Fecha: 03/12/2009

Autor: Buratovich Valentini, Marisol y Gerbaudo, Germn

Ttulo: EL RGIMEN DE LOS PEQUEOS CONCURSOS Y QUIEBRAS. LA NECESIDAD DE SU REFORMA

1. Introduccin

El objeto de este trabajo es analizar el rgimen de los pequeos concursos y quiebras regulado en el Ttulo IV, Captulo IV, comprensivo de los arts. 288 y 289 de la L.C.Q. La ley 24.522 procur a travs de esta figura la incorporacin de un rgimen diferenciado y simplificado aplicable a los pequeos deudores. Sin embargo, ms all del loable objetivo, ste no se cumpli en la prctica dado que las diferencias entre los pequeos y los grandes concursos resultan nimias. En la actualidad, desde la doctrina se reclama un nuevo procedimiento para resolver la insolvencia de los pequeos deudores o, ms precisamente, de los consumidores o de los patrimonios familiares. El tratamiento de la insolvencia de los consumidores y de sus posibles formasde reestructuracin excede el marco de esta colaboracin1. No obstante, esmenester indicar que el rgimen previsto en los arts. 288 y 289 no resulta funcional para enfrentar dicha problemtica2. Como anticipamos, en este trabajo nos limitaremos a analizar el rgimen vigente para los pequeos concursos y quiebras, indicando las opiniones y,especialmente, las observaciones esgrimidas por la doctrina y por la jurisprudencia. Finalmente, formularemos nuestras conclusiones.

2. Breves antecedentes histricos

a) Proyectos legislativos3Antes de su recepcin normativa existieron dos proyectos legislativos que propugnaron la adopcin de un rgimen de pequeas quiebras. El proyecto de 1924, elaborado por la Comisin Especial de Reformas al Cdigo de Comercio, introdujo en el Captulo XVIII un rgimen para las pequeas quiebras que se aplicaba a aquellos deudores cuyo pasivo no superara los cinco mil pesos. El otro antecedente lo constituye el proyecto de 1927 que fue elaborado por

iniciativa del diputado Mariano Caliento. En este proyecto, a diferencia del anterior, el encuadramiento en el rgimen de pequea quiebra se determinaba por un balance entre el activo y el pasivo hasta la suma de diez mil pesos. b) Ley 11.719.La consagracin legislativa se produjo con la denominada Ley Castillo, N11.719 del ao 1933, que en los arts. 201 a 206, bajo el Ttulo De las pequeas quiebras se ocup de este rgimen simplificado. El mismo se aplicaba al deudor cuyo pasivo no excediera los cinco mil pesos y estableca un plazo de un ao para el acuerdo. Hctor Alegra refirindose a la pauta de los cinco mil pesos indica que la rpida desactualizacin hizo desaparecer de hecho esta clase de procedimientos4. Las fuentes en las cuales abrev el senador Ramn Castillo fueron las leyes hngaras de 1881, la inglesa de 1883, la ley federal suiza y la ley italiana de 19035. c) La ley 19.551.La falta de aplicacin en la prctica del rgimen de pequeas quiebras inclin al legislador de 1972 a su supresin. d) Ley 24.522.La vuelta al sistema diferenciado se produce con la ley 24.522 que incluye en los arts. 288 y 289 los denominados pequeos concursos. El originario proyecto del Ministerio de Justicia que desemboc en la ley 24.522 contena un rgimen de pequeos concursos previsto en siete artculos (del art. 310-1 al art. 310-7). Sin embargo, dicho rgimen no se encontraba en el proyecto que elev el Poder Ejecutivo. Ms tarde, al tratarse en el senado, se incluyeron los actuales arts. 288 y 289 de la L.C.Q6.

