad legal de exigir la obligación incorporada al título valor, se deriva de haber recibido el instrumento, conforme a la ley de su circulación.

Dispone el artículo 647 del Código de Comercio: Se considerará tenedor legítimo del título a quien lo posea conforme a su ley de circulación.

La expresión "posea", no puede entenderse en estricto sentido como la tenencia del título 103

valor (bien mueble), con ánimo de señor y dueño (Artículo 762 del C.Co.). En efecto, si

~ ~ NIÍÍIUM JOS = ~ - % "' '" ~


CARLOS, beneficiario de un título valor, lo endosa en procuración a HENRY, éste aunque está legitimado por tener el instrumento y por estar facultado legalmente para cobrarlo, por haberlo recibido conforme a la ley de su circulación, no puede reputarse poseedor, por cuanto desde un comienzo es claro que HENRY es un mandatario de CARLOS46 y por ende nunca puede tener el ánimo de señor y dueño sobre ese instrumento negociable.

En suma, legitimado cambiario será quien tenga en su poder el título valor, sea propietario o nó, poseedor o mero tenedor, jurídicamente hablando, con la facultad legal de cobrarlo, la cual deviene de haber recibido el instrumento, conforme a la ley de su circulación.

En consideración a que los títulos valores virtuales, a pesar de ser verdaderos títulos valores, generadores de obligaciones cambiarías, no se materializan a través de documentos escritos, como ocurre con los títulos valores tradicionales, resulta válido, en interpretación del citado artículo 647, hablar de la tenencia jurídica, para denotar que la tenencia

-~..1-"lt puede ser física o virlua/, según el título valor sea tangible o intangible.

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En este orden de ideas, la tenencia jurídica, física, en los títulos valores tradicionales, y virtual, en los títulos valores electrónicos, unida a la facultad legal de cobro que otorga el haber recibido el instrumento conforme a la ley de su circulación, hacen la característica de la legitimación en los títulos valores.

Se hace referencia a la tenencia jurídica, física, cuando el tenedor mantiene en su poder el título valor materializado en un documento escrito y, a la tenencia jurídica, virtual, cuando el tenedor lo obtuvo a través de un mensaje de datos y lo mantiene en su poder, en un sistema de información.

En cuanto hace al segundo requisito de la legitimación, consistente en la facultad legal de cobro, como se ha dicho, depende de que el título valor se haya recibido conforme a su ley de circulación. Si el título es nominativo: mediante endoso, entrega e inscripción en el registro del creador; si es a la orden: por medio del endoso y la entrega, y si es al portador, con la sola entrega47 •

Si se tiene en cuenta que en los títulos valores virtuales se hace referencia a su entrega jurídica virtual, resulta obvio que también frente a ellos se aluda a su tenencia jurídica virtual, que se realiza a través de un sistema de información48 , por manera que frente a los

· títulos valores virtuales, la característica de la legitimación hace relación a la tenencia jurídica, virtual, del instrumento y a la facultad legal de cobro que surge de haberlo recibido, a través de un mensaje de datos, conforme a su ley de circulación.

Aludir a la circulación, lleva necesariamente a reflexionar sobre el tema del endoso, el cual tampoco resulta ajeno a la ley 527 de 1999 que, en su artículo 9º previene la existencia del endoso virtual.

Por otra parte, el cobro del título valor, que es el ejercicio del derecho en él consignado, al tenor de lo dispuesto en el artículo 624 del Código de Comercio, requiere la exhibición del mismo, esto es la presentación del documento en su original, por parte del legítimo tenedor.

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Docu1nento electrónico y título valor electrónico

Tal requisito de exhibición del original del instrumento, en tratándose de títulos valores virtuales, no ofrece ninguna dificultad, si se tiene en cuenta el contenido del artículo 8º de la ley 527/99 que es del siguiente tenor: Cuando cualquier norma requiera que la información sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si: a) Existe alguna garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la información, a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma; b) De requerirse que la información sea presentada, sí dicha información puede ser mostrada a la persona que se deba presentar. Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto sí el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como sí las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que la información no sea presentada o conservada en su forma original.

En conclusión, la característica de la legitimación en los títulos valores virtuales, implica que el destinatario del mensaje de datos contentivo del título valor, lo haya recibido conforme a la ley de su circulación, conservando la información consignada en el mensaje de manera íntegra, por haber permanecido completa e inalterada, salvo la adición de algún endoso o de algún cambio inherente al proceso de comunicación, archivo o presentación49•

literalidad

Hace referencia a que la obligación contenida en un título valor, no es ni más ni menos que la que en él se plasmó conforme a la letra del texto.

Está recogida en el artículo 626 del Código de Comercio, en los siguientes términos: El suscriptor de un título quedará obligado conforme al tenor literal del mismo, a menos que firme con salvedades compatibles con su esencia.

El concepto expuesto en punto de ésta característica es el mismo, tanto en los títulos valores tradicionales, como en los títulos valores electrónicos.

Así, el título valor electrónico como el título valor tradicional, deben contener su nombre o denominación, la cantidad o suma de dinero a pagar (en tratándose de títulos valores de contenido crediticio), en números y en palabras, entendiéndose que cualquier diferencia entre esas cantidades se resuelve en favor de lo que expresen las palabras, sin tener en cuenta que la suma en ellas consignada sea mayor o inferior a la prevista en cifras.

No obstante, vale la pena revisar esta característica, en relación con lo dispuesto por el artículo 63i del Código de Comercio que señala: En caso de alteración del texto de un título valor los signatarios anteriores se obligan conforme al texto original y los posteriores conforme al texto alterado. Se presume, salvo prueba en contrarío, que la suscripción ocurrió antes de la alteración.

En los títulos valores virtuales, frente a la alteración del texto, podemos expresar:

a. Debe existir concordancia entre el mensaje de datos enviado por el iniciador y el mensaje de datos recibido por el destinatario. En efecto, siempre que un mensaje de datos provenga del iniciador o se entienda que proviene de él, o siempre

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que el destinatario tenga derecho a actuar con arreglo a ese supuesto, tiene derecho a considerar que el mensaje de datos recibido, corresponde al que quería enviar el iniciador, y proceder en consecuencia, excepto si sabía o hubiera sabido, de haber actuado con la debida diligencia, o de haber aplicado algún método convenido, que la transmisión había dado lugar a un error en el mensaje de datos recibido (Art. 18 ley 527/99).

