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INDICE

ENCARGADOS DE CASA DE RENTA YPROPIEDAD HORIZONTALLiquidación de Haberes

ANUNCIACIÓN NASTASI. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

REFORMA DE LA LEY DE RIESGOS DE TRABAJOFallos que Declaran su Inconstitucionalidad

REINALDO EMILIO GROSS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

TECNICA LABORAL / 13

DOCTRINAY CASOSPRÁCTICOS*

ENCARGADOS DE CASA DE RENTA Y PROPIEDAD

HORIZONTAL

Liquidación de Haberes

ANUNCIACIÓN NASTASI

1. INTRODUCCIÓN

El presente artículo tiene por objetivo analizar el régimen de los trabajadores bajo el régimendel Estatuto Especial –Ley Nº 12.981– aplicable a los encargados de casa de renta y propie-dad horizontal.

Teniendo en cuenta que si bien como norma general el Estatuto regula a todos los emplea-dores sujetos al mismo, analizaremos dos convenios colectivos de trabajo que regulan porun lado el régimen general y por el otro el régimen sólo aplicable a los consorcios de copro-pietarios bajo el régimen de la Ley Nº 13.512.

En este trabajo una vez descripto el encuadre citado, nos ocuparemos de un caso prácticoaplicable a un consorcio de copropietarios bajo el régimen de la Ley Nº 13.512, por lo que laliquidación se hará según el Convenio Colectivo de Trabajo Nº 306/98.

2. MARCO NORMATIVO

El marco legal aplicable al personal de casa de renta y propiedad horizontal, está dado porlas disposiciones siguientes:

• El Estatuto del Personal de Casa de Renta y Propiedad Horizontal: Ley Nº 12.981 del5 de mayo de 1947, t.o..

• El Decreto Reglamentario de la Ley Nº 12.981: Decreto Nº 11.296 del 12 de mayo de 1949.

• Convenios Colectivos de Trabajo particulares, a saber:

• Trabajadores de edificios de renta y horizontal. Convenio Colectivo de TrabajoNº 298/75.

• Trabajadores de consorcios de propietarios ocupados en edificios sometidosal régimen de propiedad horizontal, Ley Nº 13.512: Convenio Colectivo de TrabajoNº 306/98.


ENCARGADOS DE CASA DE RENTA Y PROPIEDAD HORIZONTAL Liquidación de Haberes

3. MARCO CONCEPTUAL

3.1. Estatuto y decreto reglamentario

En las normas mencionadas se encuentran descriptas, por un lado las pautas de encuadrede los empleados, y por el otro, las pautas a cumplir por los empleadores comprendidos.

3.1.1. Personal comprendido

Según el estatuto, Ley Nº 12.981 –artículo 2º–, están bajo este régimen:

“Toda persona que trabaja en un inmueble, desempeñando en forma habi-tual y exclusiva, por cuenta del propietario y usufructuario, las tareas de:

• Cuidado, vigilancia y demás servicios accesorios del mismo, cualquierafuera la forma de su retribución, será considerado a los efectos de estaley, encargado de casa de renta.

• Los ayudantes de encargados de casas de renta, ascensoristas y peonesque presten servicios en forma permanente, quedan asimilados a los en-cargados a los fines de esta ley.”

Añadiendo el artículo 2º del Decreto Reglamentario Nº 11.296/49:

“A los efectos de la aplicación de este decreto y de la ley que reglamenta, seconsiderará:

1) Encargado de casa de renta: A toda persona que trabaje en un inmue-ble desempeñando en forma habitual y exclusiva por cuenta del propieta-rio o usufructuario las tareas de cuidado, vigilancia y demás serviciosaccesorios del mismo, cualquiera fuera la forma de su retribución (...).

Ayudante de encargado: Al trabajador que preste servicios bajo la direc-ción de un encargado de casa de renta, secundando al mismo en las ta-reas de atención y vigilancia que se encuentren a su cargo.

2) Ascensoristas: Al trabajador destinado exclusivamente a la atención delos ascensores.

3) Peón: Al trabajador auxiliar del encargado o ayudante, destinado a las ta-reas de limpieza y atención de los servicios accesorios y a aquéllos desti-nados a efectuar las reparaciones en el inmueble que por su pocaimportancia no requieren conocimientos especializados.

16 / TECNICA LABORAL


Comprenden, también esta categoría:

• Los jardineros ocupados en el cuidado, limpieza y atención de los jardinesexistentes en los inmuebles a que se refiere la ley, en relación permanen-te de dependencia y en forma no intermitente.

• Los trabajadores que se ocupen en forma permanente por cuenta de unempleador en la limpieza y atención de los departamentos u oficinas enlos edificios de renta.”.

En cuanto a los menores de edad, el artículo 3º del decreto dice:

“Los menores de edad ocupados en cualquiera de las tareas enumeradasen el artículo anterior estarán amparados por las disposiciones de la ley, sinperjuicio del cumplimiento por los empleados de las leyes protectoras del tra-bajo de menores”.

3.1.2. Empleadores

El inciso 4º del artículo 2º del Decreto Nº 11.296/49 define como empleador:

a) Al propietario o usufructuario de uno o varios inmuebles destinados a producir renta.

b) A las empresas dedicadas a la adminitración de propiedades.

c) Al encargado de casa de renta en los casos de que las personas a que se refiere el tercerpárrafo del inciso 4º, actuaren bajo su dependencia.

d) A las personas que alquilen un inmueble con el fin de lucrar con su locación.

Este encuadre general dado por el Estatuto y su decreto reglamentario está definido en fun-ción de la categoría de los inmuebles dados por los convenios colectivos de trabajo.

4. CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO

4.1. Empleador

• Convenio Colectivo de Trabajo Nº 306/98

El artículo 4º del Convenio Colectivo de Trabajo Nº 306/98, define como empleador al:

“(...) consorcio de propietarios ocupados en edificios o emprendimientos so-metidos al régimen de la Propiedad Horizontal, Ley Nº 13.512”.




El artículo 5º del Convenio Colectivo de Trabajo Nº 298/75 define como empleadores a:

• Los edificios con un servicio central, tales como: calefacción, agua caliente, refrigera-ción, servicio central de gas envasado, ablandador de agua, cámara ascéptica, inci-nerador de residuos, etcétera, y

• Los edificios sin servicios centrales.

Que ocupen personal de limpieza y/o vigilancia y asimilados (artículo 4º).

4.2. Clasificación de edificios

Ambos convenios colectivos de trabajo establecen categorizaciones de los edificios. Cate-gorización necesaria a los efectos de liquidar correctamente los salarios del personal.

Por lo tanto, debemos tener en cuenta lo siguiente: por un lado el tipo de empleador, por tipode edificio y por el otro la actividad del personal.

4.2.1. Tipo de empleador por tipo de edificio


El artículo 6º del Convenio Colectivo de Trabajo Nº 306/98, establece cuatro (4) catego-rías según los servicios centrales siguientes:

• Agua caliente,

• Calefacción,

• Compactador y/o incinerador de residuos,

• Servicio central de gas envasado (donde no hubiere gas natural),

• Desagote de cámara séptica (circunscripto a las zonas donde existe para uso comúndel edificio),

• Ablandador de agua (circunscripto a las zonas donde existe para uso común del edificio).

Aclarando el texto que:

“La supresión como servicio central de las heladeras no implicará bajar decategoría al trabajador”.



Las cuatro (4) categorías son:

• Primera categoría: Los edificios con tres (3) o más servicios centrales.

• Segunda categoría: Los edificios con dos (2) servicios centrales.

• Tercera categoría: Los servicios con un (1) servicio central.

• Cuarta categoría: Los edificios sin servicios centrales.


El artículo 5º del Convenio Colectivo de Trabajo Nº 298/75, clasifica a los edificios,según tengan o no servicios centrales, en dos (2) categorías:

• Categoría A: Los edificios con un servicio central, tales como: calefacción, agua ca-liente, refrigeración, servicio central de gas envasado, ablandador de agua, cámaraaséptica, incinerador de residuos, etcétera.

• Categoría B: Los edificios sin servicios centrales.

4.3. Clasificación del personal

4.3.1. Convenio Colectivo de Trabajo Nº 306/98

El artículo 7º de este Convenio Colectivo de Trabajo establece la siguiente clasificación:

• Encargado:

• Encargado permanente: Tiene la responsabilidad del cuidado y atención del edifi-cio, desempeñando sus tareas en forma permanente, habitual y exclusiva.

• Encargado no permanente: Con obligación de cumplir un horario de permanenciaen el mismo de hasta cuatro (4) horas diarias continuas. Realiza tareas propias delencargado en edificios sin servicios centrales o sólo los indicados en el artículo 8º:

“Artículo 8º— En los edificios cuyos encargados tengan a su cargo hastaveinticinco (25) unidades sin servicios centrales o con servicios centrales decalefacción y/o agua caliente, éstos podrán ser no permanentes. En los edifi-cios con más de veinticinco (25) unidades el encargado será permanente.Durante los meses de atención de la calefacción el encargado no permanen-te que prestare ese servicio hasta un máximo de dos (2) horas fuera de hora-rio percibirá un adicional del veinte por ciento (20%) sobre el sueldovigente.”.



• Ayudantes:

• Ayudante permanente: Es quien secunda al encargado en sus tareas, debiendo de-sempeñarlas en forma permanente, habitual y exclusiva.

• Ayudante de temporada de jornada completa: Es aquel que ejerce las funcionesdesignadas en el punto anterior, en forma temporaria en zonas turísticas del país, ypor un período máximo de cuatro (4) meses.

Al cabo de tres (3) años de trabajo temporario consecutivo en el mismo edificio, seconsiderará ayudante de temporada obligatorio.

• Ayudante de temporada de media jornada: Es quien cumplimenta las mismas fun-ciones que el ayudante de temporada, trabajando la mitad de la jornada y percibiendolo dispuesto en la escala salarial del presente convenio.

• Ayudante de media jornada: Es quien cumplimenta las mismas funciones que el ayu-dante permanente en edificios de hasta treinta y cinco (35) unidades, trabajando la mi-tad de la jornada y percibiendo lo dispuesto en la escala salarial del presente convenio.

• Suplentes:

• Suplente de jornada completa: Es quien reemplaza al titular cuya jornada de trabajosea de ocho (8) horas diarias, durante el descanso semanal de éste, vacaciones, en-fermedad y/o cualquier licencia que contemple el presente convenio y/o la legislaciónlaboral vigente. El suplente del descanso semanal, adquiere estabilidad en su cargo alos sesenta (60) días corridos desde su ingreso.

La jornada laboral de este personal será igual a la del titular, percibiendo los importesque fije la escala salarial vigente.

• Suplente de media jornada: Es quien reemplaza al titular. Respecto de este perso-nal rigen las mismas condiciones que la del suplente de jornada completa, y percibiráel cincuenta por ciento (50%) del valor diario establecido para el mismo.

