DERECHO ADMINISTRATIVOCátedra: Dra. Martí (Primer y Segundo Parcial)

APUNTES NO OFICIALES

El presente apunte conforma una recopilación resumida y práctica de cada uno de los puntos del programa de estudios de la cátedra, analizándose los aspectos y características más trascendentes

del derecho administrativo. Se sustenta no sólo de los más prestigiosos autores de la materia recomendados por la cátedra, sino también de las explicaciones hechas en clase por los profesores,

todo ello plasmado de la forma más entendible posible para una mayor comprensión del estudiante. SE RECOMIENDA NO RESUMIR ESTE APUNTE.

FECHA DE EMISIÓN: 2DO CUATRIMESTRE DEL AÑO 2012

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LEER ANTES DE COMENZAR A ESTUDIARAutores utilizados en orden de importancia:

-Roberto Dromi-Juan Carlos Cassagne-Miguel Marienhoff-Alberto Biglieri-Guía de estudios (pocas cosas)

Comentarios y recomendaciones para el estudiante:

1) Lamentablemente Derecho Administrativo es una materia realmente extensa con muy poca cantidad de horas cátedra para explicar la gran diversidad de temas que contiene. Se va a volver una de las materias más duras para rendir, dado que es muy densa y a veces agotadora.

2) Debido a que no existe un Código que encuadre toda la normativa del Derecho Administrativo, las opiniones doctrinarias acerca de varios de los temas (no todos) tratados en la cursada son diversas, y casi ninguna teoría es unánime. Esto trae como consecuencia que si realmente el estudiante desea aprobar, el mayor consejo que puedo dar es que no sólo estudie y entienda las teorías, sino que también recuerde qué autor es el que las sostiene, porque los profesores pueden no estar de acuerdo con lo que el estudiante expresa, pero si éste funda diciendo que lo dice X autor no podrán descontar puntos, siempre y cuando el alumno no esté mintiendo.

3) Para que el alumno pueda hacer lo anteriormente expuesto, en la SEGUNDA PARTE casi siempre aclaré qué autor o autores sostienen las diversas teorías planteadas. En la PRIMERA PARTE no lo hice tanto debido a que no pensé que sería necesario al hacerla. De todas maneras, para el primer parcial use casi en un 100% a Dromi y a Cassagne.

4) Advierto que tanto la cátedra de Martí como de Biglieri son rigurosas. Por lo que recomiendo que el estudiante asista a todas las clases, porque son de vital importancia para saber qué opinan los profesores sobre los temas de opiniones controvertidas y en qué autores basan sus argumentos para así poder rendir más fácilmente.

5) Si el estudiante estudia y sigue estos consejos, pese a la rigurosidad de la cátedra no va a tener grandes complicaciones en el parcial si es escrito, pero hay que tener precaución dado que suelen toman cosas que no explicaron en clase.

6) En cuanto al examen oral, se le suma el factor suerte. Puede ser muy fácil o difícil dependiendo del profesor y los temas que te toquen desarrollar.

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DERECHO ADMINISTRATIVO(PRIMER PARCIAL)

UNIDAD I: DERECHO ADMINISTRATIVOEVOLUCIÓN HISTÓRICA: SUS ORÍGENES, EVOLUCIÓN Y SU HISTORIA EN NUESTRO PAÍS

El Derecho Administrativo se origina en Grecia, sin embargo, el ejemplo más acabado de lo que se refiere a Administración es Roma.

Al caer Roma en el año 453, surge la figura de los señores feudales y posteriormente se forman los estados nacionales, apareciendo entonces así las monarquías y luego las delegaciones administrativas de justicia.En este momento, Francia empezará a tener un desarrollo más profundo como ciencia del Derecho Administrativo, en donde se empieza a desarrollar la administración del Estado propiamente dicha.

La llegada de Rousseau irrumpe con el sistema monárquico, quien sostenía la necesidad de la división de poderes en 3 para que el Estado funcione eficazmente, lo cual iba en contra de las bases de la monarquía establecida en esos tiempos. Sostenía la idea del contrato social, que llega primero a América antes que a Francia debido a la concurrencia de políticos estadounidenses a dicho país.

Toda la idea del contrato social y la división de poderes llega a nuestro territorio mediante el contrabando, dado que el libro realizado por Rousseau era un libro prohibido, y esto fue gracias a Moreno.

Desde 1810 hasta 1821 hubo un periodo de turbulencia generado por los distintos gobiernos de la provincia de Buenos Aires. Luego de 1821 comenzaron de la mano de Rosas los pactos con las demás provincias (Pilar, Cuadrilátero y Venegas).

En 1852 se provoca la batalla de Caseros, ganando Urquiza. La provincia de Buenos Aires, a partir de ese momento no se adhiere a la Constitución, perovolverá recién en 1859.

EL DERECHO ADMINISTRATIVO: EL CONCEPTO Y EL PROBLEMA DE SU DEFINICIÓN

Podemos definir al derecho administrativo en sentido amplio o en sentido estricto. Si lo definimos en sentido amplio se dice que el derecho administrativo es todo el derecho relacionado con la administración pública. Pero esta definición es criticada porque deja afuera a ciertos entes que no integran la administración pública, pero que ejercen funciones públicas.

Si lo definimos en sentido estricto, podemos decir que es el conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones de la administración pública con los administrados y de sus órganos o agentes entre sí.

También puede definírselo como el conjunto de normas y principios generales que rigen la función administrativa del Estado, la cual es llevada a cabo por personas públicas estatales o por personas públicas no estatales a quienes el Estado les delegó esa función (Ej: UNLZ)

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PRINCIPIOS JURÍDICOS DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

PRINCIPIO DE JERARQUÍA

Tiene que ver con el modo que tiene de organizarse la Administración desde aquel que tiene mayor atribución de decisión hasta el más bajo.

Consiste en la relación de subordinación existente entre los órganos internos de un mismo ente administrativo. De esta forma, hay una relación de supremacía de órganos superiores sobre los inferiores y de subordinación de esos inferiores a los superiores.Algunos conceptos que deben tenerse en cuenta al momento de analizar el principio de jerarquía son los siguientes:

Se denomina línea jerárquica al conjunto de órganos expuestos en una línea vertical, en donde cada línea horizontal es la posición del órgano dentro de la línea jerárquica.

Se denomina pirámide jerárquica a la interrelación del conjunto de órganos armónicamente coordinados y subordinados.

Poder jerárquico se llama a la subordinación del inferior al superior, y ello conlleva al deber de obediencia. El límite de este deber de obediencia es la legalidad.

Estamos hablando entonces de un orden de prelación que depende de la norma administrativa que regula al poder determinado. La organización de la administración pública es piramidal, por lo tanto si hablamos del poder ejecutivo, el primer órgano jerárquico es el presidente, luego el jefe de gabinete, luego los ministros, y así sucesivamente.

En síntesis, para que haya jerarquía se necesitan 2 cosas: superioridad de grado dentro de la línea de competencia (es decir un órgano superior y otro inferior); e igual competencia en razón de la materia entre ambos órganos.

PRINCIPIO DE COMPETENCIA

Es el conjunto de facultades, atribuciones y deberes que la Constitución Nacional, leyes o reglamentos dictados en su consecuencia les asignan a cada órgano y que deben ejercer obligatoriamente. Esta potestad atribuida a cada órgano surge ante la imposibilidad de que todas las funciones las realice un solo órgano. Por lo tanto, a través de la competencia, las funciones se reparten logrando más rapidez y eficacia, delimitando y regulando las relaciones entre los órganos.

No hay que confundir a la competencia con la capacidad. En el Derecho Civil la capacidad es la regla y la incapacidad es la excepción. En cambio, en la competencia es al revés: la regla general es la incompetencia(ya que todo órgano se considera incompetente para ejercer una determinada actividad, salvo que expresamente se le esté asignada o atribuida por ley la facultad de realizarla) mientras que la excepción es la competencia. Es decir que para todo lo que no esté expresamente autorizado por la ley, será incompetente. La competencia tiene las siguientes características:

Surge de la una norma que va a determinar los alcances de dicha consecuencia en base al principio de especialidad, siendo imposible modificarla por un contrato.

Es irrenunciable debido a que pertenece al órgano y no a las personas físicas que lo integran, por lo tanto, ellas no pueden renunciar a ella.

Es obligatoria, ya que el órgano tiene la obligación de cumplir con la actividad que se le atribuye a través de su competencia.

Es de orden público. Es improrrogable porque la actividad encomendada debe ser realizada por el órgano

competente y no puede transferirse, salvo excepciones (delegación o sustitución; o avocación)

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TIPOS DE COMPETENCIA

-Según la materia: Esto significa que las atribuciones se distribuyen según temas específicos, es decir según la naturaleza del acto y se aplica el principio de especialidad. Hay incompetencia en razón de la materia, por ejemplo, cuando el órgano administrativo realiza un acto que corresponde al órgano judicial, o al legislativo, o viceversa.

-Según el lugar: Significa que las atribuciones se distribuyen según zonas geográficas determinadas, es decir según el territorio. La distribución puede ser nacional, provincial, municipal, y también en sectores pequeños como distritos. Es así que, por ejemplo, dos provincias pueden tener la misma competencia en razón de la materia pero distinta competencia en razón del lugar.

-Según el tiempo: Esto significa que las atribuciones se distribuyen según el período que duran. Si bien en general la competencia es permanente (el órgano puede ejercer en cualquier momento las atribuciones que le dieron), en algunos casos esa competencia es temporaria.

-Según el grado: El grado es la posición que ocupa una autoridad dentro de una organización de tipo jerárquico (relación mediante poderes de subordinación). Esto significa que las atribuciones se distribuyen según la jerarquía.

Las autoridades de la administración forman una pirámide en donde en su punta se ubica la autoridad de máxima jerarquía y luego, en forma escalonada, van bajando de rango las demás autoridades hasta llegar a la base de dicha pirámide.

EXCEPCIONES DE IMPRORROGABILIDAD

Como ya se mencionó, en principio la competencia es improrrogable. No obstante, existen excepciones basadas en la celeridad y eficacia que necesita la actividad administrativa. Tanto la delegación como la avocación son relaciones entre órganos de una misma persona pública estatal, en donde hay jerarquía.

DELEGACIÓN: Es el acto jurídico a través del cual un órgano superior se desprende de una facultad propia de su competencia y se la transfiere a otro inferior. Por ejemplo cuando el Presidente le delega facultades al Jefe de Gabinete de Ministros. La delegación siempre debe estar autorizada por una norma, la cual debe expresamente decir cuáles son las atribuciones delegables.

Una vez que un órgano delegó a otro su competencia respecto de la actividad determinada, tiene la posibilidad de quitársela y retomarla, y hasta puede transferírsela a otro órgano distinto.

Sin embargo, no debe confundirse la figura de la suplencia con la delegación, dado que en la primera no existe propiamente una transferencia de competencia de un órgano a otro, sino que consiste en una modificación de la titularidad del ´órgano, en razón de que el titular del mismo se halla en la imposibilidad de ejercer la competencia.

AVOCACIÓN: Esta excepción es inversa a la delegación, y se da cuando el órgano superior toma una cuestión propia de la competencia de otro órgano inferior. Es decir que en la avocación, el órgano superior toma una función de un órgano inferior, mientras que en la delegación, el órgano superior otorga una función propia al órgano inferior.

Podemos conceptualizar a la avocación como la asunción por parte del órgano superior de la competencia, para conocer y decidir en un acto o asunto que le correspondía a las facultades atribuidas al órgano inferior.

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A diferencia de la delegación, la avocación no necesita una norma expresa que la autorice, pero tiene límites:

- Sólo procede en la administración donde rige el principio de jerarquía (ej: no puede aplicarse entre entidades descentralizadas y el jefe de la administración porque no hay jerarquía, sólo control)

- Siempre que una norma no disponga lo contrario.- Siempre que no se trate de una facultad dada al inferior por una idoneidad propia de él

(especialidad técnica) de la cual carezca el superior.

EL RÉGIMEN EXORBITANTE COMO NOTA PECULIAR DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El régimen administrativo es exorbitante del derecho privado, es decir que excede su órbita, debido a que se encuentra compuesto por:

Las potestades o prerrogativas del poder público: Poderes o facultades especiales utilizadas para por la Administración Pública para satisfacer inmediatamente el bien común. Esto se logra mediante la distribución no sólo de riquezas, sino también de salud, educación, trabajo, etc. Pero el concepto como tal, es un concepto muy abstracto e imposible de definir concretamente, debido a que lo que para un individuo es bien común, quizás para otro individuo no lo sea.

Lo que hay que tener en claro es la facultad que tiene la Administración Pública para vulnerar los derechos de unos pocos para satisfacer los derechos de las mayorías, es decir, en razón del bien común de los habitantes.

Las garantías de los particulares o administrados: Estas son creadas a efectos de contrarrestar, de algún modo, ese poder del Estado a través del interés privado (ej: garantía de igualdad, de propiedad, principio de legalidad, etc.)

CARACTERES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

ES DE DERECHO PÚBLICO: Regula un sector de la actividad estatal y de los entes no estatales que actúan en ejercicio de la función administrativa. El fin del derecho público es satisfacer intereses colectivos o sociales, y el fin del derecho privado es satisfacer intereses particulares o individuales.

ES DINÁMICO: Sus normas deben adaptarse a las constantes transformaciones que se producen en la sociedad, en donde pueden surgir situaciones de emergencia que el derecho debe resolver rápidamente para satisfacer el interés público. Es por eso que el derecho administrativo dicta normas que regulan la emergencia administrativa, económica, previsional, social, judicial, etc.

ES ORGANIZACIONAL: Responde al orden y regulación de cada uno de los diferentes entes: Nación, provincias, municipios, etc.

ES EXHORBITANTE: Porque tiene poderes que exceden la órbita del derecho privado.

DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO: CRITERIO DE DISTINCIÓN

Si bien la distinción entre ambos derechos no está del todo definida, contamos con una serie de teorías o parámetros para ver sus diferencias:

Teorías del interés: Según esta teoría, el derecho público es aquel que tiene como finalidad el interés colectivo, general y social, mientras que el privado es aquel cuya finalidad es el interés particular o privado. Esta teoría tiene fallas, ya que existen normas de derecho público que regulan intereses privados (ej: el art. 17 de la Constitución Nacional protege la propiedad privada)

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Teoría de los sujetos: Según esta teoría, si uno de los sujetos es el Estado, estamos ante derecho público, mientras que si los sujetos son particulares, se trataría de derecho privado. La falla de esta teoría es que muchas veces el Estado actúa como particular (ej: empresas estatales)

Teoría de subordinación y coordinación de las normas: El derecho público sería aquel cuyas normas rigen relaciones de subordinación en donde hay desigualdad entre las partes, mientras que las normas del derecho privado rigen relaciones de coordinación en donde hay igualdad entre las partes. La falla de esta teoría es que a veces en el derecho público puede haber relaciones de coordinación (ej: en los tratados internacionales) y en el derecho privado puede haber relaciones de subordinación (ej: empleado se subordina a su empleador)

En definitiva, resulta difícil lograr una regla clasificadora entre ambos derechos, por eso Cassagne sostiene que antes que hacer una clasificación a priori, es más conveniente analizar la realidad jurídica concreta en cada caso y, a partir de allí, se podrá saber qué clase de normas aplicar a dicho caso.

FUNCIONES ESTATALES

La expresión “división de poderes” no es la más adecuada, ya que el poder es uno solo. Existe un poder político unitario, por lo tanto, lo que se dividen son las funciones, las cuales son ejercidas por los órganos competentes determinados por la ley (órgano legislativo, ejecutivo y judicial)

Sin embargo, cada uno de estos órganos lleva a cabo una función propia y una función impropia. La primera es aquella que hace a la esencia del órgano y que la Constitución Nacional le ordena cumplir a cada uno de ellos, mientras que a través de la función impropia, cada uno de esos órganos se administran de manera interna mediante normas administrativas.

Estas funciones del poder son distintas formas bajo las cuales se manifiesta la actividad del Estado. Consisten en una función judicial, en una función legislativa, en una función administrativa y en una gubernativa.

FUNCIÓN JURISDICCIONAL:Es la actividad estatal llevada a cabo específicamente por el poder judicial, la cual dirime los conflictos de intereses que alteran o pueden alterar el orden social con fuerza de verdad legal a través del dictado de sentencias, definiendo en los casos individuales y controvertidos la aplicación de la normativa jurídica para la efectiva protección de las garantías y los derechos consagrados por la legislación. En definitiva, consiste en administrar justicia.

FUNCIÓN LEGISLATIVA:Es la actividad estatal llevada a caboespecíficamente por el poder legislativo, la cual se encuentra destinada a la elaboración o creación del Derecho por medio de normas jurídicas generales y obligatorias a través del procedimiento constitucional de sanción de leyes.

La función legislativa no se determina por el solo hecho de que la cumpla el órgano encargado de legislar, pues no toda su actividad es legislativa, ni se expresa en forma de ley. Sólo los actos que emanen del órgano específico-legislativo y por el procedimiento establecido podrán llamarse ley.

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA:Es la actividad estatal llevada a caboespecíficamentepor el poder ejecutivo. La función administrativa constituye el objeto propio del Derecho Administrativo.

La administración se presenta como una “acción” o conjunto de actividades encaminadas hacia un fin, por lo tanto, cuando la actividad administrativa tiene en vista el bien común (o interés colectivo) y la justicia distributiva, hablamos de Administración Pública.

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Sin embargo, no sólo el poder ejecutivo tiene una función administrativa, ya que los otros dos poderes también la tienen (tienen una función impropia para administrarse de forma interna). Dromidefine a la función administrativa entonces como la actividad de cualquiera de los tres órganos estatales siempre que la naturaleza jurídica de esa actividad sea administrativa.

Se manifiesta a través de 5 formas: (las cuales serán analizadas en otras unidades)

Acto administrativo Reglamento administrativo Simple acto de la administración Contrato administrativo Hechos administrativos

FUNCIÓN GUBERNATIVA:Según Cassagne, la función gubernativa o política se refiere a “la actividad de los órganos superiores del Estado en las relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones que organiza la Constitución, y a la actuación de dichos órganos como representantes de la Nación en el ámbito internacional”

También se la puede definir como aquella actividad estatal discrecional realizada en directa atribución constitucional por motivos de oportunidad, mérito o conveniencia, y puede ser ejecutada tanto por el Poder Ejecutivo como por el Legislativo, ya que es competencia exclusiva o concurrente de ellos.

A través de la función gubernamental se lleva a cabo el dictado de actos relativos a la organización de los poderes constituidos, a las situaciones de subsistencia ordenada, segura y pacífica de la comunidad, y al derecho de gentes concretado en tratados internacionales de límites, neutralidad y paz. Es por ello que su finalidad es lograr que subsistan las instituciones organizadas por la Constitución Nacional y que su actuación, como representantes del país en el exterior, sea correcta.

Esta función consiste, precisamente, en fijar las grandes directrices de la orientación política, mediante la gestión de asuntos que afectan los intereses vitales de la comunidad, respecto de su seguridad interna, relaciones internacionales y relaciones interorgánicas o entre poderes.

Los actos emanados de esta función estánexentos del control judicial por tener una marcada finalidad política indispensable para el orden estatal. Ejemplos de actos de gobierno o políticos son firmar la paz, declarar la guerra, firmar tratados, declarar el Estado de sitio, intervenir provincias, vetar leyes, etc.

RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO

Con el Derecho Constitucional: Este Derecho es la parte fundamental del Derecho público, por ello el Derecho Administrativo está más vinculado con esta rama que con cualquier otra y está subordinado a los principios de la constitución. Es la columna vertebral del Derecho Administrativo.

Con el Derecho Penal: Porque el Derecho Administrativo, para hacer cumplir sus normas eficazmente necesita de la fuerza represiva del Derecho Penal. La Administración actúa antes y después de la pena: reglamenta cárceles, derechos y deberes del penado dentro de ella.

Con el Derecho Procesal: Se ocupa de las formalidades que deben cumplirse en todo el proceso. Al derecho procesal administrativo se le aplican principios del derecho procesal civil

Con el Derecho Civil: En general el Código Civil se aplica directamente para temas en donde se aplican los mismos conceptos o en forma subsidiaria, cuando la ley administrativa no dice nada sobre un tema (por ejemplo, capacidad de las personas, clasificación de personas, etc.)

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CODIFICACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO E INCONVENIENTES

La propuesta de reunir en un cuerpo en forma escrita y sistemática el conjunto de normas relacionadas con el Derecho Administrativo, es aceptada por algunos autores y rechazada por otros.

Los que están a favor de la codificación se basan en que es posible y necesaria por las ventajas (seguridad, no arbitrariedad) que trae codificar una materia tan importante.

Los que están en contra se fundan en que el Derecho Administrativo, al ser dinámico, tiene demasiadas disposiciones legales que van cambiando constantemente, lo que haría imposible su modificación.

Otros autores proponen codificar por materias sólo algunas cosas. Se fundan en que si bien el Derecho administrativo tiene normas que son inestables, también tiene otras que no lo son. Estas últimas son las que se deberían codificar, como los principios fundamentales, la legislación contable, contratación administrativa, etc.

UNIDAD II: FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVOCONCEPTO

Son los hechos, actos y formas de donde surgen los principios y normas jurídicas que se aplican y componen el Derecho Administrativo. Las fuentes regulan la función administrativa (objeto del derecho administrativo) y tienen una escala jerárquica dada por la Constitución Nacional (art. 31)

LA CONSTITUCIÓN NACIONAL: PRINCIPIOS DE LEGITIMIDAD Y RAZONABILIDAD

La Constitución estatuye el conjunto de principios y normas supremas del ordenamiento positivo, cuya jerarquía normativa es superior a la ley y al reglamento, imponiéndose a todos los actos que dicta la Administración Pública. Por su jerarquía, es la fuente más importante de todo el derecho, particularmente para el derecho administrativo, cuyos capítulos se nutren en los principios y normas constitucionales, tal como lo prescribe el art. 31 de la Constitución Nacional.

En definitiva, en la Constitución Nacional se han plasmado todos los derechos y garantías fundamentales de los particulares frente al Estado (arts. 14, 16, 17, 19 y 28) y ésta da el orden jerárquico de las normas, la categoría de los tratados y tiene normas muy importantes para el Derecho Administrativo:

1) Sobre la relación del Estado con los particulares:

Arts. 14 y 28: Los derechos y garantías reconocidos por la Constitución no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio ni por normas inferiores a las leyes;

Art. 16: Igualdad e idoneidad para asumir la función Pública. La igualdad es la base para las cargas públicas, es decir que el Estado va a ser responsable como cualquiera, porque todos son iguales ante la ley;

Art. 17: Expropiación; Art. 19: Principio de legalidad; Art. 21: Defensa nacional.

2) Sobre la organización y actividad de la Administración:

Art. 14 bis: Estabilidad del empleado público; Art.87 a 90: Presidente y vicepresidente (requisitos, duración del mandato, reelección, acefalía);

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Arts. 99 y 100: Atribuciones de la Administración.

Las Constituciones Provinciales (arts. 5, 122 y 123) también son fuente para su ordenamiento provincial: dictan su propia constitución y se dan sus propias instituciones, eligen a sus gobernadores y funcionarios.

LOS TRATADOS INTERNACIONALES

El Tratado Internacional es el acuerdo entre sujetos de derecho internacional, destinado a producir determinados efectos jurídicos: crear una obligación, resolver una ya existente o modificarla. No se celebran sólo entre Estados, sino intervienen nuevos sujetos de derecho internacional (ej: ONU)

Interesan al Derecho Administrativo, ya que hay Tratados sobre determinadas materias (como la navegación) que en el derecho interno son reguladas por aquél. Existen diversos tipos de tratados.

4) TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS

Se clasifican en:

a) Los que tienen jerarquía constitucional (2do párrafo): son los 11 Tratados enumerados, más la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. A través de ellos la Constitución Nacional incorpora principios y derechos sobre el hombre como ser humano.

b) Los que no tienen jerarquía constitucional (3er párrafo): para tenerla necesitan la aprobación del Congreso, y luego el voto de 2/3 partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Si no logran la jerarquía constitucional, tendrán jerarquía superior a las leyes.

Sin embargo, los Tratados con jerarquía constitucional tienen ciertos límites:

Tienen esa jerarquía en las condiciones de su vigencia, es decir, con las reservas que en su momento haya hecho Argentina.

No pueden derogar artículos de la 1ra parte (dogmática) de la Constitución. Son complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución. Aunque ante

una contradicción entre uno de estos Tratados y la Constitución Nacional algunos autores sostienen que prevalece la Constitución si se tratase de su parte dogmática; otros sostienen que prevalecen los Tratados; y otros consideran que se debe tener en cuenta qué favorece más a los derechos humanos.

2) TRATADOS QUE NO SON SOBRE DERECHOS HUMANOS(Tienen jerarquía superior a las leyes)

3) TRATADOS DE INTEGRACIÓN (inc. 24)

Estos Tratados son sobre integración económica y no sobre derechos humanos, por ende no pueden tener jerarquía constitucional, pero tienen jerarquía superior a las leyes y se firman con países latinoamericanos o con otros países, teniendo ambos diferente forma de aprobación.

LA LEY: CONCEPTO

Es todo acto o norma jurídica de carácter general que emana del Órgano Legislativo a través del procedimiento de sanción de leyes establecido en la Constitución Nacional. Sus caracteres son:

Es obligatoria : Para los ciudadanos y el Estado puede acudir a la coacción para hacer valer el derecho de un tercero surgido de un texto legal.

Es oportuna : Debe guardar relación con las necesidades sociales que impone dicha ley. Es permanente : No debe responder a una cuestión de momento. General y abstracta : No se dicta para un caso concreto, sino para situaciones impersonales.

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Clases de leyes:

1) Leyes Nacionales: Son las leyes dictadas por el congreso Nacional. A la vez se subdividen en:

Federales : regulan materias federales atribuidas al Congreso y se aplican en todo el país, pero a través de autoridades nacionales.

Comunes : tratan sobre derecho común son dictadas por el Congreso y se aplican a todo el país pero se ejercen a través de las autoridades locales (ej: Código Civil, Código Penal, etc.)

Locales : se aplican en la Capital Federal (art, 75 inc. 30)

2) Leyes Provinciales: Son las leyes dictadas por cada Provincia para ser aplicadas dentro de ella, a través de autoridades provinciales.

3) Decretos-leyes: En épocas de anormalidad constitucional, el Poder ejecutivo dicta actos obligatorios de alcance general, sobre materias que deben ser reguladas por ley formal, por ello se entiende que es toda norma jurídica emanada de un gobierno de facto.

El dictado de estos Decretos-Leyes se ha justificado en orden a la necesidad de asegurar la vida del Estado y su validez ha sido reconocida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, continuando su vigencia aun después de instalado el gobierno de derecho, sin exigirse para ello la ratificación expresa del Poder Legislativo.

LOS REGLAMENTOS: DISTINTAS CLASES

Son llamados reglamentos a aquella declaración unilateral de voluntad(acto) de un órgano en el ejercicio de la función administrativa que provoca efectos jurídicos generales (a diferencia del acto administrativo que produce efectos para casos concretos) en forma directa, y que puede ser dictado por cualquiera de los 3 poderes en el ejercicio de su función administrativa, sea ésta propia o impropia.

Los reglamentos constituyen fuentes del derecho para la Administración Pública, aun cuando proceden de ella misma, ya que integran el bloque de legalidad, al cual los órganos administrativos deben ajustar su cometido. Constituyen, desde el punto de vista cuantitativo, la fuente de mayor importancia del Derecho Administrativo, dado que no sólo son dictados por el Poder ejecutivo, sino también por los demás órganos y entes que actúan en su esfera.

Se encuentran sujetos a un régimen jurídico peculiar que los diferencia de las leyes en sentido formal, de los actos administrativos y de las instrucciones de servicio y circulares y demás reglamentos internos, siendo algunas de sus principales características:

a) Constituyen o integran el ordenamiento jurídico.b) Para que entren en vigencia deben ser publicados. Producen efectos a partir de su

publicación oficial y desde el día en que ellos determinen; si no designan tiempo, producirán efecto después de los 8 días computados desde el día siguiente de su publicación oficial.En este aspecto se asemejan a las leyes y difieren de los actos administrativos que deben ser objeto de notificación; y de las instrucciones, circulares o reglamentos internos de la Administración, que no requieren ser publicados.

c) Pueden ser derogados total o parcialmente por la Administración en cualquier momento, no rigiendo el principio de estabilidad del acto administrativo.

d) Están sujetos a los mismos principios que la ley en cuanto al principio de irretroactividad.

Se le llama decretos a los dictados por el Poder Ejecutivo; resoluciones a los de autoridades subordinadas al Poder Ejecutivo (ej: ministros); y ordenanzas a los de órganos municipales.

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Hasta la reforma de 1994 existían sólo los decretos reglamentarios, pero luego se incorporaron expresamente (aunque ya existían de hecho) 3 clases más. Encontramos, entonces, 4 clases de reglamentos:

Decretos reglamentarios o de ejecución Reglamentos autónomos Reglamentos delegados Decretos de necesidad y urgencia

1) DECRETOS REGLAMENTARIOS O DE EJECUCIÓN (art. 99 inc. 2 CN)

Este artículo señala la facultad del Presidente de la Nación de dictar los decretos reglamentarios de las leyes que sanciona el Congreso, completándolas y detallando lo necesario para su aplicación.

Su fin es aclarar y explicar en detalle el contenido de las leyes que reglamenta y el fin que se propuso el autor, para asegurar o facilitar la aplicación o ejecución de éstas. El límite de esta atribución es no alterar el espíritu de esa ley.

2) REGLAMENTOS AUTÓNOMOS (art. 99 inc. 1 CN)

Para algunos autores, son aquellas normas generales que dicta la Administración sobre materias que pertenecen a su “zona de reserva”, es decir, a través de los cuales regula sobre temas privativos de su competencia no regulados por una ley. Es para su propia administración interna.

Para dictarlos no se aplica una ley sino la misma Constitucional. Para otros autores, esta “zona de reserva de la administración” no existe.

3) REGLAMENTOS DELEGADOS (art, 76 CN)

En otras palabras, los reglamentos delegados se tratan de normas generales dictadas por la Administración en base a una autorización o habilitación del Poder Legislativo, regulando materias de competencia del legislador. Se diferencian de los decretos-leyes por la existencia de una ley formal que autoriza su emisión.

Por lo tanto, el Congreso dicta “leyes marcos” y le suele delegar al Poder Ejecutivo la facultad de completarlas por medio de estos reglamentos delegados, sin los cuales esa ley marco no puede entrar en vigencia. Las clases de delegación legislativa son:

-Delegación total o propia: Se da cuando el Poder Legislativo le transfiere al Poder Ejecutivo la función de dictar una ley, es decir que le delega la potestad legislativa. Esta delegación está prohibida, salvo una excepción, la cual establece que podrá delegarse siempre que se trate de temas relacionados con la administración o emergencia pública, y que esa delegación se ejerza por un tiempo determinado y según las pautas que el Congreso establezca.

Por lo tanto, la delegación no puede recaer sobre materias como penal, tributaria, etc. La emergencia debe estar definida en la ley, se debe perseguir un fin público y el plazo de caducidad (establecido por el Congreso) le indica al Presidente hasta cuándo podrá ejercer las funciones legislativas delegadas. Sin embargo, en realidad esto nunca se ha cumplido.

