derecho administrativo global y su impacto en el derecho colombiano
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EL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL Y SU IMPACTO
EN EL DERECHO INTERNO COLOMBIANO
ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA
PROGRAMA DE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PÚBLICO
FACULTAD DE POSTGRADOS
UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA - SECCIONAL CUCUTA
CÚCUTA, JULIO 2010
DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL Y SU IMPACTO EN EL DERECHO INTERNO COLOMBIANO
Introducción En las últimas décadas del siglo anterior, como resultado del desarrollo
tecnológico de la humanidad y de la consolidación de las teorías económicas
y políticas que consideraban el mercado (no al Estado) como el verdadero
motor del desarrollo social y económico de la sociedad, tuvo lugar un
fenómeno denominado GLOBALIZACIÓN, consistente en el elevado
incremento en el tránsito de personas, productos y capitales entre las
diferentes regiones del mundo, con el propósito de crear un solo mercado
para la oferta y demanda de bienes y servicios, cuyas fronteras fueran el
mundo.
Este fenómeno implicó una sustancial reducción de la actividad reguladora
del Estado ya que la interacción de los componentes internos del mercado
comenzó a ser cada vez más hacia fuera del Estado que hacia el interior del
mismo, lo que rebasaba su capacidad y su competencia interventora.
La globalización también implicó la entrega a particulares de numerosas
actividades que antes realizaba el Estado, conservando este solo las
facultades de control y vigilancia, en muchas ocasiones bajo parámetros
ajenos al derecho interno, en razón de la participación en ellas de personas,
capitales y productos procedentes del exterior.
1
Esas circunstancias han hecho crecer paulatinamente la importancia de la
actividad reguladora que realizan organismos u organizaciones
internacionales, de carácter público, mixto o privado, cuya regulación se
aplica, ya sea de manera voluntaria o bien, por instancias contractuales o por
la acción de organismos nacionales que la integra mediante adopción al
ordenamiento jurídico interno, circunstancias que se han presentado con
mayor incidencia en áreas tales como la seguridad, la actividad financiera y
bancaria, la protección ambiental, el comercio de productos y servicios, la
prestación de los servicios públicos, las telecomunicaciones, las condiciones
de desarrollo económico y social, los estándares laborales, la propiedad
intelectual y los movimientos internos y transfronterizos de población,
entendidos estos como el desplazamiento y los refugiados.
El marcado crecimiento en la influencia de estas organizaciones
internacionales en el contexto mundial llevó a un grupo de investigadores de
la facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York (NYU) a preguntarse
en el año 2004, si este fenómeno marcaba el surgimiento de un Derecho
Administrativo Global (GAL, por sus iníciales en inglés), lo que motivó la
creación de un proyecto de investigación y profundización en el estudio de
este fenómeno jurídico y de sus consecuencias al interior de los Estados1.
Este proyecto, de inmediato generó un encendido debate sobre este
particular en universidades y centros de estudio de Norteamérica y Europa,
lo que ha contribuido a enriquecer el tema, volviéndolo cada vez más
complejo y de mayor envergadura.
Desafortunadamente ese planteamiento no ha tenido la misma repercusión
en América Latina, ya que apenas ha dado lugar a la realización de un
1 Proyecto de investigación sobre Derecho administrativo Global, Institute of International Law and
Justice. Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York. http://www.iilj.org/global_adlaw
2
Congreso en México en el año 2008 y a la implementación de un postgrado
sobre el tema en la Universidad de Buenos Aires desde el año 2009, en los
que apenas ha suscitado la participación de algunos doctrinantes de
Argentina y de Brasil. En Colombia, solo hasta Marzo del presente año, la
Universidad de Los Andes publicó en su página web el escrito mediante el
cual la NYU dio comienzo a su proyecto hace 6 años, sin que ello haya
provocado el debate esperado en un tema de tal importancia, ya que cada
vez son más las organizaciones que intervienen en la regulación, aplicación y
control de estas normas.
Cabe aclarar sin embargo que el Derecho Administrativo Global no
constituye, en la actualidad, un campo de estudio concreto y sistematizado,
aun cuando sus manifestaciones sean tan evidentes y numerosas en la vida
diaria, de manera tal que puede considerarse en la práctica como un “Hecho
Social” que mas tarde que temprano se consolidará como una rama
específica del Derecho.
Esa es la razón que motiva a conocer, un poco más, acerca de este naciente
fenómeno jurídico, ya que aunque las incidencias y la actividad normativa
parecen tan lejanas del entorno colombiano, sus consecuencias, en cambio,
recaen sobre todos, puesto que la consolidación de un Espacio
administrativo global, como entorno jurídico, y de un Derecho Administrativo
Global, como ordenamiento jurídico, dará lugar a muchos cambios en el
desarrollo de la ciencia jurídica, en especial en el área del derecho Público.
Con este trabajo se busca dar una respuesta a los interrogantes que surgen
cuando se tiene contacto inicial con el Derecho Administrativo Global, que
tienen que ver con las razones que explican su surgimiento, con sus
características distintivas y con la enunciación de casos concretos que
evidencien su existencia en nuestro país.