• Personal asimilable:

• Personal asimilado: Es aquel que desempeña sus tareas en forma permanente, ha-bitual y exclusiva, distinta de las definidas como a cargo del encargado, ayudante o vi-gilador, como ser: ascensoristas, telefonistas, jardineros, recepcionistas, personal demantenimiento, etcétera.



• Guardacoches:

• Encargado de unidades guardacoches: En esta categoría están comprendidos lostrabajadores que realizan sus tareas en forma permanente, habitual y exclusiva en losgarajes destinados a guardar los vehículos de los propietarios y/o usuarios legítimos,siendo sus tareas: realizar la limpieza general de garaje, apertura y cierre del mismodentro de su jornada de labor, acomodar y cuidar de los coches mientras se encuen-tran bajo su custodia.

• Multifunción

• Personal con más de una función: Es el encargado o ayudante que, además de lastareas específicas, desempeña otras distintas en el edificio, en forma permanente,habitual y exclusiva, dentro de su jornada de labor, como ser:

a) Apertura, cierre, cuidado y limpieza de garages y/o jardín; y

b) Movimiento de coches hasta un máximo de veinte (20) unidades.

• Personal de vigilancia:

• Personal de vigilancia nocturna: Es aquel que tiene a su cargo exclusivamente lavigilancia nocturna del edificio y sus instalaciones.

• Personal de vigilancia diurno: Con jornadas de ocho (8) horas diarias de lunes a sá-bado hasta las trece (13.00) horas de este último día, al igual que todos los trabajado-res de convenio vigente, con la misión y función de vigilar el edificio, especialmente encuanto a la gente que ingresa o egresa y el funcionamiento de los servicios centrales,con la obligación en este último caso de dar aviso inmediato al designado por el Admi-nistrador en caso de detectarse fallas o emergencias; su salario será idéntico al delpersonal asimilado sin vivienda, categorizado en el referido convenio con jornadacompleta.

• Personal vigilancia media jornada: Con cuatro (4) horas diarias de labor, como mí-nimo de lunes a sábado, con iguales funciones que el personal de jornada completa,con un cincuenta por ciento (50%) del salario de éste.

• Mayordomos:

Es quien realiza las tareas propias del encargado en forma permanente, habitual y exclu-siva en inmuebles donde existen tres o más trabajadores a sus órdenes.



• Trabajadores jornalizados

Es quien realiza tareas de limpieza, siempre que no trabaje más de dieciocho (18) horaspor semana en el mismo edificio. A este tipo de personal se le abonará por hora de tra-bajo realizada, no pudiendo en ningún caso pagarse menos de dos (2) horas diarias.

Cálculo de valor hora: Para obtener el valor hora se considerará el sueldo básico quepercibe un encargado permamente sin vivienda de edificios de primera categoría, divi-diendo tal remuneración por ciento veinte (120), es decir:

Valor hora =Sueldo básico del encargado permanente sin vivienda

120�

En ningún caso la aplicación de esta norma podrá dar lugar a una disminución del salarioactualmente vigente.

• Suplente

“Artículo 9º— Cuando haya encargado y ayudante, será facultad del em-pleador la designación del suplente. En los casos en que la esposa del en-cargado desempeñe las tareas del ayudante, el franco semanal y lasvacaciones serán gozadas conjuntamente.”


El Convenio Colectivo de Trabajo Nº 298/75, en el artículo 6º clasifica al personal de la si-guiente manera:

• Encargado permanente:

Es quien tiene la responsabilidad directa ante el empleador en lo que respecta al cuidado,atención y vigilancia del edificio con más de veinticinco (25) unidades, durante el horariode prestación de servicio.

• Ayudante:

Es quién secunda al encargado permanente en sus tareas, cumpliendo el mismohorario.



• Encargado no pemanente:

Tareas en edificios carentes de servicios centrales, o con un servicio de incinerador de re-siduos, de hasta veinticinco (25) unidades.

• Suplente:

Reemplaza a cualquiera de los trabajadores comprendidos en esta convención duranteel descanso semanal, enfermedad, vacaciones y/o cualquier otra licencia que contempleel presente convenio y leyes vigentes, cuando exista encargado y ayudante, será optati-vo por parte del empleador tomar un suplente.

• Personal asimilado:

Es quien desempeña tareas distintas a las definidas como a cargo del encargado y ayu-dante, tales como ascensoristas, peón de limpieza.

• Personal con más de una función:

Es el encargado o ayudante que además de las tareas específicas desempeña otras di-tintas en el edificio, en forma permanente, habitual y exclusiva, como ser apertura y cie-rre, ciudado y limpieza del garaje, conmutador telefónico, jardín, etcétera.

• Mayordomo:

Es el trabajador que tiene a su cargo la distribución y control de las tareas en los edificiosen donde existen tres (3) trabajadores como mínimo.

• Personal jornalizado:

Es quien, habitando o no en el edificio, realiza las tareas de limpieza en el mismo, sin obli-gación de cumplir horario y siempre que no trabajare más de tres (3) días por semana enel inmueble. Este trabajador, solamente podrá existir y desempeñarse en edificios provis-tos de hasta ocho (8) unidades como máximo y sin servicios centrales.

• Ayudante de media jornada:

Es quien realiza tareas en inmuebles de hasta treinta y cinco (35) unidades, sin servicioscentrales, cumpliendo un horario de cuatro (4) horas continuas. Percibirá un sueldo equi-valente al cincuenta por ciento (50%) del que correspondiere al ayudante. En caso decontar el edificio con mayor número de unidades al señalado, se considerará a este per-sonal como ayudante de jornada entera.

• Sereno:

Es quien tiene a su cargo la vigilancia del edificio, no pudiéndosele encomendar ningunaotra tarea. Su jornada de trabajo sera de siete (7) horas.



Todo trabajador que deba cumplir horario superior a las cuatro (4) horas se considerarácomo permanente.

4.4. Partes intervinientes


Las partes intervinientes en el Convenio Colectivo de Trabajo Nº 306/98, según el artículo 1º,son:

• Federación Argentina de Trabajadores de Edificios de Renta y Horizontal.

• Unión Administradores de Inmuebles.

• Asociación Inmobiliaria de Edificios de Renta y Horizontal.

• Cámara Argentina de la Propiedad Horizontal y Actividades Inmobiliarias.


De acuerdo al artículo 1º del Convenio Colectivo de Trabajo Nº 298/75, las partes intervinien-tes son:

• Sindicato Único de Trabajadores de Edificios de Renta y Horizontal.

• Asociación de Propietarios de Bienes Raíces.

4.5. Ámbito de aplicación


El Convenio Colectivo de Trabajo Nº 306/98, es obligatorio en todo el país, con más los ajus-tes y modificaciones que correspondan según los distintos módulos regionales que se reco-nocen en el mismo, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 3º.


El Convenio Colectivo de Trabajo Nº 298/75 es de aplicación en la Ciudad Autónoma deBuenos Aires y el Gran Buenos Aires hasta sesenta (60) kilómetros (artículo 3º).



5. CONVENIO COLECTIVO DE TRABAJO Nº 306/98

5.1. Caja de protección a la familia

5.1.1. Concepto

La Caja de Protección a la Familia alcanza con sus beneficios a la familia de todos los traba-jadores comprendidos en esta convención, teniendo derecho exclusivamente a tal beneficioel cónyuge, hijo legítimo o legitimado y adoptado y aquellos que fueran legatarios o benefi-ciarios instituidos expresamente por el trabajador, cuya designación excluirá el derecho a losdemás beneficiarios.

5.1.2. Reglamentación

El referido beneficio por fallecimiento se regirá por la siguiente reglamentación:

a) Integración del fondo: Aporte mensual del uno con cincuenta centésima por ciento (1,5%)del salario a cargo del empleador por cada trabajador titular afiliado o no, y el uno porciento (1%) del salario a cargo del trabajador.

b) La F.A.T.E.R.y.H. (Federación Argentina de Edificios de Renta y Propiedad Horizontal)otorgará con lo recaudado: una suma de dinero de subsidios o los correspondientes ser-vicios en concepto de fallecimiento o escolaridad.

c) Lugar y forma de pago: El pago se efectuará en la sede de los sindicatos filiales de la Fe-deración Argentina de Edificios de Renta y Propiedad Horizontal.

El empleador deberá depositar los importes respectivos mensualmente, hasta el día 15de cada mes, produciéndose en caso contrario la mora automática sin necesidad de in-terpelación judicial o privada alguna.

d) Trabajador que agotó su licencia por enfermedad: En ese supuesto, el trabajador conti-nuará teniendo derecho al beneficio de la caja de protección a la familia, siempre queabonare por su propia cuenta el aporte patronal y obrero, hasta su reintegro al trabajo ocesación definitiva del mismo. En las mismas condiciones serán considerados los afilia-dos que por razones de incapacidad, retiro voluntario o jubilación u otro motivo dejaron depertenecer al pesonal activo de edificios de renta y horizontal, debiendo en tales supues-tos abonar de su peculio en concepto de aporte a la Caja un importe del tres por ciento(3%) sobre el salario promedio de la actividad, produciéndose en caso de no hacerlo, lamora automática y consecuentemente la pérdida del derecho que por la presente con-vención se le acuerda.

e) Recaudos a cumplir por los herederos y beneficiarios: Para acreditar el derecho respecti-vo, deberán presentar la siguiente documentación:

• Partida de defunción y certificado de trabajo del trabajador fallecido.



• En caso de fallecimiento del afiliado presentación del carnet, con la constancia de estaral día en el pago de la cuota sindical, al momento de fallecer, con una tolerancia de has-ta noventa (90) días como máximo. El pago de las cuotas sindicales efectuadas des-púes de fallecer el trabajador, no tendrá valor alguno a los efectos de acreditar elderecho al subsidio.

• Documentos personales que acrediten fehacientemente el derecho de herederos obeneficiarios del trabajador fallecido; caso contrario, no corresponderá el pago delsubsidio establecido por la Caja, el cual sólo podrá reclamarse previa presentación dela documentación que se menciona precedentemente.

Para percibir los subsidios por escolaridad deberá presentarse certificado de estudios de es-cuela pública y/o privada reconocida oficialmente.

Los sindicatos adheridos a la Federación que perciban en forma directa el aporte por Caja deProtección a la Familia, deberán del uno (1) al cinco (5) del mes siguinte remitir a la Federa-ción el treinta y tres por ciento (33%) del total de lo recibido del aporte patronal por ese con-cepto, como contribución a la creación y manuntención del título trabajador integral deedificios.

5.2. Obra Social

El artículo 11 del Convenio Colectivo de Trabajo Nº 306/98 dispone que para determinar losimportes por Obra Social a ingresar, serán de aplicación la legislación vigente en la materia.