-Delegación impropia: Se da cuando el Poder Legislativo le transfiere al Poder Ejecutivo la tarea de reglar los detalles necesarios para la ejecución de las leyes (como determinar la conveniencia del contenido o su aplicación material)

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4) DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA (art. 99 inc. 3 CN)

Este artículo establece que el Poder Ejecutivo no puede dictar disposiciones de carácter legislativo, siguiendo así la teoría de Montesquieu de la división y control recíproco entre poderes.

Pero también da excepciones a ese principio general, ya que el Poder Ejecutivo podrá dictar reglamentos de necesidad y urgencia ante las siguientes circunstancias:

1. Existencia circunstancias excepcionales que hicieran imposible aplicar el mecanismo de la Constitución para la sanción de leyes, siempre que los temas de esos reglamentos no sean sobre materia penal, tributaria, electoral o de partidos políticos.

2. Una necesidad que coloque al gobernante ante la decisión extrema de emitir normas para superar una grave crisis o situación que afecte la subsistencia y continuidad del Estado; o de grave riesgo social, en tal sentido, la emisión del acto ha de ser inevitable o imprescindible y su no dictado podría generar consecuencias de muy difícil, o imposible reparación ulterior.

3. Una proporción adecuada entre la finalidad perseguida y las medidas que prescribe el reglamento.

4. La urgencia con que deben dictarse las normas para evitar o prevenir graves riesgos comunitarios.

Pero para que un reglamento de necesidad de urgencia dictado por el Poder Ejecutivo tenga validez, deberá reunir los siguientes requisitos:

Ser aprobado por los ministros, conjuntamente con el Jefe de Gabinete.

Pasados 10 días de la emisión del decreto, el Jefe de Gabinete de Ministros deberá someterlo a una Comisión Bicameral Permanente que tendrá 10 días para analizarlo y elevar un dictamen al plenario de cada Cámara para que lo traten expresamente.

El Congreso debe dictar una ley especial con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, que exprese si el decreto es válido o no. No se permite la sanción tácita del Congreso.

UNIDAD III: EL ESTADO NACIONAL Y LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

ORGANIZACIÓN NACIONAL

Cuando hablamos de la organización administrativa nos referimos a aquel conjunto de normas, principios y reglas que regulan atribuciones, composición y funcionamiento del aparato administrativo.

Debido a que nuestro país ha adoptado el sistema federal de gobierno, éste sistema estructura, en consecuencia, la organización del Estado. Esa circunstancia torna necesario realizar el análisis de los distintos órdenes organizativos que lo integran (Nación, provincias y municipios) de acuerdo a las normas y principios que estatuye la Constitución Nacional.

En la organización administrativa nacional, cuya titularidad corresponde al Poder Ejecutivo, existen dos estructuras básicas: la administración central y la administración descentralizada, ambas bajo la dirección de aquel Poder.

La central no implica la institución de una nueva persona jurídica y su principio organizativo esencial es el de la jerarquía. En cambio, la administración descentralizada sí supone la creación de nuevas

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entidades con personalidad jurídica propia vinculadas al Poder Ejecutivo mediante las llamadas relaciones de “tutela” o de control administrativo. Análoga situación ocurre en los ámbitos provinciales y municipales.

EL PODER EJECUTIVO NACIONAL: ATRIBUCIONES Y DEBERES

De acuerdo a la Constitución Nacional el Poder Ejecutivo se halla desempeñado por un ciudadano que ostenta el título de Presidente de la Nación Argentina, quien es el Jefe Supremo de la Nación y responsable político de la administración general del país. En definitiva, el presidente es el más alto magistrado, el cual ejerce la representación de la soberanía del Estado ante los Estados extranjeros y es quien debe impulsar la actividad política.

Las atribuciones del Poder ejecutivo se encuentran expresamente previstas en los distintos incisos del art. 99 de la Constitución Nacional, aun cuando esta enumeración no es taxativa, y estas son:

Facultades de gobierno o políticas : Se ejercen en un marco de discrecionalidad en cuanto al poder de iniciativa, no obstante que se trata siempre de una actividad vinculada a la Constitución Nacional.Por ejemplo, firma Tratados con otros países, declara la guerra, es el responsable político de la administración del país, etc.

Facultades normativas : Se le asigna la potestad para el dictado de reglamentos de ejecución para aclarar y explicar en detalle su contenido. Posee también la potestad para dictar reglamentos delegados para completar y poner en vigencia las leyes marco dictadas por el Congreso, según surge del art. 76, dicta decretos de necesidad y urgencia y decretos autónomos.

Facultades colegislativas : Participa de la actividad tendiente al dictado de leyes por el Congreso, pudiéndole presentar a éste proyectos de leyes, teniendo el derecho de iniciativa. También abre anualmente las sesiones del Congreso y las prorroga.

Facultades administrativas : Como jefe supremo de la Nación y responsable político de la administración general del país, le corresponde la titularidad de la función administrativa. Algunas actividades administrativas atribuidas al Poder Ejecutivo deben ser ejercidas conjuntamente con otros poderes del Estado, como el nombramiento de jueces, embajadores y oficiales superiores de las fuerzas armadas. También pertenecen a este grupo la declaración de guerra o de estado de sitio, que son funciones administrativas que requieren la intervención del Congreso.

Facultades jurisdiccionales : Las funciones jurisdiccionales de los órganos del Poder Ejecutivo han sido aceptadas por nuestro más alto tribunal a condición de que exista un control judicial posterior suficiente, con aptitud de debate y prueba.

En el ejercicio de las potestades que hacen a su jerarquía constitucional, el Poder Ejecutivo ejerce cuatro jefaturas: es el Jefe del Estado y como tal representa a la Nación en el ámbito internacional; es el Jefe de Gobierno y cabeza de la Administración, y es el Comandante en Jefe de todas las fuerzas armadas.

JEFE DE GABINETE: COMPETENCIA

En teoría, la figura del Jefe de Gabinete fue creada para atenuar el poder del Presidente para controlarlo, pero en la práctica no sucede, ya que entre ambos existe una relación de jerarquía. Por lo tanto, es difícil que pueda controlarlo porque sabe que, ante cualquier freno que ponga a la actividad del Presidente, éste lo podrá remover y poner a otro en su lugar.

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El Jefe de Gabinete es colaborador inmediato del Presidente, y mientras que éstees el responsable político de la administración general del país, el Jefe de Gabinete es quien tiene a su cargo ejercer propiamente dicha administración general. Entre las facultades que el art. 100 de la Constitución Nacional prescribe que le corresponde ejercer al Jefe de Gabinete, hay algunas que le han sido asignadas en forma exclusiva. Sin embargo, dicha exclusividad no afecta la relación jerárquica que mantiene con el Presidente.

Las facultades exclusivas pueden traducirse en: a) presidir las reuniones del Gabinete en caso de ausencia del Presidente; b) refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso; c) la intervención y el refrendo en el procedimiento previsto para el dictado de los reglamentos de necesidad y urgencia.

LAS SECRETARIAS DE ESTADO Y SUS SUB-SECRETARÍAS

En el ámbito de la Presidencia de la Nación se han creado Secretarías, con sus respectivas sub-secretarías, bajo la dependencia directa del Poder ejecutivo. En la línea jerárquica inmediata inferior a los ministros, el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de creación de las Secretarías Ministeriales y Sub-secretarías. Su origen es legal y sus competencias se encuentran atribuidas por reglamentos.

A su vez, descendiendo aún más en la escala jerárquica se hallan otros órganos que también integran la persona jurídica Estado Nacional. Se trata de órganos de distinto tipo y que desempeñan las más variadas funciones: órganos que ejercen funciones activas, de contralor y consultivas; órganos con mayor poder de decisión que otros; órganos concentrados y desconcentrados o descentralizados burocráticamente, etc. Pero la estructuración de los órganos está sujeta a un régimen jurídico común.

LA ORGANIZACIÓN CONSULTIVA DEL CARÁCTER JURÍDICO: LA PROCURACIÓN DEL TESORODE LA NACIÓN Y EL CUERPO DE ABOGADOS DEL ESTADO

En el ámbito de la Administración Central y Descentralizada, cuya dirección ejerce el Poder Ejecutivo Nacional, laProcuración del Tesoro de la Nación desempeña la función de asesoramiento jurídico más importante, cuya existencia resulta imprescindible en todo Estado que quiera encuadrarse en un régimen de justicia.

Actualmente, el nombre no se adecua a su competencia, pues a través del tiempo se le han ido asignando nuevas funciones, transformando el órgano recaudador judicial de impuestos en asesor jurídico de la Administración Pública Nacional.

El Procurador del Tesoro de la Nación(el Procurador General) es un órgano que, con rango equivalente al de Secretario Ministerial, actúa en la órbita de la secretaría de justicia, siendo algunas de sus funciones:

Asesorar jurídicamente al Poder Ejecutivo, Ministros, Secretarios, Subsecretarios y titulares de entidades descentralizadas;

Es representante del Estado Nacional en juicio, cuando así lo disponga el Poder ejecutivo; lleva el control y dirección de todos los juicios en que el Estado es parte y da instrucciones a los Procuradores Fiscales o a los abogados del Estado cuando éstos representan a la Nación;

Dirige el Cuerpo de Abogados del Estado , el cual se encuentra integrado por todos los servicios de asesoramiento jurídico del Estado Nacional y de sus entidades descentralizadas. Las funciones de los abogados del Cuerpo no son sólo de asesoramiento, sino que también deben

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velar por el recto procedimiento administrativo, deben intervenir en la celebración de contratos administrativos y representar/patrocinar al Estado en juicio.

LA ORGANIZACIÓN DEL CONTRALOR: CONTROL DEL SECTOR PÚBLICO NACIONAL

Como toda persona jurídica que posee un patrimonio, el Estado, para poder cumplir con sus funciones, necesita llevar una contabilidad de esos bienes que le permita registrar las diversas operaciones que efectúa.

En nuestro sistema existen 2 órganos de contralor que se encargan puntualmente de controlar la administración llevada a cabo, en su aspecto patrimonial, económico y financiero. Existe entoncesÓrgano de Control Externo, llevado adelante por la Auditoría General de la Nación, y también se encuentra un Órgano de Control Interno, que es la Sindicatura General de la Nación.

A) CONTROL INTERNO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Según surge de la Ley de Administración Financiera, la Sindicatura General de la Nación ha sido creada como órgano rector de control interno del Poder Ejecutivo Nacional, quien tiene a su cargo la administración general del país. Depende del Poder Ejecutivo Nacional, tiene personalidad jurídica propia, autarquía administrativa y financiera. Es un órgano de supervisión a cargo de un funcionario llamado Síndico General de la Nación, nombrado por el Presidente.

Se encuentra compuesto por “unidades de auditoría interna” que recopilan información, detectan irregularidades y le informan a la Sindicatura. Si la Sindicatura detecta una irregularidad o sospecha de un funcionario se lo comunica al Presidente y a la Auditoria General de la Nación. Funciona en todo el sector público nacional, pero desde luego que no controla los actos del Presidente.

Sus funciones son las siguientes:

1) Se ocupa del control contable y financiero interno del sector público (controla que los recursos políticos sean obtenidos y aplicados cumpliendo con principios como regularidad financiera, legalidad, economicidad y eficacia)

2) Brinda información sobre cómo se comporta el sistema financiero del sector público, en forma oportuna y confiable para localizar así, quien es responsable de cada área administrativa.

B) EL CONTROL EXTERNO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Bajo la dependencia orgánica del Congreso Nacional, la Ley de Administración Financiera creo la Auditoría General de la Nación, con el objeto de atribuirle la función de realizar el control externo patrimonial, económico, financiero y operativo del sector público nacional. Sin embargo, esa dependencia no configura una vinculación jerárquica, ya que la propia ley prescribe que se trata de una entidad con personería jurídica propia que posee independencia funcional y financiera, por ello es que no recibe instrucciones de ninguna autoridad ni integra poder alguno.

En la práctica, la Auditoría prepara y presenta informes al Congreso y lo asesora a efectos de que luego éste sea el que controle. Aunque se encarga también del control posterior de los estados contables y de la situación financiera y presupuestaria de la Administración. Funciona en todo el sector público nacional.

Sus funciones son las siguientes:

1) Controlar al sector público nacional externo en lo relacionado con su aspecto económico, financiero y operativo.

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2) Controlar la actividad de la administración pública: su legalidad y gestión.

3) Intervenir en la aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos.

4) Asesorar a través de informes al Poder legislativo sobre el control en la actividad que desempeña la administración pública.

EL DEFENSOR DEL PUEBLO. STATUS CONSTITUCIONAL Y COMPETENCIA

La figura del Defensor del Pueblo ya existía antes de la reforma constitucional de 1994 con la ley 24.284, pero lo que hace ésta es otorgarle rango constitucional. Además de poseer los mismos privilegios e inmunidades que los legisladores, este órganoposee autonomía funcional, es decir que no recibe instrucciones de ninguna autoridad, y no integra ningún poder.

Además de controlar las funciones administrativas públicas, su misión consiste en la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución y las leyes, frente a hechos, actos u omisiones de la Administración Pública Nacional (centralizada, descentralizada, entes autárquicos como empresas del Estado, sociedades, etc.)

Controla y evita la corrupción logrando que el pueblo tenga participación activa en defender sus derechos. Es decir que el Defensor, en su carácter de “abogado del pueblo”, va a intervenir ante un ejercicio ilegítimo, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, defectuoso, gravemente negligente o inoportuno de la Administración. Puede también iniciar la acción de amparo para defender los derechos del medio ambiente y del consumidor.

Es designado y removido por el Congreso y se necesita, para ello, el voto de las 2/3 partes de los miembros presentes de cada Cámara. Aunque como representa al pueblo creemos que tendría que elegirlo él por voto directo.

Forma de actuar: Recibe denuncias y las investiga; le avisa a la sociedad en forma pública y masiva cualquier clase de irregularidad que haya detectado, etc. Su actividad no se interrumpe durante el receso del Congreso.

La duración de su mandato dura 5 años y puede ser reelegido una sola vez. Sus requisitos son:

Ser argentino (nativo o por opción) Tener como mínimo 30 años. No ejercer cargos electivos, políticos o judiciales. No realizar actividades políticas o sindicales.

FORMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

Se puede afirmar que un país adopta el principio de la centralización como su rasgo predominante cuando todas las cuestiones de importancia son resueltas por los órganos centrales de la Administración, mientras que, por el contrario, cuando las facultades decisorias se encuentran también adjudicadas a entidades que constituyen la llamada administración descentralizada o indirecta del Estado, la técnica utilizada se denomina descentralización.

1) CENTRALIZACIÓN

Tanto la centralización como la descentralización son formas de hacer efectiva la actividad de la Administración pública a través de la agrupación o distribución de competencias.

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En este sistema todas las decisiones importantes las toman los órganos superiores o entes centrales de la Administración, mientras que sus órganos inferiores están subordinados jerárquicamente a aquellos, es decir, son sus delegados. Es por eso que las pocas decisiones que adoptan están sujetas a revisión por los superiores.

En la centralización, la actividad administrativa se realiza directamente por el órgano u órganos centrales, que actúan como coordinadores de la acción estatal. Las ventajas son que puede prestarse un mejor servicio y se hace economía, pero las desventajasson que todo el poder puede quedar limitado en un sector muy reducido y, además, existe un difícil acceso a la administración por parte de los administrados.

Son órganos de la Administración Pública centralizada:

1) Poder ejecutivo Nacional (órgano central y coordinador de los demás)2) Jefe de Gabinete de Ministros (hay una relación jerárquica entre éste y el Presidente)3) Ministerios (hay una relación jerárquica entre éstos y el Jefe de Gabinete)4) Secretarías y subsecretarías.5) Directores generales de administración.

2) DESCENTRALIZACIÓN

En este sistema las decisiones importantes las toman, además de la administración Central, los entes descentralizados (entes autárquicos como la UBA, la UNLZ, etc.)

En la descentralización, el órgano central, por ley, transfiere parte de sus competencias de manera permanente a otro organismo creado, el cual posee personalidad jurídica propia. Esto es lo que se llama creación de entes descentralizados o autárquicos. Estos entes tienen personería jurídica propia, por lo tanto tienen capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones, tienen patrimonio propio (asignado del presupuesto) y un fin de carácter público

En la descentralización, la actividad administrativa se lleva a cabo en forma indirecta, a través de órganos que tienen competencia, generalmente, en función del territorio. Es por eso que la Administración sólo tiene, sobre los entes descentralizados, la llamada “tutela administrativa”. Esto significa que la Administración tiene un control sobre ellos que no llega a ser jerárquico: no puede modificar o sustituir los actos de estos entes, pudiendo solamente revocarlos o convalidarlos por razones de oportunidad, mérito, conveniencia o legitimidad.

Sus ventajas son que descomprime al órgano central; los problemas locales los resuelven agentes del ente local que están cerca y conocen el problema logrando que se solucionen rápidamente. Mientras que las desventajas son que el órgano central se debilita, puede que se prioricen intereses locales sobre los del país y, además, la descentralización total no es posible porque perjudica a la unidad del país.

Ejemplos de descentralización:

- La autonomía: Es la descentralización de tipo político (ej: las provincias son autónomas)- La autarquía: Es la descentralización de tipo administrativo (ej: las universidades nacionales)

3) DESCONCENTRACIÓN (o descentralización burocrática)

Es la transferencia en forma permanente de parte de la competencia del ente central a sus órganos inferiores, a través de una ley o decreto. Es una relación entre órganos, pero la transferencia se da siempre dentro del mismo ente estatal (ej: jefe de gabinete, ministros)

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Su fin es descomprimir la actividad del ente central, pero estos órganos no tienen personalidad jurídica propia como aquél, siendo ésta su diferencia con la descentralización, por lo tanto, no tienen patrimonio propio, y se encuentran jerárquicamente subordinados a las autoridades de dicho ente.

La desconcentración puede darse dentro de la Administración Pública Central o dentro de entes descentralizados, ya que en ambos casos estamos ante entes con personalidad jurídica propia.

Entre sus ventajas, se encuentran que a través de este sistema, los administrados pueden acceder más fácilmente a la Administración evitando pasar por toda una escala jerárquica y eso hace que, al tener contacto con ellos, los órganos sepan sus necesidades y trabajen para satisfacerlas. Además, al repartir las facultades, se logra que cada órgano tenga un conocimiento especial sobre la actividad que le asignaron.

Su desventaja principal es que es costosa y puede ocurrir que los funcionarios resuelvan problemas basándose en favoritismos.

TEORÍA DEL ÓRGANO

El Estado, según surge de la Constitución Nacional, es una persona jurídica, y como tal necesita que una persona física idónea exteriorice su voluntad ejerciendo derechos y contrayendo obligaciones en su nombre. Pero habría que establecer bajo qué concepto responsabilizamos al Estado por aquellos actos que realiza esa persona física que exterioriza su voluntad.

La teoría más aceptada para explicar la existencia material del Estado es la Teoría del Órgano, a través de la cual se establece que no existen dos sujetos con voluntades diferentes, sino que tanto la voluntad de lapersona jurídica estatal como la de la persona física que la exterioriza,conforman una única voluntad, puesto que el órgano forma parte del ente. En otras palabras, el órgano deriva de la propia constitución de la persona jurídica, integrando su estructura.

Esta teoría considera que el órgano deriva de la propia constitución de la persona jurídica (Estado), por lo tanto forma parte de su organización y estructura. Es por eso que, cuando el órgano actúa, es como estuviera actuando la persona jurídica pública estatal, sin necesidad de representación o mandato alguno, debido a que son la misma cosa.

ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS

Ya se dijo que el órgano forma parte del Estado (persona jurídica pública estatal) y aunque no es sujeto de derecho (no tiene personalidad jurídica) tiene potestades para actuar en el mundo jurídico. Pero laidea de órgano supone la existencia de dos elementos que, aunquesusceptibles de diferenciación, constituyen una unidad(porque el órgano es uno sólo). Los elementosque componen al órgano son:

Elemento objetivo : Consiste en el conjunto de facultades y poderes que tiene que forman parte de su competencia.

Elemento subjetivo : Se encuentra representado por la voluntad y capacidad necesaria de las personas físicas que desempeñan la titularidad del órgano, cuya voluntad se imputa al órgano (en su unidad) que al expresar la voluntad del sujeto, hace posible sustentar la responsabilidad de la persona jurídica estatal.

En otras palabras, el elemento subjetivo es la persona física titular del órgano(el cual recibe el nombre de agente) que, a través de su actuar, éste forma, interpreta y ejecuta la voluntad administrativa. El lugar o posición que ocupa esta persona física dentro del órgano del Estado se llama CARGO., Hay que aclarar que el ya mencionado conjunto de facultades y poderes le pertenecen al órgano, y no al agente, debido a que si es removido de su cargo deja de tenerlos.

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DESCENTRALIZACIÓN POLÍTICA: LA ADMINISTRACIÓN PROVINCIAL

Los principios de la organización provincial se encuentran en los arts. 5, 121, 122 y 123 de la Constitución Nacional y se resumen en la autonomía que tienen las Provincias.

No sólo tienen la potestad de crear sus propias instituciones, sino también que dictan su propia Constitución, teniendo en cuenta que deben respetar las declaraciones, derechos y garantías de la Constitución Nacional, y que deben asegurar la administración de justicia, la autonomía municipal y la educación primaria.

Además, se les dan atribuciones exclusivas(eligen a sus autoridades y se rigen por las normas que a sí mismas se dan, autoadministrándose) o atribuciones en concurrencia con el Estado Nacional(ej: promover la industria, la inmigración, etc.)

Las Provincias participan en la formación de la voluntad de la Nación a través de sus Senadores dentro del Congreso Nacional y deben subordinarse a los principios básicos de la organización nacional porque el Estado Federal es titular de la soberanía y prevalece sobre aquellas. Por lo tanto, si hay conflicto entre el Estado y una provincia es aquél el que decide si interviene la Provincia o no.

DIVISIÓN DE PODERES

Las provincias se organizan sobre la base de unadivisión tripartita de poderes:

Poder Ejecutivo : Tiene a su cargo la administración, cuyo titular es el Gobernador.

Poder Legislativo : Integrado por una o dos Cámaras.

Poder Judicial : Decide las causas que versen sobre cuestiones de derecho privado y de derecho público local, constando con un Tribunal Superior de Justicia y tribunales inferiores (de una o dos instancias. Según cada Provincia). En la Provincia de Buenos Aires, el Tribunal Superior de Justicia se denomina Suprema Corte de Justicia.

ENTIDADES DESCENTRALIZADAS

Las entidades descentralizadas surgen debido a que la Administración Pública fue aumentando su campo de acción y necesitando más entes especializados que cumplieran diversas funciones, y la manera más ordenada era que esos entes estuvieran desvinculados de la administración centralizada pero sin descuidar sus objetivos y bajo la vigilancia del Estado. Estas entidades públicas estatales pertenecen a la organización administrativa y son creadas por el Estado.

1) ENTIDADES AUTÁRQUICAS

Son aquellas que utiliza el Estado para realizar sus fines específicos como, por ejemplo, las universidades públicas. Según Cassagne y Dromi, estas entidades pueden ser creadas tanto por el Poder Ejecutivo como por el Congreso, salvo que dichas entidades estén relacionadas con las atribuciones expresas y exclusivas que la Constitución le da al Congreso (Bancos, Universidades, Aduanas, Correos, Transportes) en cuyo caso serán creadas por el Parlamento.

Se encuentran constituidos por órganos propios centralizados y desconcentrados que se dedican a expresar la voluntad del ente. Si la Constitución no prevé expresamente la creación por el Congreso, podrá crearlas el Poder Ejecutivo.

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Las características de estas entidades descentralizadas son:

Tienen funciones administrativas o relativas a la gestión de servicios públicos. Es decir que tienen un fin estatal, no industrial ni comercial.

La administración central ejerce sobre ellas control administrativo o de tutela, es decir que tienen asignado un financiamiento derivado del presupuesto nacional.

Su patrimonio es íntegramente estatal, por lo que no pueden participar capitales privados.

Tienen personalidad jurídica propia, por lo tanto, son personas jurídicas públicas estatales con capacidad para autoadministrarse, pero de acuerdo al marco de la norma que lo ha creado, y que fue emitida por la autoridad superior que la vigila y controla.

No tienen un régimen jurídico propio, por eso hay que tenerse en cuenta lo que dice la norma que la creó y su estatuto.

Se les aplican las leyes de derecho público, como la ley de procedimientos administrativos.

Dictan actos administrativos y celebran contratos administrativos.

Dejamos ya en claro que los entes descentralizados tienen poder de decisión, por lo que actúan en nombre propio, pero están sometidos al control jerárquico del Poder Ejecutivo. El contralor de las entidades autárquicas o descentralizadas puede ser según el objeto o según el momento.

- Cuando es según el objeto, el contralor que le hace el órgano superior es de legitimidad o de oportunidad, mérito y conveniencia. Sin embargo, se dificulta la realización de este contralor, debido a discrecionalidad. Consecuentemente, todos los actos emanados de dichas entidades deben respetar el bloque de legalidad.

- Por otro lado, cuando es según el momento, el contralor de las entidades autárquicas puede ser preventivo (antes de que se dicte el acto administrativo) o represivo(luego de dictarse el acto) con carácter de sanción. Las medidas a tomarse son: suspender el acto, revocar el acto, o intervenir.

2) EMPRESAS DEL ESTADO (ley 13.653)

Son aquellas que utiliza el Estado para llevar a cabo actividades comerciales o industriales o de explotación de servicios públicos. Tienen personalidad jurídica propia y se autoadministran, al igual que los entes autárquicos.

Este tipo de entes son siempre creados por el Poder Ejecutivoy también extinguidas por éste, y funcionan bajo su dependencia (la relación es administrativa o de tutela, no jerárquica). El Poder Ejecutivo les designa un síndico a cada empresa para que controle sus actos y le informe sobre la marcha financiera de la empresa.

Las empresas deben presentarle al Poder Ejecutivo el plan de acción que van a desarrollar en el año, detallando los fines, qué actividades harán para lograrlos, el presupuesto de esas actividades, etc. El control del presupuesto lo realizan la Contaduría General de la Nación y la Sindicatura General de Empresas Públicas, teniendo esta última el control de legalidad.

Sus bienes son estatales y pueden celebrar actos unilaterales, contratos administrativos o contratos de objeto privado. La finalidad de estas empresas del estado es:

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- Desarrollar una actividad comercial o industrial.- De no ser así, prestar un servicio público industrial o comercial (a diferencia de las entidades

autárquicas que realizan servicios sociales, de enseñanza, culturales, etc.) que el Estado, por razones de interés público, considera que es necesario realizar.

Se les aplica un régimen jurídico mixto que va a depender de las características de los actos que realizan, pudiendo ser un régimen de derecho público o de derecho privado…

-De derecho privado: Se les aplica para las actividades específicas que realizan, como actividades industriales y comerciales, como cuando prestan un servicio comercial o industrial a terceros a través del transporte, etc.

-De derecho público: Se les aplica para sus relaciones con la administración central o con otra entidad estatal (provincias, entidades autárquicas, etc.) y con el servicio público que tuviera a cargo.

UNIDAD IV: LOS SUJETOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO – LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS – PROCEDIMIENTO

LOS SUJETOS EN LA RELACIÓN ADMINISTRAIVA

El art. 30 del Código Civil dice que es persona todo ente con aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Lo que caracteriza a la persona es la capacidad de poder adquirir derechos (ser sujeto activo de la relación jurídica) o de contraer obligaciones (ser sujeto pasivo)

Antiguamente sólo podía ser persona el ser humano, pero luego el concepto evoluciona, y se considera que también pueden ser personas otros entes, que si bien no son hombres, pueden adquirir derechos y contraer obligaciones, y esos entes son los que se procederemos a analizar.

Estos entes son las llamadas personas jurídicas, con su propia personalidad jurídica, puesto que si bien están constituidas por individuos, son entes completamente distintos de las personas que las constituyen, teniendo a su vez las siguientes características: tienen un patrimonio propio; sus derechos y obligaciones no se confunden con los que puedan adquirir o contraer sus miembros; y si las personas físicas que la integran son reemplazadas por otras, la persona jurídica subsiste sin alteración. Se clasifican de la siguiente manera:

PERSONAS JURÍDICAS DE CARÁCTER PÚBLICO ESTATAL

1) El Estado Nacional, las provincias y los municipios : El Estado es el representante de toda la sociedad y organiza al país jurídica, política y económicamente. Por ende es primordial reconocer su personalidad jurídica; y en conformidad a nuestro sistema federal de gobierno, se debe reconocer la personalidad jurídica de las provincias y de los municipios integrantes de la Nación o de las provincias.

2) Las entidades autárquicas : Como ya se ha dicho en unidades anteriores, son organismos que se han desprendido o descentralizado del Estado, y que llevan a cabo funciones propias de aquél, es decir, servicios públicos. Son autárquicas, porque tienen un gobierno propio. Ejemplos de estas entidades son el Banco Central, las Universidades Nacionales, etc.)

PERSONAS JURÍDICAS DE CARÁCTER PÚBLICO NO ESTATAL

Se les aplica el derecho público, tienen un fin de interés público también, pero no son desempeñadas por funcionarios públicos y el Estado controla su actividad aunque no pertenecen a él. Son las siguientes:

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1) La Iglesia católica : Proviene del hecho de que es el culto sostenido por la Nación (según el art. 2 de la Constitución Nacional), y el profesado por la mayoría de los habitantes. En cuanto a otras religiones, sus iglesias (si reúnen los requisitos necesarios) pueden llegar a ser personas jurídicas de carácter privado, o (si no reuniesen dichos requisitos) simples asociaciones religiosas.

2) Las Asociaciones de profesionales : Consisten en grupos especiales que reúnen diferentes profesionales de un área determinada, por ejemplo, el Colegio Público de Abogados. Generalmente se inscriben en ellas aquellos profesionales que poseen matrícula registrada para poder ejercer su respectiva profesión.

PERSONAS JURÍDICAS DE CARÁCTER PRIVADO (pueden ser de dos tipos)

1) Las que requieren autorización para funcionar :

a) Asociaciones : Su fin puede ser cultural, artístico, científico, deportivo, religioso, etc. Están constituidas por miembros (socios o asociados) que actúan en la asociación y que con su cuota o aporte tratan de lograr la finalidad común (ej: club, sociedad de fomento, etc.)

b) Fundaciones : Son entidades con un fin totalmente altruista y sin ningún motivo lucrativo. Se caracterizan por tener un patrimonio (aportado por el fundador) afectado a lograr un fin altruista (ej: una persona establece que al morir, su patrimonio sea destinado a crear una fundación que ayude a los huérfanos). En la fundación no hay miembros o asociados, sólo hay beneficiarios.

c) Algunas sociedades comerciales : Sociedades por acciones (sociedades anónimas y sociedades en comandita por acciones), cooperativas, financieras, etc.

2) Las que no requieren autorización para funcionar :

a) Sociedades civiles y sociedades comerciales : Las civiles son aquellas cuyo objeto no es realizar actos de comercio, sino civiles, mientras que las comerciales son aquellas que se han adoptado alguno de los tipos societarios previstos por la Ley de Sociedades Comerciales.

b) Otras entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones. Por ejemplo, un consorcio de propietarios constituido de acuerdo a la Ley de Propiedad Horizontal.

POTESTADES ADMINISTRATIVAS

Las potestades administrativas son facultades inherentes de la función administrativa que el ordenamiento le reconoce a la Administración Pública para la satisfacción del interés general, sometiendo su ejercicio a la ley y a control judicial. Sus características principales son:

Se trata de poderes regulados por la ley y por ello no cabe olvidar que las potestades administrativas están sujetas al principio de legalidad propio de nuestro Estado de Derecho.