3
Las razones del surgimiento del Derecho Administrativo Global La discusión respecto a la existencia de un Derecho Administrativo Global
conlleva inmersa una profunda paradoja ya que, si se acude al concepto
clásico de derecho administrativo, en la cual el derecho administrativo es
eminentemente estatal, el advenimiento de un Derecho Administrativo Global
implicaría la existencia de un Estado Global, es decir, un superestado con el
poder de regular la actividad de los demás estados del mundo.
Esta conclusión resulta paradójica porque una de las consecuencias de la
Globalización es, precisamente, la perdida de capacidad decisoria de los
Estados, la cual se reduce para dar cabida a un aumento en el poder
decisorio de la Sociedad Transnacional, que en criterio de Manuel García
Pelayo, es “el conjunto social resultante entre las interacciones entre actores
pertenecientes a sociedades de distintos Estados. Entre tales interacciones
pueden contarse los tráficos o flujos monetarios o financieros, de
mercancías, de personas, de ideas o de patrones culturales, de modelos
tecnológicos, de acciones políticas, etc.; sus actores son los individuos o
entidades cuyas acciones, eventual o permanentemente trascienden las
fronteras de sus Estados.”2
Resulta pertinente aclarar que si bien, actualmente no existe un gobierno
mundial sí existe lo que se conoce como gobernanza global, es decir ciertos
mecanismos de coordinación que operan a escala global, aún cuando
relativamente dispersos. Se llama de esa manera a las distintas formas en
que los individuos y las instituciones públicas y privadas gestionan sus
asuntos comunes en el contexto mundial. Es un proceso continuo que incluye
2 GARCIA PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Alianza, Madrid,
1987. p. 151.
4
a las instituciones formales y a los regímenes que cuentan con capacidad de
asegurar su cumplimiento, así como a los acuerdos informales que las
personas y las instituciones celebran, pero también involucra a las
organizaciones no gubernamentales (ONGs), a las corporaciones
multinacionales y al mercado de capitales global. Sin embargo, se trata de un
proceso amplio, dinámico, complejo e interactivo de toma de decisiones que
está constantemente evolucionando y respondiendo a circunstancias
cambiantes, y que no puede, por lo tanto, delimitarse de manera unívoca en
nuestros días. .
La Globalización, como fenómeno primordialmente económico, es promovida
casi en su totalidad por la acción de los particulares, pero su naturaleza y el
escenario en que esta se desarrolla hace imprescindible el concurso de los
Estados, ya sea individualmente, ya agrupados en torno de organismos
multilaterales, como MERCOSUR, la Unión Europea, el Pacto Andino o la
OMC que en tal evento son organizaciones de carácter público.
Pero la globalización no es fenómeno unidimensional pues sus efectos se
han manifestado, por lo menos, en seis dimensiones, a saber3: “a) La
globalización financiera, que implica inmensos flujos de capital especulativo
de corto plazo circulando por los mercados financieros mundiales. b) La
globalización comercial, que conlleva el que una parte cada vez mayor de los
gastos dedicados a bienes y servicios se dedique a importaciones de otros
países, y que una porción creciente de la producción de los países se venda
al extranjero en calidad de exportación. c) La globalización de las
comunicaciones y de las tecnologías de la información, generado por el
incontenible avance de la tecnología y cuyo paradigma por excelencia es el
Internet. d) La globalización institucional, que conlleva un mayor 3 FERNANDEZ LAMELA, Pablo. El Impacto de las Redes Intergubernamentales en la evolución
del Derecho Administrativo Internacional. En EL NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL EN AMÉRICA LATINA. Buenos Aires, Cuadernos RAP, 2009.
5
protagonismo de las denominadas instituciones financieras internacionales
como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y la Organización
Mundial del Comercio (OMC) encargada de la regulación del comercio
internacional, y de otros organismos internacionales los cuales tienen a su
cargo, entre otras funciones, el establecimiento de normas y parámetros de
alcance mundial, la supervisión del cumplimiento de tratados y normas
internacionales y el asesoramiento y asistencia a gobiernos en las materias
de su competencia. e) La globalización de la sociedad civil, representada
para el caso en las organizaciones no gubernamentales (ONGs) que hace
tiempo han traspasado las fronteras nacionales y operan mediante filiales y
grupos o redes de alcance mundial, como es el caso Greenpeace o de
Transparencia International que se ocupan de asuntos que trascienden las
fronteras nacionales, y que bien pueden caracterizarse como problemas
globales o de interés público global y f) La globalización de los valores y los
derechos humanos, mediante la implementación de instrumentos
internacionales y regionales, celebrados bajo el auspicio de organizaciones
internacionales como la ONU, en los que se consagra la protección de
derechos humanos básicos, los cuales han sido ratificados por la mayor
parte de los países.”
De esa manera, las nuevas relaciones jurídicas generadas por el proceso de
globalización acarrean profundos cambios en los sistemas jurídicos que las
regulan y, en últimas, en los ordenamientos jurídicos internos, que tienen que
adecuarse a las necesidades del proceso de globalización. De una parte,
porque el entorno jurídico debe permitir la presencia cada vez más frecuente
de relaciones entre particulares y estados o entre particulares de diferentes
nacionalidades y, de otra parte, porque la presión de las Organizaciones
Internacionales sobre los Estados, lleva a la modificación paulatina de su
ordenamiento interno para adecuarlo a las necesidades de la Globalización.