5.3. Licencias

5.3.1. Licencia con goce de sueldo

Los trabajadores encuadrados en el Convenio Colectivo de Trabajo Nº 306/96 podrán haceruso de la licencia con goce de sueldo, por los términos y motivos, que a continuación semencionan:

• Por casamiento: diez (10) días;

• Por casamiento de hijos: tres (3) días. En este caso se deberá notificar al empleadorcon una antelación no inferior a treinta (30) días corridos, a la fecha de iniciación de lalicencia.

• Fallecimiento:

• Por fallecimiento de padres, esposa e hijos: tres (3) días.

• Por fallecimiento de hermanos: dos (2) días;

• Por fallecimiento de nietos, abuelos y familiar político de primer grado: un (1) día.



5.3.2. Licencias sin goce de sueldo

Los trabajadores incluidos en el Convenio Colectivo de Trabajo Nº 306/98, podrán hacer usode licencia sin goce de sueldo por los términos que se informa a continuación:

• tres (3) meses cuando la antigüedad en el servicio fuera mayor a cinco (5) años.

• seis (6) meses cuando la antigüedad en el servicio fuera mayor a diez (10) años, poruna sola vez en el término de diez (10) años.

Para gozar de esta licencia el trabajador deberá notificar al empleador con una antelación noinferior a treinta (30) días corridos de la fecha de iniciación de la licencia.

Esta circunstacia deberá ser homologada con el suplente ante la autoridad competente. Eneste caso el trabajador con vivienda deberá permitir el alojamiento del suplente en la depen-dencia que como complemento del trabajo ocupa en la finca, la que deberá serle reintegradaal retomar el cargo.

El sueldo del reemplazante estará a cargo del empleador y será igual al básico del reempla-zado.

5.3.3. Vacaciones

Todos los trabajadores encuadrados en este convenio colectivo de trabajo gozarán de unperíodo continuado de descanso anual (vacaciones), de:

• Doce (12) días hábiles cuando la antigüedad al servicio del empleador no exceda decinco (5) años;

• Veinte (20) días hábiles cuando la antigüedad al servicio del empleador sea mayor decinco (5) años y no exceda de diez (10) años.

• Veinticuatro (24) días hábiles cuando la antigüedad al servicio del empleador sea ma-yor de diez (10) años y no exceda los veinte (20) años.

• Veintiocho (28) días hábiles cuando la antigüedad al servicio del empleador excedade viente (20) años.

Queda reservado al empleador, dentro del plazo comprendido desde el 1º de octubrehasta el 30 de abril, señalar la época en que se acordarán las vacaciones, debiendo daraviso al empleado u obrero con anticipación de cuarenta y cinco (45) días.



A su vez, los trabajadores suplentes o temporarios gozarán de las siguientes vacaciones:

• Un (1) día por cada veinte (20) días efectivamente trabajados, o fracción mayor dequince (15) días y hasta los cinco (5) años de antigüedad;

• De cinco (5) años y hasta los diez (10) años se duplicará,

• Desde los diez (10) en adelante se triplicará.

El trabajador suplente que trabaje más de la mitad de los días laborables comprendidos en elaño calendario o aniversario de trabajo, tendrá el goce de las vacaciones totales. Las vaca-ciones de este personal comenzarán un día lunes o el subsiguiente si éste fuera feriado y se-rán en todos los casos días hábiles.

Por último, cabe aclarar que las horas extras realizadas, en cualquier fecha y circunstancia,no generarán más plazo de vacaciones.

5.3.4. Licencia gremial. Vivienda

El trabajador que gozare de licencia gremial y estuviere cumpliendo efectivamente la razónde su mandato, de acuerdo a lo establecido en la Ley Nº 23.551, no estará obligado a desa-lojar la vivienda durante la duración de la licencia, pero deberá acreditar fehacientemente elcumplimiento de su función gremial para la cual fue electo o designado. Ello no obstará a queel dirigente gremial que se encontrare en el inmueble, deba prestar la debida colaboraciónen caso de urgencia.

5.4. Día del gremio

El artículo 14 del Convenio Colectivo de Trabajo Nº 306/98 establece el día 2 de octubre decada año como el Día del Trabajador de Propiedad Horizontal.

Este día el trabajador estará de franco total, y en caso de trabajarlo se deberá abonar comoferiado.

5.5. Vestimenta

El artículo 15 del Convenio Colectivo de Trabajo Nº 306/98 dispone que a los trabajadores seles deberá entregar la siguiente ropa de trabajo:

• Personal masculino: Dos (2) pantalones y dos (2) camisas.

• Personal femenino: Dos (2) guardapolvos.



• Ambos:

• Botas de goma y guantes para el manipuleo de leña, carbón, tacho de residuos, etcétera,los que serán suministrados a los sesenta (60) días de haber ingresado en el empleo.

• Un equipo antiflama y un extinguidor de incendios, que estarán en el sótano, para eluso del encargado, en los inmuebles en dónde exista compactador y/o caldera.

Además se le deberán entregar los útiles de limpieza, lámparas portátiles y demás herra-mientas de conformidad a los dispuesto por la Ley Nº 12.981.

El empleador tiene un plazo de noventa (90) días para la provisión de los elementos de segu-ridad enunciados precedentemente, a partir de la fecha de homologación del presente con-venio. De no cumplirse este requisito, el trabajador quedará liberado de la prestación delservicio.

5.6. Escala salarial

El artículo 16 del convenio colectivo de trabajo bajo análisis, establece la escala salarial apli-cable a dichos trabajadores.

A continuación transcribimos dicha escala salarial:

Funciones1º Categoría

$2º Categoría

$3º Categoría

$4º Categoría

$

Encargado permanente con vivienda 408,36 391,39 374,40 340,33

Encargado permanente sin vivienda 469,31 449,77 430,12 391,06

Ayudante permanente con vivienda 408,36 391,39 374,40 340,33

Ayudante permanente sin vivienda 444,14 425,66 407,19 370,15

Ayudante media jornada sin vivienda 224,73 215,38 205,94 187,25

Personal asimilado con vivienda 408,36 391,39 374,40 340,33

Personal asimilado sin vivienda 444,14 425,66 407,19 370,15

Mayordomo con vivienda 461,66 442,44 423,14 384,69

Mayordomo sin vivienda 522,27 500,52 478,75 435,22

Personal con más 1 función con vivienda 408,36 391,39 374,40 340,33

Personal con más 1 función sin vivienda 469,31 449,77 430,12 391,06

Encargado de guardacoches con vivienda 407,94 407,94 407,94 407,94

Encargado de guardacoches sinvivienda

458,89 458,89 458,89 458,89

Personal vigilancia diurna 444,14 444,14 444,14 444,14

Personal vigilancia nocturna 458,89 458,89 458,89 458,89



Funciones1º Categoría

$2º Categoría

$3º Categoría

$4º Categoría

$

Personal vigilancia media jornada 222,07 222,07 222,07 222,07

Encargado no permanente con vivienda 4 hs. 204,33 204,33 204,33 204,33

Encargado no permanente con vivienda 4 hs. 229,29 229,29 229,29 229,29

Encargado no permanente con viviendasin horario

180,14 180,14 180,14 180,14

Encargado no permanente sin viviendasin horario

211,04 211,04 211,04 211,04

Ayudante temporada 418,14 418,14 418,14 418,14

Ayudante temporada media jornada 224,73 224,73 224,73 224,73

Personal jornalizado no más de 18 horas por semana–según el artículo 7º, inciso o) del presente–

Suplente con horario por día $ 19,64

Suplente encargado sin horario $ 13,38

Escalafón por antigüedad por año $ 5,96

Retiro de residuos por unidad destinada a vivienda y oficina $ 1,26

Retiro de residuos por unidad destinada a pensiones, etcétera $ 1,72

Plus movimiento de coches hasta veinte (20) unidades $ 25,80

Plus jardín $ 16,98

Plus limpieza de cochera $ 16,98

Valor vivienda $ 1,26

Plus por título de “Trabajador integral de edificios” 5%

Asimismo:

1) Se establece en un peso con veintiseis centavos ($ 1,26) mensuales el valor de la viviendapara los trabajadores que gozaren de la misma, computándose dicho valor a efectos deaportes jubilatorios, aguinaldo, indemnizaciones y/o despidos, vacaciones y obra socialLey Nº 23.660.

2) Los suplentes percibirán los salarios fijados en las escalas precedentes por día trabaja-do, cualquiera sea la categoría del edificio en que desempeñen sus funcione y del traba-jador que reemplacen.

3) El trabajador tiene derecho a percibir sus haberes por todo concepto, incluido salario fa-miliar, de acuerdo a la legislación vigente.

4) Los sueldos de los trabajadores que a la fecha de la presente convención fueran superio-res a los establecidos en las escalas del artículo 16 no podrán ser disminuidos.



5.7. Feriados nacionales

Cuando el trabajador preste servicios durante los feriados nacionales, los mismos seránabonados con un incremento del cien por ciento (100%). En caso de no abonarse se deberáotorgar un descanso de treinta y seis (36) horas corridas en la semana siguiente, en com-pensación por el feriado trabajado.

5.8. Retiro de residuos

Cuando el trabajador retire los residuos de la unidad, percibirá un adicional por tal concepto,en proporción a la tarea desarrollada.1

Para garantizar la seguridad e higiene del trabajador, los residuos deberán estar embolsa-dos correctamente.

5.9. Caso práctico

5.9.1. Régimen Consorcios Copropietarios bajo la Ley Nº 13.512

A continuación desarrollaremos un caso práctico sobre liquidación de haberes de un em-pleado de un consorcio de copropietarios.

5.9.1.1. Supuestos

• Empleador: Consorcios Copropietarios Calle Angosta 4523, Ciudad Autónoma de Bue-nos Aires.

• C.U.I.T.: 30-26111949-0.

• Unidades de edificio:

• 32 unidades.

• Garage.

• Servicios centrales: no posee.

• Posee una unidad afectada a la portería.

• Empleado: Rosendo Lino.

• C.U.I.L.: 20-29081973-8.

• Fecha de ingreso: 1º de marzo de 1985.



1 Ver Escalas Salariales.

• Estado Civil: Soltero.

• Categoría: Encargado permanente con vivienda.

• Salario: $ 340,33.

5.9.1.2. Tareas a realizar

a) Categorización del empleador.

b) Categorización del empleado.

c) Sueldo base del mes de septiembre de 2000.

d) Adicionales correspondientes.

e) Aportes y contribuciones a depositar.

5.9.1.3. Solución

a) Categorización del empleador:

Según el artículo 6º del Convenio Colectivo de Trabajo Nº 306/98 este edificio encuadraen la categoría cuarta –sin servicios centrales–.

b) Categorización del empleado: Según el atículo 7º, inciso a), del Convenio Colectivo deTrabajo Nº 306/98, la categoría de este empleado es: Encargado permanente con vivienda.

c) Sueldo base del mes de septiembre de 2000:

Según el artículo 16 del Convenio Colectivo de Trabajo Nº 306/98 el salario básico paraeste empleo esciende a: trescientos cuarenta pesos con treinta y tres centavos($ 340,33).

d) Adicionales:

• Antigüedad:

El artículo 12 del Convenio Colectivo de Trabajo Nº 306/98 dispone que:

“los trabajadores percibirán una bonificación por antigüedad por cada añode servicio, contando a partir de su ingreso al edificio.”



