1INTRODUCCIONALDERECHO DEL TRABAJOJavier Neves MujicaFacultad de DerechoPontificia Universidad Catlica del Per2I N D I C EPginasINTRODUCCION . 51. AMBITO DE APLICACION DEL DERECHO DEL TRABAJO1.1 EXPLICACION.. 91.2 TRABAJO OBJETO DE PROTECCION POR EL DERECHO DEL TRABAJO1.2.1 TRABAJO HUMANO 111.2.2 TRABAJO PRODUCTIVO 121.2.3 TRABAJO POR CUENTA AJENA 151.2.4 TRABAJO LIBRE 161.2.5 TRABAJO SUBORDINADO .. 191.3 ELEMENTOS ESENCIALES DE LA RELACION LABORAL1.3.1 PRESTACION PERSONAL 241.3.2 SUBORDINACION . 251.3.3 REMUNERACION . 281.4 PRINCIPIO DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD .. 291.5 CONTRATO TIPICO Y CONTRATOS ATIPICOS . 321.6 REGIMEN LABORAL PRIVADO Y PUBLICO .. 341.7 LABORES EXCLUIDAS Y EQUIPARADAS .. 35

2. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO2.1 CONCEPTO 372.2 NIVELES Y SUBNIVELES .. 392.3 PRINCIPALES PRODUCTOS NORMATIVOS Y NO NORMATIVOSDEL DERECHO DEL TRABAJO2.3.1 CONSTITUCION . 422.3.2 TRATADO 502.3.3 LEY Y OTRAS NORMAS ESTATALES2.3.3.1 LEY Y REGLAMENTO . 5632.3.3.2 DECRETO LEGISLATIVO Y DECRETO DE URGENCIA 582.3.4 CONVENIO COLECTIVO ... 602.3.5 REGLAMENTO INTERNO DE TRABAJO 672.3.6 COSTUMBRE ... 682.3.7 SENTENCIA .. 712.3.8 CONTRATO DE TRABAJO .. 733. VIGENCIA DE LOS PRODUCTOS NORMATIVOS Y NO NORMATIVOS LABORALESEN EL ESPACIO Y EN EL TIEMPO3.1 VIGENCIA EN EL ESPACIO .. 743.2 VIGENCIA EN EL TIEMPO ... 794. RELACIONES ENTRE NORMAS Y ACTUACION DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHODEL TRABAJO4.1 CONCEPTO DE PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 874.1.1 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO DEL TRABAJO4.1.1.1 IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS .. 874.1.1.2 IGUALDAD ANTE LA LEY, DE TRATO Y DEOPORTUNIDADES .. 944.1.1.3 OTROS QUE OPERAN EN EL CAMPO DE LASRELACIONES ENTRE NORMAS Y HECHOS, Y ENTRENORMAS. . 1004.2 RELACIONES ENTRE NORMAS Y HECHOS, Y ENTRE NORMAS4.2.1 EXPLICACION ... 1004.2.2 NINGUNA NORMA APLICABLE4.2.2.1 ANALOGIA, INTERPRETACION EXTENSIVA YPRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO .. 1034.2.3 UNA UNICA NORMA APLICABLE4.2.3.1 IN DUBIO PRO OPERARIO .. 1054.2.4 UNA NORMA APLICABLE RELACIONADA CON OTRA4.2.4.1 SUPLETORIEDAD 1114.2.4.2 SUBSIDIARIEDAD .. 1134.2.4.3 CONFLICTO. NORMA MAS FAVORABLE . 1134.2.4.4 SUCESION. CONDICION MAS BENEFICIOSA 12444.2.5 VARIAS NORMAS SIMULTANEAMENTE APLICABLES4.2.5.1 COMPLEMENTARIEDAD ... 1304.2.5.2 SUPLEMENTARIEDAD .. 131BIBLIOGRAFIA ... 1335I N T R O D U C C I O NEl Derecho del Trabajo es un desprendimiento del Derecho Civil,relativamente reciente -en perspectiva histrica-, ya que su antigedad no seremonta ni siquiera a doscientos aos atrs. Para comprender las razones de esaescisin, debemos reparar en un dato jurdico de inmensas repercusiones sociales,que es el de los principios que inspiran el ordenamiento civil.En el marco de las colosales transformaciones que supusieron laRevolucin Industrial, en el plano de la ideologa econmica, as como de lasformas de organizacin de la produccin y del trabajo, y la Revolucin Francesa,en el mbito de las ideologas polticas y jurdicas, el Derecho Civil moderno seconstruye sobre pilares que pueden producir desastres sobre algunas relacionessociales.Se proclama que todas las personas son formalmente iguales y libres, porlo que pueden concurrir al mercado a comprar o vender cualquier bien. Como estemercado est regido por una ley natural de la oferta y la demanda, las condicionesde dicha adquisicin son fijadas por sta. Las partes pueden en esta operacin,acordar sin restricciones lo que convenga a sus intereses, en virtud de laautonoma privada individual. El Estado debe garantizar que los sujetos puedancelebrar el contrato y luego lo cumplan segn lo pactado, pero no debe interveniren la determinacin de los derechos y obligaciones establecidos en aqul. Sihubiera alguna ley que sealara el contenido de las relaciones jurdicas, statendra carcter dispositivo, por lo que cualquier regulacin diferente del contratoprevalecera sobre aqulla.La aplicacin de este esquema en el campo de las relaciones laborales,ms an con la rigidez propia del liberalismo entonces en auge, mostr que losvalores consagrados por el Derecho Civil no se verificaban en la realidad: eltrabajador slo dispone de su energa, que debe ofrecer a quien la vaya a utilizar,que ser un empresario, a cambio de una retribucin; pero como la necesidad deobtener un empleo, es mucho mayor que las probabilidades de encontrarlo, lavoluntad nica del empleador establece los derechos y obligaciones entre laspartes. Esto condujo a un rgimen de extrema explotacin de la mano de obra, sinprecedentes en la historia: jornadas extenuantes, salarios miserables, pagadosmuchas veces en vales, psimas condiciones de seguridad e higiene, etc. Haymultitud de testimonios de este cruel perodo, en la historia, la filosofa, laeconoma, la literatura...No tard en surgir una reaccin de los mismos afectados por este sistema,alentada por el pensamiento anarquista y socialista (en el Per no puede omitirse,adems, al aprista). El instrumento por excelencia en esa lucha estuvo en laorganizacin sindical. Pese a que los ordenamientos penales consideraban undelito la existencia y funcionamiento de los sindicatos, stos se formaron yconsolidaron hasta llegar a constituir una verdadera amenaza contra el rgimeneconmico y poltico. Los trabajadores tenan conciencia de que slo por esa vapodran presionar al Estado para la fijacin de reglas bsicas para las relaciones6laborales, as como a sus propios empleadores, en direccin de lograr un rgimende trabajo menos abusivo.En este contexto, el Estado se vio forzado a abandonar su posicin deabstencin en la determinacin del contenido de los derechos y obligaciones delos sujetos laborales individuales, que iba acompaada de una intervencinrepresiva sobre las acciones sindicales. All, el contrato que vinculaba altrabajador con el empleador, entonces llamado arrendamiento de servicios, fueextrado del Derecho Civil, para poder apartarlo de los valores antes mencionadosy sujetarlo a otros distintos y hasta contrarios. Este es el origen del contrato detrabajo y del rea que se ocupa de todas las relaciones derivadas de l: el Derechodel Trabajo.Los supuestos del nuevo ordenamiento laboral son muy distintos a los delcivil. Se entiende que los sujetos de la relacin laboral son materialmentedesiguales, porque uno tiene poder econmico y el otro no, y, por tanto -tambinen la esfera sustancial-, al ltimo de stos le falta libertad. La autonoma privadaindividual puede, por consiguiente, constituir el vnculo entre las partes, pero laregulacin est limitada desde afuera por la ley. Esta se ocupa, pues, no slo delacceso y la ejecucin del contrato, sino adems de su contenido, y lo hace demodo relativamente imperativo: fijando beneficios mnimos en favor deltrabajador, que por autonoma privada pueden incrementarse pero no reducirse.Constatado el desequilibrio real entre los sujetos laborales individuales, elpropsito del Derecho del Trabajo es el de compensarlo con otro desequilibrio enel nivel jurdico, de signo opuesto al anterior: la proteccin del contratante dbil.Este es el sentido de la intervencin tuitiva del Estado en esta rea.Pero el nico vehculo de nivelacin no es el que proviene del Estado: laley; sino que hay otro surgido de la relacin directa entre las organizacionessindicales y el empleador: el convenio colectivo. La autonoma privada seensancha desde entonces para abarcar, adems de la individual, la colectiva. Deall nacen mltiples y complejas relaciones entre la ley y el convenio colectivo enla regulacin de las relaciones laborales, que varan mucho en los modelosdemocrticos y los autoritarios.La creacin del Derecho del Trabajo supuso, en definitiva, que laregulacin de las relaciones laborales que haba estado tradicionalmente a cargode fuentes de configuracin -en los hechos- unilateral: el contrato dearrendamiento de servicios, el reglamento interno de trabajo y la costumbre, queexpresaban la disparidad, se trasladara a las nuevas fuentes: la ley laboral y elconvenio colectivo, que buscan la paridad.Como la relacin laboral es, de un lado, conflictiva, porque los interesesde los trabajadores -como individuos y como categora- son diferentes y a vecesopuestos a los de los empresarios -como individuos y como categora-, siendoambos legtimos, se requiere regulacin, para que el conflicto discurra entre losmrgenes del sistema; pero como, de otro lado, es estructuralmente desigual,porque los trabajadores no tienen poder econmico y los empresarios s, serequiere que esa regulacin sea equilibrada, para balancear con la ventaja7jurdica la desventaja material y, de ese modo, contribuir a la materializacin dela justicia y la paz.El ordenamiento laboral en su conjunto cumple as la funcin de regularla utilizacin del trabajo ajeno por un empresario y la obtencin de ganancias del, permitindola pero controlndola, y de encauzar los conflictos individuales ysociales que se originan en esa relacin. Esta funcin se adapta a las diversascircunstancias en las que debe ejercerse, como pueden ser los distintos niveles dedesarrollo econmico o las diferentes situaciones de expansin o de crisiseconmicas, pero en su esencia se mantiene inalterada.Los temas esbozados son justamente los que corresponden a la teorageneral del Derecho del Trabajo. A sta le compete -desde nuestro punto de vistaelestudio de cuatro cuestiones. La primera es la evolucin histrica del trabajo yde su regulacin jurdica, detenindose en los factores que concurren a laformacin del Derecho del Trabajo, as como su presencia en el mundo actual,caracterizado por las innovaciones tecnolgicas y la globalizacin econmica. Lasegunda se refiere al campo de aplicacin del ordenamiento laboral, especialmentea los requisitos que debe poseer un trabajo para estar comprendido en aqul. Latercera se ocupa de las fuentes del derecho en esta rea, tanto respecto de susrasgos en s, como de sus relaciones entre ellas. Y la ltima, tiene como objeto alos principios del Derecho del Trabajo.Pues bien, en este libro vamos a estudiar sistemticamente las tresltimas. Sobre la primera habr diversas referencias, pero no un anlisis deconjunto, porque nos parece que ste requiere un enfoque interdisciplinario. Lostemas a tratar son, entonces, los siguientes: mbito de aplicacin, fuentes, vigenciaen el espacio y en el tiempo y relaciones entre normas y actuacin de losprincipios. Un detalle mayor de los puntos a abordarse puede encontrarse en elndice.Todas estas cuestiones, en nuestro ordenamiento, no se encuentranreguladas o lo estn de modo disperso, dado que su espacio natural es el TtuloPreliminar de una Ley General del Trabajo y todava carecemos de sta. En talTtulo Preliminar deberan establecerse los criterios para la interpretacin yaplicacin de las normas laborales, que son, justamente, las piezas centrales de lateora general del Derecho del Trabajo.Esta obra est doblemente ligada a la vida universitaria. De un lado, esproducto de las lecturas, reflexiones y exposiciones efectuadas con motivo deldictado del curso de Derecho Laboral, que desde 1984 est a nuestro cargo en laFacultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. De otro lado,est concebido con un material para la enseanza. En esta perspectiva, es slo unpunto de