3. La finalidad perseguida al incorporarse un rgimen de pequeos concursos

Consideramos que ha sido loable la pretensin del legislador de 1995 al establecer un rgimen diferenciado para los pequeos deudores. No obstante, en la prctica no funcion de la manera segn la cual fue ideado debido a que las diferencias entre los grandes y los pequeos concursos noson tan significativas. As, el pequeo concurso que fue pensado como un rgimen excepcional termin convirtindose en la regla y el gran concurso gestado para ser la regla se presenta como la excepcin. Por eso acertadamente Marcelo G. Barreiro, Javier A. Lorente y E. Daniel

Truffat sostienen que la previsin del pequeo concurso no pas de un mero ttulo, pues las diferencias entre ste y el concurso en general son balades7. De manera similar, Julio Csar Rivera expresa que el pequeo concurso es nada ms que una mnima (e insuficiente) simplificacin del trmite, que no modifica en absoluto la esencia del concordato de mayorasy de la quiebra8.

4. Pautas legales para configurar un pequeo concurso

El art. 288 de la L.C.Q. expresa que A los efectos de esta ley se consideranpequeos concursos y quiebras aquellos en los cuales se presente, en forma indistinta, cualquiera de estas circunstancias: 1) Que el pasivo denunciado no alcance la suma de CIEN MIL PESOS ($100.000). 2) Que el proceso no presente ms de VEINTE (20) acreedores quirografarios.3) Que el deudor no posea ms de VEINTE (20) trabajadores en relacin dedependencia.Del texto transcripto se observa que las circunstancias mencionadas en l funcionan de manera alternativa y no acumulativa. De modo que, basta que est presente una sola de ellas para que se califique como pequeo el concurso o la quiebra y determine la aplicacin del rgimen establecido en el art. 289 de la L.C.Q. La exigencia de que las pautas acten de manera alternativa recibe las acertadas crticas de la doctrina en razn de que ello puede determinar que en un importante emprendimiento quede comprendido en el rgimen de los pequeos concursos y quiebras por reunir slo una de las circunstancias apuntadas9. Por otra parte, como ya hemos expresado, en la praxis queda desvirtuada la intencin del legislador de crear un procedimiento especial de carcter excepcional. As, la mayora de los procesos concursales quedan comprendidos en el rgimen de los arts. 288 y 289.

5. Momento de la calificacin

La decisin de encuadrar un concurso preventivo o una quiebra en el rgimen de los arts. 288 y 289 de la L.C.Q. compete al juez y la debe tomaral momento de disponer la apertura del proceso concursal10. Adolfo A. N. Rouillon seala que la decisin es recurrible o irrecurrible segn lo sea la sentencia dentro de la cual estuviese contenido el respectivo

pronunciamiento11. Sin perjuicio de lo expresado, la decisin no es definitiva y podr ser modificada por el juez durante el trmite del proceso concursal si advierte que la calificacin originariamente establecida no se corresponde con la realidad econmica del concursado o del fallido. Asimismo, consideramos que esta nueva calificacin determinar el cumplimiento de los recaudos no exigidos y la aplicacin de los institutos dispensados por el art. 289 de la L.C.Q.. Tambin puede dar lugar a la separacin del concursado de la administracin. Lamentamos que la ley no se haya ocupado de regular estas situaciones y, en consecuencia, ser el magistrado quien, adems de disponer la adecuacin del trmite, decida si aplica o no alguna sancin al concursado.

6. Pedido del deudor

Ms all de lo sealado en cuanto a que le corresponde al juez calificar el proceso como pequeo concurso o quiebra, es el deudor, en su pedido de formacin de concurso preventivo o de propia quiebra, quien deber solicitar esta calificacin y omitir la presentacin de los dictmenes exigidos por los incs. 3 y 5 del art. 11 de la L.C.Q.

7. Anlisis de las pautas indicadas en el art. 288 de la L.C.Q.

A continuacin realizaremos un breve anlisis de los parmetros utilizadospor la ley 24.522 para calificar un concurso preventivo o una quiebra comopequea. (i) Que el pasivo denunciado no alcance la suma de los cien mil pesos: Al igual que otros antecedentes nacionales slo toma en consideracin el pasivo. Es decir, no se considera el patrimonio en su totalidad. Eduardo M. Favier Dubois critica esta medida diciendo que puede dar lugar a que una empresa mediana, o aun grande, pero escasamente endeudada, quede incluida en disposiciones que apuntan a sujetos de unadimensin menor12. Por su parte, Adolfo A. N. Rouilln, Daniel F. Alonso y Delinda S. Tellechea opinan que este parmetro claramente objetivo-, basado en una suma determinada de dinero, va lentamente perdiendo relevancia prctica producto del ineludible efecto inflacionario transcurridodesde el dictado de la ley hasta la fecha13. El monto del pasivo podr ser conocido en caso de concurso preventivo o de quiebra directa necesaria al momento de la solicitud de apertura concursal por la denuncia formulada por el propio deudor. En cambio,