A su vez, el artículo 16 establece que el importe del adicional por antiguedad será decinco pesos con noventa y seis centavos ($ 5,96) por año.

• Limpieza garages

Según el artículo 16 del Convenio Colectivo de Trabajo Nº 306/98 el plus por limpiezade cochera es de dieciséis pesos con noventa y ocho centavos ($ 16,98).

• Retiro de residuos

El artículo 16 del Convenio Colectivo de Trabajo Nº 306/98 establece que el adicionalpor retiro de residuos es de un peso con veintiséis centavos ($ 1,26) por unidad.

• Vivienda

El artículo 16 del Convenio Colectivo de Trabajo Nº 306/98 dispone que el adicionalpor vivienda es de un peso con veintiséis centavos ($ 1,26).

e) Aportes y contribuciones a depositar.

Cuadro I. Remuneración Bruta

ConceptoImporte

$Años

antigüedad

Totalantigüedad

$Unidades

Total$

C.C.T.Nº 306/98

Sueldo — — — — — — — — 340,33 Artículo 16

Antigüedad5,96

Por año15 89,40 89,40

Artículos12 y 16

Adicionallimpiezagarage

16,98 — — — — — — 16,98 Artículo 16

RetiroResiduos

1,26por unidad

— — — — 32 40,32Artículos16 y 19

Vivienda (1) 1,26 — — — — — — 1,26 Artículo 16

Total Bruto 488,29



Cuadro II: Aportes a retener y a depositar

ConceptoImportes

$Jubilac.

11%

Obra Social3%

(Obra Social+ A.N.S.Sal.)

2,70 + 0,03

Sindicato2%

I.N.S.S.J.P.3%

CajaEspecial

1%

Totaldescuentos

$

Básico 488,29

S.I.J.P. 53,71 53,71

Obra Social+ A.N.S.Sal.

14,65 14,65

Cuotasindical (3)

9,77 9,77

INSSJP 14,65 14,65

Vivienda 1,26 1,26

CajaProtecciónde Familia

(2) (3)

4,88 4,88

Total descuentos con vivienda 98,92

Total de aporte a depositar 97,66

Aclaraciones:

(1) El plus por vivienda de un peso con veintiséis centavos ($ 1,26) se liquida como parte delsalario [artículo 16, inciso 1)], no se deposita, y se devuelve como deducción en el recibode haberes.

(2) La Caja de Protección de Familia es una deducción en virtud de los artículos 10 y 20 delConvenio Colectivo de Trabajo Nº 306/98.

3) Para el cálculo de las cotizaciones sindicales y la Caja de Protección a la Familia, se ten-drá en cuenta el total de las remuneraciones percibidas por el empleado, cualquiera fue-se su categoría.

Remuneración neta

Sueldo bruto $ 488,29 Ver cuadro I

Retenciones ($ 98,92) Ver cuadro II

Sueldo neto $ 389,27



Cuadro III. Contribuciones a depositar

Con-cepto Impor-

te$

Jubila-ción

14,11%

A.N.S.Sal.0,5%

I.N.S.S.J.P.

0,59%

ObraSocial4,5%

Seguro Cajade Pro-tecciónFami-

liar1,5%

Total$

SobrePóliza

Decre-to

Nº 590/97

Sueldo 488,29

A.N.S.Sal.

68,91 68,91

A.N.Sal.

2,44 2,44

I.N.S.S.J.P.

2,88 2,88

R.N.O.S.

21,97 21,97

Segurosegúnpóliza

12,92 13,52

Subto-tal

0,60 109,72

Cajaprotec-ción defamilia

7,32 7,32

Total 117,04

Total a Depositar = Aportes + Contribuciones

$ 214,70 = $ 97,66 + $ 117,04



REFORMA DE LA LEY DE RIESGOS DE TRABAJO

Fallos que Declaran su Inconstitucionalidad

REINALDO EMILIO GROSS

1. INTRODUCCIÓN

En Técnica Laboral Nº 851, hemos tratado la Ley de Riesgos del Trabajo, haciendo una eva-luación a los cinco (5) años de vigencia.

Dentro de la publicación, el punto 6.2 se titulaba Proyecto de Reforma, exponiendo las diver-sas modificaciones que los actores sociales proponían.

Recientemente –5 de julio– el Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Hu-manos de la Nación hizo conocer y entregó a la Unión Industrial Argentina, a la Confedera-ción General del Trabajo, a las Cámaras de Pequeñas y Medianas Empresas y a lasAseguradoras de Riesgos del Trabajo, un borrador con las reformas proyectadas al Sistemade Riesgos del Trabajo.

Las principales modificaciones son las siguientes:

• Aumentar en un veinte por ciento (20%) las indemnizaciones por incapacidades inferio-res al cincuenta por ciento (50%).

• Para las incapacidades que van del cincuenta por ciento (50%) al sesenta y cinco porciento (65%) la renta mensual, que ahora se abona hasta la jubilación del damnificado, setransforma en de por vida. Y también sube un veinte por ciento (20%) con un piso de dos-cientos cuarenta pesos ($ 240) mensuales. Además, se establece el pago de treinta milpesos ($ 30.000) al contado.

• Para las incapacidades mayores al sesenta y cinco por ciento (65%), el pago es de cua-renta mil pesos ($ 40.000).

• En caso de muerte, el pago al contado para los deudos sube a cincuenta mil pesos($ 50.000), también con un aumento de la renta.


REFORMA DE LA LEY DE RIESGOS DE TRABAJO Fallos que Declaran su Inconstitucionalidad

1 Ver página 15 a 44.

2 Ver página 40.

• El tope de las indemnizaciones –hoy es de ciento diez mil pesos ($ 110.000)– pasa aciento ochenta mil pesos ($ 180.000).

• En los casos de muerte del trabajador sin cónyuge o hijos menores de veintiún (21) años,los padres cobrarán en partes iguales las prestaciones en dinero.

• Si son autorizados por las comisiones médicas, se reconocen como laborales las enfer-medades no admitidas. El pago de las prestaciones por esas enfermedades será abona-do por un fondo especial.

• En materia de prevención, fija que las Aseguradoras de Riesgo del Trabajo deberán ha-cer visitas periódicas a la empresas aseguradas.

• Las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo podrán aprobar en un plazo de setenta y cinco(75) días un nuevo régimen de tarifas, aumentando las alícuotas vigentes.

El Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos entiende que debe de-fenderse el actual sistema y que las mejoras y el pago al contado de treinta mil pesos($ 30.000) a cincuenta mil pesos ($ 50.000) para las incapacidades graves y fallecimientos,son un disuasivo para que los trabajadores recurran a la Justicia.

El motivo de dichos cambios, son los quinientos (500) fallos favorables a los trabajadores,cuestionando la constitucionalidad de varios artículos de la Ley de Riesgos Laborales.

2. FALLO “BARRIONUEVO AMÉRICO A. C/ CIMENTACIONES S.A.”

Una de estas Sentencias, fue dictada por el Tribunal de Trabajo Nº 5 del Departamento Judi-cial de San Isidro, integrado por los Sres. Jueces Dres. Ricardo Oscar González (h), MaríaCristina Liñeiro y Cristian Edgardo Prieto, con fecha 26 de abril del corriente año, en la causaNº 2.387 caratulada “Barrionuevo, Américo A. c/Cimentaciones S.A. s/Accidente de Trabajo”.

El fallo aludido ha sido impugnado por la demandada y por la Aseguradora de Riesgos deTrabajo, mediante sendos Recursos Extraordinarios de Nulidad de la Sentencia e Inaplicabi-lidad de la Ley, sin resolución judicial definitiva.

Dentro de dicho marco de referencia, vamos a exponer las circunstancias de hecho del jui-cio, como asimismo las consecuencias jurídicas que ha realizado el Tribunal actuante.

Para una mejor exposición, el ordenamiento será el siguiente:

1) Posición de la actora.

2) Posición de la demandada.



3) Posición de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo.

4) Sentencia por el artículo 1113 del Código Civil.

5) Daño material.

6) Daño psíquico.

7) Daño moral.

8) Gastos de farmacia.

9) Prótesis.

10) Citación en garantía.

11) Decisorio.

2.1. Posición de la actora

Inicia la demanda por accidente de trabajo contra Cimentaciones S.A., ingresando a laborarpara el accionado, contratista de la construcción, en los términos de la Ley Nº 22.250 el 3 demarzo de 1997, cumpliendo una jornada de lunes a sábados de 7 a 17 hs. en la categoría dealbañil, de acuerdo al Convenio Colectivo de Trabajo Nº 76/75, percibiendo un jornal de unpeso con catorce centavos ($ 1,14) la hora más adicionales.

La demandada se ocupa principalmente de tareas de pilotaje.

El 22 de septiembre de 1997, aproximadamente a las 11:30 hs., sufre un accidente de traba-jo en la obra que se estaba desarrollando en el edificio de Av. Rivadavia 2230 de Capital Fe-deral en el cual, mientras efectuaba tareas de recalce con una máquina perforadora, lamecha de la misma atrapó la manga de la camisa del actor, llevándole el brazo derecho ha-cia el hueco destrozándole el miembro superior desde el hombro, determinando como con-secuencia la amputación del mismo hasta dicha fase orgánica.

El accionante es dado de alta el 7 de noviembre de 1997, con una incapacidad parcial y per-manente del setenta por ciento (70%) de la total obrera.

Funda el reclamo en los artículos 1109, 1113, 1201, 1074 y concordantes del Código Civil.

Destaca asimismo que el accionado omitió el cumplimiento de toda normativa vigente enmateria de seguridad e higiene del trabajo (Ley Nº 19.587 y Decreto Nº 350/79).

Plantea inconstitucionalidad del artículo 39 de la Ley Nº 24.557.



Ofrece prueba, funda en derecho, peticiona indemnización por daño material practicando lacorrespondiente liquidación, reclamando asimismo indemnización por daño moral y daño si-cológico así como la entrega de una prótesis de última generación amén del reintegro degastos médicos.

Presta el juramento del artículo 39 de la Ley Nº 11.563, cita como tercero a la Aseguradorade Riesgo del Trabajo contratada por el empleador y solicita el acogimiento de la acción concostas.

2.2. Posición de la demandada

Corrido el pertinente traslado contesta la accionada Cimentaciones S.A., planteando:

• En primer término la incompetencia en los términos del artículo 49 de la Ley Nº 24.557.

• Cita en garantía a Consolidar A.R.T. S.A.

• Reconoce la relación laboral habida entre las partes, así como la fecha de ingreso, jorna-da de trabajo y salario horario.