partida para entrar al conocimiento del Derecho del Trabajo. Nodudamos que lo sostenido en este libro puede ser objeto de profundizaciones,cuestionamientos y -cuando se den cambios legislativos- actualizaciones. Supropsito es el de abrir y no el de cerrar el debate.8Al elaborar el trabajo -en el marco de la finalidad sealada- hemosutilizado los esquemas de clase, enriquecidos a lo largo de los aos, buscandopresentar cada tema como lo hacemos en el aula: proporcionar conceptos yclasificaciones, proponer ejemplos y hacer las referencias normativas pertinentes.El resultado deba ser lo ms parecido a un fiel cuaderno de apuntes. Por ello,hemos evitado cargar al lector con citas doctrinarias, que muchas veces obedecenms a la vanidad que a la necesidad. Estn hechas slo las indispensables, cuandoel aporte personal de un autor nos parece nico en un tema. En la bibliografa seofrece una relacin de libros, ensayos y artculos, principalmente de autoresnacionales, cuya consulta consideramos imprescindible para un buen manejo delos diversos aportes doctrinarios sobre la teora general del Derecho del Trabajo.Creemos que si alguna utilidad tuviera este libro, ella podra apreciarseen una metodologa de trabajo activa, donde los estudiantes hubieran ledo el texto-acompaado naturalmente de otros- con anticipacin a la clase en que se trate eltema respectivo, para que en sta pueda suscitarse la reflexin colectiva, quepermita a cada uno extraer sus conclusiones y construir su posicin.Finalmente, queremos reconocer que las ideas expuestas aqu, pertenecenen mucho a un equipo de trabajo formado en la Facultad de Derecho de laPontificia Universidad Catlica del Per en torno al curso de Derecho Laboral.Muchos de sus antiguos integrantes son hoy en da destacados docentes de nuestraArea Laboral, as como investigadores que en sus tesis u otros trabajosacadmicos vienen brindando valiosas contribuciones tericas en estaespecialidad. No nombramos a cada uno de ellos porque, afortunadamente para elDerecho del Trabajo peruano, su nmero es ya elevado. Este reconocimiento nopuede dejar de extenderse a los alumnos de la asignatura en todos estos aos, quehan constituido el estmulo indispensable para la actividad docente, en el planointelectual y en el afectivo.Lima, julio del 2007.91. AMBITO DE APLICACION DEL DERECHO DEL TRABAJO1.1. EXPLICACIONEl sentido en que el Derecho del Trabajo utiliza el trmino trabajo no escoincidente con el que ese concepto tiene en el lenguaje comn. En ste, eltrabajo es cualquier ocupacin, mientras para aqul es slo la que posee ciertascaractersticas. As, en su acepcin amplia, es trabajo la labor desempeada porun vendedor callejero que ofrece mercadera en una carretilla al pblicotransente, o la del campesino que labra la tierra en su parcela, o la de un mdicoque atiende a sus pacientes en su consultorio. Sin embargo, para el Derecho delTrabajo ninguna de estas actividades rene los requisitos necesarios para entraren su campo de aplicacin. Cules son los factores que el Derecho del Trabajoexige a una ocupacin para considerarla dentro de su objeto de regulacin, esuna cuestin de la mayor importancia, ya que slo en aqulla el sujeto que laejecuta gozar de proteccin.Vamos a pasar revista en primer lugar a esas caractersticas, que son lasmencionadas en la lnea superior del cuadro adjunto: trabajo humano,productivo, por cuenta ajena, libre y subordinado. Ese esquema, as como losconceptos bsicos contenidos en l, los manejamos centralmente a partir de laselaboraciones de Alonso Olea y Casas Baamonde (1991: 31 y ss.). En cada casoestableceremos las diferencias con los trminos opuestos.Luego nos detendremos en el anlisis de los elementos esenciales de larelacin laboral, que se infieren de los factores mencionados. La doctrinaconcuerda en que esos elementos son tres: prestacin personal, subordinacin yremuneracin. La jurisprudencia nacional lo estableci as, ya desde hace buentiempo. Pero la cuestin tiene en nuestro medio base normativa recin a partir dela dacin de la Ley de Fomento del Empleo, que les atribuy esa condicin en suartculo 37 (hoy convertido en el artculo 4 de la Ley de Productividad yCompetitividad Laboral). Es claro, pues, que todos ellos y slo ellos, configuranuna relacin como laboral.Para que estemos ante una relacin laboral, entonces, los mencionadoselementos deben presentarse en forma conjunta. Si alguno de ellos falla, larelacin jurdica tendr otra naturaleza. Por ejemplo, si hay una prestacinpersonal y retribuida, pero autnoma. Pero a la vez, esos elementos bastan, nohace falta ningn otro. Los dems factores -no esenciales- pueden servir paraasignar un rgimen laboral u otro (por ejemplo, el carcter privado o pblico delempleador) o para acceder a ciertos beneficios (por ejemplo, el requisito de unajornada mnima de cuatro horas diarias para el disfrute de la estabilidad laboral ola compensacin por tiempo de servicios, en nuestro ordenamiento), pero nopara calificar la relacin como laboral.10TIPOS DE TRABAJOLIBRESUBORDINADOAUTONOMOFORZOSOPOR CUENTAAJENAPOR CUENTAPROPIAPRODUCTIVONO PRODUCTIVOTRABAJO HUMANO11Despus estudiaremos los casos en que se oculta una relacin laboral bajola apariencia de una civil o mercantil, para eludir la proteccin brindada por elordenamiento laboral al sujeto que presta el servicio. En este supuesto opera elllamado principio de la primaca de la realidad.Finalmente, abordaremos otros tres asuntos: si todos los que sontrabajadores para el Derecho del Trabajo caen bajo una misma regulacin; si sloellos reciben tutela del ordenamiento laboral (y de Seguridad Social); y si haytrabajadores excluidos del ordenamiento laboral. Lo primero nos lleva al tema delcontrato de trabajo tpico y los atpicos, de un lado, y del rgimen laboral privadoy pblico, del otro. Lo segundo, a la figura de la equiparacin, por la cual seextiende ciertos beneficios a sujetos que no tienen relacin laboral pero sdeterminados rasgos que veremos en su oportunidad. Y lo tercero, a lasmodalidades formativas laborales.1.2. TRABAJO OBJETO DE PROTECCION POR EL DERECHO DELTRABAJO1.2.1 TRABAJO HUMANOEl trabajo consiste en una accin consciente llevada a cabo por unsujeto. La evolucin cientfica permite preguntarse hoy en da si slo laespecie humana es capaz de realizar un trabajo, as entendido, o tambinpueden hacerlo otras especies animales. No nos referimos a las laboresinstintivas que ejecutan algunos animales, en las cuales comprometen suactividad: las faenas desarrolladas por las abejas en torno al panal, porejemplo, menos todava a las que aqullos desempean como medio para eltrabajo humano: los bueyes tirando del arado, por ejemplo; sino a latransformacin deliberada de la naturaleza que ciertos animales puedenemprender: los chimpances convirtiendo una rama en instrumento paraprocurarse alimento o defenderse de los enemigos, por ejemplo. Ms allde que actividades como stas puedan considerarse trabajo, lo cierto es queslo los hombres somos sujetos de derecho y, por tanto, es nuestro trabajoel nico que le interesa al derecho.El Derecho del Trabajo -el derecho en general- se ocupa, pues, deltrabajo humano. Este ha sido tradicionalmente dividido en manual eintelectual, segn utilice preponderantemente materias o smbolos. En uninicio la distincin se pretendi radical y conllev condiciones diferentespara unos y otros trabajadores. Ello suceda cuando el trabajo intelectualera desarrollado por los hombres libres y el manual por los esclavos o lossiervos. Pero, posteriormente, la separacin entre un tipo y otro de trabajoempez a relativizarse, por cuanto todo esfuerzo humano tiene en12proporciones diversas componentes manuales e intelectuales; y lasregulaciones de ambos fueron unificndose y uniformndose.En nuestro ordenamiento, la tendencia a suprimir las diferenciasentre trabajadores predominantemente manuales -llamados obreros- ypredominantemente intelectuales -llamados empleados-, tanto en sudenominacin como en su rgimen, comenz el siglo pasado en la dcadadel setenta en el campo de la Seguridad Social y fue recogindose en elmbito laboral recin a inicios de la dcada del noventa. Ahora, conpocas excepciones, a veces justificadas (como una proteccin mayorfrente a accidentes de trabajo o enfermedades profesionales para lostrabajadores de actividad sobre todo manual), la regulacin se encuentrabastante fusionada.1.2.2 TRABAJO PRODUCTIVOEl trabajo -como ya vimos- es un esfuerzo dirigido a un fin. Elsujeto al desplegar su actividad se propone lograr un objetivo. Lafinalidad perseguida puede ser una sola o varias, en este ltimo casocombinadas entre s de diversas maneras. Para estos efectos nosremitimos al cuadro adjunto. Pues bien, de todo ese conjunto, la nicaactividad excluida del mbito del Derecho del Trabajo, es la que se llevaa cabo con fines puramente no econmicos. Por ejemplo, las tareas deorganizacin ejecutadas en un partido poltico por un militante de ste,como parte de sus responsabilidades, o la participacin en grupos devigilancia nocturna por los vecinos de una localidad en la que viven. Porcierto, esto no quiere decir que necesariamente en todas las demsinterviene dicha rea jurdica, ya que tambin podra hacerlo el DerechoCivil o el Derecho Mercantil. El primer tipo de trabajo es, pues, noproductivo y el resto puede considerarse productivo.El voluntariado, definido por la Ley General del Voluntariado,como: Labor o actividad realizada sin fines de lucro, en forma gratuitay sin vnculos ni responsabilidad contractual (artculo 2), es el tpicotrabajo no productivo. El agente, en este caso, podr percibir ayuda encapacitacin, alimentos, medicinas, infraestructura, etc. (artculo 12 de lacitada ley), pero no una retribucin.El trabajo es productivo cuando se encamina a reportar unbeneficio econmico, de cualquier magnitud, a la persona que lo realiza.Dicho en otras palabras, quien cumple la labor espera obtener de ella unprovecho econmico, significativo o no, aunque tambin tenga otrasaspiraciones. Veamos algunos ejemplos y detengmonos en los elementosde este concepto.13Antes, precisemos que el beneficio econmico al que nosreferimos va a consistir generalmente en dinero, entregado a cambio deservicios o bienes, pero podra tambin tratarse de cualquier objeto,siempre que sea valorizable econmicamente. Pero no quedacomprendido en aqul, lo que el sujeto produce para su propio consumo.Por ejemplo, las reparaciones de gasfitera o albailera que una personaejecuta en su domicilio.Ahora s vamos a los ejemplos. Si un grupo de mdicos constituyeuna asociacin civil, en cuyos estatutos se establece que el fin es el deprestar servicios profesionales gratuitos a una comunidad de personasindigentes, y cada mdico se obliga a concurrir a un local dos veces porsemana, tres horas en cada ocasin, para atender a los pacientes, su trabajono sera productivo. Pero si con sus propios recursos contrataran unasecretaria para que ordene las citas y lleve los archivos de la asociacincivil, el trabajo de sta s sera productivo. Ella no es asociada, no est porconsiguiente inmersa en el objetivo social, y tiene derecho a recibir unacontraprestacin econmica por su labor.Lo mismo sucedera en el hogar familiar, en el cual el desempeode las tareas domsticas por padres e hijos, no constituira un trabajoproductivo, pero el de un cocinero o un chofer, s.Para