cuando se trata de una quiebra pedida por acreedor, recin se conocer al dictarse la resolucin de verificacin de crditos (art. 36 de la L.C.Q.). En tal sentido, Daro J. Graziabile seala que al momento de dictarse la sentencia de verificacin del artculo 36, LCQ, el juez est en condiciones de estimar el pasivo como para clasificar la quiebra en pequea o no, sin necesidad de esperar el informe sindical14. Adems, el recaudo estudiado es criticable porque puede dar lugar a una maniobra del deudor tendiente a colocarse en dicha situacin, por ejemplo,pagando a determinados acreedores pre-concursales.(ii) Que el proceso no presente ms de veinte acreedores quirografarios: Aqu caben las mismas crticas que en el supuesto anterior dado que no considera el activo sino slo el pasivo y, adems, puede dar lugar a que el deudor se ubique en esa situacin pagando a algunos de sus acreedores. (iii) Que el deudor no posea ms de veinte trabajadores en relacin de dependencia: Tambin es un requisito que no escapa a las observaciones en virtud de que, al igual que los anteriores, puede dar lugar a maniobras espurias del deudor. As, puede suceder que ste despida a trabajadores para colocarse en el rgimen de los arts. 288 y 289 de la L.C.Q. 8. Rgimen aplicable a los pequeos concursos y quiebras

El art. 289 de la L.C.Q. dispone el rgimen aplicable a la quiebra o concurso preventivo que se califique como pequeo. En realidad, las diferencias de ste con el referido a los grandes concursos son casi nulas oinexistentes. En tal sentido, Osvaldo J. Maffa seala que se trata de un procedimiento especial, slo que sin procedimiento especial15. Las escasas diferencias que presentan los pequeos concursos con los grandes son las siguientes:(i) No sern necesarios los dictmenes previstos en los incisos 3 y 5 del art. 11 de la L.C.Q. Por lo tanto, el deudor que encuadre en alguna de las pautas que indica el art. 288 de la L.C.Q. queda dispensado en su presentacin concursal de acompaar los dictmenes contables sobre su situacin patrimonial y sobre sus acreedores. La jurisprudencia se ha ocupado de aclarar que el deudor slo est exento de la presentacin de los dictmenes contables pero no de indicar quienes son sus acreedores, su estado de situacin patrimonial y de acompaar el legajo de los acreedores16. Se sostiene que este dispositivo tiende a simplificar y a abaratar los costos de la presentacin17.

(ii) No ser necesaria la constitucin del comit de acreedores: Si bien la ley dispone que no es necesaria la constitucin del comit de acreedores enel pequeo concurso, a rengln seguido, admite su posibilidad al expresar que el contralor del cumplimiento del acuerdo estar a cargo del sndico en caso de no haberse constituido comit de acreedores. Por lo tanto, la doctrina entiende que resulta facultativa la constitucin de los distintos comits de acreedores18. (iii) No regir el rgimen de supuestos especiales previsto en el art. 48 de laL.C.Q.: Es decir, que cuando el concurso est calificado como pequeo no ser de aplicacin el rgimen del salvataje o mal llamado cramdown. La exclusin del salvataje recibe las crticas de la doctrina que considera que poco tiene que ver la dimensin de la empresa con su viabilidad econmica19, postulndose la reforma del precepto20. En la jurisprudencia se admiti la aplicacin del mecanismo del art. 48 de la L.C.Q. a supuestos de pequeos concursos. Sin embargo, la tesis mayoritaria se aferra al texto legal y rechaza la aplicacin del salvataje en estos casos, llegando inclusive a desestimar la inconstitucionalidad del art.289 (21). (iv) Si no se constituy comit de acreedores el contralor del cumplimiento del acuerdo estar a cargo del sndico. Los honorarios por su labor en esta etapa sern del 1% (uno por ciento) de lo pagado a los acreedores. Los mismos debern ser regulados al dictarse la resolucin de cumplimiento del acuerdo preventivo (art. 59, ltimo prrafo, de la L.C.Q.). Respecto a los honorarios se considera que puede resultar tan nimio que permite avizorar la escasa eficacia del control22.