• Niega que el accidente se hubiera producido en la forma que relata el actor, negando quela máquina en que se produjo el mismo sea riesgosa.

• Niega que se hubieran incumplido normas de seguridad e higiene.

• Niega el porcentaje de incapacidad reclamado por el actor.

• Señala que la máquina en la que ocurrió el infortunio era una perforadora rediseñada es-pecialmente para realizar trabajos de pilotaje, desarrollándose la obra en un ambiente deseguridad, contando incluso con disyuntores eléctricos para que la máquina pudiera ope-rar correctamente, existiendo luces reglamentarias para una perfecta visualización.

• Refiere que el accidente se produjo por exclusiva culpa del demandante.

• Ofrece pruebe, funda en derecho y solicita el rechazo de la pretensión con costas.

El actor en términos del artículo 29 de la ley ritual, contesta traslado, peticionando se recha-ce la excepción de incompetencia. El Tribunal en los términos de los artículos 92, 94 y 95 delCódigo Procesal en lo Civil y Comercial (Cfr. artículo 63 de la Ley Nº 11.653) cita como terce-ro a Consolidar A.R.T. S.A..

2.3. Posición de la Aseguradora de Riesgo de Trabajo

La citada en garantía, Consolidar A.R.T. S.A. responde a la demanda, reconociendo la sus-cripción entre Cimentaciones S.A. y la Aseguradora de Riesgo del Trabajo del contrato de



afiliación Nº 8.848, siendo el siniestro de autos aceptado y atendido por la Aseguradora deRiesgo del Trabajo. Plantea:

• Excepción de incompetencia.

• Niega la mecánica del accidente, así como la documentación anejada por el actor en sudemanda.

• Plantea la defensa de falta de acción, en base a que le fue suministrada al actor una pró-tesis mecánica de miembro superior derecho marca OTTO BOCK, por ser la más ade-cuada para el estado físico del actor.

• Peticiona el rechazo de los gastos de farmacia solicitados por el accionante, por cuantolos mismos, se refieren a cargadores de baterías del brazo bioeléctrico, que el actor noporta.

• Asimismo, rechaza los gastos de atención psicológica, ya que se le ofreció y recomendóal accionante dicho tratamiento, que este último no quiso aceptar.

• Ofrece prueba, funda en derecho y solicita el acogimiento de la pretensión con costas.

Respecto de lo planteado por la demanda y la Aseguradora de Riesgo del Trabajo, se le con-cedió traslado al actor, rechazando las argumentaciones como la excepción de incompeten-cia, y la citación en los términos de la Ley de Seguros (Nº 171.418).

El Tribunal resuelve declararse competente para entender en el expediente, decretando lainconstitucionalidad del artículo 39 de la Ley Nº 24.557, decisión notificada y consentida porlas partes.

2.4. Sentencia por el artículo 1113 del Código Civil

Con la prueba documental e informativa obrante en autos, Causa Penal Nº 16.456/71 co-rrespondiente al Juzgado Nacional en lo Correccional Nº 1 Secretaría Nº 71, la prueba peri-cial contable, la experticia técnica y el informe pericial médico, así como sus impugnacionesy respondes, la celebración de la audiencia de vista de causa: en la que comparecen actor,demandado, y artículo desistiendo de la prueba confesional: prestan declaración los testigosJosé Mario Aguirre, Alberto Alejandro Mukden y Susana Alicia Gagliardi, y da explicacionesel perito médico Jorge P. Ratz. ambas partes desisten de su prueba pendiente y del derechode alegar.

Ha quedado acreditado en autos, que actor y demandado estuvieron vinculados por una re-lación de índole laboral, iniciada el 3 de marzo de 1997 y percibiendo a la fecha del infortu-nio, el primero, una remuneración promedio de cuatrocientos cincuenta y tres pesos ($ 453).



También quedó acreditado que el día 22 de septiembre de 1997, mientras el accionante presta-ba tareas en la obra de la Av. Rivadavia 2230, sufre un accidente con una máquina perforadora,que trae como consecuencia la pérdida del miembro superior derecho, provocándole ello, unaincapacidad del ochenta por ciento (80%) del total obrera, en forma total y permanente.

Habiendo sido consentida por las partes la declaración de inconstitucionalidad del artículo39 de la Ley Nº 24.557, ello habilita para la acción indemnización fundada en el artículo 1113del Código Civil.

En primer lugar, el tribunal cita lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia de Buenos Airesen L. 32.113, sentencia del 7 de mayo de 1985, que dice:

“Cuando se reclama por el artículo 1113 segunda parte “in fine” del CódigoCivil es necesario demostrar:

1) la existencia de daño;

2) el carácter riesgoso de la cosa, lo que supone su concreta individualiza-ción y objetivación de su riesgo y vicio;

3) la incidencia de estos últimos en el daño causado, o sea, que el daño obe-dece al riesgo o vicio de la cosa;

4) que contra quién se acciona es el responsable en virtud de revestir el ca-rácter de dueño o guardián de aquélla”.

Seguidamente el voto del Dr. González (h) fundado en la doctrina de Llambias, H. y L. Ma-zeaud, Bodra, Colombo, Salvat –Acuña– Anzorena, respecto de las obligaciones delguardián de la cosa, concluye, que:

“el guardián, es la persona que tiene de hecho un poder efectivo de vigilan-cia, gobierno y contralor sobre la cosa que ha resultado dañosa; y la figuradel guardián ha sido elaborada para imponerle deberes frente a tercerosdamnificados, por una culpa suya que ha quedado demostrado por la mismacausación del daño derivado del hecho de la cosa. Siendo los requisitos dela guarda los siguientes:

a) tenencia material de la cosa en tanto no es posible obligación de guarda ovigilancia, de una cosa que no se tiene;

b) poder fáctico de vigilancia, gobierno y control que se ejerce sobre la cosa.Es un poder de hecho que se hace efectivo sobre una cosa con prescin-dencia del título o derecho que se tenga o deje de tener.



c) ejercicio autónomo e independiente del poder; la noción de guarda de lacosa está ligada al ejercicio del poder aludido, con autonomía e indepen-dencia de cualquier otra persona.

Al respecto la Suprema Corte de Buenos Aires ha resuelto que “el emplea-dor resulta civilmente responsable del daño sufrido por la víctima, por su con-dición de dueño o guardián de la cosa productora de riesgo, de la queademás, se sirve y tiene a su cuidado en los términos del artículo 1113 delCódigo Civil – L. 40.736 S 29/11/88”.

Seguidamente, el fallo analiza si la máquina perforadora, productora del infortunio, porsus características, era una cosa riesgosa, al igual que la obra en construcción en laque se desempeñaba el actor.

Comienza citando a Llambias diciendo que:

“es daño causado por el riesgo de la cosa, el que deriva de la acción causalde una cosa, sin que medie autoría humana. Se define pues, por dos (2) ele-mentos: uno positivo y otro negativo. El primero radica en la eficacia causalde la cosa con respecto al daño. El segundo viene a ser el correlato del pri-mero estando contenido en éste: es que si la causa del daño reside en la ac-ción de la cosa, falla necesariamente la autoría del hombre yrecíprocamente con respecto al daño. En suma, hay daño proveniente delriesgo de la cosa, cuando se comprueba una relación de causalidad mate-rial entre una cierta cosa y el daño”.

Respecto de este aspecto pasa a citar los fallos de la Suprema Corte de Buenos Aires:

• L. 50.997, Sentencia del 13/04/93

“La circunstancia de que en el artículo 1113 del Código Civil no se hable decosa riesgosa –o sea el peligro que puede engendrar una cosa– el que pue-de resultar de su conexión con diversos factores, no autoriza a concluir enque exista riesgo genérico y un riesgo específico –presentado a priori por al-gunos objetos– que haría que las cosas que poseen esta última característi-ca sean normalmente riesgosas. Por el contrario, en cada oportunidad elJuez debe preguntarse si la cosa por cualquier circunstancia del caso, gene-ra un riesgo en el que puede ser comprendido el daño sufrido por la víctima”;



• L. 33.090, Sentencia del 19/02/85

“Cuando se acciona con fundamento en el artículo 1113 segunda parte “infine” del Código Civil, es necesario demostrar, entre otros extremos, el carác-ter riesgoso o el vicio y la incidencia de estos últimos, en el daño causado, osea que el daño obedece al riesgo o vicio de la cosa.”

• L. 36.506, Sentencia del 02/09/86

“Si la cosa actuó sobre el trabajador, mientras éste la manipulaba, en cumpli-miento de su débito laboral, el daño ocasionado proviene del riesgo de lacosa y no de la actividad del hombre (artículo 1113 segunda parte “in fine”Código Civil)”;

• L. 40.018, Sentencia del 02/05/89

“La naturaleza riesgosa de una cosa deviene de un cúmulo de circunstan-cias que le son idealmente referibles. Y quién se sirve de una cosa que pre-sente riesgos, asume sobre sí la posibilidad cierta de la ocurrencia desucesos que en el curso ordinario del desempeño laboral, pueden presentar-se de maneras más o menos imprevistas”.

De conformidad con el informe obrante en la Causa Penal, la máquina perforadora carecíade todo tipo de identificación tanto del fabricante como de sus características individuales.La misma estaba instalada directamente sobre la tierra sin una base de sustentación, y tam-poco contaba con elementos protectores de seguridad, como reja o vallada (confirmadotambién por los testimonios de Aguirre y Mukden). Asimismo, la luminosidad en el ambientelaboral era escasa (ya que contaba con una lamparilla), con poca movilidad debido a la canti-dad de estacas instaladas en el lugar, siendo la máquina perforadora manejada a distanciapor el testigo Aguirre.

El Magistrado señala que:

“las particulares circunstancias del caso, a la luz de la doctrina civil y de laSuprema Corte de Buenos AIres hace que deba considerarse que la máqui-na productora del accidente era riesgosa, en los términos del artículo 1113del Código Civil”,

y para finalizar:

“que, si la máquina cuenta con piezas cortantes y no posee dispositi-vos de seguridad, no poseyendo tampoco medidas de protección, re-



sulta probada su peligrosidad convirtiéndola en un elemento riesgosoen los términos del artículo 1113 Código Civil”.

Ello surge de la propia manifestación del testigo Mukden, quien señala que la obra era riesgo-sa, y en ella era muy difícil trabajar, ya que el lugar estaba cubierto por un bosque de estacas.

Ello implica en consecuencia que se ha omitido las diligencias indispensables para impedir oanular los efectos perniciosos del trabajo, en el caso como el del expediente, en que se ad-vierta ausencia mínima de los elementos de seguridad indispensables, para garantizar altrabajador, un normal y óptimo desempeño, ya que una obra en construcción es por si mismauna cosa peligrosa para quién debe laborar en ella, aumentándose su riesgo por la inade-cuada iluminación y visión.