que un trabajo sea calificado como productivo, el fineconmico procurado por el sujeto que lo presta no tiene que ser el nico,ni siquiera el principal, ni tampoco cuantioso. Basta que exista eseobjetivo, cualquiera sea su proporcin con los dems que comnmente loacompaarn. Un profesor universitario, que ensea porque le permiteestar actualizado en su especialidad, le otorga prestigio en su medioprofesional o tiene vocacin de formacin a la juventud, y percibe uningreso magro por su labor, realiza un trabajo productivo.Debemos tener en cuenta que el resultado esperado por el sujetoque realiza la tarea, podra no alcanzarse. Por ejemplo, si un campesinosiembra maz para despus comerciar su producto, pero antes de la cosechaocurre una inundacin y los bienes se destruyen. O un pintor elabora uncuadro y cuando busca un comprador no lo encuentra. En cualquiera deesos casos, el trabajo sera productivo, porque para esos efectos no interesatanto que el provecho econmico se llegue a obtener, como que encondiciones normales se hubiera logrado. En otras palabras, que el trabajosea susceptible de arrojar ese resultado.El beneficio econmico del que nos ocupamos, debe ser individualy directo. Lo primero no desconoce que -como proclama la Constitucin ensu artculo 22- el trabajo es base del bienestar social a la vez que medio de14realizacin personal. Slo que se toma como factor de medida la utilidadpersonal del trabajo, al margen de la social que suele tambin tener, aunquesta no es indispensable para considerarlo productivo. Lo segundo, serefiere a que el provecho est inmediatamente derivado de la accinejecutada. De este modo, no sera trabajo productivo la prestacin de unservicio, inicialmente no cobrado, por un profesional que busca hacerseconocido para despus obtener una clientela, a la cual s cobrarle.Por ltimo, el momento para calificar un trabajo como productivoo no es el del inicio de su ejecucin: la actitud con la que el sujetoemprende su actividad. Pero, esa actitud podra tener originalmente unsentido y luego transformarse en otro. Por ejemplo, una labor comenzadapor entretenimiento, podra convertirse en algn momento en econmica.Este sera el caso de una persona aficionada a la repostera, que preparapostres para consumir u obsequiar, y luego decide venderlos.De lo expuesto puede observarse que casi siempre una persona vaa requerir desempear al menos una labor productiva para poder subsistir,salvo que tenga otras fuentes de ingreso (por ejemplo, utilidades poracciones en empresas en cuya gestin no interviene, o mantenimiento porun familiar). Pero casi siempre tambin, va a llevar a cabo otras laboresno productivas.FIN PERSEGUIDO POR EL SUJETO QUE TRABAJANO ECONMICOECONMICONICOMIXTOCON PREVALENCIACON EQUIVALENCIANO ECONMICAECONMICA151.2.3 TRABAJO POR CUENTA AJENAUn sujeto puede realizar un trabajo productivo por su iniciativa ohacerlo por encargo de un tercero. En el primer caso, aqul ser el titularde los bienes o servicios producidos, de los que dispondr despus,comnmente a cambio de dinero, mediante un contrato de compraventa.Estamos ante un trabajo por cuenta propia. En cambio, en el segundo caso,el tercero tendr la titularidad de esos bienes o servicios, y le pagar por suproduccin al sujeto que los ha realizado, con el que est vinculado atravs de un contrato de prestacin de servicios. Su trabajo es por cuentaajena.Podemos distinguir entre ambos tipos de trabajo a partir de unejemplo. Si un artesano que produce vajilla, ha hecho por su cuenta 100piezas, para luego venderlas en su taller a cualquier comprador, su trabajoes por cuenta propia. Pero si conviene con un hotel la elaboracin de esaspiezas, con determinadas caractersticas y en determinado plazo, a cambiode cierta suma de dinero, su trabajo es por cuenta ajena.Podra suceder que el artesano tuviera ya hechas 30 piezas de lasque quera el hotel, y por tanto le haga falta elaborar las otras 70. En esecaso, su trabajo es por cuenta propia respecto del primer grupo y porcuenta ajena respecto del segundo. O que tuviera producida la vajilla, perosin acabados (diseos y colores), los que elabora a gusto del adquirente. Enel primer tramo su trabajo es por cuenta propia, y en el segundo, por cuentaajena.Por ltimo, si el artesano condujera un taller en el que laboran dosoperarios a su cargo, el trabajo de stos para aqul ser por cuenta ajena.Lo mismo ocurrira si no tuviera dependientes pero subcontratara con otrosartesanos la elaboracin desde sus respectivos talleres de una cantidad delas piezas en cuestin.La doctrina considera trabajo por cuenta propia, por excepcin,pese a haber pluralidad de sujetos, el que presta un individuo adeterminados ncleos a los que pertenece. Este es el caso de la familia, deun lado, y de las cooperativas de trabajadores, del otro. En el primero, eltrabajo desempeado por padres e hijos en su hogar (que como vimos en elpunto 1.2.2, no es productivo), no es prestado por unos a otros, sino portodos a la unidad familiar.En las cooperativas de trabajadores, por mandato legal, todos losque trabajan son socios y todos los socios trabajan. Las dos condiciones,por tanto, se funden en una. No es posible perder una y mantener la otra.Esto distingue el caso anterior del de una empresa constituida comosociedad annima, en la que se hubiera repartido acciones a todos lostrabajadores. Estos seran, por consiguiente, socios y trabajadores a la vez,16pero ambas condiciones son perfectamente escindibles. El trabajo siguesiendo, pues, por cuenta ajena.El trabajo que interesa al Derecho del Trabajo es nicamente el quese cumple por cuenta ajena. Pero la regulacin de este sector no lecorresponde en exclusiva al Derecho del Trabajo, aunque s la delsubsector compuesto por quienes se vinculan con el tercero en formasubordinada (como veremos en el punto 1.3.2). Los otros subsectores,integrados por sujetos que se desempean con autonoma, los regula elDerecho Civil o el Derecho Mercantil. Esta circunstancia ya excluye departida del ordenamiento laboral en nuestro pas, dada la estructura de lapoblacin econmicamente activa, a alrededor del 60% de sta, que seocupa en labores por cuenta propia: campesinos, ambulantes, artesanos,etc.1.2.4 TRABAJO LIBREEl vnculo que se establece en el trabajo por cuenta ajena entrequien ofrece un servicio y quien lo requiere, puede tener su origen en unacuerdo de voluntades entre dichos sujetos o en la imposicin derivada deuna situacin jurdica o fctica. El primero es el trabajo libre y el segundo,el forzoso. El trabajo del que se ocupa el Derecho del Trabajo es, porcierto, el libre. Lo mismo el Derecho Civil o el Derecho Mercantil. Eltrabajo forzoso o est proscrito o est regulado por otras reas jurdicas.La libertad de trabajo consiste en el derecho de toda persona adecidir si trabaja o no, en qu actividad y para quin. Es, por consiguiente,contrario a ella, tanto obligar a un individuo a prestar un servicio, comoimpedirle desempearse en una actividad determinada. Est proclamadapor nuestra Constitucin (numeral 15 del artculo 2 y artculo 59) y pornumerosos instrumentos internacionales de derechos humanos, como laDeclaracin Universal de Derechos Humanos (numeral 1 del artculo 23),el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales(numeral 1 del artculo 6), la Declaracin Americana de los Derechos yDeberes del Hombre (artculo XIV) y el Protocolo Adicional a laConvencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de DerechosEconmicos, Sociales y Culturales (numeral 1 del artculo 6).Tal como la hemos definido, la libertad de trabajo podra parecerincompatible con el deber de trabajar que establece la Constitucin(artculo 22), as como la Declaracin Americana de los Derechos yDeberes del Hombre (artculo XXXVII). Pero no es as, porque ste tienemanifestaciones morales y sociales, pero no constituye una obligacinjurdicamente exigible. Si esto ltimo sucediera, por ejemplo, a travs de ladacin de una ley que reprimiera la vagancia en s -y no por las conductasantisociales que suelen acompaarla-, entonces surgira una abiertavulneracin de la libertad de trabajo. As lo ha entendido la OrganizacinInternacional del Trabajo, el pronunciarse sobre la cuestin.17La proclamacin de la libertad de trabajo supone la prohibicin deltrabajo obligatorio. Este se encuentra expresamente vedado por nuestraConstitucin (artculo 23) y por los instrumentos internacionales dederechos humanos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos[inciso a) del numeral 3 del artculo 8], la Convencin Americana sobreDerechos Humanos (numeral 2 del artculo 6) y los ConveniosInternacionales del Trabajo 29 (artculo 1) y 105 (artculo 1). En igualdireccin va el Cdigo Penal (numeral 2 del artculo 168). Habra queaadir a esta relacin los numerosos preceptos que proscriben la esclavitudy la servidumbre, formas jurdicas que adopt el trabajo forzoso por cuentaajena a lo largo de la historia.La cuestin es la de determinar cundo estamos ante un trabajoobligatorio y, por tanto, abolido. Aqu debemos analizar bsicamente tressituaciones: la del trabajador que requiere desempear una actividad paraobtener de ella la retribucin que le permita subsistir; la de quien se haobligado en su contrato a prestar un servicio; y la de quien est compelidopor la ley a cumplir un trabajo.El Derecho del Trabajo no ignora que el trabajador no essustancialmente libre al celebrar el contrato y establecer los derechos yobligaciones de las partes, porque no es tampoco materialmente igual alempleador. Este hecho es el que justifica la propia existencia delordenamiento protector del contratante dbil. Pero en este caso, adopta unaperspectiva formal: le interesa que jurdicamente el trabajador puedaexpresar su consentimiento, sin considerar que los condicionamientoseconmicos lleguen a viciarlo. En otras palabras, entiende que hay unafalta de libertad real, para cuya subsanacin instituye reglas de tutela alcontratante desfavorecido, tras las cuales ste adquiere la igualdad ylibertad jurdicas. No hay adems otra opcin, porque de no proceder astendra que restringir su regulacin a las relaciones laborales en las que hapodido verificar la presencia de una real y efectiva libertad, excluyendo alas dems, que pasaran a convertirse en relaciones laborales no surgidas deun contrato de trabajo (que conlleva un indispensable acuerdo devoluntades), y, por tanto, paradjicamente, privadas de tutela. Por ello,pese al contexto en el que se produce el acuerdo, se tiene al trabajo comolibre.Tampoco se entiende como forzoso el trabajo que el trabajadordebe ejecutar en virtud del propio contrato. De ste nacen derechos yobligaciones para las partes y la principal obligacin del trabajador esprecisamente la de poner su actividad a disposicin de su empleador. Esaes la razn de ser del contrato de trabajo. Sin embargo, si el trabajador noquiere cumplirla, el empleador puede sancionarlo, pero no puedecompelerlo a trabajar. Lo mismo sucedera si se hubiera establecido unplazo de duracin para la relacin laboral por ejemplo, mediante uncontrato de trabajo sujeto a modalidad o un pacto de permanencia- ybastante antes de su vencimiento el trabajador decidiera ponerle fin,18causndole perjuicio al empleador. En ese caso, podra haber lugar al pagode una indemnizacin por responsabilidad derivada del incumplimientocontractual, pero