9. Conclusiones. Necesidad de reforma

A modo de conclusin podemos sealar que el rgimen de los pequeos concursos y quiebras no ha cumplido la finalidad perseguida por el legislador de 1995. Por el contrario, en la actualidad se presenta como unafigura obsoleta y alejada de la realidad social en la cual se observan innumerables procesos concursales de pequeos deudores. Por otra parte, tampoco ha podido convertirse en una herramienta til para la reestructuracin de los supuestos de sobreendeudamiento de los consumidores. No caben dudas de que en una futura reforma concursal deber modificarse el rgimen de los pequeos concursos y quiebras, establecindose una regulacin legal que permita su verdadera diferenciacin del rgimen referido a los grandes procesos concursales.

NOTAS: 1.El tema del sobreendeudamiento de los consumidores excede el marco del Derecho Concursal, dado que es una temtica que concierne a todo el Derecho Privado. Inclusive, podemos afirmar que es uno de los temas ms actuales en el mbito del Derecho Privado, llamando la atencin de los juristas no slo en nuestro pas sino tambin en el exterior. As, en Europael tema presenta notable actualidad frente a la crisis internacional que eclosion en septiembre de 2007 y provoc la insolvencia de numerosos consumidores. El tema fue abordado en el I Congreso Espaol de Insolvencia, realizado en Gijn los das 16 a 18 de abril de 2009 dnde se expres que Es necesario prever un procedimiento especfico, gil, econmico y extrajudicial, para la solucin de la insolvencia sobreendeudamiento del consumidor. Asimismo, en Europa esta problemtica ha dado lugar a eventos cientficos, por ejemplo, I Congreso Internacional La proteccin del consumidor en los mercados financieros, Universidad Carlos III Madrid, campus Getafe, 9 de marzo de 2009; I Congreso Internacional sobre endeudamiento del Consumidor e Insolvencia familiar, Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid, 19 al 21 de noviembre de 2008; Primer Seminario Internacional Elsobreendeudamiento de las familias en una Europa en crisis, Consejo Econmico Social, Madrid, 28 de octubre de 2008.En nuestro pas el tema fue abordado en la Comisin I del VII Congreso Argentino de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, llevado a cabo del 4 al 7 de octubre de 2009, en la ciudad de Mendoza.

2. Respecto al sobreendeudamiento de los consumidores puede verse entre otros los siguientes trabajos: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, El sobreendeudamiento del consumidor y la respuesta del legislador francs, en Academia Nacional de Derecho, 2008 (junio), pg. 1; BARREIRO, Marcelo G., LORENTE, Javier A. y TRUFFAT, E. Daniel, Concurso mnimo, en R.D.C.O. Nro. 234, enero/febrero 2009, pg. 189; GRANADOS, Ernesto y GERBAUDO, Germn, El sobreendeudamiento de los consumidores, ponencia presentada al VII Congreso Argentino de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, llevado a cabo del 4 al 7 de octubre de 2009, en la ciudad de Mendoza; ALONSO, Daniel: El sobreendeudamiento de la persona fsica no comerciante frente a los procesos concursales, ponencia presentada al VII Congreso

Argentino de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, llevado a cabo del 4 al 7 de octubre de 2009, en la ciudad de Mendoza; ANCHAVAL, Hugo Alberto, Ideas para una legislacin sobre insolvencia del consumidor, ponencia presentada al VII Congreso Argentino de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, llevado a cabo del 4 al 7 de octubre de 2009, en la ciudad de Mendoza; BARREIRO, Marcelo, Pautas para la regulacin de un procedimiento para los concursos mnimos, ponencia presentada al VII Congreso Argentino de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano dela Insolvencia, llevado a cabo del 4 al 7 de octubre de 2009, en la ciudad de Mendoza; MORO, Carlos, Una pandemia jurdica: la quiebra del consumidor, ponencia presentada al VII Congreso Argentino de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, llevado a cabo del 4 al 7 de octubre de 2009, en la ciudad de Mendoza.