Esta facultad otorgada a la Administración Pública sólo pueden ser ejercidas para la persecución del interés público y en ningún caso el interés propio o privativo de la propia Administración.

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CLASIFICACIÓN DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

Potestad reglamentaria : Es el conjunto de poderes que permite dictar normas de contenido general cuyo destino es aplicar la ley y administrar el Estado. Hay similitud entre esta potestad y la función legislativa, pero no son lo mismo.

Potestad imperativa o de mando : es la facultad de dar órdenes dentro de los marcos que la propia ley señala, y exigir su cumplimiento (por ejemplo: ordenes de tránsito)

Potestad ejecutiva o de gestión : Es aquella que tiene por objeto dar cumplimiento a una norma jurídica preestablecida. Se puede decir que a través de ella, la Administración Pública goza de la facultad para llevar a cabo todos los pasos necesarios para lograr el fin común.

Potestad jurisdiccional : Consiste la facultad para resolver conflictos, pero siempre dentro de la Administración Pública, es decir que la controversia es resuelta por ésta y la persona en cuestión... Se exige que siempre exista la posibilidad de acceder al poder tras el agotamiento de las vías administrativas.

Potestad sancionadora : Es la facultad de la Administración para sancionar a quienes hayan incumplido con las órdenes impuestas por ella, pero sólo respecto a las faltas, excluyéndose los delitos, que son reservados exclusivamente al órgano jurisdiccional.

Potestad reglada y discrecional : Es la clasificación más importante que se distingue entre potestades. Las potestades regladas son aquellas que vienen predeterminadas en la norma que les atribuye todos los elementos de la potestad, de manera tal que el margen de valoración por parte de la administración a la hora de aplicar esa potestad es nulo, teniéndose que adecuar perfectamente a la norma.

Lo único que debe hacer la administración en estos casos es limitarse a aplicar correctamente lo dispuesto en la norma, cuando constata que existen los presupuestos de hecho que también están previstos en dicha norma para el ejercicio de esa potestad.

Por su parte, las potestades discrecionales son aquellas atribuidas a la Administración, en las cuales la ley sólo fija algunas de las condiciones del ejercicio de ellas, y remite la determinación del resto de las condiciones a la apreciación subjetiva del órgano de la administración titular de la potestad.

LIMITES DE LAS POTESTADESSin embargo, si siguiéramos este concepto de potestad discrecional en su totalidad, parecieran ser un gran desafío a la justicia, ya que habría que controlar la objetividad y regularidad de las apreciaciones subjetivas de la administración.

Por ello es que se establece que no hay potestades íntegramente discrecionales, sino potestades en las que algunos elementos son discrecionales y otros que son reglados, siendo estos últimos:

La existencia misma de la norma El supuesto de hecho que legitima a la administración para su empleo La competencia, es decir, la determinación del órgano u órganos a que se atribuye esa potestad El fin de la potestad, es decir, el objetivo concreto que persigue el uso de esa potestad

CONTROL DE LAS POTESTADESUn acto de la administración que tenga contenido discrecional puede ser anulado si se dicta sin amparo en potestad alguna, es decir, sin ser acorde a sus elementos reglados. También será anulado si se dicta por un órgano que no es competente; o si se dicta sin seguir las normas de procedimiento para dictarlo; y por último se puede anular un acto discrecional si la administración utiliza la potestad para fines distintos de aquellos para los que la norma los atribuyó.

La potestad, por tanto, es atribuida a la administración para satisfacer un interés público concreto que la norma determina. Cualquier actuación que persiga un fin diverso (a esto se lo llama desviación

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de poder), aunque sea lícito, no está amparado por la potestad en base a la cual se dicta el acto y, en consecuencia, el acto está viciado y sería anulado.

Se incurre en desviación de poder propiamente dicha en los actos administrativos que persigan fines privados (sean lícitos o lícitos); también los que persiguen fines públicos prohibidos por la norma y los que persiguen fines públicos lícitos distintos de aquellos para los que se ha otorgado la potestad de acción que se ejerce.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

DIFERENCIAS ENTRE PROCEDIMIENTO Y PROCESO

Las notas diferenciales entre el proceso administrativo y el procedimiento administrativo se advierten en importantes aspectos del régimen jurídico de la actividad, a saber:

a) El proceso administrativo se encuentra basado en el principio de la preclusión, apareciendo como etapas que una vez cumplidas no pueden reabrirse por el juez ni las partes. En el procedimiento administrativo ello no ocurre, admitiéndose el informalismo como criterio rector en la sustanciación de los trámites procesales.

b) En el proceso administrativo la institución de la cosa juzgada (formal y material) le atribuye a la sentencia una inmutabilidad prácticamente absoluta. En el procedimiento administrativo ello, como regla general, no acontece (sin perjuicio de la estabilidad que posea el acto en sede administrativa), pues la decisión final puede ser luego revocada a favor del administrado o en contra del mismo (revocación por oportunidad)

c) El procedimiento administrativo es dirigido y coordinado por una de las partes principales: la Administración Pública. En cambio, en el proceso jurisdiccional, el juez o el tribunal administrativo que ejerce funciones jurisdiccionales interviene en el proceso como un órgano ajeno a las partes de la controversia.

d) Del inciso anterior se concluye que en el procedimiento hay 2 partes: quien le peticiona al Estado y la Administración, que es parte pero también resuelve. Mientras que en el proceso siempre son 2 las partes y un juez imparcial que resuelve.

e) Dentro del procedimiento administrativo rige la gratuidad de tal debido a la inexistencia de costas, que es uno de sus rasgos característicos, mientras que en el procedimiento esto no ocurre.

f) En el procedimiento administrativo no hay obligación de tener patrocinio letrado y la verdad es valorada en base a la verdad material, y no la probada, mientras que en el proceso administrativo sí hay obligación de tener patrocinio letrado y se busca la verdad formal, es decir que se valora lo probado.

g) La resolución del procedimiento es llamado acto administrativo, y los recursos posibles son el de revocatoria, el recurso jerárquico y el de alzada. Por otro lado, la resolución del proceso se llama sentencia y los recursos son resueltos por la Cámara o la Corte.

LA LEGITIMACIÓN PARA SER PARTE EN EL PROCEDIMIENTO

Toda persona física o jurídica, de carácter público o privado que vea afectado un derecho subjetivo, un interés legítimo y aun, en ciertos casos, un interés simple tiene, en principio, aptitud genérica para intervenir en el procedimiento administrativo.

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Cuando una persona tuviere una capacidad de actuar y obrar reconocida por el ordenamiento, dispone, correlativamente, del derecho procesal genérico a ser admitido por parte en el procedimiento. Las reglas que rigen la capacidad de las personas pertenecen al Código civil.

Pero para ser “parte” en el procedimiento administrativo es necesario reunir, además, una aptitud especial que se denomina “legitimación”. Esa aptitud en un procedimiento concreto se encuentra representada por la titularidad de un derecho subjetivo, o de un interés legítimo como regla general. El interés simple, en cambio, sólo excepcionalmente otorga legitimación a quienes lo invoquen para intervenir como “partes” en el procedimiento administrativo.

DEBER DE PRONUNCIARSE DE LA ADMINISTRACIÓN

La Administración Pública tiene la obligación de resolver todas las pretensiones que ante ella formulen los particulares. No puede dejar de resolver en ningún caso, como así tampoco puede hacerlo en forma arbitraria, es decir que debe respetar las garantías a favor de los administrados. El fundamento de este deber tiene dos fuentes, una mediata y otra inmediata.

Fuente mediata: Radica en el art. 14 de la Constitución Nacional, que dispone el derecho a peticionar ante las autoridades, el cual trae como consecuencia la obligación de la autoridad requerida de contestar la petición.

Fuente inmediata: Radica en el art. 1, inc. F de la Ley de Procedimientos Administrativos 19.549. Dicha ley contempla la garantía del debido proceso adjetivo, que consiste en el derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas, y a una decisión fundada.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO: SILENCIO POSITIVO Y NEGATIVO

Una consideración importante merece la denominada teoría del silencio administrativo, a través de la cual se deduce una voluntad tácita real por parte del órgano estatal ante la carencia de un pronunciamiento expreso de su parte. Pero para que el silencio sea considerado como una voluntad tácita, éste requiere que una disposición legal así lo establezca.

Sin embargo, la denegatoria tácita prevista en la ley no exime a la Administración de expedirse, por lo tanto, la obligación de resolver perdura aunque hayan transcurrido los plazos para la configuración de dicho silencio administrativo.

Este silencio puede clasificarse de dos formas distintas:

Silencio negativo : Surge cuando se considera negativa la respuesta a la petición del administrado, siendo ésta la regla general frente al silencio. Contempla una garantía para el administrado, ya que le permite tener una respuesta tácita para poder acceder a una impugnación posterior.

Silencio positivo : Surge cuando se considera positiva la respuesta a la petición del administrado. Esto es la excepción a la regla general, ya que debe mediar disposición expresa que así lo establezca.

REMEDIOS ADMINISTRATIVOS Y JUDICIALES

Para contrarrestar éste silencio o inactividad de la administración, la ley ha suministrado diferentes remedios, que son la queja ante el superior jerárquico, el amparo por mora de la administración y utilizar el instituto del silencio.

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1) INSTITUTO DEL SILENCIO

La obligación de la Administración de dirimir las peticiones que se le plantea, como ya se dijo, no cesa por el hecho de haberse configurado el silencio administrativo, porque tiene la obligación de resolver todas las peticiones que se le plantean.

Para la procedencia del silencio es necesario cumplir ciertos requisitos, a saber:

o Que haya transcurrido el plazo prescripto por la ley (que nunca debe exceder los 60 días) sin que la Administración se expida, el cual será computado en días hábiles y desde la recepción del escrito del interesado en la oficina competente.

o Que el interesado intime a la administración a resolver su petición bajo apercibimiento de considerar el silencio como negativa a lo solicitado. Esto se materializa mediante la solicitud de pronto despacho.

o Que luego de la petición de pronto despacho, transcurra el plazo de 30 días, contados de la misma manera que el anterior plazo.

En conclusión, cuando el administrado hace una petición, pasado el plazo determinado (o un máximo de 60 días si no hay plazo determinado) requerirá “pronto despacho”, y si pasan 30 días más sin que el órgano administrativo se pronuncie de manera expresa, esta conducta es considerada como “silencio de la administración”

2) RECURSO DE QUEJA

La queja es una reclamación que procede contra defectos de tramitación e incumplimientos de los plazos legales o reglamentarios que incurriera la administración durante la tramitación del procedimiento. Se la puede definir también como una vía o camino para lograr la modificación de una conducta administrativa. Para su procedencia se debe cumplir alguno de estos requisitos:

o Defectos de tramitación : Consiste en todas las anormalidades que se puedan suscitar durante el procedimiento (ej: que la administración exija requisitos no previstos por el ordenamiento jurídico, etc.) . La anomalía debe afectar el trámite procedimental, y no existe plazo para entablarla.

o Incumplimiento de los plazos : La queja no es procedente cuando el incumplimiento sea de los plazos fijados para resolver un recurso administrativo, sino que sólo procederá frente al incumplimiento de los plazos fijados por el ordenamiento legal o reglamentario. Obviamente, en este caso, deberá tenerse en cuenta que haya transcurrido el tiempo estipulado por la norma para que la Administración se expida, y recién ahí se podrá entablar la acción.

La queja debe presentarse ante el superior jerárquico inmediato del órgano contra quien se interpone la queja. Éste debe resolver en el plazo de cinco días, el cual comienza a correr a partir de que el Superior recibe las actuaciones, y la decisión que adopte es irrecurrible.

3) AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIÓN

El particular puede valerse del amparo por mora contra la inacción de la Administración. Este remedio tiene una particularidad que lo diferencia de los dos estudiados anteriormente, que consiste en que tramita en sede judicial y no ante la administración, siendo el juez el encargado de evaluar si existió o no mora por parte de la Autoridad Pública.

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Para su procedencia deben cumplirse los siguientes requisitos:

o Tiene legitimación activa para instar la acción quienes detenten la calidad de parte en un procedimiento administrativo

o El sujeto pasivo es la autoridad pública que haya incurrido en mora

o Requiere que hayan transcurrido los plazos fijados, o no existiendo uno, que hubiera transcurrido un lapso razonable para que la administración se expida, sin haber obtenido resolución alguna.

o Procede contra la mora en la emisión de actos administrativos, dictámenes, resoluciones de mero trámite o de fondo

o El juez debe constatar que existen dos requisitos para su procedencia: que exista una petición del particular y que la Administración no se hubiere expedido en el plazo establecido.

El trámite es sumamente simple. Ante la presentación del particular, el magistrado debe analizar la procedencia formal y requerir a la autoridad demandada que informe, dentro del plazo fijado por el juez, las causales de la demora. El pedido de informes es un requisito obligatorio.

Presentado el pedido de informes o vencido el plazo para presentarlo, procede dictar sentencia expidiéndose sobre la mora. El juez podrá rechazar el pedido o hacer lugar a la acción de amparo, y por ende librar la orden correspondiente para que la administración se expida en el plazo que establezca.

Puede ocurrir que la administración no se expida en el plazo fijado por la sentencia. En tal caso, si la sentencia no fija una multa por cada día de retraso, el particular deberá denunciar el incumplimiento y el juez fijar astreintes por cada día de demora y también deberá remitir las actuaciones a la justicia penal, por haberse configurado el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público.

UNIDAD V: PODER DE POLICIAPODER DE POLICÍA: CONCEPTO, FUNDAMENTOS Y LÍMITES CONSTITUCIONALES

El concepto del poder de policía como tal surge en Estados Unidos, como una actividad de control que desarrolla el Estado sobre los particulares, fundada en el bien común y en la búsqueda de la armonía entre las personas. Tiene su antecedente en el siglo XV, en Francia.

Todos los derechos son relativos, ninguno es absoluto, debido a que todos son reglamentados, incluso el derecho a la vida. El ejemplo de esto es la pena de muerte como sanción penal.

El Poder de Policía es parte de la función legislativa cuyo objeto es promover el bienestar general, limitando y regulando(dentro de los límites constitucionales y a través de leyes)derechos individuales reconocidos expresa o implícitamente en la Constitución Nacional. De esta forma se tiende aproteger el interés general o social (arts. 14 y 28 de la CN).

En otras palabras, se le llama poder de policía a la facultad, atribución o competencia del órgano legislativo, de regular y limitar los derechos individuales por razones de interés general, pero sin alterarlos. Estas limitaciones afectan derechos individuales: principalmente el derecho a la libertad y el derecho a la propiedad.

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Se dice que el poder de policía es parte de la función legislativa debido a que todo derecho, para poder ser limitado, dicho límite tiene que ser legislado por una norma, dado que no puede limitarse de hecho o por la fuerza. La razón por la cual se pueden reglamentar los derechos es para que no surjan problemas de avasallamiento de derechos entre los administrados, de esta manera se tiende a evitar el abuso del derecho.

LÍMITES CONSTITUCIONALES AL PODER DE POLICÍA: Puesto que la regulación policial es una limitación a la libertad individual, ésta se encuentra sujeta a los “ límites-garantías” de relevancia normativa, en cuanto al alcance y a la extensión del poder estatal para limitar reglamentariamente los derechos individuales. Tales límites-garantías son:

Principio de razonabilidad : El art. 28 de la Constitución Nacional establece que los derechos reconocidos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. O sea que por vía reglamentaria se puede modificar la forma, naturaleza o esencia de los derechos que ella avala.

Ahora bien, siempre será una cuestión particular y concreta, evaluada por los órganos jurisdiccionales, si la reglamentación legal realmente menoscaba, deteriora, corrompe o destruye el derecho en cuestión. Se ha declarado que para que exista razonabilidad tienen que concurrir: 1) fin público; 2) circunstancias justificantes; 3) adecuación del medio elegido al fin propuesto; y 4) ausencia de iniquidad manifiesta.

Principio de intimidad : La esfera de libertad, consagrada por el art. 19 de la CN, está exenta de toda reglamentación legal y no condicionada por la ley. En otras palabras, no puede reglamentarse o limitarse por ley la intimidad de la persona.

Principio de legalidad : En cuanto consagra que los derechos se ejercen según las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14) y que nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe (art. 19)

En consecuencia, las limitaciones que no tengan contenido legislativo (como reglamentos de policía que imponen penas de policía sin previsión legislativa) son inconstitucionales, pues el principio fundamental es que no hay limitación sin ley.

LA POLICIA ADMINISTRATIVA

Es la parte de la función administrativa (no es un órgano de la Administración) que tiene por objeto la ejecución de las leyes dictadas a través del poder de policía. Las características de la policía son que su fin es la conservación del orden, su medio para lograrlo es la coacción, y no tienen entidad jurídica suficiente para que se pueda hablar de una función estatal propia y autónoma.

Según Dromi, policía es una modalidad de obrar de contenido prohibitivo y limitativo (dentro de la función administrativa) y poder de policía es una modalidad reglamentaria de derechos (dentro de la función legislativa). Tanto la función de policía como el poder de policía son improrrogables e indelegables.

En otras palabras, la policíaes la actividad administrativa del Estado de control de las normas del poder de policía.Ejercen la función de policía los policías, el SENASA, etc.

CRITERIOS EN CUANTO A SU ALCANCE

La práctica jurisdiccional y la doctrina han impuesto diversos criterios respecto del alcance de las limitaciones del poder de policía, uno restringido y otro amplio.

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Criterio restringido : Este criterio nace en la segunda mitad del siglo XIX. Entiende que el poder de policía consiste sólo en la limitación de los derechos individuales a fin de proteger exclusivamente la seguridad, moralidad y salubridad públicas. La Corte Suprema de Justicia aplicó este criterio hasta el año 1922. Discrecional

Criterio amplio : Entiende que el poder de policía restringe los derechos individuales, no sólo en resguardo de la seguridad, moralidad y salubridad públicas, sino también con el objeto de promover el bienestar general, el bien común. Incluso en tutela de los intereses económicos de la comunidad se habla de poder de policía de emergencia.

Por otro lado, en cuanto al alcance de las medidas de policía, se las clasifica con criterios negativos y positivos.

Acepción negativa : Entiende que la policía consiste en las medidas traducidas en restricciones, limitaciones, prohibiciones, represiones, inclusive en penas corporales (como el arresto) o pecuniarias (como la multa)

Acepción positiva : Entiende que la policía se identifica con ayuda, fomento, asistencia, en tutela de bienes que merecen protección jurídica pública, salud, educación vivienda. En esta modalidad no se usa la coerción, sino que se emplean medios persuasivos e indicativos.

COMPETENCIA DEL PODER DE POLICÍA: SOLUCIÓN DEL ART. 75 INC. 30 CN

La competencia del poder de policía se encuentra estipulada en la propia Constitución Nacional. Desde el punto de vista constitucional, la Nación y las provincias cuentan con competencias para reglamentar y limitar, legislativa y/o administrativamente, el ejercicio de los derechos. En ese sentido, se habla de poderes concurrentesentre el Estado soberano y los Estados miembros autónomos. La Constitución Nacional preserva expresamente en el art. 75 inc. 30 para las autoridades provinciales y municipales el poder de policía sobre los establecimientos de utilidad nacional y jurisdicciones federalizadas.

Tales competencias concurrentes habilitan tanto al Estado Nacional como al provincial para regular el ejercicio de los derechos, siempre y cuando no se produzca una situación de incompatibilidad por tratarse de competencias excluyentes, en pro de uno u otro Estado, delegadas o reservadas en la misma normativa constitucional.

EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PODER DE POLICÍA

Luego de un proceso evolutivo, desde 1922 hasta la fecha solo se interviene por razones de emergencia, y sólo no por cuestiones de salubridad e higiene como antes, porque se considera que el Estado tiene a su favor un principio fundamental para cumplir, que es el de conseguir el bien común de las personas. Y como finalidad del Estado, tiene que tener a su alcance todos los medios para lograrlo.

El principio de emergencia nunca debe ir en contra del principio de razonabilidad, debido a que constituye una limitación a las normas del poder de policía. La Corte establece que se convalida esta situación de emergencia siempre cuando no vaya en contra del principio de razonabilidad del art. 28 y mucho menos contra el principio de legalidad.

Esto no quiere decir que no pueda ser revisado en el órgano jurisdiccional lo referido a su constitucionalidad. Pero quien va a plantear la inconstitucionalidad va a tener que detallar cuál es la vulneración que produce para que esa norma del poder de policía para poder ser tachada de inconstitucional, es decir, debe establecer cuál es el daño que produce.

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MEDIOS DE LA POLICÍA Y DEL PODER DE POLICÍA

La actividad policial como parte de la función administrativa (en cuanto a aplicación) y como parte de la función legislativa (en cuanto a regulación e imposición de límites) se exterioriza por las mismas formas jurídicas que el resto de la actividad estatal. Algunas de las más importantes son:

LEY, REGLAMENTO Y ORDENANZA DE POLICÍA: Las leyes de policía son leyes reglamentarias de derechos, formalmente dictadas por el órgano legislativo. El poder de policía no puede expresarse por reglamentos emitidos por el Poder Ejecutivo, a menos que tengan razón de existencia en la ley.

ORDEN POLICIAL:Consiste en un acto administrativo particular en ejercicio de funciones administrativas policiales. ..

AUTORIZACIÓN Y PERMISO: Son dos actos de la administración policial de contenido preventivo. La autorización comporta una atribución y el permiso una exención.

En la autorización existe el reconocimiento de un derecho preexistente, pero que no puede ejercerse sin previa conformidad de la Administración. La autorización no amplía el campo de los derechos del individuo, sino que permite que éste los pueda ejercer al reconocerle el cumplimiento de las condiciones preventivas impuestas por el poder de policía, en razón del interés o de la necesidad colectiva.

En cuanto al permiso, éste tiene un fin inverso al que se persigue con la autorización, pues tiende a satisfacer el interés de un particular sin relación con el de la colectividad o el público. En el permiso, el particular se beneficia con la ventaja que le produce un bien común, pues se tolera algo que quiebra la igualdad de trato con los demás miembros de la comunidad. Se puede citar como ejemplos estacionar un vehículo en la vía pública, amarrar un bote en un río navegable, portar armas, etc.

SANCIONES: ADMINISTRATIVAS Y PENALES

El ejercicio del poder de policía implica la posibilidad de aplicar penas o sanciones a las infracciones o faltas que se lleven a cabo contraviniendo la regulación que rige en la materia. Sin embargo, previamente a la aplicación de una sanción, debe efectuarse la consideración razonada sobre los fundamentos de su imposición. Algunas de estas sanciones son las siguientes:

ARRESTO : El arresto es la pena más grave ante una contravención y consiste en la privación de la libertad. Por ello, cuando se trate de la sanción aplicable por la realización de una falta a una norma de policía, debe ser de breve duración. No puede confundirse al infractor con un delincuente.

MULTA : Es la sanción pecuniaria que cabe a las personas físicas o jurídicas ante la infracción a una ley de policía. Podemos mencionar las multas aplicables por las transgresiones a la normativa de tránsito, a las normas de seguridad e higiene, entre otras.

CLAUSURA : La clausura, que es la sanción que recae sobre el espacio físico en donde se ejerce la actividad que motiva la pena, puede ser definitiva o temporal, dando lugar a la cesación en el ejercicio de la acción en el primer caso o a su suspensión mientras dura el período de clausura en el segundo.

COMISO : Este tipo de sanción se aplica generalmente en forma accesoria a otro tipo de condena y consiste en la destrucción del objeto con el que se ha llevado a cabo la infracción. Por ejemplo, el comiso de mercaderías ingresadas al país sin respetar la normativa aduanera. No

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debe confundirse esta sanción de tipo administrativa con la confiscación, que tiene prohibición constitucional.

INHABILITACIÓN : También es una pena que se aplica, en general, en forma accesoria y que consiste en la prohibición de ejercer determinados derechos por el retiro de la autorización previamente otorgada para ello. La inhabilitación puede ser permanente o temporaria según la gravedad de la acción que se sanciona. El claro ejemplo es la inhabilitación para conducir en caso de transgresiones de tránsito reiteradas o la inhabilitación en la matrícula profesional.

INDEMNIZACIÓN : Es una sanción resarcitoria que obliga a la reparación del daño causado por la falta que se lleva a cabo contraviniendo la regulación que rige la materia.

UNIDAD VI: FORMAS JURÍDICAS ADMINISTRATIVAS

a) ACTO ADMINISTRATIVOSegún Dromi, acto administrativo es una declaración unilateral efectuada en el ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales y en forma directa.

-“Declaración unilateral…”: Es una declaración unilateral dado que consiste en una exteriorización intelectual, cuyo contenido depende de la voluntad de un solo sujeto de derecho: el Estado o ente público no estatal, según el caso. Se excluye entonces de estos actos al administrado, quien no interviene en la realización de ellos.

-“…efectuada en el ejercicio de la función administrativa…”: La función administrativa no puede estar ausente del concepto del acto administrativo, que es una de las formas jurídicas por las que se expresa la voluntad estatal y pública no estatal.

El acto administrativo es dictado en ejercicio de la función administrativa, sin importar qué órgano la ejerce, pudiendo emanar entonces de cualquier órgano estatal que actúe en ejercicio de dicha función (sea el órgano ejecutivo, legislativo y judicial), e incluso de entes públicos no estatales.

-“…que produce efectos jurídicos…”: No toda la actividad administrativa produce efectos jurídicos. Por ello algunos autores clasifican el ejercicio de la actividad administrativa en actos y hechos no jurídicos, en contraposición con actos y hechos jurídicos.

La idea de que produce efectos jurídicos significa que crea derechos u obligaciones para ambas partes: la Administración y el administrado.

-“…individuales y en forma directa.”: Los efectos jurídicos del acto administrativo son directos, es decir que surgen de él, y no están subordinados a la emanación de un acto posterior. Es por ello que el acto debe producir por sí mismo efectos jurídicos respecto del administrado, sin necesidad de otro órgano que le dé fuerza, teniendo así fuerza ejecutoria.

Por otro lado, la característica fundamental del acto administrativo es que produce efectos jurídicos subjetivos, concretos, de alcance sólo individual, a diferencia del reglamento, que produce efectos jurídicos generales. Es por ello que sus efectos son individuales.

ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El acto administrativo consta de 1 presupuesto (voluntad) y de 4 elementos esenciales tradicionales, que son: la competencia, la causa, el objeto y la finalidad. Sin embargo,

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algunos autores consideran que también lo son: la motivación, la forma y la notificación. Es por ello que procedemos a analizar todos y cada uno de ellos.

1) VOLUNTAD

El Estado, para el cumplimiento de sus funciones, actúa por intermedio de órganos compuestos por hombres, cuyas voluntades se imputan al ente jurídico Estado. Sin embargo, la voluntad constituye un presupuesto del acto administrativo, y no un mero elemento de éste.

Esto es así debido a que la voluntad del órgano administrativo, que es una condición esencial para su validez, juega un papel distinto que los restantes elementos (subjetivo, causa, objeto, forma, finalidad) en el sentido de que estos elementos propiamente dichos son precisamente los que condicionan y estructuran la voluntad. La voluntad aparece así absorbida por los demás elementos del acto.

La voluntad puede ser expresa (la regla) o tácita (la excepción). Es expresa cuando la conducta administrativa se exterioriza a través de la palabra oral o escrita, o por símbolos o signos, y es tácita cuando se exterioriza a través de un silencio administrativo positivo, siempre y cuando mediare disposición expresa que así lo establezca.

2) COMPETENCIA

Ahora sí, hablando de la competencia nos referimos a uno de los elementos esenciales del acto administrativo. Como ya se dijo, consiste en la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el ordenamiento jurídico positivo (Constitución Nacional, Constitución Provincial, los tratados, las leyes y los reglamentos). Es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. Remitimos al análisis ya hecho en la Unidad 1.

3) OBJETO

El objeto o contenido del acto administrativo consiste en lo que el acto decide, certifica u opina a través de la declaración pertinente. La doctrina nacional, fundada principalmente en la normativa que el Código Civil prescribe en materia de actos jurídicos, ha estructurado una serie de requisitos cuya ausencia genera la invalidez del acto. Por lo tanto, el acto administrativo debe ser:

- Lícito : El objeto no debe ser prohibido por el orden normativo. La ilegitimidad del objeto puede resultar de la violación a la Constitución, ley, reglamento, circular, contrato, acto administrativo anterior estable e inclusive a la moral y las buenas costumbres.

- Cierto y determinado : El acto debe ser determinado o determinable, es decir, que se pueda precisar la disposición adoptada por la autoridad administrativa. Es necesario saber de qué especie de acto se trata, a qué personas o cosas afecta, en qué tiempo y lugar habrán de producirse los efectos, etc.

- Posible físicamente : Es decir, que el objeto exista y que pueda llevarse a cabo (Ej: no se cumple este requisito si la cosa desapareció o se destruyó completamente o si se nombra como agente público a una persona que ya murió o si se aplica una sanción disciplinaria a quien no es funcionario público)

- Moral : El acto inmoral es nulo y su vicio insanable. La exigencia de que la validez del acto tenga una base ética y moral constituye un verdadero principio general del derecho.

4) CAUSA

Según Cassagne, en el derecho administrativo, la causa, como elemento autónomo del acto, constituye uno de los puntos más controvertidos de la teoría del acto administrativo.

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No obstante ello, de acuerdo con un sector de la doctrina, con el derecho positivo vigente en el orden nacional y de conformidad a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación), la causa consiste en las circunstancias y antecedentes de hecho y de derecho que justifican el dictado del acto administrativo. Al acto le falta la causa cuando los hechos y el derecho invocados no existen o son falsos o cuando se viola la ley aplicable, las formas o la finalidad.

La teoría de la causa del derecho administrativo nada tiene en común con las distintas teorías subjetivas elaboradas en el derecho privado. En el derecho administrativo, lo que interesa en realidad, a los efectos de mantener la juridicidad del acto, es la razón de ser “objetiva” que justifica su emisión, y no su razón subjetiva (como ocurre en el derecho privado)

Tanto la causa fuente, la causa final y la causa motivo del derecho civil carecen de aplicación en el derecho administrativo, ya que en éste último se emplea en cambio la causa fuente para aludir a un concepto más amplio y distinto, pero siempre en relación a la causa objetiva del acto administrativo, y no de la obligación que pueda nacer del mismo.

5) MOTIVACIÓN

Todo acto administrativo tiene que tener una razón para ser emitido, es decir, un motivo expresado en forma concreta ya que la Administración no puede obrar arbitrariamente. Así, la motivación comprende la exposición de las razones que han llevado al órgano a emitirlo, y en especial, la expresión de los antecedentes de hecho y de derecho que preceden y justifican el dictado del acto.

Consideramos que la motivación no se limita sólo a la enunciación de antecedentes de hecho y de derecho (es decir, a la expresión de la causa), sino que nos parece más adecuado sostener que la motivación se refiere también a la enunciación de las razones que han determinado el dictado del acto, lo cual permite incluir la exteriorización de otro elemento considerado esencial: la finalidad.

Por todo ello, la motivación del acto protege los derechos de los administrados, porque le permite conocer a éstos las razones de la emisión del acto en cuestión, además de que controla su legalidad.

6) FINALIDAD

El elemento finalidad configura otro requisito esencial del acto administrativo que se relaciona con el aspecto funcional del acto representado en el fin concreto de interés público o bien común, que por él se persigue.

El acto administrativo debe tener una finalidad surgida de las normas que le dan al órgano las facultades de emitirlo. Las medidas que decrete el acto deben ser proporcionales a dicha finalidad, la cual debe tener siempre como meta satisfacer necesidades e interés público.