Lo anterior significa que salvo en los casos de culpa del destinatario, se entiende que el mensaje de datos recibido, corresponde al enviado por el iniciador. En ausencia de culpa del destinatario (hay diligencia, prudencia, pericia), si el contenido del título valor electrónico de que trata el mensaje de datos enviado por el iniciador, es diferente del que efectivamente recibió el destinatario, valdrá el texto del mensaje de datos recibido. Corresponderá entonces al iniciador, en este caso, probar en contrario.

b. Para establecer si el mensaje de datos proviene del iniciador, se aplica la presunción de que trata el artículo 17 de la ley 527 de 1999, en dos casos: 1. Cuando se haya aplicado adecuadamente el procedimiento acordado entre iniciador y destinatario, por el iniciador, de suerte que le permita establecer que el mensaje de datos provenía de éste, y 2. Cuando el mensaje de datos resulte de los actos de una persona cuya relación con el iniciador, o con un mandatario suyo, le haya dado acceso a algún método utilizado por el iniciador para identificar un mensaje de datos como propio.

c. Como el título valor virtual contenido en un mensaje de datos, debe conservarse y presentarse en original, se considera íntegro, si ha permanecido completo e inalterado, conforme al grado de confiabilidad que se requiera, determinado a la luz de los fines para los que se generó y de todas las circunstancias relevantes (Art. 9º Ley 527/99).

d. No podría alterarse el texto de un título valor virtual, contenido en un mensaje de datos, mediante el envío de un nuevo mensaje de datos, puesto que según lo dispuesto en el artículo 19 de la ley 527 de 1999, se presume que cada mensaje de datos recibido, es un mensaje de datos diferente.

e. Como el comercio electrónico impone la existencia de entidades de certificación, corresponde a éstas, de conformidad con el numeral 2º del artículo 30 de la ley 527/99, emitir certificados sobre la verificación respecto de la alteración entre el envío y la recepción de un mensaje de datos.

f. Por último, de presentarse una alteración en el texto de un título valor electrónico, contenido en un mensaje de datos, dada la posibilidad de rastreo de la información y de la verificación de la misma, en razón a la obligación de conservación del instrumento, sin perjuicio de la acción penal correspondiente, resultaría relativamente fácil establecer el momento de la alteración, lo cual conllevaría a la aplicación del artículo 631 arriba citado, en el sentido de que el suscriptor del título antes de la alteración, se obliga conforme al texto original y el posterior, conforme al texto alterado.

w Todo lo anterior, sin perjuicio de que por estar ligada la firma digital del iniciador (como atributo de ella - Numeral 4º del parágrafo del artículo 28 de la ley 527 de 1999), a la

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información o mensaje de datos, si se cambia esa información, la firma digital es invalidada, caso en el cual resultaría imposible alterar el texto, so pena de que se invalide la firma del iniciador ligada a ese texto, lo que conllevaría a que la obligación cambiaría no se predicara del iniciador.

Autmmmía

Otra característica de los títulos valores, tanto tradicionales como virtuales, es la autonomía prevista en el artículo 619 del Código de Comercio y contenida en el artículo 627 ibídem, así: Todo suscriptor de un título valor se obligará autónomamente. Las circunstancias que invaliden la obligación de alguno o algunos de los signatarios, no afectarán las obligaCiones de los demás.

Conforme a esta característica, los negocios jurídicos que se celebren sobre un título valor, se miran independientes unos de otros.

Si el título valor no es negociado, no surge esta característica.

Nada diferente de lo que sobre la autonomía se predica en los títulos valores tradicionales, puede decirse en materia de los títulos valores virtuales.

Incorporación

Mediante esta característica, establecida en el artículo 619 del Código de Comercio, las obligaciones de quien suscriba un título valor, que son los derechos correlativos del legítimo tenedor, se materializan en el cuerpo mismo del título. En el documento escrito, si se trata de títulos valores tradicionales o en un mensaje de datos, si se trata de títulos valores virtuales.

La incorporación hace relación a los derechos y obligaciones que contiene el título valor, que dependen, según lo establece el artículo 619 del Estatuto Mercantil, de la clase de título.

El derecho contenido en el título valor es exigible sólo por quien es el legítimo tenedor del instrumento, siempre que lo exhiba al deudor cambiario, como lo previene el artículo 624 del Estatuto Mercantil. Si no se exhibe el título valor, no puede exigirse el cumplimiento de la obligación en él contenida, o incorporada.

En punto de la exhibición, es claro que en tratándose de títulos valores tradicionales, la misma debe ser física y del original del instrumento, pero si se trata de títulos valores virtuales, la exhibición será virtual, como lo establece el artículo 89 de la ley 527 de 1999, según anteriormente se expresó.

Lo expuesto permite inferir que la exhibición, al igual que la entrega y la tenencia del título valor, debe concebirse como exhibición jurídica, la cual será exhibición jurídica material, en el caso de los títulos valores tradicionales, y exhibición jurídica virtual, en lo referente a los títulos valores electrónicos.

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Si el instrumento es de contenido crediticio, como el cheque, la letra de cambio, el pagaré y las facturas cambiarías, por ejemplo, la obligación es de pagar sumas de dinero; si es corporativo o de participación, como el bono, además de incorporar obligaciones dinerarias, permite al legítimo tenedor el ejercicio de derechos políticos, como el de tomar determinaciones mediante el voto, en las asambleas de los tenedores, las cuales, dicho sea de paso, pueden ser no presenciales, o vit1uales, como expresamente lo permite el artículo 19 de la ley 222 de 1995.

Si el título es de tradición o representativo de mercancías, como la carta de porte, el conocimiento de embarque, el certificado de depósito de mercancías, la obligación principal será la de dar, entregar las mercancías que el título representa o, en subsidio, su valor en dinero, con la especial connotación de que la transferencia del título valor, conlleva la de las mercancías por él representadas.

Esta característica de la incorporación, por expresa disposición del artículo 621 del Código de Comercio, se torna en elemento esencial general de todos los títulos valores, de suerte que si falta este elemento, el título no existe (Art. 898-2 del Co. de Co.).

Así las cosas, volveremos a tocar algunos aspectos de la incorporación, al tratarla como elemento esencial general de los títulos valores.

Desde luego, lo expuesto en este particular, en relación con los títulos valores tradicionales, se aplica en su integridad a los títulos valores vit1uales o electrónicos, los cuales, con independencia de estar contenidos en un mensaje de datos, deben incorporar el elemento esencial que nos ocupa, so pena de inexistencia.

Incondicionalidad

Informa esta característica que las obligaciones contenidas en un título valor, no pueden estar sometidas a condición.

Su fundamento legal se encuentra en las normas que contemplan los elementos esenciales particulares de cada título valor.

Así por ejemplo, el artículo 671 del Código Mercantil, frente a la letra de cambio, en su numeral primero dispone que debe contener la orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero; el artículo 709 ibídem, en relación con el pagaré, señala en el primer numeral que debe contener la promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero; el artículo 713 de la misma obra, referente al cheque, impone en su numeral primero que éste debe contener la orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero.

Como las obligaciones contenidas en los títulos valores pueden ser puras y simples, o a plazo, pero nunca condicionales, puesto que la incondicionalidad de la obligación es un

108 elemento de su esencia, si el título valor contiene obligaciones condicionales, resulta irremediablemente inexistente.

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La misma reflexión en punto de la incondicionalidad en los títulos valores tradicionales, se aplica a los títulos valores virtuales.