3. Vase sobre los proyectos anteriores a la ley 11.719: FAVIER DUBOIS, Eduardo M., Pequeos concursos: Regla o excepcin?, en Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, N 167, octubre de 2001, pg. 398; VTOLO, Daniel R., Concursos y quiebras, Bs. As., Ad Hoc, 2007, pgs. 683 y 684; VTOLO, Daniel Roque, Elementos del Derecho Concursal, 2 ed., Buenos Aires, Ad Hoc, 2008, pg. 297; VTOLO, Daniel R., Debe legislarse en forma particular un rgimen de reestructuracin extrajudicialy judicial de pasivos para personas fsicas no comerciantes, ponencia presentada al VII Congreso Argentino de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Mendoza octubre de 2009.

4. ALEGRA, Hctor C., Los llamados pequeos concursos. Concurso de personas fsicas, consumidores, patrimonios reducidos, en L.L. 2005-E, 1353. 5. VTOLO, D., Concursos, cit., pg. 685; VTOLO, D., Elementos, cit., pg. 299. 6. Respecto a los antecedentes previos a la ley 24.522 en relacin al rgimen de los pequeos concursos, puede consultarse: FAVIER DUBOIS, Eduardo M., Pequeos concursos: Regla o excepcin?, en Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, N 167, octubre de 2001, pg. 398.

7. BARREIRO, Marcelo G., LORENTE, Javier A. y TRUFFAT, E. Daniel,

Concurso mnimo, en R.D.C.O. Nro. 234, enero/febrero 2009, pg. 189.

8. RIVERA, Julio Csar, Propuestas para un sistema concursal ms eficiente, en Academia Nacional de Derecho 2001, pg. 284.

9. BERGEL, Salvador Daro, De los pequeos concursos y quiebras, en J.A. 1996-III-876; HOLAND, Mario D., Ley 24.522. Nuevo rgimen de concursos y quiebras. Anlisis exegtico, Rosario, Juris, 1996, pg. 295; GARCA MARTNEZ, Roberto, Derecho Concursal, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997, pgs. 682 y 683; FAVIER DUBOIS, Eduardo M., Concursos yquiebras, 1 ed., Buenos Aires, Errepar, 2003, pg. 460; MARTORELL, Ernesto Eduardo, Tratado de concursos y quiebras, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004, tomo III, pg. 658.

10. En el Anteproyecto elaborado por el Ministerio de Justicia se prevea el dictado de una providencia especial que dispona el encuadramiento en el rgimen a aplicar (Vase: RIVERA, Julio Csar, Instituciones de derecho concursal, 1 ed., Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1996, t. II, pg. 340; RIVERA, Julio Csar, ROITMAN, Horacio y VTOLO, Daniel Roque, Ley de concursos y quiebras, 3 ed., Santa Fe, Rubinzal Culzoni, t. III, pg. 729.

11. ROUILLON, Adolfo A. N., Rgimen de concursos y quiebras, 8 ed., Buenos Aires, Astrea, 1999, pg. 352. 12. FAVIER DUBOIS, Eduardo M., Pequeos concursos: Regla o excepcin?, en Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, N 167, octubre de 2001, pg. 398; FAVIER DUBOIS, Eduardo M., Concursos y quiebras, 1 ed., Buenos Aires, Errepar, 2003, pg. 460. 13. ROUILLON, Adolfo A. N., ALONSO, Daniel Fernando y TELLECHEA, Delinda Solange, comentario al art. 288 de la L.C.Q. en Cdigo de Comercio comentado y anotado, director Adolfo A. N. Rouilln, coordinador Daniel Alonso, Buenos Aires, L.L., t. IV-B, 2007, pg. 844.