no imposicin de trabajo. La libertad de trabajo opera,pues, desde el nacimiento de la relacin laboral en adelante, a lo largo detoda su vida.La tercera situacin propuesta (la imposicin legal de trabajar) es lams compleja. Para esclarecerla, debemos ubicarnos en la definicin detrabajo forzoso que ofrece el Convenio Internacional del Trabajo 29(numeral 1 del artculo 2): todo trabajo para el cual un individuo no seofrece voluntariamente y que se le exige bajo la amenaza de una penacualquiera. Si aplicamos en rigor ese concepto a diversos supuestos en queciertas personas en determinadas circunstancias deben prestar un serviciopor mandato legal, estaremos ante formas de trabajo obligatorio. Porejemplo, cuando se impone a un sujeto la realizacin del servicio militarobligatorio, o la participacin en mesas durante los procesos electorales, ola ejecucin de tareas cuando est recluido en un establecimientopenitenciario. Todas estas actividades colisionaran con la libertad detrabajo y estaran, por tanto, prohibidas.Sin embargo, labores como las que hemos mencionado estnautorizadas por el Convenio Internacional del Trabajo 29 (numeral 2 delartculo 2), el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos [incisos b)y c) del numeral 3 del artculo 8] y la Convencin Americana sobreDerechos Humanos (numerales 2 y 3 del artculo 6): el servicio militarobligatorio, las obligaciones cvicas normales y el trabajo penitenciario.Sin duda, las organizaciones internacionales de derechos humanosconsideran que hay tras ellas -siempre que se cumplan dentro de loestrictamente permitido- valores superiores a la propia libertad de trabajo.Lo curioso es que en vez de calificarlas como formas de trabajo forzosoadmitidas -como en el fondo son-, las han excluido expresamente delconcepto de trabajo obligatorio, a fin de autorizarlas.En nuestro ordenamiento, todas estas figuras estn recogidas. LaLey del Servicio Militar prev dos formas de prestacin del servicio: en elactivo y en la reserva (artculo 8). En la primera, cuya duracin es deveinticuatro meses (artculo 45), la incorporacin es voluntaria (artculos 6,34 y 42). La segunda opera para instruccin y entrenamiento, as como encasos de movilizacin o compromiso de la seguridad nacional (artculo 52).El llamamiento conlleva obligacin de concurrencia (artculo 55). Encuanto a las obligaciones cvicas, hemos mencionado -en va de ejemploelcaso de la designacin para conformar una mesa de sufragio. La LeyOrgnica de Elecciones seala que el cargo de miembro de mesa esirrenunciable (artculo 58). La inasistencia de las personas seleccionadas osu negativa a desempear el cargo, acarrea la imposicin de una multaequivalente al 5% de la UIT (artculos 250 y 251). Por ltimo, para elDerecho Penal el trabajo cumple diversas funciones. De un lado, es uno delos tipos de pena limitativa de derechos, llamada prestacin de servicios ala comunidad, que se realiza en entidades asistenciales, hospitalarias,19escuelas, orfanatos o similares, sin interferir con la jornada normal deltrabajo habitual del condenado (artculos 28, 31 y 34 del Cdigo Penal,artculos 119 y siguientes del Cdigo de Ejecucin Penal y artculos 248 ysiguientes de su Reglamento). Del otro, es concebido como un derecho yun deber del interno, que se cumple de manera voluntaria y contribuye a surehabilitacin; y como un mecanismo de redencin de la pena, a razn deun da de pena por dos das de labor efectiva (artculos 44, 45 y 65 delCdigo de Ejecucin Penal y artculos 102 y siguientes, 174 y siguientes, y248 de su Reglamento).Para terminar, no podemos dejar de mencionar quelamentablemente en nuestro pas y otros lugares del mundo, sobre todo enzonas rurales, la abolicin del trabajo forzoso no se ha hecho anplenamente efectiva. Subsisten formas de trabajo compulsivo, en perjuicioespecialmente de la poblacin infantil, que reclaman una firmeintervencin del Estado para ponerles fin.1.2.5 TRABAJO SUBORDINADOEn el trabajo por cuenta ajena (como ya vimos en el punto 1.2.3),dos individuos tienen entre s un vnculo jurdico previo a la elaboracindel producto, que hace titular de ste al tercero. Pues bien, ese vnculopuede ser subordinado o autnomo, segn la posicin de uno de los sujetosrespecto del otro. El primero, le permite al acreedor de trabajo dirigir laprestacin del deudor; en el segundo, en cambio, este ltimo dirige supropia prestacin. El concepto de subordinacin y sus lmites, lo vamos atratar con ms detenimiento en el punto 1.3.2.Histricamente este criterio (tipo de vnculo) -como ha puesto demanifiesto Sanguineti Raymond (2000: 35 y ss.)- ha corrido parejo conotros dos, al configurar los diversos tipos contractuales que han regulado eltrabajo libre por cuenta ajena: el contenido de la promesa de trabajo y laasuncin del riesgo del trabajo.El primero se refiere a la obligacin que adquiere el deudor detrabajo frente al acreedor, y puede ser de actividad o de resultado, segn secomprometa a desplegar su energa laboral o a entregar un producto. Lasegunda, alude al sujeto sobre el que recae la responsabilidad ante elincumplimiento del fin esperado por el acreedor de trabajo. La combinacinde estos tres criterios se ha producido de la manera resumida en el cuadroadjunto.De este modo, en el antiguo derecho romano, que fue retomado porel derecho francs en el siglo XIX, existan slo dos figuras contractualespara regular la prestacin de servicios por cuenta ajena. En la primera deellas (locatio conductio operarum / arrendamiento de servicios), el deudorde trabajo pone su actividad a disposicin del acreedor, quien a cambio depoder dirigirla le paga una retribucin, a la que aqul tiene derecho aun20cuando no se llegue al resultado perseguido por ste. En la segunda(locatio conductio operis / arrendamiento de obra), el deudor de trabajoofrece un resultado, para cuyo logro conserva la conduccin de suactividad, a cambio del cual percibe una retribucin, que slo puede exigirsi aqul llega a hacerse efectivo.El primer tipo contractual sera el que vincula al carpinteroconductor de un taller, con los operarios que laboran en l sujetos a susinstrucciones; y el segundo, el existente entre ese carpintero y laUniversidad que le encarga la produccin de 50 carpetas para equipar unaula de clases, las que van a fabricarse en dicho taller. O, respectivamente,el de un mdico con la empresa a la que se integra para atender durante sujornada de trabajo, a los obreros que aqulla le indique; y el del mdico quedesde su consultorio recibe a los pacientes que solicitan su servicio.Justamente a propsito de los servicios prestados por profesionalesliberales (trabajadores por cuenta ajena autnomos, como el segundomdico del ltimo ejemplo), la doctrina alemana consider que ellos nocelebraban contratos de arrendamiento de obra, como estableca lalegislacin francesa, porque si bien el tipo de vnculo jurdico eraautnomo, el contenido de la promesa de trabajo no era un resultado sino laactividad. Y dise una nueva figura contractual, llamada prestacin deservicios no dependientes, que introdujo una variante en el esquema delderecho romano y del derecho francs: es posible ofrecer la actividad yconservar la autonoma.El punto de discrepancia franco-alemana se encuentra en elconcepto de resultado. Para la tesis francesa es la labor idnea para arribaral fin ltimo perseguido por el acreedor de trabajo: por ejemplo, ladiligencia profesional esperable de un abogado que asume el patrocinio deuna persona en un proceso, pero no la obtencin de una sentencia favorablea su cliente. Y, por eso, considera que puede ser objeto del contrato. Para latesis alemana, en cambio, el resultado es aquel fin ltimo al que aludimosantes y, por tanto, ajeno al contrato. Lo que es materia de ste, entonces, esla actividad del deudor de trabajo, que se plasma en la labor idnea quehemos mencionado.Si retomamos los ejemplos que pusimos antes, del carpintero y delmdico, entre los dependientes que laboran en el taller y el carpintero quelo conduce, o entre el mdico y la empresa a la que se incorpora, habrasendos contratos de trabajo, tanto para el derecho francs como para elalemn; entre el carpintero y la Universidad que le encarga las carpetas, uncontrato de obra, para ambos ordenamientos; pero respecto del vnculoentre el mdico y los pacientes que acuden a su consultorio, habradesacuerdo: un contrato de obra para el derecho francs y uno de locacinde servicios para el alemn. Este ltimo sera el nexo tpico que relaciona aun profesional liberal con sus clientes, por ejemplo, cuando se le pide undiagnstico y un tratamiento a un mdico, o una opinin sobre determinadasituacin jurdica a un abogado. El riesgo del trabajo le corresponde al21acreedor, quien debe retribuir el servicio aunque no sea enteramentesatisfactorio, excepto cuando el deudor incurra en dolo o culpainexcusable, supuesto en el cual podra accionar contra l por los daos yperjuicios.Ahora bien, todos los tipos contractuales de que nos hemosocupado han formado parte del Derecho Civil. Por este motivo se hansometido a sus valores de igualdad y libertad de los contratantes, que leshan permitido establecer los derechos y obligaciones que les corresponden.El problema se present cuando se aplicaron dichos valores a relaciones enlas cuales la disparidad era manifiesta, como la existente entre los sujetosque ofrecan su actividad subordinada y quienes la dirigan. La cuestin nofue tan grave en los tiempos del derecho romano e incluso en las primerasdcadas de aplicacin del Cdigo Civil francs de 1804, porque lapoblacin que realizaba un trabajo por cuenta ajena y libre era reducida,respecto de quienes se encontraban bajo la esclavitud o la servidumbre.Pero con la Revolucin Industrial la situacin se modificradicalmente. Las grandes unidades productivas sustituyeron a laspequeas, aglutinando a muchos trabajadores. La utilizacin del contratode arrendamiento de servicios empez a masificarse. All se puso enevidencia que la insercin de esa figura en el Derecho Civil, conduca a laregulacin de la relacin laboral individual por la voluntad unilateral delacreedor de trabajo y, por tanto, al establecimiento de condicionesdeplorables, en cuestin de duracin de la jornada de trabajo, monto de laremuneracin, seguridad e higiene en el trabajo, entre otras. Haca falta,pues, sustraer ese tipo contractual del Derecho Civil y construir unordenamiento inspirado en valores distintos, que reconociera el contexto decelebracin del acuerdo y tutelara al contratante dbil. As el contrato dearrendamiento de servicios se transform en contrato de trabajo y surgi elDerecho del Trabajo para regular todas las relaciones derivadas de aqul.Reparemos en que los criterios de contenido de la promesa detrabajo, tipo de vnculo jurdico y asuncin del riesgo del trabajo, sonidnticos en ambos tipos contractuales: prestacin de actividadsubordinada y remunerada, con riesgo en el acreedor de trabajo. La raznde la transformacin a que hemos aludido, no se encuentra, pues, en elcambio de alguno de ellos, sino en que a partir de los fenmenos queacompaaron a la industrializacin, la pertenencia del contrato dearrendamiento de servicios al Derecho Civil llevaba a un rgimen dedramtica explotacin de la mano de obra. Esta suscit reacciones adversasen diferentes sectores, especialmente entre los propios trabajadores, que seorganizaron en sindicatos (aunque la ley lo prohiba), y obtuvieron laintervencin del Estado para controlar esa situacin.En el derecho moderno, el trabajo por cuenta ajena se regulabsicamente por tres tipos contractuales en los ordenamientos que seinscriben en la lnea del derecho alemn (como es el caso del nuestro,desde la dacin del Cdigo Civil de 1984): contrato de trabajo, de un lado,22y de locacin de servicios y de obra, del otro; y por slo dos en los quesiguen la ruta del derecho francs: el primero y el tercero de losmencionados, pero no el segundo. El contrato de trabajo est - como esobvio- regulado por el Derecho del Trabajo, y los otros dos, por elDerecho Civil. Hay otras figuras de prestacin de servicios propias delDerecho Mercantil: agencia, comisin y corretaje, que no estn reguladassistemticamente por nuestro ordenamiento. En el punto 1.3 tendremosoportunidad de contrastar estos tipos contractuales, a partir del anlisis delos elementos esenciales de la relacin laboral.23EVOLUCION DEL TRABAJO LIBRE POR CUENTA AJENAFACTORESORDENAMIENTOCONTENIDO DE LAPROMESA DETRABAJOTIPO DE VINCULOJURIDICOASUNCION DEL RIESGODEL TRABAJODERECHOROMANODERECHOFRANCESDERECHOALEMANDERECHOMODERNOACTIVIDADSUBORDINACIONACREEDORCONTRATOLOCATIOCONDUCTIOOPERARUMCONTRATO DEARRENDAMIENTO DESERVICIOSCONTRATO DEARRENDAMIENTO DESERVICIOSCONTRATODE TRABAJOACTIVIDADAUTONOMIAACREEDORCONTRATODEPRESTACIONDE SERVICIOSNODEPENDIENTESCONTRATODE LOCACIONDE SERVICIOSRESULTADOAUTONOMIADEUDORCONTRATOLOCATIOCONDUCTIOOPERISCONTRATO DEARRENDAMIENTO DE OBRACONTRATO DEARRENDAMIENTO DE OBRACONTRATODE OBRA241.3. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA RELACION LABORAL1.3.1. PRESTACION PERSONALLa actividad cuya utilizacin es objeto del contrato de trabajo, esla especfica de un trabajador determinado. De aqu deriva, en primerlugar, que el trabajador es siempre una persona natural, a diferencia delempleador, en que puede desempearse como tal una persona natural(como en el hogar o los pequeos negocios) o jurdica, adoptandocualquier forma asociativa, lucrativa o no. Tambin distingue altrabajador de los deudores de trabajo en los contratos de locacin deservicios y de obra, llamados locador y contratista, respectivamente, quepueden ser personas naturales o jurdicas: por ejemplo, un bufeteprofesional o una empresa constructora.Y deriva, adems, que esa persona concreta debe ejecutar laprestacin comprometida, sin asistirse por dependientes a su cargo, ni -menos an- transferirla en todo o en parte a un tercero. As lo establece laLey de Productividad y Competitividad Laboral, en su artculo 5, queslo admite por excepcin, reservada a ciertos supuestos, la colaboracinde familiares directos dependientes. De este modo, la tarea asignada porel empleador la cumple el trabajador solo o con los colaboradores oasistentes que aqul le designe. La relacin se desnaturaliza si eltrabajador puede contratar por su cuenta a sujetos que lo apoyen o loreemplacen en su obligacin. Aqu encontramos nuevamente diferenciascruciales con los contratos de locacin de servicios y de obra. En elprimero, la prestacin del deudor es, en principio, personal, pero ellocador puede valerse, bajo su propia direccin y responsabilidad, deauxiliares y sustitutos, en ciertas condiciones (artculo 1766 del CdigoCivil). La prestacin personal del deudor de trabajo no es, pues, esencialen este contrato. Lo mismo ocurre y aun ms radicalmente en el contratode obra. En ste, el contratista puede subcontratar la realizacin de laobra, parcial o ntegramente, en este ltimo caso con autorizacin delcomitente (artculo 1772 del Cdigo Civil).En los contratos mercantiles, el agente, el comisionista o elcorredor -que son las denominaciones que adoptan los deudores detrabajo- podran ser personas naturales o jurdicas y contar con auxiliareso sustitutos a su cargo. En ellos, por tanto, la prestacin personal delservicio tampoco es un elemento esencial.De lo expuesto se desprende que si el trabajador se incapacitapara el cumplimiento de su actividad, de manera temporal o definitiva, ofallece, la relacin laboral se suspende o se extingue, segn los casos(artculos 12 y 16 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral).En esas hiptesis u otras en las que la prestacin del trabajador cesa,como, por ejemplo, durante el descanso vacacional, quien fueracontratado para sustituirlo (contrato de suplencia segn el artculo 61 de25la Ley de Productividad y Competitividad Laboral), tendr una relacinlaboral nueva y distinta.En cambio, la situacin del empleador es diferente. Si es personanatural, las reglas son similares a las expuestas. La Ley de Productividady Competitividad Laboral prev la extincin del vnculo laboral porfallecimiento del empleador, cuando es persona natural (artculo 16). Yluego, en el artculo siguiente, se pone en el supuesto de que se trate deun negocio y los herederos decidan liquidarlo. En tal caso, la relacinlaboral se extiende hasta la verificacin de ese objetivo. Pero no seplantea la posibilidad de que esos herederos decidan que el negocioprosiga indefinidamente, o que no sea un negocio sino el hogar familiar,en el que subsistan personas adultas, o que no estemos ante unfallecimiento sino ante un traspaso del negocio entre vivos. En estoscasos, en virtud del principio de continuidad de la relacin laboral, stadebe prorrogarse.En esta misma direccin va la solucin que debe darse al supuestode que el empleador sea una persona jurdica: si se disuelve y liquidasta, las relaciones laborales se extinguen, previo procedimientoadministrativo [inciso c) del artculo 46 de la Ley de Productividad yCompetitividad Laboral); pero si se transfiere a otros propietarios o sefusiona con otra empresa -por incorporacin o por absorcin, que son lasmodalidades previstas en el artculo 344 de la Ley General deSociedades- o se escinde en dos o ms unidades, en atencin al mismoprincipio mencionado, los vnculos laborales prosiguen.1.3.2. SUBORDINACIONLa subordinacin es un vnculo jurdico entre el deudor y elacreedor de trabajo, en virtud del cual el primero le ofrece su actividad alsegundo y le confiere el poder de conducirla. Sujecin, de un lado, ydireccin, del otro, son los dos aspectos centrales del concepto. Lasubordinacin es propia del contrato de trabajo (artculo 4 de la Ley deProductividad y Competitividad Laboral), ya que en las prestaciones deservicios reguladas por el Derecho Civil o Mercantil, existe autonoma(en los contratos de locacin de servicios y de obra, segn los artculos1764 y 1771 del Cdigo Civil, respectivamente).El poder de direccin que el empleador adquiere a partir delcontrato de trabajo, se plasma en algunas atribuciones y se somete aciertos lmites, como veremos a continuacin.En lo que se refiere al contenido del poder de direccin, segn ladoctrina ste le permite al empleador dirigir, fiscalizar y sancionar altrabajador. De modo similar define la subordinacin la Ley deProductividad y Competitividad Laboral, en su artculo 9. El empleadorpuede, pues, impartir instrucciones, tanto de forma genrica, mediantereglas vlidas para toda o parte de la empresa (incorporadas comnmente26al reglamento interno de trabajo, al que nos referiremos en el punto2.3.5), como de forma especfica, destinadas a un trabajador concreto;verificar si se cumplen adecuadamente o no; y, en caso de constatar suinobservancia imputable al trabajador, sancionarlo por ello.Al desempear su poder de direccin el empleador debe moversedentro de determinados marcos, fuera de los cuales incurre en ejercicioirregular de su derecho. El trabajador le ha puesto a disposicin suactividad, no su propia persona, razn por la cual las atribuciones delempleador deben ceirse a la utilizacin de dicha actividad, dentro de loslmites del ordenamiento laboral, sin afectar los derechos fundamentalesdel trabajador.El primer tipo de lmite se refiere a la labor para cuya ejecucin seha celebrado el contrato de trabajo, as como al tiempo y al lugar en quedebe prestarse. El trabajador no est al servicio del empleador paracumplir cualquier actividad, durante todo el da y todos los das y en elsitio que a ste le parezca. Si se ha convenido una labor a desempear demodo genrico, por ejemplo, limpieza, el empleador podra hacercambios dentro de ella (de limpieza de talleres a almacenes) o con otrastareas equivalentes en categora; pero si se ha pactado de modoespecfico, por ejemplo, jardinera, ya no cabra el traslado a otra. Eltiempo y el lugar de trabajo, salvo que se hubieran acordadoexpresamente, admiten modificaciones razonables por el empleador.Esto significa que el poder del empleador de dirigir y el deber deltrabajador de acatar, se restringen a los factores sealados. Sin embargo,no cesan todas las obligaciones de un sujeto frente al otro, cuando larelacin laboral se interrumpe. Por ejemplo, el trabajador no podra nisiquiera en estos perodos proceder de una manera que lesionara lareanudacin de la relacin laboral, como ocurrira si durante susvacaciones realizara por su cuenta la misma actividad que cumple en laempresa, atrayndose a la clientela de sta (competencia desleal), o fuerade la jornada y del centro de trabajo ocasionara deliberadamente daosmateriales al automvil del gerente de la empresa, en represalia por unasancin impuesta por ste (hecho derivado de la relacin laboral). Enambos casos incurrira en faltas de conducta.El segundo tipo de lmite comprende los derechos fundamentalesdel trabajador, que el empleador est obligado a respetar. Las rdenesimpartidas no pueden vulnerar el derecho del trabajador a la vida, a lasalud, a la dignidad, a la libertad, etc. De este modo, seramanifiestamente arbitrario exigirle al trabajador la realizacin de unatarea que ponga en peligro su integridad fsica o moral, como operarsofisticados equipos elctricos a quien no cuenta con la preparacin o losimplementos para hacerlo. Pero tambin lo sera no otorgarle ningunalabor, lo que provoca humillacin y descalificacin. En este ltimo casose faltara al derecho que tiene el trabajador a la ocupacin efectiva.27El problema principal que se presenta cuando el empleador ejerceirregularmente su poder de direccin, es el de determinar la actitud quepuede asumir el trabajador: cumplir la orden y despus reclamar ante unorganismo jurisdiccional, o resistirse a ejecutarla. La cuestin escontrovertida en la doctrina, porque entran en juego valores diversos.Creemos que debe admitirse el derecho de resistencia del trabajadorfrente a las rdenes arbitrarias del empleador, siempre que stas afectenlos derechos fundamentales del primero; y, en los dems casos, elcumplimiento y eventual impugnacin posterior. Sin perjuicio de ello, laLey General de Inspeccin del Trabajo faculta a los inspectores para:Ordenar la paralizacin o prohibicin inmediata de trabajos o tareaspor inobservancia de la normativa sobre prevencin de riesgoslaborales, de concurrir riesgo grave e inminente para la seguridad osalud de los trabajadores [inciso 6) del numeral 5 del artculo5], medidaque se encuentra precisada por el artculo 21 del reglamentocorrespondiente.Para concluir, queremos resaltar que la subordinacin conlleva unpoder jurdico. Por tratarse de un poder, su ejercicio no es obligatoriopara quien lo detenta. El empleador puede decidir si lo ejerce o no y enqu grado, segn las necesidades de la