De acuerdo al hilo conductor mantenido en las actuaciones, ha quedado acreditada laexistencia de una cosa con capacidad para producir un riesgo en los términos del ar-tículo 1113, segunda parte “in fine”, del Código Civil (máquina perforadora), cuyaguarda y aprovechamiento estaba a cargo de la accionada.

Se ha demostrado también el acaecimiento de un infortunio, en el cual el actor sufrióla amputación de su miembro superior derecho, ocasionando ello una minusvalía delochenta por ciento (80%) t.o. con carácter permanente.

No ha realizado la demandada probanza alguna tendiente a demostrar la existencia deculpa de la víctima, que en los términos del artículo 1113 del Código Civil la eximierade responsabilidad, lo cual motiva que se convierta en centro de imputación normativa, co-rrespondiendo determinar dentro de que tipología encuadra su conducta y el espectro legalen el que se enmarca la misma.

Sin lugar a dudas la empresa Cimentaciones S.A. ha sido la beneficiaria de la actividad des-plegada en la obra en que se accidentó el actor y ello en forma exclusiva.

No habiéndose demostrado entonces eximente de responsabilidad, es decir culpa dela víctima o de un tercero por quién no deba responder, insoslayablemente resulta serimputable y responsable del daño ocasionado al accionante, merced al imperativopresuncional de la norma, propio de la naturaleza jurídica de la responsabilidad obje-tiva y extracontractual (artículo 1113 del Código Civil).

En la situación de autos, se genera la responsabilidad objetiva del demandado, que lohace deudor de la reparación del daño en los términos del artículo 1113 Código Civil,apoyándose en la Jurisprudencia de la Suprema Corte de Buenos Aires que dice:

“Debe hacerse lugar a la demanda promovida con sustento en el artículo1113 del Código Civil en procura de indemnización por daños y perjuicios de-rivados de un accidente de trabajo, si se encuentra acreditado que el dañoen la salud del trabajador se produjo por el riesgo de la cosa utilizada por el



demandado al producir el siniestro en cumplimiento de su obligación laboraly no se da en el caso la causal de exclusión de responsabilidad prevista porel aludido precepto legal”.3

“El artículo 1113 del Código Civil, ha incorporado al ordenamiento normati-vo, como fuente de responsabilidad el riesgo creado. Cuando el daño se pro-duce en virtud de que ha actuado una cosa que presenta riesgo o vicio, losresponsables son el dueño o el guardián de la cosa que generó el daño...”.4

“El empleador resulta civilmente responsable del daño sufrido por la víctimaen su condición de dueño o guardián de la cosa productora del riesgo, de laque además se sirve y tiene a su cuidado, en los términos del artículo 1113segunda parte del Código Civil si no se acredita que la conducta del trabaja-dor determinó la producción del accidente”.5

Dentro del extenso texto de la sentencia, el Magistrado votante en primer lugar, llega a con-clusiones sobre las violaciones al deber de seguridad, a las normas de higiene y seguridaden el trabajo, y las normas sobre riesgos del trabajo.

Considera que las consecuencias dañosas que sufre el operario, a raíz de la infracción al de-ber de seguridad pueden ser atribuidas al empleador, a título de dolo eventual, pues se reú-nen sus notas configurativas:

a) Indiferencia del incumplidor respecto a los efectos perniciosos de su falta de cuidado y di-ligencia.

b) Previsibilidad del resultado.

c) Antijuridicidad de la omisión.

De conformidad con el artículo 1074 del Código Civil entonces toda persona que por cual-quier omisión hubiera ocasionado un perjuicio a otro, será responsable sólo cuando una dis-posición de la ley le impusiera la obligación de cumplir el hecho omitido. Y es indudable quela misma Ley de Riesgo de Trabajo, artículo 4º, inciso 1º y artículo 31 inciso d), le impone alempleador dar cumplimiento a las normas de seguridad e higiene no sólo de la LeyNº 19.587 y Decreto Nº 351/79, sino también de todas aquéllas que ya se han mencionadoprecedentemente y que conforman el espectro normativo tendiente a resguardar la integri-dad psico–física del trabajador, y que ninguna de ellas ha sido cumplida por el empleador,por lo que resulta de aplicación al caso el artículo 1074 del Código Civil.



3 L. 34.036, Sentencia del 14/12/84.

4 L. 35.407, Sentencia del 17/12/85.

5 L. 40.736, Sentencia del 29/11/88.

Por otra parte se encuentra acreditado que la demandada incumplió todas las normativas vi-gentes en materia de seguridad e higiene del trabajo, así como aquéllas que le correspon-dían por la actividad desempeñada, a saber:

• Primer párrafo artículos 4º y 31, inciso 1) de la Ley Nº 24.557;

• artículos 2º, 3º, 16 y Anexo I de la Resolución Nº 38/96 (S.R.T.);

• artículos 4º, 5º, inciso h), k), l) y 8º, inciso b) y d) de la Ley Nº 19.587;

• artículos 1º, 2º, 3º y Anexo I de la Resolución Nº 51/79 (S.R.T.);

• artículo 1º y 2º de la Resolución Nº 35/98 (S.R.T.);

• artículo 28 del Decreto Nº 170/96;

• artículos 12, 46, 66, 98, 133 inciso a); 147 a 150; 156 a 166; 199; 208 y 371 del DecretoNº 911/96;

• artículos 103 a 109 y 204 a 210 del Decreto Nº 351/79, y

• Resolución Nº 231/96 (S.R.T.).

El incumplimiento de toda esta amplia gama de dispositivos legales, además de evidenciarla negligencia de la accionada implica no sólo que la obra en construcción es un ambienteriesgoso, sino que además, su inobservancia constituye en la especie la causa adecuadadel accidente del actor, lo que responsabiliza a la demandada por las consecuencias inme-diatas y mediatas (artículo 901, 903 y 904 del Código Civil) en el marco del artículo 1109 delmismo Código.

Entones resulta responsable la accionada por los daños sufridos en la salud física del accio-nante en función del artículo 1109 del Código Civil, responsabilidad que también tiene quienpor culpa o negligencia ocasione un daño a otro, ello dado por el incumplimiento de toda lanormativa de seguridad e higiene “ut supra” referida y que debía haber adoptado el emplea-dor para preservar la integridad física del trabajador.

Esta conclusión la sostiene con los fallos de la Suprema Corte de Buenos Aires como porejemplo: L. 32.846, Sentencia del 21/12/84 cuya doctrina dice:

“La obligación que incumbe al empleador de resguardar la vida o integridadfísica del trabajador, es estrictamente legal, y precisamente la violación deestos deberes, constituyen el sustrato de la responsabilidad civil, extracon-tractual, en los términos del artículo 1109 del Código Civil”.



2.5. Daño material

En virtud de lo expuesto en la sentencia, el Sr. Juez concluye que el accionado es responsa-ble en los términos de los artículos 512, 902, 1068, 1069, 1074, 1083 y concordantes, 1109 y1113 del Código Civil, lo cual hace que la demanda resulte procedente, en cuanto se recla-ma la reparación del daño material, cuyo importe será determinado de acuerdo a la siguientefórmula:

C = a x (1 – Vn) x 1% x i

Donde:

Vn = 1 x (1 + i);

Siendo:

a = el retiro por períodos; “a” representa el retiro por períodos, equivalente a la disminucióndel salario anual por incapacidad,

n = el número de períodos; “n” representa la cantidad de años que restan hasta que el damni-ficado se halle en condiciones de obtener jubilación ordinaria con haber mínimo,

i = la tasa de interés (coeficiente por períodos).; “i” representa el coeficiente de tasa de inte-rés en el período.

Para ello debe tenerse en cuenta que conforme la Ley Nº 24.241, la edad para jubilarse esde sesenta y cinco (65) años, la edad del actor al momento del infortunio era de treinta y nue-ve (39) años y el salario percibido de cuatrocientos cincuenta y tres pesos ($ 453).

De conformidad con lo expuesto el monto indemnizatorio asciende a la suma de sesenta yun mil doscientos veintiún pesos con treinta y un centavos ($ 61.221,31) al cual se arriba enbase al siguiente cálculo:

“C ($ 4.771,22) 1 – Vn 0,78019 y 1% (16,656)6“

A fin de fundamenta la aplicación del criterio indemnizatorio precedente, el Juez cita al Váz-quez Vialard, quien expresa:

“...recurrir a una fórmula matemática para cuantificar el monto de la indemni-zación debida con motivo de un daño, no contradice la regla de derecho...aprecia y cuantifica la magnitud de la lesión sufrida por la persona real que losoporta, no de un hombre abstracto, dentro de los márgenes con que loshombres podemos fijar el monto de la reparación económica de un daño su-frido por una persona.

De esa manera se cuantifican los diversos elementos de juicio que según ladoctrina y jurisprudencia deben tomarse en cuenta: edad de la víctima, si-



6 Transcripción textual del fallo.

tuación familiar, cultural y la trascendencia de la lesión sufrida, por lotanto se considera prudente incrementar el monto del cálculo matemático,en un cincuenta por ciento (50%), es decir, la suma de treinta mil seiscientosdiez pesos con sesenta y cinco centavos ($ 30.610, 65). Consecuentemen-te, el monto indemnizatorio total por daño material asciende a la suma no-venta y un mil ochocientos treinta y un pesos con noventa y seis centavos($ 91.831,96)”.

2.6. Daño psíquico

El Magistrado votante considera con relación al daño psíquico cuya reparación peticiona laactora, que cabe señalar que el mismo supone una perturbación patológica de la personali-dad de la víctima que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente.

El daño psicológico se configura mediante la alteración de la personalidad, es decir, la per-turbación profunda del equilibrio emocional de la víctima que guarda adecuado nexo causalcon el hecho dañoso, y que entrañe una significativa descompensación que perturbe su inte-gración en el medio social.

El daño psíquico, afecta el razonamiento y se proyecta en el sentir de la persona y en imposi-bilidad de trazar límites precisos entre lo afectivo y lo intelectivo, constituyendo una catego-ría de la naturaleza o situación fáctica desplegada en el acontecer anímico.

Este daño afecta las facultades intelectivas, volitivas y sensitivas. Se alteran funciones pro-pias de la psiquis7.

Por lo demás, la lesión psíquica no se identifica con el daño moral, la diversidad se encuen-tra en que aquélla es el presupuesto material del daño moral (como también puede serlo eldaño patrimonial). El daño psíquico es un concepto de la naturaleza propio de la ciencia mé-dica que constituye la fuente de un concepto jurídico: el daño indemnizable.

El daño psíquico reside en la alteración misma de la personalidad; el daño moral recoge esarealidad y la valora en tanto desequilibrio espiritual profundo, que implica una honda lesiónde las afecciones legítimas de la víctima.

No surge probando en el expediente, esencialmente en la pericia médica, la existencia de undaño psíquico indemnizable, lo que hace que el mismo deba ser rechazado (artículo 499 delCódigo Civil), máxime cuando la Aseguradora de Riesgo del Trabajo expresa que al actor sele ofreció y recomendó asistencia sociológica que este último no quiso aceptar, circunstan-cia no desvirtuada por el demandante.