6
Inicialmente, algunos tratadistas señalaron que estos cambios eran
modificaciones en el Derecho internacional Público4, ya que implicaban
variaciones en el objeto y los sujetos de esa rama del Derecho, pero esta
modificación cambió posteriormente, pues estos cambios fundamentales
causados por la globalización, en realidad, le hacían perder su naturaleza a
esa rama del derecho, convirtiéndolo en otro “Derecho” totalmente diferente.
Ese nuevo marco jurídico que regula las particulares relaciones generadas
por la Globalización es el Derecho Administrativo Global, que surge como
resultado del creciente influjo de las organizaciones internacionales en el
ámbito de acción de los particulares y de los estados en su actividad global,
pese a las críticas en torno al uso del término “Global” en su denominación
ya que un gran número de Estados considerados como “Estados fallidos” no
han ingresado todavía al proceso de globalización que lo origina, pese a que
aún estos Estados forman parte, así sea nominalmente de Organizaciones
internacionales de carácter gubernamental y son también campo de acción
de las organizaciones híbridas y privadas.
Conforme lo señalan los impulsores del proyecto de sistematización de esta
rama del Derecho, el Derecho Administrativo Global es aquél que “incluye
los mecanismos, principios, prácticas y los acuerdos sociales que los
respaldan y que promueven o que de otra forma afectan la accountability de
los órganos globales administrativos, en particular asegurándose de que
cumplan con los estándares adecuados de transparencia, participación, toma
de decisiones razonada, y legalidad, y promoviendo la efectiva evaluación de
las normas y decisiones que aprueban. Los órganos globales administrativos
incluyen órganos regulatorios intergubernamentales formales, redes
regulatorias informales intergubernamentales y arreglos de coordinación,
4 RINCON SALCEDO, Javier. GLOBALIZACIÓN Y DERECHO ADMINISTRATIVO. Bogotà,
Universidad Javeriana, 2004.
7
órganos regulatorios nacionales que operan en relación a un régimen
internacional intergubernamental, órganos regulatorios híbridos público-
privados, y algunos órganos regulatorios privados que ejercen funciones de
gobernanza trasnacional de importancia pública específica”5
El término accountability ha sido introducido en nuestro medio con la
acepción de aquel deber-facultad que tienen las organizaciones y personas
con responsabilidades públicas, de rendir cuenta a todos aquellos que, de
una u otra forma, se ven afectados por su gestión, y de responder por los
resultados de la misma, concepto que en algunos espacios académicos y
administrativos ha tomado el nombre de Respondabilidad.
En esencia, el Derecho Administrativo Global es entonces el resultado de las
regulaciones que en el entorno supraestatal realiza un gran número de
organizaciones Internacionales, públicas, privadas y mixtas que, prevalidas
de su deber de respondabilidad, conducen a los estados y a los individuos a
adoptar en su fuero interno determinadas medidas o reglamentaciones bajo
los principios del buen gobierno (gobernanza) global y con el propósito de
facilitar y promover la globalización de sus actividades.
La acción de estos organismos internacionales recae entonces sobre
Estados, Empresas, individuos, ONGs y otras colectividades, que
corresponden entonces a los sujetos del Derecho Administrativo Global cuyo
surgimiento se propone.
En el proyecto de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York6
que da lugar a estas digresiones de carácter jurídico y académico, se
consideró que la nueva rama de estudio jurídico que se propone, se acerca 5 KINGSBURY, Benedict, KRISH Nico y STEWART, Richard. The emergence of Global
Administrative Law. Nueva York, . Facultad de Derecho NYU, 2004. 6 Ver nota 1.
8
más al Derecho administrativo que al derecho internacional, porque en este
último las acciones regulatorias siempre son el resultado de un acuerdo o
tratado, situación que no siempre se da en la administración internacional
actual, en las que entran en acción, valores universalmente reconocidos del
derecho de gentes (Ius gentium ) como la razón última para la aceptación de
una regla impartida por parte de una Organización Internacional. Se
considera también, en dicho estudio, que el calificativo de Administrativo
prevalece sobre el calificativo de internacional, para clasificar a esta naciente
rama del Derecho, porque en la práctica, el impacto directo de las
regulaciones que estas organizaciones internacionales imparten, se
evidencia en el derecho administrativo interno, en cumplimiento de la
tendencia de la globalización de estandarizar y uniformar estos
ordenamientos administrativos, a través de doctrinas como la teoría del buen
gobierno y otras similares.
Adicionalmente el Derecho Administrativo internacional existe desde hace
mucho tiempo como rama del Derecho que incluye el estudio de las reglas,
procedimientos e instituciones utilizadas por las organizaciones
internacionales para dirimir las controversias laborales y otros asuntos
internos, en tanto que el alcance del Derecho administrativo propuesto va
más allá.
Por último se caracteriza como Derecho (LAW, en su original) a la rama de
estudio propuesta en el proyecto de la Universidad de Nueva York, porque si
bien este fenómeno carece de unidad en cuanto a competencia reguladora,
competencia jurisdiccional y campo de acción, si puede considerarse que en
las regulaciones expedidas por esas organizaciones existen reglas y
principios que la convierten en derecho bajo los criterios ius filosóficos en
boga hoy en día.