14. GRAZIABILE, Daro J., Ley de concursos comentada, Buenos Aires, Errepar, 2008, pg. 495. 15. MAFFA, Osvaldo J., Procedimiento especial, slo que sin procedimiento especial para los pequeos concursos, en E.D. 165-1226.

16. CNCom., Sala D, Pardo, Manuel, 16/02/1996, en L.L. 1996-D, 432; C. Civ. y Com., 1 de San Nicols, 5/03/1996, Campagnoli, Roberto Duillio y Bussolini de Campagnoli, Eva Beatriz s/ concurso preventivo, enE.D. 172, 251.

17. JUNYENT BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Ley de concursos y quiebras, Buenos Aires, Lexis Nexis-Depalma, t. II, 2003, pg. 632.

18. ROUILLON, A., Rgimen, cit., pg. 353; ROUILLON, Adolfo A. N., ALONSO, Daniel Fernando y TELLECHEA, Delinda Solange, comentario al art. 289 de la L.C.Q. en Cdigo de Comercio comentado y anotado, director Adolfo A. N. Rouilln, coordinador Daniel Alonso, Buenos Aires, L.L., t. IV-B, 2007, pg. 854; VTOLO, Daniel Roque, Iniciacin en el estudio del nuevo rgimen legal de concursos y quiebras. Ley 24.522, Buenos Aires, Ad Hoc, 1995, pg. 178; FARINA, Juan M. Y FARINA, Guillermo V., Concurso preventivo y quiebra, Buenos Aires, Astrea, 2008.pgs. 166 y 167. Recordemos que la ley 26.086 al darle una nueva redaccin al art. 14 de laL.C.Q. suprimi (o mejor dicho olvid) al comit provisorio integrado por los tres acreedores quirografarios de mayor monto denunciados por deudor. El legislador del 2006 si bien suprimi el comit del inc. 11 del art.14 de la L.C.Q., sigue refirindose a l en los arts. 16 y 260 de la L.C.Q. Por eso, compartimos la apreciacin de Carlos Emilio Moro en cuanto expres que parecera que hasta lo hicieron sin darse cuenta. (MORO, Carlos Emilio, La ley 26.086. Concursos y quiebras. Modificacin de la ley24.522, Buenos Aires, Ad Hoc, 2006, pg. 22). Sin perjuicio de la supresin, parte de la doctrina seala que pese a la omisin, los jueces pueden seguir ordenando la constitucin de este comiten la sentencia de apertura. (Vase: MORO, Carlos Emilio, La ley 26.086. Concursos y quiebras. Modificacin de la ley 24.522, Buenos Aires, Ad Hoc, 2006, pgs. 22 y 23; RIVERA, Julio Csar, ROITMAN, Horacio y VTOLO, Daniel Roque, Reformas a la ley de concursos y quiebras. Ley 26.086, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2006, pgs. 36 y 37).

19. JUNYENT BAS, F. y MOLINA SANDOVAL, C., ob. cit., pg. 632; ESCUTI, Ignacio A. y JUNYENT BAS, Francisco, Derecho concursal, Buenos Aires, Astrea, 2006, pg. 156; FARINA, J. y FARINA, G., ob. cit., pg. 167. Por el contrario, tambin se sostuvo que el procedimiento del art. 48 de la

L.C.Q. es una solucin que resulta incompatible ab initio con los pequeos concursos, porque tiene que ver con la magnitud de la empresa que es directamente proporcional con la importancia de la viabilidad econmica (GRAZIABILE, D., ob. cit., pg. 496).

20. DEFRANCESCO, Lorena y LPEZ, Mara Clara, Por qu excluir el cramdown para los pequeos concursos?, ponencia presentada al XXXIX Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la provincia de Buenos Aires, Lomas de Zamora,13 y 14 de mayo de 2004.

21. C. Civ. y Com. de Mar del Plata, Sala I, Roberto Miliffi y Cia. S.A. s/ concurso preventivo (por conversin), 15/05/2008.

22. FASSI, Santiago C. y GEBHARDT, Marcelo, Concursos y quiebras, 5 ed., Buenos Aires, Astrea, 1996, pg. 537.

Descargado de Editorial Juris

Editorial Juris Todos los derechos reservados