2.7. Daño moral

Distinta suerte ha de correr en cambio la reparación por daño moral, ya que este surge “in reipsa”, de las propias circunstancias de haber protagonizado un accidente; sufrir lesiones enel mismo que dejaron secuelas incapacitantes físicas, sumiendo a la víctima en un estado



7 Cfr. Zavala de González. “Resarcimiento de daños”, Tº II 2º, página 193.

emocional y espiritual que lo afecta en sus valores presipuos: la libertad, la seguridad, la au-toestima.

Según lo resuelto por la Suprema Corte de Buenos Aires:

“las indemnizaciones por daño material y daño moral merecen un tratamien-to diferenciado por tener naturaleza jurídica independiente al ser distintoslos bienes jurídicos afectados, los que se resarcen en uno y otro caso”.8

“El agravio moral tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la pri-vación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor presipuo, en lavida del hombre, y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad indivi-dual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos”.9

Continuando con el criterio sustentado por el Más Alto Tribunal de la Provincia de Buenos Aires:

“el daño moral no requiere prueba específica en cuanto ha de tenérselo pordemostrado por el solo hecho de la acción antijurídica, y es al responsabledel hecho dañoso a quién incumbe acreditar la existencia de una situaciónobjetiva que excluya la posibilidad de un dolor moral”.10

“siendo procedente la reparación del daño moral en los supuestos de aplica-ción del artículo 1113 del Código Civil”.11

Indudablemente al fijarse el daño moral, deben tenerse en cuenta las circunstancias delcaso vinculadas con las características del accidente, la naturaleza de las lesiones, el gradode incapacidad, así como los presuntos padecimientos y molestias naturales, por lo que detodo esto cabe inferir:

“Toda minoración del sujeto en sus aptitudes existenciales supone destruir oalterar el equilibrio espiritual necesario para hacer frente a la vida. De allíque, donde se verifique una incapacidad de cualquier índole será reconoci-ble el daño moral.

En esta órbita no económica corresponde valorar no sólo las incapacidadescon gravitación en lo laboral y productivo, sino más ampliamente ineptitudesde todo género con repercusión en la vida solitaria y de relación.



8 L. 55.550, Sentencia del 29/11/94.

9 L. 55.728, Sentencia del 19/09/95.

10 L. 36.4789, Sentencia del 02/09/86.

11 L. 35.669, Sentencia del 05/08/86.

Naturalmente el daño moral consiguiente a la incapacidad se magnifica enfunción de su prolongación y gravedad (como es en el caso la secuela irre-versible que genera a la pérdida de un brazo).

Lo anteriormente expuesto cobra significación en la vida relacional del sujeto,en su existencia asociada frente al mundo y los demás, en tanto lo subjetivo eíntimo de la persona no se liga sólo a lo individual sino también a lo social.

El perjuicio a la vida de relación es la lesión que el hecho puede ocasionar, yel daño moral reside en el resultado espiritual disvalioso de esa lesión”12.

Por todo lo antedicho, el Sr. Magistrado considera que corresponde hacer lugar al daño mo-ral reclamado y atento a las circunstancias de autos, fijarlo en el cuarenta por ciento (40%)del monto indemnizatorio por daño material fijado “ut supra”, ascendiendo el mismo a lasuma de treinta y seis mil setecientos treinta y dos pesos con setenta y ocho centavos($ 36.732,78).

El monto total indemnizatorio –sumado daño material y moral– asciende a la suma de cientoveintiocho mil quinientos sesenta y cuatro pesos con setenta y cuatro centavos($ 128.564,74), el que deberá llevar los intereses respectivos, desde la fecha del infortunio;ya que es éste como hecho generador, el que determina el nacimiento de la acción.

2.8. Gastos de farmacia

En relación a los gastos de farmacia que se reclaman, los mismos no sólo no han sido acre-ditados en debida forma, sino que además se refieren a un supuesto gasto futuro, motivo porel cual el mismo debe ser rechazado (artículo 499 del Código Civil).

2.9. Prótesis

Respecto de la petición efectuada por la actora de una prótesis bioeléctrica, del análisis con-cienzudo y meduloso de la causa surge que la prótesis que se le proveyera al actor, es la demás baja calidad existente en el mercado, que prima facie, a diferencia de la peticionada, nopermite realizar un movimiento esencial como es “la pinza”, mientras que la Viennattone, síadmite tal movimiento.

Toda vez que el muñón existente tiene una mínima de cuatro (4) cm. de longitud de acuerdo alas radiografías obrantes en el expediente, ello permite el sostén de la prótesis de referencia.

La prótesis posee sensores de capacitación, es admisible su adaptación tanto a los múscu-los pectoral como dorsal ancho e incluso admite adaptarla con movimientos de antepulsión yretropulsión de hombro para apertura y cierra necesario, desarrollando así el movimiento depinza.



12 Cfr. Zavala de González, op cit. páginas 470 y siguientes.

Por lo demás es experto señala que se le puede colocar al actor una prótesis Viennattone,elaborando una hipótesis de falsa expectativa por imposibilidad de uso, no comprobable ma-terialmente, ya que no surge del expediente haber pretendido capacitar al actor, como tam-poco se le proveyó.

El Tribunal ha considerado que corresponde hacer entrega al actor de una prótesis Viennat-tone (artículo 574 y siguientes del Código Civil) en el término de veinte (20) días, bajo aperci-bimiento de aplicar una multa diaria de diez pesos ($ 10) por cada día de retraso (cfr. artículo666 bis del Código Civil) a partir del vencimiento del término fijado, debiendo asimismo, pro-veer la capacitación necesaria para el uso de la misma, así como su service y reemplazocuando el desgaste de la misma lo exija.

2.10. Citación en garantía

La demandada Cimentaciones S.A. cita en garantía a Consolidar A.R.T. S.A., a lo cual seadhiere la parte actora, disponiendo el Tribunal que se lo cite en los términos de los artículos92, 94 y 95 del Código Procesal en lo Civil y Comercial (Cfr. artículo 63 de la Ley Nº 11.653).

El Dr. González hace consideraciones sobre las consecuencias jurídicas de dicha citación yluego se introduce en la cuestión de fondo y la defensa articulada por la Aseguradora deRiesgo del Trabajo.

Refiriéndose a las consecuencias jurídicas de la citación, menciona la doctrina del Tribunalde Trabajo Nº 4 del mismo Departamento Judicial, en los autos caratulados “Luna, Pedroc/Organización Anselmi S.R.L. s/enfermedad – Expediente Nº 2.475”, que surge de la reso-lución del 23/03/99, que:

“el artículo 94 del Código Procesal Civil y Comercial faculta a las partes deun proceso para que –el actor en el escrito de demanda y el demandado den-tro de plazo para oponer excepciones previas o para contestar la demanda–soliciten la citación de aquél a cuyo respecto consideraren que la controver-sia es común”.

La existencia de una comunidad de controversia constituye el requisito indispensable para laadmisibilidad de la citación obligada de un tercero y, además, para que la sentencia que sellegue a dictar pueda afectarlo en igual forma que a los litigantes principales (artículo 96, pri-mer párrafo, del Código Procesal en lo Civil y Comercial).

La facultad de las partes de llamar en causa a un tercero, que contempla el artículo 94, re-quiere, pues, que ese tercero sea sujeto activo o pasivo de una relación jurídica objetiva-mente conexa con la principal debatida en la litis.

Seguidamente hace una fundamentación doctrinaria, iniciando en el Código Procesal Italia-no, pasando por Chivenda, Calamandrei y en la teoría nacional, Palacio y Colombo.



La conclusión válida para nuestro derecho es por tanto, que quien es citado en los términosde la intervención obligada de nuestro artículo 94 se convierte en parte, porque para ser cita-do la controversia debe ser común y si como se dijo, hay conversión en parte, en el supuestode la intervención voluntaria, con mayor razón debe producirse esta transmutación tratándo-se de la obligada, afectándole la sentencia como a los litigantes principales. (Conf SupremaCorte de Buenos Aires, Sentencia del 07/04/84, Sentencia del 10/06/96, Sentencia del23/03/82 AC 30858, Sentencia del 03/08/82 AC 30874, Sentencia del 07/08/84 AC 33123,Sentencia del 05/02/85).

Fijada entonces, la calidad procesal de la citada Consolidar A.R.T. S.A., cabe analizar segui-damente el marco de responsabilidad de la misma.

2.10.1. Responsabilidad de la Aseguradora de Riesgo del Trabajo

El artículo 1º, inciso 2º, punto a) de la Ley de Riesgo del Trabajo, destaca que el objetivo dedicha norma, es reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos deri-vados del trabajo.

Asimismo el artículo 4º, inciso 1º del citado cuerpo legal, señala que los empleadores asícomo las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo están obligadas a adoptar las medidas legal-mente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo, añadiendo a ello lo expre-sado por el artículo 31, inciso 1º, punto c) en cuanto a que las Aseguradoras de Riesgos delTrabajo promoverán la prevención de los Riesgos del Trabajo.

Por lo demás, el artículo 27 de la Ley Nº 24.557 obliga a los empleadores no incluidos en el ré-gimen de autoseguro a afiliarse obligatoriamente a una Aseguradora de Riesgo del Trabajo.

Adviértase que la Ley Nº 24.557, a diferencia de lo previsto en la Ley Nº 17.418 impone unaafiliación compulsiva para los empleadores, con lo cual es de toda lógica que, como contra-partida la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, deba responder por los daños surgidos porlos operarios, compartiendo de esa forma la responsabilidad con el empleador.

Ello guarda concordancia con la Resolución Nº 39/96 (S.R.T.), que aprueba el “contrato tipo”de afiliación, cuya cláusula segunda obliga a la Aseguradora de Riesgo del Trabajo a darcumplimiento a todas las obligaciones que le impone la Ley de Riesgos del Trabajo y sus re-glamentaciones, .... sin perjuicio de los demás deberes.... establecidos por las normas men-cionadas.



De conformidad con lo probado en el expediente, la Aseguradora de Riesgo del Trabajo Con-solidar S.A. no acreditó haber cumplimentado el contenido de los artículos 18 y 19 del DecretoNº 170/96, en cuanto al asesoramiento a brindar a los empleadores respecto al cumplimientode la normativa sobre seguridad e higiene y la realización de actividades permanentes de pre-vención de riesgos y control de las condiciones y medio ambiente de trabajo.

Ello trae como consecuencia que no haya cumplido con el artículo 4º, inciso 1º de la LeyNº 24.557, ni el artículo 31, inciso 1º, punto c) del mismo cuerpo legal ni el artículo 1º, inciso2º, punto a) de la Resolución Nº 39/96 (S.R.T.) lo cual la torna responsable frente al trabaja-dor por su omisión que condujo al acaecimiento del infortunio.