No obstante, vale la pena hacer un alto, frente al último inciso del artículo 20 de la ley 527/ 99, que dispone: Si el iniciador ha solicitado o acordado con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos, y expresamente aquél ha indicado que Jos efectos del mensaje de datos estarán condicionados a la recepción de un acuse de recibo, se considerará que el mensaje de datos no ha sido enviado en tanto que no se haya recepcionado el acuse de recibo. (negrilla fuera de texto).

So pretexto de que el título valor electrónico está contenido en un mensaje de datos, que puede condicionarse en los efectos a la recepción del acuse de recibo, no puede afirmarse que la obligación contenida en el título valor virtual, puede condicionarse, o resulte en ese evento condicionada. No. Téngase en cuenta que la norma en comento alude al condicionamiento de los efectos del mensaje de datos, vale decir a establecer que si el acuse de recibo se recepcionó por el iniciador, el mensaje de datos fue enviado, existe y produce los efectos derivados de su existencia.

Lo que debe entenderse es que si a través de un mensaje de datos se envía un título valor electrónico, condicionado el mensaje al acuse de recibo recepcionado por el iniciador, lo que se condiciona es la existencia del mensaje de datos y no la obligación plasmada en el título valor, por manera que si nunca se recepciona el acuse de recibo, el mensaje de datos no existió, no se envió. En caso contrario, se envió, se recibió por el destinatario, pero en ningún caso la obligación contenida en el título valor electrónico de que trata ese mensaje de datos condicionado, se sometió a condición.

Negociabilidad

Hace relación a la posibilidad legal de circulación de los títulos valores.

El legislador ha querido que los títulos valores sean eminentemente negociables, al punto que en el artículo 645 del Código de Comercio le quita tal entidad, a los documentos que no estén llamados a circular50 , con excepción de lo dispuesto en el artículo 715 de la misma codificación, en relación con el cheque51 •

Por otra parte, de manera imperativa, el Estatuto Comercial establece:

a. Que los títulos valores nominativos circulan válidamente, mediante: 1. El endoso, 2. La entrega, y 3. La inscripción en el registro que debe llevar el creador del título (Art. 648 Co. de Co.);

b. Que los títulos valores a la orden se negocian por: 1. El endoso, y 2. La entrega; y c. Que los títulos valores al portador se transfieren con la sola entrega.

De la entrega, como elemento común a la negociación de todos los títulos valores, se tuvo la oportunidad de proponer la tesis de la entrega jurídica o legal, que puede ser material o virtual, para que, con esta interpretación, se explique en frente de los títulos valores virtuales o electrónicos, lo cual permite remitirnos a esas reflexiones.

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Del tema del endoso, nos ocuparemos más adelante y, en relación con el requisito de la inscripción, para negociar los títulos valores nominativos, consideramos que ya existe no solo legislación anterior a la ley 527 de 1999, sino pronunciamientos autorizados, aplicables a los títulos valores virtuales, con ocasión de la aparición de los llamados DEPÓSITOS CENTRALIZADOS DE VALORES.

Los DEPÓSITOS CENTRALIZADOS DE VALORES, (D.C.V.) son entidades que tienen como función recibir en depósito, administrar y transferir, documentos o valores, a través de sistemas de registro automatizados o electrónicos, sin que exista desplazamiento físico de los documentos52•

Un ejemplo de lo expuesto, son los bonos que emitieron las Empresas Públicas de Medellín, depositados en DECEVAL S.A. y negociados por su intermedio. En este caso, en el que intervino la Superintendencia de Valores para la autorización, los títulos valores no se materializaron y su negociación, acorde con lo dispuesto en los artículos 648, 649 y 650 del Código de Comercio, se llevó a cabo a través de DECEVAL S.A., utilizando sistemas electrónicos, mediante los cuales se cumplió, además, con el requisito de la inscripción del adquirente en el registro de la entidad.

Todo lo anteriormente expuesto permite concluir, que la característica de la negociabilidad es propia no solo de los títulos valores tradicionales, sino de los títulos valores virtuales, lo cual reivindica aún más, su existencia, circulación y producción de efectos jurídicos, sin la materialización o presencia física, como documento escrito.

Presunción de autenticidad

En tratándose de títulos valores tradicionales, el artículo 793 del Código de Comercio presume auténtico el documento, disponiendo: El cobro de un título-valor dará lugar al procedimiento ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento de firmas.

En punto de los títulos valores virtuales, la presunción de autenticidad de que trata el artículo 793 del Código de Comercio, se puede apreciar en el parágrafo del artículo 28 de la Ley 527 de 1999, que dice: El uso de una firma digital tendrá la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita, sí aquella incorpora los siguientes atributos: 1. Es única a la persona que la usa. 2. Es susceptible de ser verificada. 3. Está bajo el control exclusivo de la persona que la usa. 4. Está ligada a la información o mensaje, de tal manera que si éstos son cambiados, la firma digital es invalidada. 5. Está conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional. (negrilla fuera de texto).

En tal virtud, por la voluntad del propio legislador, la firma digital produce los mismos efectos de la firma impuesta de puño y letra del suscriptor y en consecuencia se presume auténtica como ésta, si incorpora los atributos antes transcritos. La falta de alguno de ellos, hace perder la fuerza y los efectos que el legislador le ha reconocido.

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Documento electrónico y

Elementos esenciales

Al tenor de lo dispuesto por el artículo 621 del Código de Comercio, dos son los elementos esenciales generales, comunes a todos los títulos valores: La Firma del creador del instrumento y el derecho que en él se incorpora.

La ausencia de uno cualquiera de estos dos elementos, torna el título valor inexistente.

Los títulos valores virtuales, como títulos valores que son, no se escapan de contener esos dos mismos elementos generales de su esencia, razón por la que, a continuación, nos ocuparemos de ellos.

la firma

La firma del creador es un elemento esencial del negocio jurídico título valor, en la medida que es ella la que le da vida al instrumento. Sin la firma del creador, no podría predicarse la existencia del título valor.

Pero, por otra parte, la firma es generadora de la obligación cambiaría, si atendemos el contenido del artículo 625 del Código de Comercio que expresa: Toda obligación cambiaría deriva su eficacia de una firma puesta en un título valor y de su entrega con la intención de hacerlo negociable conforme a la ley de su circulación ... (negrillas fuera de texto).

En las anteriores circunstancias, debe advertirse que la firma, hay que mirarla desde dos ópticas: como creadora del título valor y como generadora de la obligación cambiaría, toda vez que en frente de un título valor tradicional, por ejemplo, la firma de un incapaz absoluto es suficiente para crear el instrumento, pero nunca genera para ese suscriptor obligación cambiaría.

Lo expuesto es válido tanto para los títulos valores tradicionales, como para los títulos valores virtuales.

Concepto de firma

Determina el inciso 2º del artículo 826 de nuestro actual Estatuto Mercantil: ... Por firma se entiende la expresión del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que la integren o de un signo o símbolo empleado como medio de identificación personal ...