empresa y la diversidad detrabajadores. Por ejemplo, los trabajadores menos calificados o de unaseccin neurlgica podran estar sometidos a un control mayor.Pero adems ese poder es jurdico. Interesa para configurarlo, laubicacin de una de las partes de la relacin laboral frente a la otra, no lasituacin socioeconmica ni la preparacin tcnica de aqullas. As, eltrabajador est subordinado porque le cede al empleador la atribucin deorganizar y encaminar su prestacin, al margen de que necesite o no de laremuneracin que percibe para subsistir o de su nivel de calificacin.Estos dos ltimos conceptos, conocidos como dependencia econmica ydireccin tcnica, respectivamente, suelen acompaar a la subordinacin,incluso constituyen fundamentos de la intervencin protectora del Estadoen las relaciones laborales, pero no son elementos esenciales del contratode trabajo. A lo ms, pueden servir como indicios de la existencia de steen supuestos oscuros.1.3.3. REMUNERACIONTanto el contrato de trabajo como los de locacin de servicios yde obra, de un lado, y los de agencia, comisin y corretaje, del otro, seocupan de trabajos productivos por cuenta ajena. Esto quiere decir que eldeudor ofrece su trabajo a un tercero, quien es el titular de lo que steproduce, a cambio del pago de una retribucin. Este es, pues, un elementoesencial en los seis contratos. As lo precisa el artculo 4 de la Ley deProductividad y Competitividad Laboral, respecto del contrato de trabajo,y los artculos 1764 y 1771 del Cdigo Civil, respecto de los de locacinde servicios y de obra.28La retribucin otorgada en el contrato de trabajo se denominaremuneracin. Nuestro ordenamiento laboral considera como tal alntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o enespecie, siempre que sea de su libre disposicin (artculo 6 de la Ley deProductividad y Competitividad Laboral). De esta definicin, nos interesaresaltar dos aspectos: el carcter contraprestativo y los bienes en que sematerializa.La remuneracin tiene carcter contraprestativo, pero no se agotaen ste. En otras palabras, es el pago que corresponde al trabajador por lapuesta a disposicin de su actividad. Recordemos que el riesgo deltrabajo lo asume el empleador, segn vimos en el punto 1.2.5, de modoque depende de ste utilizar o no y cunto y cmo esa actividad, puestiene el poder para hacerlo. Pero es ms que contraprestacin, ya que lainactividad temporal del trabajador originada en ciertas causas, noconlleva la suspensin de la remuneracin. Este es el caso, por ejemplo,del descanso vacacional o de la licencia por enfermedad, en que opera loque la doctrina y nuestra legislacin llama una suspensin imperfecta dela relacin laboral, en la que la interrupcin de la prestacin de trabajo noacarrea la de pago (artculo 11 de la Ley de Productividad yCompetitividad Laboral)). Asimismo, la mayor remuneracin que seotorga en ciertas situaciones, como las fiestas patrias o navideas,conocida como gratificacin, tampoco tiene una explicacincontraprestativa. La retribucin que se percibe en estos supuestos sefundamenta en valores superiores, como la defensa de la vida y de lasalud del trabajador, y configura el denominado salario social.El pago puede hacerse en dinero o en especie. El precepto citadono establece pautas acerca de esto, por ejemplo, la proporcin que debehacerse efectiva en dinero o el tipo de bienes en que puede realizarse elpago. Pero s seala que la remuneracin es de libre disposicin, raznpor la cual concluimos que el bien predominante debe ser el dinero ytratndose de otros objetos, se aceptan si sirven para el consumo deltrabajador o ste puede venderlos sin dificultad en el mercado, a unprecio equivalente a la suma adeudada. Estos criterios fluyen deConvenio Internacional del Trabajo 95 -no ratificado por el Per y, portanto, con valor de Recomendacin entre nosotros- segn el cual el pagodebe hacerse fundamentalmente en dinero, a travs de moneda de cursolegal, aunque puede admitirse en cheque u otra modalidad (como eldepsito en cuenta bancaria), y slo parcialmente en especie, con bienesapropiados al uso personal del trabajador y su familia, a los que se lesatribuya un valor justo y razonable, y que no consistan en bebidasespirituosas o drogas nocivas (artculos 3 y 4).La Ley de Prestaciones Alimentarias permite a las partes de larelacin laboral pactar en forma individual o colectiva que hasta el 20%de la remuneracin se suministre en alimentos.La unidad de clculo de la remuneracin est constituida,comnmente, en funcin del tiempo en que el trabajador est a29disposicin del empleador, medido en das y horas. Pero a veces se pacta-parcialmente- en funcin del rendimiento del trabajador: piezasproducidas, ventas efectuadas. Este es el caso de los destajeros y loscomisionistas. Lo que ellos prometen, como cualquier trabajador, es suactividad y no un resultado, sino que el exceso sobre un monto bsico seles paga en relacin a ste. El riesgo del trabajo sigue siendo asumido porel empleador.Por ltimo, queremos resaltar que la remuneracin indispensablepara la existencia de un vnculo laboral es la debida y no la efectiva. Enotras palabras, si de la configuracin de la relacin fluye que el deudor detrabajo tiene derecho a percibirla, aun cuando no la obtenga en loshechos, se satisface este requisito.1.4. PRIMACIA DE LA REALIDADEl ordenamiento laboral est compuesto bsicamente por normasimperativas que otorgan beneficios a los trabajadores. Por ello, existe unconstante riesgo de que el empleador intente evitar su cumplimiento, con o sin laconcurrencia de la voluntad formal del trabajador, que a estos efectos esirrelevante. El acto unilateral del empleador que transgreda una normaimperativa, es invlido, por cuanto no cabe proceder de ese modo contradisposiciones de esa naturaleza, segn lo establece el artculo V del TtuloPreliminar del Cdigo Civil; y el acto bilateral, lo es, adems, por contrariar elprincipio de irrenunciabilidad de derechos, que abordaremos en el punto 4.1.1.1.Pero unas veces el incumplimiento de las normas es directo y otras, esindirecto. El primero se presenta, por ejemplo, en el caso de la omisin de pagopor el empleador de la remuneracin que le corresponde al trabajador porvacaciones. El segundo supone, en cambio, un ocultamiento de la vulneracin.Se califica a una situacin o relacin jurdica de un modo que no guardaconformidad con su naturaleza, provocando el sometimiento a un rgimenjurdico que no es el pertinente. Esta es la hiptesis que nos interesa abordarahora.Ante cualquier situacin en que se produzca una discordancia entre loque los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el derechoprefiere esto sobre aquello. Un clsico aforismo del Derecho Civil enuncia quelas cosas son lo que determina su naturaleza y no su denominacin. Sobre estabase, el Derecho del Trabajo ha construido el llamado principio de la primacade la realidad. En trminos similares est formulado por nuestro ordenamiento:en caso de discordancia, entre los hechos constatados y los hechos reflejadosen los documentos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados(numeral 2 del artculo 2 de la Ley General de Inspeccin del Trabajo).Esto no quiere decir, en el caso de los acuerdos entre las partes, que ladeclaracin efectuada por ellas no tenga importancia. Por el contrario, elordenamiento presume su conformidad con la voluntad real. As lo establece30nuestro Cdigo Civil en su artculo 1361. Pero se permite desvirtuar lapresuncin, si puede demostrarse la disconformidad entre una y otra.El principio de la primaca de la realidad opera en situaciones como lassiguientes. Si las partes fingen la celebracin de un contrato de trabajo y laconstitucin de una relacin laboral, para engaar a terceros, como las entidadesaseguradoras, y obtener de ellos ventajas indebidas en materia de SeguridadSocial. Asimismo, cuando los sujetos llaman a su contrato como de locacin deservicios, pese a que en la relacin subsiguiente el supuesto comitente ejerce unpoder de direccin sobre el aparente locador. Tambin, si se celebra un contratode trabajo de duracin determinada, que esconde una prestacin de servicios portiempo indefinido. Aqu se produce lo que la Ley de Productividad yCompetitividad Laboral, en su artculo 77, denomina una desnaturalizacin delcontrato temporal. Igual ocurre cuando el empleador califica a un trabajadorcomo de confianza, pese a que su labor no encuadra en las caractersticas propiasde dichos cargos, que prev el artculo 43 de la Ley de Productividad yCompetitividad Laboral. Por ltimo, estamos ante un caso similar, si eltrabajador figura inscrito en la planilla de una empresa de servicios, que no essino una ficcin para permitir que la empresa usuaria se descargue deresponsabilidades.En todos los casos mencionados en va de ejemplos, el juez debe hacerprevalecer la realidad sobre la apariencia y considerar el acto de encubrimientocomo invlido. Este es el efecto derivado de tal situacin, aun cuando enocasiones el trabajador participe del engao y se beneficie de l. Lo comn, sinembargo, es que la elaboracin del disfraz de la verdad se materialice con laintervencin de la voluntad formal del trabajador, aunque la real sea contraria (y,por ello, denuncia luego el hecho) o que se forme con la voluntad nica delempleador, y que aqul le cause perjuicio al trabajador.El principio de la primaca de la realidad cubre en el Derecho del Trabajoun campo ms amplio que el abarcado en el Derecho Civil por la institucin dela simulacin, aunque conduce al mismo resultado que sta: la invalidez del actotransgresor. Decimos que su espacio es mayor, por cuanto la aplicacin de estaltima, conlleva la presencia de ciertos requisitos de compleja configuracin enla casustica laboral. Esto, por supuesto, no le niega vigencia en el mbitolaboral.La simulacin supone una divergencia consciente entre la declaracin yla voluntad, llevada a cabo mediante acuerdo entre las partes de un negocio, conpropsito de engao a terceros, persiguiendo un fin lcito o ilcito. Puede ser dedos tipos: absoluta y relativa. En la primera, las partes aparentan la constitucinde un vnculo entre ellas, all donde no existe ninguno (artculo 190 del CdigoCivil). En la segunda, hay un vnculo disimulado tras la imagen de otrosimulado, de naturaleza distinta o en el que se hace constar la participacin desujetos o se consigna datos falsos (artculos 191 y 192 del Cdigo Civil). Losdos primeros ejemplos que pusimos antes (el del fingimiento de la existencia deuna relacin inexistente y del ocultamiento de una relacin bajo la apariencia deotra), seran supuestos de simulacin absoluta y relativa, respectivamente. Laconsecuencia de la simulacin absoluta es la declaracin de invalidez del vnculo31falso, y la de la simulacin relativa, la del elemento falso, acogindose ensustitucin el verdadero, siempre que sea lcito.Institucin diferente, en la que no existe falsedad sino ilicitud, pero quepuede aproximarse al fenmeno que venimos trabajando, es el fraude a la ley.Este consiste en eludir la regulacin de la ley aplicable al hecho (leydefraudada), amparndose en una ley en estricto no aplicable a l (ley decobertura). No interesa la intencin del agente. Si una ley imperativa prohibellegar a determinado fin mediante un negocio, entonces tampoco puedealcanzarse aqul a travs de otro negocio. Se hace una