Tampoco ha probado Consolidar A.R.T. S.A., el cumplimiento de las normas citadas prece-dentemente, para eximirse de responsabilidad indemnizatoria alguna.

Sobre el tema, cita el Fiscal General del Trabajo Dr. Eduardo Alvarez, Dictamen Nº 27.107del 19/05/99 en la Causa “Rivero, Mónica c/ Technotecnica S.R.L. s/Accidente Acción Civil”,en donde expresara:

“el singular y atípico artículo 4º de la Ley Nº 24.557, más allá de la opiniónque suscite y del juicio crítico que merezca, establece claramente en su pri-mer párrafo, que “...las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo están obliga-das a adoptar las medidas previstas para prevenir eficazmente los riesgosdel trabajo....”.”

La normativa en su suerte de delegación del control de acatamiento a las disposicio-nes de seguridad proyecta una ampliación de los sujetos responsables. Las Asegura-doras de Riesgos del Trabajo, en el orden de saber de la ley, desempeñan un papel muyrelevante en materia de seguridad y es esta función la que genera responsabilidad más alládel vínculo de causalidad adecuada necesaria para efectivizarla.

Adviértase que el artículo 10 del Decreto Nº 170/96, reglamentario de la Ley Nº 24.557, lasobliga a asesorar a los empleadores, para prevenir y proteger y el artículo 19 les imponela realización de actividades permanentes de prevención y la carga de vigilar...

En virtud de lo expuesto, no se ha probado en autos que Consolidar A.R.T. S.A. hubiese im-partido directiva alguna a la empleadora respecto a las medidas de seguridad generales quedebía adoptar en las obras a desarrollar (máxime teniendo la demandada una modalidad es-pecífica de trabajo, que la llevaba a trabajar con maquinarias productoras de riesgo, que ob-viamente requerían medidas de protección adecuadas, las cuales no existieron en el casode autos). Como consecuencia de las circunstancias descriptas, unidas al marco legal rese-ñado y a las obligaciones que éste imponen, al Magistrado preopinante –y luego al Tribunal–lo hacen sostener que la Aseguradora de Riesgo de Trabajo incurrió en una clara conductaculposa (doct. artículos 512 y concordantes del Código Civil) y que rige lo dispuesto por el ar-tículo 1074 del Código Civil, porque la omisión “ocasionó” el daño.



De las constancias de la causa, principalmente del propio testimonio de Aguirre, surge que elactor, carecía de capacitación técnica para prestar tareas en la obra y especialmente con lamaquinaria que generó el infortunio, siendo el propio testigo, quien le brindó asesoramientosobre la forma de trabajar.

Volviendo a la responsabilidad de la Aseguradora de Riesgo del Trabajo, el Juez ha conside-rado que la conducta omisiva de la aseguradora, que implica negligencia en su obrar, trajocomo consecuencia en los términos del artículo 901 del Código Civil, el accidente de marrasy torna aplicable la doctrina llamada “teoría de la causalidad adecuada”, que deviene comocorolario de lo normado en los artículos 902 a 906 del Código Civil.

La especialidad de la demandada empleadora, no permite abrigar la menor duda que la ase-guradora no cumplió con sus importantes obligaciones preventivas habida cuenta que noformuló recomendación alguna, por lo que implica una conducta culposa en los términos delartículo 512 del Código Civil que conlleva a la aplicación del artículo 1074 del Código Civil, yello obedece a que la Aseguradora de Riesgo del Trabajo tomando en consideración la acti-vidad de la demandada, lo cual implicaba la obligatoriedad de impartir las directivas necesa-rias para hacerle conocer las medidas de seguridad que debía adoptar en su desempeño, nocumplimentó con tal deber.

Recordemos que la máquina productora del infortunio carecía de todo elemento de protec-ción y seguridad y revestía las características de una maquinara de elaboración casera, conlo cual la empleadora no sólo no adoptó medida alguna de protección, sino que además ca-recía de las instrucciones necesarias que la Aseguradora de Riesgo del Trabajo debía haberimpartido al respecto.

Finalmente y determinada la responsabilidad de la Aseguradora de Riesgo del Trabajo Con-solidar S.A., cabe resolver con que extensión se hará efectiva la misma y al respecto consi-dera el Tribunal que en virtud de lo prescripto por los artículos 699, 700 y 701 del CódigoCivil, la misma debe hacerse en forma solidaria, resultando el empleador, obligado directopor el contrato de trabajo y la Aseguradora de Riesgo del Trabajo, por las obligaciones lega-les que le impone la Ley de Riesgos del Trabajo, las cuales nacen a partir de la suscripcióndel contrato de afiliación que lo vincula al primero.

Más adelante, el Tribunal expresa:

“sería absurdo suponer y ello en base al artículo 32 inciso 1) de la LeyNº 24.557, que el sistema puede sancionar pecuniariamente a la Asegurado-ra de Riesgos del Trabajo por el incumplimiento de sus obligaciones y encambio el trabajador carecía de acceso al reclamo indemnizatorio”.

Ello es consonante con el artículo 5º de la Ley Nº 24.557, que establece que:

“si el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se hubiera producidocomo consecuencia de incumplimientos por parte del empleador de la nor-mativa de seguridad e higiene en el trabajo éste deberá pagar al Fondo de



Garantía instituido por el artículo 33 de la presente ley, una suma de dinerocuya cuantía se graduará en función de la gravedad del incumplimiento ycuyo tope será de treinta mil pesos ($ 30.000)”.

Lo irónico de esta concordancia normativa es que, el incumplimiento patronal, que puede de-venir en una infortunio para el trabajador, lo inhibe a éste a reclamar por la vía jurídica, gene-rando en cambio a favor de una de las instituciones de la Ley de Riesgos del Trabajo, unaindemnización pecuniaria. Es decir que el Fondo de Garantía se ha de beneficiar con cadainfortunio laboral motivado en incumplimiento del empleador y con el cual obtendrá más re-cursos. Lo paradójico entonces deviene en que el Fondo de Garantía incorporará a su patri-monio la indemnización que el empleador tendría que abonar al accidentado.

Por todo lo expuesto –en forma sucinta– el Tribunal ha considerado que:

“Consolidar A.R.T. S.A., debe responder patrimonialmente por el resarci-miento material y moral debido al trabajador por el daño físico sufrido en supersona, en forma conjunta y solidaria, con el empleador, por tratarse deuna obligación concurrente, en el mismo plazo y condiciones fijadas para Ci-mentaciones S.A. (artículos 512, 902, 1109, 1113, 1068, 1069, 1074, 1078,1081, 1083, y concordantes del Código Civil) debiendo asimismo hacerseextensiva la condena a la entrega de una prótesis Viennattone, en los mis-mos términos expresados para la accionada.”

2.11. Decisorio

1) Hacer lugar a la demanda incoada por el Sr. Américo Andrés Barrionuevo, y en conse-cuencia condenar a Cimentaciones S.A y a Consolidar A.R.T. S.A. (Cfr artículo 96 del Có-digo Procesal en lo Civil y Comercial y artículo 63 de la Ley Nº 11.653) a abonar alprimero en el plazo de diez (10) días y mediante depósito en autos (artículo 277 de la Leyde Contrato de Trabajo), la suma de ciento veintiocho mil quinientos sesenta y cuatro pe-sos con setenta y cuatro centavos ($ 128,564,74) en concepto de indemnización por eldaño material ($ 91.831,96) –artículos 1109, 1113, 512, 902, 1068, 1069, 1074, 1078,1081, 1083 y concordantes Código Civil), y por daño moral ($ 366.732,78) más los intere-ses que se calcularán desde la fecha del infortunio (22/09/97) hasta la fecha de la presen-te de acuerdo a la tasa promedio que resulte de la combinación de las tasas activa ypasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires, en depósitos a treinta (30) días de losdistintos períodos de aplicación (cfr. Banco Sudameris c/Belcam s/Recurso de Hecho–C.S.J.N.– 17/05/94).

2) Firme que se encuentra la presente y ante el incumplimiento de las condenadas a partirde la fecha de la sentencia, se calcularán los intereses sobre el capital de condena a latasa activa que cobre el Banco de la Provincia de Buenos Aires, en los distintos períodosde aplicación resultando dichos intereses comprensivos de los previstos por el artículo622 del Código Civil.



3) Rechazar el reclamo de la parte actora en cuanto pretende la reparación de daño psíqui-co y gastos de farmacia (artículo 499 del Código Civil).

4) Condenar a Cimentaciones S.A. y Consolidar A.R.T. S.A. a entregar al actor en el plazode veinte (20) días, conjuntamente con la rehabilitación pertinente, una prótesis marcaViennattone, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento de aplicar una multa diariade diez pesos ($ 10) por cada día de retraso (artículo 666 bis del Código Civil), debiendoasimismo, proveer a su capacitación para el uso de la misma así como al service y reem-plazo cuando el desgaste de la misma lo exija.

5) Imponer las costas a Cimentaciones S.A. y Consolidar A.R.T. S.A. vencida (artículo 19 dela Ley Nº 11.653), ello también en forma solidaria (artículos 609 y 701 del Código Civil).

6) Regular los horarios de los letrados intervinientes, perito ingeniero, perito contador y peri-to médico, todo ello calculado sobre la liquidación a practicarse por la Actuaria y una vezque quede firme la misma.

El fallo analizado trae la declaración del Tribunal de inconstitucionalidad del artículo 39 de laLey Nº 24.556 y del artículo 46 de la misma norma, puesto que se ha declarado competentepara entender en el reclamo del actor por acción civil.

La sentencia mencionada trata el accidente de trabajo tomando al Sistema Jurídico en formaglobal, en especial, todo lo relacionado sobre seguros y aseguradoras, imputando incumpli-mientos sobre normas de seguridad e higiene, así como las obligaciones propias de las Ase-guradoras de Riesgos del Trabajo que surgen de la Ley Nº 24.557.

Formula por último un análisis profundo del Código Civil, en especial del capítulo referido alos Delitos y Cuasidelitos como lo trato el Codificador Dr. Velez Sarsfield.

Con una fundamentación profusa en la Jurisprudencia de la Suprema Corte de Buenos Airesy la Doctrina Procesal y Civilista más ilustre, sostiene la citación como parte a la Aseguradorade Riesgo del Trabajo.

El fallo viene a cubrir faltas o injusticias provocadas por la misma Ley Nº 24.557, y será nece-sario tener una postura sólida desde lo doctrinario y ético para que se revea la sentenciaante el Superior Tribunal de la Provincia de Buenos Aires.

Se halla en curso la tramitación de los Recursos Extraordinarios de Nulidad e Inaplicabilidadde la ley, lo que implicará que el actor tendrá que esperar por los menos otros tres (3) añosmás para que se resuelva la cuestión.



doctrina y casos prÁcticos*legislacion.dentrode.com.ar/superate/2001/01/tl/casosprac.pdf · y...

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