En punto de los títulos valores tradicionales, a partir del concepto antes citado, se han venido manejando dos clases de firmas: la manuscrita, impuesta de puño y letra por el suscriptor, y la mecánica, que procede de medios mecánicos tales como sellos, facsímiles, etc.

En relación con los títulos valores electrónicos o virtuales, aunque el concepto de firma que contiene el inciso 2º del artículo 826 antes transcrito, no varía, como que la firma sigue siendo un medio de identificación personal a partir de la expresión del nombre y/o el apellido del suscriptor, o de la imposición de elementos integradores de ese nombre, o de signos

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o símbolos utilizados por el firmante, resulta ajena a esta clase de títulos valores tanto la firma manuscrita, como la firma mecánica, en razón a que en un documento virtual resulta imposible su imposición.

No obstante, partiendo del mismo concepto, la ley 527 de 1999 y su Decreto Reglamentario 1747 de 2000, establecieron la denominada firma digital, para los mensajes de datos, la cual resulta ser la única firma aplicable a los títulos valores virtuales en punto de su creación, y de la eficacia de la obligación cambiaría contenida en esta clase de negocios jurídicos.

Como ya se tuvo oportunidad de referirnos a ese tipo de firma, corresponde ahora revisar si las firmas que consagra nuestro Estatuto Mercantil, son susceptibles de ser utilizadas en los títulos valores electrónicos, como firmas digitales.

firma a ruego

La firma a ruego está prevista en los títulos valores tradicionales, para las personas que no puedan o no sepan firmar, caso en el cual lo hace otra persona a su ruego, dando fe de ello dos testigos e imprimiendo la huella digital o plantar del otorgante53 .

No consideramos que este tipo de firma pueda ser utilizada en los títulos valores electrónicos o virtuales, si se tienen en cuenta los siguientes aspectos:

a. Una cosa es no saber o no poder firmar materialmente un documento, y otra bien distinta no saber o no poder firmar digitalmente un mensaje de datos o un título valor electrónico. En el primer evento, la solución es simple: utilizar la firma a ruego; en el segundo caso, debe acudirse a una entidad de certificación para que le preste el servicio de creación de la firma digital.

b. Si falta uno solo de los requisitos que establece el artículo 826 inciso tercero de nuestro Código Comercial, para la firma a ruego, no existe firma a ruego. Si se tiene en cuenta que no es posible imponer en el mensaje de datos o en el título valor virtual la huella digital o plantar del otorgante, que es requisito sine qua non de la existencia de la firma a ruego, fuerza es concluir que en los títulos valores electrónicos no existe la posibilidad de utilizar la firma a ruego.

En las anteriores circunstancias, resulta evidente que quien quiera crear títulos valores electrónicos u obligarse cambiariamente a través de ellos, deberá primero aprender a realizar su firma digital, pues no procede aquí, la mencionada firma a ruego.

Es claro que, por lo menos en el comienzo, todos necesitamos aprender a firmar digitalmente, lo cual nos sitúa en las mismas condiciones, sepamos o nó, podamos o nó, imponer nuestra firma manuscrita, frente a los títulos valores tradicionales.

No aprender a firmar digitalmente, es renunciar abiertamente a las posibilidades que brinda la tecnología y resignarse a vivir en la ignorancia, con las consecuencias que su compañía ofrece.

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Firma del ciego

Aplicable a los títulos valores tradicionales, el artículo 828 de nuestra codificación mercantil previene que, la firma de los ciegos no les obligará sino cuando haya sido debidamente autenticada ante juez o ante notario, previa lectura del respectivo documento de parte del mismo juez o notario.

Nadie duda que un ciego tiene la aptitud de manejar una computadora. En muchos casos, la falta de visión no es óbice para manejar la computadora con más destreza y mayor solvencia que un vidente.

Estas elementales consideraciones permiten concluir que un ciego bien podría aprender a realizar su firma digital, lo cual le posibilitaría la creación de un título valor electrónico, a través de un mensaje de datos, suscrito por él mismo, digitalmente, sin necesidad de acudir a nadie en su auxilio.

Jurídicamente, frente a la hipótesis que se plantea, puede asegurarse que mientras el título valor reúna los elementos esenciales generales y particulares exigidos por la ley, y la firma digital haya sido generada por la utilización de la clave privada del ciego, el título valor existe y vale, otra cosa es la obligación cambiaria, la cual no se predica de ese ciego, por cuanto no se reúnen los requisitos que para la obligación del invidente exige el artículo 828 en cita.

En efecto, una cosa es la existencia de la firma y por ende del título valor que ella origina y otra, muy diferente, es la eficacia de la obligación cambiaria que de la rúbrica surge.

El ciego puede firmar digitalmente y, consecuencialmente, esa firma puede ser creadora de un título valor, pero nunca generará eficacia de la obligación cambiaria, por cuanto no está autenticada (esa firma), ante juez o notario, previa lectura del documento por ese juez o por ese notario.

ObséNese que la obligación surge de la firma impuesta por el ciego, siempre que se presenten dos factores: lectura previa del documento por el juez o notario y autenticación de la firma por ese juez o notario.

Podría entonces preguntarse: y si la entidad de certificación emite certificado en relación con la firma digital del ciego, no se obliga tampoco ese ciego?

Puede la certificación suplir los requisitos exigidos por el artículo 828 en cita?

Consideramos, salvo mejor opinión, que no. Aún aceptando que las entidades de certificación, mediante los certificados que emiten, están dando fe, como un juez o un notario, en relación con las firmas digitales, como si se tratara de una autenticación del mensaje de datos, no puede pasarse por alto el requisito de la lectura previa del documento, de lo cual quedará constancia en el acta que levanta el juez o el notario, lo que resulta imposible 113

frente a las entidades de certificación, que no son juez ni notario y que tampoco están

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autorizadas para leer el contenido del mensaje de datos y menos para dejar constancia de que se leyó previamente a la imposición por el ciego, de la firma digital.

En las anteriores circunstancias, podemos concluir:

" El ciego puede crear un título valor electrónico, en un mensaje de datos y mediante su firma digital.

• El ciego puede endosar un título valor electrónico, en un mensaje de datos y mediante su firma digital.

• La firma digital del ciego no lo obliga cambiariamente en ninguno de los dos casos anteriores, aunque el título valor exista, en el primer caso, o aunque el endoso legitime al endosatario, en el segundo evento, por cuanto no se reúnen los dos requisitos que para el efecto, exige el artículo 828 del Co. de Co.

Firma por aval

El aval es un negocio jurídico consensual de forma específica, de formación unilateral, típico y exclusivo de los títulos valores, oneroso o gratuito, autónomo, mediante el cual, una parte denominada AVALISTA garantiza, en todo o parte, el pago de la obligación contenida en un título valor a cargo de uno, de varios o de todos los obligados cambiarios, que se denominan AVALADOS54

•

El AVALISTA manifiesta su voluntad unilateral, a través de su firma, de garantizar autónomamente, obligaciones cambiarías.