Es decir que, además de la finalidad específica que le corresponde a cada acto en particular, todos deben perseguir la finalidad pública (ej: dictar un acto disolviendo un piquete tumultuoso tiene como finalidad proteger la paz pública). Cuando se otorga competencia a un órgano para un tema específico, dicho órgano no debe apartarse de la finalidad perseguida por el Estado al otorgar competencia.

7) FORMA

Para que la voluntad humana sea captada por el derecho y se traduzca en un acto jurídico es preciso que se opere la exteriorización de la misma al mundo externo. Esa exteriorización de la voluntad al plano jurídico recibe el nombre de forma. No es dable concebir, por tanto, la existencia de un acto administrativo carente de forma, cualquiera sea ésta (escrita o verbal), por lo que cabe sostener que la forma constituye un requisito esencial de validez del acto administrativo.

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Como ya se dijo, el acto administrativo debe expresarse como principio general por escrito, dejándose constancia del lugar, de quién lo firmó, en qué fecha, órgano y entidad de quién emana, expresión clara y precisa del contenido de la voluntad administrativa e individualización.

Sin embargo, se ha dejado claro que por excepción pueden admitirse otras formas de documentar la voluntad administrativa, como la verbal. Pero dentro de tal principio, la Administración Pública tiene libertad para elegir la forma más adecuada para el dictado del acto, si bien la existencia de abundantes y distintas disposiciones administrativas ha reducido el margen de libertad formal.

8) NOTIFICACIÓN

La necesidad de que todo acto administrativo sea dado a conocer a quien lo afecta en sus derechos subjetivos o intereses legítimos ha hecho nacer la exigencia de la publicidad como una garantía jurídica para la protección de los administrados, la certeza y seguridad de las relaciones jurídicas.

Son formas de publicidad la publicación y la notificación. La publicación (por edictos) es aplicable a los reglamentos, pero lo que nos interesa en esta cuestión es la notificación, puesto que es aplicable a los actos administrativos, y se traduce en un efectivo y cierto conocimiento del acto por parte del particular. En cuanto a la forma en que se notifica el acto de alcance individual, la regla es la notificación personal y fehaciente, sistema opuesto al de la notificación ficta o presunta que rige en el derecho procesal.

Debido a que la notificación aparece exigida por el ordenamiento jurídico, si no se cumple con tal requisito, es evidente que el acto como tal, no habrá nacido. Por ello no es correcto afirmar que la publicidad hace estrictamente a la eficacia del acto y no a su validez.

En definitiva, el acto que no haya sido notificado no produce efectos jurídicos inmediatos, y es por eso que algunos autores como Dromi consideran que dicha notificación es un elemento del acto, ya que forma parte de él. Desde que el acto es notificado, comienza a correr el plazo para impugnarlo.

CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO

PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD

Se presume que el acto emanado de autoridad administrativa, una vez cumplidos los requisitos, es considerado legítimo, es decir, que fue dictado de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente. Debido a que es una presunción iuris tantum, esto se presumirá siempresalvo prueba en contrario, pero este principio general cede y no es absoluto cuando el vicio en cuestión es manifiesto. En este último caso, el acto no se presume legítimo ni tiene la característica de ejecutoriedad.

Si no fuere un vicio manifiesto, recién luego de dictado el acto, puede presentar un recurso para impugnar su legitimidad quien se sienta con derecho a ello. Entonces, tenemos 2 consecuencias:

Los jueces no pueden decretar de oficio la invalidez del acto La ilegitimidad del acto debe ser alegada y probada por el particular

EJECUTIVIDAD

El acto administrativo regular debe cumplirse y su cumplimiento es exigible a partir de la notificación regularmente efectuada, conforme lo establecido por la Ley de Procedimientos Administrativos. Es decir que el acto administrativo debe cumplirse obligatoriamente, dado que se caracteriza por su exigibilidad. Sin embargo, como se verá a continuación, no todo acto ejecutorio es ejecutivo, pero no todo acto ejecutivo es necesariamente ejecutorio.

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EJECUTORIEDAD

La Administración tiene la facultad de disponer que se realice o cumpla con el acto por medios propios, sin la intervención de otro órgano para que su actividad sea eficaz. El acto administrativo regular es ejecutorio cuando el ordenamiento jurídico, en forma expresa o razonablemente implícita reconoce a la autoridad con funciones administrativas la atribución de obtener su cumplimiento por el uso de medios directos o indirectos de coerción.

Es decir que la regla general es que la Administración dispone la ejecución (principio de ejecutividad) debido a que ella no tiene poder de coacción sin una ley que se lo reconozca. Pero en aquellos casos excepcionales previstos por la ley que se la autoriza, la Administración podrá disponer del uso de la fuerza para hacer cumplir el acto, a través de una coerción directa(forzar directamente al particular) o de una coerción indirecta(por medio de multas, inhabilitaciones, clausuras, etc.)

Salvo que una ley lo ordene, los recursos que presenten los administrados no suspenden ni su ejecución ni sus efectos (ej:los impuestos siempre deben pagarse ya que cualquier reclamo debe realizarse recién después de haber hecho dicho pago, y el reclamo no suspenderá ejecución ni los efectos del acto)

Suspensión del acto en sede administrativa; si se presenta un recurso contra el acto, éste no suspende sus efectos (por el principio de ejecutoriedad) salvo:

- Que una ley disponga la suspensión obligatoria- Que el acto tuviera una nulidad absoluta y manifiesta (por no tener presunción de legitimidad)- Que afecte un derecho subjetivo, al interés público o que cause un daño grave, o cuando el

acto no sea ejecutorio (cuando la ley no autorice la ejecutoriedad)

ESTABILIDAD

El acto, una vez que el juez competente le dicta sentencia definitiva, goza de validez y permanencia y no puede ser revocado ni por el órgano administrativo que lo creo. Según la ley, el acto administrativo regular que crea, reconoce o declara un derecho subjetivo, no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa, una vez que ha sido notificado al interesado, pero ello no impide que el acto pueda ser impugnado y eventualmente anulado en sede judicial.

IMPUGNABILIDAD

El acto administrativo produce efectos jurídicos directos e inmediatos que pueden dañar los derechos subjetivos o intereses legítimos de los administrados. En consecuencia y en virtud de la garantía del debido proceso consagrada por el art. 18 de la C.N. el afectado cuenta con remedios administrativos y judiciales contra esos actos que considera lesivos.

Los recursos administrativos tienden a controlar la legitimidad y la oportunidad del acto administrativo, mientras que los recursos judiciales controlan sólo la legitimidad que comprende no sólo las atribuciones regladas, sino también las discrecionales en la medida que se hayan violado sus límites.

RETROACTIVIDAD

Según la Ley de Procedimientos Administrativos, el acto administrativo podrá tener efectos retroactivos (siempre y cuando no se lesionaren derechos adquiridos) cuando se dictare en sustitución de otro acto revocado o cuando favoreciere al administrado sin perjudicar a terceros.

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La retroactividad tiene que ser ordenada por una ley de orden público, de lo contrario, el principio general es que rige la irretroactividad. Consecuentemente, los efectos del acto administrativo rigen para el futuro, por razones de seguridad jurídica.

RÉGIMEN DE INVALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Anteriormente, hasta el fallo “Los Lagos” se aplicaba el régimen de nulidades del Código Civil casi literalmente, pero a partir de este fallo (año 1941) se crea una teoría autónoma de las nulidades del acto administrativo, a causa de las diferencia entre ambos regímenes.

Como consecuencia, se aplica el sistema del Derecho Civil siempre que sea compatible con las características del administrativo. Es decir que se aplica el Código Civil pero no en forma subsidiaria(aplicándolo tal cual es) sino en forma análoga, debido a que se adoptan los criterios y conceptos generales teniendo en cuenta las características especiales del Derecho Administrativo.

ACTO NULO DE NULIDAD ABSOLUTA

Esta nulidad se da cuando el vicio afecta a los elementos esenciales del acto lesionando el orden e interés público, por lo tanto no es subsanable. La acción para demandar la nulidad es imprescriptible y su extinción produceefectos retroactivos.

El acto nulo afectado de nulidad absoluta no goza de presunción de legitimidad por tener un vicio grave, es decir que no se necesita investigación previa para constatar su nulidad y debe ser revocado en sede administrativa de oficio, salvo que el acto estuviera firme y consentido y hubiera generado derechos subjetivos que se están cumpliendo, en cuyo caso sólo opera la revocación judicial.

ACTO ANULABLE DE NULIDAD RELATIVA

El acto anulable afectado de nulidad relativa es aquel que tiene un vicio leve que no afecta elementos esenciales del acto, por lo tanto es prescriptible y tiene cierta estabilidad, ya que se presume legítimo y por eso es tratado como válido hasta que sea anulado o revocado de oficio o a pedido de parte.

Para que sea anulado, se debe pedir una investigación previa para que el juez determine su invalidez, pudiendo ser saneado (corregir los vicios leves o defectos) a través de 2 sistemas establecidos en la ley:

Ratificación por el órgano superior, ante la incompetencia en razón de grado y sólo procede cuando esté permitida la avocación o delegación.

Confirmación por el órgano que dictó el acto, subsanando éste el vicio que afecto aquél.

NULIDAD MANIFIESTA Y NO MANIFIESTA(segunda clasificación)

Nulidad manifiesta : Es cuando el vicio que tiene el acto administrativo surge en forma patente y notoria, sin necesidad de que deba realizarse una investigación de hecho para comprobar su existencia.

Se puede suspender el mismo en sede administrativa y judicial, no tiene presunción de legitimidad y si, además de manifiesta, es absoluta, la Administración debe revocar el acto de inmediato (salvo, como ya se dijo, que el acto estuviera firme y consentido y hubiera generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, en este caso se debe anular en sede judicial)

Nulidad no manifiesta : Es cuando el vicio que tiene el acto no surge en forma notoria. Se exige entonces para la anulación una investigación y juzgamiento para conocer el vicio de hecho y consagrar al acto nulo.

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En conclusión, no necesariamente los actos nulos son de nulidad absoluta ni los anulables de nulidad relativa. Es así que puede ocurrir que un acto nulo sea anulable, por necesitarse una investigación previa para declararlo inválido. Es decir que la nulidad absoluta del Derecho Administrativo sería más amplia que la del Derecho Civil. Por más que requiera de una investigación de hecho (característica de los actos anulables) el vicio será nulo de nulidad absoluta.

DIFERENCIAS CON LA TEORÍA DE NULIDADES DEL DERECHO CIVIL

RÉGIMEN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO RÉDIMEN DEL DERECHO CIVILLa regla es la anulabilidad y la excepción es la

nulidad, ya que el principio es que el acto administrativo se presume válido siempre que

no tenga una nulidad manifiesta

La regla es que el acto viciado es nulo y la excepción es la anulabilidad

La Administración puede demandar la nulidad de sus propios actos viciados

No se puede demandar la nulidad de actos propios, dado que los particulares no pueden

alegar su propia torpeza.Los jueces no pueden declarar de oficio la

invalidez absoluta, sino que debe hacerlo la propia administración

Los jueces pueden declarar de oficio la nulidad absoluta, si no fuera pedida por la parte

Tanto la nulidad absoluta como la relativa tienen, una vez declarada, efectos retroactivo,

salvo las siguientes excepciones:

1) Cuando el administrado o la Administración Pública hayan realizado el acto sin conocer que existía el vicio2) Cuando el vicio no se le pueda imputar a quien se perjudica con la nulidad3) Si la Administración renuncia a aplicar la retroactividad por razones de interés público.

Los efectos pueden ser retroactivos o no, dependiendo de qué nulidad sea. Si es una

nulidad absoluta tendrá efectos retroactivos, y si es relativa tendrá efectos hacia futuro.

TEORÍA DEL ACTO INEXISTENTE (Cassagne)

El origen de la teoría de la inexistencia obedeció a la circunstancia de tener que solucionar algunos supuestos que se presentaban en relación a determinados matrimonios que no podían ser invalidados en virtud de que la ley no sancionaba su nulidad ni tampoco era posible que fueran objeto de convalidación, por cuanto la propia naturaleza lo impedía (ej: matrimonio entre personas de igual sexo)

Al ser lanzada la idea de que tales actos no precisaban ser anulados en mérito a su “inexistencia” no se imaginó que la misma, con el correr del tiempo, iba también a ser extendida a otros actos jurídicos (ej: contrato celebrado por un insano)

Como consecuencia de tal evolución, la inexistencia (como categoría de invalidez del acto) creció de forma tan desmesurada que prácticamente vino a dejar sin campo de aplicación a la nulidad absoluta, a tal punto que algunos autores llegaron a sostener incluso una clasificación bipartita (inexistencia y nulidad relativa)

Por todo ello, un sector de la doctrina civilista francesa se orientó hacia la supresión de la noción de inexistencia, entendida ésta como la máxima sanción de invalidez del acto.

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VICIOS: ANÁLISIS(Cassagne)

En el sistema argentino aparecen legislados dos tipos de vicios, a saber:

1) VICIOS DE LA VOLUNTAD

a) Error: Consiste en un falso o deforme conocimiento, o bien una ausencia de conocimiento respecto de uno, varios o todos los elementos del acto. Dependiendo de la gravedad del vicio, es:

Error esencial excluyente : Es aquel que es de tal entidad que si la Administración lo hubiera conocido no habría emitido el acto o lo habría dictado con un contenido distinto. Este error vicia al acto de nulidad absoluta.

Error meramente esencial : También llamadas meras irregularidades. Es aquel error que carece de las características del error esencial excluyente, y que carece además de trascendencia para invalidar el acto. Sólo vicia al acto de nulidad relativa.

A diferencia del derecho civil, en el administrativo se admite como principio la invocación del error de derecho para invalidar el acto administrativo. Esto se funda en el principio de la legalidad administrativa y en la distinta naturaleza de los intereses involucrados.

b) Dolo: Consiste en la intención deliberada de asegurar lo que es falso o disimular lo que es verdadero mediante cualquier artificio, astucia o maquinación, a efectos de conseguir la realización de un acto jurídico.

La existencia de dolo es causal de nulidad absoluta.

Se pueden invocar cuando el dolo es recíproco, aunque el daño no sea importante.

El dolo debe ser determinante de la acción del agente.

c) Violencia: Consiste en la utilización de medios coercitivos sobre el administrado o el agente público para obligarlo a realizar un acto cuyo objeto no resulta, en forma total o parcial, libremente elegido por quien lo emite.

Es causal de nulidad absoluta.

Se clasifica en violencia física o fuerza, y en violencia moral o intimidación.

d) Simulación: Se da cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras o fechas que no son verdaderas o transmiten derechos a personas interpuestas que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.

Simulación ilícita : Es causal de invalidez del acto administrativo.

Simulación lícita : Cuando se acepta la legitimidad del acto simulado por razones de urgencia o interés público.

Simulación absoluta : Genera, en todos los casos, nulidad absoluta.

Simulación relativa : Configura una causal de invalidez relativa susceptible de saneamiento.

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2) VICIOS EN LOS RESTANTES ELEMENTOS DE CARÁCTER SUBJETIVO Y OBJETIVO: A su vez, en la regulación de los vicios de carácter subjetivo y objetivo, la ley argentina prescribe la configuración de la nulidad absoluta en los siguientes supuestos:

a) Incompetencia

Incompetencia territorial : Se da sólo cuando una entidad u órgano estatal excede el ámbito territorial dentro del cual se circunscribe su competencia, generando así la nulidad absoluta del acto.

Incompetencia por razón de la materia : Se presente cuando la Administración dicta actos invadiendo la esfera correspondiente a los órganos legislativos o jurisdiccionales, y cuando se dictan discusiones en materia que correspondan a otros entes u órganos administrativos. Genera nulidad absoluta.

Incompetencia en razón del grado : Se da cuando el órgano superior dicta un acto que le corresponde al inferior, o viceversa. La solución debe ser que, en principio, un acto viciado por incompetencia en razón de grado genera una nulidad relativa. Por excepción, en los supuestos en que la avocación o la delegación no estuvieren permitidos por el ordenamiento jurídico, el vicio o defecto configuraría una nulidad absoluta.

b) Falta de causa o falsa causa: La ausencia de los antecedentes de hecho y de derecho que proceden y justifican el dictado del acto administrativo, así como la circunstancia de que los mismos fueren falsos, determinan la nulidad absoluta del acto. Si, en cambio, hubiere error en la causa, el tipo de nulidad (absoluta o relativa) puede variar según la gravedad del vicio (error excluyente o meramente esencial)

c) Violación de las formas esenciales: Por principio, cuando un defecto formal produce una violación apreciable en el ordenamiento jurídico positivo, y su mantenimiento choca con el orden público, se está en presencia de un vicio sobre una forma esencial, sancionado con una nulidad absoluta. En cambio, cuando la norma exige taxativamente una forma determinada y el acto administrativo se ha emitido bajo una forma distinta, dependerá para su invalidez del carácter esencial o no de la forma.

SANEAMIENTO, RATIFICACIÓN, CONFIRMACIÓN Y LA CONVERSIÓN

SANEAMIENTO: Cuando el defecto del acto administrativo da lugar a la sanción, en principio de nulidad relativa, la Administración posee la facultad de subsanar el vicio que lo invalida, cuya causal puede provenir tanto de un comportamiento activo como de una omisión formal o de fondo respecto de uno o más elementos del acto administrativo. Por lo tanto, el saneamiento o convalidación es la subsanación del defecto que portaba el actopara su correlativa validez.

RATIFICACIÓN: Se da cuando un acto administrativo anulable emitido por un órgano es saneado por su órgano superior, cuando el acto hubiere sido emitido con incompetencia en razón de grado y siempre que la avocación, delegación o sustitución fueran procedentes.

1. La ratificación siempre es un acto unilateral.2. Tiene efectos retroactivos.3. La forma debe ser compatible con la del acto ratificado.4. Se acepta la ratificación tácita.

CONFIRMACIÓN: Por confirmación del acto se entiende aquella especie de saneamiento por la cual la Administración o el administrado proceden a subsanar el vicio que lo afecta. La principal

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diferencia existente entre ambos institutos es que la confirmación puede efectuarla cualquier órgano, sea superior o inferior, mientras que la ratificación debe ser realizada sólo por el órgano superior con competencia para dictar el acto.

Es similar a la ratificación en cuanto a que es un acto unilateral, en cuanto a su forma y que sus efectos siempre son retroactivos. Sólo posee la distinción respecto de la autoridad que decreta la ratificación y la confirmación.

LA CONVERSIÓN: Consiste en el dictado de un nuevo acto administrativo a través del cual se declara la voluntad de aprovechar los elementos válidos que contenía el acto viciado, integrándolos en otro acto distinto y extinguiendo los elementos y cláusulas afectados de invalidez absoluta o relativa. La conversión tiene 2 modalidades…

1. Conversión legal : Se produce sin la intervención de la voluntad de quienes han emitido el acto administrativo, por expresa disposición de la ley. En nuestro país, esto no tiene procedencia.

2. Conversión como acto bilateral : Es la denominada conversión voluntaria. La consideramos pertinente en nuestro ordenamiento jurídico positivo. Para que se configure es necesario el asentimiento del destinatario del acto administrativo, pidiendo convertirse tanto el acto inválido por nulidad absoluta como por nulidad relativa.

REVOCACIÓN: CONCEPTO Y CLASES

Según Dromi, la revocación es la declaración unilateral de un órgano en ejercicio de la función administrativa por la que se extingue, sustituye o modifica un acto administrativo por razones de oportunidad o de ilegitimidad. Puede ser total o parcial, con sustitución del acto extinguido o no.

Jurídicamente se caracteriza porque se realiza a través de un acto administrativo autónomo e independiente. Es una nueva declaración de un órgano en función administrativa, generadora de efectos jurídicos directos e inmediatos. Es facultativa cuando se funda en razones de oportunidad, y es obligatoria cuando se funda en razones de ilegitimidad.

REVOACIÓN POR ILEGITIMIDAD: Es la revocación del acto administrativo afectado de nulidad absoluta que se revoca o sustituye en sede administrativa por considerarse irregular.

REVOCACIÓN POR OPORTUNIDAD: Aparece como consecuencia de una modificación de la situación de interés público tenida en cuenta al dictar el acto, al producirse un cambio en las condiciones de hecho existentes. Su fundamento (similar a la expropiación, donde el interés privado cede frente al interés público por causas de utilidad pública) da origen a la obligación de indemnizar al administrado que haya sufrido el correspondiente menoscabo patrimonial.

En cuanto a su procedencia, los actos administrativos estables sólo pueden ser revocados si se los califica de interés o utilidad pública y se indemniza el perjuicio causado previamente. Como consecuencia, se sostiene que deben ser indemnizados los daños que sean directos e inmediatos, depositándose previamente en sede judicial el importe de tales perjuicios estimados.

b) HECHO ADMINISTRATIVO(Dromi)

CONCEPTO

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El hecho administrativo es toda actividad material, traducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativa, productora de efectos jurídicos directos o indirectos.

Se trata de un hecho jurídico, en tanto y en cuanto tiene la virtualidad de producir consecuencias jurídicas, que proviene de la Administración Pública (estatal o no estatal) e incide en la relación jurídico-administrativa, de lo que resulta su adjetivación.

DISTINCIÓN RESPECTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El hecho administrativo se diferencia del acto administrativo, puesto que es un acontecer que importa un hacer material, mientras que el acto administrativo significa siempre una declaración intelectual de la voluntad que produce efectos jurídicos. Ordenar la destrucción de una cosa es un acto, y destruir la cosa es un hecho.

Sin embargo, en la doctrina no hay uniformidad de criterio respecto de la distinción entre actos y hechos administrativos. Por nuestra parte, estimamos que la diferencia es innegable, en particular por la certeza jurídica, los efectos jurídicos, la presunción de legitimidad, la impugnabilidad, etc.

c) REGLAMENTO ADMINISTRATIVO(No desarrollo esto porque ya fue visto en la unidad II)

d) SIMPLES ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓNCONCEPTO

Es la declaración unilateral interna o interorgánica, realizada en el ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma directa. Son actuaciones interadministrativas u operaciones administrativas formales las propuestas y los dictámenes.

LA PROPUESTA

La propuesta es la decisión por la que un órgano indica o sugiere a otro que emita un acto determinado. Por ejemplo, a veces en la designación de personal un órgano propone y otro designa. Entonces, la propuesta condiciona la voluntad del órgano encargado de la decisión porque éste no puede, en principio, introducirle modificaciones, aunque sí puede rechazar la propuesta, obligando al órgano inferior a hacer una nueva proposición.

La propuesta puede surgir de un órgano de inferior jerarquía a otro superior, o también surgir dentro de órganos de igual jerarquía constitucional.

Así, la Constitución Nacional señala respecto del nombramiento de los jueces de los tribunales inferiores, que el mismo se hará en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura. Que la propuesta sea vinculante significa que el Presidente de la Nación sólo podrá elegir entre esos candidatos.

LA CONSULTA: EL DICTAMEN

Los órganos consultivos no deciden, sino que se limitan a dictaminar, aconsejar, asesorar, etc., formulando una declaración de juicio u opinión que forma parte del procedimiento administrativo en marcha.

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La forma jurídica usual de manifestarse la actividad consultiva es el dictamen, término que sugiere algo más que la simple idea de un informe u opinión. Los dictámenes son actos jurídicos unilaterales de la Administración que son emitidos por órganos competentes, que contienen opiniones e informes técnico-jurídicos preparatorios de la voluntad administrativa.

Dado que sus efectos son mediatos e indirectos, el dictamen no obliga, en principio, al órgano ejecutivo, ni extingue o modifica una relación de derecho con efecto respecto de terceros, sino que se trata de una declaración interna, de juicio u opinión, que forma parte del procedimiento administrativo en marcha.

Es por ello que en lo que respecta a su naturaleza jurídica, los dictámenes son estrictamente operaciones administrativas formales, y no son actos administrativos.

Por otro lado, el dictamen debe encarar los temas objeto de la consulta desde diversos ángulos, no exclusivamente jurídicos. Tampoco puede el órgano consultivo limitarse a remitir al órgano activo una opinión para que éste valore, sino que él mismo debe valorarla, emitiendo juicio sobre sus posibilidades y examinando tales supuestos.

e) CONTRATO ADMINISTRATIVOCRITERIOS DE DISTINCIÓN Y PRINCIPIOS GENERALES

(Dromi)

Los contratos administrativos son una especie dentro del género de los contratos y tienen características especiales, entre ellos:

Una de las partes intervinientes, como mínimo, debe ser persona jurídica estatal.

Su objeto siempre es un fin público.

Tienen cláusulas exorbitantes del derecho privado. Estas cláusulas son aquellas que otorgan a la administración pública derechos sobre sus contratantes que, dentro del derecho privado, serían nulos o ilícitos. También son aquellas que otorgan poderes particulares sobre otros terceros.

Básicamente, tales cláusulas rompen el principio esencial de la igualdad de los contratantes y de la libertad contractual que prima en la contratación civil.

CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO

Dromi define al contrato administrativo como toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos o más personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa.

“Es una declaración de voluntad común…” porque se requiere la voluntad concurrente del Estado o un ente en ejercicio de la función administrativa, por una parte, y de un particular u otro ente público, por otra.

“…productora de efectos jurídicos…” porque el contrato administrativo determina recíprocamente atribuciones y obligaciones con efectos jurídicos propios, directos e inmediatos y de manera individual para cada una de las partes.

“…entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de la función administrativa…” porque cualquiera de los 3 órganos (PL, PE y PJ) puede celebrar contratos administrativos. Los órganos estatales intervinientes pueden corresponder a la Administración Central o a entes descentralizados. Pero

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también celebran contratos administrativos los entes públicos y los entes privados que ejercen la función administrativa por delegación estatal.

“…y un particular u otro ente público” porque el contratista puede ser un particular (persona física o jurídica) u otro ente público (estatal o no estatal). En este segundo caso estaríamos ante un contrato interadministrativo.

CARACTERES

El contrato administrativo tiene elementos comunes al contrato del derecho privado, pero con variantes que dependen de su contenido, de su fin, de los distintos intereses que afecta y de su régimen jurídico propio.

1)FORMALISMO: La validez y eficacia de los contratos administrativos se ajusta a las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación. Estas formalidades se traducen en una serie de actos preparatorios del contrato (pliego de condiciones, acto de adjudicación, aprobación, etc.)

2) PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN: Los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes quedan sometidos en el contrato administrativo. El contratista no tiene, en principio, la libertad de disentir respecto de las condiciones del contrato, y sólo puede aceptarlas o rechazarlas, prevaleciendo siempre el interés público sobre los intereses privados. En consecuencia, las prerrogativas de la Administración Pública se manifiestan en:

a) La desigualdad jurídica: Las partes están en un plano desigual. En los contratos administrativos desaparece el principio de igualdad entre las partes, que es uno de los elementos básicos de los contratos civiles. La Administración aparece en un plano de superioridad jurídica respecto del contratista:

Ius variandi : Adaptar el contrato a las necesidades públicas, variando dentro de ciertos límites las obligaciones del contratista (modificación unilateral, mutabilidad del contrato). Es decir que el contrato administrativo carece de la rigidez e inmutabilidad del contrato civil.

Ejecución forzada : La Administración puede ejecutar el contrato por sí o por un tercero, en caso de incumplimiento o mora del contratista, en forma directa, unilateral y por cuenta de éste (ejecución por sustitución del contratista)

Rescisión unilateral : Puede dejar unilateralmente el contrato sin efecto en caso de incumplimiento cuando las necesidades públicas lo exijan.

b) Cláusulas exorbitantes: Son cláusulas que en los contratos privados se considerarían cláusulas ilícitas e inadmisibles porque romperían el principio esencial de la igualdad de los contratantes y de la libertad contractual que prima en la contratación civil, resultando entonces contrarias al orden público. La desigualdad jurídica contemplada en los contratos administrativos es notable, cuestión que no debe ocurrir en el ámbito privado.

3)DERECHOS Y OBLIGACIONES PERSONALES: En principio, los derechos y obligaciones emergentes del contrato administrativo respecto del contratista son de carácter personal (intuito personae); por ejemplo, en materia de contratos de empleo público, es obvia la imposibilidad de ceder, transferir o negociar el mismo.

a) La cesión del contrato y la intrasferibilidad contractual: Sin autorización expresa de la Administración, el contratista no puede ceder o transferir los derechos y obligaciones emergentes

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del contrato o la cualidad de “parte” contratante respecto de las prestaciones recíprocas a cumplir, para introducir a un tercero. Si no se produce el consentimiento expreso de la Administración, el contratante cedente quedará obligado solidariamente con el cesionario.

b) La subcontratación o contratación derivada: Igual prohibición rige respecto de la subcontratación, por la que un tercero ejecuta por cuenta y orden del contratista. Dada la calidad esencial del contratante originario y la prohibición de subcontratación, se prohíbe todo contrato por el cual una persona extraña a la relación contractual asuma facultades concernientes a la posición de una de las partes por vía de sucesión constitutiva, sin que se extinga la primitiva relación.

4) EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS: En el contrato privado, los contratos no pueden ser ni opuestos a terceros ni invocados por ellos. Por el contrario, en el derecho público, los contratos de la Administración pueden, en ciertos casos, ser opuestos a terceros; tienen efectos que se extienden a terceros que no son partes.

Por ejemplo, en los contratos de concesión de servicios públicos, los terceros usuarios pueden exigir que el concesionario preste el servicio correspondiente en la forma pactada. Lo convenido entre la Administración Pública y el contratista es la ley, a la cual habrán de sujetarse los usuarios del servicio o de la obra, o los contribuyentes.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE COLABORACIÓN Y ATRIBUCIÓN(Marienhoff)

Colaboración: Donde la prestación fundamental se encuentra a cargo del contratista, es decir cuando la labor de éste se encuentra directamente vinculada con alguno de los fines esenciales del Estado. Tenemos por ejemplo los contratos de concesión de obras, de servicio público, de empleo público, y de suministro.

Atribución: Donde la prestación fundamental está a cargo del Estado y se refiere a un objeto que se encuentra excluido del trato contractual entre particulares, por ejemplo, la concesión de uso de un bien de dominio público.

SISTEMAS DE LA LIBRE ELECCIÓN Y DE LA RESTRICCIÓN DEL CONTRATISTA

La celebración de los contratos administrativos que la Administración Pública, está precedida de un procedimiento específico que, al margen de constituir un requisito legal para la formación de la voluntad administrativa contractual, servirá a la vez para seleccionar a su contratista. Tal procedimiento, como requisito formal del contrato a celebrarse, deviene en obligatorio para la Administración cuando el ordenamiento jurídico así lo señale, ya que de no llevarse a cabo daría lugar a su nulidad absoluta.

Sistema de la libre elección: El sistema de libre elección del contratante de la Administración consiste en la facultad que tienen los órganos administrativos para elegir, en forma directa y discrecionalmente, a la persona con la cual van a contratar, sin tener que cumplimentar previamente para ello algún requisito especial o sujetarse a procedimiento especial alguno.

Como ya se verá más adelante, éste sistema es considerado por parte de la doctrina (no en forma unánime) como la regla general de la actividad contractual de la Administración Pública, pues se dice que los sistemas restrictivos sólo operan de manera excepcional cuando exista una norma jurídica que así lo establezca, ya que de lo contrario el órgano administrativo goza de libertad para que de manera directa y discrecional seleccione a su contratista.

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Sistema de restricción:Los sistemas de restricción limitan la libertad de los órganos de la Administración para seleccionar a su contratista, ya que deben realizarla a través de un procedimiento especial y fundamentalmente reglado.