9
Dentro de los principios de derecho universal que se reconocen en la
reglamentación expedida por las Organizaciones Internacionales, los
autores7 señalan, entre otros, los siguientes: Principio de legalidad,
Principio de racionalidad o de motivación de las decisiones, Principio de
Proporcionalidad entre medios y fines, la Prevalencia del Estado de derecho
y la Protección de los Derechos Humanos.
También procede la denominación de DERECHO en el caso de estudio
propuesto, porque en la actividad reguladora de las organizaciones
internacionales se hacen visibles reglas, procedimientos e instituciones que
constituyen elementos fundamentales en la configuración del Derecho
administrativo interno, aun cuando el resultado entre la interacción de estos
elementos resulta muy diferente al obtenido en el orden interno de los
Estados, principalmente por la carencia de elementos tales como la unidad
de jurisdicción y la diversidad de intereses en juego en el ámbito del derecho
administrativo Global.
Características del Derecho Administrativo Global (DAG) La primera característica distintiva del Derecho Administrativo Global lo
constituye la existencia de un Espacio Administrativo Global, en el cual
interactúan, de una parte, las Organizaciones Internacionales productoras de
reglamentación administrativa Global y, de la otra, los sujetos destinatarios
de esa reglamentación, entre los cuales se cuentan, los Estados, las
Empresas, los individuos, las ONGs, entre otros.
En este entorno global se han identificado las tres categorías esenciales del
Derecho administrativo como son, una categoría Constitutiva, que establece
7 KINGSBURY, Benedict. The concepto of “LAW” in Global Administrative Law. Nueva York.
Internacional Law & Justice working papers. 2009. .
10
la autoridad y jerarquía de los órganos administrativos, una jerarquía
sustantiva, que tiene que ver con las reglas adoptadas por esos
organizaciones en el desempeño de sus funciones y una categoría
procedimental, relacionada con las normas que definen la forma en que
dichas organizaciones toman sus decisiones. Sin embargo tales categorías
no emanan de una fuente única, ni su poder regulatorio proceden de un
mismo origen, lo cual le otorga al Derecho Administrativo Global, un carácter
sui generis aún no establecido.
Sin embargo, varios académicos, entre ellos algunos latinoaméricanos8, han
planteado objeciones a la clasificación como administrativo de este derecho
naciente, ya que, según ellos, las tradiciones legales del Derecho
administrativo tienen dos principales puntos de partida: Los sistemas del
“common law,” y los sistemas civilistas, entre los cuales existen grandes
diferencias. Básicamente se ha establecido que el principio en el cual se
fundamenta el sistema civilista es la “legalidad”, mientras que los principios
básicos del common Law son el “Estado de Derecho” (rule of law) y la
“revision juidicial” (judicial control). Por ello la cuestión es cual de estos
principios prevalecerá en la sistematización del Derecho administrativo
Global que se busca y cuales serán los mecanismos y factores que
determinarán tal prevalencia.
Ahora bien, las Organizaciones Internacionales no actúan de manera
uniforme en su función reguladora, razón por la cual, los investigadores que
promueven el proyecto de estudio sobre el Derecho administrativo Global, las
agruparon en varios tipos de regulación administrativa globalizada, las cuales
expusieron de la siguiente manera:9:
8 SANCHEZ BADON, Michele Ratton. EL PROYECTO DERECHO ADMINISTRATIVO
GLOBAL. UNA PERSPECTIVA DESDE BRASIL. Incluido en el Nuevo Derecho Administrativo Global en América Latina. Buenos Aires, Cuadernos RAP, 2009.
9 KINGSBURY, Benedict, KRISH Nico y STEWART, Richard. Op.cit.
11
(1) Administración por parte de organizaciones internacionales formales; (2)
administración basada en la acción colectiva de redes transnacionales de
acuerdos de cooperación entre funcionarios regulatorios nacionales; (3)
administración distribuida llevada a cabo por reguladores nacionales bajo
tratados, redes u otros regímenes cooperativos; (4) administración por
acuerdos híbridos intergubernamentales-privados; y (5) administración por
instituciones privadas con funciones regulatorias. En la práctica, muchas de
estas capas se superponen o se combinan, pero esta selección de tipos
ideales facilita la realización de investigaciones sobre el tema.
“En la administración internacional, los actores administrativos principales
son las organizaciones formales intergubernamentales establecidas por un
tratado o acuerdo ejecutivo. Un ejemplo clásico es el Consejo de Seguridad
de la ONU y sus comités, que adoptan legislación subsidiaria, toman
decisiones que vinculan a países en particular (mayormente en forma de
sanciones), e incluso tienen incidencia directa sobre los individuos” a través
de las sanciones dirigidas y la inclusión en listas de personas que se
consideran responsables de amenazas a la paz internacional. De modo
similar, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados
(ACNUR) ha asumido varias otras tareas regulatorias y administrativas, como
la determinación del estatuto del refugiado y la administración de campos de
refugiados en muchos países. En nuestro país se ocupa y participa en temas
tales como la atención a las personas desplazadas.