El aval podrá constar en el título mismo o en hoja adherida a él. Podrá, también, otorgarse por escrito separado en que se identifique plenamente el título cuyo pago total o parcial se garantiza. Se expresará con la fórmula "por aval" u otra equivalente y deberá llevar la firma de quien lo presta. La sola firma puesta en el título, cuando no se le pueda atribuir otra significación, se tendrá como firma de avalista. Cuando el aval se otorgue en documento separado del título, la negociación de éste implicará la transferencia de la garantía que surge de aquel55

•

La disposición contenida en el artículo 634 del Estatuto Comercial, permite afirmar que es válido constituir aval y firmar como avalista un título valor electrónico, en la medida que el avalista constituya el aval mediante su propio mensaje de datos (en el cual se identifique el título valor contentivo de la obligación cambiaría que se garantiza), distinto del enviado por el creador del título valor electrónico o su endosante.

No debe olvidarse: que un mensaje de datos puede ser encriptado con la utilización de una clave privada y desencriptado con la utilización de una clave pública, en el entendido que ambas claves pertenecen a la misma persona.

Lo anterior significa que si JUAN (iniciador), envía un título valor a través de un mensaje 114 de datos a MARÍA (destinataria), encriptándolo mediante el uso de su firma digital a través

de su clave privada, que sólo puede desencriptarse mediante la utilización de la clave

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pública de JUAN, nadie mas puede firmar digitalmente ese mensaje de datos, puesto que a cada clave privada corresponde una clave pública y viceversa.

Así las cosas, JAIME no podría suscribir como avalista el título valor electrónico girado por JUAN a la orden de MARÍA, toda vez que el mensaje de datos que contiene el mencionado título valor, se encripta y desencripta con las claves privada y pública de JUAN, respectivamente. Utilizar al mismo tiempo la clave privada de JAIME para firmar digitalmente, como aval el título, impondría la utilización de una clave pública común a las claves privadas de JUAN y de JAIME.

No obstante, como el artículo 634 arriba mencionado, permite que el aval conste en escrito separado, JAIME puede avalar la totalidad o parte de la obligación cambiaria incorporada en el título valor electrónico girado por JUAN a MARÍA, enviando a ésta un nuevo mensaje de datos que contenga el aval suscrito con la firma digital de JAIME, mediante el uso de su clave privada, para encriptarlo, y de su clave pública, para desencriptarlo. ._

María tendría ahora dos mensajes de datos: uno con el título valor electrónico girado por JUAN y otro contentivo del aval prestado por JAIME. Efl desarrollo de lo dispuesto en el artículo 634 antes citado, la negociación del título valor, implica también la del aval constituido.

Firma del deudor cambiario solidario

El artículo 632 del Código de Comercio dispone la existencia de la obligación cambiaría solidaria, en los siguientes términos: Cuando dos o más personas suscriban un título valor, en un mismo grado, como giradores, otorgantes, aceptantes, endosantes, avalistas, se obligarán solidariamente. El pago del título por uno de los signatarios solidarios no confiere a quien paga, respecto de los demás coobligados, sino los derechos y acciones que competen al deudor solidario contra éstos sin perjuicio de las acciones cambiarias contra las otras partes.

La obligación cambiaría solidaria impone, entonces, las siguientes características:

" Que el título valor se suscriba por dos o más personas. • Que las personas suscriban el título valor en el mismo grado (giradores, otorgan

tes, aceptantes, endosantes, avalistas). • Que las firmas en el mismo grado hayan sido coevas56 •

Así las cosas, si se tiene en cuenta que la firma digital implica la existencia de dos claves pares, que corresponden a una misma persona, no parece viable la existencia de la solidaridad cambiaría en los títulos valores electrónicos, puesto que en un mismo tiempo y en un mismo mensaje de datos no podría existir sino una clave privada, generadora de la firma digital y su correspondiente clave pública. Las demás firmas no serían coevas y, de serlo, no se realizarían en el mismo mensaje de datos.

Recuérdese que la firma del creador, girador, otorgante, aceptante y endosante, debe constar en el título mismo o en un al/onge u hoja adherida al instrumento, que no puede 115 separarse de él.

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De consiguiente, salvo el caso de los avalistas coevos, no podría predicarse la solidaridad en los títulos valores electrónicos.

Contrario a lo expuesto, hay quienes dirían57 que en materia comercial la solidaridad se presume, según lo advierte el artículo 825 del Código de Comercio, presunción que unida al texto del artículo 785 del mismo Estatuto, permite concluir que todos los suscriptores del título valor son obligados solidarios. Desde esta perspectiva, no cabe duda que la solidaridad cambiaría es posible y se impone en todos los casos en que exista más de un suscriptor en el título valor, toda vez que el legítimo tenedor podrá exigir a cualquiera de esos firmantes el total de la obligación cambiaría, por razón de la solidaridad, aún (se agrega), en tratándose de títulos valores electrónicos.

Desde luego, con el respeto que tal tesis merece, no puede compartirse, si se tiene en cuenta:

1. Que la solidaridad en los títulos valores está prevista de manera taxativa en el artículo 632 del Código de Comercio,

2. Que el artículo 632 en comento establece los rE;Jquisitos (que anteriormente se mencionaron), de la obligación cambiaría solidaria.

3. Que la posibilidad de cobrar a todos o a uno o a varios obligados cambiarías, que ofrece el artículo 785, tiene que ver con dos aspectos: la autonomía de sus respectivas obligaciones y la eficacia de la obligación cambiaría, derivada de sus propias firmas.

En síntesis, por razón de la encriptación asimétrica generada en la firma digital, que implica la utilización de dos claves pares (la privada y la pública), pertenecientes a una misma persona, amen de los requisitos que exige el artículo 632 anteriormente citado, debe concluirse que no es viable la solidaridad cambiaría en los títulos valores electrónicos, excepción hecha de los avalistas coevos, quienes pueden constituir el aval en documentos (mensajes de datos) separados.

Lo anterior impone que, en tratándose de títulos valores electrónicos, no puede aceptarse la expresión y/o, en la parte deudora, por cuanto si la parte creadora o aceptante del título valor es plural, no puede encriptarse el mensaje de datos, mediante el uso de las dos claves privadas correspondientes a cada uno de los supuestos suscriptores.

Así, un pagaré electrónico, que diga que CARLOS y/o HENRY prometen pagar incondicionalmente a JUAN una suma de dinero, sólo podría enviarse al beneficiario mediante un mensaje de datos encriptado por el uso de la clave privada de la firma digital de CARLOS o de HENRY.

En tal evento, si se recuerda que la eficacia de la obligación cambiaría se deriva de la firma, fuerza es concluir que el que no encriptó el mensaje de datos contentivo del pagaré, no es obligado cambiaría, así en el mensaje aparezca su nombre y tenga toda la intención de obligarse, por cuanto no firmó.