Como ya se dijo, parte de la doctrina consideran a estos sistemas restrictivos como una excepción al sistema de libre elección, puesto que sólo son obligatorios cuando la norma jurídica los establece.Dicha obligatoriedad es de vital importancia para la validez del contrato a celebrar, pues su incumplimiento trae aparejada la nulidad de dicho contrato e inclusive acarrea responsabilidades administrativas para los servidores públicos que hayan participado en dicha irregularidad.

Los distintos sistemas restrictivos serán analizados en la siguiente unidad

LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS: EL CUMPLIMIENTO DE LAS PRESTACIONES(Dromi)

Una vez superadala etapa de formación, seleccionado el contratista y perfeccionado el contrato entramos en la última etapa, que es la de realización u obtención del objeto requerido por la Administración: la ejecución contractual.

PRINCIPIOS GENERALES

Los principios generales que imperan en la ejecución de los contratos administrativos comunes en todas las clases de contrato que celebre la Administración, son:

1) CONTINUIDAD: La continuidad en la ejecución habilita, por principio, a la Administración Pública para exigir a su contratista la no interrupción de la ejecución del contrato, de modo que en principio no sea vea ella interrumpida o suspendida por causa alguna. Se funda en la finalidad propia del contrato Administrativo, es decir, la satisfacción del interés público.

Este principio sólo puede obviarse en los casos en que la excepción está expresamente reconocida (fuerza mayor, hechos de la Administración, hechos del príncipe)

2) MUTABILIDAD: La Administración Pública puede modificar unilateralmente los términos para variar las prestaciones debidas por el contratista en la ejecución del contrato por razones de interés público. Este principio no necesita ser incluido expresamente en cláusula alguna para tener plena vigencia, sino que se lo considera siempre expresamente incluida.

No obstante ello, este principio tiene 3 límites cuyo incumplimiento por parte de la Administración Pública podría llevar a la rescisión del contrato y al pago de daños y perjuicios, estos límites son:

El respeto a la sustancia del contrato y la esencia de su objeto. La razonabilidad de la mutabilidad. El equilibrio económico-financiero en favor del contratista.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES(Dromi)

Tanto la Administración como el contratista tienen derechos en el desenvolvimiento de la ejecución contractual. Obviamente, los derechos de ambas partes implican recíprocamente las obligaciones para la otra parte.

DERECHOS DE LA ADMINISTRACIÓN Y SUS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

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Las potestades o prerrogativas administrativas son competencias administrativas de interpretación, dirección, control, rescisión y sanción contractual. Estas se presentan en todos los contratos con mayor o menos intensidad, sin perjuicio de las peculiaridades contractuales concretas, y son:

a) PODER DE DIRECCIÓN, INSPECCIÓN Y CONTROL: La Administración tiene las facultades de dirección, inspección y control sobre la forma y el modo de cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, ya que a pesar de que la Administración delega en su contratista la ejecución del servicio, obra o suministro, es ella la responsable de una ejecución adecuada e idónea.

b) IUS VARIANDI: Como ya se mencionó, el principio de la inalterabilidad de los contratos administrativos no puede ser mantenido, sino que cede ante el ius variandi que tiene la Administración a introducir modificaciones en ellos(dentro de los límites de razonabilidad) por motivos de interés público.

c) PODER DE REVOCACIÓN Y RESCISIÓN: También tiene la Administración atribuciones para disponer unilateralmente la caducidad, rescisión o la resolución del contrato. La rescisión unilateral no sólo se aplica frente a un incumplimiento grave del contratista, sino además en los casos en que ésta se funde en razones de oportunidad, mérito o conveniencia (causas relativas al interés público)

d) POTESTAD SANCIONATORIA: La Administración tiene competencia para sancionar las faltas contractuales que cometa el contratista. A la competencia administrativa de dirección y control le corresponde correlativamente, la de sancionar, y ello encuentra su justificación en la necesidad de asegurar la efectiva y debida ejecución del contrato.

Para que dicha potestad sancionatoria sea procedente se requiere que la Administración, previamente a la sanción, constituya en mora al contratista intimándolo al debido cumplimiento de sus obligaciones. Por otro lado, sólo puede imponer sanciones que sean razonables y admitidas por el orden jurídico administrativo, es decir que no se puede reprimir con sanciones penales o contravencionales, por ejemplo.

e) CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL DERECHO PRIVADO: (Ya analizado precedentemente)

DERECHOS DEL CONTRATISTA

Obviamente el contratista también tiene derecho a exigir de la Administración el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato. Asimismo, ella debe ejecutar sus prestaciones dentro de los plazos estipulados normativa o convencionalmente, o dentro del plazo razonable que corresponda a la naturaleza del contrato.

En el caso de que la Administración no cumpla con las obligaciones emergentes del contrato, es posible que el contratista oponga la defensa de la excepción de incumplimiento o, en su caso, exija judicialmente el pago de daños y perjuicios. Los derechos del contratista son:

a) Percepción del precio

b) Rescisión del contrato por culpa de la Administración: (En los casos previstos en las cláusulas contractuales y en las disposiciones legales aplicables) La fuerza mayorpor ejemploproduce irreversiblemente la imposibilidad de ejecutar el contrato y habilitan la rescisión requerida por el contratista.

c) Resarcimiento por rescisión del contrato por motivos de oportunidad: Cuando la Administración, en ejercicio de su competencia rescisoria, dispone unilateralmente la rescisión de un contrato administrativo, fundada en razones de oportunidad, mérito o conveniencia, el contratista tiene derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que le produzca esa extinción contractual.

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d) Mantenimiento de los derechos acordados contractualmente: El contratista tiene derecho a que la prerrogativa de mutabilidad que posee la Administración no signifique un desconocimiento liso y llano de sus derechos contractuales. Es decir que este derecho contractual constituye un límite a tal potestad, por lo tanto el ejercicio de facultades exorbitantes de la Administración no pueden desnaturalizar las condiciones pactadas.

MODOS DE CONCLUSIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS(Dromi)

CAUSAS NORMALES: En este caso, estamos ante una relación jurídica que finaliza regularmente, conforme a lo previsto con antelación.

Cumplimiento del objeto : El contrato administrativo se celebra teniendo en vista la consecución de un objeto determinado que cuando se logra en la forma debida, el contrato finaliza.

Expiración del término : Cuando un contrato se formaliza por un plazo determinado, cumplido aquel concluye normalmente por cesación de sus efectos.

CAUSAS ANORMALES: Aquí la relación jurídica contractual no se extingue por causas previstas, sino por motivos que sobrevienen en contratos en curso de ejecución y que súbitamente le ponen fin:

Caducidad : Procede cuando el contratista particular ha incumplido en incumplimiento imputable a las obligaciones a su cargo. Sus efectos son a futuro desde que se le notificó la caducidad a éste.

Rescate : Es la decisión unilateral de la Administración por la que, debido a razones de interés público, pone fin al contrato antes del vencimiento del plazo, asumiendo directamente la ejecución del mismo. Se utiliza en el contrato de concesión de servicio público y de concesión de obra pública.

Rescisión y revocación

Muerte o quiebra : El contrato es intuito personae, por lo que la muerte o quiebra del contratista extingue los efectos del contrato original.

Renuncia : No es una forma de extinción general, sino que es la excepción. Es procedente sólo en algunos contratos, como el de empleo público, pero en este caso tiene que ser aceptada por el Estado. No procederá en cualquier contrato pues la significación del interés público en juego impediría la renuncia del contratista y la aceptación por parte del Estado.

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DERECHO ADMINISTRATIVO(SEGUNDO PARCIAL)

UNIDAD VII: PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS

PRINCIPIO GENERAL (distintas posturas doctrinarias)

PRIMERA POSTURA: Como ya se dijo en la anterior unidad, varios autores, como Biglieri o Marienhoff sostienen que el sistema de libre elección a través del cual la Administración Pública elije directa y discrecionalmente a su contratista, sin tener que cumplimentar previamente para ello algún requisito especial, constituye el principio general respecto de la elección de contratistas. Desde luego, esa “libre elección” no significa “posibilidad de arbitraria elección”

Pero el hecho de que una de las partes del contrato sea la Administración Pública, provoca que al celebrar un contrato, ésta no disponga de total o absoluta libertad para elegir a su contratante, por estar sujeta su actividad a diversos tipos de control.

Es por ello que el sistema de la “libre elección” del contratista sólo rige para casos de especial carácter y que revisten una pequeña importancia económica. En este sentido, puede elegir libremente al contratista en aquellas contrataciones que no superen el monto fijado para los gastos de “caja chica”

Como excepción a la regla se encuentran entonces los procedimientos que implican una restricción a la libre elección del contratista por parte de la Administración Pública.

SEGUNDA POSTURA: Otros autores en cambio consideran que, a diferencia de las personas del derecho privado, el Estado no cuenta con la libre disponibilidad de los fondos con los que cuenta, puesto que le pertenecen a toda la sociedad. Es por ello que tal disposición se encuentra absolutamente limitada y controlada.

Como consecuencia, sostienen que el principio general es que el Estado no puede contratar libremente através de sus funcionarios en forma personal y sin cumplir previamente algún requisito especial o sujetarse a procedimiento especial alguno, y que la “libre elección” es una mera excepción a la regla general para solventar gasto urgentes, necesarios, puntuales e imprevisibles que requieren pagar los funcionarios para el correcto desempeño de sus actividades, dado que sería injusto que deban utilizar dinero de sus propios sueldos para, por ejemplo, reparar las computadores o impresoras que utilizan en el ejercicio de sus funciones.

Obviamente que este sistema excepcional que permite contratar al Estado por su libre voluntad a través de sus funcionarios, y no en carácter de órgano, para solventar gastos de “caja chica”, se encuentra limitado, condicionado y controlado por los organismos de contralor (Auditoria General de la Nación, Tribunal de Cuentas, etc.)

Para que éste sistema sea procedente, lo que se compre debe ser pagado en dinero y debe justificarse frente al organismo de contralor que corresponda la necesidad de comprar como consecuencia de la urgencia o ante la imprevisión de un hecho acontecido. El monto a pagar no

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puede exceder de la suma de 1.000 pesos ya que, según la Ley de Cheques, toda compra superior a esa suma debe efectuarse mediante cheque y, como ya se dijo, el sistema de “caja chica” sólo procede por compras realizadas en efectivo. Es por ello que, si superare dicho monto, el Estado no puede actuar a través de las personas, sino a través de sus figuras jurídicas.

Finalmente sostienen que ya fuera de éste régimen excepcional, se puede decir que las formas procedimentales de preparación de la voluntad contractual y de selección del contratista contempladas en nuestro ordenamiento jurídico son: licitación pública, concurso público, licitación privada, contratación directa, concurso de proyectos integrales y remate público.

FORMAS DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Aquí ya nos introducimos en aquellas cosas que el Estado va a comprar pero ya no en base a la voluntad del funcionario a través del sistema de la “caja chica”, sino a través del régimen de contratación del Estado por medio de la Administración Pública, en el cual el funcionario ya no comprará por sí mismo, sino a través de los organismos administrativos.

El organismo principal y partícipe dentro de este régimen de contratación es la denominada Oficina de Compras, a través de la cual se expresan todos los actos de contratación del Estado. Es decir que es el organismo por medio del cual el Estado lleva adelante las 4 formas de contratación que tiene permitidas (contratación directa, concurso de precios, licitación privada y la licitación pública)

>LICITACIÓN PÚBLICA<CONCEPTO

(Biglieri)

Es el procedimiento administrativo por el cual la Administración invita a una cantidad indeterminada de posibles interesados a que, sujetándose a las bases fijadas en los pliegos de bases y condiciones confeccionados y publicados, formulen propuestas de entre las cuales se seleccionará y aceptará mediante la adjudicación a la más conveniente, teniéndose en cuenta los factores económicos.

No obstante ello, Biglieri sostiene que esto resulta muchas veces inexacto, ya que “la oferta más barata” no siempre es la que resulta “más conveniente” para el interés público. Es por eso que la Administración no debe proceder de manera automática a seleccionar a quien le haya presentado la oferta de precio menor, sino que es necesario que haga un análisis prudencial para determinar si realmente resulta en efecto la más conveniente para los intereses generales, no teniéndose en cuenta pura y exclusivamente el factor precio. Se deben rechazar, por ejemplo, precios irrisorios o desproporcionados con relación a los precios de mercado.

NATURALEZA JURÍDICA

Consiste en un procedimiento administrativo que se divide en una serie de etapas separables pero a la vez complementarias y dependientes unas de otras, y que se lleva a cabo por medio de un llamado que la Administración Pública hace a los particulares de manera impersonal, para que aquellos que quieran hacerlo y lo consideren conveniente, formulen sus ofertas a fin de llevar a cabo la contratación con aquel que ofrezca la propuesta más conveniente.

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PRINCIPIOS FUNDAMENTALES(Biglieri)

a) PRINCIPIO DE CONCURRENCIA

Este principio tiene por objeto promover la máxima concurrencia entre los licitadores capacitados para la ejecución del contrato e implica que no se establezcan trabas u obstáculos a la participación de los particulares que puedan ser reputados irracionales o arbitrarios. Particularmente, se trata de evitar que se utilicen requisitos para participar en la licitación o criterios de selección que favorezcan a determinados licitadores en desmedro de otros.

En pocas palabras, el presente principio asegura a la Administración Pública la participación de un mayor número de ofertas, lo cual le permite tener una más amplia selección, y estar en mejor posibilidad de obtener las mejores condiciones en cuanto a precio, calidad. Financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes.

Se concluye que la Administración no puede imponer cláusulas restrictivas irrazonables, arbitrarias o artificiosas que se encuentran dirigidas a eliminar de antemano a un determinado universo de oferentes que razonablemente podrían participar del procedimiento de selección, todo lo cual ayuda a moralizar el procedimiento, dando lugar a menores espacios de corrupción.

b) PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LOS OFERENTES

Los interesados en contratar con la Administración deben acceder al procedimiento de selección en condiciones de perfecta igualdad de posibilidades en la adjudicación del objeto del futuro contrato, la cual surge de la Constitución Nacional, y debe abarcar todos los estados de la contratación.

Este principio nulifica tanto la actividad estatal de favoritismo hacia alguno o algunos de los participantes, como la consideración de las ofertas que no hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos emergentes de la documentación de la licitación. Por su parte, una vez elegido el contratante llevada a cabo la ejecución del contrato, se le imposibilita al Estado, en principio, a modificar los derechos establecidos para las partes en el convenio, aunque medie acuerdo de partes.

Pero esto trae excepciones en determinados supuestos, ya que la Administración puede modificar las bases del contrato originario, en tanto y en cuanto: medie una necesidad pública que haga procedente la adopción de dicha medida; no se altere la esencia del contrato; no se desnaturalice la sustancia de su objeto; reparar los perjuicios del contratante como consecuencia de la modificación contractual, si los hubiere.

c) PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA

El principio de transparencia se encuentra encaminado a conseguir la máxima igualdad entre los licitadores, facilitándoles los datos necesarios para participar en la licitación, especialmente los referidos a los requisitos de capacidad y solvencia exigidos a los licitadores y los criterios de selección del contratista.

A su vez, dicho principio obliga a la Administración a suministrar la máxima información a los licitadores, no sólo de los pliegos y documentación complementaria de los distintos actos que se vayan desplegando dentro de la licitación, sino también respecto de las decisiones adoptadas en relación con la celebración de un contrato y sus derivados.

Finalmente, éste exige observar debidamente los principios de publicidad, igualdad, concurrencia, buena fe y razonabilidad, ya que, como bien se ha dicho, el principio de transparencia aparece

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consignado como el cumplimiento cabal de todos los otros principios de la licitación, y se entiende que los engloba.

d) PUBLICIDAD

Este principio trata de favorecer la máxima concurrencia competitiva de oferentes en un contexto de transparencia, procurándose el conocimiento suficiente a través de la publicidad, para que el potencial licitador puede decidir si participa o no en la licitación convocada y las condiciones requeridas por la Administración, en función de las necesidades de ésta, por lo que este principio se encuentra directamente vinculado con el de transparencia.

Es por ello que se dispone la publicación en el Boletín Oficial, contemplando la posibilidad de publicaciones en el extranjero para los procedimientos internacionales.

DISTINTAS ETAPAS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA(Biglieri)

La licitación pública, como todo procedimiento administrativo, requiere y se descompone en una serie sistemática de actos que se desarrollan dentro de distintas etapas que deben ser cumplidas para llegar a la decisión final. Las fases esenciales que integran el procedimiento licitatorio son:

1) AUTORIZACIÓN PRESUPUESTARIA

Lo primero que debe surgir para darle comienzo al procedimiento es la necesidad. Una vez analizada la necesidad pública de adquirir elementos o cubrir un servicio público o cualquier otro objeto, el Estado debe verificar si posee los fondos suficientes para responder frente a las obligaciones que toma a su cargo, es decir que debe verificar la existencia de partida presupuestaria disponible. Si la hubiere, debe reservar una parte para tales fines, y dicha reserva se denomina suministro.

2) PREPARACIÓN DE LAS BASES O PLIEGOS DE CONDICIONES

Una vez hechas estas reservas, el Estado dará comienzo al trámite justificando en un expediente la necesidad de llevar a cabo la contratación, y el porqué del monto. Luego, confecciona y aprueba el pliego de bases y condiciones.

Los pliegos de bases y condiciones son el documento fundamental de la licitación, y consiste en el conjunto de disposiciones redactadas por la Administración, de contenido y alcance general, a través del cual se especifica el objeto de la licitación, se establecen las condiciones del contrato a celebrar, las obligaciones de las partes, sistema de pago, plazo, el trámite a seguir en el procedimiento de licitación, y fundamentalmente el día y hora en que se llevará a cabo el acto de apertura de sobres.

Asimismo, es importante rescatar que los pliegos cumplen una doble función, ya que:

a) Antes de perfeccionarse el contrato, indican a los interesados las condiciones que deben reunir sus ofertas, las características de lo que se demanda y aspectos tan importantes para los proponentes como modalidades de cotización, formas de pago del precio, formas de garantía, lugar, día y hora del acto de apertura, etc.

b) Cuando el contrato se perfecciona, los pliegos se convierten en la parte sustancial del contenido contractual, incorporándose al mismo y constituyéndose, es decir que “es la ley del contrato”.

Aquellos posibles oferentes que estén interesados en participar de la licitación tienen la posibilidad de comprar uno de estos pliegos, los cuales tienen un valor determinado para que éstos demuestren un interés real en participar, pero su valor nunca puede exceder el 1% del valor de la obra.

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Se encuentra conformado por los siguientes 5 componentes:

Memoria descriptiva : Consiste en un resumen de todo aquello que corresponde a la obra, para que quien compre el pliego de bases y condiciones pueda ver a simple vista si la licitación le es conveniente o no, y si corresponde a su rubro, o no.

Pliego de bases y condiciones legales generales: Se deja constancia de todas las condiciones legales y generales que serán utilizadas para la presente licitación, es decir, la ley aplicable.

Pliego de bases y condiciones legales particulares: Se deja constancia de las cuestiones puntuales, como la fecha y hora de la licitación, todo lo relativo al modo en que se llevará a cabo, quiénes se encuentran legitimados para participar en ella, etc.

Pliego de bases y condiciones técnicas generales Pliego de bases y condiciones técnicas particulares

3) PUBLICACIÓN DE LA CONVOCATORIA O DEL LLAMADO A LICITACIÓN

La convocatoria es una comunicación dirigida al público en general, en cumplimiento del principio de publicidad, y que contiene las indicaciones principales acerca del objeto y modalidades del futuro contrato a celebrar. Obviamente que la publicación en el Boletín Oficial u otro medio publicitario idóneo debe redactarse en forma clara y precisa, para que los interesados puedan resolver acerca de la conveniencia de presentarse o no a la licitación.

Bajo apercibimiento de nulidad, la convocatoria mediante medios publicatorios idóneos resulta obligatoria, debiendo contener sin ambigüedades o imprecisiones lo siguiente:

- El nombre de la entidad convocante.- El objeto de la licitación.- El lugar, día y hora donde pueden retirarse o consultarse los pliegos.- El lugar, día y hora en que tendrá lugar la apertura de los sobres con las propuestas.

4) PRESENTACIÓN DE OFERTAS

Hecha la reserva, el pliego y la publicación, los interesados pueden proceder a formular su propuesta del contrato aquellos que deseen hacerlo, teniendo en cuenta las estipulaciones contenidas en los pliegos. El acto de presentación de oferta es una declaración de voluntad del particular, dirigida a producir un doble efecto: por un lado, que la admitan en el procedimiento de selección convocado y, por el otro, que se acepte su oferta y se cree el correlativo vínculo contractual.

Por su parte, la doctrina afirma que las ofertas deben reunir 3 tipos de requisitos: subjetivos, objetivos y formales, que pueden resumirse y concentrarse en los siguientes:

Las ofertas deben ser presentadas por los sujetos o personas que pueden presentar ofertas, que son sólo aquellas personas físicas o colectivas, privadas o públicas, que satisficieron los requisitos que a tal efecto establecieron las disposiciones legales y administrativas.

Deben ser escritas y firmadas por el oferente o por su representante legal, indicándose clara y concretamente un precio en dinero, que a su vez debe ser cierto, incondicionado e invariable.

Debe presentarse o llegar por correo antes del acto de apertura de los sobres, no siendo atendidas las propuestas presentadas con posterioridad a ese momento.

Deben ser secretas, por lo que su entrega será en sobre cerrado.

Deben efectuarse con y bajo las condiciones establecidas en los pliegos de bases y condiciones, cumplimentándose todos los requisitos formales, cuya omisión puede hacer ineficaz a la oferta.

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5) ACTO DE APERTURA DE SOBRES O PROPUESTAS

Consiste en un acto formal y procedimental de suma importancia en el cual se abren los sobres que contienen las ofertas presentadas por los interesados, dándoselas a conocer al resto de los oferentes. Éstos no tienen posibilidad alguna de modificar o cambiar sus ofertas, salvo que se trate sobre cuestiones meramente formales y que no desnaturalicen el principio de igualdad licitatoria.

En esta etapa no puede rechazarse oferta ni como consecuencia de incumplimiento de requisitos, sino que sólo debe dejarse constancia, mediante un acta, de quienes se han presentado, de los aspectos principales de cada oferta (al igual que las objeciones que reciban) y de las observaciones que merezca la irregularidad del acto. Dicha acta debe ser firmada por los respectivos funcionarios de la autoridad convocante y por todos aquellos oferentes quieran o deseen hacerlo.

6) ADJUDICACIÓN DE LA LICITACIÓN

La adjudicación consiste en un acto expedido por la Administración mediante el cual ésta acepta la propuesta formulada por uno de los proponentes atribuyéndole el objeto de la licitación, por ser la más convenientes para los intereses de la Administración y por estar ajustada a todos y cada uno de los requisitos previstos en los pliegos de condiciones.

En efecto, al establecer cuál es la oferta más ventajosa, se la declara aceptada, y esa aceptación implica la adjudicación, la cual produce los siguientes efectos legales de vital importancia para las partes intervinientes en dicho procedimiento:

Genera un derecho subjetivo a favor del adjudicatario. Clausura definitivamente el procedimiento de la licitación. Libera de cualquier obligación a los licitadores cuyas ofertas hayan sido desestimadas y les

genera el derecho a retirar sus documentos. Como regla general, obliga a la Administración a mantener inalterables las bases de la licitación.

7) PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO DE LA ADMINISTRACIÓN

Sin perjuicio de lo indiciado, es importante aclarar que la adjudicación, si bien agota la elección del posible mejor contratante, no perfecciona al contrato en sí. En algunos casos, debe notificarse al oferente seleccionado para perfeccionarlo, tal como ocurre por ejemplo en los contratos de suministros y de servicios.

En cambio, en otros casos, es necesaria la formalización del contrato a través del documento respectivo, lo cual se llevará a cabo dentro del plazo señalado por la ley o los pliegos, el que se empezará a computar a partir de la notificación de la adjudicación correspondiente. Esto ocurre por ejemplo en los contratos de obra pública, concesión de obra pública o de servicio público, etc.

LICITACIÓN FRACASADA Y LICITACIÓN DESIETA. DIFERENCIAS(Dromi)

Según Dromi, se denomina licitación desierta a la licitación pública a la que no se ha presentado ningún proponente. Ello habilita a contratar directamente o a efectuar un nuevo llamado a licitación privada, según la Administración lo estime conveniente en el caso de las obras públicas, pero se requiere previamente realizar un segundo llamado a licitación pública modificándose el pliego.

Por otro lado, la licitación pública fracasada puede ser por inadmisibilidad de las ofertas o por inconveniencia de ellas. Si fuere por inadmisibilidad significa que todas las ofertas, convenientes o no, no se ajustan a los requisitos de los pliegos y bases de la licitación, sino que se tratan de ofertas

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que no ofrecen exactamente lo solicitado o no lo ofrece en las condiciones o requisitos requeridos. Esto habilita a efectuar la contratación directa, pero requiriéndose lo mismo que para las desiertas.

La licitación pública fracasada por inconveniencia de las ofertas se da cuando las ofertas presentadas, siendo admisibles y ajustadas a las bases y requisitos del pliego, son rechazadas por razones de inconveniencia de precio, financiación, o demás cuestiones. En estos casos, no se habilita la contratación directa, puesto que ello desnaturalizaría los principios de la licitación pública.

>LICITACIÓN PRIVADA<CONCEPTO

Es un procedimiento de contratación en el que intervienen como oferentes sólo las personas o entidades expresamente invitadas por el Estado, el que podrá dirigirse a los proveedores inscriptos en la base de datos a implementar en los supuestos que el monto estimado para la contratación no exceda de los $480.000 (en prov. de Bs. As.). El Estado dirige la invitación o pedido de ofertas a empresas o personas determinadas discrecionalmente para cada caso.

DIFERENCIAS CONCEPTUALES CON LA LICITACIÓN PÚBLICA

Primeramente se diferencian en el monto, porque la licitación privada no puede exceder los $480.000 en la provincia de Buenos Aires. Por su parte, la licitación pública no tiene límite alguno.

En la licitación privada la pluralidad de oferentes es limitada, en el sentido de que sólo podrán ofertar las personas o entidades que expresamente fueron invitadas en forma personal y directa por la Administración, a efectos de que no concurra cualquiera, mientras que en la licitación pública la pluralidad de oferentes es libre.

En la licitación pública, la presentación de ofertas obedece a un llamado público objetivorealizado por la Administración mientras que, en la privada, la presentación de los oferentes responde a una invitación personal y directa formulada por ella.

Dicha limitación tiende a evitar invitaciones indiscriminadas a cualquier persona, sino que buscan que recaigan sólo en personas que reconocidamente son consideradas como las más aptas y capaces para cumplir con los pedidos o la prestación de servicios o la realización de obras públicas.

DIFERENCIAS EN EL PROCEDIMIENTO

A la licitación privada le son aplicables los mismos principios y normas de la licitación pública , salvo casos muy excepcionales y expresamente vinculados con la misma esencia de dicho procedimiento licitatorio en particular. En tal sentido, el principio de concurrencia es aplicable, pero en forma limitada, puesto que sólo pueden participar en ellas las personas invitadas.

>CONCURSO PÚBLICO<Es el procedimiento de selección del contratista en el que lo que realmente importa para la selección del contratista es la capacidad técnica, científica, económico-financiera, cultural o artística entre los presentantes o intervinientes, dirigiéndose el llamado a una cantidad indeterminada de posibles oferentes. En conclusión, en el concurso público, a diferencia de lo que ocurre en la licitación pública, lo que se tiene fundamentalmente en cuenta al momento de elegir al oferente no es el factor económico y sus operaciones no pueden exceder de $160.000.

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No obstante tales diferencias, al concurso también le son aplicables los principios generales fundamentales que rigen a la licitación. Además, de igual manera que en la licitación, el concurso está precedido por la preparación de las bases o pliego de condiciones, conforme al cual la Administración determinará el objeto del llamado, la capacidad requerida para participar, etc.

En otros términos, Dromi sostiene que es un medio de selección de la persona más idónea para ejecutar una prestación pública, por lo que trae como consecuencia inmediata que se tengan en cuenta preferentemente las condiciones personales del candidato. De acuerdo con nuestra normativa, el procedimiento del concurso para la selección del contratista es viable en los contratos de obra pública, de suministro, de concesión de servicio público y de empleo público.

Requisitos: Para que esta forma de contratación proceda, la Oficina de Compras debe invitar como mínimo a 5 proveedores idóneos, y una vez invitados, para que se pueda continuar el trámite deben haber de esos invitados, como mínimo, 2 oferentes que presenten su presupuesto para que se pueda determinar al ganador del concurso de precios.

El Estado se maneja con 2 registros: el Registro de Proveedores del Estado y el Registro de Obras Públicas. La inscripción por parte de los proveedores en ellos constituye uno de los requisitos fundamentales para poder contratar con el Estado de esta manera.

Por regla general se elige al proveedor cuya oferta es la de menor precio, y como excepción se puede elegir a otro con precio mayor, pero fundando puntual y específicamente los motivos por los cuales no se utiliza la oferta económica más conveniente o barata, y todo lo que tiene que ver con la oportunidad, mérito y conveniencia de la elección efectuada. El concurso de precios suele usarse para contratos de obra pública, de empleo público, de concesión de servicio público, etc.

>CONTRATACIÓN DIRECTA<Según Biglieri, es el procedimiento por el cual el Estado elige discrecionalmente a su contratista, aunque no de manera arbitraria, y luego celebra con él el contrato respectivo. Esta discrecionalidad no debe confundirse con el sistema de libre elección de la “caja chica” puesto que la contratación directa es otra forma de restricción a aquel.

En la contratación directa, la Oficina de Compras llama como mínimo a 3 proveedores del área, aunque no estén inscriptos en el Registro de Proveedores del Estado, pidiéndole un presupuesto a todos los que haya llamado. Finalmente, elige libremente al proveedor más conveniente (que por regla general es el de la oferta de menor precio), fundando razonablemente su elección en el expediente administrativo por el cual se tramita el procedimiento.

La ley autoriza esta forma de contratación o selección para casos específicos: trabajos personales, trabajos que requieran urgencia, reparación de vehículos, etc. Pero en ningún caso la operación puede exceder los $75.000.

>REMATE O SUBASTA PÚBLICA<El remate público, si bien es un procedimiento de contratación que se ha aplicado preferentemente en el ámbito privado, también se utiliza como técnica contractual administrativa. Consiste en la compra y venta de bienes en público con o sin base estimada, sin limitación de concurrencia, y al mejor postor, previa publicación de la invitación o llamado. Los postores que concurran a los remates públicos no necesitan estar inscriptos en los Registros del estado.

En conclusión, tiene como finalidad obtener el mejor precio posible, a diferencia de la licitación que, como ya se vio, su fin es obtener las mejores condiciones, no sólo en cuanto al precio (aunque se

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busque preferentemente el mejor), sino a la vez en calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes. Aunque como en la licitación y el concurso, su fin se logra mediante la concurrencia de una pluralidad de participantes, previa publicación de la convocatoria respectiva.

UNIDAD VIII: SERVICIOS PÚBLICOSCONCEPTO Y ALCANCES

(Cassagne)

No existe una definición clara y uniforme, puesto que tiene un carácter abstracto y su concepto ha sido objeto de trascendentes debates doctrinarios, y en todos los casos se encuentra absolutamente ligado a la política del Estado. No obstante, algunos los definen como la actividad o prestación que realiza la Administración que, previa ley que la declare como servicio público, tiende a satisfacer las principales necesidades de la sociedad.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA

La definición de servicio público comienza a desarrollarse en lo que se denomina la Escuela de Burdeos, la cual planteaba, en un primer momento, que el Estado no tenía sentido de ser si no brindaba servicios público, ya que era su finalidad. Es por ello que consideraba que toda actividad estatal, en cualquiera de sus ámbitos (PE, PL, PJ), debía ser considerada servicio público.