En segundo lugar, se encuentran “las redes transnacionales y los acuerdos
de coordinación que se caracterizan por la ausencia de estructura de toma
de decisiones vinculantes y por el predominio de una cooperación informal
entre los reguladores estatales”. Esta forma horizontal de cooperación puede,
ocurrir en el marco de un tratado, aunque no necesariamente. Por ejemplo,
12
el Comité de Basilea reúne a los jefes de varios bancos centrales, fuera de la
estructura de un tratado, para que puedan coordinar entre sí cuestiones tales
como los requisitos de la cantidad de capital adecuado que deben poseer los
bancos. Los acuerdos no son jurídicamente vinculantes pero pueden ser
altamente efectivos. Los reguladores nacionales también han desarrollado,
de manera bilateral, convenios para el mutuo reconocimiento de estándares
nacionales regulatorios o procedimientos de conformidad y otras formas de
coordinación regulatoria.
En la administración dispersa, que aparece como tercer tipo de
administración global, “las agencias regulatorias domésticas actúan como
parte del espacio administrativo global: toman decisiones sobre temas que
generan preocupación a nivel extranjero o global. Un ejemplo es el ejercicio
de jurisdicción regulatoria extra-territorial, por la cual un estado busca regular
una actividad que primordialmente se desarrolla en algún otro lado”. En
algunos casos, dicha regulación está sujeta a limitaciones substantivas e
incluso a requisitos procedimentales establecidos internacionalmente, lo cual
resulta evidente de la decisión de 1998 del Órgano de Apelación de la OMC
en el caso Estados Unidos –Prohibición de las Importaciones de
Determinados Camarones y Productos del Camarón. Sin embargo, incluso la
administración doméstica sin efectos extraterritoriales inmediatos puede ser
parte del espacio administrativo global, especialmente cuando se encarga de
implementar un régimen internacional. Hoy en día, los reguladores
nacionales en materia ambiental que se ocupan de la conservación de la
biodiversidad o de las emisiones de gases del efecto invernadero forman a
menudo parte de la administración global, como también de la puramente
nacional: son responsables de implementar el derecho ambiental
internacional para el logro de los objetivos comunes, y sus decisiones
conciernen por lo tanto a los gobiernos y al público de otros estados, así
como también al régimen ambiental internacional que están implementando.
13
El cuarto tipo de administración global es la administración híbrida privada-
intergubernamental. Este tipo, en el cual se combinan actores privados y
actores gubernamentales, adopta formas muy diversas y cada vez cobra
mayor importancia. El ejemplo más conocido es el órgano regulador de las
direcciones en Internet, (Internet Corporation for Assigned Names and
Numbers - ICANN), el cual fue establecido como un órgano no-
gubernamental, pero que luego comenzó a incluir representantes
gubernamentales que adquirieron poderes considerables, frecuentemente a
través de su participación en el Comité Asesor Gubernamental del ICANN, a
partir de las reformas de 2002. Es difícil poder determinar cómo el derecho
administrativo debe ser configurado o tornarse operativo en relación a dichos
órganos, ya que la participación de actores estatales, sujetos a las
restricciones del derecho público nacional e internacional en tanto que los
actores privados no lo están y si, en cambio pueden tener deberes
contradictorios al derecho publico como lo es la confidencialidad comercial, lo
que resulta en una amenaza de controles muy irregulares y potencialmente
perjudiciales.
En quinto lugar se encuentra la función reguladora llevada a cabo por
órganos privados. Por ejemplo, la Organización Internacional para la
Estandarización (ISO, por sus siglas en inglés) ha adoptado más de 13,000
estándares que armonizan reglas de producción y procesamiento a nivel
mundial. En una menor escala, algunas ONGs han llegado a desarrollar
estándares y mecanismos de certificación para productos que se
comercializan internacionalmente, como el comercio equitativo del café y la
cosecha sostenible de la madera de construcción. En el derecho nacional,
dichos órganos privados son típicamente tratados como clubes más que
como administradores, a no ser que ejerzan poder público por delegación
explícita. Pero en la esfera global, debido a la falta de instituciones públicas
internacionales, éstos a menudo tienen mayor poder e importancia. Sus
14
15
actos no son muy distintos a muchas normas públicas intergubernamentales
de carácter no vinculante, y frecuentemente pueden llegar a ser más
efectivas. El caso de ISO es un buen ejemplo: sus decisiones no sólo tienen
impactos económicos considerables, sino que también son usadas en
decisiones regulatorias por autoridades creadas en virtud de un tratado,
como la OMC. Un ejemplo de un órgano regulatorio privado que está menos
conectado con la acción estatal o inter-estatal es la Agencia Mundial Anti-
Doping, una organización conectada con el Comité Olímpico Internacional,
que aplica cuidadosamente estándares del debido proceso al tratar los casos
de atletas que se sospecha han utilizado substancias prohibidas, y que
culmina en el sistema de apelación de la Corte Internacional de Arbitraje para
el Deporte, órgano de carácter privado. Adicionalmente, se encuentran diferencias en los roles que asumen los
variados actores que participan en esta Administración Global,
especialmente los organismos de Derecho administrativo interno, tal como se
observa en la tabla de la página siguiente, lo que lleva a preguntarse si estos
agentes domésticos son conscientes de ese rol y, en caso afirmativo, cual es
la capacidad de estos órganos para influir en la definición, sistematización e
implementación de un Derecho administrativo Global.