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Firma por acomodamiento

Para los títulos valores tradicionales, está prevista en el artículo 639 del Código de Comercio, así: Cuando una parte, a sabiendas, suscriba un título sin que exista contraprestación cambiaría a las obligaciones que adquiere, las partes en cuyo favor aquella prestó su firma quedarán obligadas para con el suscriptor por lo que éste pague y no podrán ejercitar contra él/as acciones derivadas del título.- En ningún caso el suscriptor de que trata el inciso anterior, podrá oponer la excepción de falta de causa onerosa contra cualquier tenedor del instrumento que haya dado por éste una contraprestación, aunque tal hecho sea conocido por el adquirente al tiempo de recibir el instrumento.

Medi~nte la firma de favor, el acomodante suscribe un título valor sin recibir contraprestación por la obligación cambiaria que adquiere. Si el acomodante paga el importe del título, las partes (acomodados), en cuyo favor prestó su firma, quedan obligadas cambiariamente con él. En todo caso, el acomodante es obligado cambiario frente al tercero tenedor legítimo del título valor, siempre que éste lo haya obtenido por causa onerosa, vale decir, por haber dado contraprestación para su obtención.

Aunque la norma nada dice sobre que el acomodante deje constancia de que firma de favor o por acomodamiento, consideramos que es necesario dejar consignada tal expresión al momento de la imposición de la firma, puesto que si no se hace así, nos encontraríamos con el hecho de que el suscriptor se obliga personalmente, como lo informa el artículo 642 del Código Comercial.

En punto de los títulos valores electrónicos o virtuales, no se ve que no pueda utilizarse la firma por acomodamiento o de favor. Una persona puede imponer digitalmente esta firma, enviando en un mensaje de datos el correspondiente título valor, encriptado mediante la utilización de su clave privada, dejando constancia de que firma por acomodamiento.

Las consecuencias, serán entonces las previstas para los títulos valores tradicionales en el transcrito artículo 639 del Estatuto Comercial.

Firma por representación voluntaria

El artículo 832 del Código de Comercio define la representación voluntaria, de la siguiente manera: Habrá representación voluntaria cuando una persona faculte a otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos. El acto por medio del cual se otorga dicha facultad se llama apoderar y puede ir acompañado de otros negocios jurídicos.

A su turno, el artículo 640 de la misma obra, en sus dos primeros incisos, respecto de la suscripción de títulos valores por mandatarios o representantes, dispone: Cuando el suscriptor de un título obre como representante, mandatario u otra calidad similar, deberá acreditarla.- La representación para suscribir por otro un título valor podrá conferirse mediante poder general o poder especial, que conste por escrito ...

En las anteriores circunstancias, respecto de los títulos valores materiales o tradicionales, puede afirmarse lo siguiente:

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.. Resulta ajustado a derecho que una persona firme por otra un título valor, teniendo facultad expresa para ello.

• El suscriptor debe acreditar la facultad que tiene, mediante la exhibición del poder, so pena de obligarse personalmente, como si hubiera actuado en nombre propio58

.

• Para que el poder otorgado sea oponible a cualquier legítimo tenedor del título, deberá expresarse en el cuerpo del documento, que se está firmando por poder y acompañarse, al menos en fotocopia, el escrito contentivo del poder.

• El poder puede otorgarse por escritura pública o por documento privado. • El poder puede contener la facultad de celebrar varios negocios (poder general), o

exclusivamente la de suscribir el título valor (poder especial). " El poder debe estar vigente al tiempo de la suscripción del título valor.

Frente a los títulos valores electrónicos, aunque pudiera pensarse que no se justifica su firma mediante apoderado, es lo cierto que resulta viable jurídicamente hablando, su creación o su endoso a través de representante.

Al igual que ocurre en relación con los títulos valores tradicionales, será menester entonces la mención en el mensaje de datos, contentivo del título valor, de que se firma por poder y, mediante otro mensaje de datos, enviar al correspondiente destinatario el poder que en el título se anuncia.

El poder puede otorgarse materialmente, por escritura pública o por documento privado, caso en el cual, el apoderado suscriptor del título valor virtual, deberá hacer llegar material o virtualmente, el aludido poder, al destinatario del título valor.

Igualmente el poder puede otorgarse virtualmente, a través del correo electrónico, evento en el que también deberá enviarse al destinatario del título valor, ora por el poderdante, ora por el apoderado.

Firma por representación presunta

El último inciso del artículo 640 del Código de Comercio, previene: ... No obstante, quien haya dado lugar, con hechos positivos o con omisiones graves, a que se crea, conforme a los usos del comercio, que un tercero está autorizado para suscribir títulos en su nombre, no podrá oponer la excepción de falta de representación en el suscriptor.

La firma por representación presunta o aparente, surge de la falta de autorización por el suscriptor y, al mismo tiempo, de los actos positivos o de las omisiones graves con las que, el supuesto representado, haya dado a entender que quien suscribe el título, lo hace a su nombre.

Así, si TITO envía a través de un mensaje de datos, un pagaré a la orden de SIXTO y en nombre y representación de MARCOS, sin tener poder para hacerlo, en comienzo, por aplicación del artículo 642 del Código Comercial, se obligaría únicamente TITO. No obstante, si en una sola ocasión, MARCOS paga un título valor de estos, suscrito por TITO, ese sólo acto da a entender, permite suponer, que en efecto TITO está autorizado para suscribir por MARCOS títulos valores y, en consecuencia, el único obligado cambiaría sería MARCOS.

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Lo importante es probar, lograr demostrar la existencia de los hechos positivos o de las omisiones graves que dan lugar a la presunción de representación, para deducir responsabilidad cambiaría, al presunto poderdante que no autorizó por él la suscripción del título valor.

De todas maneras, probados esos hechos positivos o esas omisiones graves a que alude la norma en comento, sea el título valor contentivo de la obligación surgida con ocasión de la firma presunta, material o electrónico, la respectiva responsabilidad cambiaría se radicará en cabeza del presunto poderdante, en aplicación del último inciso del artículo 640 en cita.

Firma por representación legal

Frente a los títulos valores tradicionales, el artículo 641 del Código de Comercio dispone: Los representantes legales de sociedades y los factores se reputarán autorizados, por el solo hecho de su nombramiento, para suscribir títulos valores a nombre de las entidades que administren.

En relación con los títulos valores electrónicos, es totalmente aplicable el contenido del artículo 641 transcrito.

No obstante, en punto de la firma que ha de utilizarse en la creación y emisión del título valor, a través del mensaje de datos, es preciso preguntarse si las claves (pública y privada), son de la sociedad, o de la persona del representante legal.

A nuestro parecer, la clave pública hace parte de la firma digital de la sociedad, al igual que la clave privada, y ambas deben ser conocidas por el representante legal. Si se cambia la persona del representante legal, en aras de la seguridad de la sociedad, consideramos que puede cambiarse la clave privada, o, si se prefiere, ambas claves.