Posteriormente, los doctrinarios separaron al poder judicial del servicio público a fines del siglo XIX, por lo tanto se consideraba que era cuestión del poder ejecutivo y el legislativo. Aunque a principios del siglo XX se lo terminó delimitando exclusivamente para la actividad administrativa del poder ejecutivo, por lo tanto, toda actividad del Estado en su faceta ejecutiva era considerada servicio público, quedando vedado para la legislativa y la judicial.

Por otro lado, la Escuela Sajona desconoce al servicio público y propone suprimir radicalmente el concepto. Plantea que lo único que realmente existe es el interés público, y no la actividad estatal planteada por la otra escuela, dado que la Sajona tiene una visión más privatista.

Sin embargo, la teoría del servicio público de la Escuela de Burdeos siguió evolucionando del tal forma que se fueron desprendiendo distintas cuestiones de la actividad del Estado. La idea de servicio público dejaría de abarcar toda la actividad del poder ejecutivo, sino para aquella que traía un contenido para terceros.

El surgimiento del constitucionalismo social provocó que comenzaran a plasmarse en las constituciones nacionales la teoría del servicio público, considerándoselo como toda aquella actividad que el Estado creía fundamental para todos para la existencia misma de la sociedad.

Luego, a mediados del siglo XX, la visión respecto al tema sufrió grandes cambios privatistas, los cuales hicieron que la Escuela de Burdeos fuere dejada de lado, ganando espacio de esta manera la Escuela Sajona. En nuestro país, la teoría del interés general de ésta última alcanzo su auge entre los años 1990 y 2000, lo cual explica el surgimiento de la era de las privatizaciones en ese período.

Finalmente, el siglo XXI, ante el fracaso de la idea privatista de la teoría del interés general, trae aparejado en toda la comunidad latinoamericana y europea un nuevo avance en la teoría del servicio público y el Estado como interventor para su prestación, por lo que volverá a prevalecer frente a la teoría de la Escuela Sajona hasta nuestros días.

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CARACTERES DEL SERVICIO PÚBLICO(Cassagne)

CONTINUIDAD: Según Cassagne, el servicio público debe prestarse sin interrupciones. Sin embargo, ello no implica en todos los supuestos la continuidad física de la actividad, pues sólo se requiere que sea prestada cada vez que aparezca la necesidad. Su continuidad se protege por dos medios, a saber:

Por la posibilidad de que la Administración proceda a la ejecución directa del servicio público cuando éste sea prestado por particulares.

Por la reglamentación del derecho de huelga en los servicios públicos, sobre la base de que, en principio, la huelga se encuentra limitada por las leyes que reglamentan el ejercicio de los derechos al igual que los paros. En este sentido, se ha impuesto el arbitraje obligatorio como un modo de solucionar los conflictos colectivos que puedan ocasionar la suspensión, paralización y negación de los servicios públicos esenciales.

En otras palabras, el ejercicio del derecho de huelga se encuentra siempre condicionado o limitado por el bien común, por lo tanto, queda absolutamente excluido todo derecho a huelga en aquellos servicios que hayan sido declarados como públicos porque, pese a ser un derecho constitucional, la continuidad del servicio público debe tener garantía, porque su falta de funcionamiento puede producir un perjuicio irreparable a la sociedad.

REGULARIDAD: La regularidad se refiere a la prestación del servicio público de acuerdo a las reglas que surgen del reglamento que rige tal servicio o que surgen del contrato de concesión (en su caso). Es por ello que bien puede ocurrir que dicha prestación se lleve a cabo de manera continua pero irregular.

UNIFORMIDAD O IGUALDAD:El principio de igualdad consiste en una garantía para los usuarios del servicio, a efectos de que el servicio público los cubra a todos por igual, sin privilegios o discriminaciones, a menos que éstas se funden en la desigual condición o situación en que objetivamente se encuentra cada usuario.

Es decir que la igualdad no debe considerarse vulnerada cuando se pactan precios diferentes en función de la magnitud de las prestaciones, que es lo que suele ocurrir en el servicio de energía.

GENERALIDAD: El servicio puede ser exigido y usado por todos los habitantes, sin exclusión alguna. Se sostiene entonces que el servicio público es una prestación para satisfacer una necesidad general o colectiva, es decir que son de interés comunitario.

OBLIGATORIEDAD: Todo lo anteriormente expuesto sería carente de sentido si no se asegurara la prestación efectiva del servicio público y la consecuente satisfacción de las necesidades colectivas. Es por ello que tal prestación es obligatoria y se le otorga derecho a los usuarios que utilizan el servicio para reclamar ante quienes lo prestan (ya sea el Estado o los particulares) su realización efectiva.

COMPETENCIA JURÍDICA: CREACIÓN(Cassagne y Dromi)

Actualmente, para que algo sea servicio público debe de tener lo que se denomina publicatio (publicación) por ley o por acto administrativo. Pero habría que determinar que órgano es competente para tal creación, si el ejecutivo o el legislativo.

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Según dice Dromi, por imperativo constitucional, la competencia corresponde al Poder Ejecutivo como responsable político de la administración general del país, dado que al ser el órgano administrador por excelencia, le corresponde ejercer la función administrativa de creación de un servicio público.

Por excepción, la creación será legislativa cuando el servicio deba ser prestado bajo una forma de concesión que implique algún privilegio (art. 75, inc. 18 CN) o cuando es la misma Constitución la que faculta expresamente al Congreso para crear el servicio público, así ocurre por ejemplo con la instalación de correos generales de la Nación (art. 67 inc. 13 CN)

Respecto a quién es competente para su creación, Cassagne dice que primero hay que atenerse a lo establecido en la Constitución Nacional, para luego dirigirse a las provinciales. En la CN el principio es que, salvo las potestades que hubieran sido expresamente atribuidas a la Nación (art, 75 inc. 13, 14 y 18) o las que surjan de un modo implícito (art. 75 inc. 32), la competencia para crear servicios públicos corresponde a las Provincias, por tratarse de una atribución inherente que ellas conservan.

Sin embargo, la creación de servicios públicos corresponderá por excepción a la competencia federal o nacional, cuando se trate de las potestades incluidas en los distintos incisos del art. 75 de la CN (servicio de correos, ferrocarriles, transporte interprovincial, etc.)

La competencia de los municipios para crear servicios públicos se ajusta a su ámbito de actuación territorial y, al ser un poder que no le es originario sino derivado, tendrá que surgir de la constitución provincial o de la correspondiente ley orgánica municipal.

ORGANIZACIÓN, MODIFICACIÓN Y SUPRESIÓN

Según Dromi, la organización de un servicio público consiste en la provisión de los medios materiales (infraestructura) y normativa (marco regulatorio) necesarios para ponerlo en funcionamiento.

Marienhoff argumenta que si no hubieren normas especiales a considerar, la autoridad competente para “organizar” los servicios públicos es el Poder Ejecutivo. Esto vale tanto para los servicios que hayan sido creados por el Legislativo, como para los servicios creados por el Ejecutivo. Por su parte, la potestad de modificar las reglas generales organizadoras de los servicios públicos pertenece al órgano del cual emanaron tales reglas.

Por otro lado, la supresión de un servicio público significa disponer que, en lo sucesivo, la respectiva necesidad o el respectivo interés general no serán satisfechos por el sistema jurídico del servicio público. El principio general es que el órgano competente para hacerlo es el mismo que dispuso su creación.

Si el servicio fue creado por ley formal, debe ser suprimido por el órgano legislativo mediante otra ley formal, y si hubiere sido creado por acto administrativo, su supresión sólo requerirá otro acto administrativo del poder ejecutivo.

FORMAS DE PRESTACIÓN

En nuestros días, esos servicios que el Estado define a través de la ley como fundamentales, puede prestarse de las siguientes maneras:

SERVICIO PÚBLICO PROPIO: Son aquellos servicios cuya titularidad dominial queda en manos del Estado, pudiendo ser prestado por sí en forma directa o por terceros en forma indirecta a través de una concesión de servicios públicos. En forma directa puede prestarse de los siguientes modos:

Empresa sin personalidad jurídica propia

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Persona pública estatal o entidad descentralizada, incluidas las empresas del Estado regidas por la ley 13.653 con complementarias

Sociedad del Estado Sociedad anónima de participación estatal o sociedades de economía mixta.

Cuando el servicio propio se presta en forma indirecta, el Estado, sin relegar sus potestades ni renunciar a su titular le encomienda a un particular, generalmente empresarios, la prestación de un servicio público a través de la concesión. Para poder llevarla a cabo, debe estar aprobada por ley, y será la Comisión Bicameral del Poder Legislativo quien se encargará del seguimiento de aquella que corresponda.

Sanciones a los concesionarios: Pueden ser la multa, la inhabilitación o la suspensión temporaria, y por última el rescate, que es cuando el Estado quita la concesión.

SERVICIO PÚBLICO IMPROPIO: Son aquellos servicios cuya titularidad dominial queda en manos de los privados, pero todo su mecanismo de regulación, control e incluso de tarifa queda en manos del Estado. Es decir que el privado no puede hacer nada fuera de los límites y condiciones impuestos por el Estado, dado que es sometido a una reglamentación más intensa que las mercas actividades privadas, en razón de que también satisfacen necesidades colectivas.

No hay que confundir la prestación impropia con la privatización, dado que cuando se privatiza, no sólo la titularidad dominial queda en manos de los privados, sino también toda su regulación, lo cual conlleva a que el Estado no intervenga como lo hace tras una concesión, sin perjuicio de los controles permanentes que siempre debe hacer.

Respecto de la electricidad, sólo su distribución considerada un servicio público, mientras que su generación y transporte no lo es, sino que son actividades privadas.

RÉGIMEN JURÍDICO

Los servicios públicos tienen un régimen especial distinto del de la actividad pública, establecido por el Estado. La relación contractual entre el usuario y el prestador está regida por un marco regulatorio especial (derecho privado y derecho administrativo), mientras que la relación entre el prestador y el Estado se rige por el derecho público. El régimen jurídico del servicio público se particulariza por:

Restricción del derecho de huelga. Auxilio de la fuerza pública. Aplicación de medidas de restricción, servidumbre y expropiación para una mejor prestación. Celebración de contratos administrativos con cláusulas exorbitantes y prerrogativas de poder

público para su prestación. Régimen especial de pago, a través de tarifas (tasas y precios) sujetas a autorización o

aprobación administrativa. Control o fiscalización administrativa cuando la prestación del servicio esté en manos de

particulares.

PRERROGATIVAS ESTATALES(Dromi)

La prestación del servicio público supone que el Estado ejerce sus prerrogativas de poder, ya sea que lo preste por sí, directamente, o por medio de terceros, indirectamente. En virtud de sus prerrogativas, el Estado ejerce el poder de policía sobre el servicio, así como también puede imponer restricciones y servidumbres administrativas, puede someterlo al régimen de obras públicas, etc.

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Pero también, tratándose de servicios públicos prestados por concesionarios puede, una vez que le ha otorgado la concesión para prestarlo, transferirle el ejercicio de las potestades públicas inherentes al servicio en cuestión para su gestión (por ejemplo, la facultad de control otorgadas a los concesionarios de rutas nacionales), pero el Estado siempre se reserva la prerrogativa exclusiva y excluyente de regular y controlar el funcionamiento del servicio público.

BIENES: (Dromi) Los bienes afectados a la prestación del servicio público (aunque la titularidad del bien sea de un sujeto privado) presentan un régimen jurídico especial que se asimila al régimen del dominio público, en razón de la finalidadque se persigue con tal prestación, que es la de satisfacer una necesidad colectiva.

Para asegurar la continuidad del servicio público, los bienes afectados a ellos gozan de los siguientes caracteres:

- Son inembargables , pues aunque el embargo por sí solo no implique la desapropiación de la cosa, lleva a su enajenación. Por lo tanto, puede interrumpir o suspender el funcionamiento del servicio público, es por ello que no son susceptibles de ejecución forzosa.

- Son inalienables , es decir, no pueden venderse.- Son imprescriptibles , por lo tanto nunca prescribe el derecho a ese bien.

La finalidad de estas características es proteger el bien que sirve para prestar el servicio público, aunque el dueño del bien sea un sujeto privado. Los bienes del prestador que no son utilizados para prestar el servicio se consideran bienes privados y no se les aplican estas características de derecho público.

PERSONAL(Dromi)

La situación jurídica del personal afectado a la prestación del servicio depende de quién lo tenga a su cargo. Si es el Estado quien lo presta directamente por medio de un órgano de la Administración central, la relación de empleo será pública y estará sujeta a la normativa administrativa pertinente.

Si el servicio lo presta una entidad estatal descentralizada, hay que distinguir entre los entes autárquicos y todas las variedades de empresas públicas. En el primer caso, el personal tiene calidad de empleado público, y en el segundo caso, los empleados y obreros se someten al derecho privado, quedando exceptuado el personal superior del ente que, designado por el Estado, reviste calidad de funcionario público.

Finalmente, tratándose de sujetos públicos no estatales o sujetos privados, su personal se halla sometido al derecho privado, rigiéndose por las normas laborales pertinentes. No obstante, Dromi considera que sus directivos se deberían hallar sujetos a un régimen de derecho público con iguales responsabilidades que los funcionarios públicos. La relación de empleo es:

CONFLICTOS: Si la administración presta el servicio directamente, ante conflictos con un particular afectado por dicho servicio, la jurisdicción es contencioso administrativa.

Por su parte, si el Estado presta el servicio indirectamente hay otras opciones: si el problema es entre la Administración y el prestador, la jurisdicción es contencioso administrativa; si es entre el prestador y el usuario, por temas de derecho privado la jurisdicción es ordinaria pero por temas de derecho público es contencioso administrativa.

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RETRIBUCIONES(Dromi)

Según Dromi, la onerosidad o gratuidad de los servicios públicos depende de la naturaleza de aquellos. Algunos son gratuitos (instrucción primaria, policía de seguridad, etc.) ya que no son abonados directamente por el usuario, sino que son retribuidos a través de los impuestos, es decir que son pagados por toda la comunidad. En cambio, hay otros servicios que son onerosos y deben ser retribuidos por el usuario en oportunidad de su uso (transporte, electricidad, etc.)

La retribución es el pago por recibir la prestación de un servicio público oneroso (quedan excluidos los gratuitos), consistiendo éste pago en una tarifa que puede consistir en un precio o en una tasa. Hay que distinguir entonces entre tasa y precio como modos de retribución de los servicios públicos

TARIFA Y PRECIOS PÚBLICOS

La tarifa consiste en el pago que se efectúa por recibir la prestación de un servicio público oneroso (quedan excluidos los gratuitos), que a su vez puede consistir en unprecio o en una tasa. Dicha tarifa debe ser aprobada por la administración y debe cubrir en general los costos de explotación, amortización de activos, rentabilidad de la inversión y los impuestos, etc. La tarifa puede ser entonces de 2 formas:

- Precio : Es la retribución que se paga por el servicio no obligatorio cuyo uso es facultativo, es decir que se paga por lo que se usa. La relación entre las partes es de carácter contractual.

- Tasa : Es la retribución que se paga por los servicios legalmente obligatorios que son prestados por la Administración. Es decir que, se usen o no, el gasto se divide por los habitantes que se benefician con ellos. En estos casos, la relación que une al usuario con quien presta el servicio es reglamentaria,

CARACTERES DE LAS TARIFAS

PROPORCIONALIDAD TARIFARIA: (Cassagne) Las tarifas deben ser justas y razonables, es decir que deben compensarse con el servicio que se presta y no pueden ser discriminatorias, sino iguales para todos los que están en las mismas condiciones.

Este principio constituye una garantía constitucional fundada en lo prescripto por el art. 28 de la Constitucional Nacional. De lo contrario, por vía del establecimiento de una tarifa desproporcionada se podrían vulnerar ciertos derechos fundamentales de la persona, como son el derecho de propiedad y de libertad.

En este sentido, tanto las tasas como los precios integrantes de aquellas deben surgir de una ecuación equilibrada con el costo del servicio. La quiebra de este principio da pie a la impugnación en sede judicial de la respectiva tarifa o de su acto particular de aplicación por parte del particular damnificado.

IRRETROACTIVIDAD TARIFARIA: (Cassagne) En principio la tarifa es irretroactiva, pero por excepción, en circunstancias especiales o particulares, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha aceptado la posible aplicación retroactiva cuando el pago no se hubiera efectuado en forma definitiva. La jurisprudencia uso ese criterio como excepción al principio general hasta los años ’90.

Cassagne argumenta que este principio, si bien admite la posibilidad de que la propia ley establezca la retroactividad de sus disposiciones, se ha prescripto también que en ningún caso esto puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.

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LEGALIDAD: (Dromi) La retribución debe ser fijada o aprobada por la autoridad estatal competente. Es decir que el Estado es quien fija o aprueba las tarifas (lista de precios o tasas) aunque el servicio lo preste directa o indirectamente. Si el servicio lo presta un concesionario, éste interviene en la fijación de la tarifa en función de la ecuación económico-financiera del contrato, pero el Estado es el que finalmente lo aprueba o no.

EFECTIVIDAD: (Dromi) El cobro de la tasa o precio requiere la efectiva prestación del servicio, la que actúa como causa para demandar dicho cobro, pues es ilegítimo el cobro por un servicio que no se presta o no funciona.

ENTES REGULADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS

Surgieron en la década del ’90 con la incorporación de la figura de la concesión en nuestro país. Bajo los ideales de que el Estado debía intervenir en los supuestos de concesión, por medio de la ley 24.076 se creó el ENARGAS para regular y controlar el gas como servicio público y con la ley 24.065 se creó el ENRE para regular y controlar la electricidad.

La regulación de estos entes reguladores consiste en toda forma de intervención del Estado en el mercado como política pública. Hay distintos tipos de regulación, como la regulación social y la regulación de fomento.

Los entes reguladores son personas públicas no estatales, dotadas de autarquía, cuyas decisiones revisten la calidad de acto administrativo de alcance general o individual, y se rigen por la ley nacional de procedimiento administrativo. Mediante la ley 25.344 se establece que, frente a un conflicto relativo a algún servicio público, debe agotarse previamente la vía administrativa ante el ente regulador respectivo para poderse iniciar la demanda judicial.

Estas entidades son controlados por el Congreso Nacional a través de dos vías: por la Comisión Bicameral de Seguimiento de la Reforma del Estado y las Privatizaciones y por la Auditoría General de la Nación. Algunas de las funciones de los entes reguladores son:

Controlar la adecuada prestación del servicio, con calidad y eficacia, sin abusos, y proteger los derechos de las partes y regular sus obligaciones.

Resolver conflictos entre usuario y prestador.

Aplicar sanciones y multas.

Examinar documentos y libros del concesionario prestador del servicio.

Proteger a usuarios a través de la presentación de reclamos por parte de éstos.

EQUILIBRIO DE LA ECUACIÓN ECONÓMICO FINANCIERA

Respecto de la concesión, Dromi sostiene que cuando el contratista estima su precio lo hace teniendo en cuenta la situación económica existente en el momento de celebrar el contrato. Se trata de la ecuación que toma en cuenta el beneficio que va a obtener deducidos los costos.

Pero puede ocurrir que tal situación se vea alterada por causas imputables a la Administración o por causas ajenas a ella, las cuales vienen a modificar el equilibrio económico originario, por lo que el contratista tendrá derecho a que dicho equilibrio sea restablecido, manteniendo de esta manera la ecuación económica del contrato.

En otros términos, como las concesiones suelen ser a largo plazo (de 30 o más años) por la importancia de su inversión, el Estado respecto de las tarifas tiene que poseer un ius variandi para

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equilibrar. Y ese equilibrio entre la empresa y el usuario que usa el servicio pagando la tarifa se denomina equilibrio de la ecuación económico financiera.

El fundamento jurídico de este derecho está en el principio de justicia conmutativa, que supone una igualdad o equilibrio entre derechos y obligaciones del particular, una equivalencia por la que no se podrá sacrificar el interés particular a favor del interés público sin que aquel haya sido previamente resarcido.

MARCO REGULATORIO

El art. 42 de la constitución nacional sobre el derecho de los usuarios y consumidores. En segundo lugar los tratados internacionales incorporados en los arts. 75 inc. 22 y 24. Otro elemento del marco es la integración comunitaria y todos los tratados surgidos luego del Tratado de Asunción de 1991. Luego las leyes nacionales 24240 (Ley de defensa al consumidor). Y por último, las leyes específicas de cada uno de los servicios (ley 24065, 24076, 26221, etc.)

UNIDAD IX: CONTRATOS ADMINISTRATIVOSa) CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

(Dromi)

Es el contrato administrativo a través del cual la Administración pública le encarga a una persona (física o jurídica) que realice una obra destinada al uso colectivo a cambio de un precio en dinero. Su objeto es la construcción de una obra pública, que puede ser un inmueble, mueble o servicio.

La obra pública es una obra artificial que es producto del trabajo humano, y el contrato de obra pública es sólo uno de las formas de realizarla, ya que las otras formas son por medio de la concesión de obra pública y también puede efectuarse directamente por la propia Administración.

ELEMENTOS

1) ELEMENTO SUBJETIVO: Se requiere que uno de los sujetos de la relación contractual sea el Estado nacional, provincial o municipal o sus entes descentralizados, o una persona pública no estatal (que ejerza función administrativa por delegación estatal expresa)

2) ELEMENTO MATERIAL: Se refiere a la cuestión del origen de los fondos con que se realiza la obra. En el orden nacional se requiere, para que haya obra pública nacional, que ésta se realice con fondos del Tesoro Nacional, es decir que se utilizan fondos del presupuesto nacional.

Ese requisito no es necesario para el Estado provincial o municipal, por lo tanto, puede haber obra pública cuando la realice alguno de estas entidades públicas estatales por sí o por medio de sus entes descentralizados, cualquiera sea el origen de los fondos y el destino de la obra.

3) ELEMENTO OBJETIVO: El objeto del contrato de obra pública puede tratar sobre inmuebles, muebles, y objetos inmateriales. La cosa mueble objeto del contrato de obra pública no debe ser fungible ni consumible.

4) ELEMENTO FINALISTA: La finalidad del Estado o del ente no estatal no tiene trascendencia para definir el contrato de obra pública, porque éste sólo es un procedimiento para realizar o ejecutar una obra. Por su parte, la obra pública, en sí, siempre debe satisfacer el interés general o colectivo.

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SISTEMAS DE CONTRATACIÓN

La obra pública puede ser contratada a través de distintos sistemas de pago: precios unitarios; ajuste alzado, y coste y costas.

Precios unitarios : También llamado contrato por serie de precios o por unidad de medida a través del cual se realiza un cómputo métrico de la obra y se establece un precio unitario por medida y por ítem. Es utilizado para las obras grandes.

A medida que el contratista va completando el trabajo, se le va abonando. Para cobrar, éste debe presentar en cada oportunidad (generalmente una vez por mes) el “certificado de obra” (documento que expide la Administración al contratista en donde dice el precio por pagarse de cada unidad) y con ese título puede hacer efectivo lo que se le adeuda.

Ajuste alzado : En virtud de este sistema, previamente se calcula y conviene un precio global, total y que no puede ser modificado, salvo disposición contractual en contrario, para la realización total de la obra. Es utilizado para las obras pequeñas.

Coste y costas : Es un sistema de construcción de la obra en el que la Administración paga el valor de los materiales y de la mano de obra utilizados por el contratista (coste), y éste percibe un porcentaje determinado sobre el valor de los trabajos en carácter de utilidad del contratista (costas). De la suma de esos dos rubros resulta el precio de la obra. Sólo se admite éste sistema en caso de urgencia justificada o de conveniencia comprobada.

DERECHOS DE LA ADMINISTRACIÓN

Algunos dos derechos y garantías de que goza la Administración Pública en los contratos de obra pública son los siguientes:

1) Al cumplimiento del contrato intuito personae.2) A que se inicien los trabajos una vez firmado el contrato y dadas las condiciones.3) A exigir la ejecución de la obra conforme al proyecto.4) A la ejecución directa de la obra.5) A aplicar sanciones pecuniarias.6) A rescindir el contrato en los casos que proceda.7) A continuar la obra con los herederos del contratista.

DERECHOS DEL CONTRATISTA

Entre los derechos que le caben al contratista en el contrato de obra pública pueden mencionarse:

1) Al pago del precio.2) A rescindir el contrato por causas atribuibles a la Administración.3) A la recepción de la obra por parte de la Administración.4) A pedir autorización a la Administración para ceder, transferir o subcontratar.5) A cobrar intereses por la mora en que incurriera la Administración.

GARANTÍA CONTRACTUAL: Una vez resuelta la adjudicación de la obra, notificada la decisión administrativa al particular interesado y suscripto o firmado el respectivo contrato, el adjudicatario constituirá una garantía de la ejecución contractual, al mismo tiempo que se le reintegrará la garantía precontractual o de mantenimiento de oferta que había hecho antes.

Esta garantía debe mantenerse hasta la recepción definitiva de la obra por la Administración. Generalmente, el monto de la garantía representa el 5% del monto del contrato.

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DOCUMENTACIÓN DEL CONTRATO: El contrato comprende diversos documentos que pasan a formar parte de él, entre ellos pueden mencionarse: las bases de la licitación, los pliegos de condiciones o especificaciones, el proyecto, el plano (representación gráfica de la obra proyectada), el presupuesto, la memoria descriptiva, etc.

PLAN DE TRABAJO: Una vez suscripto el contrato, la Administración considerará el plan de trabajos presentado por el contratista juntamente con su propuesta. El plan debe expresar cómo se utilizarán los recursos humanos y equipos para la mejor y más rápida ejecución de los trabajos.

La Administración podrá hacer observaciones al plan de trabajo cuando éste no fuere técnicamente conveniente. Ante ello, el contratista deberá presentar un nuevo plan de acuerdo con tales observaciones. La obra no se iniciará sin la aprobación previa del plan de trabajos.

EQUIPO: Con el plan de trabajos, el contratista acompañará el detalle del equipo que utilizará para ejecutar la obra, y que no podrá retirar mientras no concluya aquella. Las máquinas, los vehículos, herramientas y demás elementos que constituyen el equipo mínimo mencionado quedan afectados a la obra durante todo el lapso de su ejecución, estando a cargo del contratista su mantenimiento en condiciones de uso y reposición.

SUJECIÓN AL PROYECTO: El contratista tiene el deber de ejecutar la obra conforme al proyecto, los pliegos y demás documentación que integre el contrato. Por ello, es responsable de la correcta interpretación de los planos para la realización de la obra y, consecuentemente, de los defectos que por su causa se produzcan.

RECEPCIÓN DE LA OBRA

Cuando a juicio del contratista la obra está terminada, según lo contratado, tiene derecho a que la Administración se la reciba. Esta, previamente, debe proceder a la verificación de la obra.

El acto de recepción tiene que ser expreso, es decir que en principio no se admite la recepción tácita de la obra. Sin embargo, puede ocurrir que la Administración ocupe y use la obra, mostrando conformidad con ella. Esta recepción tácita habilita a formalizar el acta de recibo pertinente.

Distintas soluciones se dan para el caso en que la Administración se negare a recibir la obra. En primer lugar, se ha dicho que el contratista puede intimar judicialmente a la Administración para que la reciba, lo cual es asimilable a un pago por consignación. En segundo lugar, se ha sostenido que cabe agotar la vía administrativa y acudir a sede judicial por vía contencioso-administrativa, demandando para que reciba la obra.

En tercer lugar, se ha previsto que en el caso de que transcurrido el plazo (por lo general de 30 días) sin que la obra hubiera sido recibida por la Administración, y no mediando causa justificada, se la tendrá por recibidaautomáticamente. Se la considera la mejor solución para el caso.

Hay 2 clases de recepción: la provisional y la definitiva. Por medio de la primera, la obra es recibida por la Administración y se estudia/revisa durante el plazo de garantía, en donde el contratista es responsable por el mantenimiento y conservación de la obra y por cualquier clase de defecto que pudiera tener. Finalmente, pasado el plazo de garantía, la Administración recibe en forma definitiva la obra, y a partir de este momento, el contratista sólo responde por ruina de la obra.

PAGO DEL PRECIO

El precio es un componente esencial en este contrato. Es un derecho del contratista y la obligación principal de la Administración, quien exige como contraprestación la obra ejecutada. Las condiciones de pago se fijan en los pliegos de condiciones generales o particulares de cada obra.

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El pago del precio se hace en el plazo estipulado en el pliego de condiciones, computándose a partir del día posterior del período de ejecución de los trabajos. Previamente al pago, se habrá emitido el correspondiente certificado.

El certificado de obra pública es un documento con finalidad de pago, o crédito documentado, que expide la Administración al contratista con motivo de un contrato de obra pública. Hay que considerarlo como un instrumento público que prueba la existencia de créditos a favor de un contratista de obra pública.

b) CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA(Dromi)

Es un contrato por medio del cual la Administración contrata a una empresa para la realización de una obra y no le paga luego un precio por ella, sino que la remunera otorgándole la explotación de la nueva obra construida, durante un plazo determinado. Su carácter que lo diferencia del contrato de obra pública es que es aleatorio para el concesionario, pues los beneficios dependen de un hecho incierto: los ingresos durante el plazo de la concesión.

Es decir que el contratista construye a su costo y riesgo la obra y, una vez finalizada, la explota en su beneficio para cobrarse de los beneficiarios, contribuyentes o usuarios de la obra, en lugar de recibir dinero de la Administración por su construcción. La obra pertenece al Estado pero la explotación por el tiempo acordado la tiene el concesionario para solventar los gastos y percibir una ganancia razonable (Ej: concesión de obra pública para construir una autopista, en lugar de pagarle al constructor se le permite cobrar el peaje durante un tiempo determinado)

EJECUCIÓN

La ejecución de la obra pública que se otorgará en concesión responde a los mismos procedimientos que los señalados para cualquier obra pública, pues en esta etapa el concesionario contratista es constructor de la obra.

Cuando la obra es receptada definitivamente y se determina su costo final, se establecerá el plazo de la concesión durante el cual el concesionario obtendrá el beneficio por su inversión, más las ganancias razonables previstas sobre la base del sistema que previamente se ha determinado en los pliegos de bases y condiciones.

EXPLOTACIÓN

Después de que la Administración ha recibido definitivamente la obra, o que ha resultado adjudicada por el sistema de concesión de obra pública una obra ya ejecutada, se hace la entrega formal al concesionario para su explotación por un plazo determinado y con la facultad administrativa de recibir de los usuarios un pago por su uso, que fija la Administración en forma de tasa, tarifa o peaje y que puede ser corregido por un sistema de actualización.

PEAJE: El peaje es la percepción de una tasa por el uso de una obra determinada, destinada a solventar su construcción y mantenimiento, o sólo su mantenimiento o conservación. Importa el derecho a favor del concesionario de exigir a los administrados un precio por la utilización de la obra, y un constituye un medio de remuneración de sus servicios.

El peaje debe ser razonable y no discriminatorio, y debe estar detallado en el contrato el monto y forma de obrarlo. Aunque hubo algunos recursos de amparo en su contra por considerarlos inconstitucionales, la Corte dijo que el peaje era constitucional siempre que hubiera otra vía de tránsito alternativa que no cobre peaje.