Pese a que no se considera como mecanismo de interacción con los
sistemas domésticos en la mencionada tabla, se considera pertinente señalar
que estas organizaciones, especialmente las organizaciones
intergubernamentales también inciden en la regulación interna a través de
indicadores10, que cuentan con la credibilidad y la capacidad de incidencia
necesaria para influir en la definición de las políticas públicas de los estados
10 DAVIS, Kevin, KINGSBURY, Benedict y MERRY, Sally. INDICATORS AS A TECHNOLOGY
OF GLOBAL GOVERNANCE. Nueva York, IILJ Working Papers, 2010/2.
16
Fuente: SANCHEZ BADOS, Michelle Ratton. El proyecto Derecho Administrativo Global. Una reseña desde Brasil. Publicado en El Nuevo Derecho Administrativo Global en América Latina. Buenos Aires, Cuadernos RAP, 2009. p. 148.
considerados en ellos. Tal es el caso, por ejemplo del Índice de Desarrollo
Humano, promulgado año a año por la UNDP, en el cual se consideran
aspectos tales como la esperanza de vida, el nivel de alfabetización y el
ingreso per cápita de los Estados. En igual sentido se tiene los indicadores
realizados periódicamente por la OECD (conocido en nuestro medio como
G-20) y as calificaciones de riesgo país con el cual se mide por parte de una
certificadora internacional la calidad de la deuda de un país, lo cual influye
drásticamente en el comportamiento de la gobernanza global frente al
destinatario de esa certificación.
Adicionalmente, se pueden identificar las siguientes características
específicas del incipiente derecho administrativo global11:
En primer lugar, es sectorial, debido a la presencia de muchos regímenes
diferentes reguladores mundiales. Esta característica se deriva
directamente del origen de la regulación global en sí misma, que sigue en
primer lugar la aparición de un público objetivo específico que no puede ser
alcanzado por las acciones de un solo Estado. Esta sectorialidad tiene
efectos sobre la organización de la gobernanza mundial, dando lugar a una
variedad de regímenes de producción de las diversas formas de
administración global que va, como lo vimos anteriormente, desde
organizaciones internacionales formales (como la OMC) a instituciones
privadas con funciones normativas (como la ICANN). Esta falta de unidad, sin
embargo, es en cierta medida compensada por una fuerte interconexión
entre los diferentes sectores: por ejemplo, los organismos mundiales están
formados por otras instituciones internacionales (como la Organización
Mundial Anti-doping (WADA) constituida por el COI, los países y la
UNESCO), los acuerdos o redes que se conectan se establecen distintos 11 Expuestas en GAL CASEBOOK 2008, una publicación en idioma inglés del ILLJ de la
Universidad de Nueva York, en el cual se exponen una serie de casos, asuntos y problemas motivados por el surgimiento del Derecho Global Administrativo.
17
regímenes (como es el caso de acuerdos entre la OMC y la OMPI, o entre la
OMC y la OMS); cuerpos de solución de controversias creado por un régimen
puede ser utilizado para resolver controversias suscitadas dentro de otro: Por
ejemplo, el Centro de Arbitraje y Mediación de la Organización Mundial para
la Propiedad Intelectual (OMPI) aborda las disputas relacionadas con los
nombres de dominio de Internet, que son materia de regulación de la ICANN.
En segundo lugar, el derecho administrativo global aborda una amplia gama
de actores - los Estados, las administraciones públicas nacionales, las
instituciones mundiales, organizaciones no gubernamentales y los
ciudadanos. El papel de los Estados en el ámbito mundial se ha vuelto cada
vez más polifacético y hay una interacción constante entre lo global y
nacional. Es por esta razón que el examen de los procesos de toma de
decisiones de las Organizaciones Internacionales revela una pluralidad de
técnicas de acción conjunta y condicionamiento mutuo. En otras palabras, no
hay manera clara de separar, ya sea analíticamente o empíricamente, lo
global desde el nivel nacional. En tercer lugar, el derecho administrativo global opera fuera de las fronteras
del Estado y, al hacerlo, se divorcia de cualquier fundamento constitucional,
que por el contrario, constituye una de las características principales del
derecho administrativo nacional. A nivel mundial, no hay un gobierno o una
autoridad superior, y sólo existe una pluralidad de sectores "sub
gobernamentales". La ausencia de un fundamento constitucional de la
administración y del derecho administrativo global da lugar a nuevas
cuestiones como la legitimidad y la accountability (rendición de cuentas). En cuarto lugar, el derecho administrativo global tiene como objetivo ampliar
los diferentes mecanismos de protección en funcionamiento para garantizar
que las instituciones de gobernanza mundial respondan adecuadamente a
los intereses de aquellos a quienes afecta su actividad. La falta de
fundamento constitucional, expuestos anteriormente, y, de hecho, la
18
ausencia de una posibilidad realista de lograr una "democracia global" en el
corto plazo, obliga a la atención de otros mecanismos para promocionar los
principios de legitimidad y de rendición de cuentas, tales como, por ejemplo,
la transposición desde los ordenamientos jurídicos nacionales de valores
como transparencia, la participación, el deber de motivación, revisión, etc., a
los mecanismos de regulación global.