interpretacin extensivade la ley defraudada -si ello es admisible-, para comprender en sta al actoindebidamente excluido; y, en cambio, la ley de cobertura es interpretada ensentido estricto. El efecto es el de regir al acto por la ley defraudada.Puede lograrse el fraude a la ley utilizando diversas vas, una de lascuales es la simulacin. Habra concurrencia de ambas instituciones si el negocioen fraude fuera el oculto.1.5. CONTRATO TIPICO Y CONTRATOS ATIPICOSLos elementos esenciales (que hemos analizado en el punto 1.3), nopueden faltar en un contrato de trabajo y nos permiten distinguirlo de otro denaturaleza civil o mercantil. Pero hay otros rasgos, llamados por la doctrinatpicos, cuya presencia es frecuente aunque no indispensable, y hacen posiblediferenciar entre unos contratos de trabajo y otros de la misma naturaleza.Dichos rasgos suelen favorecerse por los ordenamientos, porque -de un ladoproducenmayor certeza sobre la existencia de un vnculo laboral, especialmenteen supuestos de oscuridad, y -del otro- conllevan para el trabajador el ms plenodisfrute de los beneficios que las normas laborales establecen.El papel que los rasgos tpicos desempean, pues, es el de servir comoindicios de laboralidad de una relacin o como requisitos para el disfrute dedeterminados derechos. En virtud de su primera funcin, pueden contribuir acalificar una relacin como laboral, cuando alguno de los elementos esenciales(en especial, la subordinacin) no est plenamente acreditado. Gracias a lasegunda, la percepcin de ciertos beneficios puede estar supeditada alcumplimiento de determinado elemento tpico. Vamos a ocuparnos de estasfunciones a propsito del anlisis de cada rasgo tpico, que realizamos acontinuacin.Antes, debemos sealar que los criterios de tipicidad son bsicamente,los siguientes: duracin de la relacin laboral, duracin de la jornada de trabajo,nmero de empleos y lugar de trabajo. Atendiendo a estos criterios, el contratotpico es el que se presta con duracin indeterminada, tiempo completo, para unsolo empleador y en el propio centro de trabajo. Y los atpicos se dan cuandouno o ms de dichos rasgos est ausente.La relacin que nace de un contrato de trabajo, puede ser -en cuanto a suduracin- indefinida o determinada. Los ordenamientos en los que opera laestabilidad laboral, suelen adoptarla no slo en su regla de salida (prohibicin32del despido injustificado) sino tambin en la de entrada (preferencia por lacontratacin de duracin permanente sobre la temporal).La Ley de Productividad y Competitividad Laboral ha recogido ambasreglas. En lo que toca a la segunda -lo que nos interesa ahora-, lo ha hecho atravs de la presuncin de que toda relacin laboral es de duracin indefinida,admitiendo prueba en contrario (artculo 4), as como del establecimiento derequisitos para la validez de los contratos sujetos a modalidad: existencia decausa objetiva, forma escrita, verificacin administrativa, duracin mxima,prohibicin de recontratacin de trabajadores permanentes como temporales, etc.(artculos 53, 72, 73, 74 y 78). De vulnerarse las reglas establecidas en lanorma, el contrato de duracin determinada se tiene como uno de duracinindefinida (artculo 77). En todo caso, la Ley de Productividad y CompetitividadLaboral reconoce a los trabajadores temporales los mismos derechos que a lospermanentes (artculo 79).Tenemos entonces, respecto de este criterio en nuestro ordenamientolaboral, un contrato tpico: el de duracin indefinida, y otro atpico: el deduracin temporal. Sin embargo, la regla no es muy slida, porque la Ley deProductividad y Competitividad Laboral le establece numerosas excepciones,muchas de ellas mal perfiladas, autoriza plazos excesivos para los contratostemporales y no se ejerce sobre ellos ningn control pblico efectivo.La jornada de trabajo puede ser de tiempo completo, cuyo mximopermitido por nuestra Constitucin es de 8 horas diarias o 48 semanales (artculo25), o de tiempo parcial, por una cifra inferior a la ordinaria en la empresa.Nuestro ordenamiento laboral acepta ilimitadamente la celebracin decontratos a tiempo parcial, exigiendo slo la forma escrita y el registroadministrativo (artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboraly artculo 13 del Decreto Supremo 1-96-TR, Reglamento de su antecesora: laLey de Fomento del Empleo). De este modo, no tenemos en materia de duracinde la jornada -como s la haba en la Ley 24514 en este tema, y la hay en la Leyde Productividad y Competitividad Laboral en cuanto a la duracin de larelacin, como acabamos de ver- una regla y una excepcin, sino dosmodalidades equivalentes: tiempo completo o tiempo parcial. En rigor, noestamos ante un elemento tpico en nuestro medio, dada esta situacin.Si la jornada de trabajo no llega a las cuatro horas diarias, el trabajadorno percibe algunos derechos individuales muy importantes, como la estabilidadlaboral en su regla de salida (artculo 22 de la Ley de Productividad yCompetitividad Laboral), la compensacin por tiempo de servicios (artculo 4de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios) y las vacaciones [inciso a)del artculo 12 de la Ley sobre Descansos Remunerados, que a estos efectosentra en conflicto con el Convenio Internacional del Trabajo 52, aprobado yratificado por el Per, que no prev tal exclusin]. En todos los dems derechos,debe considerrseles comprendidos (artculo 11 del Decreto Supremo 1-96-TR).Los otros rasgos tpicos que -como ya dijimos- son la labor para un soloempleador y la actividad cumplida en el centro de trabajo, no son considerados33en nuestro ordenamiento, en principio, como requisitos para el acceso a ningnbeneficio laboral. En otras palabras, un trabajador puede carecer de exclusividad,prestando sus servicios a varios empleadores (lo que ocurrir frecuentemente enel caso de los que desempean actividades a tiempo parcial), o hacerlo fuera delcentro del trabajo, en la calle, en su domicilio o desplazndose de un lugar aotro, sin que ello afecte la percepcin de sus derechos laborales.Lo cierto es que, ms all de que el ordenamiento laboral no los marginede algunos derechos, los trabajadores atpicos comnmente se autoexcluyen, porsu situacin de especial debilidad, configurndose un empleo precario en sucaso.1.6. REGIMEN LABORAL PRIVADO Y PUBLICOCuando concurren los tres elementos que hemos analizado antes (en elpunto 1.3), estamos ante una relacin laboral. Hasta qu punto la naturalezajurdica del empleador, pblica o privada, es un factor relevante para lacalificacin de un vnculo como laboral, es una cuestin que ha experimentadouna interesante evolucin entre nosotros, en la que se puede identificar tresfases.En la primera, se consider como una relacin laboral slo la que seestableca en la actividad privada, y se asign al Derecho Administrativo la quese daba entre el trabajador pblico (tanto el funcionario, que tiene poder dedecisin, como el empleado comn) y el Estado. Esta es la etapa en la que seadopt la tesis unilateralista del empleo pblico, segn la cual la relacin surgade la voluntad unilateral de la Administracin, a travs del nombramiento,establecindose por ley los derechos y obligaciones de las partes, sin margenpara la negociacin. La Ley 11377, Estatuto y Escalafn del Servicio Civil, de1950, se inscribe claramente en esta lnea. La regulacin de los derechos de lostrabajadores pblicos resultaba ms ventajosa en aspectos individuales, campoen el que se reconoca la estabilidad laboral (mucho antes que en el sectorprivado), pero muy desfavorable en aspectos colectivos, donde los derechosbsicos estaban expresamente prohibidos.En la segunda fase, cuyos hitos normativos estn conformados por laConstitucin de 1979 y el Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la CarreraAdministrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, de 1984, empieza aentenderse -no sin vacilaciones- que cualquiera fuera la naturaleza delempleador existe un vnculo laboral con quien le presta servicios. Se asume,pues, la tesis contractualista del empleo pblico. La relacin laboral, sinembargo, se rige por ordenamientos diferenciados para los trabajadores privadosy pblicos, aunque stos tienden a asemejarse cada vez ms, superando lasdiversidades propias de la primera fase: la estabilidad laboral pasa tambin alsector privado y los derechos colectivos a los empleados pblicos (en el caso dela negociacin colectiva, con muy severas limitaciones, referidas sobre todo alcontenido y al procedimiento negocial). Se excluye de stos a los funcionariospblicos.34En la tercera y ltima fase, en la que nuestro ordenamiento entra desdeinicios de la dcada final del siglo pasado, incluso los regmenes diferentes sedejan de lado y se acoge la regulacin laboral del sector privado tambin paralos trabajadores del Estado. Esta extensin oper primero -en verdad, amediados de la dcada del ochenta- con los trabajadores de las empresas delEstado y algunas entidades a las que se sujet al rgimen laboral de la actividadprivada, pero ahora alcanza a los propios poderes del Estado y organismosautnomos. Cada vez un nmero mayor de ellos se somete al ordenamientolaboral del sector privado: trabajadores administrativos del Congreso, del PoderJudicial y muchas entidades dependientes del Poder Ejecutivo. La Constitucinvigente asume esta perspectiva, cuando en su Tercera Disposicin Final yTransitoria le otorga provisionalidad a la separacin de regulaciones entre elsector pblico y el privado.La absoluta privatizacin de la regulacin laboral en el sector pblico,podra afectar la continuidad e idoneidad del servicio, a la que aspiraba la carreraadministrativa, institucin que en nuestro concepto no debera abandonarse,salvo en el caso de los funcionarios que ocupan cargos polticos o de confianza.Esta perspectiva tiene respaldo adems en el artculo 40 de la actualConstitucin.A contracorriente de esta tendencia privatizadora, la Ley Marco delEmpleo Pblico se encamina hacia la unificacin de los diversos regmeneslaborales existentes en el Estado (poderes del Estado, gobiernos regionales ylocales y otros organismos constitucionales autnomos): pblico, privado yexcluido (a travs de los llamados servicios no personales), en un nuevoordenamiento laboral pblico.1.7. LABORES EXCLUIDAS Y EQUIPARADASLa presencia conjunta de los elementos esenciales de la relacin laboral,como ya hemos visto, determina la existencia de un vnculo de dicha naturalezay, por tanto, la aplicacin del ordenamiento protector. Sin embargo, puedenproducirse dos situaciones opuestas: que a pesar de confluir dichos elementos, laley descalifique a la relacin como laboral y le confiera otro carcter; y que auncuando no estemos ante una relacin laboral, la ley le otorgue al deudor detrabajo ciertos beneficios propios de los trabajadores. El primero fue el caso ennuestro ordenamiento de los contratos formativos; y el segundo, el del fenmenollamado equiparacin. De ambos vamos a ocuparnos en las lneas que siguen.La Ley de Formacin y Promocin Laboral, en su artculo 24, disponaque los Convenios de Formacin Laboral Juvenil y de Prcticas Preprofesionalesno originaban vnculo laboral. De este modo, los jvenes sin estudiosconcluidos, de un lado, y los estudiantes y egresados de Universidades eInstitutos Superiores, del otro, que ofrecan su actividad a una empresa o entidada cambio de obtener su