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DERECHOS DEL CONTRATISTA

Debido a las características que distinguen al contrato de concesión de obra pública, el contratista tiene los siguientes derechos:

a) A quedar como concesionario de la obra por el plazo determinadob) Cobrar el costo de la obra, o las prestaciones hechas sobre la obra ya existente, más una

ganancia razonable, mediante el cobro de un peajec) Recibir la subvención a que se comprometió el Estado, si es el caso

DERECHOS Y PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN

Le corresponde a la Administración:

a) Exigir el cumplimiento de las provisiones previas por parte del contratista, ya sea la ejecución de la obra, o la reparación, ampliación, mantenimiento de las obras ya existentes.

b) Controlar el desarrollo de la ejecución de la concesión por parte del contratistac) Proceder a la rescisión, rescate o revocación de la concesión, si así correspondiere

RESCATE O REVOCACIÓN: La Administración, por razones de interés público, puede poner fin al contrato antes del vencimiento del plazo. Esta forma de extinción del contrato de concesión de obra pública se llama rescate. Se diferencia de la revocación por razones de oportunidad en que si la actividad ha de cesar, el medio extintivo es la revocación por razones de oportunidad, mientras que si la actividad ha de continuar a cargo del Estado, el medio es el rescate.

El rescate es una forma de reorganización del servicio público, por la que el Estado asume la ejecución o prestación directa de él. La revocación por razones de oportunidad, por su parte, extingue el derecho que la concesión atribuía al contratista.

c) CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICOAsí como la Administración puede otorgar la concesión de una obra pública, puede también contratar a una empresa para que brinde por concesión la prestación de un servicio público.

La concesión de servicio público es el contrato por el cual el Estado (concedente) encomienda a una persona (concesionario) física o jurídica, privada o pública no estatal, la prestación de un servicio público bajo determinadas condiciones subjetivas, objetivas y temporales. El concesionario actúa por su propia cuenta y riesgo, y su labor se retribuye con el precio o tarifa pagado por los usuarios o con subvenciones y garantías otorgadas por el Estado, o con ambos medios a la vez.

A través de la concesión, se le encomienda al concesionario la organización y/o funcionamiento del servicio público siempre por tiempo determinado, reservándose la Administración tanto la titularidad del servicio público, como las facultades de regular y controlar la prestación llevada a cabo por el concesionario.

La asignación de atribuciones para la ejecución del servicio público es efectuada por el poder ejecutivo nacional a una persona determinada, la cual deberá actuar bajo el severo y constante control o vigilancia de diferentes organismos del Estado, como entes reguladores, Auditoría General de la Nación, Comisión Bicameral, Defensor del Pueblo, etc.

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SUJETOS: RELACIÓN JURÍDICA

Los sujetos que en principio intervienen en la concesión de servicio público son:

C oncedente : Es la Administración que otorga la concesión, debe seruna persona pública estatal, ya sea la Nación, provincia, municipio o entidad autárquica institucional. El vínculo jurídico que une al concedente y al concesionario es contractual de derecho público, por lo que sus relaciones se rigen por el derecho administrativo y los eventuales conflictos deben tramitarse en la jurisdicción contencioso-administrativa.

Concesionario: Es aquel a quien se le otorga la concesión y quien reemplaza a la Administración en la prestación del servicio público, pero que no forma parte de ella. Puede ser una persona privada física o jurídica, o puede ser una persona pública estatal o no estatal.

Sus actos no son administrativos, sino que son civiles. Sólo se entienden como bienes de dominio público a aquellos en manos del concesionario que hacen a la prestación de dicho servicio. Por el contrario, aquellos que sean suyos pero no están afectados al servicio público en cuestión se rigen por el derecho privado.

La relación entre el concesionario y el usuario de un servicio público depende de que su uso sea obligatorio o facultativo para el usuario. Por tanto, si el mismo es obligatorio, la relación es reglamentaria y es regida por el derecho público, y si es facultativo será, en principio, contractual regida principalmente por el derecho privado.

Usuario: Es el sujeto que se beneficia con la prestación del servicio, éste posee un derecho subjetivo para usar el servicio público dentro de los límites que le imponen las normas reglamentarias pertinentes.

La situación jurídica del usuario se fundamenta en el principio de igualdad que caracteriza al servicio público, es decir, que en iguales condiciones el servicio debe ser prestado a todos sin ninguna clase de distinción o diferencia.

DERECHOS DEL CONCEDENTE

Controlar y fiscalizar el servicio público concedido haciendo que se preste en las condiciones reglamentarias, sancionando al concesionario frente a irregularidades.

Introducir todas las modificaciones que juzgue necesarias a efectos de lograr mejor organización y funcionamiento del servicio, para mantener la vigencia y actualización tecnológica de las prestaciones. Esto también es denominado como la prerrogativa del ius variandi.

Tiene derecho a mantener la vigencia del contrato, evitando la rescisión o cualquier otro medio de extinción de la prestación del servicio, en pro de su continuidad y del interés general.

Sustituir al prestador originario en caso de incumplimiento por parte suya, a modo de mantener la gestión del servicio, si la prestación fuere imprescindible para el bien común.

Declarar el rescate de la concesión, es decir revocarla por motivos de conveniencia u oportunidad públicas (no por incumplimiento) para sustituirlo en la ejecución de la prestación, debiendo indemnizar al concesionario por daño emergente y lucro cesante.

DERECHOS DEL CONCESIONARIO

Tiene derecho a percibir un precio por la ejecución del servicio, el cual normalmente no es directamente por la Administración Pública, sino por los usuarios que se benefician de aquel,

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aunque también puede ser abonado por la Administración por medio de subsidios. El valor de la contraprestación del servicio que deben pagar los usuarios se expresa en la llamada tarifa, o lista de precios, las cuales deben ser fijadas o aprobadas por el Estado concedente.

Suspender y cortar el servicio por falta de pago del usuario : Una consecuencia de la mora en el pago de las facturas es la facultad del concesionario de suspender la prestación del servicio. Los concesionarios deben informar previamente al usuario sobre su situación de mora y las consecuencias de la misma.

La persistencia en la mora puede llegar a determinar la baja del servicio. Sin embargo, debe considerarse la especial situación de ciertos servicios. Así, los jueces han entendido que no debe olvidarse que el agua potable es un elemento que hace a la vida y salud de las personas, es por ello que si no se paga la tarifa por falta de recursos, sería abusivo cortarle el servicio al moroso. Distinto es el caso de aquel que pudiendo pagar no lo hace, cuya suspensión de tal servicio es totalmente viable.

Mantenimiento de las cláusulas del contrato : No es posible que el poder administrador varíe las condiciones contractuales en perjuicio del concesionario que posee derechos subjetivos nacidos del contrato, con efectos lesivos que desnaturalicen la relación contractual.

Privilegios : En este tipo de contratos pueden otorgarse al concesionario ciertas ventajas, las que deben ajustarse a determinados principios:

Competencia legislativa : El otorgamiento de ellos es de exclusiva competencia legislativa.

Temporalidad : Los privilegios e nuestro derecho son siempre temporales.

Propiedad : Los privilegios otorgados constituyen una propiedad del concesionario.

Jurisdicción nacional y provincial : La Nación y las provincias pueden otorgarlas.

Los privilegios en la concesión de servicio público pueden ser el monopolio y la exclusividad. El monopolio consiste en la supresión de la concurrencia en una actividad libre, para reservarla a una persona pública o privada. La exclusividad, por su parte, es el compromiso que asume la Administración de no otorgar nuevas concesiones para el mismo servicio, sin que ello signifique supresión de actividades individuales amparadas en la libertad de trabajo.

RESPONSABILIDAD

DEL CONCESIONARIO: El concesionario del servicio asume frente al usuario una obligación de resultado: la prestación en las condiciones determinadas por el marco regulatorio. Por ello, su responsabilidad es objetiva, por lo que el concesionario sólo podrá excusarse de responder por el daño causado interrumpiendo el nexo causal.

DEL ESTADO COMO CONCEDENTE: Su responsabilidad es de regulación y control de las actividades concesionadas. Por lo tanto, frente a la insatisfacción de la necesidad pública, el usuario tiene derecho a que el Estado actúe en forma complementaria y subsidiaria para que el servicio sea prestado, ya sea asumiendo la gestión o por cualquier otro medio.

En ese orden, los entes reguladores deben ejercer sus atribuciones de fiscalización a fin de exigir a los concesionarios la adopción de las medidas adecuadas para evitar que la deficiente prestación o la incorrecta conservación de los bienes afectados al servicio público se constituyan en una fuente de daños para los terceros.

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d) CONTRATO DE SUMINISTROEs el típico contrato administrativo por el cual la Administración se provee de los elementos necesarios para su desenvolvimiento. Consiste en un contrato en virtud del cual la Administración Pública le encarga a una persona o entidad, la provisión de ciertos elementos o cosas (bienes muebles, generalmente fungibles o consumibles) destinadas al consumo de un servicio público propio o para realizar sus funciones de utilidad pública.

En otros términos, el particular se encarga de suministrarle, por su cuenta y riesgo, prestaciones mobiliarias necesarias para el desenvolvimiento de la Administración, a cambio de un precio. El presente contrato goza de los mismos caracteres que los contratos administrativos en general: bilateral, oneroso y conmutativo.

Para poder ser proveedor, se debe estar inscripto en el Registro de Proveedores del Estado. Una vez efectuada la adjudicación a favor de la oferta más conveniente, concluye la selección del oferente y se inicia la etapa integrativa de formalización del contrato con su perfeccionamiento, el cual se lleva a cabo mediante la notificación al adjudicatario de la “orden de compra”

EJECUCIÓN: La prestación será cumplida con la entrega de la provisión en forma, plazo, fecha, lugar y demás condiciones establecidas. La mercadería se recibe con carácter provisional a efectos de realizarse una comparación de las provisiones entregadas con las especificaciones del pedido, y la recepción definitiva se otorga en el plazo fijado en el pliego de condiciones particulares, el que se cuenta a partir del día siguiente al de la fecha de entrega de los elementos.

Vencido ese plazo, el proveedor puede intimar a la recepción, y si la Administración no se expidiera dentro de los 10 días siguientes a la recepción de la intimación, los bienes se tendrán por recibidos.

El contratista es responsable por vicios redhibitorios por 3 meses luego de la recepción definitiva, y puede rescindir el contrato si la Administración no quisiere recibir el suministro sin fundamento válido.

d) CONTRATO EMPLEO PÚBLICO Es un contrato administrativo llevado a cabo entre la Administración y un particular que puede ser seleccionado por concurso público o no, según el caso, para el desempeño de tareas o funciones, o para la prestación de servicios a cambio del pago de una remuneración. Se diferencia del contrato de trabajo por tener un régimen jurídico diferente.

Lo que caracteriza al empleado público es la naturaleza de la actividad que ejerce. Es decir, la realización de funciones esenciales y propias de la Administración Pública. En el orden nacional, el régimen básico del empleo público está regulado por la ley 25.164, Marco de Regulación del Empleo Público Nacional (MREPN)

NOCIÓN CONCEPTUAL DE FUNCIONARIO PÚBLICO Y DE EMPLEADO PÚBLICO

Comúnmente se habla de función pública abarcando también al empleado público, pero sin embargo no son lo mismo. Según el Código Penal, estos conceptos son sinónimos, ya que ambos tienen las mismas responsabilidades.

Sin embargo, para Bielsa y Diez, es funcionario al que le han designado (sea por decreto o por elección) y de manera continua la competencia de “expresar o ejecutar” la voluntad del Estado, cuando esa voluntad es para la realización de un fin público.

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El empleado, en cambio, sólo presta un servicio al Estado. Es un mero ejecutar de las órdenes que recibe, y no representa al Estado ni exterioriza la autoridad o voluntad del mismo.

El funcionario representa al Estado como ente público, y en esa representación puede ser funcionario de gestión (cuando negocia y contrata en nombre del Estado) o de autoridad (cuando decreta, ordena o manda). Puede ser ambos, dependiendo de la actividad que realice.

CARACTERES: La relación de empleo público presenta caracteres propios…

Ejercicio personal : Es una nota esencial de la relación de empleo público. El empleado público es un órgano-persona, quien no puede delegar en otro el desempeño de sus funciones. Esto es así porque la competencia le ha sido conferida expresamente al órgano-institución, la cual debe ser ejercida por el órgano-individuo.

Personas físicas : A consecuencia de la condición anterior, sólo pueden ser empleados públicos las personas físicas, no las personas jurídicas.

Efectos futuros : La relación de empleo público produce efectos para el futuro. Se rechaza la posibilidad de efectos retroactivos de la designación.

DERECHOS Y DEBERES DEL EMPLEADO PÚBLICO(Dromi)

Son algunos de los derechos de los empleados públicos:

1) Retribución: Tiene derecho a un sueldo o contraprestación por los servicios que realiza, el cual es pagado por el Estado periódicamente. El sueldo a pagar entonces es una obligación del Estado, que nace del carácter contractual de la relación de empleo público.

2) Estabilidad: Es una característica fundamental de este tipo de relación que distingue al empleo público del derecho laboral. Consiste en el derecho del agente a la continuidad en el cargo o empleo del que no puede ser separado sin justa causa.

Sin embargo, si se lo quisiere despedir con causa, previamente debe realizarse un sumario administrativo en contra del empleado que se intenta despedir, a efectos de que éste pueda ejercer su derecho de defensa, debiendo poder ofrecer y producir su respectiva prueba.

Por regla general entonces, los agentes tienen estabilidad: sin embargo, no todos los empleados y funcionarios gozan de este derecho. Entre los casos de excepción se pueden mencionar:

a) El personal durante el período de pruebab) El personal interino o suplentec) El personal que goza de jubilación o retiro

No obstante ello, el derecho de estabilidad debe ejercerse conforme a las normas que lo reglamentan y limitan. Es por ello que la adquisición de la estabilidad recién se produce cuando se acreditan las condiciones de idoneidad por evaluaciones periódicas de desempeño, capacitación y cumplimiento de metas y objetivos establecidos durante el transcurso del período de prueba de 12 meses de prestación de servicios.

Finalmente el derecho de estabilidad se adquiere una vez aprobadas las actividades de formación profesional que se hayan establecido, y obtenido el certificado definitivo de aptitud psicofísica para el cargo y la ratificación de la designación por acto expreso. Aunque si no se dictare el acto pertinente, transcurridos 30 días, la designación se considera igualmente efectuada.

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3) Carrera: se reconoce el derecho a la igualdad de oportunidades en el desarrollo de la carrera administrativa. Esta comprende el nivel escalofonario, o jerarquía alcanzada, el ascenso y jubilación.

4)Descanso: Tienen derecho al descanso, el cual comprende vacaciones y licencias. Las vacaciones son de carácter general y se otorgan anualmente, mientras que las licencias son de carácter personal y se otorgan intuitu personae, a solicitud del interesado si las circunstancias lo ameritan.

5) Renuncia: La renuncia se considerará aceptada si la autoridad competente no se pronuncia dentro de los 30 días corridos de su presentación, sin perjuicio de que pueda ser retirada mientras no sea aceptada.

Son algunos de los deberes de los empleados públicos

1) Prestación personal: El empleado público queda obligado a dedicarse personal y directamente a su función, cumpliendo bajo los principios de eficacia y rendimiento laboral en su servicio.

2) Relación jerárquica: El superior le imparte órdenes o instrucciones, o solicita informes de su inmediato inferior, no pudiendo hacer ello entonces con cualquiera de sus subordinados.

3) Deber de obediencia: Como consecuencia del poder jerárquico, surge el deber de obediencia del inferior respecto de las órdenes emanadas del superior jerárquico competente para darlas.

4) Ética pública: El ejercicio de la función pública debe ser llevado en forma transparente.

EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN DE EMPLEO PÚBLICO

La relación contractual de empleo público puede finalizar por distintas causas: fallecimiento del agente; renuncia aceptada; baja por jubilación o retiro; razones de salud que determinan la incapacidad de seguir en el cargo; razones disciplinarias; vencimiento del plazo por el cual fue designado para cumplir la función, etc.

RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES PÚBLICOS

La responsabilidad personal del agente público tiene distintas fuentes obligacionales, de allí sus diversas modalidades y regulaciones jurídicas sustantivas y adjetivas consecuentes, en función del agravio que con su conducta en el ejercicio de sus funciones haya producido a los bienes y derechos jurídicamente tutelados.

En su mérito la responsabilidad personal de los agentes podrá ser de naturaleza administrativa, disciplinaria o patrimonial, penal, política y civil, en virtud del precepto constitucional que instituye un régimen de protección del orden constitucional, del sistema democrático y del patrimonio público.

UNIDAD X: LIMITACIONES A LA PROPIEDAD PRIVADALIMITACIONES ADMINISTRATIVAS A LA PROPIEDAD

(Dromi)

El derecho de propiedad no es total o absoluto, porque ningún derecho reconocido en la Constitución puede revestir tal carácter, dado que todos y cada uno de ellos son reglamentados. Partiendo de esa base, las limitaciones a la propiedad pueden ser en interés privado (reglamentadas por el derecho civil) o en interés público (reglamentadas por el derecho administrativo)

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Las limitaciones en interés privado, al ser propiedad entonces del derecho civil, es atribución del Congreso fijar las mismas al sancionar el Código Civil, y su alcance se extiende de modo uniforme a todo el territorio de la Nación.

Pero surge una imposibilidad para crear una legislación administrativa uniforme en materia de limitaciones en interés público, pues las provincias tienen competencia propia en esta materia. Por principio pues, la competencia es de los órganos legislativos provinciales y, en su caso, por delegación, de los órganos deliberativos municipales.

FUNDAMENTO: Las limitaciones a la propiedad privada son una exigencia de la solidaridad social, que se imponen como reglamentación legal a su ejercicio.

CLASIFICACIÓN

Las limitaciones impuestas en interés público inciden directamente sobre los caracteres del derecho de propiedad: la absolutez, la exclusividad y la perpetuidad.

Límites a la exclusividad : El derecho a la propiedad es exclusivo, porque una cosa sólo puede ser sometida al dominio de una persona a la vez, y 2 personas no pueden ejercer un derecho real de dominio sobre el todo de tal cosa. Consecuente, si estamos frente a 2 propietarios en común de la misma cosa, estamos ante un derecho real de condominio, pero no de dominio.

Los límites que afectan a la exclusividad de la propiedad privada son la servidumbre administrativa, la expropiación de uso y la requisición de uso, los cuales tienden a provocar la desmembración de la propiedad.

Límites a la perpetuidad : El derecho a la propiedad es perpetuo, ya que dura por siempre, en el sentido de que de que no se extingue por no usarlo. Los límites que afectan esta característica de la propiedad privada y provocan su extinción la expropiación, el decomiso, la confiscación y la requisición de propiedad, las cuales tienden a privar al titular de ejercer su derecho de propiedad.

Límites a la absolutez : El derecho a la propiedad es absoluto, aunque sólo en el sentido de que no hay no hay otro derecho real que dé tantas facultades, pero éstas deben ser ejercidas dentro de un marco de regularidad y sin abusar del derecho. Los límites que afectan a la absolutez de la propiedad privada son la restricción administrativa y el secuestro, los cuales tienden a provocar un debilitamiento inherente a la propiedad de manera general.

>LAS RESTRICCIONES<(Dromi)

Las restricciones a la propiedad son las condiciones legales del ejercicio normal u ordinario del derecho de propiedad, las cuales implican una reducción del carácter absoluto del derecho de propiedad, pero el derecho se sigue ejerciendo, aunque en forma restringida. Se establecen para el mejor condicionamiento del ejercicio de dicho derecho dentro de la convivencia social, es decir para beneficiar a la sociedad.

Son ejemplos de restricciones administrativas: no hacer ruidos molestos, horario para sacar la basura o lavar la vereda, limitación de la altura para poder edificar, velocidad permitida, estacionamientos, etc.

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CARACTERES

Generales y obligatorias : Son generales y obligatorias para todos los propietarios en igualdad de condiciones, a diferencia de la servidumbre y la expropiación que, por su especialidad, sólo se aplican a determinados bienes y por la ley que así lo determine. Pueden consistir en obligaciones positivas de hacer, o en obligaciones negativas de no hacer/dejar de hacer.

Variadas e ilimitadas : No se encuentran tipificadas taxativamente en clases ni en categorías. Es por ello que, siempre y cuando haya razonabilidad, integridad y legitimidad en la restricción que la Administración pretenda llevar a cabo, ésta puede imponerla. Generalmente se fundan en razones de seguridad, higiene, salubridad, moralidad, etc.

Inindemnizables : Dado que las restricciones son meros condicionadores del ejercicio del derecho de propiedad, ellas no generan a su titular un perjuicio o deterioro especial que sea digno de reparación indemnizatoria. No obstante, deben indemnizarse los perjuicios de la imposición anormal de la restricción.

Imprescriptibles : No se extinguen por desuso ni por no uso, porque su imposición forma parte de las prerrogativas o competencias intransferibles e irrenunciables del poder público.

Indeterminadas : Son materialmente indeterminadas. Pueden afectar tanto bienes inmuebles como muebles.

Ejecutorias : El particular no tiene derecho a interponer acciones negatorias que puedan paralizar los trabajos, ni resistir de hecho la aplicación de la restricción. Sólo tiene derecho a reclamar por daños y perjuicios.

LÍMITES(Dromi)

Los límites jurídicos a la competencia administrativa de imponer restricciones son:

o RAZONABILIDAD : El principio de razonabilidad contemplado en la CN (arts. 14, 28, 99 inc. 2) también opera como límite a las restricciones. Por lo tanto, éstas deben ser adecuadamente proporcionales a las necesidades administrativas que tiendan satisfacer.

o INTEGRIDAD : Se exige que la restricción no altere, degrade o desintegre la propiedad, porque sus caracteres de exclusiva y perpetua no pueden ser alcanzados de modo alguno por las meras restricciones administrativas.

o LEGITIMIDAD : El acto estatal de imposición de una restricción debe reunir los recaudos que conciernan a su validez, en cuanto a su forma, competencia, voluntad y objeto.

COMPETENCIA

Las restricciones pueden ser establecidas tanto por la Nación como por las provincias. Pero la Nación no puede imponer restricciones en jurisdicción provincial y las provincias no pueden imponerlas en territorio nacional, es decir aquellos sometidos a federalización.

Por regla general, el órgano competente para imponerla es el órgano ejecutivo, pero puede también hacerlo el órgano legislativo al reglamentar el derecho de propiedad.

Los conflictos judiciales entre Administración y administrado, en materia de limitaciones administrativas al ejercicio del derecho de propiedad, se dirimen ante los órganos judiciales

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competentes en lo contencioso administrativo, dado que deberían aplicarse normas de derecho público, administrativo y constitucional.

>SERVIDUMBRES PÚBLICAS<(Dromi)

Constituyen otro modo de limitación administrativa a la propiedad. Es un derecho real público que integra el dominio público, constituido a favor de una entidad pública (estatal o no estatal) sobre inmueble ajeno, con el objeto de que éste sirva al uso público. Las servidumbres administrativas se pueden constituir por ley formal, acto administrativo, contrato administrativo, accesión o usucapión.

INDEMNIZACIÓN

El fundamento del derecho y la obligación resarcitoria resultan de la misma Constitución, pues ésta asegura la inviolabilidad de la propiedad privada. Este deber indemnizatorio tiende a reparar la desmembración del dominio, es decir la lesión experimentada en su exclusividad., pues su titular ve reducida la plena y exclusiva disponibilidad de su propio bien.

EXTINCIÓN

Las servidumbres administrativas se extinguen por:

a) Leyb) Acto de desafectación expresac) Convenio, salvo que sean servidumbres legales que no fueron creadas por conveniod) Renuncia, en casos de adquisición por convenio, acto de liberalidad o prescripcióne) Confusiónf) Destrucción de la heredad sirvienteg) Desafectación tácita por no uso inmemorial

>LA OCUPACIÓN TEMPORÁNEA<(Marienhoff)

Consiste en una limitación a la propiedad a través de la cual la Administración Pública se posesiona materialmente, y en forma transitoria, de un bien o cosa ajena para satisfacer un requerimiento de utilidad pública. Por ejemplo cuando es ocupado un bien para usarlo de depósito de materiales que se usarán para construir una escuela.

Muchas veces, por saberse desde un comienzo que la necesidad a satisfacer es meramente transitoria, tal necesidad puede hallar adecuada satisfacción mediante la simple “ocupación temporánea”, sin que sea necesario que se recurra a la expropiación, que extingue el dominio del administrado respecto al bien sobre el cual recae.

Para la procedencia de ésta limitación se requiere la concurrencia inexcusable de 2 requisitos: utilidad pública (que es la “causa” jurídica de aquella) e indemnización al titular del bien ocupado.

CARACTERES

Sólo afecta lo absoluto y lo exclusivo del derecho de propiedad. No afecta entonces la perpetuidad, por lo tanto, la ocupación temporánea no provoca nunca la pérdida del dominio del inmueble, a diferencia de lo que ocurre con la expropiación.

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Siempre es de duración determinada o determinable. No puede efectuarse una “ocupación temporánea” de duración indefinida, permanente o definitiva. Hay que atenerse al plazo concreto que se fijare en cada caso particular.

TIPOS DE OCUPACIÓN TEMPORÁNEA: NORMAL Y ANORMAL(Marienhoff)

Anormal : Ambos tipos de ocupación tienen la misma causa jurídica: la utilidad pública. Pero la anormal se da cuando la ocupación debe realizarse por una razón o necesidad que requiere ser satisfecha con carácter urgente, sin lugar a la menor demora o retraso (por un incendio, una inundación, etc.)

No hay intervención judicial en estos casos, y tal ocupación debe durar lo estrictamente necesario para satisfacer la necesidad urgente, debiéndose pagar daños y perjuicios causados a la cosa (si existieran) pero no se debe indemnizar por la ocupación.

Normal : En la ocupación normal no existe aquella urgencia. Por lo tanto, la ocupación, si bien debe realizarse, debe serlo cumpliendo con los indispensables requisitos de forma exigidos por las reglas del debido proceso legal. En estos supuestos no concurren las razones que justifican la prescindencia de tales reglas.

No puede durar más de 2 años, y pasados éstos el dueño puede exigir la devolución o la expropiación. Debe pagársele al dueño por la ocupación, daños y perjuicios causados.

Si en cualquiera de los 2 tipos de ocupación temporánea faltare la utilidad pública (que es la “causa” que le da juridicidad a la ocupación) y no obstante se llevase a cabo dicha ocupación, el Estado deberá responder por las consecuencias de su ilegítimo comportamiento.

>EXPROPIACIÓN<(Dromi)

Debido a que no forma parte del programa de estudios, sólo se hará una breve descripción de sus aspectos esenciales.

Constituye otro de los límites administrativos a la propiedad privada. Es el instituto de Derecho público mediante el cual el Estado, para el cumplimiento de un fin de utilidad pública, priva coactivamente de la propiedad de un bien a su titular, siguiendo un determinado procedimiento y pagando una indemnización previa en dinero, integralmente justa y única.

De esto surgen dos derechos: la transferencia del derecho de propiedad del expropiado al expropiante y el nacimiento del derecho a la indemnización a favor del expropiado. Es una institución que se basa en el bien de la comunidad por sobre el de un individuo.

ELEMENTOS

ELEMENTO FINAL: UTILIDAD PÚBLICA:Se exige que la expropiación responda a una causa de utilidad pública y se requiere que el órgano legislativo nacional o provincial realice la calificación legal de la utilidad pública, y a través de tal ley se debe justificar la expropiación.

ELEMENTO OBJETIVO: BIEN EXPROPIABLE:El objeto de la expropiación es la propiedad, es decir, todos los derechos patrimoniales de contenido económico. En general se expropian inmuebles, pero pueden expropiarse cualquier clase de bienes, como derechos intelectuales, un invento, una cura para el cáncer, etc. También pueden expropiarse bienes del dominio público o privado del Estado, y hasta bienes que no estén en el comercio, etc.

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ELEMENTO MATERIAL: INDEMNIZACIÓN: Para llevar a cabo una expropiación es necesario que el patrimonio del expropiado quede indemne, es decir, sin daño. Una expropiación sin previa indemnización o con indemnización injusta carece de sustento jurídico. Dicha indemnización debe ser única, es decir que el monto reparatorio que debe abonarse al expropiado es uno solo.

ELEMENTO FORMAL: PROCEDIMIENTO: La legislación prevé dos procedimientos expropiatorios: a) extrajudicial o de avenimiento y b) judicial o contencioso-expropiatorio. No se sobreabundará en el tema dado que excede el objeto del presente resumen.

>REQUISICIÓN<(Dromi y Marienhoff)

La requisición es la ocupación (uso) o adquisición coactiva de un bien (principalmente bienes muebles) por el Estado, a efectos de satisfacer exigencias de utilidad pública originadas por una situación general que afecta a toda la sociedad, o a un sector de ella. Ninguna requisición es procedente sin ley que la autorice y sin indemnización.

Ese carácter “general” de la situación que da lugar a la requisición es lo que distingue esencialmente a ésta de otras especies de limitaciones a la propiedad privada en interés público, y esta institución se concreta sobre los bienes de cualquier persona que requieran la aplicación de esa medida.

Por su parte, tanto la expropiación como la ocupación temporánea son medios jurídicos de aplicación “particular” a través de los cuales se resuelve o satisface una necesidad de utilidad pública determinada por una situación individual y aislada (ej: expropiación de un inmueble para construir una escuela)

Los caracteres que tienen que concurrir para la conformación de la figura de requisición son: utilidad pública, indemnización y procedimiento escrito (“orden de requisa”). A su vez, la requisición comprende dos especies: a) en propiedad y b) de uso.

Diferencia entre expropiación y requisición en propiedad: La requisición en propiedad tiene por objeto exclusivamente cosas muebles, derechos prestación de servicios personales, pero no se aplica a los inmuebles. Si bien es cierto que la expropiación tiene por objeto toda clase de bienes, hasta muebles, todos ellos deben tener carácter de unicidad e infungibilidad. Es decir que las cosas fungibles no se expropian, se requisan.

Además, la declaración de utilidad pública en la expropiación no torna indisponible al bien sujeto a ella, mientras que en la requisición ocurre lo contrario, la declaración de utilidad pública, por sí, hace indisponibles los bienes sujetos a ella automáticamente.

>DECOMISO<(Dromi)

El decomiso es una limitación a la propiedad privada en interés público que se hace efectiva como medida de policía de la propiedad, con forma jurídica de sanción judicial(penal) o administrativa(policial o contravencional), principal o accesoria o como medida administrativa de prevención (destrucción de edificios, muros, etc.), por violación de disposiciones reglamentarias o por razones de seguridad pública.

Consiste básicamente en la privación coactiva de los bienes privados por razones de interés público. En principio, tratándose del decomiso por motivos de seguridad, moralidad o salubridad públicas, las cosas caídas en comiso que son peligrosas pueden ser destruidas. En ese sentido, el decomiso es la pérdida definitiva de un bien, sin indemnización porque en estos casos la propiedad privada no se toma para destinarla al uso público, y además tal derecho no se halla en estado legal.

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Su fundamento legal es que nadie tiene derecho a poseer cosas nocivas o peligrosas para la seguridad, salubridad o moralidad públicas. En su consecuencia, por ley formal puede imponerse a través del decomiso la pérdida de la propiedad.

>CONFISCACIÓN<(Dromi y Marienhoff)

La confiscación de bienes es un instituto extraño al ordenamiento jurídico argentino. En 1853 se repudió categóricamente, así el art. 17 de la CN establece que: “La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino”.

La confiscación es el apoderamiento de todos los bienes de una persona, que entonces pasan a poder del Estado. Desde luego, tal apoderamiento se realiza sin compensación o indemnización alguna para el dueño de los bienes. El acto que sólo comprenda bienes “determinados” no será confiscación, sino alguna otra figura jurídica, como decomiso.