Por último, desde una perspectiva estrictamente jurídica, el espacio
administrativo global es a la vez internacional y administrativo: Por lo tanto en
su estudio teórico, la coexistencia de ambos aspectos del derecho
internacional y administrativo no debe ser negado ni conceptualizado como
una dicotomía rígida, sino que simplemente debe ser reconocido, aceptado y
confrontado como un nuevo reto, para lo cual se requiere el desarrollo de un
nuevo conjunto de herramientas conceptuales.
Casos concretos que evidencian impacto del DAG en Colombia Hoy en día casi toda la actividad humana está sujeta a alguna forma de
regulación global, ya que todos los bienes y actividades que están fuera del
control efectivo de un Estado son, en casi todos los casos, regulados a nivel
mundial. Para abarcar este universo de productos y actividades se requirió el
crecimiento equiparable de las Organizaciones Internacionales y de las
Organizaciones no Gubernamentales, hasta el punto que a 2008, se
contaban más de 2.000 organizaciones intergubernamentales, y alrededor de
40.000 organizaciones no gubernamentales (ONG’s) operando en todo el
mundo12.
12 GAL CASEBOOK 2008, publicado en GLOBAL ADMINISTRATIVE LAW, CASES,
MATERIALS, ISSUES. Segunda Edición, Nueva York, IILJ, 2008.
19
Existen, sin embargo, grandes diferencias entre los diversos tipos de
regímenes reguladores, ya que algunos se limitan a proporcionar un marco
para la acción de los Estados, otros establecen directrices dirigidas a los
organismos administrativos nacionales, y otros más llegan a afectar
directamente aún a los agentes nacionales de la sociedad civil. Algunos
regímenes normativos crean sus propios mecanismos de aplicación, mientras
que otros confían en las autoridades nacionales o regionales para esta tarea.
Para resolver los conflictos, algunos regímenes reguladores han establecido
cuerpos judiciales (o cuasi-judiciales), o se remiten a los mecanismos
establecidos en regímenes diferentes, mientras que otros recurren a los
mecanismos "blandos", tales como la negociación. En este marco, ha surgido lo que se ha definido como el "espacio
administrativo global" en él cual las Organizaciones Internacionales son
mucho más que instrumentos de los gobiernos de sus Estados miembros,
pues establecen sus propias normas que regulan su ámbito de actividad y
generan y siguen sus propios procedimientos jurídicos, concediendo
derechos de participación a los sujetos, tanto públicos como privados, que se
vean afectados por sus actividades. En última instancia, estas
organizaciones han surgido como una auténtica administración pública
mundial.
Por ello, no resulta extraño el encontrar en la actividad del país, casos
ilustrativos de la existencia, los enlaces y la manera como opera el Derecho
Administrativo Global en nuestro entorno, como los que se exponen a
continuación:
CASO 1. TRANSMILENIO S.A vs. JUAN CARLOS SAMPER13
13 CASO D2003-0545. Decisión del panel administrativo. Centro de arbitraje y mediación de la
OMPI. 10 de Septiembre de 2003.
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Este litigio tuvo lugar ante el Centro de Arbitraje y mediación de la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) durante el segundo
semestre del año 2003. En el actuó como demandante la Empresa de
Transporte del Tercer Milenio – TRANSMILENIO SA – y como demandado la
persona natural de nombre JUAN CARLOS SAMPER.
La demanda se originó en el hallazgo en la red de Internet de una web
denominada www.transmilenio.com inscrita en Octubre del año 1999 a
nombre del demandado., cuando la secretaria de tránsito del Distrito Capital
había inscrito ese mismo dominio en el mes de enero del mismo año.
Dentro de las conversaciones y contactos surgidos entre demandante y
demandado para aclarar el asunto, este último le ofreció en venta el registro
del dominio a la Empresa del demandante por una suma muy superior al
valor de ese registro.
Luego de analizar las pruebas existentes el experto único del Centro de
Arbitraje y mediación de la OMPI ordenó la trasferencia a la Empresa
demandante del registro expedido a nombre del particular por establecer que
dicho registro obedeció a un propósito de lucro indebido del demandado.
Este caso resulta emblemático para evidenciar el impacto del Derecho
Administrativo Global en nuestro país, por las siguientes razones: a) Aun
cuando se trata de un conflicto de intereses que involucra a una persona
jurídica colombiana y a un particular colombiano por una actividad que se
lleva a cabo en territorio colombiano, su decisión se entrega a un tribunal de
decisión de un organismo que nada tiene que ver con el asunto , como lo es
la OMPI. b) Aunque las reglas de registro de dominios son controladas y
regidas por la ICANN, los conflictos que la aplicación de su reglamentación
genere son resueltos por el tribunal de otra Organización, formado así una
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red caracterizada en el presente trabajo como del cuarto tipo. c) Aún
cuando los procedimientos se adelantan por fuera del derecho administrativo
colombiano, durante el proceso de decisión se debieron garantizar, como
mínimo, los derechos de las partes establecidos en el ordenamiento interno
de nuestro país.
Este mismo centro de arbitraje y mediación favoreció con sus decisiones los
intereses de otras empresas colombianas, ECOPETROL y Federación
Nacional de Cafeteros, por invasiones ilegítimas en sus dominios
cibernéticos, pero en tales casos, esas infracciones fueron cometidas por
personas extranjeras o por nacionales ubicados en el exterior.