adiestramiento en un rubro y percibir una retribucin,estaban excluidos del ordenamiento laboral y sometidos a un rgimen especial,contenido en la propia norma citada, desprovisto de los ms elementalesbeneficios.35En nuestro concepto, el factor formativo, por ms que llegara averificarse efectivamente, procurando un oficio a quien careca de l, no essuficiente para sustraer una prestacin personal, subordinada y remunerada delmbito del Derecho del Trabajo. Nos parece que este hecho, aunado alimportante porcentaje de sujetos que podan ser segregados del ordenamientolaboral por esta va, bastaba para llamar la atencin sobre la compatibilidad deesta figura con la tutela concedida al trabajo por la Constitucin, que quedara enmucho vaciada de contenido.La actual Ley sobre Modalidades Formativas Laborales, ha sustituido lasmencionadas modalidades por otras, como la Capacitacin Laboral Juvenil y lasPrcticas Preprofesionales y Profesionales, reguladas en trminos similares,aunque ahora se reconoce a los jvenes mayores derechos. Lo central, desde elpunto de vista que nos ocupa, est en el artculo 3 de la mencionada ley: Lasmodalidades formativas no estn sujetas a la normatividad laboral vigente, sinoa la especfica que la presente contiene. Pensamos que al no excluirseexpresamente de la naturaleza laboral a esta figura como en la ley anterior-, sepuede sostener que se encuentra tcitamente incluida, aunque sujeta a unrgimen especial. De prosperar esta tesis, la marginacin habra culminado.La segunda situacin que mencionamos al comienzo tiene ms bien unsigno contrario a la anterior. La equiparacin consiste en ampliar las fronterasdel Derecho del Trabajo, no por la ruta de considerar como laborales relacionesque en estricto no lo son, sino por la de extenderles a los sujetos que realizan elservicio, algunos beneficios originarios del ordenamiento laboral (y deSeguridad Social). El dato que la ley toma en cuenta para proceder de este modoes el de la situacin socioeconmica de quienes desempean la labor. Siconsidera que sta es similar a la que -no necesariamente (como vimos en elpunto 1.3.2), pero s comnmente- acompaa a los trabajadores, entonces puedeefectuar la extensin. La cuestin central es, pues, la dependencia econmica.Las categoras asimiladas, sin embargo, deben reunir ciertascaractersticas para beneficiarse de esta ampliacin. Rodrguez-Piero (1966:163-165), identifica las siguientes: debe tratarse de una prestacin personal, deactividad o de resultado, no subordinada, retribuida y no dirigida al pblico engeneral sino a personas o crculos determinados.La legislacin, sin embargo, no siempre se inspira en esos criteriostcnicos, sino que a veces sigue otro tipo de consideraciones. En nuestroordenamiento ha operado la equiparacin respecto de ciertas profesiones, comolos abogados, mdicos, ingenieros y otros, que prestaban servicios personalespercibiendo una retribucin peridica, a los que la Ley 15132 (primerointerpretada por la Ley 26513 y luego derogada por el Decreto Legislativo 857),les concedi derecho a la compensacin por tiempo de servicios y seguro devida; el Decreto Supremo 34-83-TR, que regula las relaciones laborales en lascooperativas de trabajadores, estableci que cada Asamblea Generaldeterminara el rgimen laboral de los socios-trabajadores, pero que ste -enprincipio- no poda ser inferior al previsto por la legislacin laboral del sectorprivado; y a los estibadores terrestres que laboran en mercados, terminales u36otros, se les concedi derecho a vacaciones, compensacin por tiempo deservicios y Seguridad Social, por la Ley 25047.En los casos sealados de algn modo se dan las circunstancias exigidaspor la doctrina para la equiparacin. Pero esto no ha sucedido en otros como, porejemplo, el de las amas de casa o madres de familia, a las que la Ley 24705calific como trabajadoras independientes para permitirles su incorporacin a losregmenes de salud y pensiones de la Seguridad Social. Sin objetar el loable fin -concordante con la tendencia hacia un modelo universal de proteccin a queapunta el artculo 10 de la Constitucin-, el medio empleado es evidentementeincorrecto, por cuanto las labores que ellas desempean no son ni productivas nipor cuenta ajena.2. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO2.1. CONCEPTOLa expresin fuente del derecho tiene -en la doctrina italiana- una dobleacepcin. De un lado, como fuente de la produccin, se refiere al productor, quees una entidad -en el ms amplio sentido de la palabra- que posee la atribucinde elaborar un producto, as como al procedimiento que debe utilizar con esepropsito. Se responde a las interrogantes acerca de quin puede producir ycmo debe hacerlo. De otro lado, como fuente del conocimiento, alude alproducto mismo y absuelve la cuestin de qu es lo producido. En el primersignificado ser fuente del derecho, por ejemplo, el Congreso y el trmiteparlamentario de elaboracin de la ley; y, en el segundo, la propia ley. En rigorsta tiene su origen en aqullos, por lo que la fuente de la produccin seramediata y la del conocimiento inmediata. En este trabajo vamos a emplear elconcepto en ambas acepciones.La produccin puede consistir en un acto o en un hecho y su impactosobre el producto puede estar en crearlo, modificarlo o extinguirlo. Vamos aexplicar enseguida cada uno de estos trminos.Los productos pueden tener su origen en actos o hechos. Los primerosson manifestaciones de voluntad de ciertas entidades (poderes del Estado,organismos autnomos, organizaciones internacionales, autonoma privada,etc.). Son actos los que conducen a la produccin de la ley, el tratado, elconvenio colectivo, el contrato de trabajo, la sentencia, etc. Pero algunos de ellosson normativos y otros no, conforme veremos luego. Cuando son normativos,adoptan indispensablemente forma escrita y necesitan publicidad, que en el casode los productos creados por el Estado supone la publicacin -aunque no deberaagotarse en ella- y en el de los generados por la autonoma privada, al menos lainscripcin en un registro pblico.Los hechos son situaciones objetivas: una prctica reiterada que suscitaconviccin de obligatoriedad. No requieren forma escrita, aunque s -cuando son normativos- alguna difusin. En esta perspectiva, son productos37derivados de hechos, la costumbre y -segn algunos autores- hasta lajurisprudencia. Tambin hay hechos normativos y los que no lo son.Comnmente, cada productor est asociado a un producto propio. As, laAsamblea Constituyente a la Constitucin, el Poder Legislativo a la ley, el PoderEjecutivo al reglamento, el Poder Judicial a la sentencia, los sujetos laboralescolectivos al convenio colectivo, los sujetos laborales individuales al contrato detrabajo, etc. Por excepcin, una entidad puede estar habilitada para producirotras formas jurdicas, como ocurre con el Poder Ejecutivo y los decretoslegislativos y decretos de urgencia.Las consecuencias que tienen los actos o hechos sobre los productos, sonlas de crearlos, modificarlos o extinguirlos. En general, las entidades poseen lastres respecto de sus formas jurdicas propias. As sucede con los productos quehemos mencionado en el prrafo anterior. Por ejemplo, el Poder Legislativopuede hacer todo ello con la ley, como pueden hacerlo las partes de la relacinindividual de trabajo con el contrato, refirindonos a un producto normativo y aotro no normativo, respectivamente.Pero puede ocurrir tambin que una entidad tenga respecto de ciertasformas jurdicas slo algunas de las mencionadas potestades. Por ejemplo, las demodificarlas o extinguirlas, mas no la de crearlas. Tal es lo que sucede al interiordel bloque de los productos heternomos, de un lado, y de los autnomos, delotro. En el primer caso, el Poder Legislativo no puede crear pero s modificar oextinguir cualquier otra norma estatal de nivel igual o inferior a la ley (como undecreto legislativo, un decreto de urgencia, un reglamento, etc.), salvo que laConstitucin otorgue competencia exclusiva para ello a una entidad distinta. Enel segundo, los sujetos laborales colectivos se encuentran en similar situacinrespecto del contrato de trabajo, que pueden modificar o extinguir por unconvenio colectivo (en el ltimo caso, en un procedimiento de terminacin de larelacin laboral por causas objetivas), mas no crear.Asimismo, existen entidades investidas exclusivamente -o, al menos,fundamentalmente- de la atribucin de extinguir. Este es el caso de lasencargadas del control de la constitucionalidad y legalidad del ordenamiento, noen el sistema difuso (en el que se les permite slo inaplicar al caso concreto lasnormas infractoras), sino en el concentrado (en el que se les permiteeliminarlas). Nuestra Constitucin recoge ambos sistemas y le asigna al TribunalConstitucional la potestad de eliminar mediante una sentencia dictada en unproceso de inconstitucionalidad, las leyes y otras normas de su nivelincompatibles con la Constitucin (numeral 4 del artculo 200); y al PoderJudicial, la de hacerlo con los reglamentos y otras normas de su nivel cuandoinfringen la Constitucin o la ley, a travs de una sentencia expedida en unproceso de accin popular (numeral 5 del artculo 200).Por ltimo, para que un producto pueda considerarse fuente del derecho,debe ser una norma. Debemos identificar, entonces, qu distingue un productonormativo de otro no normativo. La respuesta se encuentra en los diferentesefectos de uno y otro sobre los destinatarios y las acciones reguladas, comoprecisa Bobbio (2002: 130 y ss). Mientras los productos normativos constituyen38reglas generales y abstractas, es decir, universales en lo referente al destinatarioy a la accin, respectivamente; los no normativos forman decisiones particularesy concretas, esto es, singulares en ambos casos. Es esto lo que hace diversos a laley y al contrato, por ejemplo, que tienen las primeras y las segundascaractersticas, respectivamente.Pero as como hay productos ntidamente ubicables entre los normativoso no normativos, hay otros de clasificacin compleja. Este es el caso delconvenio colectivo, que es un producto al que la doctrina le reconoce ambascaractersticas, cada una de ellas referida a una parte especfica de su contenido:la normativa y la obligacional. Sobre esta cuestin volveremos en el punto 2. 3.4. Asimismo, es el caso de la sentencia, que por lo comn es un producto nonormativo (cuando pone fin al proceso con efectos slo entre las partes delmismo), pero a veces puede ser normativo (cuando elimina una norma o formaun precedente vinculante para futuros procesos). Ms adelante, en el punto 2.4.1,abordaremos este asunto.Para concluir queremos recoger tres criterios de frecuente uso por ladoctrina para distinguir entre las normas. El primero es el que separa las normasinstrumentales de las sustantivas, en funcin de su incidencia mediata oinmediata sobre la generacin de derechos. Mientras las normas instrumentalesson las que regulan el propio sistema de fuentes del derecho: qu entidades,mediante qu procedimientos, pueden producir qu formas normativas (la parteorgnica de la Constitucin es claramente de este tipo); las sustantivasestablecen directamente derechos y obligaciones para las personas (como hace laparte dogmtica de la Constitucin).El segundo criterio se refiere al empleo de las formas normativas en todoel ordenamiento o en una sola de