En el ámbito penal, esta privación de bienes es realizado a supuesto título de “sanción” al comportamiento o conducta del titular de los bienes confiscados, pero que en realidad se realiza a título de represalia o venganza. Pero ya se ha dejado en claro que está expresamente prohibida por la Constitución Nacional.

>SECUESTRO<(Dromi)

Como última limitación administrativa de la propiedad, el secuestro es una medida procesal civil o penal no indemnizable que implica la custodia temporánea de la cosa ajena (nunca inmuebles) por la autoridad judicial o administrativa, sin prejuzgamiento acerca de la propiedad de la cosa secuestrada.

Así, por ejemplo, el “secuestro policial” de una cosa tiene lugar cuando esa cosa está vinculada a un hecho delictuoso o, por lo menos, a un hecho ilícito, cuyo esclarecimiento o sanción requieren que la Administración Pública se incaute de dicho bien o cosa.

Mientras que el decomiso implica la pérdida definitiva de la cosa, en el secuestro sólo implica su custodia temporaria. A veces el secuestro termina convirtiéndose en un eventual decomiso, pero no siempre ocurre de esta manera.

Además, el decomiso es siempre una sanción, mientras que el secuestro no lo es, sino que importa la indisponibilidad temporánea de la cosa como medio procesal para asegurar pruebas o hacer ciertos los eventuales resultados del juicio. Finalmente, el secuestro no autoriza la enajenación de la cosa.00

UNIDAD XI: BIENES DEL ESTADODOMINIO PÚBLICO Y PRIVADO: DISTINCIÓN Y FUNDAMENTO

(Marienhoff)

La propiedad estatal puede ser pública o privada. Por ello es que el dominio público del Estado y el dominio privado de éste se hallan bien diferenciados en el Código Civil en sus artículos 2340 (bienes públicos) y 2342 (bienes privados). Tal distinción tiene gran importancia, dado que el régimen jurídico de ambas categorías de bienes es diferente.

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El dominio público es inalienable, imprescriptible, inembargable y de uso gratuito, con todas las consecuencias que derivan de ello, mientras que el dominio privado del Estado se halla sujeto a las reglas ordinarias de la propiedad privada, salvo algunas modificaciones.

Según Dromi, también cabe afirmar que la propiedad de la Iglesia Católica puede ser pública o privada. Componen el dominio público los templos y cosas destinadas al culto, y por tal motivo están afectados a un fin de utilidad común, siendo entonces inalienables, imprescriptibles e inembargables mientras dure su afectación.

Marienhoff y Dromi sostienen que las cosas serán de dominio público o privado según el destino o uso que se les dé, es decir que será de dominio público y consecuentemente estará sometido a tal régimen jurídico cuando se encuentre afectado al uso público.

DOMINIO PÚBLICO(Marienhoff)

Según Marienhoff, el dominio público consiste, en síntesis, en aquella masa o conjunto de bienes que se encuentran afectados al uso de toda la comunidad, por lo cual se encuentran sometidos a un régimen jurídico especial de derecho público.

Nuestras leyes no contienen una definición de lo que significa dominio público, sino que sólo se limitan a mencionar qué cosas revisten tal carácter dominial. Hay que aclarar que el dominio público no es creación de la naturaleza, en el sentido de que éste es un concepto jurídico cuya existencia depende de la voluntad del legislador.

En consecuencia, sin ley que así lo declare, un bien o cosa no tendrá calidad de dominio público. Por eso es que uno de los elementos que lo integran es el legal o normativo, siendo por ello que lo que ha de entenderse por dominio público depende del ordenamiento jurídico que se considere. En este sentido, lo que para un país puede ser un bien de dominio público, quizás para otro país no lo sea.

ELEMENTOS DEL DOMINIO PÚBLICO(Marienhoff)

Los “elementos” esenciales que integran la noción conceptual de dominio público son cuatro, y para que una cosa o bien revista tal calidad debe reunir simultáneamente todos los elementos, y si uno de esos elementos falta, aunque concurran los otros, el bien o cosa no puede ser tenido como de dominio público.

a) ELEMENTO SUBJETIVO

Se refiere al sujeto o titular del derecho sobre los bienes de dominio público. En este sentido, hay que partir de la base de que los bienes del dominio público jamás pueden pertenecer a particulares, es decir a los administrados. Partiendo de esa base, la doctrina se divide entre aquellos que consideran que el titular de dichos bienes dominicales es el Estado, y entre los que consideran que tal titularidad pertenece al pueblo.

Dromi considera que, en síntesis, el sujeto titular de los bienes públicos es el Estado (Nación, provincia y municipio), las entidades públicas estatales y las entidades públicas no estatales.

Marienhoff, por su parte, sostiene que el sujeto del dominio público es el pueblo y no el Estado, pero reconociendo que el pueblo está representado por el Estado, quien tiene la función de administrar las cosas o bienes de tal calidad en forma directa.

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Para fundar su tesis, argumenta 2 cuestiones esenciales:

1) La primera es que en nuestro Código Civil, en el artículo 2340, se dispone que las cosas que allí menciona “son bienes públicos del Estado general o de los Estados particulares”, lo que haría suponer que la ley considera al Estado como sujeto de la cosa pública.

Sin embargo, la redacción actual de tal artículo no puede servir de base razonable para esclarecer esta cuestión dado que Vélez Sarsfield no tenía un criterio claro y definido sobre este punto, lo cual se comprueba cuando en la parte final de la nota al inc. 3 del art. 2340 le atribuye al Estado la propiedad de los bienes públicos, mientras que en la nota al art. 2644 (refiriéndose a bienes clasificados como del dominio público) dice que “en éste código los reconocemos como del dominio común”

Se nota fácilmente entonces la contradicción o confusión de Vélez. Por ello es que el verdadero sentido del actual artículo 2340 no puede interpretarse por el significado gramatical de las palabras empleadas por él. De modo que la opinión de quienes le atribuyen al Estado la titularidad del dominio público, basándose para ello en la letra del Código Civil es inconsistente e inaceptable.

2) En segundo lugar, los 2 elementos constitutivos de carácter externo del Estado son el pueblo y el territorio, mientras que el elemento de carácter interno es el imperium o poder ordenador. De manera que el concepto de Estado se traduce en una idea conjunta de territorio y de pueblo, es decir que si faltare uno de éstos no hay Estado.

Siendo así, es evidente que sostener que el Estado es dueño de los bienes públicos es sostener que el TODO es dueño de UNA DE LAS PARTES, lo que es un absurdo, porque en este caso equivale a sostener que el Estado es dueño de sí mismo, ya que el “territorio” (del cual forman parte los bienes públicos) es uno de los elementos esenciales que concurren en la formación del Estado.

3) Al sostener que el pueblo es el titular de los bienes públicos cuyo uso les pertenece a todos los habitantes, se refiere sólo a los usos “comunes” que son los que todos los ciudadanos pueden realizar por igual y por sí mismos, sin necesidad de autorización especial del Estado.

En cambio, la facultad de ejercitar usos “especiales, privativos o diferenciales” excede del contenido del derecho de propiedad sobre el dominio público. Por lo tanto, tales usos no son realizados ni pueden realizarse por el pueblo, sino el individuo en particular a título individual a través de una autorización especial del Estado, representante del pueblo titular del dominio público.

b) ELEMENTO OBJETIVO(Marienhoff y Dromi)

Este elemento se relaciona con los objetos (bienes o cosas) susceptibles de integrar el dominio público. Se discute mucho si pueden integrarlo los “bienes” en general (objetos inmateriales y derechos) o sólo las “cosas”, y dentro de éstas últimas si ha de tratarse de muebles o de inmuebles.

Objetivamente, pueden integrar el dominio público cualquier clase de bienes o de cosas (objetos corporales e incorporales, ya se trate de inmuebles, muebles o derechos)

1) Inmuebles: No hay discrepancia acerca de ellos. Integran también el dominio público los accesorios de éstos, siempre y cuando sean imprescindibles para que el bien dominical principal cumpla su destino y satisfaga los fines que motivan su institución (árboles en un parque público, flores de una plaza, etc.)

2) Muebles: No cuentan con la misma unanimidad que la que se advierte respecto de los inmuebles, pero la mayor parte de la doctrina admite la posibilidad de la su calidad dominical. En síntesis, los bienes muebles pueden ser bienes de dominio público, salvo las cosas fungibles o consumibles. En nuestro país tendrían calidad dominial los siguientes muebles:

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- Las armas portátiles de las fuerzas armadas y de la policía- Las aeronaves y los navíos de las fuerzas armadas- Las colecciones de los museos- Los libros de las bibliotecas públicas- Etc.

3) Bienes inmateriales y los derechos: No sólo las “cosas”, sino también los objetos inmateriales y los derechos pueden integrar el dominio público. Los derechos con calidad dominical son los siguientes:

Las servidumbres públicas creadas para beneficiar a una dependencia dominial (inmueble público) o a una entidad pública. También reviste tal carácter una servidumbre de acueducto a favor de un pueblo para servicio de sus habitantes, servidumbre de sirga, etc.

Los derechos intelectuales sobre las obras científicas, literarias y artísticas, una vez vencidos los términos por los que la ley le acuerde al autor o a sus sucesores la titularidad de tales derechos.

Además de tales derechos dominicales, integran el dominio público los siguientes objetos inmateriales:

- El espacio aéreo que cubre el territorio del Estado

- La fuerza hidráulica, llamada también “energía de la gravedad”, siempre y cuando el curso de agua en el cual se genera fuere público. En nuestro país, la energía hidráulica generada por ríos navegables o no navegables es de dominio público, ya que ambas categorías de ríos también revisten carácter dominical.

- Es objeto también del dominio público lo que se denomina universalidad pública. Es decir que no sólo las cosas inmuebles o las muebles aisladas o separadas integran el dominio público, sino también consideradas en conjunto formando un todo, siempre que ese todo pertenezca a un mismo sujeto y esté destinado a un fin único de utilidad común.

c) ELEMENTO TEOLÓGICO O FINALISTA(Marienhoff y Dromi)

Este elemento se refiere a la finalidad a que debe responder la inclusión de una cosa o bien en el dominio público. Al respecto no hay uniformidad en la doctrina. Se considera mayoritariamente que el fin de incluir una cosa determinada en el dominio público debe ser el uso público, ya sea en forma directa o en forma indirecta a través de un servicio público (ej: la afectación de un edificio a un servicio público lo hace caer inmediatamente en el dominio público)

d) ELEMENTO NORMATIVO O LEGAL(Marienhoff y Dromi)

A través de éste elemento se determina cuándo una cosa o bien que reúna los demás caracteres o elementos debe ser tenido como de dominio público, pues mientras un sector de la doctrina admite que los bienes del dominio público son tales o que pueden serlo por su naturaleza, otro sector sostiene que ningún bien o cosa puede tener carácter dominical sin ley que le sirva de fundamento.

Marienhoff y Dromi se incluyen dentro de ésta última teoría, diciendo que el dominio público no es una creación de la naturaleza, es decir que no hay bienes públicos naturales o por derecho natural. Su existencia depende de la voluntad del legislador, en el sentido de que es imprescindible que tal carácter de dominical de una cosa o bien resulte de una norma legal.

Pese a que el Código Civil haga referencia a qué bienes o cosas son de dominio público (art. 2340) no hay que considerar que dicho dominio es una institución de naturaleza civil. Lo que realmente quiso hacer Vélez con esta enunciación distintiva es diferenciar claramente ambos tipos de dominio.

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RÉGIMEN JURÍDICO: CARACTERES(Marienhoff y Dromi)

El dominio público está sometido a un régimen jurídico especial, caracterizado esencialmente por su inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, como asimismo por hallarse sujeto al poder de policía que se ejerce sobre él.

En el derecho argentino, la inalienabilidad y la imprescriptibilidad no están previstas expresamente por la ley, pero su existencia resulta de la aplicación coordinada de diversos textos del Código civil. La doctrina nacional en forma unánime les reconoce dichos caracteres a los bienes del dominio público.

a) INALIENABILIDAD: Las cosas o bienes de dominio público no pueden ser enajenadas, dado que el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, lo cual no ocurre con estos bienes dominicales.

Sin embargo, su inalienabilidad no es un principio absoluto, en el sentido de que no significa que estén totalmente sustraídos del comercio jurídico, dado que si bien no pueden ser vendidos, ni hipotecados, por ejemplo, pueden en cambio ser objeto de otros actos jurídicos compatibles con el régimen que las regula y con el “fin” que motiva su afectación.

Por ejemplo, pueden ser objeto de derechos especiales de uso, otorgados o adquiridos mediante los medios o formas reconocidos por el derecho administrativo, y también pueden ser “expropiadas”, ya que la expropiación constituye un negocio jurídico de derecho público. Además, también pueden ser gravados con servidumbres y otras cargas reales civiles, en tanto las mismas resulten compatibles con el destino que determinó la afectación de la cosa dominical.

b) IMPRESCRIPTIBILIDAD: No pueden ser adquiridas a través de usucapión, dado que no se encuentran en el comercio y no son susceptibles de posesión.

c) INEMBARGABILIDAD: En principio, el embargo no implica ni requiere desapropio ni enajenación, pues puede responder a una simple medida de seguridad, en el sentido de evitar que el titular de la cosa disponga de ella, enajenándola.

Sin embargo, racionalmente el embargo apareja también la idea de una eventual enajenación, ya que esa medida cautelar tiende a asegurar la ejecución forzada del bien. Por eso es que los jueces carecen de autoridad y jurisdicción para ordenar el embargo de estos bienes ni proceder a su ejecución.

Algo similar ocurre con la hipoteca, dado que los bienes del dominio público no pueden ser gravados con tal derecho real, no sólo porque ésta implica una posible enajenación, sino porque constituye una institución propia del derecho privado, incompatible con el régimen del dominio público.

CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES DE DOMILIO PÚBLICOS

1) Según la formación de los bienes: natural o artificial…

Natural: Son aquellos bienes que están en la naturaleza y sobre los cuales no interviene la mano del hombre, como playas, ríos, arroyos, etc.

Artificial: Son aquellos bienes creados por la acción humana, como calles, caminos, puentes, etc.

2) Según el uso público: común o especial…

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De uso común: Aquel que pueden hacer todas las personas en forma directa y libre, como pasear en una plaza. Excepcionalmente puede no ser gratuita, como la entrada a un zoológico.

De uso especial: Aquel que solamente pueden hacer las personas que obtuvieron el permiso o concesión otorgado por un acto administrativo al cumplir con los requisitos exigidos por el Estado. Este uso es siempre oneroso, ya que el usuario paga al concesionario por el beneficio que obtiene, y limitado, ya que no se concede de forma perpetua.

UTILIZACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO

USO COMÚN O GENERAL(Dromi)

El uso del dominio público puede ser común o especial, y cada uno de ellos presenta características propias. El uso común es el que pueden realizar todas las personas en forma directa, individual o colectivamente, por su sola condición de tales, sujetándose a la obligación de observar las disposiciones reglamentarias dictadas por la autoridad competente. Ejemplos claros son el tránsito por las vías y los lugares públicos, la contemplación de monumentos, la consulta de libros en las bibliotecas públicas, etc.

CARACTERES DEL USO COMÚN

Libre : No está sujeto a ninguna autorización administrativa previa, estando sólo limitado por el ejercicio de la policía administrativa.

Gratuito : El principio general es que el uso común de los bienes dominiales es gratuito, pero en ciertos casos es oneroso (por ejemplo, cuando se exige una suma de dinero para tener acceso a algunos paseos públicos, como los zoológicos)

Impersonal : el uso común se distingue del uso especial por el carácter impersonal del usuario. Cuando el usuario tiene cualquier status jurídico personal se está en presencia de un uso especial.

Ilimitado : Existe el uso común mientras el bien permanezca afectado al dominio público.

USO ESPECIAL O PRIVATIVO(Dromi)

Es aquel que sólo pueden realizar las personas que hayan adquirido la respectiva facultad, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, por lo tanto no se trata de un derecho que corresponda al hombre por su calidad de tal.

CARACTERES DEL USO ESPECIAL

Reglado : Sólo pueden adquirir un derecho privativo de los bienes del dominio público los que hayan reunido los requisitos fijados por la autoridad estatal.

Oneroso : El uso privativo o especial es oneroso, lo cual surge del acto administrativo que otorga el permiso o la concesión.

Personal : Es la diferencia subjetiva fundamental con el uso común.

Limitado : Es una regla de buena política administrativa que los bienes del dominio público que se conceden en uso privativo, lo sean por un período determinado de tiempo.

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CLASES DE USO ESPECIAL O PRIVATIVO

1) PERMISO: Es un acto administrativo de carácter unilateral, sin que se le atribuya o reconozca valor alguno a la voluntad individual del administrado en la formación o nacimiento del mismo.

El permiso crea una situación jurídica individual condicionada al cumplimiento de la ley y/o a condiciones de él, cuyo incumplimiento determina la caducidad del permiso. Tiene carácter precario, en el sentido de que puede ser libremente revocado sin derecho a resarcimiento, dado que el permiso es un acto de simple tolerancia.

Ejemplos: Extracción de agua de un río mediante bombeo, instalación de kioscos para la venta de diarios, instalación de puestos para la venta de flores, colocación de toldos en la vía pública, etc.

2) CONCESIÓN: La concesión de uso de bienes del dominio público puede hacerse por acto o por contrato administrativo. Dicha concesión, al igual que todo contrato administrativo, está sometida a un régimen jurídico exorbitante, en cuya virtud compete a la Administración Pública decidir unilateralmente modificaciones en la extensión, modo y forma de las prestaciones, aplicar sanciones, sustituir al contratista e incluso revocarlo o declararlo caduco.

Se diferencia del permiso en que su revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia es indemnizable, pudiendo ser considerada una expropiación administrativa. Como ejemplo de concesiones de uso de bienes del dominio público, se pueden mencionar las otorgadas para los estacionamientos en playas de propiedad estatal.

AFECTACIÓN DE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO(Dromi)

Afectar es consagrar un bien al dominio público, es decir, es la acción mediante la cual un órgano estatal competente hace que dicho bien sea destinado al uso público. Por su parte, desafectar consiste en sustraer el bien de dominio público de su fin de uso público, lo cual no requiere necesariamente el dictado de una ley formal sino que puede realizarse mediante simple acto administrativo, siempre éste exprese la inequívoca voluntad de liberarlo de éste régimen especial.

En el dominio público natural, la ubicación dentro del dominio público que efectúa la ley implica su afectación de pleno derecho (ej: una isla o un rio). La Administración no puede dárselos a particulares, aunque la jurisprudencia consideró que puede darse en usucapión.

En el dominio público artificial, además de la calificación de la ley nacional, de la cual deriva su condición jurídica, es necesario un acto de afectación de parte de la Administración Nacional, Provincial o Municipal (ej; un buque de guerra, una plaza, etc.)

ÓRGANO COMPETENTES

Cuando se trata de dominio público natural, respecto del cual la determinación de su condición jurídica importa su afectación, la autoridad competente será el Congreso, dado que le corresponde dicha determinación. Lo mismo sucede para la desafectación, ya que al implicar el cambio de su condición jurídica, sólo puede hacerla la mencionada autoridad.

En el caso de un bien de dominio público artificial, como la afectación no es lo mismo que la determinación de su calidad jurídica de cosa pública, ella puede provenir del Congreso, de las legislaturas provinciales o de los órganos municipales. La desafectación, a su vez, pueden declararla las mismas autoridades administrativas que realizaron la afectación.

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DESAFECTACIÓN TÁCITA: La desafectación tácita se presenta cuando los bienes dl dominio dejan de ser tales por causa de un hecho de la naturaleza o porque cambia su forma externa, por ejemplo, cuando un río se seca por causas naturales o es drenado por obras de la autoridad.

PROTECCIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO(Dromi)

El Estado tiene el derecho y debe velar por la conservación del dominio público. Dicha protección se logra mediante dos vías alternativas: la administrativa y la judicial.

Protección administrativa: La protección del dominio público está a cargo de la Administración Pública, la cual la lleva a cabo a través del ejercicio del poder de policía, por medio de sus propias resoluciones ejecutorias, sin necesidad de recurrir a la vía judicial. Esa posibilidad que tiene la Administración de actuar por sí misma sin recurrir a la autoridad judicial constituye un privilegio.

Protección judicial: La Administración puede optar discrecionalmente por ésta vía, en valoración de las circunstancias del caso. Por ello, el Estado puede promover ante los órganos judiciales las acciones petitorias o posesorias pertinentes de derecho común.

Pero hay determinadas situaciones en las cuales la Administración no podrá elegir la vía, teniendo que aplicar la judicial. Estos supuestos se dan cuando hay dudas sobre el carácter de público del bien o cuando sobre dicho bien se haya cometido un delito de derecho penal.

UNIDAD XII: RESPONSABILIDAD DEL ESTADONOCIÓN CONCEPTUAL

(Marienhoff)

En el cumplimiento de sus funciones, es comprensible que el Estado llegue a lesionar a los administrados o particulares, sea en sus derechos patrimoniales o no patrimoniales, pudiéndose generar entonces una responsabilidad contractual o extracontractual.

Sin embargo, la aceptación de la responsabilidad del Estado y de sus agentes públicos, cuando éste desarrolla su actividad en el ámbito del derecho público, fue de tardía aparición en la historia. Originariamente se consideraba a la irresponsabilidad del Estado como principio general, dado que se consideraba que el Estado soberano no podía dañar.

Con posterioridad se aceptó exclusivamente la responsabilidad del agente público pero no la del Estado, luego la de ambos, y finalmente la del Estado en forma directa. Es decir que en la actualidad, dicha irresponsabilidad constituye la excepción a la regla de que siempre es responsable.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

Cuando la responsabilidad surge de la ejecución o incumplimiento de un contrato celebrado entre el Estado y un particular, estamos frente a una responsabilidad contractual. Se aplican a estos supuestos los principios generales de los contratos, como el pacta sunt servanda(“los contratos se hacen para ser cumplidos”), y se aplican los efectos propios de cada uno (ej: seña, pacto comisorio, garantía de evicción y vicios redhibitorios, etc.

La responsabilidad extracontractual del Estado puede originarse de un comportamiento del órgano Ejecutivo, como del Legislativo o del Judicial, cuando alguno de éstos hayan sido causantes del daño o lesión. Dicha responsabilidad puede surgir de una infinidad de situaciones, como por ejemplo:

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- Ley formal que cause lesión en el patrimonio de los administrados.- Sentencia judicial que, por error, condenó a un inocente.- Muerte o lesiones causadas con automotores del Estado.- Hechos ilícitos de sus empleados.- Extralimitación del Estado en el ejercicio de sus atribuciones.

La responsabilidad del Estado puede resultar de su actividad legal como de su actividad ilícita, exista o no culpa, es por ello que ambos tipos deben ser estudiados en común, conjuntamente, pues la obligación de responder surgiría prescindiendo de la licitud o ilicitud de la respectiva actividad.

CLASES DE RESPONSABILIDAD ESTATAL

RESPONSABILIDAD POR ACTO JUDICIAL

El principio general establece que el Estado no responde por estos actos, dado que el acto jurisdiccional se caracteriza por su fuerza de verdad legal. No obstante, este principio cede cuando, por un acto jurisdiccional posterior (revisión) se reconoce que hubo error judicial en la sentencia.

En estos casos, las víctimas de error judicial tienen derecho indemnizatorio, pero para esto se requiere que el acto judicial que generó el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el carácter de verdad legal se mantiene vigente. De lo contrario, se estaría atentando contra el orden social y la seguridad jurídica.

RESPONSABILIDAD POR ACTO LEGISLATIVO

Si el acto legislativo se ajusta a la Constitución Nacional, aunque su aplicación ocasione daños a los particulares, no implica responsabilidad para el Estado, ya que son perjuicios que deben ser soportados por el interés público. Tal es el principio general, salvo que:

- Se dañen derechos o principios constitucionales- El daño sea especial (ej: cuando un impuesto afecta a un individuo en forma desigual)- La propia ley reconozca derecho a indemnizar- El Estado se enriquezca sin causa, aunque no cause daño es responsable.

Todas esas excepciones pueden ser susceptibles de indemnización sin necesidad de ser declarada la ilegitimidad por sentencia judicial. En todos los demás casos, el principio general es que para que un acto legislativo genere responsabilidad estatal, la ley que ocasiona el daño debe ser declarada ilegítima por sentencia judicial firme, y los perjudicados tienen derecho indemnizatorio si no pudiesen restituir las cosas a su estado anterior.

RESPONSABILIDAD POR ACTOS Y HECHOS ADMINISTRATIVOS

La responsabilidad extracontractual por actos y hechos administrativos es, desde el punto de vista práctico, la causa más frecuente de daños, puesto que es el órgano que más está en contacto con los administrados.

Actualmente, la Corte Suprema, para responsabilizar extracontractualmente al Estado en el ámbito del derecho público, prescinde que los daños deriven de un comportamiento ilícito, pues tanto admite esa posible responsabilidad en el supuesto de daños derivados de una conducta ilícita como del ejercicio “legal” de sus prerrogativas o potestades.

RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD ILÍCITA: EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL

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La actividad ilícita o ilegítima surge cuando hay un incumplimiento irregular o defectuoso de la función o ella es ejercida con irrazonabilidad o injusticia. Los criterios utilizados para responsabilizar al Estado por tales actividades han ido evolucionando a lo largo del tiempo:

Con anterioridad al caso DEVOTO de 1933, los jueces se basaban en los arts. 36 y 43 del Código Civil, los cuales establecen que las personas jurídicas no responden por daños generados por sus representantes, y el Estado es una persona jurídica. Es por ello que siempre quedaba impune.

Después del caso DEVOTO, surge la responsabilidad indirecta del Estado a través de la aplicación que hizo la Corte de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil. El 1109 atribuye responsabilidad a aquel que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, mientras que el 1113 contempla la responsabilidad objetiva del principal, frente a los daños ocasionados por sus dependientes.

Se criticó mucho dicha aplicación de la Corte, puesto que encuadra más el art. 1112 que contempla la responsabilidad del Estado por falta de servicio, disponiendo que son responsables los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones que cumplan de manera irregular las obligaciones que le están impuestas,

- El art. 1113 no se aplicaría porque el Estado no es empleador de los agentes públicos, sino que éstos son órganos del Estado.

- El art. 1109 basa la responsabilidad subjetiva por la culpa, que no es un presupuesto de la responsabilidad extracontractual del Estado, y no por la falta de servicio.

Finalmente, en el caso VADELL C/ PVCIA. DE BS. AS. de 1985 se aplicó solamente el art. 1112, que es una responsabilidad directa y objetiva de las personas públicas estatales por el ejercicio deficiente o irregular de la función pública, por lo que se dejó de lado el art. 1113 y el 1109. A partir de allí, se considera que la responsabilidad del Estado por actos de sus órganos es siempre directa por la falta de servicio.

PRESUPUESTOS PARA LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Para que la responsabilidad se haga efectiva, es necesaria la existencia de un daño o perjuicio que deba ser reparado (indemnizado o resarcido). Tal perjuicio indemnizable debe reunir los siguientes caracteres:

1) EXISTENCIA DE UN DAÑO: Debe ser acreditada la efectiva existencia del perjuicio indemnizable. La mayor parte de la doctrina sostiene que el daño debe ser actual y cierto, aunque también aceptan el resarcimiento del daño futuro pero de inevitable producción, también llamado daño futuro necesario. Caso contrario es el supuesto de daño futuro y eventual, el cual puede o no producirse, y es por ello que no es resarcible.

Ciertos autores también sostienen que para que el daño sea resarcible, debe afectar un derecho subjetivo y no meros intereses. Sin embargo, Marienhoff no comparte tal posición restrictiva, pues la mayor parte de la doctrina comparte que el Estado debe responder frente a daños materiales ocasionados al administrado, pero sin distinguir si tales daños provienen del agravio a un derecho subjetivo o a un mero interés, pues el daño material puede provenir de cualquiera de tales fuentes.

Hay unanimidad respecto del reconocimiento del daño moral como rubro indemnizable al hacer efectiva la responsabilidad extracontractual del Estado en la esfera del derecho público. Esto es así, especialmente cuando el daño moral es susceptible de generar perjuicios materiales o económicos.

Habiéndose dejado en claro que el daño emergente es resarcible, al hablarse del lucro cesante como rubro indemnizable se denota que es materia controvertida tanto en doctrina como en la

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jurisprudencia. Marienhoff considera que la reparación del lucro cesante sólo procede cuando el derecho agraviado por la Administración es de naturaleza común(civil o comercial), no así cuando ese derecho es de origen y naturaleza administrativa.

Otros autores consideran que la reparación integral, es decir, sumándosele el lucro cesante, procede para los casos de responsabilidad por actividad ilícita estatal, pero nunca para la derivada de actividad legítima, pues el administrado debe soportar ciertos sacrificios por el interés público.

2) RELACIÓN DE CAUSALIDAD: Entre el daño alegado y la conducta estatal debe existir una relación directa e inmediata de causa a efecto, lo cual es denominado doctrinariamente como relación de causalidad. El perjuicio no debe ser mediato ni indirecto.

3) IMPUTABILIDAD DEL ESTADO: Los daños producidos deben serle jurídicamente imputables al Estado. Esto es obvio, de ahí que los daños producidos por caso fortuito o fuerza mayor no generan responsabilidad estatal.

RESPONSABILIDAD POR OMISIÓN(Marienhoff)

La “falta” o ilícito sancionable puede resultar de un hecho omisivo, como también de un hecho de comisión. En materia de omisiones, el principio consiste en que si la omisión no implica una violación de un deber jurídico que el sujeto omiso dejó de cumplir, tal actitud pasiva carece de sanción. Este principio resulta de la aplicación del art. 1074 del Código Civil, por consistir en un principio general del derecho.

Sin embargo, en supuestos específicos como los referentes a hechos u omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, rige lo dispuesto en el art. 1112 del Código Civil.

RESPONSABILIDAD DIRECTA E INDIRECTA(Marienhoff y Dromi)

Marienhoff considera que todo comportamiento o conducta estatal es obra de un funcionario o empleado público, siendo el Estado responsable en forma directapor las consecuencias dañosas de tal conducta, y no en forma indirecta, pues los agentes públicos (funcionarios o empleados) no son mandatarios ni representantes del Estado, sino órganos suyos, integrando así la estructura misma del Estado. Es por eso que la conducta de tales agentes que integran los órganos estatales le son directamente imputables al Estado, como si hubieren sido realizados por el Estado mismo.

Si bien entre funcionarios y empleados públicos existe una diferencia conceptual, esto no admite que la responsabilidad del Estado se considere directa en el supuesto de hechos o actos de sus funcionarios e indirecta en el supuesto de hechos o actos de sus empleados, pues como ya se ha dicho, ambos son igualmente órganos del Estado.

Según él, sólo cabe hablar de responsabilidad indirecta cuando a un sujeto de derecho le sean imputables las consecuencias de hechos o actos de otro sujeto de derecho (ej: responsabilidad del patrón por el hecho o acto de su dependiente)

Por su parte, Dromi opina distinto, diciendo que los funcionarios, por representar la voluntad del Estado, son órganos del Estado, mientras que los empleados, por no realizar sino actividades materiales de ejecución de las decisiones tomadas por los funcionarios, son meros dependientes. Siguiendo estos lineamientos, sostiene que habrá responsabilidad directa del Estado cuando actúa un órgano-funcionario, e indirecta cuando lo haga un dependiente-empleado.