CASO 2. COLOMBIA Y LAS NORMAS INTERNACIONALES CONTABLES
Tradicionalmente la contabilidad en Colombia estuvo dirigida principalmente
al cumplimento de requerimientos legales con fines tributarios, más que a la
sistematización de la información para la adecuada información de los
resultados obtenidos al publico, a las autoridades tributarias y a los
organismos de vigilancia o de supervisión.
Con el avance del proceso de globalización, la influencia de las
organizaciones Internacionales que regulan las normas contables y
financieras (IASC, IFAC e IFAD-UNCTAD) se ha incrementado notoriamente
en nuestro medio, debido a que en los grandes mercados el énfasis en la
contabilidad está puesto más a la presentación razonable de la situación
financiera de quien presenta los informes contables, pues en ellos tales
informes son una herramienta invaluable en el mercado publico de valores.
Por esa razón, la adopción de las normas Internacionales contables (NIC) por
parte del Estado y las empresas colombianas constituyen una cuestión de
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Cabe señalar que en forma paralela a la presión ejercida por las
Organizaciones Internacionales de Estandarización Contable y financiera, se
encuentran también las exigencias reiteradas que sobre el particular vienen
haciendo las Organizaciones Internacionales relacionados con el Comercio y
con la actividad bancaria, como la Organización Mundial del Comercio (OMC)
y el Comité de Basilea.
CASO 3. COLOMBIA Y LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL ANTIDOPING (WADA) Durante los pasados Juegos Olímpicos de Beijing (China), Colombia fue
testigo de primer orden del accionar de una Organización Internacional de
carácter híbrido intergubernamental – privado, surgido en virtud de la
necesidad de contener los reiterados casos de dopaje que se venían
presentando en el ámbito deportivo mundial.
Esta organización es la Organización Mundial Andi-doping (WADA, por
sus iniciales en Inglés) constituida en el año 1998 a instancias del
Comité Olímpico Internacional, los Gobiernos de 98 naciones y la
UNESCO, con el fin de contener el auge de los estímulos químicos en
las competiciones deportivas.
De esa manera, el país vivió en carne propia el drama de la deportista
colombiana MARIA LUISA CALLE, quien tuvo que esperar cerca de un
año, la entrega definitiva de la medalla de Bronce obtenida en esos
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Juegos Olímpicos, mientras que un Tribunal Olímpico Internacional
decidía si esta deportista había violado las normas del Código
Internacional Antidoping proferido por esa organización Internacional.
Obviamente el procedimiento y los términos de ese proceso estaban
previamente establecidos por otra organización de carácter
internacional que tiene más afiliados que la misma ONU: El Comité
Olímpico Internacional (COI), otra muestra del avance del proceso
reglamentario internacional en el mundo globalizado.
Esta experiencia se ha extendido al interior de las Federaciones y
Comités Nacionales de las diferentes disciplinas deportivas en nuestro
país, con lo cual el Código Antidoping expedido por la WADA ya forma
parte de nuestro ordenamiento jurídico Conclusiones Las anotaciones precedentes permiten establecer la existencia de un espacio
administrativo Global en el que actúan, de una parte, las Organizaciones
Internacionales, gubernamentales y/o privadas, y de la otra los Estados, las
Empresas, los individuos, las ONG’s y otros entes, conformando así un
entorno en el que operan reguladores y administrados, bajo una especie de
nuevo ordenamiento jurídicos que los proponentes del proyecto han
calificado preliminarmente, como Derecho Administrativo Global, el cual debe
ser ampliamente comprendido e interiorizado por los estudiosos del Derecho,
en forma previa a su sistematización y estructuración como una nueva rama
del Derecho.
De todas maneras, el resultado al que se llegue tiene desde ya un alto grado
de controversia, pues un sector de la doctrina ya asegura que la
consolidación de esa nueva rama del derecho estaría dirigida a darle
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fundamento jurídico formal a la situación de sometimiento de los países en
vías de desarrollo, a las necesidades y conveniencias de los países
desarrollados, mediante los condicionamientos y direccionamientos
ineludibles impuestos por las organizaciones Internacionales. Otro sector de
la doctrina, considera en cambio, este proyecto de sistematización constituye
una oportunidad para crear un orden legal más justo, en el que los países
más débiles puedan lograr que sus quejas sean escuchadas y atendidas
mediante el uso de los mecanismos de protección que son consustanciales al
Derecho Administrativo.
Pero, la principal conclusión que se extrae de esta inmersión en los
propósitos y alcances de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva
York , es que el Derecho Administrativo Global existe ya como un Hecho
Social de nuestros tiempos y que su influencia y sus alcances serán cada vez
más perceptibles en la medida en que se profundice el proceso de
globalización de los Estados.
Por ello, aun cuando en nuestro país, aún no se sienta este fenómeno en
todo su rigor, por los reducidos niveles de intercambio de nuestro país, en
todos los sectores globalizados, ya se perciben algunos casos que muestran
la incidencia que en el futuro tendrá este fenómeno en nuestro día a día, por
lo que nos obliga a mantenernos actualizados respecto a su evolución.
BIBLIOGRAFIA
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tales en la evolución del Derecho Administrativo Internacional. En EL NUEVO
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