Al efecto, debe tenerse en cuenta que el registro de la clave pública es revocable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 527 de 1999.

No resulta prudente que la sociedad, cambiado el representante legal, siga utilizando las mismas claves, para suscribir digitalmente un mensaje de datos.

En el evento de que se haga uso indebido de la clave privada, por el representante legal anterior, la sociedad es responsable por los perjuicios causados a terceros de buena fe exenta de culpa, que confiaron en la certificación cuya revocación no se solicitó (Art. 37 de la Ley 527 en cita).

Firma sin poder

Antes de revisar el tema, es necesario hacer la siguiente precisión: una cosa es suscribir por otro un título valor con autorización para hacerlo y otra muy distinta firmarlo sin esa autorización.

Si se firma por otro un título valor, sin autorización para hacerlo, inexorablemente el suscriptor 119

queda obligado personalmente, puesto que ha obrado en nombre propio.

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En cambio, si se suscribe por otro un título valor con autorización para hacerlo, pueden suceder dos eventos: uno, que se haya recibido poder, y dos, que el poder no se haya otorgado. En el primer caso, el suscriptor no se obliga, toda vez que ha actuado en nombre y por cuenta del poderdante, quien es el único obligado.

En el segundo caso, el suscriptor se obliga como si hubiera actuado en nombre propio, pero puede liberarse de esa responsabilidad, por ratificación expresa o tácita que, de la autorización dada, haga el autorizante. La ratificación obliga al ratificante desde el momento mismo en que se suscribió el título valor y, de contera, exime de la obligación al suscriptor, como si este nunca se hubiera obligado.

Lo expuesto se aplica tanto en el título valor tradicional, como en el título valor electrónico.

El derecho que se incorpora

Incorporar significa agregar, unir una cosa a otra para que haga un todo con ella59•

El segundo elemento esencial general de los títulos valores, tanto tradicionales como virtuales, es el derecho que se incorpora, el cual como se dijo, hace relación a la obligación correlativa contenida en el instrumento.

El documento y el derecho que contiene se vuelven un todo indivisible, de suerte que el titular del derecho solo puede exigir la obligación contenida en el documento, mediante su exhibición.

A su vez, la obligación correlativa al derecho incorporado en el instrumento, hace referencia a su fecha y lugar de surgimiento, al lugar y fecha de su cumplimiento, al objeto y a su extinción.

En consecuencia, nos ocuparemos en seguida de la obligación contenida en el título valor.

Cuándo nace

Al tratar las teorías de la emisión y de la creación del título valor, se tuvo la oportunidad de establecer no solo cuando nace el instrumento, sino la obligación cambiaría que en él se incorpora.

En tratándose de títulos valores tradicionales, si no se menciona en ellos la fecha y el lugar de su creación, se tendrán como tales la fecha y el lugar de su entrega60

•

La misma regla, ha de aplicarse a los títulos valores electrónicos.

Remembrando que en punto de los títulos valores electrónicos la entrega es jurídica, virtual, se procede entonces a resolver la pregunta relativa a establecer cuándo se entiende legalmente entregado el mensaje de datos contentivo del título valor electrónico.

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Sobre el particular, la Ley 527 de 1999 en los artículos 20, 21 y 24 reúne varias hipótesis:

a. Si al enviar o antes de enviar el mensaje de datos, el iniciador solicita o acuerda con el destinatario que se acuse recibo del mensaje, habiéndose acordado entre iniciador y destinatario una forma o método para efectuarlo, se entiende que fue entregado cuando el iniciador recepcione el acuse de recibo.

b. Independientemente del acuerdo antes mencionado, se presume la entrega al destinatario, del mensaje de datos, en el momento en que el iniciador recepciona acuse de recibo por el destinatario. Esta es una presunción legal contenida en el artículo 21 de la Ley 527, que como tal, admite prueba en contrario.

c. De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, la entrega del mensaje de datos contentivo del título valor, se determina así: • Si el destinatario ha designado un sistema de información para la recepción

del mensaje de datos, se entiende entregado en el momento en que ingrese en el sistema de información designado.

• Si el destinatario ha designado un sistema de información para la recepción del mensaje de datos, y se envió a un sistema de información del destinatario, pero diferente del designado, se entiende entregado en el momento en que el destinatario recupere el mensaje de datos.

• Si el destinatario no ha designado un sistema de información, se entiende entregado el mensaje de datos contentivo del título valor, cuando ingrese a un sistema de información del destinatario.

Como puede observarse, la panorámica ofrecida nos muestra que la llegada de la telemática y del documento electrónico, nos impone la obligación de adecuar la normatividad vigente a las nuevas necesidades creadas por el hombre, con el fín de asegurar la pacífica convivencia, en el entendido que no siempre será necesario legislar.

Las leyes existentes son lo suficientemente sólidas para regular los mismos conceptos que tradicionalmente se vienen manejando y sólo, por excepción, habrá de acudirse a la expedición de nuevas normas, teniendo cuidado de no saturarnos de ellas, puesto que entre más numerosas se ofrecen, resultan menos aplicables.

Notas y Referencias Bibliográficas

4

CALDERÓN Rodríguez Cristian L. Miembro del Cibertribunal Peruano. Conferencia sobre el impacto de la Era Digital en el Derecho. Lima. 2000 Así lo expresa el doctor Rodolfo Fernández en su obra Contratación electrónica: La prestación del consentimiento en Internet. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2001, Pág.34 RIBAS Alejandro Javier, Aspectos Jurídicos del Comercio Electrónico en Internet, Edit. Aranzadi, 1999. La profesora española María del Carmen Gómez Laplaza, Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, Edersa, 1993.

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5 HELMUT Arntz, citado por el profesor Jairo Parra Quijano en su obra Tratado de la Prueba Judicial, Tomo 111, Los Documentos, Librería del Profesional, 3ª. Edición.

6 MEDINA Torres Carlos Bernardo, Pruebas en Derecho Comercial, 2ª. Bogotá, Edición, Legis, 2001, página 32.

7 RENGIFO Garcia Ernesto, Comercio Electrónico, documento electrónico y Seguridad Jurídica, memorias sobre Comercio Electrónico, Universidad Externado de Colombia, 1ª. Edición, noviembre de 2000. BRIZZIO Claudia R. Contratos informáticos y contratos por medios informáticos, artículo publicado bajo la dirección de los profesores Atilio Anibal Alterini, José Luis de los Mozos y Carlos Alberto Soto, en el libro Contratación Contemporánea, tomo 11, Editorial Palestra, Lima y Editorial Temis de Bogotá, 2001.

9 Revidatti, G.A., Firma, en enciclopedia jurídica Omeba, T.XII, Buenos Aires, 1960, página 290 y Alterini A. A., Contratos Civiles, Comerciales y de Consumo. Teoría General. Buenos Aires, 1998, página 299.

10 NUÑEZ Lagos R., Hechos y Derechos en e/ Instrumento Público, Madrid, 1950, Pág. 578. El documento tenía entonces una función memoratoria.

11 GALLIZIA Angelo, 11 documenti informatico e la sícurezza giuridica, Roma, Stamperia Nazionale, 1992.

12 Obra citada, página 33. 13 GUERRERO María Fernanda, El mercado de valores desmateria/izado (aspec

tos técnicos-lega/es), ponencia en el XIII Congreso Latinoamericano de Derecho Bancario, Santiago de Chile, abril de 1994.

14 UN. Doc. AG 51, Sup. 17, A/51/17. Resolución 51/162 de 1996. 15 RENGIFO Garcia Ernesto, obra antes citada, páginas 12 a 14. 16 MEDINA Torres Carlos Bernardo y BECERRA León Henry Alberto, Documentos

y Títulos Valores Electrónicos. Bogotá. En prensa. 2002. 17 El Diccionario de la Real Academia Española, vigésima primera edición, Espasa,

define la materia como una realidad espacial perceptible por los sentidos que, con la energía, constituye el mundo físico.

18 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-662 de junio 8 de 2000, M. P. Dr. Fabio Morón Díaz.

19 VATTIER Fuenzalida Carlos, Profesor español que escribió en la recopilación Nuevas formas de Contratación, En torno a Jos Contratos Electrónicos, Palestra Editores, Lima, 2001.

20 Ver por ejemplo: Stiglitz, R.M., Contratos celebrados por medio de computadoras, Buenos Aires, 1990, Allen T-Widdison Can computers make contracts. 9 Harvard Journal Of Law and Technology 25 (winter 1996).

21 Junín, Provincia de Buenos Aires, 1986. 22 Star Farm Mutual Auto. INS. Co. v. Bockhurst, 453 F2d. 533 (1th Cir. 1972). 23 Ley de Comercio electrónico en Colombia, Ley 527 de 1999, XV Congreso Na

cional de derecho comercial, Medellín 1999, "Nuevos retos del derecho Comercial", edición 2000, Biblioteca jurídica Diké.

24 Comercio electrónico, documento electrónico y seguridad jurídica, XV Congreso Nacional de derecho comercial, Medellín, 1999, "Nuevos retos del derecho comercial", edición 2000, Biblioteca jurídica Diké.

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25 "Derecho de la Alta Tecnología" (DAT), No. 104, 1997, páginas 19 a 23. 26 Ver la ley de firmas y certificados digitales del Perú, No. 27269, del 28 de mayo

de 2000. 27 Del griego Kryptos, oculto, y Grapho, escribir, es la técnica de las escrituras se

cretas. 28 Así está previsto en el artículo 7º. De la ley 527 de 1999. 29 Tal es la definición propuesta por el numeral6. Del artículo 1º. Del Decreto 1747

de 2000. 30 Así está definido en el numeral?. Del artículo 1º. Del Decreto 1747 de 2000. 31 D.P.C. significa declaración de prácticas de certificación, que es una manifesta

ción de la entidad de certificación sobre las políticas y procedimientos que aplica para la prestación de sus servicios (Num. 10, art. 1º. Decreto 1747 de 2000).

32 Artículo 35 de la ley 527 de 1999. 33 Dr. MORÓN Díaz Fabio. Sentencia C-662 de junio 8 de 2000. M.P. 34 Atendiendo a la definición ofrecida por el Diccionario de la Lengua Española, de

la Real Academia Española, vigésima primera edición, según la cual, vittual. Que tiene vittud de producir un efecto, aunque no lo produce de presente.

35 Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el té/ex o el telefax; (literal a) del artículo 2º. De la Ley 527 de 1999).

36 BECERRA León Henry Alberto. De Los Títulos Valores. Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., primera edición, 2000, páginas 5 y 6.

37 En punto de la ineficacia, puede consultarse a Henry Alberto Becerra León, en la obra citada.

38 Sobre este particular, puede consultarse en la red, la siguiente dirección: www.paybycheck.com

39 Iniciador: persona que actuando por su cuenta, o en cuyo nombre se haya actuado, envíe o genere un mensaje de datos (Num. 1 º· Del Art. 1 ºdel Decreto 1747 de 2000).

40 Aunque ni la ley 527 de 1999, ni el Decreto 17 4 7 de 2000, definen al destinatario, debe entenderse como tal la persona a quien se dirige el mensaje de datos, atendiendo el significado que ofrece el Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española, anteriormente citado.

41 Sistema de información. Se entenderá todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos (literal f) del att. 2g de la ley 527/99).

42 Nos remitimos a lo expuesto por Henry Alberto Becerra León, en la obra citada. 43 El artículo 835 del Estatuto Comercial consagra el principio de la buena fe, de la

siguiente manera: Se presumirá la buena fe, aun la exenta de culpa. Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo.

44 Las Entidades de Certificación están creadas en el artículo 29 de la Ley 527 de 1999 y su reglamentación se encuentra en el Decreto 17 4 7 de 2000 y en la Resolución 26930 de 2000, emanada de la Superintendencia de Industria y Comercio.

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45 En efecto, el artículo 40 de la ley 527 de 1999 impone responsabilidad penal al suscriptor por falsedad, error u omisión en la información suministrada a la entidad de certificación y por el incumplimiento de los deberes de suscriptor.

46 Tal se infiere de lo dispuesto en el artículo 658 del Código de Comercio. 47 Así lo disponen los artículos 648, 651 y 668 delCo. de Co. 48 Se entiende por sistema de información, todo sistema utilizado para generar,

enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos -Lit. f) Art. 2º. Ley 527 de 1999.

49 Tal es el sentido del artículo 9Q de la Ley 527 de 1999. 50 Dispone el artículo 645: Las disposiciones de este título no se aplicarán a los

boletos, fichas, contraseñas u otros documentos circular ... (subraya fuera de texto).

51 El artículo 715 del Co. de Co. reza: La negociabilidad de los cheques podrá limitarse insertando en ellos una cláusula que así lo indique.- Los cheques no

·~ negociables por la cláusula correspondiente o por disposición de la ley, sólo podrán cobrarse por conducto de un banco.

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52 Sobre este particular pueden consultarse la ley 27 de 1990 y los Decretos 436 de 1990 y 437 de 1992.

53 Ver artículo 826-3 del C. de Co. 54 Ver Henry Alberto Becerra León, Obra citada 55 Ver artículo 634 del C. de Co. 56 Según el diccionario de la lengua española, de la Real Academia Española, coevas

son las cosas que existieron en un mismo tiempo. 57 Dr. TRUJILLO Calle Bernardo. Comentarios a los títulos valores. Librería Jurídi

cas Wilches, Bogotá, 1983, Págs. 9 a 16. 58 Así lo establece el inciso primero del artículo 642 del C. de Co. 59 Esa es la definición que trae el Diccionario de la Lengua Española, de la Real

Academia Española, Vigésima Primera Edición. 60 Así lo ordena el último inciso del artículo 621 del Código de Comercio.

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documento electrónico título valor...

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